GmbH-Gesetz: Kommentar [18., neu bearbeitete Auflage] 9783504380236

Citation preview

Lutter . Hommelhoff GmbH-Gesetz

Lutter/Hommelhoff

GmbH-Gesetz Kommentar bearbeitet von

Prof. Dr. Walter Bayer Universitätsprofessor in Jena Richter am Thüringer OLG a.D. Mitglied des Thüringer VerfGH

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff em. Universitätsprofessor in Heidelberg Richter am OLG a.D.

Prof. Dr. Detlef Kleindiek Universitätsprofessor in Bielefeld

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Marcus Lutter em. Universitätsprofessor in Bonn Rechtsanwalt in Berlin

18. neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2012

Zitierempfeblung: Bearbeiter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl 2012, § ... Rn ...

Bibliografische I'!formation der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Dateu sind im Internet über ht1p://dub.d-nb.de abrutbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 0221/93738-01, Fax 0221/93738-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-32488-9 ©2012 by Verlag Dr. Otto Sclnnidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesoodere für Vervielfältiguogen, Bearbeituogen, Übersetzungen, Mikroverfihnungen uod die Einspeicheroog uod V erarbeituog in eleklronischen Systemeo. Das venvendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffeo hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltuog: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Booo Druck und Verarbeituog: Kösel, Krugzell PrintedinGermany

Vorwort Hervorgegangen aus dem vor mehr als 60 Jahren begründeten Scholz’schen Kurzkommentar, der danach vom unvergessenen Präsidenten des Bundesgerichtshofs Robert Fischer ganz auf die höchstrichterliche Rechtsprechung ausgerichtet worden war, hat der „Lutter/ Hommelhoff“ vor nun bald 30 Jahren sein Konzept gefunden und dies auch nach Beitritt weiterer Autoren unverändert gefestigt und ausgebaut: Als vor allem der lebendigen Praxis gewidmeter Kurzkommentar will er über die Erkenntnisse der Gerichte ebenso informieren wie über die Ansichten des Schrifttums. Zugleich jedoch sucht dieser Kommentar den Diskurs mit Rechtsprechung und Literatur, um selbst in Rechtsentwicklungen einzugreifen und um Anstöße für neue Entwicklungen im GmbH-Recht zu geben. Diesem Konzept will auch die vorliegende Neuauflage entsprechen. In ihr waren ganz vordringlich die Reaktionen zu verarbeiten, die das MoMiG 2008 mit seinen zahlreichen Impulsen in Rechtsprechung und Schrifttum hervorgerufen hat. Das betrifft insbesondere die Unternehmergesellschaft und die Gründung im vereinfachten Verfahren unter Verwendung des Musterprotokolls, das Recht der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung (u.a. mit seinen Regeln zur verdeckten Sacheinlage, zum Hin- und Herzahlen oder zum cash pooling) oder die Gesellschafterliste und den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen. Ebenso zu nennen sind die erweiterte Geschäftsführerhaftung in unmittelbarer Insolvenznähe und das neue Recht der Gesellschafterfremdfinanzierung, das an die Stelle des auslaufenden, für Altfälle noch lange Zeit relevanten Eigenkapitalersatzrechts getreten ist. Die Neuauflage informiert zuverlässig über wichtige erste Grundsatzentscheide der Rechtsprechung, skizziert den aktuell erreichten Diskussionsstand im Schrifttum und setzt wiederum eigene, in die Zukunft gerichtete Akzente. Aber auch außerhalb dieser MoMiG-Materien waren Rechtsentwicklungen zu dokumentieren und zu erläutern – so zur wirtschaftlichen Neugründung, zur Existenzvernichtungshaftung, zum Minderheitenschutz bei der Ergebnisverwendung, zur Einziehung und zur allgemeinen Geschäftsführerhaftung. Schließlich ist auch das Recht der faktisch konzernabhängigen GmbH neu konzipiert worden. All’ denen, die uns bei dieser Neuauflage bis hin zum fortgeschriebenen Register vielfältig und engagiert unterstützt haben, sei auch an dieser Stelle sehr herzlich gedankt. Danken möchten wir zugleich den Nutzern V

Vorwort

des Kommentars, die uns mit Hinweisen geholfen haben. Für Kritik und Anregungen zu dieser Auflage, um die wir erneut herzlich bitten, steht eine Antwortkarte am Ende des Kommentars zur Verfügung. Der Kommentar entspricht in allen seinen Teilen dem Stand vom 31. Juli 2012. Jena/Heidelberg/Bielefeld/Bonn, im August 2012 Walter Bayer

Peter Hommelhoff

Detlef Kleindiek

Marcus Lutter

Prof. Dr. Walter Bayer, Carl-Zeiss-Str. 3, 07743 Jena (e-mail: [email protected]) Prof. Dr. Dr. h.c.mult. Peter Hommelhoff, Friedrich-Ebert-Platz 2, 69117 Heidelberg (e-mail: [email protected]) Prof. Dr. Detlef Kleindiek, Universitätstr. 25, 33615 Bielefeld (e-mail: [email protected]) Prof. Dr. Dr. h.c.mult. Marcus Lutter, Adenauerallee 24–42, 53113 Bonn (e-mail: [email protected])

VI

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seite V

Allgemeines Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Erläuterungen Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschnitt: Errichtung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang zu § 2: Musterprotokoll . . . . . . . . . . Anhang I zu § 4a: Zweigniederlassung . . . . . . . Anhang II zu § 4a: Die Limited in Deutschland Anhang zu § 6: Anstellungsverhältnis . . . . .

§§ 1–12

2. Abschnitt: Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13–34 Anhang zu § 13: Die GmbH als verbundenes Unternehmen . . . . . . . . . . . .

1 25 58 136 163 275 423 449

3. Abschnitt: Vertretung und Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . 35–52 855 Vor § 35: Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH 855 Vor § 41: Recht der Rechnungslegung 974 Anhang zu § 42: Abschlussprüfung . . . . . . . . 1036 Anhang zu § 42a: Publizität . . . . . . . . . . . . . . . 1089 Anhang zu § 47: Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . 1247 4. Abschnitt: Abänderungen des Gesellschaftsvertrages . . . . .

53–59 1423

5. Abschnitt: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft 60–77 1603 Anhang zu § 64: Insolvenzantragspflicht; Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . 1657 6. Abschnitt: Ordnungs-, Straf- und Bußgeldvorschriften . . . .

78–85 1815

Kommentierung des EGGmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1–4 1843

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1861

VII

Allgemeines Literaturverzeichnis

Adler/Düring/ Schmaltz Ballerstedt Bamberger/Roth (Hrsg) BankrechtsHandbuch Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck Baums Baums Bayer/Habersack (Hrsg) Bayer/Koch (Hrsg) Bayer/Koch (Hrsg) Beck’scher BilanzKommentar Beck’sches Handbuch der GmbH Bork/Schäfer Brodmann Centrale für GmbH (Hrsg) Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn Eickhoff Erman Feine Flume Flume Gersch (ua) Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff GmbH-Handbuch Goette

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen. Kommentar. 6. Aufl 1997 ff Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften. Eine gesellschaftsrechtliche Betrachtung. 1949 BGB. 2. Aufl 2007/2008; 3. Aufl 2012 (II. und III. Band) Herausgegeben von Schimansky/Bunte/Lwowski. 4. Aufl 2011 Handelsgesetzbuch, Kommentar. 35. Aufl 2012 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010 (zit: B/H/Bearbeiter) Aktiengesetz. Kommentar. 13. Aufl 1968 Der Geschäftsleitervertrag. 1987 Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen. 1981 Aktienrecht im Wandel. 2007 Das neue GmbH-Recht. 2008 Unternehmens- und Vermögensnachfolge. 2009 Handelsrecht und Steuerrecht. Herausgegeben von Ellrott/Förschle/Grottel/Kozikowski/Schmidt/Winkeljohann. 8. Aufl 2012 Gesellschaftsrecht, Steuerrecht. Herausgegeben von W. Müller/ Winkeljohann. 4. Aufl 2009 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2010 Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 2. Aufl 1930 Das neue GmbH-Recht in der Diskussion. 1980 (zit: Bearbeiter GmbH-Recht in der Diskussion) Handelsgesetzbuch (HGB). Kommentar. 2. Aufl 2008/2009 Die Praxis der Gesellschafterversammlung. 4. Aufl 2006 BGB. 13. Aufl 2011 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts. Bd 3,3. Leipzig 1929 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd 1 1. Teil. Die Personengesellschaft. 1977 (zit: Flume Personengesellschaft) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd 1 2. Teil. Die juristische Person. 1983 (zit: Flume Juristische Person) GmbH-Reform 1980. Erläuterung mit praktischen Hinweisen. 1980 Kommentar zum Aktiengesetz. 1973/1984 ff Herausgegeben von der Centrale für GmbH. Loseblatt Die GmbH. 2. Aufl 2002

IX

Allgemeines Literaturverzeichnis Goette/Habersack (Hrsg) Gottwald (Hrsg) Grigoleit/Rieder Großkommentar zum Aktiengesetz Großkommentar zum Handelsgesetzbuch Grunewald

Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis. 2009 Insolvenzrechts-Handbuch. 4. Aufl 2010 GmbH-Recht nach dem MoMiG. 2009 Herausgegeben von Hopt/Wiedemann. 4. Aufl 1992 ff Herausgegeben von Canaris/Schilling/Ulmer. 4. Aufl 1983 ff. Herausgegeben von Canaris/Habersack/Schäfer. 5. Aufl 2009 ff

Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH. 1990 (zit: Grunewald Gesellschafterklage) Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein. 1987 (zit: Grunewald Ausschluss) Hachenburg Großkommentar zum GmbHG. Begründet von Hachenburg. 8. Aufl herausgegeben von Ulmer. 1990 ff Happ (Hrsg) Die GmbH im Prozeß. 1997 Hauschild/Kallrath/ Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011 Wachter Heckschen/ Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis. 2. Aufl Heidinger 2009 Heidelberger Herausgegeben von Kreft. 6. Aufl 2011 Kommentar zur (zit: HK – InsO/Bearbeiter) Insolvenzordnung Henze Handbuch zum GmbH-Recht. Höchstrichterliche Rechtsprechung. 2. Aufl 1997 Hölters (Hrsg) Handbuch Unternehmenskauf. 7. Aufl 2010 Hoffmann/Preu Der Aufsichtsrat. Ein Leitfaden für Aufsichtsräte. 5. Aufl 2003 Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht. 1982 Hüffer Aktiengesetz. Kommentar. 10. Aufl 2012 Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft. 1970 Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht. 9. Aufl 1993 Kölner Kommentar Herausgegeben von Zöllner. 2. Aufl 1988 ff. Herausgegeben von zum Aktiengesetz Zöllner/Noack. 3. Aufl 2004 ff Koller/Roth/Morck Handelsgesetzbuch (HGB). Kommentar. 7. Aufl 2011 Koppensteiner GmbH-Gesetz (Österr) Kommentar. 2. Aufl Wien 1999 Krafka/Willer/Kühn Registerrecht. 8. Aufl 2010 Krieger/Uwe H. Handbuch Managerhaftung. 2. Aufl 2010 Schneider (Hrsg) Kübler/Assmann Gesellschaftsrecht. 6. Aufl 2006 Küting/Weber (Hrsg) Handbuch der Konzern-Rechnungslegung. 2. Aufl 1998 Küting/Pfitzer/Weber Handbuch der Rechnungslegung. Einzelabschluss. 5. Aufl (Hrsg) 2002 ff. Langenfeld GmbH-Vertragspraxis. 6. Aufl 2009 Leffson/Rückle/ Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht Großfeld (Hrsg) des HGB. 1986 Lutter/Bayer/ Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht. 5. Aufl J. Schmidt 2012 (zit: Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR)

X

Allgemeines Literaturverzeichnis Lutter Lutter

Lutter

Lutter Lutter (Hrsg) Lutter/Krieger Lutter/Ulmer/ Zöllner (Hrsg) Meyer-Landrut Michalski (Hrsg) Münchener Anwalts-Handbuch GmbH-Recht Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Münchener Kommentar zum Aktiengesetz Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zum HGB Palandt Raiser/Veil Raiser/Veil Reuter Rittner Röhricht/Graf von Westphalen (Hrsg) Römermann/ Wachter (Hrsg) Roth/Altmeppen Rowedder/SchmidtLeithoff

Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat. 3. Aufl 2006 (zit: Lutter Information) Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG. Karlsruhe 1964 (zit: Lutter Kapital) Limited Liability Companies and Private Companies, in Intern. Encyclopedia of Comparative Law. Bd XIII.1998 (zit: Lutter PrivComp) Umwandlungsgesetz. 4. Aufl 2009 Holding-Handbuch. 4. Aufl 2004 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats. 5. Aufl 2008 Festschrift 100 Jahre GmbHG. 1992 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Kommentar. 1987 Kommentar zum GmbHG. 2. Aufl 2010 (zit: Michalski/Bearbeiter) Herausgegeben von Römermann. 2. Aufl 2009

Bd 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Herausgegeben von Priester/Mayer. 3. Aufl 2009 Bd 4 Aktiengesellschaft. Herausgegeben von Hoffmann-Becking. 3. Aufl 2007 Herausgegeben von Kropff/Semler. 2. Aufl 2000 ff. Herausgegeben von Goette/Habersack. 3. Aufl 2008 ff Herausgegeben von Rebmann/Säcker/Rixecker. 5. Aufl 2006 ff. Herausgegeben von Säcker/Rixecker. 6. Aufl 2012 ff Herausgegeben von Karsten Schmidt. 2. Aufl 2005 ff. Herausgegeben von Karsten Schmidt. 3. Aufl 2010 ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). 71. Aufl 2012 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz. 5. Aufl 2009 Recht der Kapitalgesellschaften. 5. Aufl 2010 Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen. 1973 (zit: Reuter Perpetuierung) Die werdende juristische Person. 1973 Handelsgesetzbuch (HGB). 3. Aufl 2008 GmbH-Beratung nach dem MoMiG. GmbHR-Sonderheft 2008 (Oktober) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 7. Aufl 2012 (zit: R/A/Bearbeiter) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 4. Aufl 2002 (zit: R/S-L/Bearbeiter)

XI

Allgemeines Literaturverzeichnis Saenger/Inhester (Hrsg) SchaeberleMeermann H.M. Schmidt (Hrsg) K. Schmidt K. Schmidt/Lutter (Hrsg) K. Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg) Scholz

GmbHG-Kommentar, 2011 Die Kapitalerhöhung bei einer GmbH. Achim 1985 Pro GmbH. 1980 (zit: Bearbeiter Pro GmbH) Gesellschaftsrecht. 4. Aufl 2002 (zit: K. Schmidt GesR) Aktiengesetz. Kommentar. 2. Aufl 2010 Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz. 4. Aufl 2009

Kommentar zum GmbH-Gesetz. 11. Aufl 2012 (Bd I), 10. Aufl 2007 (Bd II), 10. Aufl 2010 (Bd III) (zit: Scholz/Bearbeiter) Schubert Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939. Heidelberg 1985 Seibert (Hrsg) MoMiG, 2009 Seidel Zu mangelnder Bedeutung mitgliedschaftlicher Treuepflichten im Willensbildungsprozess der GmbH. 1998 Spindler/Stilz (Hrsg) Aktiengesetz. Kommentar. 2. Aufl 2010 Staub s. Großkommentar zum Handelsgesetzbuch Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 13. Bearbeitung 1993 ff Staudinger/Großfeld Kommentar zum EGBGB. Internationales Gesellschaftsrecht. Begründet von Staudinger. Erläutert von Großfeld. 13. Bearbeitung 1998 (zit: Staudinger/Großfeld InternGR) Ulmer Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Großkommentar. Herausgegeben von Ulmer/Habersack/Winter. 2005 ff. Ergänzungsband zum MoMiG. Herausgegeben von Ulmer/Habersack/Winter. 2010 (zit: Ulmer/Bearbeiter) Ulmer/Habersack/ Mitbestimmungsrecht. 2. Aufl 2006 Henssler Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer. 9. Aufl 2009 Tillmann/Schiffers/ Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht. 5. Aufl 2009 Wälzholz H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften. 1970 Wicke Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 2. Aufl 2011 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht. Loseblatt Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd I. Grundlagen. 1980 Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften. 1965 (zit: Wiedemann Übertragung) Winter Treuebindungen im GmbH-Recht. 1988 (zit: Winter Treuebindungen) Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. 1963 (zit: Zöllner Schranken)

XII

Abkürzungsverzeichnis

aA ABlEG; ABlEU Abs. abw AbzG AcP AdöR ADS aE AEUV aF AFG AG AGB AGBG AGG AktG Alt. aM AmtsG Anf AnfG AngKSchG Anh Anm AnwBl AO AP ApoG ArbG ArbGG ArbZG arg Art. ARUG AÜG AufenthG Aufl AuslGewVwV AWG

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union Absatz abweichend Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte Archiv für die civilistische Praxis Anstalt des öffentlichen Rechts Adler/Düring/Schmaltz (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungs-Gesetz Aktiengesetz Alternative anderer Meinung Amtsgericht Anfechtung Anfechtungsgesetz Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitszeitgesetz argumentum Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Aufenthaltsgesetz Auflage Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Anwendung des Gewerberechts auf Ausländer Außenwirtschaftsgesetz

XIII

Abkürzungsverzeichnis AWV AZO

Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes Arbeitszeitordnung

BAG BankrechtsHdb BAnz BAnzDiG

Bundesarbeitsgericht Bankrechts-Handbuch (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Bundesanzeiger Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung Bundesangestelltentarifvertrag Bausparkassengesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht; Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Band Beck’scher Bilanz-Kommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Beck’sches Handbuch der GmbH (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Beck-Rechtsprechung Begründung Begründung Regierungsentwurf Besprechung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Baumbach/Hueck (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Bilanzkontrollgesetz Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrechtsreformgesetz Bilanzrichtlinien-Gesetz Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesnotarordnung Bundespatentgericht Buchprüfungsgesellschaft Bundesrechtsanwaltsordnung

BAT BauSparkG BayObLG BB BBG Bd Beck BK Beck GmbH BeckRS Begr BegrRegE Bspr BetrAVG BetrVG BeurkG BewG BFH BFHE BFH/NV BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ B/H BilKoG BilMoG BilReG BiRiLiG BKR BNotO BPatG BPg BRAO

XIV

Abkürzungsverzeichnis BR-Drucks BRRG BSG BT-Drucks BtG b.v. BVerfG BWNotZ bzgl BZRG bzw

Drucksachen des Deutschen Bundesrates Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessozialgericht Drucksachen des Deutschen Bundestages Betreuungsgesetz besloten vennootschap Bundesverfassungsgericht; Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Baden-Württembergische Notarzeitschrift bezüglich Bundeszentralregistergesetz beziehungsweise

ca CCZ CFL CH c.i.c. CMLR COMI CR

circa Corporate Compliance Zeitschrift Corporate Finance Law (Zeitschrift) Schweiz culpa in contrahendo Common Market Law Review centre of main interests Computer und Recht

DAI DAR DAV DB DBW DCGK DGB dh DIHT DIS DJT DMBilG DNotZ D&O DR DrittelbG DRiZ DStR DStZ DVO DZWir; DZWIR

Deutsches Anwaltsinstitut Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltverein Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Deutscher Corporate Governance Kodex Deutscher Gewerkschaftsbund das heißt Deutscher Industrie- und Handelskammertag Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Deutscher Juristentag DM-Bilanzgesetz Deutsche Notarzeitschrift Directors and Officers Deutsches Recht Drittelbeteiligungsgesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; ab 1999: Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E, Entw ECFR EFZG

Entwurf European Company and Financial Law Review Entgeltfortzahlungsgesetz

XV

Abkürzungsverzeichnis EG

EuZRP/EuIPR EuZW EWG EWiR EWIV EWR EWS EzA

Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaften; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einführung Einleitung Europäische Privatgesellschaft Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Ergänzungsband Erläuterung Einkommensteuer Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen Einkommensteuergesetz et cetera Europäische Union Europäisches Gesellschaftsrecht Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Die Europäische Insolvenzverordnung Europarecht (Zeitschrift) Euro-Einführungsgesetz Europäisches Unternehmensrecht (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungen zum Arbeitsrecht

f, ff

folgende

EGAktG EGBGB EGGmbHG EGHGB EGInsO EGKSV EHUG Einf Einl EPG ErbStG Ergb Erl ESt ESUG EStG etc EU EuGesR EuGH EuGVVO

EuGVÜ

EUInsVO EuR EuroEG EuropUR

XVI

Abkürzungsverzeichnis FamFG FamRZ FG FGG FGG-RG FGPrax FMStErgG FMStG Fn FN-IDW FormVAnpG FoSiG FR FS G GB GBO GbR GebrMG GenG GES GeschäftsO GeschmMG GesRZ GewArch GewO GG ggf G/H/E/K Gj GmbHG GmbH-Hdb GmbH-Novelle

GmbHR GoB GrEStG Großkomm GRUR GS

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Freiwillige Gerichtsbarkeit; Finanzgericht; Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote IDW-Fachnachrichten Formvorschriftenanpassungsgesetz Forderungssicherungsgesetz Finanz-Rundschau Festschrift Gesetz Großbritannien Grundbuchordnung Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Gebrauchsmustergesetz Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Zeitschrift für Gesellschaftsrecht und angrenzendes Steurrecht (Österreich) Geschäftsordnung Geschmacksmustergesetz Der Gesellschafter. Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Österreich) Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Geschäftsjahr Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Handbuch (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980 GmbH-Rundschau Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Grunderwerbsteuergesetz Großkommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift

XVII

Abkürzungsverzeichnis GuV GüKG GVG GWB GWR

Gewinn- und Verlustrechnung Güterkraftverkehrsgesetz Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

HandwO HbRL Hdb HdbIntGmbHR HeilprG HGB HinterlO HK

Handwerksordnung Handbuch der Rechnungslegung Handbuch Handbuch des internationalen GmbH-Rechts Heilpraktikergesetz Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Heidelberger Kommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) herrschende Meinung Handelsrechtsreformgesetz Handelsregistergebührenverordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (s. Allgemeines Literaturverzeichnis unter Leffson/ Rückle/Großfeld) Hauptversammlung Hypothekenbankgesetz

HK – InsO hM HRefG HRegGebV HRR Hrsg HRV HURB

HV HybBG IAS idF idR IDW IFRS IHK IHKG inkl InsO InsVZ InvG InVO IPR IPRax iSd IStR iSv iVm

XVIII

International Accounting Standard in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer International Financial Reporting Standard Industrie- und Handelskammer Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern inklusive Insolvenzordnung Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne der Internationales Steuerrecht im Sinne von in Verbindung mit

Abkürzungsverzeichnis JA JBl JKomG JR JStG JurA JuS JVKostO JW JZ

Jahresabschluss Juristische Blätter Justizkommunikationsgesetz Juristische Rundschau Jahressteuergesetz Juristische Analysen Juristische Schulung Justizverwaltungskostenordnung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KapAEG KapCoRiLiG KapErhG

Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln Kammer für Handelssachen Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Konkursordnung Kommission der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Koordinierungsgesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien Kostenordnung Kostenrechtsmodernisierungsgesetz Küting/Pfitzer/Weber (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuerrichtlinien Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Küting/Weber (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Kreditwesengesetz Konzernrecht

KapErhStG KfH KG KGaA KGJ KK KO KOM KonTraG KoordinierungsG KostO KostRMoG KPW KSchG KSt KStG KStR KSzW KTS K/W KWG KzR LAG lfd LG Lit lit LM

Landesarbeitsgericht; Lastenausgleichsgesetz laufend Landgericht Literatur litera Lindenmaier-Möhring (Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs)

XIX

Abkürzungsverzeichnis LMK LöschG LS Ltd LZ

Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring Löschungsgesetz Leitsatz Limited Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

max MDR MedR MgVG

maximal Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung Gesetz zur Umsetzung der so genannten Micro-Richtlinie 2012/6/EU über Erleichterungen der Rechnungslegung für Kleinstunternehmen Micro-Richtlinie mindestens Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz Mitbestimmungsrecht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Montanmitbestimmungsgesetz Münchener Anwalts-Handbuch (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Münchener Kommentar (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) mit weiteren Nachweisen

MicroBilG

MicroRL mind MitbestErgG MitbestG MitbestR MittBayNot MittRhNotk MoMiG MontanMitbestG MünchAnwaltsHdb MünchHdb MünchKomm mwN nF NJW NJW-RR NL Nr. NotBZ NStZ NVwZ-RR NWB NZA NZA-RR NZG NZI

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport der Neuen Juristischen Wochenschrift Niederlande Nummer Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Strafrecht Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung

oÄ ÖJZ öOGH

oder Ähnliches Österreichische Juristenzeitung Oberster Gerichtshof (Österreich)

XX

Abkürzungsverzeichnis OHG OLG OLGR OLGZ OVG OWiG

offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht; Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen des Oberlandesgerichts in Zivilsachen Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz

PAO/PatAnwO PatG PersbefG PSV PublG

Patentanwaltsordnung Patentgesetz Personenbeförderungsgesetz Pensionssicherungsverein Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen

R/A RabelsZ

Rpfleger RpflG rSp Rspr RV

Roth/Altmeppen (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Recht der Wasserwirtschaft; österreich. Recht der Wirtschaft Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 5.11.1971. BR-Drucks 595/71 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften. BT-Drucks 8/1347 Registerrecht Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichsgesetzblatt Recht der internationalen Wirtschaft Entscheidungen des Reichsjustizamts in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Richtlinie; Rechnungslegung Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht Rowedder/Schmidt-Leithoff (s. Allgemeines Literaturverzeichnis) Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz rechte Spalte Rechtsprechung Reichsverfassung

s. S.

siehe Seite; Satz

RdA RdW RefE 69 RegE 71/73 RegE 77

RegisterR RG RGZ RGBl RIW RJA RL Rn RNotZ ROHG R/S-L

XXI

Abkürzungsverzeichnis SAG/SZW SARL SchiffsBG SchutzG SE SEAG SEBG SEEG SE-VO SGB SGG Slg sog SPE SpruchG StB StBerG StEntlG StGB stRspr StSenkG StückAG StuW StV SZW

Die schweizerische Aktiengesellschaft/Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Société à responsabilité limitée Schiffsbankgesetz Schutzgesetz Societas Europaea; Europäische Gesellschaft SE-Ausführungsgesetz SE-Beteiligungsgesetz Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft SE-Verordnung Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Sammlung (insbesondere der Entscheidungen des EuGH) sogenannt Societas Privata Europaea Spruchverfahrensgesetz Der Steuerberater Steuerberatungsgesetz Steuerentlastungsgesetz Strafgesetzbuch ständige Rechtsprechung Steuersenkungsgesetz Stückaktiengesetz Steuer und Wirtschaft Strafverteidiger Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht

THA THG ThürOLG TransPuG TVG Tz TzBfG

Treuhandanstalt Treuhandgesetz Thüringer Oberlandesgericht Transparenz- und Publizitätsgesetz Tarifvertragsgesetz Textziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz

ua ÜbergangsV UBGG UG UGG UMAG

unter anderem; und andere Übergangsvorschriften vom 4.7.1980 Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Unternehmergesellschaft Unternehmensgründergesellschaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umstritten Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts Umwandlungsgesetz United States Generally Accepted Accounting Principles Umsatzsteuer

umstr UmwBerG UmwG US-GAAP USt

XXII

Abkürzungsverzeichnis usw uU UWG

und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG vBP VerbrKrG VereinsG VerschmRiLiG VersR vGA vgl VglO VGR VkBkmG VO Voraufl VorG VorstAG vVG VwGO

Versicherungsaufsichtsgesetz vereidigter Buchprüfer Verbraucherkreditgesetz Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz Versicherungsrecht verdeckte Gewinnausschüttung vergleiche Vergleichsordnung Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen und Bekanntmachungen Verordnung Vorauflage Vorgesellschaft Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung verdeckte Vorteilsgewährung Verwaltungsgerichtsordnung

WBl WGG WiB 2. WiKG WiRO wistra WM WP WPG WPg WpHG WPO WRP WuB WZG

Wirtschaftsrechtliche Blätter (Zeitschrift, Österreich) Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wirtschaft und Recht in Osteuropa Zeitschrift für Wirtschaft Steuer Strafrecht Wertpapier-Mitteilungen Wirtschaftsprüfer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über den Wertpapierhandel Wirtschaftsprüferordnung Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Warenzeichengesetz

zB ZBB ZErb ZEuP ZEV ZfA ZfbF

zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZfgG ZGR

XXIII

Abkürzungsverzeichnis ZHR ZInsO ZIP zit ZKF ZMR ZNotP ZPO ZRG ZRP ZS zT ZwN ZVglRWiss ZZP

XXIV

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Kommunalfinanzen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtsgeschichte Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat zum Teil Zweigniederlassung Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozess

Einleitung I. Die GmbH und die Entwicklung des GmbH-Gesetzes . . . . . . . . . 1. Erfolg der GmbH . . . . . . . . 2. Entwicklung des GmbHRechts . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Novelle 1980 . . . . . . . . 4. Die Reform des Jahres 1994 . 5. Die gesetzlichen Änderungen des Jahres 1998 . . . . . . . . . . 6. Neuregelung der Unternehmenspublizität . . . . . . . . . . 7. Das AGG . . . . . . . . . . . . . 8. Auswirkungen der FGG-Reform auf das GmbHG . . . . . 9. Die große GmbH-Reform des Jahres 2008: das MoMiG . . . 10. Das BilMoG . . . . . . . . . . . 11. Lückenfüllung . . . . . . . . . . II. Mitbestimmung . . . . . . . . . . . III. Einflüsse des Rechts der EU auf das GmbH-Recht . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Die 1. (Publizitäts-)RL von 1968 . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die 4., 7. und 8. RL . . . . . . .

1 1 7 8 9 10 15 16 17 25 37 38 39 41 41 42 43

IV.

V. VI. VII.

4. Mittelstands-RL und GmbH & Co. KG-RL . . . . . . . . . . . 5. Die Einpersonen-GmbH-RL . 6. Die Zweigniederlassungs-RL 7. Die Verschmelzungs- und Spaltungs-RL . . . . . . . . . . . 8. Die RL zur grenzüberschreitenden Verschmelzung . . . . 9. Die geplante RL zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . 10. Die Europäische Privatgesellschaft (SPE) . . . . . . . . . . . . 11. Die Europäische Gesellschaft (SE) . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausländisches und internationales GmbH-Recht . . . . . . . . . . . 1. Die GmbH in den ausländischen Rechten . . . . . . . . . 2. Die GmbH im grenzüberschreitenden Bereich . . . . . . Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . GmbH und Insolvenz . . . . . . . . Kapitalmarktorientierte GmbH .

44 45 46 47 48

49 50 51 52 52 53 59 61 63

I. Die GmbH und die Entwicklung des GmbH-Gesetzes 1. Erfolg der GmbH Die GmbH ist heute mit Abstand die beliebteste und erfolgreichste Unter- 1 nehmens-Rechtsform in der Bundesrepublik. Mit Anfang 2008 rund 987 000 und zum 1.1.2012 1 071 908 (davon rd 64 000 UG) bestehenden GmbH1 hat sie nicht nur die AG, sondern auch die „klassischen“ Unternehmensformen des gewerblichen Mittelstandes – OHG und KG – weit hinter sich gelassen2. Sie verdankt diesen Erfolg einer Kombination von Elementen, die deutschen Unternehmern offenbar besonders liegen:

1 Kornblum GmbHR 2009, 25, 32 und GmbHR 2012, 728, 735. Zur Entwicklung der GmbH in ihrer mehr als 100-jährigen Geschichte Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, 1048, speziell zur

UG: Bayer/Hoffmann GmbHR 2012, R 51. 2 Kornblum GmbHR 2008, 19, GmbHR 2009, 25, 29 ff und GmbHR 2012, 728.

Lutter

|

1

Einleitung 2 (1) Die GmbH ist juristische Person. Sie stellt ihre Gesellschafter frei vom Risiko persönlicher Haftung und ist selbst unabhängig von deren persönlichem Schicksal (Tod, Vermögensverfall). Das System der Drittorganschaft unterstützt die Unabhängigkeit der GmbH von den Fähigkeiten ihrer Gesellschafter und gewährleistet damit die Gewinnung professionellen Managements. 3 (2) Die GmbH ist nach außen hin Kapitalgesellschaft mit strengen und unabdingbaren Regeln zum Gläubigerschutz, die einen Mindeststandard an Seriosität im Verhältnis zu Dritten gewährleisten. Im Gegensatz zu den ersten 50 Jahren ihres Lebens wird der GmbH daher heute und durchaus zu Recht kein spezielles Misstrauen mehr entgegengebracht (zu Anfang hatte die GmbH aber auch Pech: So berichtet Neukamp in seinem Kommentar aus dem Jahre 1893 – Vorbem V. –, dass eine der ersten GmbH, die nach dem Inkrafttreten des GmbHG am 10.5.1892 gegründet und am 2.7.1892 mit einem Stammkapital von immerhin 48 000 RM im Handelsregister eingetragen wurde, bereits am 9.8.1892 Konkurs anmelden musste!). Stimmen, die noch vor 70 Jahren ernsthaft für die Abschaffung der GmbH plädiert haben1, sind längst und völlig verstummt – ja muten uns aus heutiger Sicht ganz unverständlich an. 4 (3) Demgegenüber stehen die internen Rechte und Pflichten – anders als bei der AG – in hohem Maße zur Disposition der Gesellschafter (Satzungsautonomie). Dadurch kann eine GmbH stark personalistisch ausgestaltet werden mit Abtretungsbeschränkung, Vorkaufsrechten und Abfindungsregeln, mit erbrechtlichen Gestaltungen, Stammesprivilegien, Ansprüchen auf Mitwirkung in der Geschäftsführung und unterschiedlichen Stimmrechten etc oder aber neutral-kapitalistisch nach Art der Lösung in einer AG und in jeder beliebigen Spielart zwischen diesen Polen. 5 (4) Die GmbH hat eine einfache Organisation – in der Regel nur zwei Organe: Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung. Das Verhältnis dieser Organe zueinander ist hierarchisch. Die Gesellschafter können mit Beschlüssen in nahezu beliebigem Umfang auf die Geschäftsführer Einfluss nehmen: Die Gesellschafterversammlung ist den Geschäftsführern übergeordnet. Auch das unterscheidet die GmbH nachdrücklich von der AG. 6 (5) Die GmbH ist ein „Allzweck-Möbel“, für Großunternehmen wie Bosch ebenso geeignet wie für eine Fensterputzer-GmbH, als persönlich haftende Gesellschafterin in der GmbH & Co KG ebenso wie als stiftungsähnliches, gemeinnütziges Gebilde. Und sie ist, was auch immer sie tut, stets Kaufmann.

1 C. Fischer und Großmann-Doerth, zitiert nach Schubert Entwurf des RJM zu

2

|

Lutter

einem GmbHG 1939, Heidelberg 1985, S. 47.

Einleitung 2. Entwicklung des GmbH-Rechts Das geschriebene Recht der GmbH hat sich als ungewöhnlich stabil erwie- 7 sen. 1892 ist das GmbHG nach einer insgesamt nur kurzen Vorbereitung in Kraft getreten1, 1898 wurde es in einigen Teilen rein redaktionell den neuen Vorschriften des BGB angepasst und dann 80 Jahre lang praktisch nicht geändert, trotz zweier großer Anläufe je in der Nachfolge einer Aktienrechtsreform (1940 und 1969/70)2. Das bedeutet nun aber nicht, dass sich das GmbH-Recht in diesen 80 Jahren nicht verändert hätte; Rspr und Lehre haben für eine kontinuierliche Entwicklung in allen Bereichen gesorgt: von der immer strengeren Handhabung der Regeln zur Aufbringung und Erhaltung des Kapitals über die Regeln zum Gesellschafterdarlehen und die Entwicklung einer Treupflicht unter den Gesellschaftern bis hin zur Entwicklung und Anerkennung von Regeln zum Ausschluss und Austritt einzelner Gesellschafter und zur weitgehenden Übernahme der Grundsätze über die Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung aus dem Aktienrecht3. 3. Die Novelle 1980 Die durch den RefE 1969 und den RegE 1971/73 eingeleiteten Reformvor- 8 schläge scheiterten, da sie den Charakter der GmbH grundlegend verändert hätten4. Daher war es die richtige Lösung, sich, beginnend mit dem RegE von 1977, auf eine „kleine Reform“ zu beschränken, die dann auch mit der Novelle von 19805 zu Ende geführt werden konnte. Trotz dieses „kleinen Ansatzes“ führte diese Novelle, die am 1.1.1981 in Kraft getreten ist, zu einigen beachtlichen Veränderungen des geltenden Rechts, insbesondere: Anhebung des Mindeststammkapitals von 20 000 DM auf 50 000 DM (heute 25 000 Euro), Anhebung der Mindesteinlageleistung von 5 000 DM auf 25 000 DM (heute 12 500 Euro), Einführung eines Sachgründungsberichtes und der Einpersonen-Gründung, Ausschluss bestimmter (vorbestrafter) Personen von der Geschäftsführung sowie starke Ausweitung des Informationsanspruchs der Gesellschafter (§§ 51a/b). Die GmbH-Fusion wurde erstmals in den damals eingeführten §§ 19 ff KapErhG und die Umwandlungsmöglichkeit vom Einzelkaufmann in die GmbH in den §§ 56a ff UmwG aF geregelt. Im Übrigen übernahm die Novelle – mehr oder minder geglückt – gefestigte Rspr in das Gesetz, insbesondere die Differenzhaftung der Gründer (§ 9) und die Regeln zum Gesellschafterdarlehen (§§ 32a/b aF). Doch geschah auch das nicht etwa 1 Näher Feine S. 1 ff; s. auch Schubert FS GmbHG, S. 1 ff, 27 ff. 2 Dazu näher Geßler in Pro GmbH, 1980, S. 91 ff. 3 Dazu K. Schmidt JZ 2009, 10, 15.

4 Vgl Ulmer Einl A Rn 57; Scholz/ H.P. Westermann Einl Rn 46; Zöllner JZ 1992, 381; Fleischer GmbHR 2009, 1, 6 ff; K. Schmidt JZ 2009, 10, 15. 5 BGBl I 836.

Lutter

|

3

Einleitung systematisch und mit dem Ziel einer gewissen Vollständigkeit; denn nach wie vor sind im GmbHG ua die Fragen der Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung (dazu Anh zu § 47) und vor allem die gewisslich schwierigen Probleme der verbundenen Unternehmen (dazu Anh zu § 13) mit keinem Wort angesprochen: Das führt in diesem wie in anderen Kommentaren zu den vielen notwendigen „Anhängen“; das GmbHG gab das geltende GmbH-Recht auch nach der Novelle 1980 nur sehr unvollständig wieder. 4. Die Reform des Jahres 1994 9 Sie brachte die seit Langem von Praxis und Wissenschaft gewünschte vereinfachte Kapitalherabsetzung (vgl 13. Aufl, § 58 Rn 20 f); sie wurde durch das EGInsO1 eingeführt und ist nunmehr in den §§ 58a–f geregelt. Ferner wurde das Gesetz zur Reform des Umwandlungsrechts verabschiedet, dazu unten Rn 47. 5. Die gesetzlichen Änderungen des Jahres 1998 10 Im Jahre 1998 wurden viele handels-, wirtschafts- und gesellschaftsrechtliche Gesetze verabschiedet mit zT gravierender Bedeutung für die GmbH und ihr Recht: 11 a) An erster Stelle ist hier das EuroEG2 zu nennen, das zum 1.1.1999 die Umstellung aller bisher auf DM lautenden Beträge (Stammkapital, Stammeinlage, Geschäftsanteil) auf die neue Währung regelt. GmbH konnten noch bis zum 31.12.2001 in DM gegründet und im Handelsregister eingetragen werden sowie ihr Kapital in DM erhöhen. Bis zum 1.1.2002 sollte der Vorgang der Umstellung abgeschlossen sein, was bei dem Umrechnungskurs von 1 Euro = 1,955583 DM bzw 1 DM = 0,51129 Euro einige Schwierigkeiten machte, weil es bei der Umstellung zu Rundungsdifferenzen kam (§ 1 EGGmbHG). Seit dem 1.1.2002 müssen nun alle GmbH in Euro gegründet werden. Altgesellschaften, also solche, die vor dem 1.1.1999 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurden, dürfen zwar ihre DM-Werte im Kapital beibehalten, Änderungen des Stammkapitals dürfen aber nur noch in Euro erfolgen; außerdem müssen dann gleichzeitig das Stammkapital und die Geschäftsanteile auf Euro umgestellt werden (§ 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG). 12 b) An zweiter Stelle ist das HRefG3 zu nennen; es hat das Firmenrecht der GmbH (§ 4 neu) völlig geändert, die Prüfungspflicht des Registerrichters (nur) bei der Gründung reduziert (§ 9c) und die jährliche Gesellschafterliste abgeschafft und durch die Pflicht zur Meldung jeder Veränderung im Bestand der 1 BGBl I 1994, 2911. 2 BGBl I 1998, 1242.

4

|

Lutter

3 BGBl I 1998, 1474.

Einleitung Gesellschafter durch Einreichung einer aktualisierten Liste der Gesellschafter ersetzt (§ 40 aF). c) Weiter hinzuweisen ist auf das KonTraG und das KapAEG1. Das Erstere 13 hat Auswirkungen vor allem für den Aufsichtsrat (s. daher bei § 52), zusammen mit Letzterem aber vor allem für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen. Denn nach § 32a Abs. 3 Satz 3 aF führte der Erwerb eines Geschäftsanteils in der Krise nicht (mehr) zur Umwidmung des Darlehens dieses Gesellschafters (sog Sanierungsprivileg). Und nach § 32a Abs. 3 Satz 2 aF ist – wie in diesem Kommentar stets vertreten wurde, vgl 14. Aufl §§ 32a/b, Rn 56 – der kleine und nicht geschäftsführende Gesellschafter bis zur Grenze einer Beteiligung von 10 % von der Umwidmung seines Darlehens freigestellt. Diese Sonderregeln gelten auch nach „Umsetzung“ der Regeln zu den Gesellschafterdarlehen in die InsO (unten Rn 33) weiterhin fort (§ 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO nF). d) Und schließlich sind die InsO2 und das EGInsO3 zum 1.1.1999 auch in ih- 14 ren Hauptteilen in Kraft getreten. Damit ist das LöschG aufgehoben; seine Regelungen wurden in § 60 (s. dort) und in § 141a FGG (ab 1.9.2009: § 394 FamFG) integriert. Gewichtige mittelbare (und seit dem MoMiG starke unmittelbare) Auswirkungen hat die InsO auch auf die Interpretation von § 64 (s. dort). 6. Neuregelung der Unternehmenspublizität Das JKomG4 mit seinem Inkrafttreten zum 1.4.2005 sowie das EHUG5 zum 15 1.1.2007 haben die Regelungen zur Unternehmenspublizität auch bei der GmbH maßgeblich verändert. Das JKomG bestimmte den elektronischen Bundesanzeiger zum „Gesellschaftsblatt“ iSd § 12 (da der Bundesanzeiger seit 1.4.2012 nur noch in elektronischer Form existiert, wurde das „elektronisch“ durch das BAnzDiG6 gestrichen). Das EHUG stellte das Handelsregister auf den elektronischen Betrieb um (§ 8 HGB), schaffte das (ebenfalls elektronische) Unternehmensregister (§ 8b HGB) und beendete die Pflichtpublizität handelsregisterlicher Bekanntmachungen in Zeitungen (mit Ende der Übergangsfrist zum 1.1.2009, Art. 61 Abs. 4 EGHGB). 1 BGBl I 1998, 786 und 707. Dazu Zimmer NJW 1998, 3521 und Remme/ Theile GmbHR 1998, 909. 2 BGBl I 1994, 2866. 3 BGBl I 1994, 2911. 4 Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005, BGBl I 837; dazu Noack DB 2005, 599. 5 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister

sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006, BGBl I 2553; dazu Schlotter BB 2007, 1. 6 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung (BAnzDiG) vom 22.12.2011 (BGBl I 3044).

Lutter

|

5

Einleitung Eine Absenkung der Formerfordernisse durch den elektronischen Registerbetrieb ist indes nicht erfolgt: Da Anmeldungen weiterhin in öffentlich beglaubigter Form einzureichen sind, bleibt die handschriftliche Unterzeichnung bei einem Notar erforderlich. Dieser nimmt sodann die nunmehr vorgeschriebene elektronische Anmeldung (§ 12 HGB) vor (auch hier hätten landesrechtliche Übergangsfristen bis zum 31.12.2009 die Papierform noch zulassen können, Art. 61 Abs. 1 EGHGB; tatsächlich ist diese seit 2008 überall abgeschafft). Schließlich ist das Medium für die Pflichtveröffentlichung von Rechnungslegungsinformationen (§§ 325 ff HGB) nicht länger das Handelsregister, sondern der (seit 1.4.2012 auf Grund des BAnzDiG nur noch in elektronischer Form existierende, vgl. oben) Bundesanzeiger. 7. Das AGG 16 Am 14.8.2006 ist zur Umsetzung mehrerer europäischer Richtlinien das Antidiskriminierungs-Gesetz (AGG)1 in Kraft getreten, welches insbesondere durch seinen § 6 Abs. 3 gesellschaftsrechtliche Relevanz entfaltet. Denn vom Anwendungsbereich des Gesetzes werden nach dieser Vorschrift auch Geschäftsführer, Vorstände und sogar Aufsichtsräte als Organmitglieder erfasst, insoweit Zugang zur Erwerbstätigkeit und beruflicher Aufstieg betroffen sind2. 8. Auswirkungen der FGG-Reform auf das GmbHG 17 a) Mit dem FGG-Reformgesetz vom 17.12.20083 ist zum 1.9.2009 das FGG außer und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) in Kraft getreten. Ziel der FGG-Reform ist es, die insgesamt lücken- und bruchstückhaften Regelungen des FGG durch eine in sich stimmige und systematisch aufgebaute Verfahrensordnung zu ersetzen. 18 Für die GmbH relevante Neuerungen haben sich insbesondere in folgenden Bereichen ergeben: Reform des Rechtsmittelrechts in FG-Verfahren mit der Möglichkeit der Entscheidung von Rechtsfragen durch den BGH; die Einführung des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß §§ 49 ff FamFG; im Übrigen: neue „Hausnummern“ im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ausweislich der Regierungsbegründung enthielt das FamFG keine grundlegenden Änderungen der Regelungen für die einzelnen Register- und die Handels-

1 BGBl I 2006, 1897. 2 Vgl im Einzelnen Lutter BB 2007, 725; Horstmeier GmbHR 2007, 125; Esser/ Baluch NZG 2007, 321.

6

|

Lutter

3 BGBl I 2586. Dazu etwa Heinemann DNotZ 2009, 6 ff; Heinemann FGPrax 2009, 1 ff; Krafka FGPrax 2007, 51 ff.

Einleitung sachen1, auch die Aufgabenverteilung zwischen Rechtspfleger und Richter blieb erhalten2. Gegen die Entscheidung des Rechtspflegers ist gemäß § 11 Abs. 2 RpflG die 19 Erinnerung statthaft, soweit nicht gemäß § 11 Abs. 1 RpflG das Rechtsmittel, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist, statthaft ist. Im Verfahren nach dem FamFG handelt es sich bei Letzterem um die Beschwerde gemäß § 58 Abs. 1 FamFG. Hilft das Gericht dieser oder der Richter der Erinnerung nicht ab, legt es die Sache dem LG zur Entscheidung vor, § 68 Abs. 1 FamFG iVm § 72 Abs. 1 Satz 1 GVG. Dieses entscheidet auch über die Zulassung der Beschwerde zum OLG, § 70 Abs. 1 FamFG, das nur über Rechtsfragen befindet, § 72 FamFG unter den engen Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG. Bei Zulassung durch das OLG ist Rechtsbeschwerde zum BGH möglich. b) Bei den Änderungen durch das FGG-Reformgesetz lässt sich im Hinblick 20 auf die Auswirkungen auf das GmbHG zwischen unmittelbaren und mittelbaren Änderungen unterscheiden. aa) Die unmittelbaren Änderungen betrafen zum einen die notwendigen re- 21 daktionellen Änderungen in § 60 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie die terminologische Änderung in § 71 Abs. 3 Satz 2, in dem „sofortige“ gestrichen wurde. Hintergrund dieser terminologischen Änderung war, wie bereits erwähnt, die Veränderung im Bereich der Rechtsmittel; an die Stelle der sofortigen Beschwerde trat die Beschwerde des § 58 FamFG mit einer Frist von einem Monat (§ 63 FamFG). Zum anderen wurde in § 66 sowie in § 74 die Angabe „(§ 7 Abs. 1)“ gestrichen. Die Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich seit dem 1.9. 2009 aus § 375 Nr. 6 iVm §§ 376 f FamFG. bb) Das GmbHG verweist an verschiedenen Stellen direkt oder indirekt auf 22 das FGG, so dass sich daraus die mittelbaren Veränderungen ergaben: Für das Verfahren nach § 51b bleibt es weiterhin bei dem Verweis auf das AktG; durch das FGG-Reformgesetz haben sich jedoch dort einige Änderungen ergeben. Betroffen sind davon schwerpunktmäßig nur die Paragraphenziffern. Darüber hinaus haben sich natürlich auch die einzelnen „Hausnummern“ des FGG geändert. Beispielsweise findet sich die Regelung zur Löschung vermögensloser Gesellschaften in § 394 FamFG (bis 1.9.2009: § 141a FGG), die Löschung nichtiger Gesellschaften ist in § 397 FamFG (bis 1.9.2009: § 144 FGG) zu finden. c) Das FamFG enthält den neuen Begriff des „unternehmensrechtlichen Ver- 23 fahrens“. Die einzelnen Verfahren sind in § 375 FamFG aufgezählt, in § 375 Nr. 6 FamFG werden genannt: § 66 Abs. 2, 3 und 5 (Bestellung, Abberufen 1 BegrRegE FGG-ReformG, BT-Drucks 16/6308, S. 171.

2 BegrRegE FGG-ReformG, BT-Drucks 16/6308, S. 322.

Lutter

|

7

Einleitung und Ernennung von Liquidatoren), § 71 Abs. 3 (Befreiung von der Prüfungspflicht) sowie § 74 Abs. 2 und 3 (Verwahrung der Bücher und Schriften sowie Einsicht). Für diese Verfahren ist gemäß § 23a GVG idF des FGG-Reformgesetzes das Amtsgericht zuständig, und zwar gemäß § 376 Abs. 1 FamFG das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat. Die Vorschrift entspricht § 125 Abs. 1 FGG. Jedoch ist, wie bis zum 1.9.2009 in § 125 Abs. 2 FGG, in § 376 Abs. 2 FamFG eine Verordnungsermächtigung für die Landesregierungen enthalten. Verfahrensrechtliche Besonderheiten ergeben sich aus § 402 FamFG und entsprechen § 148 FGG. 24 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Auswirkungen des FGG-Reformgesetzes auf das GmbHG nur von untergeordneter Bedeutung sind, jedoch die Einführung des FamFG als in sich geschlossene Verfahrensordnung einen Fortschritt im Vergleich zum FGG darstellt. 9. Die große GmbH-Reform des Jahres 2008: das MoMiG1 25 a) Der Anlass: Wettbewerb der Rechtsordnungen, Vereinfachung und Beseitigung von Missbräuchen: aa) Mit den EuGH-Urteilen Centros, Überseering und Inspire Art (näher dazu unten Anh I zu § 4a Rn 9, 13 ff) war die bis dahin dank der Sitztheorie (unten Anh I zu § 4a Rn 11 f) funktionierende Abwehr gegenüber der Niederlassung EU-ausländischer Gesellschaften in Deutschland zusammengebrochen mit der Folge, dass sich in kürzester Zeit die englische Limited als weitere Rechtsform mit ca 40 000 Exemplaren in Deutschland etablieren konnte2 – nachdrücklich gefördert durch Kanzleien, die auf die Gründung solcher Gesellschaften in Großbritannien und ihre Anmeldung als Zweigniederlassung zum deutschen Handelsregister (dazu Anh II zu § 4a Rn 24 ff) spezialisiert waren3. Diese Entwicklung wurde allgemein bedauert und rundum wurde auf Abhilfe gesonnen. Ein wesentliches Element war dabei der Zeitfaktor: die Gründung einer Limited ist in zwei bis drei Tagen abgeschlossen4, die einer GmbH brauchte im Durchschnitt zwei Wochen und mehr5. Darüber hinaus hat die Limited kein Mindestkapital6 (ausführlich Anh II zu § 4a Rn 11), so dass der oder die Gründer frei in der Festlegung der Höhe des Kapitals sind. Und schließlich hatten sich im Laufe der Jahrzehnte 1 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10. 2008, BGBl I 2026, in Kraft getreten am 1.11.2008. 2 Eidenmüller ZGR 2007, 168, 173. 3 Zu den Auswirkungen vgl die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage von Abgeordneten vom 16.12. 2005, BT-Drucks 16/283.

8

|

Lutter

4 Lutter BB Beilage 7/2006, 2, 3. Vgl zum Gründungsvorgang ausführlich Just Die englische Limited in der Praxis, 3. Aufl 2008, Rn 29 ff. 5 Eidenmüller ZGR 2007, 168, 195 ff; s. ferner J. Schmidt (2008) 9 GLG 1093, 1100 f. 6 Lutter BB Beilage 7/2006, 2, 3.

Einleitung sehr schwierige und risikoreiche Rechtsprobleme um die GmbH herum angesiedelt: etwa die verdeckte Sacheinlage1, das Cash-Pooling2 und unzählige Fragen um das Gesellschafterdarlehen3. Diese Probleme haben die Gründung einer GmbH belastet und das Ausweichen in eine andere Rechtsform – wie etwa die Limited – durchaus nahegelegt. bb) Darüber hinaus hatten sich Missbräuche rund um die „Beerdigung“ von 26 GmbH ergeben. Statt nämlich Insolvenz anzumelden oder wenigstens die förmliche Liquidation durchzuführen, wurden die Geschäftsanteile der sterbenden GmbH verkauft, der Sitz an die östlichen Grenzen Deutschlands verlegt, die letzten Aktiva geplündert, die Geschäftspapiere vernichtet und dann der Geschäftsführer abberufen, ohne dass ein neuer bestellt wurde4. Die GmbH war auf diese Weise unauffindbar und nicht erreichbar. Die Gläubiger gaben entnervt das Katz- und Mausspiel auf und irgendwann wurde die GmbH als vermögenslos im Handelsregister gelöscht. b) Die Strategie zur Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit der GmbH 27 mit der Limited: aa) Von Anfang an bestand Einigkeit darüber, dass der Gesetzgeber auf das Phänomen der Limited reagieren müsse5. bb) Ein großer Teil der an der Debatte beteiligten Autoren war der Meinung, 28 dass eine grundlegende Reform des GmbH-Rechts – verbunden mit einer Reduzierung des Mindeststammkapitals auf 10 000 Euro, der Beseitigung der bestehenden Rechtsprobleme und der Reform weiterer Einzelfragen wie etwa dem Ausschluss weiterer Personen von der Geschäftsführung (§ 8 Abs. 3), den Zustellungen an eine führungslose GmbH (§ 35 Abs. 1 Satz 2) und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3) – die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH wiederherstellen würde6. Andere Auto1 S. dazu Lutter/Bayer in der 16. Aufl, § 5 Rn 47 ff mit allen Nachweisen aus der Rspr und Literatur; vgl auch die Nachweise bei Veil ZIP 2007, 1241 in Fn 6 und Bayer ZGR 2007, 230 f. 2 Die berühmten „November-Entscheidungen“ des BGH v. 25.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 113 und v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 352 und dazu Goette in VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2007, S. 1, 25 ff. 3 In der 16. Aufl haben die 65 Seiten Kommentierung der §§ 32a/b 5 % der Gesamtkommentierung eingenommen; bei Ulmer/Habersack sind es 160 und bei Scholz/K. Schmidt in der 10. Aufl 170 Seiten!

4 Dazu ausführlich Seibert Die rechtsmissbräuchliche Verwendung der GmbH in der Krise, FS Röhricht, 2005, S. 585, 589; vgl auch Kleindiek ZGR 2007, 276 und Weller GmbH-Bestattungen im Ausland, ZIP 2009, 2029. 5 Vgl nur die Referate von Priester, Wachter, K. Schmidt und Lutter in VGR (Hrsg), Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, sowie die Referate und Diskussionen des ZGR-Symposions 2006, ZGR 2006, 259 ff. Vgl auch Kanzleiter FS Buchner, 2009, S. 411 ff. 6 Vgl nur die Beschlüsse des 66. Deutschen Juristentages (DJT), abrufbar unter www.djt.de.

Lutter

|

9

Einleitung ren wie auch ich haben das bezweifelt und zusätzlich für die Schaffung einer neuen, besonders leichten Rechtsform plädiert1. 29 cc) Der Gesetzgeber des MoMiG hat sich für einen Kompromiss entschieden: Reform ja, neue Rechtsform nein, aber Schaffung einer Unterform der GmbH, der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ohne ein Mindeststammkapital (§ 5a; näher s. dort); daher auch konnte das Mindeststammkapital der regulären GmbH bei 25 000 Euro bleiben. In engem Zusammenhang damit steht die Einführung des Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a, dazu § 2 Rn 35 ff). 30 c) Maßnahmen gegen den Missbrauch: Die vielfältig über das Gesetz verstreuten Maßnahmen betreffen die „Führungslosigkeit“ der GmbH (§ 35 Abs. 1 Satz 2 nF) und die damit zusammen hängende Empfangszuständigkeit jedes einzelnen Gesellschafters. Da deren Namen und Adressen beim Handelsregister vorliegen, kann jeder Gläubiger jedenfalls die Zustellung seiner Mahnung oder Klage heute erreichen. 31 Darüber hinaus sind die gleichen Personen bei „Führungslosigkeit“ berechtigt und verpflichtet, Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 3 InsO nF). Neu eingeführt wurde zudem der Haftungstatbestand des § 64 Satz 3 (dazu § 64 Rn 20 ff). 32 d) Einzelheiten der Reform: aa) Das MoMiG hat versucht, alle hier angesprochenen Fragen zu lösen. Abgesehen von den unter Rn 28 bereits angesprochenen Maßnahmen ging es daher vor allem um die verdeckte Sacheinlage, das Cash-Pooling, die Behandlung der Gesellschafterdarlehen und die Lösung des Problems der unauffindbaren GmbH ohne Geschäftsführer. Mit der Neuregelung in § 19 Abs. 4 und 5 (verdeckte Sacheinlage, Hin- und Herzahlen) nimmt das Gesetz den Schutz der Kapitalaufbringung einen wesentlichen Schritt zurück2, indem es von der materiellen Betrachtung ab- und zur bilanziellen Betrachtung übergeht: beide Vorgänge sind heute rechtlich wirksam, führen zur Befreiung des Gesellschafters von seiner Einlagepflicht je in Höhe des wirtschaftlichen Wertes des betreffenden Gegenstandes bzw der betreffenden Forderung; eine etwa verbleibende Differenz ist bar an die Gesellschaft zu bezahlen. 33 bb) Besonders radikal ist die Behandlung der Gesellschafterdarlehen3: formal wurden die Regelungen zu ihnen aus dem GmbHG entfernt (die §§ 32a/b sind aufgehoben) und in die InsO verpflanzt (dort heute §§ 39, 44a und 135). 1 Lutter in VGR (Hrsg), Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 214 ff; ebenso Priester in VGR (Hrsg), Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 11 ff.

10

|

Lutter

2 Eingehend dazu Veil ZIP 2007, 1241 ff. 3 Insofern folgt der Gesetzgeber den Vorstellungen von Huber/Habersack in Lutter (Hrsg), Das Kapital der AG in Europa, 2006, S. 370 ff.

Einleitung Materiell kommt es auf die Frage, ob das Darlehen in der Krise der Gesellschaft gegeben wurde, nicht mehr an: alle von Gesellschaftern der Gesellschaft gegebenen Darlehen sind verhaftet inkl aller Darlehen von Gesellschaftern, die bis längstens ein Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgezahlt wurden. Die zusätzlich von der Rspr entwickelten Regeln zu den sog Rechtsprechungs-Darlehen1 sind aufgehoben; vgl unten Anh zu § 64 Rn 102. cc) Mit der Aufhebung des § 4a Abs. 2 hat das MoMiG die internationale 34 Wettbewerbsfähigkeit der GmbH noch einmal nachdrücklich gestärkt. Bis dahin musste der faktische Verwaltungssitz einer GmbH im Inland liegen; wurde er ins Ausland verlegt, so wurde das von der Rspr als Auflösung interpretiert mit der katastrophalen Folge der Liquidationsbesteuerung2. Die GmbH durfte und konnte also – im Gegensatz zur englischen Limited – nicht auswandern. Diesen Unfug hat das MoMiG beseitigt, so dass deutsche Unternehmen jetzt mit der ihnen vertrauten Rechtsform der GmbH auch ins Ausland gehen und dort tätig werden können; oder sie verwenden eine GmbH als im Ausland tätige Tochtergesellschaft (ausführlich dazu § 4a Rn 15 f). dd) Schließlich hat das MoMiG eine große Zahl von dankenswerten Verein- 35 fachungen gebracht: jeder Geschäftsanteil kann auf jeden beliebigen Euro-Betrag lauten, der durch 1 teilbar ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1); Mindestbetrag ist 1 Euro. Jeder Gesellschafter kann bei der Gründung und der Kapitalerhöhung mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs. 2 Satz 2). Die Einpersonengründung wurde erleichtert (Streichung der § 7 Abs. 3 Satz 3, § 8 Abs. 2 Satz 2, § 19 Abs. 4 aF). Die Beschränkungen bei der Teilung eines Geschäftsanteils sind beseitigt, § 17 aF ist aufgehoben; mit § 55a wurde ein genehmigtes Kapital eingeführt und die Übergangsvorschriften der §§ 86 und 87 wurden aus dem GmbHG herausgelöst und in ein neues Einführungsgesetz zum GmbHG (EGGmbHG) überführt. Signifikant novelliert wurden zudem vor allem auch die Regelungen zur Gesellschafterliste (vgl dazu §§ 16, 40 nF, näher dort). e) Summa: Das MoMiG hat die Struktur der GmbH (oben Rn 1 ff) nicht ver- 36 ändert, sondern dort, wo sie durch frühere Gesetzgebung und Rspr schwerfällig geworden war, wieder leicht und flexibel gestaltet. Insofern spricht viel dafür, dass die Reform ihre Ziele: Vereinfachung des GmbH-Rechts, Beseitigung von Missbrauchsmöglichkeiten und Abwehr der Limited auch errei-

1 Dazu Lutter/Hommelhoff in der 16. Aufl, §§ 32a/b Rn 1, 10 ff, 17, 102 ff. 2 OLG Düsseldorf NJW 2001, 2184 = GmbHR 2001, 438; OLG Hamm ZIP

1997, 1696; vgl auch Lutter/Bayer in der 16. Aufl, § 4a Rn 20 und 21 und B/H/Hueck/Fastrich 18. Aufl 2006, § 4a Rn 10 mit allen Nachweisen.

Lutter

|

11

Einleitung chen wird1, wenn nicht gar schon erreicht hat2. Man kann diese Reform also nur begrüßen und sich über ihre Bewährung in der Praxis freuen; das Letztere gilt naturgemäß in besonderem Maße für die UG, die mit heute fast 65 000 registrierten Exemplaren alle Erwartungen übertroffen hat (oben Rn 1). 10. Das BilMoG 37 Das BilMoG3 dient der Modernisierung des deutschen HGB-Bilanzrechts sowie der Umsetzung von Änderungs-Richtlinien zur 4. Bilanzrichtlinie, 7. Konzernbilanzrichtlinie und 8. Abschlussprüferrichtlinie. Insofern sei auf Kleindiek Vor § 41 Rn 1 ff verwiesen. 11. Lückenfüllung 38 Trotz der großen Reform des Jahres 2008 enthält das GmbHG noch immer große Lücken wie etwa das fehlende Konzernrecht (unten Anh zu § 13) und die fehlende Regelung der Beschlussanfechtung (unten Anh zu § 47). Aber auch bei anderen Lücken kann ergänzend auf das AG-Recht und das Recht der Personengesellschaften zurückgegriffen werden4. II. Mitbestimmung 39 Von großer Bedeutung für die rechtliche Struktur der GmbH ist das MitbestG von 1976, das die so wichtige Kompetenz zur Bestellung, Anstellung, Kündigung und Abberufung der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung zwingend auf den paritätisch besetzten Aufsichtsrat übertragen hat. So stark dieser Eingriff in die traditionelle Struktur der GmbH auch ist, für die Praxis der „breiten Fläche“ ist die geringe Zahl der betroffenen Gesellschaften (338)5 nicht zu übersehen – mögen sie wie die Robert Bosch GmbH oder IBM Deutschland GmbH auch noch so bedeutend sein. 40 Für Struktur und Praxis der GmbH sind aber auch die §§ 4–12 DrittelbG6 mit der Pflicht zur Bildung eines drittel-mitbestimmten Aufsichtsrats wichtig

1 S. auch Fleischer GmbHR 2009, 1, 11. 2 Während die Zahl der UGs stark steigt (oben Rn 1), geht die der im Handelsregister eingetragenen Limitids ebenso stark zurück; vgl Kornblum GmbHR 2012, 728, 729 (Tabelle 2): Von ursprünglich rd 40 000 (oben Rn 25) auf jetzt noch rd 12 500. 3 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.5.2009, BGBl I 1102; dazu Ernst/Seidler BB 2009, 766 ff.

12

|

Lutter

4 Näher dazu Fleischer GmbHR 2008, 673 und Fleischer GmbHR 2008, 1121. 5 Auskunft der Hans-Böckler-Stiftung vom August 2012 mit Stichtag 31.12. 2011. 6 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974; vgl dazu Huke/ Prinz BB 2004, 2633 und Ulmer/Habersack/Henssler/Henssler MitbestR, Einl. DrittelbG.

Einleitung (laut einer empirischen Studie aus dem Jahr 2009 ca 700 GmbH1; näher dazu bei § 52). Die Zuständigkeiten und der Vorrang der Gesellschafterversammlung werden durch diese Vorschriften aber nicht berührt. III. Einflüsse des Rechts der EU auf das GmbH-Recht 1. Überblick Die GmbH stand in den ersten 50 Jahren der EU nicht im Zentrum ihrer Be- 41 mühungen um eine Angleichung des Gesellschaftsrechts. Gleichwohl ist auch ihr Recht bereits durch eine Vielzahl von Rechtsakten der EU beeinflusst2. Im Vordergrund der europäischen Harmonisierung stehen auf der Grundlage von Art. 50 Abs. 2 lit g AEUV (ex Art. 44 Abs. 2 lit g EG) erlassene Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV, ex Art. 249 Abs. 3 EG): Diese Richtlinien wenden sich nicht unmittelbar an den Bürger – wenngleich im Einzelfall eine sog Direktwirkung in Betracht kommt –, sondern an den nationalen Gesetzgeber und verpflichten diesen, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen3. Für die Auslegung dieses nationalen Rechts europäischen Ursprungs gelten Besonderheiten – insbesondere ist hier der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung zu beachten4. Daher ist die Kenntnis vom Entstehungs- und Regelungshintergrund einer solchen Norm des EU-Rechts für Rechtsanwendung und Auslegung unerlässlich. Im Einzelnen sind folgende Richtlinien von Bedeutung für das Recht der GmbH: 2. Die Publizitäts-RL von 19685 ist durch das Gesetz vom 15.8.1969 umge- 42 setzt worden6. Dadurch erfolgte eine größere Zahl von Ergänzungen und Änderungen im GmbHG, die vor allem die in das Handelsregister einzutragenden Tatsachen und die Angaben auf Geschäftsbriefen betreffen. Die 1 Bayer/Hoffmann AG 2010, R 151, 153. 2 Zu den Anforderungen an den europäischen Gesetzgeber unter dem Aspekt der Erforderlichkeit Schön ZGR 1995, 1 ff. 3 Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 3 Rn 8 ff. 4 Vgl EuGH Rs 14/83, Slg 1984, 1891 – von Colson und Kamann, und Rs C-106/89, Slg 1990, I-4135 – Marleasing; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 3 Rn 49 ff und Lutter JZ 1992, 593, 604. 5 Ursprünglich: RL 68/151/EWG (ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8); seit 21.10.

2009: RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10. 2009, S. 11. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 19 mwN. 6 BGBl I 1146 ff.

Lutter

|

13

Einleitung Publizitäts-RL ist durch RL vom 15.7.20031 geändert worden mit dem Ziel, die Papierform der einzureichenden Unterlagen und der Eintragung selbst durch die elektronische Form zu ersetzen, also ein jederzeit verfügbares umfassendes elektronisches Handelsregister und Unternehmensregister (§ 8b HGB) europaweit aufzubauen. Das ist inzwischen durch das EHUG von 20062 geschehen; näher dazu Rn 15. Auf Grund der bis zum 7.7.2014 umzusetzenden Änderungs-RL 2012/17/EU3 werden die einzelstaatlichen Register demnächst verknüpft. 43 3. Die 4. (Jahresabschluss-)4, 7. (Konzernabschluss-)5 und 8. (Prüferbefähigungs-)EU-Angleichungs-RL6 sind durch das BiRiLiG vom 19.12.19857 und

1 Richtlinie 2003/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.7.2003 zur Änderung der Richtlinie 68/151/EWG des Rates in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsform, ABlEU Nr. L 221 v. 4.9.2003, S. 13. Dazu Scholz EuZW 2004, 172 ff. 2 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006, BGBl I 2553. 3 RL 2012/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.6.2012 zur Änderung der Richtlinie 89/666/EWG des Rates sowie der Richtlinien 2005/56/EG und 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handelsund Gesellschaftsregistern, ABlEU Nr. L 156 v. 16.6.2012, S. 1. 4 Vierte Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25.7.1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABlEG Nr. L 222 v. 14.8.1978, S. 11. Text und Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 24 mwN. Zu den 2011 vorgelegten Änderungsvorschlägen: Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 5 f.

14

|

Lutter

5 Siebente RL 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluß, ABlEG Nr. L 193 v. 18.7.1983, S. 1. Text und Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 24 mwN. Zu den 2011 vorgelegten Änderungsvorschlägen: Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 5 f. 6 Ursprünglich: Achte RL 84/253/EWG des Rates vom 10.4.1984 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabeg) des Vertrages über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen, ABlEG Nr. L 126 v. 12.5.1984, S. 20; inzwischen ersetzt durch: RL 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABlEU Nr. L 157 v. 9.6.2006, S. 87. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 27 mwN. Zu den 2011 vorgelegten Änderungsvorschlägen: Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 6. 7 BGBl I 2355.

Einleitung die Konzernabschluss-BefreiungsVO vom 15.11.19911 in das deutsche Recht transformiert worden2. Damit sind erhebliche Änderungen des GmbHRechts eingetreten (zu den Einzelheiten s. bei §§ 42 und 42a): Der Jahresabschluss der GmbH ist formalisiert (§§ 42, 42a iVm §§ 242, 264 ff HGB), die Regeln zur Bewertung der Aktiva und Passiva sind genau festgelegt, und die früher bestehende Möglichkeit, stille Reserven zu bilden, wurde auf ein Minimum reduziert (§ 279 Abs. 1 HGB aF [inzwischen aufgehoben durch das BilMoG], §§ 252–256 HGB). Je nach Größe der Gesellschaft (s. § 267 HGB) kommen unterschiedliche Formen der Publizität des Jahresabschlusses zum Tragen (§§ 325 ff HGB); große und mittelgroße GmbH (§ 267 Abs. 2 und 3 HGB) benötigen für ihren Jahresabschluss und Konzernabschluss das Testat eines Wirtschaftsprüfers (§ 316 Abs. 1 und 2 HGB). Die sog Schwellenwerte für die Prüfung und Publizität des Jahresabschlusses einer GmbH sind durch RL 2003/38/EG angepasst und im HGB (§§ 267, 326, 327 HGB) umgesetzt worden. Seither sind die Schwellenwerte durch das Bilanzrechtsreformgesetz und erneut durch Art. 1 des BilMoG von 2009 (oben Rn 37) geändert worden. Während die Regeln zu Prüfung und Publizität unverändert fortgelten, haben sich die Regeln zur Bilanzierung selbst durch das BilMoG infolge seines Versuchs einer Annäherung an die internationalen Bilanzierungsregeln (IFRS) wesentlich geändert; vgl dazu unten Kleindiek Vor § 41 Rn 1 ff. 4. Die Mittelstands-RL3, die für kleinere und mittlere Gesellschaften Erleich- 44 terungen von den Anforderungen der 4. und 7. Richtlinie vorsieht, ist durch das DM-Bilanzgesetz vom 25.7.19944 umgesetzt worden. Die sog GmbH & Co KG-RL5, durch die die GmbH & Co KG in den Anwendungsbereich der für Kapitalgesellschaften geltenden Rechnungslegungsvorschriften einbezogen wurde, ist durch das KapCoRiLiG6 in deutsches Recht umgesetzt worden7.

1 BGBl I 2122. 2 Text und Begründung des Gesetzes abgedruckt in ZIP 1986, 53 ff, 119 ff. 3 RL 90/604/EWG des Rates vom 8.11. 1990 zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG über den Jahresabschluß und der Richtlinie 83/349/EWG über den konsolidierten Abschluß hinsichtlich der Ausnahme für kleine und mittlere Gesellschaften sowie der Offenlegung von Abschlüssen in Ecu, ABlEG Nr. L 317 v. 16.11.1990, S. 57. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 24 Rn 3.

4 BGBl I 1682 ff. 5 RL 90/605/EWG des Rates vom 8.11. 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, ABlEG Nr. L 317 v. 16.11.1990, S. 60. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 24 Rn 3. 6 BGBl I 2000, 154. 7 Vgl Zimmer/Eckhold NJW 2000, 1361; zum Ganzen Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 24 Rn 3, 5.

Lutter

|

15

Einleitung 45 5. Die 12. RL zur Einpersonen-GmbH1 ist mit Gesetz vom 18.12.19912 in deutsches Recht umgesetzt worden. Da das deutsche GmbHG bereits die Einpersonen-GmbH vorsah (§ 1), bedurfte es nur noch weniger Anpassungsregelungen. Im Übrigen führt die Pflicht zur Information des Handelsregisters aus § 40 Abs. 1 zur Offenlegung nachträglich entstehender EinpersonenGesellschaften. Schließlich wurde in § 35 Abs. 4 Satz 2 aF (§ 35 Abs. 3 Satz 2 nF) eine Protokollierungspflicht des einzigen Gesellschafters für Rechtsgeschäfte vorgeschrieben, die er mit der von ihm vertretenen Gesellschaft abschließt (ausführlich dazu § 35 Rn 57). Dies gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte3. Die früher bestehende Pflicht des einzigen Gesellschafters, für offene Einlageverpflichtungen eine Sicherheit zu bestellen (§§ 7 Abs. 2 Satz 3, 19 Abs. 4 aF), ist durch das MoMiG beseitigt worden. 46 6. Die 11. RL über die Offenlegung bestimmter Urkunden und Angaben bei der Errichtung von Zweigniederlassungen europäischer Gesellschaften4 ist durch Gesetz vom 22.7.19935 umgesetzt worden; das Gesetz ist am 1.11.1993 in Kraft getreten, hat § 12 aufgehoben und alle Fragen zu Zweigniederlassungen in den §§ 13–13h des HGB konzentriert; darüber hinaus wurden § 35a Abs. 4 und § 74 Abs. 1 neu eingefügt; näheres s. dort und bei Anh I zu § 4a. 47 7. Durch das Gesetz zur Reform des Umwandlungsrechts6 wurden die Vorgaben der 3. und 6. Richtlinie (Verschmelzungs-7 bzw Spaltungs-RL8) sowie 1 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG des Rates vom 21.12.1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechtsbetreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40. Seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN. 2 BGBl I 2206. 3 BT-Drucks 12/625, S. 6. 4 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften

16

|

Lutter

5 6 7

8

bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines an-deren Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, §§ 28 ff. BGBl I 1282. BGBl I 1994, 3210. Ursprünglich: Dritte RL 78/855/EWG des Rates vom 9.10.1978 gemäß Art. 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABlEG Nr. L 295 v. 20.10.1978, S. 36. Seit 1.7.2011: RL 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABlEU Nr. L 110 v. 29.4. 2011, S. 1. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 21 mwN. Sechste RL 82/891/EWG des Rates vom

Einleitung die Regeln für die formwechselnde Umwandlung in einem für alle Gesellschaftsformen geltenden Gesetz (UmwG) geregelt1. Die Reform hatte vielfältige Auswirkungen auf das GmbH-Recht. So wurden die Regeln zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (praktisch unverändert) aus dem KapErhG als neue §§ 57c–o in das GmbHG übernommen und die früheren Spezialregeln zur GmbH-Fusion (§§ 19 ff KapErhG) zum 1.1.1995 aufgehoben und in das UmwG integriert. Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung s. unten Rn 48 und §§ 122a ff UmwG. 8. Schon im November 2003 hatte die Kommission in Brüssel den Vorschlag 48 einer RL zur grenzüberschreitenden Verschmelzung vorgelegt2. Noch vor deren Verabschiedung hatte der EuGH in seiner Entscheidung Sevic vom 13.12. 2005 festgestellt, dass das deutsche UmwG durch § 1 Abs. 1 und die Nichtzulassung der Hineinverschmelzung einer EU-ausländischen auf eine deutsche Gesellschaft gegen die Niederlassungsfreiheit aus Artt. 49, 54 AEUV (ex Artt. 43, 48 EG) verstieß3. Nur zwei Tage später, am 15.12.2005, trat dann die Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten4 in Kraft. Deren Umsetzung in das deutsche Recht erfolgte durch die Einfügung der §§ 122a ff in das UmwG5. Die neuen Vorschriften sind am 25.4.2007 in Kraft getreten. Damit ist heute nicht nur die Verschmelzung einer EU/EWR-ausländischen Kapitalgesellschaft auf eine deutsche GmbH, sondern auch die Herausverschmelzung einer deutschen GmbH auf eine EU/EWR-ausländische Kapitalgesellschaft auf gesicherter gesetzlicher Grundlage möglich6.

1

2 3

4

17.12.1982 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABlEG Nr. L 378 v. 31.12.1982, S. 47. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 22 mzwN. Vgl dazu Lutter UmwG, 4. Aufl 2009; Ganske Umwandlungsrecht, 1994 sowie Arbeitskreis Umwandlungsrecht ZGR 1993, 321. KOM (2003) 703; vgl dazu Maul/Teichmann BB 2003, 2633. EuGH Slg 2005, I-10805= GmbHR 2006, 140 – Sevic; dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210 ff; C. Schmidt/Maul BB 2006, 13 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 32 ff. RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005

über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABlEU Nr. L 310 v. 25.11. 2005, S. 1. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 23 mzwN. 5 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19.4.2007, BGBl I 542. Vgl dazu Bayer/J. Schmidt NZG 2006, 841 ff; Neye/Timm DB 2006, 488 ff sowie die Erläuterungen von Bayer in Lutter, UmwG, 4. Aufl 2009, zu §§ 122a ff. 6 Zu den dabei ggf entstehenden mitbestimmungsrechtlichen Fragen (DrittelbG, MitbestG) vgl das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) (BGBl I 2007, 3332).

Lutter

|

17

Einleitung 49 9. Seit langem angekündigt war schließlich eine 14. RL zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa1. Wegen der Rspr des EuGH zur unbehinderten faktischen Sitzverlegung in der EU (Urteile Centros, Überseering und Inspire Art; näher dazu unten Anh I zu § 4a Rn 9, 13 ff) hätte diese Richtlinie Bedeutung vor allem für die grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes mit gleichzeitigem Wechsel des auf die betreffende Gesellschaft anwendbaren Rechts: eine deutsche GmbH, die ihren Satzungssitz nach Paris verlegt und dort im Register eingetragen wird, wird dadurch zur französischen SARL. Die Arbeiten an der Sitzverlegungs-RL sind zwar derzeit gestoppt; Europäisches Parlament, Praxis und Schrifttum fordern jedoch zu Recht eine baldige Wiederaufnahme2. Nachdem sich 2011 auch die Reflection Group diesen Forderungen angeschlossen hat3, erscheint eine baldige „Wiederbelebung“ des Projekts im Rahmen der 2011 eingeleiteten neuen Reforminitiative der Kommission4 jedoch durchaus wahrscheinlich und wäre auch dringend wünschenswert. 10. Die Europäische Privatgesellschaft (SPE) 50 Schließlich hat die Europäische Kommission am 25.6.2008 den Entwurf für eine VO über das Statut einer Societas Privata Europaea vorgelegt5. Diese geplante SPE ist als eine der deutschen GmbH vergleichbare Kapitalgesellschaft auf europäischer Rechtsgrundlage konzipiert. Sie ist juristische Person, für deren Verbindlichkeiten allein das Gesellschaftsvermögen haftet. Ihrer Ausgestaltung nach ist sie auf einen kleinen Kreis von Gesellschaftern zugeschnitten. Und wie bei der GmbH (und allen ihren Schwestern in Europa) soll sie von der Börse ausgeschlossen sein und in hohem Maße Satzungsfreiheit genießen. Diese SPE wäre supranationale Rechtsform wie die EWIV und die SE. Anders als letztere soll sie aber soweit wie irgend möglich auf europäischem VO-Recht beruhen; nationales (GmbH-)Recht soll so weit wie möglich ausgeschlossen sein. Sollte die SPE in dieser Weise vom Rat und dem Europäischen Parlament verabschiedet werden, so könnte sie durchaus eine Alternative zur GmbH wer1 Vgl speziell schon 10. Bonner EuropaSymposion ZGR 1999, 1 ff; ausführlich zum Ganzen Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 32 mzwN. 2 Vgl zum Ganzen Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 11, 82 und § 32 Rn 19 ff mwN. 3 Vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 32 Rn 29.

18

|

Lutter

4 Vgl dazu J. Schmidt GmbHR 2011, R 177 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 18 Rn 5, 100 ff mzwN. 5 Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, 25.6.2008, KOM(2008) 396. Text und Materialien auch verfügbar unter www.europeanprivatecompany.eu.

Einleitung den1. Nach dem Scheitern eines ungarischen Kompromissvorschlags im Rat im Sommer 2011 liegt das Projekt zwar derzeit „auf Eis“2, könnte jedoch im Rahmen der 2011 eingeleiteten Reforminitiative der Kommission (dazu bereits oben Rn 49) ebenfalls „wiederbelebt“ werden. 11. Die Europäische Gesellschaft (SE) Die VO der EU über die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE) 51 wurde am 8.10.2001 verabschiedet3 und trat am 8.10.2004, das nationale Begleitgesetz SEEG4 mit SEAG (Gesellschaftsrecht) und SEBG (Mitbestimmung) am 29.12.2004 in Kraft. Das alles hat für die GmbH keine unmittelbare, wohl aber mittelbare Bedeutung; denn eine GmbH kann sich an der Gründung einer SE beteiligen5. IV. Ausländisches und internationales GmbH-Recht 1. Die GmbH in den ausländischen Rechten Die GmbH ist nicht nur bei uns die beliebteste Gesellschaftsform, sie ist 52 auch – neben der Genossenschaft – unser erfolgreichster Exportartikel auf dem Gebiete des Rechts. Es gibt die GmbH heute praktisch auf dem ganzen Globus6; auch in den Reformstaaten Mittel- und Osteuropas hat die GmbH fröhliche Urständ gefeiert7: Das GmbHG von 1892 hat sich wahrlich als „Kulturleistung ersten Ranges“ erwiesen8; näher dazu Lutter Limited Liability Companies and Private Companies, in International Encyclopedia for Comparative Law, Bd XIII, 1998; Behrens (Hrsg) Die GmbH im internationalen und europäischen Recht, 2. Aufl 1997; Süß/Wachter Handbuch des internationalen GmbH-Rechts, 2. Aufl 2011. Im Übrigen s. unten Anh I zu § 4a Rn 9 ff.

1 Eingehend zum Entwurf Hommelhoff/ Teichmann GmbHR 2008, 897, Maul/ Röhricht BB 2008, 1574 ff; J. Schmidt EWS 2008, 455 ff. 2 Vgl dazu näher Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 43 Rn 5 mwN. Text und ausführliche Erläuterungen des 3. ungarischen Kompromissvorschlags bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 43 mwN. 3 VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäi-

4 5

6 7 8

schen Gesellschaft (SE), ABlEG Nr. L 294 v. 10.11.2001, S. 1. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 41 mwN. BGBl I 2004, 3675. Artt. 2 Abs. 2, 32–34 SE-VO und dazu Lutter BB 2002, 1, 4 und Bezzenberger Jura 2003, 229 sowie Lutter/Hommelhoff/Bayer SE-Kommentar, 2008, Art. 2 Rn 14 und 19. Näher dazu Anh I zu § 4a Rn 9. Näher Lutter FS GmbHG, S. 51, 54 f. So treffend Wiedemann S. 557 f.

Lutter

|

19

Einleitung 2. Die GmbH im grenzüberschreitenden Bereich 53 Daher kann es nicht verwundern, dass die Rechtsform der GmbH auch im grenzüberschreitenden internationalen Bereich eine ganz zentrale Rolle spielt: Die meisten Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen in der Bundesrepublik werden als GmbH errichtet; und das Gleiche gilt für deutsche Unternehmen mit Tochtergesellschaften im Ausland1. Dafür sind einige rechtliche Daten von Bedeutung: 54 a) Die ausländische GmbH im Inland: Ausländische natürliche und juristische Personen können im Inland GmbH gründen und sich an ihnen beteiligen2 (vgl § 1 Rn 16). Die (materielle) „Anerkennung“ einer nach ausländischem Recht wirksam gegründeten und dort registrierten juristischen Person – also auch der GmbH – ist von altersher akzeptiert und macht keine besonderen Schwierigkeiten3, insbesondere bedarf es keines besonderen formellen Anerkennungsverfahrens4. 55 b) Die inländische GmbH im Ausland: Das Gleiche gilt für inländische natürliche oder juristische Personen (inkl GmbH), die im Ausland eine Gesellschaft (insbesondere GmbH) gründen oder sich an ihr beteiligen wollen: Auch insoweit entstehen, auch in den Reformstaaten Mittel- und Osteuropas, keine Schwierigkeiten; die in Deutschland gegründete und dort eingetragene GmbH wird als juristische Person im Ausland fraglos anerkannt. Davon zu unterscheiden ist jedoch die vom jeweiligen nationalen Recht beherrschte Frage der Erlaubnis zur Niederlassung, Beteiligung und gewerblichen Betätigung. Sie ist allen europäischen natürlichen und juristischen Personen in allen Ländern der EU und des EWR aufgrund des AEU-Vertrags (Artt. 49 ff AEUV) erlaubt und heute problemlos. In anderen (Nicht-EU-)Ländern kann sich eine deutsche GmbH von Rechts wegen zwar auch an einer Gesellschaft des fremden Rechts, insbesondere einer GmbH dortigen Rechts beteiligen; doch darf sie es möglicherweise nur nach entsprechender behördlicher Ge1 Vgl dazu Lutter (Hrsg) Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 3. Aufl 1995. 2 Zur Beteiligung ausländischer juristischer Personen als Komplementär an inländischen Kapitalgesellschaften & Co KG: OLG Saarbrücken DB 1989, 1076; Haidinger Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG, Frankfurt 1990; Kronke RIW 1990, 799; Mülsch/ Nohlen ZIP 2008, 1358. Das Urteil „Inspire Art“ des EuGH GmbHR 2003, 1260 mit Anm Meilicke verbietet jede Diskriminierung einer im EU/EWR-

20

|

Lutter

Ausland wirksam gegründeten Gesellschaft im Inland. Damit sind letzte Zweifel an der Beteiligungsfähigkeit einer englischen Ltd, französischen oder italienischen SARL, niederländischen B. V. etc im Inland beseitigt. Ausführlich speziell zur Ltd & Co KG auch Anh II zu § 4a Rn 49 ff. 3 Vgl nur OLG Frankfurt ZIP 1999, 1710. 4 Näher Wiedemann S. 777 ff; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn 165 ff; R/A/Roth Einl Rn 68. Im Übrigen Anh I zu § 4a Rn 10 ff.

Einleitung nehmigung. Oder: Eine deutsche GmbH kann sich in Brasilien an einer AG oder GmbH brasilianischen Rechts beteiligen; sie darf es aber nur unter Beachtung bestimmter devisenrechtlicher Bestimmungen1. Zum auf die GmbH anwendbaren Recht ausführlich Anh I zu § 4a Rn 9 ff.

56

Zum Zuzug von GmbH aus EU-Ländern nach Deutschland s. § 4a Rn 10 ff.

57

Zum Wegzug deutscher GmbH ins Ausland s. § 4a Rn 15 f.

58

V. Steuerrecht Das Steuerrecht der GmbH schwankt in der Geschichte. Ursprünglich unter- 59 lagen sie und ihre Gesellschafter der wirtschaftlichen Doppelbelastung (Körperschaftsteuer bei der GmbH, Einkommensteuer auf ausgeschüttete Gewinne beim Gesellschafter). Das wurde durch die Körperschaftsteuer-Reform von 1977 beseitigt. Danach galt für die Besteuerung der GmbH bis zur Unternehmenssteuerreform 2001 das Vollanrechnungssystem, dh, die Körperschaftsteuer war – im Fall einer Gewinnausschüttung – wirtschaftlich betrachtet eine Vorauszahlung auf die allein entscheidende Einkommensteuer der Gesellschafter (volle Anrechnung der Körperschaftsteuer auf die Einkommensteuer, aber auch volle Zurechnung des ausgeschütteten Gewinns inkl der gezahlten Körperschaftsteuer als Einnahmen beim Gesellschafter). Dieses System wurde durch das Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 zugunsten des sog Halbeinkünfteverfahrens abgeschafft und ab dem 1.1.2008 (Körperschaftsteuer) bzw 1.1.2009 (Einkommensteuer) zum sog Teileinkünfteverfahren fortentwickelt. Für die GmbH (ab dem 1.1.2008) und ihre Gesellschafter (ab dem 1.1.2009) 60 gilt Folgendes2: (1) Die GmbH unterliegt mit ihrem zu versteuernden Einkommen der tariflichen Körperschaftsteuer iHv 15 % (§ 23 Abs. 1 KStG; zzgl Solidaritätszuschlag: 15,83 %). Das gilt unabhängig davon, ob sie ihr zu versteuerndes Einkommen ausschüttet oder einbehält (thesauriert). Hinzu kommt die Belastung der GmbH mit Gewerbesteuer, deren Höhe vom Hebesatz der Gemeinde abhängt. Bei einem Hebesatz von 400 % beläuft sie sich auf 14 % des Gewerbeertrags. Die Gewerbesteuer ist nicht mehr als Betriebsausgabe abziehbar (§ 4 Abs. 5b EStG). Die Gesamtbelastung der GmbH mit Körperschaftsteuer (inkl Solidaritätszuschlag) und Gewerbesteuer beträgt folglich rd 1 Vgl dazu bereits Thomas in Lutter (Hrsg), Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 3. Aufl 1995, S. 69 ff; s. ferner die Broschüre „Einstieg in Brasilien“ (S. 12 f.) der Deutsch-Brasilianischen Industrie- und Handelskam-

mer (http://www.ahkbrasil.com/ pdf_public/Einstieg_in_Brasilien_ 2011.pdf). 2 Vgl Tipke/Lang Steuerrecht, 20. Aufl 2010, § 11 Rn 4, 11 ff, 19; § 18 Rn 215.

Lutter

|

21

Einleitung 30 %. Ein negatives zu versteuerndes Einkommen oder ein negativer Gewerbeertrag führen zu einem Verlustvortrag bei der Körperschaft- oder Gewerbesteuer. Besonderheiten bestehen im Fall einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft (s. Anh zu § 13 Rn 93). (2) Ist eine natürliche Person Gesellschafter der GmbH und hält diese ihre Geschäftsanteile im Privatvermögen, unterliegt eine Gewinnausschüttung (Dividende) bei dieser grundsätzlich der Abgeltungsteuer iHv 25 % (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 8 Satz 1, § 32d Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 43 Abs. 5 Satz 1 und 2 EStG; zzgl Solidaritätszuschlag und ggf Kirchensteuer). Im Fall einer Gewinnausschüttung beträgt die Gesamtsteuerbelastung auf der Ebene der GmbH (Körperschaft- und Gewerbesteuer inkl Solidaritätszuschlag) und des Gesellschafters (Einkommensteuer in Form der Abgeltungsteuer inkl Solidaritätszuschlag) rd 48,33 %. (3) Ist eine natürliche Person Gesellschafter der GmbH und hält diese ihre Geschäftsanteile im Betriebsvermögen, unterliegt eine Gewinnausschüttung (Dividende) bei dieser dem Teileinkünfteverfahren, dh, die Dividende ist iHv 60 % steuerpflichtig (mit dem individuellen Einkommensteuersatz zzgl Solidaritätszuschlag und ggf Kirchensteuer) und iHv 40 % steuerfrei (§ 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst d und Satz 2 EStG). Das gilt auf Antrag des Gesellschafters auch bei Privatvermögen, wenn der Gesellschafter zu mindestens 25 % an der GmbH beteiligt ist (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst a EStG). Im Falle einer Gewinnausschüttung beträgt die Gesamtbelastung auf der Ebene der GmbH (Körperschaft- und Gewerbesteuer inkl Solidaritätszuschlag) und des Gesellschafters (Einkommensteuer inkl Solidaritätszuschlag bei Anwendung des Spitzensteuersatzes) rd 49,82 %. (4) Ist eine Körperschaft (Kapitalgesellschaft) Gesellschafter der GmbH, ist die Gewinnausschüttung (Dividende) bei dieser im Ergebnis iHv 95 % körperschaftsteuerfrei (§ 8b Abs. 1 Satz 1 iVm Abs. 5 Satz 1 KStG). Das gilt auch bei der Gewerbesteuer (§ 8 Nr. 5 GewStG; Mindestbeteiligungsquote von 15 %). VI. GmbH und Insolvenz 61 Als mit weitem Abstand verbreitetste Rechtsform der Handelsgesellschaften (Rn 1: 1 071 908 GmbH bei nur gut 17 000 AG) vor allem für die eher kapitalarmen kleineren und mittleren Unternehmen führt die GmbH naturgemäß auch die Insolvenzstatistik an. In 2011 haben sich 12165 GmbH für insolvent erklärt, in mehr als der Hälfte der Fälle (7896) konnte das Verfahren auch eröffnet werden, während es in 4269 Fällen mangels Masse eingestellt wurde. Die seit 1.1.1999 in Kraft befindliche InsO (vgl Rn 14) versucht Insolvenzen zu vermeiden, indem sie den Unternehmen Anreize zur Sanierung gibt durch einen möglichst frühen und freiwilligen Gang zum Insolvenzgericht, vgl § 18 InsO. Im Übrigen vgl die Erläuterungen zu § 64. 22

|

Lutter

Einleitung Im Zusammenhang mit der Insolvenz einer Scheinauslandsgesellschaft ist 62 für das Verhältnis zu anderen EU-Mitgliedstaaten, mit Ausnahme Dänemarks, die EuInsVO1 von überragender Bedeutung. Nach dieser sind für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen (centre of main interests – COMI) hat, Art. 3 Abs. 12. Die Beantwortung der Frage nach der internationalen Zuständigkeit prägt nach Art. 4 Abs. 1 dabei auch die sich anschließende Frage nach dem anzuwendenden materiellen Insolvenzrecht derart, dass nach Art. 4 Abs. 1 ein Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anzuwendendem Recht vorgesehen ist3. Im Falle einer Scheinauslandsgesellschaft mit Bezug zu einem Drittstaat (oder Dänemark) findet die EuInsVO keine Anwendung, die insolvenzrechtliche Bewertung richtet sich hier nach den §§ 335 ff InsO4. VII. Kapitalmarktorientierte GmbH Die Geschäftsanteile einer GmbH dürfen an keiner Börse zugelassen und ge- 63 handelt werden. Aber nichts steht entgegen, dass die GmbH Schuldverschreibungen (Anleihen) begibt und diese Schuldverschreibungen (Anleihen) an einem geregelten Markt iSd § 2 Abs. 5 WpHG zum Handel zugelassen werden (zB Bosch-Anleihen). Für solche kapitalmarktorientierten GmbH iSd § 264d HGB (neu eingeführt durch das BilMoG, dazu oben Rn 37) gelten eine Reihe von Besonderheiten5: Pflicht zur Erstellung einer Kapitalflussrechnung; § 267 Abs. 3 Satz 2 HGB: Eine solche GmbH gilt stets als große; § 293 Abs. 5 HGB: keine Erleichterung für Bilanzgliederung; §§ 289 Abs. 5, 315 Abs. 2

1 VO (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABlEG Nr. L 160 v. 30.6.2000, S. 1. Kompakte Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 16 mzwN. 2 Ausführlich Paulus Europäische Insolvenzverordnung, 3. Aufl 2010, Art. 3 Rn 11 ff; Bunnemann/Zirngibl Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, 2. Aufl 2011, § 3 Rn 152; MünchKomm/Pentz § 13d HGB Rn 26; vgl auch Weller GmbH-Bestattungen im Ausland, ZIP 2009, 2029. 3 Ausführlich Paulus Europäische Insol-

venzverordnung, 3. Aufl 2010, Art. 4 Rn 1 ff; Bunnemann/Zirngibl Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, 2. Aufl 2011, § 2 Rn 152. 4 Bunnemann/Zirngibl Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, 2. Aufl 2011, § 3 Rn 152; MünchKomm/Pentz § 13d HGB Rn 26. Weitergehend Vallender ZGR 2006, 425 ff und U. Huber in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 307 ff. 5 Ausführlich zu Auswirkungen des BilMoG auf die GmbH: Wiese/Lukas GmbHR 2009, 561 ff.

Lutter

|

23

Einleitung Nr. 5 HGB: Angaben zum internen Kontroll- und zum Risikomanagementsystem im Lage- und Konzern-Lagebericht; § 324 HGB: Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses; § 13 Abs. 1 Satz 2 PublizitätsG: Aufstellung von Konzernabschluss und Konzern-Lagebericht; außerdem: §§ 286 Abs. 3 Satz 3; 313 Abs. 3 Satz 3; 319a Abs. 1; 325 Abs. 4 Satz 1; 340k Abs. 5 HGB. Darauf wird ausdrücklich hingewiesen.

24

|

Lutter

Erster Abschnitt Errichtung der Gesellschaft Zweck; Gründerzahl

1

Gesellschaften mit beschränkter Haftung können nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden.

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Zweck der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . 2 3. Zulässige Zwecke . . . . . . . . . . . . 6 4. Unzulässige Zwecke . . . . . . . . . . 12 5. Rechtsfolgen bei unzulässigem Zweck bzw Gegenstand . . . . . . . . 17

6. Änderungen von Zweck und Gegenstand . . . . . . . . . . . . 7. Heilung . . . . . . . . . . . . . . 8. Einpersonen-GmbH . . . . . . 9. Zweipersonen-GmbH . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

20 23 24 26

Durch die Novelle 1980 geändert (Einführung der Einpersonen-Gründung); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick Mit der Rechtsform der „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ (GmbH) 1 kann jeder gesetzlich zulässige Zweck (insbesondere auch jeder beliebige nicht-wirtschaftliche Zweck) verfolgt werden (Rn 6 ff). Zulässig ist sowohl die Gründung durch mehrere Gesellschafter als auch seit der GmbH-Novelle von 1980 die Einpersonen-GmbH (Rn 24 f). Im Gegensatz zur differenzierten Formulierung des AktG, das zwischen der Errichtung der Vor-AG durch Übernahme der Aktien (§ 29 AktG) und der mit erfolgter Eintragung in das Handelsregister beendeten Gründung der AG unterscheidet, formuliert das GmbHG in § 1 (und auch in der Überschrift des ersten Abschnitts) ungenauer, folgt allerdings im Ergebnis gleichen Regeln1: Mit Abschluss des wirksamen (notariellen) Gesellschaftsvertrages wird die Vor-GmbH „errichtet“; mit Eintragung in das Handelsregister die GmbH „gegründet“ (§ 11). Zwischenschritte sind Bestellung der Geschäftsführer, Leistung der Einlage, Anmeldung zum Handelsregister und Prüfung durch das Registergericht. Vor der Errichtung der Vor-GmbH kann (muss aber nicht) eine Vorgründungsgesellschaft bestehen (ausführlich dazu § 11 Rn 2 ff).

1 R/A/Roth Rn 2; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; MünchKomm/Fleischer Rn 4.

Bayer

|

25

§1

Zweck; Gründerzahl

2. Zweck der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand 2 a) Unterschiedliche Begriffsverwendung: Das GmbHG verwendet in den §§ 1, 61 Abs. 1 den Begriff (Gesellschafts-)„Zweck“, in den §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 10 Abs. 1, 75, 76 spricht es vom „Gegenstand des Unternehmens“. Beide Begriffe sind nach heute allgemeiner Meinung nicht gleichbedeutend1; über die Abgrenzung besteht indes im Hinblick auf Tatbestand und Rechtsfolgen dogmatischer (weniger praktischer) Streit. Die nachfolgenden Ausführungen beruhen im Wesentlichen auf der von Lutter überzeugend begründeten Konzeption2. 3 b) Abgrenzung: Mit dem Begriff des Zwecks umschreibt das GmbHG – ähnlich wie § 705 BGB – stets das Ziel der gemeinsamen Tätigkeit iS eines obersten Leitsatzes3. Der Zweck beantwortet stets die Frage nach dem Wozu der GmbH: Soll Gewinn erzielt oder ein gesellschaftliches, karitatives oder anderes ideelles Ziel erreicht werden4? Dagegen ist der Unternehmensgegenstand zunächst nur das Mittel, mit dem das Ziel (der Zweck) erreicht werden soll, dh die konkrete Art der Tätigkeit: Was soll getan werden, und wie soll es getan werden (Betrieb einer Möbelfabrik, Großhandel, Verwaltung von Beteiligungen)5? Regelmäßig (aber nicht zwingend) erstreckt sich der Zweck der GmbH allerdings auch auf den konkreten Unternehmensgegenstand6; daher kann man im Regelfall den Zweck iS eines umfassenden Oberbegriffs verstehen. Zweck und Gegenstand sind dann teilidentisch (zB pädagogischer Zweck durch den Betrieb eines Kindergartens; erwerbswirtschaftlicher Zweck durch den Betrieb des Kongresszentrums X)7. 4 Der Gegenstand des Unternehmens ist im Gesellschaftsvertrag exakt anzugeben (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Dies gilt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung für den Zweck, wenn er atypischerweise nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist und daher nicht dem Regelfall der Gewinnerzielung durch Betreiben des Unternehmensgegenstandes (Rn 3) entspricht (dazu auch § 3 Rn 5 f)8. 1 Ulmer Rn 5; Scholz/Emmerich Rn 2a; MünchKomm/Fleischer Rn 6; für AG: Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 90 mwN. 2 Zuerst Lutter in Fischer/Lutter in der 11. Aufl, § 1 Rn 2 ff. 3 So BGHZ 96, 245, 251 (zum Verein). 4 R/A/Roth Rn 4; Scholz/Emmerich Rn 4. 5 BayObLGZ 1975, 447 ff; OLG Hamburg GmbHR 1968, 118, 119; Scholz/Emmerich Rn 2b; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; MünchKomm/Fleischer Rn 9;

26

|

Bayer

ebenso hM zur AG: Hüffer § 23 AktG Rn 22 mwN. 6 So RG HRR 1935 Nr. 1404; wohl auch RGZ 164, 129, 140; Ulmer Rn 9; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; R/A/Roth Rn 4. 7 Ebenso Ulmer Rn 9; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5. 8 Ulmer Rn 9; Scholz/Emmerich § 3 Rn 12 aE; MünchKomm/Fleischer Rn 12 f; für AG: Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 92.

§1

Zweck; Gründerzahl

c) Unterschiedliche Gegenstände können mit unterschiedlichen Zielen belie- 5 big kombiniert werden. So lässt sich der Gegenstand „Export von Know-how“ mit „Gewinnerzielung“ verbinden, aber auch mit dem Ziel „gewinnfreie Entwicklungshilfe“. Auch mehrere Ziele können gleichzeitig angestrebt werden (zB Gewinnerzielung und politische Beeinflussung durch Herausgabe einer Tageszeitung)1. Umgekehrt kann auch ein Ziel mittels verschiedener Tätigkeiten – die aber einen einheitlichen Unternehmensgegenstand darstellen – verfolgt werden, zB Kunstförderung durch Ausstellungen und Herausgabe einer Zeitschrift (dazu noch § 3 Rn 5 ff). 3. Zulässige Zwecke Das GmbHG stellt für den Einsatz der GmbH mit Ausnahme der Kapitalauf- 6 bringung keine Hindernisse auf und unterscheidet sich hierdurch sowohl vom Recht der OHG bzw KG (§ 105 HGB: Betrieb eines [Handels-]Gewerbes) als auch vom Recht der Genossenschaft (§ 1 GenG: Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs). Grundsätzlich sind alle wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Zwecke zulässig (Ausnahmen: Rn 12 ff). Stets und ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens ist die GmbH Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3) und damit Kaufmann kraft Rechtsform (§ 6 Abs. 1, 2 HGB). a) Im Regelfall verfolgt die GmbH den wirtschaftlichen Zweck der Gewinner- 7 zielung durch den Betrieb eines Gewerbes2. Hierzu zählt idR (Ausnahme: bei bloßer Verwaltung ohne Gewinnerzielungsabsicht)3 auch die Geschäftsführung als Komplementärin einer GmbH & Co KG bzw einer GmbH & Co KGaA4 oder der Einsatz als Konzernspitze/Holdinggesellschaft5. b) Aber auch im Rahmen freiberuflicher Tätigkeit kommt der GmbH hohe 8 Bedeutung zu6, so etwa – durch §§ 49 ff StBerG, §§ 27 ff WPO ausdrücklich zugelassen – für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer7 sowie – ohne spezialgesetzliche Regelung – für Architekten8 und Ingenieure9. Dagegen wurde früher 1 Wiedemann ZGR 1975, 386, 413. 2 Zur traditionellen Definition des Gewerbebetriebs: BGHZ 33, 321, 324; BGHZ 144, 86, 88; weiter gehend die hL: MünchKomm/K. Schmidt § 1 HGB Rn 18 (Auftreten am Markt statt Gewinnerzielungsabsicht). 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Ulmer Rn 14. 4 Zur Zulässigkeit: BGHZ 134, 392 ff. 5 Dazu Kraft in Lutter, Holding-Hdb, § 3

6

7

8 9

Rn 5; Ulmer Rn 13 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; R/A/Roth Rn 7. Ulmer Rn 23 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 22; vgl bereits Kremer GmbHR 1983, 259 ff. Scholz/Emmerich Rn 14; Ulmer Rn 32; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; R/A/Roth Rn 8. OLG Düsseldorf GRUR 1996, 370 ff; Michalski Rn 23. Scholz/Emmerich Rn 14a; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 15; Ulmer Rn 24.

Bayer

|

27

§1

Zweck; Gründerzahl

die Berufsausübung in Form einer GmbH für Ärzte1, Zahnärzte2 und Rechtsanwälte3 aus standesrechtlichen Erwägungen heraus für unzulässig erachtet4. Im Anschluss an das BVerfG5 hat die Rspr zunächst für Heilpraktiker6 und Zahnärzte7, dann auch für Rechtsanwälte8 das Ruder herumgeworfen9. Seit dem 1.3.1999 ist die Anwalts-GmbH in den §§ 59c–m BRAO ausdrücklich zugelassen, allerdings nur unter einschränkenden Voraussetzungen10, die jedoch ebenfalls verfassungsrechtlich umstritten sind11. Eine entsprechende Regelung gilt für Anwaltsnotare12 (§ 9 BNotO)13 und für Patentanwälte (§§ 52c-m PatAnwO)14. Zum gesetzlichen Verbot für Apotheker und (nach Landesrecht) für Ärzte: Rn 13. Unzulässig ist nach BGH die mehrheitlich von Patentanwälten beherrschte Anwalts-GmbH15, ebenso die AnwaltsGmbH & Co KG16. 9 c) In Betracht kommen auch sonstige wirtschaftliche, nicht unmittelbar gewinnorientierte Zwecke (wie zB als Rechtsträger für einen Wirtschaftsverband)17, und zwar insbesondere auch gemeinnützige Zwecke18 (die nicht bereits wegen der Fremdnützigkeit als ideell qualifiziert werden dürfen)19. 1 So noch AG Saarbrücken GmbHR 1989, 297 f. 2 BGHZ 124, 224 ff. 3 Taupitz JZ 1994, 1100 ff; Donath ZHR 156 (1992), 134 ff; beiläufig auch noch BGHZ 119, 225, 234 und BGHZ 125, 1, 5; zusammenfassend Scholz/Emmerich Rn 15 ff. 4 So noch Hachenburg/Ulmer 8. Aufl 1992, Rn 20. 5 BVerfGE 76, 171 ff (Einschränkungen des anwaltlichen Standesrechts). 6 BGH GRUR 1992, 175 f; OLG Hamm GmbHR 1990, 455 f: Voraussetzung ist aber Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 HeilprG. 7 BGHZ 124, 224 ff. 8 BayObLG GmbHR 1995, 42; BayObLG GmbHR 1996, 922 f; OLG Köln GmbHR 1997, 945 f. 9 Ausführlich Meyer/Kreft GmbHR 1997, 193 ff; zur Tierarzt-GmbH OLG Düsseldorf FGPrax 2007, 93. 10 Ausführlich Henssler NJW 1999, 241 ff; Römermann GmbHR 1999, 1175 ff (mit Vertragsentwurf 1180); R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 14 ff mzwN.

28

|

Bayer

11 Dazu etwa Kleine-Cosack Beilage zu BB 2008, Heft 2, S. 3, 3 f; Römermann AnwBl 2008, 609, 611; anders BGH DStR 2008, 271 mit kritischer Anm Kreibich (zu § 59e BRAO). 12 Zur Zulässigkeit einer Nur-NotarGmbH: Ulmer Rn 29. 13 Ausführlich Ulmer Rn 28 mwN; aA R/A/Roth Rn 8. 14 Dazu Hübner-Weingarten DB 1998, 2049 ff. 15 BGH GmbHR 2012, 94 = BRAK-Mitt 2011, 302 mit kritischer Anm Kilian/ Glindemann; kritisch auch Römermann EWiR 2012, 81. 16 BGH GmbHR 2011, 1036; BVerfG GmbHR 2012, 341. 17 B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; Ulmer Rn 19 ff; Michalski Rn 27. 18 Ausführlich Schlüter GmbHR 2002, 535 ff, 578 ff; Scholz/Emmerich Rn 10. 19 Beispiel: Olympische Spiele München 1972 GmbH: BGHZ 66, 48, 51; BFHE 138, 458, 462; Rechtstatsachen bei Römer Die Eignung der GmbH für Stiftungszwecke, 1990, S. 128 ff.

§1

Zweck; Gründerzahl

d) Verbreitet ist die GmbH auch im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge, 10 insbesondere auf kommunaler Ebene1, sei es ohne Gewinnerzielungsabsicht (Theater, Bücherei), sei es – insbesondere im Rahmen einer private-publicpartnership2 – mit erwerbsorientiertem Zweck (Verkehr, Müll, Energie). Die Allein- oder Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand verschafft dieser GmbH im Bereich des Zivilrechts keine Sonderstellung, insbesondere gelten uneingeschränkt alle Vorschriften des GmbHG3. Der teilweisen Abweichung durch das BVerwG4 (zum Weisungsrecht in der kommunalen GmbH) ist nicht zu folgen (dazu näher § 52 Rn 30). e) Auch für Organisationen zur Unterstützung ideeller Zwecke ist die GmbH 11 eine geeignete Organisationsform5. Sollen dagegen gesellige, sportliche, wissenschaftliche, künstlerische6, politische7 oder religiöse8 Zwecke unter Beteiligung einer Vielzahl von Mitgliedern verfolgt werden, dann wird die Rechtsform des eingetragenen oder auch nicht-eingetragenen Vereins vorteilhafter sein, da dort der Eintritt und das Ausscheiden leichter ist als bei der GmbH, wo die Anteilsübertragung vom Gesetz bewusst erschwert wird (ausführlich § 15 Rn 1)9. Möglich ist auch eine Stiftungs-GmbH, die mit ihren Erträgen aus der Unternehmenstätigkeit bestimmten Personen unentgeltliche Zuwendungen macht10. Zur gemeinnützigen GmbH (non-profit-GmbH): Schlüter GmbHR 2002, 535 ff. 4. Unzulässige Zwecke Zu unterscheiden sind zum einen unzulässige Ziele, zum anderen unzuläs- 12 sige Unternehmensgegenstände. Eine Abgrenzung ist zT schwierig, im Falle der eingetragenen GmbH jedoch wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen 1 Ulmer Rn 20 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 23; zum kommunalen Unternehmen: Keßler GmbHR 2000, 71 ff. 2 Dazu nur Kiethe NZG 2006, 45 ff; Schroeder NJW 2002, 1831 ff; Stober ZRP 2001, 260 ff; Habersack ZGR 1996, 544 ff. 3 Streitig; wie hier (für AG) BGHZ 135, 107, 113 ff (VW); MünchKomm/Bayer § 15 AktG Rn 38 mwN; für die GmbH auch Michalski Rn 26; vgl dazu im Zusammenhang mit der Aktienrechtsnovelle 2012 auch Bayer AG 2012, 141, 152 f. 4 BVerwG GmbHR 2011, 1205 mit Anm Brötzmann; dazu auch Leitzen ZNotP 2011, 453 ff; Weckerling-Wilhelm/

5

6 7

8 9 10

Mirtsching NZG 2011, 327 ff; Heidel NZG 2012, 48 ff. Ausführlich Loidl Die GmbH ohne erwerbswirtschaftliche Zielsetzung, 1970; Priester GmbHR 1999, 149 ff; Scholz/Emmerich Rn 13; MünchKomm/Fleischer Rn 25 ff. Beispiel Theater- oder MuseumsGmbH; ebenso Ulmer Rn 34. Nach VereinsG vom 5.8.1964 (BGBl I 593) zulässig: Ulmer Rn 36; aA (für AG) Mertens NJW 1970, 1718 ff. Zulässig nach Art. 140 GG iVm Art. 137 Weimarer RV: Ulmer Rn 37. Richtig B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; MünchKomm/Fleischer Rn 25. Ulmer Rn 35; MünchKomm/Fleischer Rn 30 ff.

Bayer

|

29

§1

Zweck; Gründerzahl

uU erforderlich (Rn 19)1. Die Vornahme einzelner verbotener Geschäfte berührt dagegen weder die Zulässigkeit des Gesellschaftszwecks noch des Unternehmensgegenstands2; allerdings kommt die Amtsauflösung gemäß § 62 in Betracht3. 13 a) Die Rechtsform der GmbH kann aufgrund eines speziellen gesetzlichen Verbots nicht gewählt werden für den Betrieb einer Apotheke (§ 8 ApoG). Auch Versicherungsunternehmen (§ 7 Abs. 1 VAG), private Bausparkassen (§ 2 Abs. 1 BausparkG) und das Versteigerungsgewerbe (§ 34b Abs. 5 Satz 1 GewO) sind von der Rechtsform der GmbH ausgeschlossen. Dagegen ist die GmbH zulässig für Unternehmensbeteiligungs-Gesellschaften (§ 2 Abs. 1 UBGG) und Kapitalanlage-Gesellschaften (§ 6 Abs. 1 Satz 2 InvG), für sonstige Bankgeschäfte (§ 2b Abs. 1 KWG) sowie für Tierärzte, wenn die Berufsordnung des jeweiligen Bundeslandes insoweit die Anforderungen im Einzelnen festlegt4. Für Ärzte haben verschiedene Länder die gemeinsame Berufsausübung in Form der GmbH verboten5. Inwieweit diese Verbote (ebenso wie das Verbot gemäß § 8 ApoG) mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, ist noch ungeklärt. Eine Grundrechtsverletzung liegt nahe, weil für den in Form einer objektiven Zulassungssperre erfolgten Eingriff in die Berufsfreiheit eine sachliche Rechtfertigung nicht zu erkennen ist6. Der fachübergreifende Zusammenschluss zu einem „medizinischen Versorgungszentrum“ in der Rechtsform der GmbH ist dagegen durch § 95 Abs. 2 SGB V ausdrücklich gestattet7. 14 b) Gesellschaftszweck bzw Unternehmensgegenstand können gegen ein allgemeines gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstoßen, zB im Falle einer „Schmuggel-GmbH“8, bei Verletzung eines staatlichen Monopols9 oder bei gesetzwidrigem Glücksspiel10. Früher11 war dies auch bei unzulässiger Arbeitsvermittlung der Fall, § 4 ArbFördG aF12. Unzulässig ist ebenfalls ein sit1 So hM: Scholz/Emmerich Rn 17; R/A/Roth Rn 15; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17. 2 Vgl auch EuGH v. 13.11.1990 – Rs C-106/89, Slg 1990, I-4135 – Marleasing. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 13 aE; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 53; MünchKomm/Fleischer Rn 36. 4 OLG Düsseldorf NZG 2007, 190, 191. 5 Nachweise bei Scholz/Emmerich Rn 14b. 6 So auch Henssler ZIP 1994, 844, 846; Meyer/Kreft GmbHR 1997, 193 ff; Scholz/Emmerich Rn 14b; Taupitz

30

|

Bayer

7

8 9

10 11 12

NJW 1996, 3033, 3038 ff; zweifelnd auch Michalski Rn 24; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 16. Bork/Schäfer/Schäfer Rn 16; Rau MedR 2004, 667 ff; Klose BB 2003, 2702 ff. RGZ 96, 282. So für das inzwischen aufgehobene Zündwarenmonopol: BayObLG DB 1972, 1015; Scholz/Emmerich Rn 18. Scholz/Emmerich Rn 18; Ulmer Rn 40. Vgl Art. 3 Nr. 3 des Gesetzes vom 23.3.2002, BGBl I 1130. BayObLG NJW 1971, 528 ff.

§1

Zweck; Gründerzahl

tenwidriger Gesellschaftszweck (§ 138 BGB), zB der organisierte Austausch von Finanzwechseln1. Auch der Betrieb eines Bordells oder Sex-Shops in der Rechtsform der GmbH dürfte im Hinblick auf die inzwischen großzügigere Rspr2 bezüglich Bordellkauf und Bordellmietvertrag im Regelfall zulässig sein3. Insbesondere auch das Prostitutionsgesetz vom 20.12.20014 legt eine eher liberale Betrachtungsweise nahe. Unzulässig ist die zum Zwecke der Steuerhinterziehung gegründete GmbH. Hiervon zu unterscheiden ist die Absicht einer legalen Steuervermeidung; deren späteres Fehlschlagen führt nicht zur Unzulässigkeit des Gesellschaftszwecks5. c) Ist für die Tätigkeit der GmbH eine öffentlich-rechtliche Genehmigung er- 15 forderlich6 (zB nach KWG, GüKG, PBefG, GaststättenG, Spielhallenkonzession7 usw), so führt dies nicht zur Unzulässigkeit des Unternehmensgegenstands bzw Gesellschaftszwecks8. d) Im Falle einer GmbH-Gründung durch Ausländer ist zu unterscheiden: 16 Eine Beteiligung von Ausländern an einer GmbH ist gesetzlich nicht verboten; allein eine Erwerbstätigkeit im Inland kann ihnen auf Grund des für sie maßgeblichen Aufenthaltstitels (§§ 4 ff AufenthG) nicht gestattet sein9. Die Rechtsfolgen bei Verletzung eines ausgesprochenen behördlichen Verbots richten sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Ausländerrechts10. Allerdings kann ein sittenwidriger Rechtsformmissbrauch vorliegen, wenn die GmbH zur Umgehung allein oder mehrheitlich von Ausländern gegründet wird, gegen die das Verbot einer inländischen Erwerbstätigkeit ausgesprochen worden war (vgl auch § 2 Rn 4)11. 5. Rechtsfolgen bei unzulässigem Zweck bzw Gegenstand a) Ist die GmbH noch nicht in das Handelsregister eingetragen, so spielt die 17 Unterscheidung zwischen Zweck und Gegenstand (Rn 2 f) keine Rolle: Sowohl bei unzulässigem Zweck als auch bei unzulässigem Unternehmens-

1 BGHZ 27, 172 ff; Ulmer Rn 41; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16. 2 S. nur OLG Karlsruhe ZMR 1990, 300, 301. 3 Scholz/Emmerich Rn 19; Michalski Rn 29; Ulmer Rn 41; MünchKomm/ Fleischer Rn 41. 4 BGBl I 3983. 5 Ulmer Rn 41; Scholz/Emmerich Rn 18; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16. 6 Aufzählung bei Gottwald DStR 2001, 944, 945. 7 BGH NZG 2003, 770 f.

8 Ulmer Rn 39; MünchKomm/Fleischer Rn 20. 9 Dazu ausführlich Bohlscheid RNotZ 2005, 505 ff. 10 Ulmer Rn 43; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; Scholz/Emmerich § 2 Rn 41; Wachter ZIP 1999, 1577, 1582. 11 Ulmer Rn 43; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; Scholz/Emmerich § 2 Rn 41. Daher im Ergebnis richtig BayObLG NStZ 1984, 80 f; KG GmbHR 1997, 412, 413; aA Wachter ZIP 1999, 1577, 1584.

Bayer

|

31

§1

Zweck; Gründerzahl

gegenstand ist der Gesellschaftsvertrag nichtig1. Das Registergericht muss die Eintragung ablehnen (§ 9c)2. Die Nichtigkeit kann von jedermann geltend gemacht werden3. Das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung hindert dagegen nach der Reform durch das MoMiG die Eintragung nicht mehr (vgl § 8 Rn 7); bei endgültiger Verweigerung kommt allerdings eine Auflösung gemäß § 61 in Betracht. 18 Wurde die Vor-GmbH jedoch bereits in Vollzug gesetzt, so finden die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung4. Dies gilt dann nicht, wenn auch die fehlerhafte Gesellschaft rechtlich keinerlei Anerkennung findet, etwa im Fall von Gesetzes- oder Sittenverstößen der Gesellschaft selbst5. 19 b) Die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wird durch die Eintragung in das Handelsregister nicht geheilt. Jedoch ist die GmbH wirksam entstanden. Es ist zu differenzieren6: Ist – ausnahmsweise – (nur) der Unternehmensgegenstand unzulässig (weil nicht teilidentisch mit dem Zweck: Rn 3), dann kommt einerseits Nichtigkeitsklage nach § 75, andererseits Amtslöschung nach § 397 FamFG in Betracht, soweit nicht der Mangel durch Beschluss der Gesellschafter geheilt wurde (§ 76)7. Die Nichtigkeitsklage scheidet dagegen nach der lex lata bei (bloßer) Unzulässigkeit des Gesellschaftszwecks aus: Hier kommt stattdessen die Auflösungsklage gemäß § 61 in Betracht8; anstelle von § 397 FamFG ist bei gesetz- oder sittenwidrigem Zweck die Amtsauflösung der GmbH gemäß § 62 möglich9. Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter aus wichtigem Grund aus der GmbH ausscheiden10. Sinnhaft ist diese gesetzliche Differenzierung allerdings nicht. 6. Änderungen von Zweck und Gegenstand 20 Der Gesellschaftszweck steht nicht zur Disposition der Mehrheit, sondern kann entsprechend § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB nur mit Zustimmung aller Gesell1 So für verbotswidrige GmbH-Gründung durch Ausländer: OLG Stuttgart GmbHR 1984, 156 f; KG GmbHR 1997, 412, 413; ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 42; Michalski Rn 32. 2 Allgemeine Meinung: BayObLG DB 1972, 1015; OLG Celle GmbHR 1978, 132; Scholz/Emmerich Rn 21; Ulmer Rn 44. 3 BayObLG DB 1972, 1015f; Scholz/ Emmerich Rn 20; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; Ulmer Rn 45. 4 RGZ 166, 51, 59; BGHZ 13, 320, 322f; Ulmer Rn 45; Scholz/Emmerich Rn 20; MünchKomm/Fleischer Rn 42.

32

|

Bayer

5 Scholz/Emmerich Rn 20; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 50; Ulmer Rn 45. 6 Tieves Unternehmensgegenstand, 1991, S. 221 ff. 7 Ulmer Rn 46, 49; Scholz/Emmerich Rn 25; B/H/Hueck/Fastrich Rn 19; R/A/Roth Rn 15; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 52. 8 Ebenso Ulmer Rn 46; Scholz/Emmerich Rn 22; MünchKomm/Fleischer Rn 44. 9 MünchKomm/Fleischer Rn 44; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17. 10 Ulmer Rn 46; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 52; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17.

§1

Zweck; Gründerzahl

schafter geändert werden (§ 53 Rn 23)1. Dagegen unterliegt die Änderung des Unternehmensgegenstands den allgemeinen Regeln der Satzungsänderung (§ 53 Rn 2), kann also gemäß § 53 Abs. 2 grundsätzlich mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden2. Dies gilt auch dann, wenn – wie im Regelfall – Gegenstand und Zweck sich teilweise decken. Denn es muss der Mehrheit möglich sein, den Unternehmensgegenstand der aktuellen Entwicklung der GmbH anzupassen. Einzelheiten sind noch nicht sicher geklärt. Eine nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässige Zweckänderung ist hingegen stets die Zieländerung (zB Übergang von der Gewinnerzielung zur Gemeinnützigkeit)3. Richtigerweise führen aber auch wesentliche Veränderungen des Gegenstands zu einer qualifizierten Anforderungen unterworfenen Änderung des Zwecks (zB statt Bauunternehmung nun Immobilienhandel, statt Produktionsbetrieb nun Vermögensverwaltung)4. Die Problematik wird allerdings dadurch entschärft, dass in der Satzung ein Mehrheitsentscheidungsrecht für jeden Fall einer Zweckänderung angeordnet werden kann (ausführlich § 53 Rn 23)5. Eine Beschlussfassung, die einen ursprünglich zulässigen Zweck bzw Gegen- 21 stand unzulässig machen würde, ist nichtig und darf daher nicht eingetragen werden6. Wird dagegen der zulässige Zweck aufgrund tatsächlicher Handlungen später unzulässig (zB Übergang von der Au-pair-Vermittlung zum Mädchenhandel, vom Betrieb der Gaststätte zur Veranstaltung verbotenen Glücksspiels), so führt dies nicht zur Nichtigkeit der GmbH; zur Anwendung kommen auch hier die §§ 61, 627; ebenso, wenn die tatsächliche Veränderung des Unternehmensgegenstands auf den Zweck durchschlägt (Rn 12 ff, 19)8. Wird dagegen nur der Gegenstand tatsächlich unzulässig, so gelten § 75 und Amtslöschung gemäß § 397 FamFG9. Ebenso ist zu differenzieren, wenn der Zweck (zB keine Gewinnerzielung we- 22 gen andauernder Unrentabilität)10 oder der Gegenstand (zB Untergang des von der GmbH bereederten Schiffes) unmöglich werden. Bei Zweckunmöglichkeit ist die Gesellschaft gemäß § 61 aufzulösen (§ 61 Rn 9), bzw jeder Gesellschafter kann aus wichtigem Grund austreten (ausführlich § 34 Rn 70 ff). Sind – wie im Regelfall – Unternehmensgegenstand und Zweck teilidentisch 1 B/H/Zöllner § 53 Rn 28; Scholz/Priester/Veil § 53 Rn 181; R/A/Roth § 53 Rn 42; für Verein: BGHZ 96, 245, 248. 2 R/A/Roth § 53 Rn 42; B/H/Zöllner § 53 Rn 20, 29; Scholz/Priester/Veil § 53 Rn 135. 3 Scholz/Priester/Veil § 53 Rn 182. 4 Zweifelnd Scholz/Priester/Veil § 53 Rn 182. 5 Scholz/Priester/Veil § 53 Rn 181; B/H/Zöllner § 53 Rn 29.

6 BayObLG DB 1972, 1015; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 18; Ulmer Rn 48. 7 Scholz/Emmerich Rn 24; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 53; B/H/Hueck/Fastrich Rn 18. 8 Scholz/Emmerich Rn 23. 9 Scholz/Emmerich Rn 23; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 18; Ulmer Rn 48; MünchKomm/Fleischer Rn 45. 10 RG HRR 1935, 1404; nur iE Scholz/ K. Schmidt/Bitter § 61 Rn 17.

Bayer

|

33

§1

Zweck; Gründerzahl

(Rn 3), so gilt § 61 auch bei Wegfall des Gegenstandes1. Die alleinige Unmöglichkeit des (austauschbaren) Gegenstandes ist gemäß § 76 durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss behebbar. 7. Heilung 23 Durch einstimmigen Beschluss (§ 33 BGB) sind die Gesellschafter auch in der Lage, den unzulässigen Zweck in einen zulässigen zu ändern2. Insoweit gibt es praktisch keinen Unterschied zwischen der Rechtslage bei unzulässigem Zweck und unzulässigem Gegenstand. Der betreffende Beschluss kann gleichzeitig eine entsprechende Satzungsänderung herbeiführen3. 8. Einpersonen-GmbH 24 Während früher die Einpersonen-GmbH nicht originär, sondern nur durch den nachträglichen Erwerb aller Geschäftsanteile entstehen konnte (so dass für die Gründung regelmäßig ein Treuhänder – sog Strohmann – eingeschaltet wurde)4, ist seit der Novelle von 19805 – in der zu diesem Zweck in §§ 1, 7 Abs. 2 Satz 3 aF, 8 Abs. 2 Satz 2 aF, 9a Abs. 1, 19 Abs. 4 aF, 35 Abs. 4, 48 Abs. 3, 56a, 57 Abs. 2, 4, 60 Abs. 1 Nr. 5, 82 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 entsprechende Regelungen getroffen wurden – auch die Einpersonen-Gründung gesetzlich anerkannt6. Im Zuge der Umsetzung der 12. (Einpersonengesellschafts-)RL7 wurde das GmbHG an einigen Stellen angepasst (§§ 19 Abs. 4 aF, 35 Abs. 4 Satz 2, 40 Abs. 2)8. Besondere Bedeutung hat der Gesetzgeber hierbei zunächst dem Gläubigerschutz beigemessen; die fehlende Ausfallhaftung gemäß § 24 sollte im Rahmen der Gründung durch spezielle Regelungen kompensiert werden (§§ 7 Abs. 2 Satz 3 aF, 19 Abs. 4 aF). Da diese Regelungen nach Auskünften aus der Praxis jedoch verzichtbar waren und durch die 12. (Einpersonengesellschafts-)RL auch nicht gefordert wurde, hat der Gesetz1 Scholz/K. Schmidt/Bitter § 61 Rn 16. 2 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 29; Scholz/ Emmerich Rn 25; B/H/Hueck/Fastrich Rn 19. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 19; MünchKomm/Fleischer Rn 46. 4 Dazu ausführlich Flume DB 1980, 1781 ff. 5 Gesetz vom 4.7.1980, BGBl I 836. 6 Zur Novelle von 1980: Lutter DB 1980, 1317 ff; Timm GmbHR 1980, 286 ff; Geßler BB 1980, 1385 ff; K. Schmidt NJW 1980, 1769 ff. 7 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG (ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40); seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des

34

|

Bayer

Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN. Vgl auch Bayer/J. Schmidt in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd 1, Kap. 18 Rn 109; Lutter FS Brandner, 1996, S. 81 ff. 8 Gesetz vom 18.12.1991, BGBl I 2206; dazu Schimmelpfennig/Hauschka NJW 1992, 942 ff; Driesen MDR 1992, 324 f.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

geber im Zuge des MoMiG die dadurch hervorgerufene Verkomplizierung der GmbH-Gründung durch Streichung von §§ 7 Abs. 2 Satz 3 aF, 8 Abs. 2 aF, 19 Abs. 4 aF wieder aufgehoben (dazu § 7 Rn 7 f). Zu Besonderheiten der Haftung in der Phase der Vor-GmbH: § 11 Rn 31. Die praktische Bedeutung der Einpersonen-GmbH ist hoch: Der Einzelunter- 25 nehmer kann seine Haftung durch Zwischenschaltung einer GmbH „abschotten“. Das nach der früheren Rspr gegebene hohe Risiko einer Konzernhaftung besteht bei korrektem Verhalten nicht mehr (ausführlich hierzu § 13 Rn 11 ff, Rn 25). Neben der Neugründung kommt insbesondere auch die Umwandlung eines einzelkaufmännisches Unternehmens in eine GmbH im Wege der Ausgliederung nach §§ 152 ff UmwG in Betracht1; dies kann im Einzelfall wegen der Gesamtrechtsnachfolge günstiger sein als die sonst erforderliche Einzelrechtsübertragung aller Gegenstände. Häufig ist die Einpersonen-GmbH auch allein zum Zwecke der Geschäftsführung in einer GmbH & Co KG errichtet (Komplementär-GmbH)2. Vereinfacht und kostengünstiger ist die Gründung durch Musterprotokoll (dazu § 2 Rn 35 ff). 9. Zweipersonen-GmbH Auch die Zweipersonen-GmbH unterliegt einigen rechtlichen Besonderhei- 26 ten; zu nennen sind insbesondere Streitigkeiten über die Abberufung als Geschäftsführer oder die Ausschließung als Gesellschafter3.

Form des Gesellschaftsvertrages

2

(1) Der Gesellschaftsvertrag bedarf notarieller Form. Er ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen.

(1a) Die Gesellschaft kann in einem vereinfachten Verfahren gegründet werden, wenn sie höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat. Für die Gründung im vereinfachten Verfahren ist das in der Anlage bestimmte Musterprotokoll zu verwenden. Darüber hinaus dürfen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden. Das Musterprotokoll gilt zugleich als Gesellschafterliste. Im Übrigen finden auf das Musterpro1 Dazu ausführlich Lutter/Karollus §§ 152 ff UmwG. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; R/A/Roth Rn 50. 3 Dazu nur BGH WM 1985, 916 f; BGH WM 1991, 2140 ff; OLG Naumburg NZG 2000, 608 ff; OLG Karlsruhe NZG

2000, 264 ff; ausführlich Wolf ZGR 1998, 92 ff; Wolf GmbHR 1998, 1163 ff; monographisch Reher Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003; vgl weiter MünchKomm/Fleischer Rn 73 ff.

Bayer

|

35

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

tokoll die Vorschriften dieses Gesetzes über den Gesellschaftsvertrag entsprechende Anwendung. (2) Die Unterzeichnung durch Bevollmächtigte ist nur auf Grund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig. 1. Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) 12 3. Der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 4. Die fehlerhafte Beitrittserklärung . 26

5. Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung . . . . . . . . . . . 7. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Vereinfachte Gründung (Musterprotokoll) . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 33 34 35

Abs. 1a (Mustersatzung) sowie amtliche Überschrift neu eingefügt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); im Übrigen geringfügig geändert durch die Novelle 1980, zuvor geändert durch BeurkG von 1969. Literatur: Bohlscheid Ausländer als Gesellschafter und Geschäftsführer einer deutschen GmbH, RNotZ 2005, 505; Werner Beteiligung Minderjähriger an gesellschaftsrechtlichen Transaktionen im Recht der GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 2006, 737; vgl weiter vor Rn 12 und vor Rn 35.

1. Gesellschafter 1 Früher war zwischen Gründungsgesellschafter und Gesellschafter nach Entstehung der GmbH zu unterscheiden; heute ist diese Unterscheidung nahezu belanglos, da ein Gründer genügt (früher mindestens zwei) und auch alle Gesamthandsgesellschafter originär Mitglied sein können; nur die zu gründende GmbH selbst kann nicht an ihrer eigenen Gründung mitwirken, wohl aber später Mitglied werden (§ 33). 2 a) Anzahl: Eine Person genügt (§ 1); die Beteiligung eines Treuhänders (Strohmannes) ist unbedenklich zulässig1 (zur Treuhand unten Rn 11 sowie auch § 14 Rn 17 f). Das Gesetz kennt keine Höchstzahl. 3 b) Persönliche Eigenschaften, wie Staatsangehörigkeit, Religion, Beruf2, Familienangehörigkeit usw, sind nach dem Gesetz ohne Belang, doch können sie im Gesellschaftsvertrag – in den Grenzen des § 138 BGB – vorgeschrieben sein; Verstöße führen dann aber weder zur Unwirksamkeit des Beitritts,

1 BGHZ 118, 107, 110 – Thyssen/Rheinstahl; Scholz/Emmerich Rn 56. 2 S. aber abweichend zu berufsrecht-

36

|

Bayer

lichen Einschränkungen: BGH ZIP 2007, 2333; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 58; vgl auch bei § 1 Rn 13 ff.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

noch sind sie Eintragungshindernis; ein satzungswidriger Gesellschafter kann aber nach Eintragung ausgeschlossen werden (vgl auch § 3 Rn 65)1. Auch Ausländer können Gesellschafter sein. Die Untersagung einer Erwerbs- 4 tätigkeit im Inland aufgrund des für sie maßgeblichen Aufenthaltstitels (§§ 4 ff AufenthG)2 führt nicht zur Unzulässigkeit der Beteiligung an einer GmbH3. Insbesondere greift § 134 BGB nicht ein4. Gründung nur durch Ausländer oder durch eine Mehrheit von Ausländern, gegen die ein Verbot ausgesprochen wurde, ist aber als Rechtsformmissbrauch gemäß § 138 BGB sittenwidrig (vgl § 1 Rn 16 mwN). c) Minderjährige werden durch ihren gesetzlichen Vertreter vertreten oder ge- 5 ben mit dessen Zustimmung eine eigene Erklärung ab. Ist der gesetzliche Vertreter selbst am Vertragsschluss beteiligt, so ist stets die Bestellung eines Pflegers (§ 1909 BGB) erforderlich (§§ 1795 Abs. 2, 1629 Abs. 2 BGB)5. Für mehrere vertretene Kinder ist jeweils ein eigener Pfleger zu bestellen6. Soweit die GmbH – wie regelmäßig der Fall – ein Erwerbsgeschäft betreiben soll, ist darüber hinaus eine Genehmigung des Familiengerichts nach § 1822 Nr. 3 BGB erforderlich7. Der Einwand, nicht der Minderjährige betreibe ein Erwerbsgeschäft, sondern die GmbH, ist zu formal und überzeugt nicht (denn auch die rechtsfähige GbR oder OHG betreibt das Erwerbsgeschäft; die Anwendung des § 1822 Nr. 3 BGB ist dort jedoch unstreitig). Die analoge Anwendung des § 1822 Nr. 3 BGB auf alle Formkaufleute unabhängig vom Gesellschaftszweck8 ist erwägenswert, um Schutzlücken zu vermeiden; denn der von der hM favorisierte Rückgriff auf § 1822 Nr. 10 BGB9 versagt etwa bei der Einpersonengründung10, speziell bei ideellem Gesellschaftszweck. Zum Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung beim Erwerb eines Geschäftsanteils: § 15 Rn 8. 1 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 26; B/H/Hueck/Fastrich § 1 Rn 38; Ulmer Rn 70. 2 Ausführlich Bohlscheid RNotZ 2005, 505 ff. 3 R/A/Roth § 1 Rn 22; Ulmer § 1 Rn 42 f; Scholz/Emmerich Rn 41; MünchKomm/J. Mayer Rn 82; aA allerdings die Rspr, vgl etwa KG GmbHR 1997, 412, 413. 4 Abweichend OLG Stuttgart GmbHR 1984, 156 f; BayObLG NStZ 1984, 80 f; KG GmbHR 1997, 412, 413 f. 5 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 64; ausführlich Werner GmbHR 2006, 737, 738.

6 BGHZ 21, 229, 234; Scholz/Emmerich Rn 42; Ulmer Rn 72. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; Ulmer Rn 73; Scholz/Emmerich Rn 43; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 65 f; Werner GmbHR 2006, 737, 738. 8 So R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 15. 9 So OLG Stuttgart GmbHR 1980, 102 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27; Ulmer Rn 74; Scholz/Emmerich Rn 43. 10 Wie hier Bork/Schäfer/Schäfer Rn 67; Scholz/Emmerich Rn 43a; aA R/A/Roth Rn 12: § 1822 Nr. 10 BGB analog.

Bayer

|

37

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

6 Für Betreute (§ 1896 BGB) gilt Entsprechendes nur dann, wenn ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet wurde (§§ 1903, 1908i BGB). Die Gründung einer Einpersonen-Gesellschaft ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder Betreuers oder ohne erforderliche gerichtliche Mitwirkung ist nichtig (§§ 111, 1831, 1903 Abs. 1 BGB), bei der Mehrpersonen-Gesellschaft tritt schwebende Unwirksamkeit ein (§§ 108, 1829, 1903 Abs. 1 BGB). 7 d) Personenhandelsgesellschaften: OHG und KG können sich nach allgemeiner Meinung als Gründer an einer GmbH beteiligen, auch als Einpersonengründer. Gleiches gilt für die Partnerschaft1 und die EWIV, wobei allerdings die Beschränkungen aus dem Konzernleitungs- und Holdingverbot (Art. 3 Abs. 2 EWIV-VO) zu beachten sind2. 8 e) Sonstige Gesamthandsgemeinschaften: Auch die GbR kann selbständig Rechte erwerben und Pflichten begründen3; daher ist heute anerkannt, dass sie auch Gründer einer GmbH (auch einer Einpersonen-GmbH4) sein kann5 (zur namentlichen Aufführung aller BGB-Gesellschafter: § 8 Rn 4). Ebenso wie bei der OHG haften alle GbR-Gesellschafter unbeschränkt persönlich für die Einlagepflichten als Gesamtschuldner6. Im Grundsatz ist auch anerkannt, dass eine Erbengemeinschaft eine GmbH gründen kann; streitig ist allerdings, ob die Miterben stets unbeschränkt persönlich haften7 oder ob ihnen die beschränkte Erbenhaftung (§ 2059 BGB) zugute kommt8. Eine Haftungsbeschränkung muss jedenfalls dann ausscheiden, wenn sich die Erbengemeinschaft selbst aktiv an der GmbH-Gründung beteiligt, also nicht lediglich in die Rechtsstellung des Erblassers einrückt9. Unanwendbar sind nach allgemeiner Meinung auch die §§ 2060, 2061 BGB (ausführlich § 18 Rn 5). 9 f) Juristische Personen können uneingeschränkt Gründer (auch Einpersonengründer) einer GmbH sein, auch solche des öffentlichen Rechts, diese freilich nur im Rahmen ihres durch Gesetz und Satzung bestimmten Aufgaben- und Wirkungsbereichs10. Das Gleiche gilt für ausländische juristische Personen11; bei ihnen bestimmt sich der Umfang ihrer Rechtsfähigkeit nach ih1 B/H/Hueck/Fastrich § 1 Rn 32a; Michalski Rn 102. 2 Dazu näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 40 Rn 10 ff. 3 BGHZ 146, 341; BGH NJW 2002, 1207. 4 B/H/Hueck/Fastrich § 1 Rn 33; Ulmer Rn 58; Scholz/Emmerich § 1 Rn 29. 5 BGHZ 78, 311 ff; BGHZ 116, 86; Scholz/Emmerich Rn 52; R/A/Roth § 1 Rn 30 ff. 6 BGHZ 78, 311 ff; OLG Hamm GmbHR

38

|

Bayer

7 8 9 10 11

1996, 363, 364; B/H/Hueck/Fastrich § 1 Rn 33; Scholz/Emmerich Rn 52; Ulmer Rn 80. So B/H/Hueck/Fastrich § 1 Rn 36. So die hM: Ulmer Rn 81 mwN. Ebenso Ulmer Rn 81 aE. BGHZ 20, 119, 124; vgl auch Schön ZGR 1996, 429, 435 ff. OLG Frankfurt/M DB 2002, 316; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 73.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

rem Gesellschaftsstatut, dh dem betreffenden ausländischen Recht. Bei Tätigkeit im Inland stellt sich allerdings das Problem der Anerkennung; ausführlich § 4a Rn 10 ff). Auch eine Vor-GmbH kann sich (ebenso wie Vor-AG) an einer GmbH beteiligen1. g) Ein Testamentsvollstrecker kann die Erbengemeinschaft nur dann ohne 10 Weiteres an der Gründung beteiligen, wenn die Erben zustimmen2; denn er darf sie nicht über den Nachlass hinaus verpflichten (§ 2206 BGB). Daher kommt ein eigenmächtiges Handeln des Testamentsvollstreckers nur dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag keine Nebenleistungspflicht begründet (§ 3 Abs. 2) und die Einlagen voll geleistet sind, also eine Haftung nach § 24 ausscheidet3. h) Die Beteiligung einer Person als Treuhänder eines Dritten ist zulässig4 11 (ausführlich § 14 Rn 17 sowie auch § 15 Rn 89). Die Treuhandposition entsteht durch Beteiligung des Treuhänders an der Gründung oder durch den späteren Erwerb eines Geschäftsanteils durch ihn für einen Dritten, den Treugeber. Allein der Treuhänder ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten; die Position des Treugebers beschränkt sich auf seine schuldrechtlichen Rechte und Pflichten aus Vertrag oder Gesetz (§§ 667, 670 BGB) gegenüber dem Treuhänder; dieser ist, soweit nichts anderes vereinbart, verpflichtet, die Weisungen des Treugebers zu beachten, jedoch nur in den Grenzen seiner gesellschafterlichen Treuepflicht (§ 14 Rn 20 ff). Mit der Beendigung des Treuhandverhältnisses ist der Treugeber nicht ipso iure Gesellschafter, vielmehr ist förmliche Abtretung des Geschäftsanteils an ihn erforderlich (§ 15 Rn 90 ff). In Betracht kommt allerdings eine – vor allem haftungsrechtliche – Gleichstellung des Treugebers5 als wirtschaftlichem Gesellschafter (vgl dazu § 9a Rn 13; § 14 Rn 17 ff; § 19 Rn 11; § 24 Rn 12; § 31 Rn 21; § 47 Rn 16; § 61 Rn 3). Entgegen verbreiteter Kritik im Schrifttum6 ist diese Rspr des BGH nicht nur zutreffend, sondern sollte speziell im Bereich der Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH noch ausgebaut werden7.

1 B/H/Hueck/Fastrich § 1 Rn 31; Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 73; Ulmer Rn 80. 2 Scholz/Emmerich Rn 48; B/H/Hueck/ Fastrich § 1 Rn 46; Ulmer Rn 35; Michalski Rn 89. 3 BayObLG NJW 1976, 1692, 1693; BayObLG NJW-RR 1991, 1252, 1254; Ulmer Rn 34; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 59; MünchKomm/J. Mayer Rn 103; restriktiver Scholz/Emmerich Rn 48.

4 Eingehend MünchKomm/J. Mayer Rn 117 ff. 5 BGHZ 31, 258 ff; bestätigt BGHZ 118, 107 ff. 6 Ulmer Rn 62 ff; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 83; Scholz/Emmerich Rn 59; Michalski Rn 99. 7 Dazu Bayer/Pielka LM § 11 GmbHG Nr. 42; vorsichtiger BGH WM 2001, 903 f; differenziert MünchKomm/ J. Mayer Rn 141 ff.

Bayer

|

39

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

2. Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) Literatur: Benecke Auslandsbeurkundung im GmbH-Recht: Anknüpfung und Substitution, RIW 2002, 280; Dignas Die Auslandsbeurkundung im deutschen GmbH-Recht, GmbHR 2005, 139; Dürr Die nach- bzw. nicht-bevollmächtigte Einpersonen-Gründung einer GmbH, GmbHR 2008, 408; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, 709 = FS Boujong, 1996, S. 131; Grooterhorst Gründungsmängel und ihre Folgen bei der Einmann-GmbH, NZG 2007, 605; Grunewald Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, ZGR 1995, 68; Priester Die Gestaltung von GmbH-Verträgen, 1990; Reithmann Substitution bei Anwendung der Formvorschriften des GmbH-Gesetzes, NJW 2003, 385.

12 a) Rechtsnatur: Bei der Gründung besteht der Gesellschaftsvertrag aus zwei Teilen: (1) Einigung der Gründer über die Errichtung der GmbH; sie ist mehrseitiger, aber nicht gegenseitiger Vertrag, und verpflichtet die Gründer zur Mitwirkung bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister; (2) „Verfassung“ der GmbH, die ihre Organisation und die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschafter zur GmbH und untereinander regelt; insoweit spricht man von der „normativen Grundordnung“ oder kurz: der Satzung. Nach Entstehung der Gesellschaft ist nur noch die Satzung – gelegentlich auch Statut genannt1 – von Interesse. Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag (schuldrechtlich) Individualvereinbarungen einzelner oder auch aller Gesellschafter enthalten, zB Stimmbindung, persönliches Vorkaufsrecht (ausführlich § 3 Rn 58); sie sind nur unechter, formeller, nicht materieller Teil der Satzung. Näher zum zwingenden und fakultativen Inhalt der Satzung § 3 Rn 3 ff, 48 ff. Die Einpersonengesellschaft wird durch einseitige rechtsgeschäftliche Errichtungserklärung gegenüber dem Notar gegründet2. 13 b) Auslegung: aa) Die Satzung schafft objektives Recht auch gegenüber Dritten (Gläubigern, künftigen Gesellschaftern); sie ist daher aus sich selbst heraus und sonst nur nach allgemein zugänglichen, sie betreffenden Unterlagen (Handelsregister und Registerakten)3 auszulegen (objektiver Erklärungswert)4; der Wille der Gründer und ihre für Dritte nicht erkennbaren Vorstellungen können nicht herangezogen werden5; es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Auslegung von Gesetzen6 und deren freie Nachprüfung 1 Zu Terminologie und Rechtsnatur ausführlich K. Schmidt GesR § 5 I. 2 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 13; Ulmer Rn 6. 3 BGH WM 1983, 334 f. 4 OLG Köln NZG 1999, 1222, 1223; R/A/Roth Rn 16; B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; differenzierend Peres FS Spiegelberger, 2009, S. 683 ff.

40

|

Bayer

5 BGH WM 1992, 264, 266; für AG auch BGHZ 123, 350 – IBH; österreichischer OGH AG 1998, 199 f; OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; aA Grunewald ZGR 1995, 68, 86 f; Scholz/Emmerich Rn 38; differenzierend Peres FS Spiegelberger, 2009, S. 863 ff. 6 BGH NJW 1969, 131; B/H/Hueck/

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

durch das Revisionsgericht1. Auf den speziellen Charakter der GmbH („kapitalistisch“ bzw „personalistisch“) kommt es grundsätzlich nicht an2; es ist auch nicht zwischen notwendigen und fakultativen materiellen Satzungsregeln (dazu § 3 Rn 2 ff) zu differenzieren3. Unbeachtlich ist daher vor allem auch die Entstehungsgeschichte der Satzung, ihre Entwürfe etc4, soweit es sich nicht ausnahmsweise (nur) um gesellschaftsinterne Probleme unter Gründungsgesellschaftern handelt5, ein Wechsel der Gesellschafter also noch nicht stattgefunden hat6 oder die betreffende Regelung für später hinzukommende Gesellschafter nicht gelten soll7. Auch für die Vorrats-Gesellschaft (AG) hat der BGH objektive Satzungsauslegung angenommen8. bb) Für schuldrechtliche Nebenabreden (§ 3 Rn 83 ff) gilt das nicht; sie sind 14 nicht Teil der Satzung im materiellen Sinne; maßgebend dafür sind daher die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB), insbesondere also der übereinstimmende Wille der Beteiligten9. Für die Auslegung der Satzung sind solche Nebenabreden indes grundsätzlich unbeachtlich (ausführlich § 3 Rn 91). c) Form: aa) Der Gesellschaftsvertrag bedarf zwingend der notariellen Form, 15 dh Beurkundung gemäß §§ 8 ff BeurkG; zuständig ist jeder Notar (§ 20 BNotO). Zweck der Form: Rechtssicherheit und rechtliche Beratung der Gründer10. Zur Unzulässigkeit einer GmbH-Gründung mittels Schiedsspruchs anstelle einer notariellen Beurkundung, OLG München GmbHR 2005, 1568. Gleichzeitige Anwesenheit aller Gründer bzw Vertreter ist nicht erforderlich; doch kann Eintragung der GmbH im Handelsregister erst erfolgen, wenn alle Gesellschafter persönlich oder durch ihre Vertreter unterzeichnet haben (eine sog Stufengründung ist also nicht möglich)11. Die notarielle Form ist maßgebend für alles, was zum Inhalt des Gesell- 16 schaftsvertrages gehört (dazu oben Rn 12 und unten § 3), also für alle statuta-

1 2

3 4

5 6

Fastrich Rn 31; Michalski Rn 5; aA R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 78. BGHZ 14, 25, 36; BGH ZIP 1993, 1709, 1711. BGH GmbHR 1982, 129, 130; BGH WM 1989, 1809 f; OLG Düsseldorf ZIP 1987, 227, 230; Ulmer Einl A Rn 25. Ebenso Ulmer Rn 144; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 30. BGH WM 1983, 334 f; Ulmer Rn 146; kritisch R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 81. Beispiel BGH WM 1990, 13 ff. Insoweit zutreffend Grunewald ZGR

7 8 9

10

11

1995, 68, 87; Scholz/Emmerich Rn 38; Oppenländer DStR 1996, 922. Zutreffend Priester FS Claussen, 1997, S. 319 ff. BGH NZG 2008, 309; dazu Haar NZG 2008, 494 ff. BGH WM 1973, 510, 511; BayObLG GmbHR 1979, 139 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 32. Ulmer Rn 11; R/A/Roth Rn 24; Wicke ZIP 2006, 977 f; MünchKomm/ J. Mayer Rn 22; vgl auch OLG Schleswig NZG 2005, 89. R/A/Roth Rn 19; Ulmer Rn 15; Scholz/Emmerich Rn 16.

Bayer

|

41

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

rischen Regelungen inkl mitgliedschaftlicher Sonderrechte1, nicht aber für schuldrechtliche Individualvereinbarungen unter den Gesellschaftern2, zB für Leistungspflicht, die weder Einlage noch Nebenverpflichtung ist (vgl auch § 3 Rn 83)3. 17 Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages bis zur Eintragung der GmbH unterliegen nach hM ebenfalls der Form des § 2, dh es gilt stets Einstimmigkeit (unten Rn 33; vgl auch – zum Gesellschafterwechsel – § 11 Rn 11a ff sowie § 15 Rn 6). 18 bb) Beurkundung im Ausland durch ausländischen Notar4 ist grundsätzlich nicht zulässig, da für Form der Gründung nach hM allein das Gesellschaftsstatut als Wirkungsstatut gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB maßgeblich ist, hingegen nicht wahlweise auch die Ortsform gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB5 (streitig)6; (zur von der hM abweichend behandelten Parallelproblematik bei der Abtretung des Geschäftsanteils: § 15 Rn 27 ff). Die alleinige Maßgeblichkeit des Gesellschaftsstatuts folgt aus der analogen Anwendung von Art. 11 Abs. 5 EGBGB aF. Dass die Ortsform bei der Gründung der GmbH dem Schutzzweck des GmbHG nicht genügt, formuliert bereits BegrRegE zum Gesetz vom 25.7.1986, BGBl I 1142 (Änderung Art. 11 EGBGB)7

1 BGH NJW 1969, 131; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Michalski Rn 15; Waldenberger GmbHR 1997, 49 f. 2 Ulmer Rn 23; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Michalski Rn 15; abweichend MünchKomm/J. Mayer Rn 40 ff. 3 BGH BB 1969, 1410 f; BGH BB 1977, 1729 f; BGH DB 1993, 829 f. 4 Ausführlich zur Problematik Brück DB 2004, 2409 ff; Dignas GmbHR 2005, 139 ff; MünchKomm/J. Mayer Rn 44 ff. 5 So aber OLG Düsseldorf NJW 1989, 2200 (Kapitalerhöhung); OLG Stuttgart Justiz 1980, 19 = NJW 1981, 1176 (LS); MünchKomm/Spellenberg BGB, Art. 11 EGBGB Rn 94; Palandt/Heldrich Art. 11 EGBGB Rn 13 mwN; obiter in der Tendenz auch BGHZ 80, 76, 78 (Satzungsänderung). 6 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; R/A/Roth Rn 23; Ulmer Rn 17; MünchKomm/J. Mayer Rn 44; ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhdb Ge-

42

|

Bayer

sellschafts- und Unternehmensrecht, § 9 Rn 6; Großfeld/Berndt RIW 1996, 625, 628 ff; Kindler AG 2007, 721, 725; LG Augsburg DB 1996, 1666 = GmbHR 1996, 941 (Verschmelzung); LG Kiel DB 1997, 1223 (Verschmelzung); AG Köln DB 1989, 2423 (Gewinnabführungsvertrag); OLG Hamm NJW 1974, 1057 mit zustimmender Anm H. Schmidt DB 1974, 1216 ff (Satzungsänderung); OLG Karlsruhe RIW/AWD 1979, 567, 568 (Satzungsänderung); LG Mannheim IPRspr 1999 Nr. 23 (Kapitalerhöhung); Bamberger/Roth/Mäsch Art. 11 EGBGB Rn 68; für AG auch Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 48; MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 30; Hüffer § 23 AktG Rn 10. 7 BT-Drucks 10/504, S. 49, wonach Art. 11 EGBGB „nicht die Form von Vorgängen regelt, die sich auf die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen bezieht“.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

und wird auch im vorliegenden RefE für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristische Personen1 so gesehen2. Allerdings ist die Beurkundung im Ausland nach noch hM dann wirksam, 19 wenn die inländische Formvorschrift durch die Beurkundung des ausländischen Notars substituiert wird; dies ist jedoch nur dann möglich, wenn der Beurkundungsvorgang nach dem ausländischen Ortsrecht der inländischen notariellen Beurkundung in etwa gleichwertig ist. Voraussetzung hierfür sind nach einer auf Vorlage des OLG Stuttgart3 ergangenen Grundsatzentscheidung des BGH4 zum einen dem deutschen Recht ähnliche haftungsrechtliche Regelungen, zum anderen vergleichbare Prüfungs- und Belehrungspflichten, nicht hingegen auch vergleichbare Kenntnisse des deutschen Rechts5. Insbesondere sollen die Gesellschafter nach Ansicht des BGH auf die Belehrung nach § 17 BeurkG verzichten können und dies konkludent durch die Beurkundung im Ausland tun6 (allerdings betraf der Sachverhalt den Sonderfall einer Satzungsänderung durch die einzige GmbH-Gesellschafterin, eine AG mit Sitz in Zürich)7. Eine Gleichwertigkeit wurde in der Rspr etwa bejaht für Züricher8 und Basler9 Notare, für den kalifornischen notary public hingegen verneint10. Hingegen betraf die häufig zitierte Entscheidung des OLG München11 die notarielle Beurkundung eines Kaufvertrages über Geschäftsanteile gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 durch einen Basler Notar (dazu ausführlich § 15 Rn 27 ff). Eine allgemeine Aussage, dass Beurkundungen in der Schweiz und in allen Ländern mit sog lateinischem Notariat (romanischer Rechtskreis) das Gleichwertigkeitserfordernis erfüllen12, lässt sich jedoch bereits für die Abtretung

1 Abrufbar http://www.gesmat.bun desgerichtshof.de/gesetzesmateria lien/16_wp/int_gesr/refe.pdf. 2 Vgl Leuering ZRP 2008, 73, 77; C. Schneider BB 2008, 566, 574; Wagner/Timm IPRax 2008, 81, 88. 3 OLG Stuttgart Justiz 1980, 19 = NJW 1981, 1176 (LS) (wegen Abweichung zu OLG Hamm NJW 1974, 1057). 4 BGHZ 80, 76, 78 ff (für Satzungsänderung). 5 Ebenso: LG Nürnberg-Fürth WM 1992, 950 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Michalski Rn 22; MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 30; Hüffer § 23 AktG Rn 11; Palandt/Heldrich Art. 11 EGBGB Rn 8, 10; Bamberger/Roth/ Mäsch Art. 11 EGBGB Rn 66; aus-

6 7 8

9

10 11 12

führlich Benecke RIW 2002, 280, 283 ff. BGHZ 80, 76, 79. Dazu Geimer DNotZ 1981, 406 ff. BGHZ 80, 76, 78 (Satzungsänderung); LG Köln DB 1989, 2214 (Verschmelzung). OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 764, 767 (Treuhand Geschäftsanteil) mit Anm Werner. OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721, 724 f mit Anm Emde. OLG München DB 1998, 125, 126. In diesem Sinne Palandt/Heldrich Art. 11 EGBGB Rn 9; vgl auch Löber RIW 1989, 94 ff; Engel DStR 2008, 1593 ff; für die AG auch MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 35.

Bayer

|

43

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

eines GmbH-Geschäftsanteils nach dem aktuellen Stand der Diskussion nicht (mehr) aufrechterhalten1; erst recht gilt dies für die GmbH-Gründung. Hinzu kommt als genereller Einwand, dass der Standpunkt der bislang hM die bestehenden Rechtsunterschiede zu wenig berücksichtigt. Denn in der neueren Rspr des II. ZS des BGH wird der Zweck der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages mit „Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründen“ sowie der „materiellen Richtigkeitsgewähr“ und weiterhin der „Gewährleistung einer Prüfungs- und Betreuungsfunktion“ gekennzeichnet2. Die hM wird daher neuerdings teilweise heftig kritisiert und in Frage gestellt3. Auch einige Instanzgerichte haben die Gleichwertigkeit der Beurkundung bereits verneint4. Im Ergebnis wird man daher nach dem heutigen Stand der Diskussion die Beurkundung der GmbH-Gründung durch den ausländischen Notar für unzulässig erachten müssen5. 20 Ist die Form gewahrt, dann darf der Gesellschaftsvertrag auch in ausländischer Sprache formuliert sein, sofern dem Registergericht eine Übersetzung beigelegt wird6. 21 d) Abschluss durch Bevollmächtigte ist zulässig (§ 2 Abs. 2). Vollmacht bedarf notarieller Beurkundung oder Beglaubigung (§ 129 BGB, § 40 BeurkG)7. Besondere Vollmacht ist nicht erforderlich, Generalvollmacht in entsprechender Form und Prokura genügen, nicht aber Handlungsvollmacht. Gesetzliche Vertreter (Eltern, Vormund) und Organe einer juristischen Person bedürfen keiner Vollmacht, sondern müssen nur ihre gesetzliche Vertretungsmacht nachweisen (Bestätigung durch Familiengericht, Auszug aus dem Handelsregister). § 181 BGB ist zu beachten; etwaige Befreiung bedarf obiger Form8 und kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein nicht be1 So für die Anteilsabtretung zutreffend MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 151; Ulmer/Winter/Löbbe § 15 Rn 137 mwN. 2 So BGHZ 105, 324, 338 (für Satzungsänderung bzw Unternehmensvertrag), allerdings ohne Auseinandersetzung mit der zitierten Entscheidung BGHZ 80, 76. 3 Vgl Ulmer Rn 17a; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 34; MünchKomm/J. Mayer Rn 46 ff; Goette DStR 1996, 709 ff; Heckschen DB 1990, 161 ff; Reithmann NJW 2003, 385, 386 ff; für die AG auch Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 49 ff, 56; OLG Hamburg DB 1993, 1232, 1233.

44

|

Bayer

4 LG Augsburg DB 1996, 1666 (Verschmelzung/Zürich); AG Köln DB 1989, 2014 (Verschmelzung/Zürich); AG Köln DB 1989, 2423 (GAV/Zürich); LG Mannheim IPRspr 1999 Nr. 23 (Kapitalerhöhung/Basel). 5 Ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhdb Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 9 Rn 7 ff. 6 LG Düsseldorf GmbHR 1999, 609 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9. 7 Zur Vollmacht einer Behörde durch öffentliche Urkunde: OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 238 f. 8 Ulmer Rn 31; MünchKomm/J. Mayer Rn 70 mwN.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

freiter Vertreter einem Dritten Untervollmacht erteilt1. Vollmachtsloses Handeln ist nicht verboten; Wirksamkeit hängt dann von der Genehmigung des Vertretenden ab, die der Form des § 2 Abs. 2 bedarf; § 182 Abs. 2 BGB findet also – anders als bei Gesellschafterbeschlüssen (§ 47 Rn 26) – idR keine Anwendung2, wohl aber für einen Minderjährigen, der nach Eintritt der Volljährigkeit selbst genehmigt3. Bei der Einpersonen-GmbH4 ist zu beachten, dass § 180 Satz 1 BGB die Grün- 22 dung durch einen vollmachtslosen Vertreter verbietet; es kommt also keine (rückwirkende) Genehmigung, sondern nur eine Neuvornahme in Betracht5. Zur abweichenden Rechtslage bei der Satzungsänderung: § 53 Rn 86. 3. Der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag Formmängel des Vertrages, seiner Änderung und einer Vollmacht sind ver- 23 schieden zu beurteilen, je nachdem, ob die Gesellschaft eingetragen ist oder nicht7. a) Bis zur Eintragung: Hier ist zu unterscheiden, ob die (Vor-)GmbH bereits in 24 Vollzug gesetzt worden ist oder nicht. Bei Fehlen oder Unwirksamkeit einer notwendigen Satzungsbestimmung gemäß § 3 Abs. 1 ist der Vertrag nichtig (§ 125 BGB); das Registergericht darf nicht eintragen (§ 9c)8. Ist lediglich eine sonstige Satzungsbestimmung betroffen, ist ggf die Anwendung des § 139 BGB durch den Registerrichter zu prüfen9 (ausführlich § 9c Rn 11). Wurde die Gesellschaft trotz des Mangels in Vollzug gesetzt, so finden auch auf die VorGmbH die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung10; das gilt auch für den fehlerhaften Beitritt eines weiteren Gesellschafters11 (unten Rn 27).

1 BGHZ 64, 72, 76 f; MünchKomm/ J. Mayer Rn 70; Stenzel GmbHR 2011, 1129, 1131; differenzierend Ising NZG 2011, 841 ff. 2 OLG Köln GmbHR 1995, 725 f; R/A/Roth Rn 30; Scholz/Emmerich Rn 31; MünchKomm/J. Mayer Rn 72; aA H. Schmidt MDR 1995, 885, 889. 3 So auch BGH WM 1980, 866, 867; aA MünchKomm/J. Mayer Rn 72. 4 Dazu ausführlich Wachter GmbHR 2003, 660 ff. 5 LG Berlin GmbHR 1996, 123 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 48; R/A/Roth

6

7 8 9 10 11

Rn 30; zu Unrecht kritisch Dürr GmbHR 2008, 408 ff. OLG Frankfurt/M GmbHR 2003, 415; vgl auch LG Hamburg GmbHR 1998, 987. Dazu Anton GmbHR 1973, 75 ff; Paschke ZHR 155 (1991), 1 ff. Scholz/Emmerich Rn 19; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 14. MünchKomm/J. Mayer Rn 174; Ulmer Rn 87. BGHZ 13, 320, 324; Ulmer Rn 25, 92; B/H/Hueck/Fastrich Rn 39. OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 189.

Bayer

|

45

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

25 b) Nach der Eintragung: Formmängel1 – auch der Vollmacht2 – werden geheilt3; Nichtigkeitsklage nach § 75 nur in den dort genannten Fällen; nicht bei Geschäftsunfähigkeit des einzigen Gründungsgesellschafters4 (vgl auch unten Rn 31); Entsprechendes gilt für die Amtslöschung nach § 397 FamFG sowie für die Auflösung nach § 399 FamFG. 4. Die fehlerhafte Beitrittserklärung 26 a) Mitwirkung bei der Gründung und Beitritt zur GmbH sind bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte; ein Verstoß dagegen und alle sonstigen rechtsgeschäftlichen Mängel (zB §§ 107, 117, 119 ff, 134, 138 BGB), auch alle Mängel der Vollmacht, können bis zur Eintragung mit der regulären Nichtigkeitsfolge geltend gemacht werden, wenn die GmbH noch nicht in Vollzug gesetzt ist (unstreitig). 27 b) Nach In-Vollzug-Setzung der Vorgesellschaft und bis zu ihrer Eintragung im Handelsregister gelten nur noch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft5: Der Minderjährige/Geschäftsunfähige, der von einer Fälschung Betroffene und der zu Unrecht Vertretene sind frei (Ausgleich nach Bereicherungsrecht), alle anderen Mängel und insbesondere solche aus §§ 119 ff BGB führen nur noch zur Liquidation der Vorgesellschaft, die von jedem Gesellschafter verlangt werden kann6. 28 c) Ist die GmbH trotz des Mangels im Handelsregister eingetragen, dann sind Formmängel des Beitritts (inkl der formnichtigen Vollmacht) geheilt (vgl oben Rn 25); Bedingungen/Befristungen gelten als nicht vereinbart. Nicht geheilte materielle Mängel des Beitritts haben weder auf die Existenz der GmbH (§ 75 findet keine Anwendung) noch auf die Existenz der Mitgliedschaft Einfluss7. Der betroffene Gesellschafter erlangt daher die Rechts- und Pflichtenstellung eines GmbH-Gründers, muss also insbesondere die Einlage leisten. Allerdings kommt ein Austrittsrecht (dazu § 34 Rn 70 ff) und ggf auch ein Schadensersatzanspruch (zB gegen einen arglistig täuschenden Mitgesellschafter, niemals aber gegen die GmbH) in Betracht8. 1 BGHZ 21, 378, 383; Ulmer Rn 90; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 68. 2 Ulmer Rn 41; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 57; Scholz/Emmerich Rn 32. 3 MünchKomm/J. Mayer Rn 181 (allgemeine Meinung). 4 Vgl KG ZIP 2000, 2253 ff. 5 Ausführlich K. Schmidt GesR § 6 V 1; vgl weiter BGH NJW 1992, 1501, 1502 (zur GbR). 6 Eingehend Ulmer Rn 94 ff; vgl auch BGH WM 1988, 414 ff; teilweise ab-

46

|

Bayer

weichend Bork/Schäfer/Schäfer Rn 115. 7 Allgemeine Meinung: Ulmer Rn 94; Scholz/Emmerich Rn 80; für die AG auch BGH WM 1992, 1812; Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 225. 8 Scholz/Emmerich Rn 85; MünchHdbGmbH/Heinrich § 12 Rn 30; für AG auch BGH AG 1976, 241 f; Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 227.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

d) Unwirksamer Beitritt: aa) Diese Grundsätze gelten allerdings dann nicht, 29 wenn die Beitrittserklärung von einem Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen abgegeben wurde1; ebenso nicht im Falle eines durch Drohung oder Gewalt (§ 123 BGB) bewirkten Beitritts2. Zwar kommt auch in diesem Fall die GmbH mit ihrer Eintragung zum Entstehen; der Schutz des betroffenen Gesellschafters hat indes Vorrang vor der Begründung einer Mitgliedschaft3. Gleiches gilt, wenn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt und zB die Vollmacht gefälscht hat. bb) Die Rechtsfolgen des unwirksamen Beitritts sind im Hinblick auf die Ka- 30 pitalaufbringung in der Praxis noch ungeklärt: Früher wurde allgemein davon ausgegangen, dass der unwirksam übernommene Geschäftsanteil ausfällt und somit das Stammkapital nicht zu 100 % belegt ist; allerdings soll nach hM keine Ausfallhaftung der übrigen Mitgesellschafter gemäß § 244 stattfinden5. Daher müssen die Mitgesellschafter oder ein Dritter die offene Stammeinlage übernehmen, andernfalls das Amtsauflösungsverfahren gemäß § 399 FamFG greift6. Eine Kapitalherabsetzung (unter Beachtung des Sperrjahres) ist zwar möglich7, aber nicht erforderlich; analog § 55 kann vielmehr die offene Stammeinlage durch Beschluss der Gesellschafter einem Erwerber zugewiesen werden, der den Differenzbetrag an die GmbH entrichtet8. Soweit zwischenzeitlich eine Unterbilanz bestand, gilt § 309; darüber hinaus kommt auch eine Haftung gemäß § 9a in Betracht10. Trotz der Neuregelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 idF MoMiG, wonach ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals unzulässig ist11 (dazu näher § 5 Rn 6), dürfte sich insoweit die Rechtslage nicht geändert haben12. cc) Auch wenn alle Beitrittserklärungen unwirksam sind (praxisrelevant vor 31 allem für die Einpersonen-Gesellschaft)13, ist die im Handelsregister eingetragene GmbH nach hM nicht von Amts wegen mangels Gesellschafter zu lö1 Ulmer Rn 98; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 73; Michalski Rn 64; vgl weiter BGHZ 17, 160, 167 (zur KG); BGH NJW 1992, 1501, 1502 (zur GbR). 2 Scholz/Emmerich Rn 81; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 38; Michalski Rn 65. 3 Ulmer Rn 104 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 39. 4 So aber MünchHdbGmbH/Heinrich § 12 Rn 33. 5 So Ulmer Rn 106; R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 75; B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; Scholz/Emmerich Rn 79. 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; Scholz/ Emmerich Rn 79; R/A/Roth Rn 44;

7 8

9 10 11 12 13

MünchHdbGmbH/Heinrich § 12 Rn 33. Dazu Ulmer Rn 112. Zutreffend Ulmer Rn 110; Scholz/ Emmerich Rn 79; im Ergebnis auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 75. Ulmer Rn 107; Scholz/Emmerich Rn 79. R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 75. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 69. So auch R/A/Roth Rn 43. Beispiel KG ZIP 2000, 2253.

Bayer

|

47

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

schen; in Betracht kommt allein eine Auflösung nach § 399 FamFG (streitig, vgl auch § 75 Rn 4)1. 5. Vorvertrag 32 In einem Vorvertrag können sich die künftigen Gesellschafter zur Errichtung einer GmbH verpflichten. Dieser Vertrag bedarf der Form des § 22, ebenso die Vollmacht zum Abschluss eines Vorvertrages3. Der Vorvertrag muss Bestimmungen über die beabsichtigte Gründung einer GmbH und über die zwingenden gesetzlichen Erfordernisse des Gesellschaftsvertrages einer GmbH enthalten. Die Regelung muss so bestimmt sein, dass im Streitfall das Gericht den Inhalt des Gesellschaftsvertrages bestimmen kann, § 894 ZPO4. Der Vorvertrag begründet eine GbR mit dem einzigen Zweck, die vorgesehene GmbH zu gründen (sog Vorgründungs-Gesellschaft, dazu § 11 Rn 2 ff)5. Fehlt die Form, so kann sich jede Partei auf die Nichtigkeit des Vorvertrages (§ 125 BGB) berufen6; eine Haftung auf Schadensersatz scheidet in diesem Fall grundsätzlich aus7. 6. Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung 33 Die Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung der GmbH im Handelsregister ist ohne Weiteres möglich, setzt aber nach hM die Mitwirkung aller Gesellschafter und die Beachtung der Form des § 2 voraus8. Nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung sollen hingegen auch in der Vorgesellschaft die §§ 53 ff, insbesondere das Mehrheitsprinzip, gelten9. Dieser Auffassung ist jedoch aus Gründen des Gesellschafterschutzes nicht zu folgen10 (vgl aber auch – zum Gesellschafterwechsel – § 11 Rn 11a und § 15 1 R/A/Roth Rn 45; Ulmer Rn 97; Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 116; KG ZIP 2000, 2253; Grooterhorst NZG 2007, 605 f; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 46; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 71. 2 BGH GmbHR 1988, 98 f; Scholz/Emmerich Rn 91; R/A/Roth Rn 47. 3 Scholz/Emmerich Rn 91 aE; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 33. 4 Ulmer Rn 48; BGH DB 1969, 1336; BGH WM 1976, 180 f. 5 Ulmer Rn 48 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 36. 6 BGH ZIP 1988, 89 f; Scholz/Emmerich Rn 92. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; Scholz/ Emmerich Rn 92; vgl auch BGH NJW 1996, 1884, 1885; zur Parallelproble-

48

|

Bayer

matik des § 313 BGB aF auch ThürOLG NJW-RR 1999, 1687 ff; zu großzügig BGH ZIP 1988, 89, 90. 8 OLG Köln GmbHR 1995, 725 f; OLG Köln NZG 2002, 870; Ulmer Rn 19 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; MünchKomm/J. Mayer Rn 57; grundsätzlich auch Scholz/Emmerich Rn 21 (sofern nicht Gesellschaftsvertrag hierfür ausdrücklich Mehrheitsentscheidung vorsieht). 9 Priester ZIP 1987, 280, 282 ff; Scholz/ K. Schmidt § 11 Rn 57; Münch HdbGmbH/Heinrich § 5 Rn 51. 10 Ausführlich Meissner Die zeitliche Komponente der Satzungsänderung bei der GmbH, 2001, S. 44 ff.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

Rn 6). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Gesellschaftsvertrag der GmbH in der Weise abgeändert wird, dass das Stammkapital auf unter 25000 Euro reduziert und nunmehr eine UG gegründet wird1. Die hiergegen geltend gemachten Bedenken (Neugründung sei erforderlich)2 sind zu formal. Ist die GmbH bereits beim Handelsregister angemeldet, so genügt es, den neuen, wiederum formpflichtigen Gesellschaftsvertrag (§ 54 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden) formlos nachzureichen; erneute Anmeldung ist nicht erforderlich.3 7. Kosten Für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages ist eine 20/10-Gebühr, bei 34 Einpersonengründung nur eine 10/10-Gebühr (so auch bei einer GmbHGründung durch eine AG als alleinige Gesellschafterin4) zu zahlen (§§ 36, 141 KostO; vgl auch § 38 Abs. 2 Nr. 1, 4 KostO)5. Der Geschäftswert berechnet sich gemäß § 39 KostO nach der Höhe des Stammkapitals, max jedoch 5 Mio Euro (§ 39 Abs. 5 KostO)6; bei einem Stammkapital von 25 000 Euro beträgt die 20/10-Gebühr aktuell 168 Euro. Im Regelfall ist diese Gebührenregelung nicht europarechtswidrig, da es sich nicht um eine Steuer oder Abgabe iSv Art. 5 der Gesellschaftssteuerrichtlinie7 handelt (anders jedoch nach der Rspr des EuGH bei Beurkundung durch beamtete Notare8 – konkret: badischer Amtsnotar)9. Kostenschuldner sind die Gründungsgesellschafter (§ 2 Nr. 1 KostO). S. zur geplanten Änderung des Kostenrechts auch § 7 Rn 29 aE. 8. Vereinfachte Gründung (Musterprotokoll) Literatur: Bayer/Hoffmann/J. Schmidt Satzungskomplexität und Mustersatzung. Eine Untersuchung vor dem Hintergrund des Regierungsentwurfs zum MoMiG, GmbHR 2007, 953; Bayer/Hoffmann Die Musterprotokoll-Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), GmbHR 2009, R 225; Bayer/Hoffmann/Lieder Ein Jahr MoMiG in der Unternehmenspraxis. Rechtstatsachen zu Unternehmergesellschaft, Musterprotokoll, genehmigtes Kapital, GmbHR 2010, 9; Fliegner Das MoMiG – Vom Regierungsentwurf zum Bundestagsbeschluss, DB 2008, 1668; Gehb/ Drange/Heckelmann Gesellschaftsrechtlicher Typenzwang als Zwang zu neuem 1 OLG Frankfurt/M GmbHR 2011, 984. 2 So Wachter GmbHR 2011, 986 f. 3 BayObLG DB 1978, 880; MünchKomm/J. Mayer Rn 58 mwN. 4 KG AG 2005, 165; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 14. 5 BayObLG DB 1983, 604 ff; OLG Hamm DB 1983, 2679 f; OLG Düsseldorf DB 1994, 2440; ausführlich MünchKomm/J. Mayer Rn 256. 6 MünchKomm/J. Mayer Rn 257. 7 RL 2008/7/EG (ABlEU Nr. L 46 v. 21.2.

2008, S. 11); früher: Art. 10 RL 69/335/EWG (ABlEG Nr. L 249 v. 3.10. 1969, S. 25). 8 EuGH GmbHR 2002, 486 ff (dazu Römermann DB 2002, 836 ff; Görk ZIP 2002, 667 ff); EuGH NZG 2007, 626. 9 Dazu OLG Karlsruhe GmbHR 2002, 1248 (zur Verschmelzung); OLG Karlsruhe NZG 2011, 194 (zur Verschmelzung); Sandweg NJW 2008, 410 ff; Waldner in Beck’sches Notar-Hdb, 5. Aufl 2009, Rn 10.

Bayer

|

49

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

Gesellschaftstyp – Gemeinschaftsrecht fordert deutsche UGG, NZG 2006, 88; Heckschen Gründungserleichterungen nach dem MoMiG – Zweifelsfragen in der Praxis, DStR 2009, 166; Karsten Kann man eine GmbH auf einem Bierdeckel gründen?, GmbHR 2007, 958; Karsten Deregulierung der GmbH-Gründung, GmbHR 2006, 57; Katschinski/Rawert Stangenware versus Maßanzug: Vertragsgestaltung im GmbH-Recht nach Inkrafttreten des MoMiG, ZIP 2008, 1993; Lieder Das neue GmbH-Recht – Zweites Symposium des Instituts für Notarrecht an der FriedrichSchiller-Universität am 20.4.2007 in Jena, DNotZ 2007, 412; Ries Brauchen wir die „Unternehmergesellschaft“ und den Verzicht auf die notarielle Beurkundung des GmbH-Gesellschaftsvertrages?, NotBZ 2007, 244; Wälzholz Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen, GmbHR 2008, 841; Wicke Abweichungen und Änderungen beim Musterprotokoll gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG, DNotZ 2012, 15.

35 a) Überblick: Durch Einführung des neuen Abs. 1a durch das MoMiG wird den Gesellschaftern die Möglichkeit eröffnet, sich bei der Gründung eines beurkundungspflichtigen Musterprotokolls zu bedienen1 (Wahlrecht!). Diese Regelung geht auf die Gesetzesberatungen zurück2 und korrigiert insoweit den RegE3, der noch eine beurkundungsfreie Mustersatzung vorsah4. Auf die notarielle Beurkundung wird zutreffenderweise nicht verzichtet5. Das in der Anlage zum GmbHG enthaltene Musterprotokoll (hier im Anhang zu § 2) fasst die im RegE vorgesehenen drei Dokumente (Gesellschaftsvertrag, Beschluss über Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste) nunmehr in einem Dokument zusammen6. Die Anmeldung ist hingegen nicht vorformuliert.7 36 b) Gesetzeszweck: Die Einfügung des Abs. 1a und mit ihm die Möglichkeit ein Musterprotokoll zu verwenden, soll zur Erleichterung der GmbH-Gründung bei „unkomplizierten Standardfällen“ führen8 und die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH insbesondere gegenüber ausländischen Rechtsformen steigern9. Das Musterprotokoll ist ein Baustein im Gesamtpaket der Modernisierung der GmbH durch das MoMiG. Schon durch das EHUG10 hat der Ge1 So schon der BR, Drucks 354/07(B), S. 1 f. 2 BT-Drucks 16/9737, S. 4. Zur Gesetzgebungsgeschichte: Römermann in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHRSonderheft 2008, S. 16; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 3 f. 3 BR-Drucks 354/07. 4 Dazu Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953 ff. Gegen eine Mustersatzung: BR-Drucks 354/07(B), S. 1 ff; so auch Heidinger DNotZ 2007, 412; aA BDI/Sünner Stellungnahme 23.1.2008, S. 5; DIHK/Möllering Stellungnahme 23.1.2008, S. 1.

50

|

Bayer

5 In diese Richtung auch Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 953; Karsten GmbHR 2007, 958 ff (auch zu den Mustersatzungen in Spanien und Frankreich). 6 BT-Drucks 16/9737, S. 54; Fliegner DB 2008, 1668, 1668. 7 Zur Anmeldung der Vertretungsbefugnis: OLG Stuttgart ZIP 2009, 1011, 1012 f; Wicke NotBZ 2009, 9; ausführlich hierzu § 10 Rn 6 f. 8 BT-Drucks 16/9737, S. 54. 9 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 60. 10 Gesetz über das elektronische Handelsregister, Genossenschaftsregister

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

setzgeber einen Schritt zur Beschleunigung der GmbH-Gründung getan. Besonders von Seiten der Wirtschaft wurde eine Vereinfachung der Gründung gefordert1. Nun wird das Gründungsprozedere weiter erleichtert und beschleunigt Den Notaren wird ein beurkundungspflichtiges Musterprotokoll an die Hand gegeben, um die früher (angeblich) zu lange Dauer des Verfahrens auf wenige Tage zu verkürzen2; das Anmeldeformular ist hingegen nicht vorformuliert (vgl oben Rn 35). Durch die Beibehaltung der Beurkundung wird zugleich den Bedenken gegen einen Verzicht auf das Beurkundungserfordernis3 Rechnung getragen4. c) Voraussetzungen für die Nutzung des Musterprotokolls ist, dass die Ge- 37 sellschaft nicht mehr als drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat (§ 2 Abs. 1a Satz 1), dass das in der Anlage bestimmte Protokoll verwendet wird (§ 2 Abs. 1a Satz 2) und dass keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden5 (§ 2 Abs. 1a Satz 3); dies ist nicht der Fall, wenn es sich um eine beurkundungsrechtlich gebotene Ergänzung handelt6, so etwa die Nennung des Orts der Verhandlung (§ 9 Abs. 2 BeurkG) oder die Angabe des Notars, wie er sich Gewissheit über die Beteiligten verschafft hat (§ 10 Abs. 2 BeurkG)7. Das Musterprotokoll gliedert sich in einleitende allgemeine Angaben und sieben Unterpunkte, welche Mindestinhalt, Angaben zu Gründungskosten, Abschriften und besondere Ergänzungen abdecken. Die Anlage unterteilt sich in zwei Varianten, abhängig ob nur eine Person 38 oder ob mehrere Gesellschafter (max drei) Gründer sind. Dabei kommt es nur auf die formale Gesellschafterstellung an; Treuhandverhältnisse spielen also keine Rolle8. Entscheidend ist auch allein der Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister; unmittelbar im Anschluss können weitere Gesellschafter aufgenommen und/oder weitere Geschäftsführer bestellt werden (dazu noch unten Rn 47)9.

1

2

3

4 5 6

sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006, BGBl I 2553. Vgl BDI/Hengeler Mueller BDI-Drucks 375, 13 ff; vgl auch Gehb/Drange/Heckelmann NZG 2006, 88, 91. Gehb/Drange/Heckelmann NZG 2006, 88, 91; vgl aber auch Römermann GmbHR 2006, 673, 674. Dazu etwa Stellungnahme BR, Drucks 354/07 (B), S. 2; Bundesnotarkammer/ Götte Stellungnahme 23.1.2008, S. 2. BT-Drucks 16/9737, S. 54. OLG Bremen NJW 2010, 542 mit Anm Wachter. OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 1319,

1320; OLG München GmbHR 2010, 1262; MünchKomm/J. Mayer Rn 231; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 427 f. 7 Dazu näher Wicke DNotZ 2012, 15, 17. 8 Römermann in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 16, 17; MünchKomm/J. Mayer Rn 227. 9 Richtig (grundsätzlich kein Rechtsmissbrauch): Römermann in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 17 f; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 8.

Bayer

|

51

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

39 Gesellschafter können nach dem amtlichen Formular sowohl natürliche als auch juristische Personen sein; aber auch rechtsfähige Gesamthandsgemeinschaften1 (GbR, OHG, KG) können eine GmbH im vereinfachten Verfahren gründen2; ungeregelt ist allerdings, wie bei der GbR die Gesellschafter aufzuführen sind (dazu § 8 Rn 4), da hier keine eigenständige Gesellschafterliste erstellt wird (unten Rn 53). 40 Es kann entweder eine GmbH mit unbegrenztem Stammkapital3 oder eine UG (haftungsbeschränkt) mit bis zu 24 999 Euro Stammkapital gegründet werden. 41 d) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonen-Gesellschaft: Einleitend sind anzugeben: UR.-Nr., Datum, Name und Amtssitz des Notars, Name der natürlichen/juristischen Person, Angaben zur Identitätsfeststellung, Vertretung und bei natürlichen Personen zum Güterstand/Zustimmung des Ehegatten.4 42 aa) Nr. 1–4 des Musterprotokolls umfassen den Mindestinhalt, vgl § 3 (s. dort): Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand, Höhe des Stammkapitals, Höhe des Geschäftsanteils und zusätzlich Angaben zum Geschäftsführer. 43 bb) In Nr. 1 sind Firma und Sitz der Gesellschaft festzuhalten. Als statutarischer Gesellschaftssitz ist ein Ort im Inland anzugeben, vgl § 4a; Verwaltungssitz im Ausland ist nach Wegfall des § 4a Abs. 2 aF nunmehr zulässig (ausführlich § 4a Rn 1, 5, 15 f). Für die Firma gelten die allgemeinen Regeln des § 4 (s. dort). Für die UG ist § 5a Abs. 1 zu beachten. 44 cc) Der Unternehmensgegenstand muss in Nr. 2 konkret benannt werden. Die im MoMiG-RegE vorgesehene eingeschränkte Wahlmöglichkeit5 wurde nicht Gesetz. Es gelten vielmehr die allgemeinen Bestimmungen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 (vgl dort). 45 dd) In Nr. 3 ist die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft einzutragen, welches bei der UG zwischen 1 Euro und 24 999 Euro liegen kann (vgl § 5a Rn 17) und bei der GmbH mindestens 25 000 Euro betragen muss, nach oben aber nicht begrenzt ist (vgl § 5 Rn 5). Ferner ist der Name desjenigen einzutra1 Nicht hingegen nicht-rechtsfähige Gemeinschaften (wie zB Erbengemeinschaften – dazu oben Rn 8); ausführlich Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 7; Scholz/Wicke Rn 99. 2 Heute nahezu unstreitig: Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 775; MünchKomm/J. Mayer Rn 228; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 17; R/A/Roth Rn 58; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 6; aA noch Heckschen DStR 2007, 1442, 1444;

52

|

Bayer

Noack DB 2007, 1395, 1398; für GbR auch Wälzholz GmbHR 2008, 841, 842; Scholz/Wicke Rn 99. 3 MünchKomm/J. Mayer Rn 227. 4 Ausführlich MünchKomm/J. Mayer Rn 236; Tebben RNotZ 2008, 441, 444. 5 Dazu kritisch Heckschen DStR 2007, 1442, 1444; Breitenstein/Meyding BB 2007, 1457, 1457; Ries NotBZ 2007, 244.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

gen, der den Geschäftsanteil übernimmt; es kann – in Abweichung zur Normalgründung (vgl § 5 Rn 7) – hier nur ein Geschäftsanteil übernommen werden1, dessen Nennbetrag mit der Höhe des Stammkapitals übereinstimmen und auf volle Euro lauten muss (so die allgemeine Regel gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2). Bei Verwendung des Musterprotokolls ist nur eine Bareinlage möglich. Bei ei- 46 ner GmbH-Gründung besteht die Wahlmöglichkeit zwischen der sofortigen vollständigen Erbringung und der Aufbringung zur Hälfte; die Reststammeinlage ist dann zu leisten, sobald es die Gesellschafterversammlung beschließt. Bei der UG muss die Einlage sofort in voller Höhe erfolgen. Für die Erfüllung der Bareinlageverpflichtung gelten die allgemeinen Regeln (dazu ausführlich § 19 Rn 12 ff)2. ee) In Nr. 4 ist der Geschäftsführer mit Namen, Geburtstag und Wohnsitz zu 47 benennen. Es kann nur ein Geschäftsführer – auch einFremdgeschäftsführer (vgl § 6 Abs. 3) – bestellt werden; dieser ist zugleich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit3. Es spricht allerdings nichts dagegen, nach Eintragung der Gesellschaft auch ohne Änderung des Gesellschaftsvertrages weitere Geschäftsführer zu bestellen4; denn die Geschäftsführer-Bestellung ist auch hier – wie im Fall der regulären Gründung (dazu § 3 Rn 71 sowie § 6 Rn 39) – kein materieller, sondern nur ein unechter Satzungsbestandteil5. Für mehrere Geschäftsführer gilt dann (bis ggf zu einer späteren Satzungsänderung) zwingend gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Gesamtvertretung6. Auch eine Befreiung von § 181 BGB kann für die neuen Geschäftsführer nur nach einer Satzungsänderung erfolgen (dazu § 3 Rn 79)7; die im Musterprotokoll für den (ersten) Geschäftsführer erfolgte Befreiung von § 181 BGB wirkt nicht fort im Hinblick auf spä1 BT-Drucks 16/9737, S. 41; MünchKomm/J. Mayer Rn 242. 2 Römermann in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 16, 21; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 842; MünchKomm/J. Mayer Rn 243 f. 3 Dies entspricht der Praxis, vgl Karsten GmbHR 2007, 958, 965. Kritisch Heckschen DStR 2007, 1442, 1444; Ries NotBZ 2007, 244, 245. Der BR plädierte sogar für eine generelle Befreiung von § 181 BGB als gesetzlicher Regelfall, vgl BR-Drucks 354/07(B), S. 16. 4 Wicke Rn 17; R/A/Roth Rn 56; Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 93; großügiger – sofort nach Errichtung des Musterprotokolls – MünchKomm/J. Mayer

Rn 245; Tebben RNotZ 2008, 441, 444; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 842. 5 Wie hier OLG Bremen NJW 2010, 542; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 93; Sikora/ Regler/Tiedtke MittBayNot 2008, 437, 439 f; Böhringer BWNotZ 2008, 104; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 21; Tebben RNotZ 2008, 441, 443 f; nunmehr auch Scholz/Wicke Rn 100; aA ausführlich Weigl Notar 2008, 378 ff; wohl auch Scholz/Westermann 10. Aufl, Nachtrag MoMiG Rn 17. 6 OLG Celle GmbHR 2011, 305, 306; Wicke Rn 17; Katschinski/Rawert ZIP 2008,1993, 1999; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 427. 7 Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 427; MünchKomm/J. Mayer Rn 247.

Bayer

|

53

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

ter bestellte Geschäftsführer1. Umgekehrt kann die Befreiung von § 181 BGB jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss aufgehoben werden2. Allerdings ist fraglich, ob mit dem OLG Stuttgart bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer auch die für den ersten Geschäftsführer erteilte Befreiung von § 181 BGB entfällt3. Zur Formulierung der Vertretungsregelung in der Anmeldung: § 10 Rn 6 f4. 48 ff) In Nr. 5 erfolgt die Bestimmung, dass die Gesellschaft die Gründungskosten bis zu einer Höhe von 300 Euro trägt, höchstens aber bis zur Höhe des Stammkapitals, wenn dieses (im Falle einer UG) niedriger ist. Darüber liegende Kosten trägt der Gesellschafter. Zu beachten ist folglich, dass ausreichendes Kapital vorhanden ist, da sonst ein Überschuldungstatbestand vorliegt, der zu einer Insolvenzantragspflicht führen kann5. 49 gg) In Nr. 6 wird festgehalten, dass der Gesellschafter eine Abschrift, die Gesellschaft eine beglaubigte Ablichtung, das Registergericht eine Ausfertigung in elektronischer Form und das Finanzamt eine einfache Abschrift6 bekommen (vgl § 49 Abs. 4 BeurkG). Zulässig erscheint es, wenn in der Praxis noch weitere Abschriften erteilt werden7. 50 hh) In Nr. 7 des Musterprotokolls ist Platz für besondere Hinweise seitens des Notars. Dies bietet die Möglichkeit, neben der Standardbelehrung auf besondere Risiken und Mängel des Musters hinzuweisen8, um sich selbst vor möglichen Ansprüchen wegen mangelnder/fehlerhafter Beratung zu schützen. 51 e) Bei Mehrpersonen-Gründungen ergeben sich gegenüber dem Musterprotokoll für Einpersonen-Gründungen nur marginale Unterschiede. Es sind die Namen der bis zu drei Gesellschaftsgründer anzugeben. In Nr. 3 des Musterprotokolls ist die Höhe des Nennbetrags des jeweiligen Geschäftsanteils festzuhalten; die Nennbeträge können unterschiedlich bestimmt werden, jeder 1 OLG Hamm GmbHR 2011, 708, 709; OLG Rostock GmbHR 2010, 872; OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827; Scholz/ Wicke Rn 102; aA MünchKomm/ J. Mayer Rn 247 aE; tendenziell auch R/A/Roth Rn 56a. 2 Wie hier Tebben RNotZ 2008, 441, 444; Wicke DNotZ 2012, 15, 24 f; Scholz/ Wicke Rn 102; aA Heidinger/Blath ZNotP 2010, 402, 404; Werner GmbHR 2011, 459, 460. 3 So OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827; ähnlich Scholz/Westermann 10. Aufl, Nachtrag MoMiG Rn 9; ablehnend Ries NZG 2009, 739, 740; Wachter GmbHR

54

|

Bayer

4 5

6

7 8

2009, 785, 791; Wicke DNotZ 2012, 15, 25; Scholz/Wicke Rn 102; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 24 mwN. Ausführlich auch OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827 ff. Heckschen DStR 2007, 1442, 1444; Ries NotBZ 2007, 244, 245; Scholz/Wicke Rn 109. Dies steht in Widerspruch zu § 54 EStDV (beglaubigte Abschrift) und ist ein Redaktionsversehen: Richtig Heckschen DStR 2009, 166, 167. So MünchKomm/J. Mayer Rn 49. Römermann GmbHR 2008, R 241, 242; Scholz/Wicke Rn 111.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

Gesellschafter kann aber auch hier (abweichend von der Normalgründung) nur einen Geschäftsanteil übernehmen. Abhängig von der Gründerzahl können somit bis zu drei Geschäftsanteile eingetragen werden. Bei mehreren Gesellschaftern muss die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aller Gesellschafter mit dem Betrag des Stammkapitals identisch sein (vgl § 5 Rn 6). Wenn die Gründungskosten die zulässige Höhe (oben Rn 48) übersteigen, tragen die Gesellschafter die darüber hinausgehenden Kosten im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. f) Es finden die Formvorschriften über den Gesellschaftsvertrag Anwendung 52 (§ 2 Abs. 1a Satz 5). Notwendig ist daher die notarielle Beurkundung (oben Rn 15). g) Das Musterprotokoll dient zugleich als Gesellschafterliste iSv § 8 Abs. 1 53 Nr. 3 (§ 2 Abs. 1a Satz 4). Eine zusätzliche, vom Geschäftsführer unterzeichnete Gesellschafterliste ist daher nicht einzureichen, und zwar auch im Falle, dass (nur) ein Fremdgeschäftsführer bestellt wurde; insbesondere ist im Musterprotokoll eine Unterschrift des Geschäftsführers nicht vorgesehen1. h) Kritik: Die Verwendung des Musterprotokolls lässt keine Freiheit für maß- 54 geschneiderte und individuelle Gestaltungen, vor allem in Bezug auf zusätzliche Satzungsklauseln hinsichtlich Vinkulierung, Einziehung2 bzw Mindestquoren für die Beschlussfähigkeit usw, die sämtlich praxisrelevant sind3. Bei mehreren Gesellschaftern besteht die Gefahr, eine nicht den Bedürfnissen angemessene Satzung zu wählen4; dies gilt etwa auch im Hinblick auf den Ausschluss oder den Wechsel von Gesellschaftern (auch im Erbfall)5. Dieses im Gesetzgebungsverfahren kritisierte Risiko wird nunmehr allerdings durch die obligatorische notarielle Beurkundung zumindest verringert. Angesichts der gesetzlichen Kostenprivilegierung (unten Rn 57) wird sich die Beratung seitens der Notare, insbesondere bei der UG, jedoch auf das Nötigste begrenzen. Über das Musterprotokoll hinausgehender Regelungsbedarf 1 Ausführlich DNotI-Report 19/2011, 149 f; zustimmend Wicke DNotZ 2012, 15, 23; vgl auch R/A/Roth Rn 62; aA Heidinger/Blath ZNotP 2010, 376, 384. 2 Daher kritisch, soweit das Musterprotokoll nicht auf Einpersonen-Gesellschaften beschränkt wurde: Bayer/ Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 957; Karsten GmbHR 2007, 958, 964; Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 1994. 3 Insgesamt entspricht nach einer empirischen Studie die Satzungskomplexität

nur bei knapp 15 % der GmbH-Gründungen dem niedrigen Niveau des Musterprotokolls, vgl Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 954 f; zustimmend MünchKomm/ J. Mayer Rn 254. 4 So auch Heckschen DStR 2007, 1442, 1444; Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485, 1487. 5 Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 954; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843; vgl auch Stellungnahme BR, Drucks 354/07(B), S. 2.

Bayer

|

55

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

ist nur durch schuldrechtliche Nebenvereinbarungen möglich1. Durch die Nutzung des Musterprotokolls wird die Gründung kaum erleichtert und vor allem in der Praxis nicht beschleunigt2. Eine fehlende Aufklärung der Gründer hinsichtlich der Kapitalaufbringung und -erhaltung kann später zu Schadensersatz oder strafrechtlicher Ahndung führen3. Es wäre daher besser gewesen, wenn der Gesetzgeber die vereinfachte Gründung auf die Einpersonen-Gesellschaft beschränkt hätte; bereits hierdurch wäre ein großer Teil von GmbH- (oder UG-) Gründungen erfasst worden4. In der Praxis wird denn auch die vereinfachte Gründung nahezu ausschließlich für Einpersonengesellschaften (oftmals auch UG) verwendet (unten Rn 59). 55 i) Fehler des Musterprotokolls: Fraglich ist, was passiert, wenn von den Beschränkungen des Musterprotokolls abgewichen wird, wenn zB mehr als drei Gesellschafter oder mehr als ein Geschäftsführer in das Protokoll eingetragen werden. Hier liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für das vereinfachte Verfahren nach § 2 Abs. 1a Satz 1 nicht vor (oben Rn 37). Wird hingegen das Musterprotokoll mit der Variante für eine Mehrpersonen-Gründung auf eine Einpersonen-Gesellschaft mit einem Gesellschafter, der aber mehrere Geschäftsanteile übernimmt, verwendet, dann wird keine vom Gesetz abweichende Bestimmung getroffen, vgl § 2 Abs. 1a Satz 3, denn nach § 5 Abs. 2 Satz 2 darf ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile übernehmen. Jedoch darf bei der Gründung einer Einpersonen-GmbH im Falle der Nutzung des Musterprotokolls nur ein Geschäftsanteil in das Protokoll eingefügt werden. Somit ist das Protokoll fehlerhaft und die Gründung könnte wegen Formverstoßes nichtig sein. Vorzugswürdiger ist allerdings in Anwendung von § 140 BGB (Umdeutung) die Lösung, dass dann lediglich die vereinfachte Gründung gescheitert ist und eine nicht gemäß § 41d KostO privilegierte (unten Rn 57) „normale GmbH-Gründung“ vorliegt. Denn eine unzutreffende/unzulässige Verwendung des Musterprotokolls rechtfertigt keine weitergehende Sanktion5. Das Registergericht wird dann allerdings eine gesonderte Gesell1 Vgl auch die Stellungnahme BR, Drucks 354/07(B), S. 1, 61; Heckschen DStR 2007, 1442, 1443. 2 Heckschen DStR 2009, 166; Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 5, 15; MünchKomm/J. Mayer Rn 255. 3 Bundesnotarkammer/Götte Stellungnahme 23.1.2008, S. 4; Deutscher Richterbund/Kamphausen Stellungnahme MoMiG, S. 1.

56

|

Bayer

4 Zahlenangaben bei Bayer/Hoffmann/ J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 955, 958. 5 Wie hier auch Bork/Schäfer/Schäfer Rn 109; Scholz/Wicke Rn 113; Heckschen DStR 2009, 166, 168; Tebben RNotZ 2008, 441, 444; MünchKomm/ J. Mayer Rn 233; Wicke DNotZ 2012, 15, 18; wohl auch OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 1319, 1320; abweichend OLG München GmbHR 2010, 755 mit kritischem Komm. Wachter; gegen OLG München auch Scholz/Wicke Rn 114.

§2

Form des Gesellschaftsvertrages

schafterliste verlangen1 (vgl oben Rn 53). Ein neuer Gesellschaftsvertrag ist hingegen – entgegen OLG München2 – nicht vorzulegen3. Die Eintragung einer unzulässigen Firma, Unternehmensgegenstandes etc 56 führt zur Anwendung der allgemeinen Fehlerfolgen (dazu oben Rn 23 ff). j) Die Kostenprivilegierung des § 41d KostO kommt zur Anwendung, soweit 57 der Mustertext nicht geändert oder ergänzt wird. Bei der Gründung einer UG wird das jeweilige Stammkapital zur Anrechnung gebracht und nicht der Mindestwert von 25 000 Euro4. Die in § 39 Abs. 5, § 41a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 KostO, auch iVm § 41c Abs. 1 KostO bestimmten Mindestwerte gelten nicht. Die Verwendung des Musterprotokolls bringt insofern nur für die UG (Kosten-)Vorteile5, speziell für Vorratsgesellschaften mit 1 Euro Stammkapital6. k) Spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrages erfolgen im Wege der (nor- 58 malen) Satzungsänderung gemäß §§ 53 f. Auch hier erfolgt eine kostenrechtliche Privilegierung, wenn es sich nur um solche Veränderungen handelt, welche im Musterprotokoll schon bei der Gründung angelegt sind7. Ob in diesem Fall eine Notarbescheinigung gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 beizubringen ist (dazu § 54 Rn 4), ist streitig8. Zu beachten ist § 40, so dass ggf eine neue Gesellschafterliste einzureichen ist (ausführlich § 40 Rn 5 ff). l) Die praktische Bedeutung des Musterprotokolls liegt eindeutig bei Einper- 59 sonengründungen von UG9, doch auch die reguläre GmbH kann als Mustergründung durchgeführt werden (wenngleich dies hier eine eher untergeordnete Rolle spielt)10.

1 Richtig Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 32. 2 OLG München GmbHR 2010, 755 mit kritischer Anm Wachter. 3 So auch Wicke DNotZ 2012, 15, 19. 4 Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843. 5 Ausführlich Heckschen DStR 2009, 166, 167; Tebben RNotZ 2008, 441, 442. 6 Heckschen DStR 2009, 166, 168. 7 Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843; Sikora/Tiedtke MittBayNot 2008, 437,

441 ff; Einzelheiten bei Wicke DNotZ 2012, 15, 20 ff. 8 Dafür OLG München GmbHR 2010, 40; Wicke DNotZ 2012, 15, 22; B/H/Zöllner § 54 Rn 11; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 36 mwN; dagegen Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843. 9 Vgl die Stichprobe aus Thüringen bei Bayer/Hoffmann, GmbHR 2009, R 225 f: 78 % der UG-Einpersonengründungen im vereinfachten Verfahren. 10 Bayer/Hoffmann/Lieder GmbHR 2010, 9, 13.

Bayer

|

57

Anh zu § 2

Musterprotokoll

Anhang zu § 2 Musterprotokoll Anlage 1 (zu Artikel 1 Nr. 50 des MoMiG vom 23.10.2008, BGBl I 2026) a) Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft UR. Nr. …

Heute, den …, erschien vor mir, …, Notar/in mit dem Amtssitz in …, Herr/Frau1 …2.

1. Der Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma … mit dem Sitz in … 2. Gegenstand des Unternehmens ist …. 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt … E (i.W. … Euro) und wird vollständig von Herrn/Frau1 … (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt3. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4 …, geboren am …, wohnhaft in …, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 E, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle –. 1 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung

58

|

Bayer

des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 3 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 4 Nicht Zutreffendes streichen.

Anh zu § 2

Musterprotokoll

7. Der Erschienene wurde vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: … b) Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern UR. Nr. …

Heute, den …, erschienen vor mir,…, Notar/in mit dem Amtssitz in …, Herr/Frau1 …2. Herr/Frau1 …2. Herr/Frau1 …2.

1. Die Erschienenen errichten hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma … mit dem Sitz in …. 2. Gegenstand des Unternehmens ist …. 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt … E (i.W. … Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau1… übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … E (i.W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 1), Herr/Frau1 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … E (i.W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 2), Herr/Frau1 … übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von … E (i.W. … Euro) (Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderungen beschließt3. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4 …, geboren am …, wohnhaft in …, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit.

1 Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2 Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung

des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 3 Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 4 Nicht Zutreffendes streichen.

Bayer

|

59

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 E, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle. 7. Die Erschienenen wurden vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: …

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

3

(1) Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten: 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft,

2. den Gegenstand des Unternehmens, 3. den Betrag des Stammkapitals, 4. die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt. (2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Zwingender materieller Satzungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . 3 1. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Gegenstand und Zweck . . . . 5 4. Vorratsgründung und Verwendung eines gebrauchten GmbH-Mantels (Wirtschaftliche Neugründung) . . . . . . . . 9 a) Vorratsgründung . . . . . . . 9 b) Aktivierung eines gebrauchten GmbH-Mantels 28 c) Altfälle . . . . . . . . . . . . . 35 5. Höhe des Stammkapitals . . . 39

60

|

Bayer

6. Zahl und Höhe der Nennbeträge der Geschäftsanteile (Stammeinlage) . . . . . . . . . . 7. Angabe der Gründungsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bundesanzeiger . . . . . . . . . . 9. Mängel . . . . . . . . . . . . . . . III. Fakultativer materieller Satzungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fakultativer materieller Satzungsinhalt außerhalb von § 3 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . .

40 45 46 47 48 49

64

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages IV. Unechte Satzungsbestandteile und schuldrechtliche Nebenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . 1. Terminologie und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . V. Schranken der Satzungsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 88 92

1. Zwingende Regeln . . . . . . . . 92 2. Sonstige generelle Schranken 93 3. Schranken in der Ausübung gesellschafterlicher Rechte . . 97 4. Rechte Dritter . . . . . . . . . . 98 VI. Auslegung der Satzung . . . . . . . 99 VII. Änderung der Satzung . . . . . . . 100

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 geändert und amtliche Überschrift eingefügt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); im Übrigen seit 1892 unverändert. I. Überblick § 3 – ergänzt durch §§ 4, 4a und 5 – handelt vom Inhalt des Gesellschaftsver- 1 trages, in Abs. 1 vom notwendigen, in Abs. 2 vom nicht notwendigen (fakultativen) Inhalt. Verletzung des § 3 Abs. 1 führt im Rahmen des § 75 Abs. 1 zur Nichtigkeit (vgl aber auch § 76), im Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 4 uU zur Auflösung (§ 399 FamFG); ggf kommt auch Auflösungsklage in Betracht (vgl unten Rn 47). Bestimmungen nach § 3 Abs. 2 können mit Wirkung für die GmbH nur im Gesellschaftsvertrag getroffen werden; weitere Zuweisungen an den Gesellschaftsvertrag finden sich in §§ 5 Abs. 4, 15 Abs. 5, 19 Abs. 2, 26 Abs. 1, 27 Abs. 4, 28, 29, 34 Abs. 1, 35 Abs. 2, 37 Abs. 1, 38 Abs. 2, 45 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2, 60 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 66 Abs. 1, 72 (s. auch unten Rn 85). Schließlich sind all diejenigen Vereinbarungen in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, welche die Organisation der GmbH, ihre Organe, deren Zusammensetzung und Kompetenzen sowie das Verhältnis zwischen GmbH und ihren Gesellschaftern dauernd bestimmen und daher auch zukünftig eintretende Gesellschafter binden sollen1 (unten Rn 51), zB Sonderrecht auf Geschäftsführung (unten Rn 71). § 3 Abs. 2 hat also nur exemplarischen Charakter und enthält keine abschließende Regelung2. § 3 gilt ebenfalls für die UG (dazu § 5a Rn 9 ff). Besonderheiten gelten im Falle der vereinfachten Gründung nach dem Musterprotokoll (dazu § 2 Rn 35 ff). Der so bestimmte materielle Satzungsinhalt (zwingender oder fakultativer 2 Natur) ist deutlich zu trennen vom (nur) formellen Satzungsinhalt, also von schuldrechtlichen Abreden, die (zulässigerweise) in die Satzung aufgenommen wurden, die aber genauso gut außerhalb hätten getroffen werden können (sog unechte Satzungsbestandteile). Davon zu unterscheiden sind weiterhin 1 BGH GmbHR 1993, 214, 215; Ulmer Rn 51; R/A/Roth Rn 40; ausführlich Wicke DNotZ 2006, 419 ff.

2 Unstreitig, vgl nur MünchKomm/Wicke Rn 102.

Bayer

|

61

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

schuldrechtliche Nebenvereinbarungen außerhalb der Satzung. Zu unechten Satzungsbestandteilen und schuldrechtlichen Nebenvereinbarungen: ausführlich unten Rn 83 ff. II. Zwingender materieller Satzungsinhalt 3 1. Zur Firma vgl § 4. 4 2. Zum Sitz vgl § 4a. 3. Gegenstand und Zweck Literatur: Thoma Der Handel mit Waren aller Art als Unternehmensgegenstand einer GmbH, RNotZ 2011, 413.

5 Gegenstand und Zweck (zur Unterscheidung § 1 Rn 2 ff) sind notwendiger Inhalt, der Zweck gesondert aber nur, wenn er sich nicht bereits aus der Formulierung des Unternehmensgegenstandes ergibt (wichtig für alle GmbH, die nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, § 1 Rn 4)1. Konkrete Vorgaben, wie genau der Unternehmensgegenstand zu beschreiben ist, enthält das GmbHG nicht; das bisherige Recht ist maßgeblich durch die Rspr geprägt worden. Zweck der Vorschrift2: Unterrichtung der Öffentlichkeit (Publizität), Schutz der (Minderheits)Gesellschafter gegen willkürliche Ausweitung der Tätigkeiten des Unternehmens3 durch (interne) Begrenzung des zulässigen Handlungsbereichs der Geschäftsführer (Überschreitung des so gesetzten Rahmens ist pflichtwidrig gemäß § 43; die abgeschlossenen Rechtsgeschäfte sind aber wirksam, § 37), Sicherung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungserfordernisse für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft4. Soll der Unternehmensgegenstand tatsächlich verändert werden, so ist dies nur mittels einer Satzungsänderung möglich5 (dazu § 53 Rn 2). 6 Als Unternehmensgegenstand ist der konkrete Tätigkeitsbereich der GmbH möglichst exakt und individuell und selbstverständlich wahrheitsgemäß (zur Vorrats-GmbH: unten Rn 9) wiederzugeben, so dass sich die beteiligten Verkehrskreise ein Bild vom Schwerpunkt der Tätigkeit machen können6; all1 RGZ 164, 129, 140. 2 Ausführlich Scholz/Emmerich Rn 10. 3 Zur ähnlichen Problematik des „Unterschreitens“ des Unternehmensgegenstands: OLG Stuttgart NZG 2003, 778, 783; OLG Köln AG 2009, 416 – STRABAG mit Anm Pluskat EWiR 2009, 395; dazu auch BVerfG AG 2011, 873 mit Anm Nietsch EWiR 2912, 3 (zur AG).

62

|

Bayer

4 Ausführlich zum Unternehmensgegenstand Sina GmbHR 2001, 661 ff; Streuer GmbHR 2002, 407 ff; Tieves Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998; Brandner FS Rowedder, 1994, S. 41 ff. 5 OLG Stuttgart BB 2001, 794, 795 (auch zur Abgrenzung der Erheblichkeit der Änderung). 6 BGH WM 1981, 162, 164; BGHZ 117,

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

gemeine Umschreibungen genügen nicht (hM). Im Anschluss an den RegE MoMiG1 angestellte Überlegungen, die Rechtslage künftig zu ändern2, haben sich erledigt, da der Gesetzgeber dem RegE insoweit zu Recht nicht gefolgt ist3. Bei der Individualisierung des Unternehmensgegenstandes ist daher nach wie 7 vor auf die Verkehrsübung abzustellen: „Handel mit Bekleidung“ ist nicht Herstellung von Stoffen, „Hochbau“ nicht Tiefbau, „Herstellung von Maschinen aller Art“ zu nichtssagend, „Betrieb von Gaststätten“ aber ausreichend4. Nicht eintragungsfähig sind „Produktion und Vertrieb von Waren aller Art“5 oder „Handel mit Waren aller Art“6. Auch „Betreiben von Handelsgeschäften“ genügt nicht7; ebenso soll „Handel und Vertrieb von Verbrauchs- und Konsumgütern, soweit der Handel nicht einer besonderen Erlaubnis bedarf“, unzulässig sein8. Anhangsätze („… und alle Geschäfte, die diesem Zweck dienlich“; „… und alle damit zusammenhängenden Arbeiten“) können den zuvor individualisierten Hauptgegenstand konkretisieren, aber nicht erweitern; dazu sind sie zu unbestimmt9. Erforderlich ist deshalb, dass sie erkennbar auf den Hauptgegenstand Bezug nehmen10. Bei unbestimmtem Unternehmensgegenstand darf das Registergericht nicht von sich aus korrigieren oder nur teilweise eintragen11; er stellt ein Eintragungshindernis (§ 9c Abs. 2 Nr. 1), nicht aber einen Nichtigkeitsgrund dar12. Soll die Beteiligung an anderen Unternehmen gleichen Tätigkeitsbereichs zulässig sein, so ist das anzugeben, genügt aber auch in dieser Form13; erst recht gilt das, wenn die Beteiligung im Zentrum steht (Holding, Venture-CapitalGmbH) oder an solchen mit anderem Gegenstand möglich sein soll. Bei einer GmbH, die (nur) persönlich haftende Gesellschafterin in einer KG werden soll, genügt die Formulierung „Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der X-KG“ (nicht: „einer KG“)14; die Angabe des Gegenstandes der KG ist nicht erforderlich15. Der Hinweis, eine Tätigkeit nach § 34c

1 2

3 4 5 6 7

323, 334; BayObLG GmbHR 2003, 414, 415; OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 1261, 1262. BR-Drucks 354/07. Dazu kritisch etwa Schröder/Cannivé NZG 2008, 1, 2 f; Heckschen GmbHR 2007, 198; Karsten GmbHR 2007, 958, 962 f. Dazu Bericht Rechtsausschuss BTDrucks 16/9737, S. 54. OLG Frankfurt BB 1979, 1682. BayObLG GmbHR 1994, 705, 706. BayObLG GmbHR 2003, 414, 415. BayObLG GmbHR 1995, 722, 723; Schröder/Cannivé NZG 2008, 1, 2.

8 OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 1261, 1262; ablehnend allerdings Wachter EWiR 2010, 779; Thoma RNotZ 2011, 413, 416 f. 9 OLG Köln WM 1981, 805, 806. 10 B/H/Hueck/Fastrich Rn 10. 11 LG München GmbHR 1991, 270. 12 B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; Scholz/ Emmerich Rn 7. 13 OLG Frankfurt GmbHR 1987, 231, 232; kritisch Scholz/Emmerich Rn 15. 14 B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Ulmer Rn 19. 15 BayObLG GmbHR 1995, 722, 723;

Bayer

|

63

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

GewO werde nicht ausgeübt, ist zulässig1. Zum Verstoß des Unternehmensgegenstandes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten vgl § 1 Rn 13 f. Zum Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH s. Anh I zu § 4a Rn 24. 8 Zu den firmenrechtlichen Folgen einer faktischen Änderung des statutarischen Tätigkeitsbereichs (Gegenstands) der GmbH s. § 4 Rn 48. 4. Vorratsgründung und Verwendung eines gebrauchten GmbH-Mantels (Wirtschaftliche Neugründung) Literatur: Adolff Die Haftung des Gesellschafters der eingetragenen GmbH bei wirtschaftlicher Neugründung, VGR Bd 17, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 49; Altmeppen Zur Verwendung eines „alten“ GmbH-Mantels, DB 2003, 2050; Altmeppen Zur Mantelverwendung in der GmbH, NZG 2003, 145; Apfelbaum Die wirtschaftliche Neugründung bei der GmbH, notar 2011, 279; Bachmann Abschied von der „wirtschaftlichen Neugründung“?, NZG 2011, 441; Bachmann Die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung und die Folgen ihrer Versäumung, NZG 2012, 579; Bärwaldt/Balda Praktische Hinweise für den Umgang mit Vorrats- und Mantelgeschäften, GmbHR 2004, 50; Bayer Neue und gebrauchte Mäntel, „gestreckte“ und „mutierte“ Gründungen – Die Rechtsfigur der „wirtschaftlichen Neugründung“ in der Rechtsprechung des BGH, FS Goette, 2011, S. 15; Göhmann Sind bei der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH die Sacheinlagevorschriften und § 19 Absatz 5 GmbHG zu beachten?, RNotZ 2011, 290; Goette Haftungsfragen bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften und „leeren“ GmbH-Mänteln, DStR 2004, 461; Habersack Wider das Dogma von der unbeschränkten Gesellschafterhaftung bei wirtschaftlicher Neugründung einer AG oder GmbH, AG 2010, 845; Heidenhain Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes auf die wirtschaftliche Neugründung einer Gesellschaft, NZG 2003, 1051; Heidinger Die wirtschaftliche Neugründung – Grenzen der analogen Anwendung des Gründungsrechts, ZGR 2005, 101; Heinze „Präventivkontrolle“ der Kapitalaufbringung bei der wirtschaftlichen Neugründung?, GmbHR 2011, 962; Hermanns Die wirtschaftliche Neugründung von Kapitalgesellschaften – das gedankliche Konzept der Rechtsprechung, FS Brambring, 2011, S. 161; Herresthal/Servatius Grund und Grenzen der Haftung bei der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH, ZIP 2012, 197; Horn Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung – Hinweise für die Transaktionspraxis, DB 2012, 1255; Hüffer Die Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung unter Verstoß gegen die Offenlegungspflicht, NJW 2011, 1772; Hüffer Wirtschaftliche Neugründung und Haftung des Geschäftsführers, NZG 2011, 1257; Kleindiek Mantelverwendung und Mindestkapitalerfordernis, FS Priester, 2007, S. 369; Krafka Die wirtschaftliche Neugründung von Kapitalgesellschaften, ZGR 2003, 577; Krolop Zur Begrenzung der Unterbilanzhaftung bei der Vorrats- und Mantelgründung, ZIP 2011, 305; Lieder Zur Anwendbarkeit der Grundsätze der Mantelverwendung, NZG 2010, 410; Lieder Wirtschaftliche Neugründung: Grundsatzfragen und aktuelle Entwicklungen, DStR 2012, 137; Meyding Die Mantel-GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, BayObLG GmbHR 1996, 360; Scholz/ Emmerich Rn 17.

64

|

Bayer

1 BayObLG GmbHR 1994, 60, 62.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

1989; Peetz Wirtschaftliche Neugründung einer GmbH und Haftung, GmbHR 2011, 178; Peters Der GmbH-Mantel als gesellschaftsrechtliches Problem, 1989; Priester Mantelverwendung und Mantelgründung bei der GmbH, DB 1983, 2291; Priester Beginn der Rechtsperson – Vorräte und Mäntel, ZHR 168 (2004), 248; Schall „Cessante ratione legis“ und das Richterrecht zur wirtschaftlichen Neugründung, NZG 2011, 656; K. Schmidt Vorratsgründung, Mantelkauf und Mantelverwendung, NJW 2004, 1345; Schütz Haftungsfragen im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Neugründung, NZG 2004, 746; Swoboda Die Anwendung der Vorschriften zur „verschleierten Sachgründung“ im Zusammenhang mit der „wirtschaftlichen Neugründung“ von Vorratsgesellschaften, GmbHR 2005, 649; Thaeter Von Mänteln und Vorräten – zur Figur der wirtschaftlichen Neugründung, DB 2003, 2112; Thaeter/Meyer Vorratsgesellschaften: Folgerungen für die Praxis, DB 2003, 539; Ulmer Die wirtschaftliche Neugründung einer GmbH unter Verwendung eines GmbH-Mantels, BB 1983, 1123; Ulrich Verwendung von Vorratsgesellschaften und gebrauchten GmbH-Mänteln, WM 2004, 915; Ulrich Verwendung von gebrauchten Gesellschaftsmänteln: Die Behandlung von Altfällen, GmbHR 2005, 900; Wälzholz Vorbelastungshaftung und Vertrauensschutz bei gebrauchten GmbH-Mänteln, NZG 2005, 203; Werner Haftungsvermeidung bei Aktivierung einer Mantelgesellschaft, GmbHR 2010, 804; Wicke Risiko Mantelverwendung – Die wirtschaftliche Neugründung vor der Reform des GmbH-Rechts, NZG 2005, 409.

a) Vorratsgründung aa) Überblick: Die Gründung einer GmbH zur späteren eigenen Verwendung 9 oder zur Weiterveräußerung an einen Dritten „auf Vorrat“ (Vorratsgründung) ist grundsätzlich zulässig. Rspr und hL folgten insoweit bereits in der Vergangenheit1 der Grundsatzentscheidung BGHZ 117, 323 zur AG2. Mit Urteil vom 9.12.2002 hat der BGH diese Rspr auch auf die GmbH erstreckt3. Erforderlich ist jedoch, dass der (vorläufige) Unternehmensgegenstand wahrheitsgemäß mit „Verwaltung eigenen Vermögens“ angegeben wird4 (offene Vorrats- oder Mantelgründung)5. Dagegen ist die verdeckte Vorrats- oder Mantelgründung – dh die Angabe ei- 10 nes fiktiven Unternehmensgegenstandes, der in absehbarer Zeit gar nicht verwirklicht werden soll – unzulässig und führt gemäß § 117 BGB6 zur Nichtigkeit der Satzung, so dass die GmbH nicht eingetragen werden darf7 (dazu Rn 47). Wurde die verdeckt gegründete Vorratsgesellschaft dennoch eingetra1 Nachweise in 16. Aufl Rn 7. 2 Ebenso für die AG Hüffer § 23 AktG Rn 25 ff mwN; MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 91. 3 BGHZ 153, 158 ff = GmbHR 2003, 227 ff mit Anm Peetz = LMK 2003, 65 f mit Anm Noack; zur Entwicklung Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 16 ff.

4 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 18 mwN. 5 So bereits Priester DB 1983, 2291, 2298. 6 Richtig KG JFG 1, 200; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 26. 7 Scholz/Emmerich Rn 20; für AG auch Hüffer § 23 AktG Rn 25; Großkomm/ Röhricht § 23 AktG Rn 123; vgl auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 17.

Bayer

|

65

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

gen, so kommt bei der AG eine Klage auf Nichtigerklärung gemäß § 275 AktG in Betracht, sofern der Mangel nicht gemäß § 276 AktG geheilt wird1; vergleichbar ist die Rechtslage bei der GmbH2. Gleichgestellt wird im Schrifttum die Konstellation, dass die Gründer jedenfalls auf absehbare Zeit nicht ernstlich die Absicht haben, den von ihnen angegebenen Unternehmensgegenstand zu verfolgen3. 11 Noch wenig diskutiert wurde bislang die Konstellation, dass eine Gesellschaft zunächst als aktiv tätiges Unternehmen konzipiert und eingetragen wurde, deshalb auch nicht offen als Vorratsgesellschaft ausgewiesen wurde, nach erfolgter Gründung und Eintragung dann jedoch wegen (zumindest zeitweiliger) Aufgabe dieser Absicht nicht (zeitnah) unternehmerisch tätig wurde, vielmehr eine unternehmerische Tätigkeit – sei es die ursprünglich geplante oder auch eine ganz andere – erst längere Zeit später aufgenommen hat. Hier hätte im Zeitpunkt der Aufgabe der Absicht zur unternehmerischen Tätigkeit der Unternehmensgegenstand verändert und die Gesellschaft als offene Vorratsgesellschaft deklariert werden müssen (Rn 9). So aber ist im Wege der „Mutation“4 jetzt verdeckt eine Vorratsgesellschaft entstanden; der Vorgang wird als nachträglich verdeckte Vorratsgründung bezeichnet5. Wird nun diese verdeckte Vorratsgesellschaft erstmals mit einem aktiven Geschäftsbetrieb ausgestattet, dann besteht – dogmatisch wie wertungsmäßig – kein Unterschied zur Aktivierung einer offenen Vorratsgesellschaft; es gelten die Ausführungen zu Rn 13 ff6. 12 Der Zweck der (offenen) Vorratsgründung ist darin zu sehen, dass dem späteren Verwender bei Bedarf sofort eine eingetragene Kapitalgesellschaft zur Verfügung steht und er bei Geschäftsaufnahme nicht Gefahr läuft, persönlich aus der Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 32 ff) bzw im Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung der GmbH aus der Verlustdeckungshaftung (dazu § 11 Rn 16 ff) bzw aus der Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 (dazu § 11 Rn 24 ff) in Anspruch genommen zu werden7. Die Vorrats-GmbH betreibt kein Gewerbe, ist daher auch nicht zur Entrichtung von IHK-Beiträgen verpflichtet8.

1 Großkomm/Röhricht § 23 AktG Rn 127 mwN; aA Hüffer § 275 AktG Rn 17. 2 BayObLG GmbHR 2000, 872, 873 f; R/A/Roth Rn 11. 3 Scholz/Emmerich Rn 26 aE; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 11; MünchKomm/ Wicke Rn 28; für die AG: K. Schmidt/ Lutter/Seibt § 23 AktG Rn 40.

66

|

Bayer

4 Begriff nach Goette DStR 2010, 764 f; vgl auch DNotI-Report 2011, 1, 3 f. 5 Ausführlich Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 17 f, 24 ff; vgl auch Adolff VGR Bd 17, 2012, S. 49, 63 ff. 6 Hierzu und zur Präzisierung des Tatbestands näher Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 24 ff. 7 Ausführlich Ulmer Rn 129 ff. 8 VG Mainz NotBZ 2004, 78, 79.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

bb) Die Rechtsfigur der „wirtschaftlichen Neugründung“: Den früher gegen 13 die Zulässigkeit der (offenen) Vorratsgründung geltend gemachten Bedenken1 – nämlich Umgehung der Gläubigerschutzvorschriften2 – trägt die neue BGH-Rspr dadurch Rechnung, dass im Falle der Verwendung des Vorratsmantels die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden sind3. Dieses Ergebnis wird damit gerechtfertigt, dass der (spätere) Einsatz der Vorratsgesellschaft einer wirtschaftlichen Neugründung der GmbH gleichkomme: Erstmals werde die GmbH mit einem Unternehmen ausgestattet und erstmals werde der Geschäftsbetrieb regulär aufgenommen (der Vorratsmantel wird „aktiviert“). Mit seiner Entscheidung vom 18.1.20104 hat der BGH den Tatbestand präzi- 14 siert und klargestellt, dass keine Vorratsgründung vorliegt, wenn die Gründer „die Absicht haben, einen dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand entsprechenden Geschäftsbetrieb innerhalb eines absehbaren Zeitraums zu verwirklichen, wobei die üblichen Anlauf- und Vorlaufzeiten außer Betracht zu bleiben haben“5 (hier: ca 8 Monate). Und im Rahmen einer weiteren Entscheidung vom 12.7.20116 hat der BGH zutreffend ausgeführt, dass im Falle einer Änderung des Unternehmensgegenstands und weiterer Satzungsänderungen noch vor erfolgter Eintragung auch dann keine wirtschaftliche Neugründung vorliegt, wenn die Änderungen aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht im Handelsregister eingetragen werden7. Mit anderen Worten: Eine wirtschaftliche Neugründung durch Aktivierung der Vorrats-GmbH kommt erst nach Eintragung der Vorrats-GmbH im Handelsregister in Betracht, hingegen nicht, wenn im Stadium der Vor-GmbH (dazu unten § 11 Rn 5 ff) Veränderungen vorgenommen werden. Denn die Gründungsvorschriften, speziell im Hinblick auf die Kapitalausstattung, wurden hier nicht verletzt8. Zur Problematik der Abweichung vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand: Bayer GmbHR 2011, 1034, 1035 sowie unten § 75 Rn 3 mwN. 1 Noch für Unzulässigkeit der Vorratsgründung: KG JFG 1, 200, 201 f; KG JFG 3, 193, 195; KG JFG 10, 152 (alle zur AG); OLG Köln GmbHR 1988, 25 (GmbH). 2 Zusammenfassender Überblick bei Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 16 mwN. 3 BGHZ 153, 158, 160 = GmbHR 2003, 227 im Anschluss an BGHZ 117, 323, 333 = GmbHR 1992, 451; bestätigt durch BGHZ 155, 318, 321 = GmbHR 2003, 1125. 4 BGH DStR 2010, 763 mit Anm Goette = GmbHR 2010, 474.

5 BGH DStR 2010, 763 Rn 2 = GmbHR 2010, 474 im Anschluss an BGHZ 117, 323; vgl auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 23 ff; Lieder NZG 2010, 410 ff. 6 BGH GmbHR 2011, 1032, 1033; dazu Bayer GmbHR 2011, 1034 ff; Hüffer NZG 2011, 1257 ff. 7 BGH GmbHR 2011, 1032 Rn 7 ff. 8 Zustimmend daher Bayer GmbHR 2011, 1034, 1035; Hüffer NZG 2011, 1257, 1258; Lieder DStR 2012, 137, 138 f.

Bayer

|

67

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

15 Das Schrifttum und die Instanzgerichte sind dem BGH mehrheitlich1 – und zu Recht – gefolgt2. Überholt sind heute alle abweichenden Auffassungen, die von der Anwendung des Gründungsrechts generell absehen wollen3 oder jedenfalls eine Prüfung durch den Registerrichter für nicht erforderlich halten4. Die teilweise aus der Praxis geübte Kritik5 ist unbegründet. Insbesondere lassen sich Vorratsgesellschaften nach wie vor ohne persönliches Haftungsrisiko errichten, wenn nur das bei Errichtung der Vorrats-GmbH vorhandene Stammkapital nicht angegriffen wurde oder im Falle einer zeitnahen Rückzahlung der Bareinlage (was grundsätzlich zur Nichterfüllung der Einlageschuld führt: ausführlich § 19 Rn 12 ff) diese nochmals in voller Höhe in die GmbH eingelegt wird6 (zur Erfüllung durch nochmalige Barleistung: unten § 19 Rn 126), wobei allerdings die Privilegierungen gemäß § 19 Abs. 5 (Hin- und Herzahlen, dazu § 19 Rn 101 ff) und gemäß § 19 Abs. 4 (verdeckte Sacheinlage, dazu § 19 Rn 54 ff) entsprechend anzuwenden sind7, nicht hingegen die allgemeinen Sachgründungsvorschriften (Sachgründungsbericht usw)8. Aufzufüllen sind darüber hinaus uU zur Vermeidung der Vorbelastungshaftung von der Vorrats-GmbH getätigte Geschäftsführungs- und Beratungskosten. Allein die – ursprünglichen – Gründungskosten dürfen bei satzungsmäßiger Festlegung (Rn 78) aus dem Stammkapital gedeckt werden, nicht dagegen die – zusätzlichen – Kosten der erneuten Anmeldung und Eintragung9. 16 cc) Einzelheiten: Konkret bedeutet die BGH-Rspr: Im Falle der Verwendung des Vorratsmantels haben die Geschäftsführer – und zwar alle (vgl § 78)10 – 1 Altmeppen NZG 2003, 145, 146; Heidenhain NZG 2003, 1051, 1054; Schubert NotBZ 2003, 383 ff; Ulmer Rn 138, 141; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1469; ablehnend etwa Kallmeyer GmbHR 2003, 322 ff; Schaub NJW 2003, 2125 ff. 2 Überblick bei Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 16 ff. 3 So noch BayObLG GmbHR 1999, 607, 609; OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 456; Banerjea GmbHR 1998, 814, 815 ff; Bärwaldt/Schabacker GmbHR 1998, 1005, 1006; Stein FS Lutter, 2000, S. 749, 750 ff. 4 So noch Werner NZG 1999, 146, 147 f; Meller-Hannich ZIP 2000, 345, 348 f. 5 Vgl Schaub NJW 2003, 2125, 2126 ff; Thaeter/Meyer DB 2003, 539, 541;

68

|

Bayer

6 7

8 9

10

Meilicke BB 2003, 857 f; Kallmeyer GmbHR 2003, 322 ff. Ausführlich hierzu Bayer GmbHR 2004, 445, 452. Richtig Bork/Schäfer/Schäfer Rn 19; Wicke Rn 12; ausführlich Göhmann RNotZ 2011, 290 ff; speziell im Zusammenhang mit dem Cash pool auch Müller/Federmann BB 2009, 1375, 1379. So auch Heinze GmbHR 2011, 962, 967 f. So im Anschluss an 16. Aufl auch ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1472; Wälzholz NZG 2005, 203, 205; abweichend wohl Schaub NJW 2003, 2125, 2130; Bärwaldt/Balda GmbHR 2004, 50, 52. Richtig Krafka ZGR 2003, 577, 585; Altmeppen NZG 2003, 145, 146; Ulmer Rn 148.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

nicht nur gemäß § 54 die zwingend notwendige eintragungspflichtige Änderung des Unternehmensgegenstandes sowie regelmäßig auch die Neufassung der Firma, den neuen Geschäftssitz sowie die neuen Mitglieder des Vertretungsorgans beim Registerrichter anzumelden (dazu unten § 54 Rn 2 ff), sondern zugleich gemäß § 8 Abs. 2 zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2, 3 bezeichneten Leistungen im Anmeldezeitpunkt erbracht sind und sich – weiterhin oder jedenfalls wieder – in ihrer freien Verfügung befinden1. Allein hierzu – und nicht rückbezogen auf den Zeitpunkt der Vorratsgründung – können die aktuellen Geschäftsführer Angaben machen2. Bezugsgröße ist – wie der BGH in seiner nachfolgenden Grundsatzentscheidung zum Erwerb eines gebrauchten Mantels klargestellt hat (Rn 28) – nicht das Mindeststammkapital, sondern die satzungsmäßig vereinbarte Stammkapitalziffer3; diese muss im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung wertmäßig gedeckt sein4, weshalb bei ursprünglicher Vereinbarung einer Sacheinlage der Sacheinlagegegenstand nicht mehr zwingend vorhanden sein muss. Zumindest ein Viertel hiervon – mindestens aber 12 500 Euro – müssen sich zur freien Verfügung der Geschäftsführer befinden5. Eine Fortsetzung der Gesellschaft durch schlichten Fortsetzungsbeschluss 17 (und dessen Eintragung) ohne die bei einer wirtschaftlichen Neugründung erforderliche Registerkontrolle nach §§ 7, 8 ist selbst dann nicht zulässig, wenn die Gesellschaft bereits nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 als vermögenslos gelöscht ist; dies gilt nicht nur dann, wenn die gelöschte Gesellschaft tatsächlich vermögenslos ist, sondern auch im Fall der gelöschten, tatsächlich aber nicht vermögenslosen Gesellschaft6. dd) Prüfung durch den Registerrichter erfolgt analog § 9c7 und ist ebenso pro- 18 blemlos durchzuführen wie bei der Anmeldung einer regulären Gründung. Die gegenteilige These des BayObLG8 hat der BGH zu Recht zurückgewiesen9. 1 BGH GmbHR 2011, 1032, 1033 mit zustimmender Anm Bayer; OLG Hamburg ZIP 2004, 2431, 2432 = GmbHR 2005, 164, 166 mit Anm Bayer EWiR 2005, 117 f; Ulmer Rn 148; Scholz/Emmerich Rn 30; Hüffer NZG 2011, 1257, 1258; Lieder DStR 2012, 137, 139; Göhmann RNotZ 2011, 290, 294 f. 2 So auch Ulmer Rn 150; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 19. 3 Ebenso bereits Ihrig BB 1988, 1197, 1202; Peters GmbH-Mantel, S. 71 ff; Ulmer Rn 159; Scholz/Emmerich Rn 30; Goette DStR 2004, 461 464; aA noch OLG Schleswig GmbHR 2002,

4

5

6 7 8 9

1135, 1136; kritisch Heidinger ZGR 2005, 101, 132; Wicke NZG 2005, 409, 411 f. ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; zustimmend Wälzholz NZG 2005, 203, 204, 205. BGHZ 155, 318 Rn 13 = GmbHR 2003, 1125; OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582 (LS 6). Vgl OLG Celle GmbHR 2008, 211 f. OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582 (LS 5). BayObLG GmbHR 1999, 607, 608 f. Zustimmend auch Schaub NJW 2003, 2125, 2127; Krafka ZGR 2003, 577, 584.

Bayer

|

69

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

19 ee) Haftung: Für unrichtige Erklärungen haften die Geschäftsführer zivilrechtlich gemäß § 9a (dazu unten § 9a Rn 2 ff)1, darüber hinaus kommt auch die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 in Betracht2, allerdings – dem Auffangcharakter der Handelndenhaftung entsprechend (vgl unten § 11 Rn 24) – nur dann, wenn sie ihre Vertretungsmacht überschritten haben3, insbesondere im Falle, dass die Gesellschafter der wirtschaftlichen Neugründung nicht zugestimmt haben4, so dass für diese eine Vorbelastungshaftung ausscheidet (dazu näher unten § 11 Rn 33). Die Handelndenhaftung endet stets im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht5 (s. auch § 11 Rn 29). 20 Die Gesellschafter schulden nicht die ausstehenden Stammeinlagen, sondern haften nach Maßgabe einer modifizierten Unterbilanzhaftung, wobei nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 6.3.20126 ausschließlich auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem durch die Anmeldung von Satzungsänderungen oder durch die Aufnahme der (neuen) wirtschaftlichen Tätigkeit die wirtschaftliche Neugründung erstmals nach außen in Erscheinung tritt7. Entgegen der bislang hM8 endet die (nach bislang hM zeitlich unbefristete) Unterbilanzhaftung also nicht erst mit dem Zeitpunkt der (späteren) Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung. Vielmehr weicht der BGH hier ganz bewusst von den Prinzipien der allgemeinen Vorbelastungshaftung (dazu ausführlich unten § 11 Rn 32 ff) ab9. Dies bedeutet: Auszugleichen sind zum Stichtag alle Differenzen zum satzungsmäßigen Stammkapital (Rn 16), wo1 BGH GmbHR 2011, 1032 Rn 15 mit zustimmender Anm Bayer und Wachter BB 2011, 2444 ff sowie Anm Nolting EWiR 2011, 639; vgl weiter ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; Hüffer NZG 2011, 1257, 1260; Krafka ZGR 2003, 577, 584; Lieder DStR 2012, 137, 141; Scholz/Emmerich Rn 35. 2 Zweifelnd allerdings Ulmer Rn 151, 170; ablehnend noch OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610; KG NZG 1998, 731. 3 Dazu bereits (zur Vor-AG) BGH GmbHR 2004, 1151 mit zustimmender Anm Bergmann; ebenfalls zustimmend Bayer LMK 2004, 209 f. 4 So BGH GmbHR 2011, 1032 Rn 11 ff mit zustimmender Anm Bayer und Wachter BB 2011, 2444 ff sowie Anm Nolting EWiR 2011, 639; vgl weiter Hüffer NZG 2011, 1257, 1258 f; Lieder DStR 2012, 137, 141; vgl obiter auch schon BGHZ 155, 318, 327 = GmbHR

70

|

Bayer

5

6

7 8

9

2003, 1125 mit Anm Kesseler ZIP 2003, 1790, 1792 f; ebenso ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470. So auch Hüffer NZG 2011, 1257, 1259; Nolting EWiR 2011, 639 f; Wachter BB 2011, 2444, 2445. BGH GmbHR 2012, 630 mit Anm Giedinghagen/Rulf; dazu (kritisch) Bayer EWiR 2012, 347. BGH GmbHR 2012, 630 (LS 1). So ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; OLG München GmbHR 2010, 425; Hüffer NJW 2011, 1772, 1773; Lieder DStR 2012, 137, 140; Scholz/Emmerich Rn 34 aE; ausführlich Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 20 ff mzwN; vgl weiter – allerdings kritisch – K. Schmidt NJW 2004, 1345, 1347; Altmeppen DB 2003, 2050, 2051; vgl aber auch abweichend Hermanns FS Brambring, 2011, S. 161, 168 f mwN. BGH GmbHR 2012, 630 Rn 20 ff, 23.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

bei allerdings zu berücksichtigen ist, dass Verminderungen des Stammkapitals im Zeitraum zwischen Abgabe der Anmeldung und Eintragung der Änderung des Unternehmensgegenstandes – anders als bei der Neugründung (dazu unten § 11 Rn 32 ff) – keine Rolle spielen1. Kritik: Die nach der neuen BGH-Konzeption auch im Falle der unterlassenen 21 Offenlegung eingreifende Differenzhaftung (verbunden mit einer Beweislastumkehr für die Vermögensdeckung)2 wird der Rechtsfigur der wirtschaftlichen Neugründung nicht gerecht3; sie entwertet die Grundsätze aus BGHZ 153, 158 und BGHZ 155, 318 und ist de lege lata auch dogmatisch widersprüchlich4. Denn für die Neugründer geht jeglicher Anreiz verloren, die neue wirtschaftliche Tätigkeit offen zu legen: Besteht nämlich eine Unterdeckung, so wird zu diesem Zeitpunkt die Unterbilanzhaftung festgestellt und das Registergericht wird die regelmäßig zusätzlich erforderlichen Registereintragungen ablehnen. Daher wird in dieser Situation jeder rational handelnde Neugründer die Offenlegung unterlassen und hoffen, dass die gesetzeswidrig vorgenommene – weil nicht offengelegte und ohne Stammkapitaldeckung erfolgte – wirtschaftliche Neugründung nicht aufgedeckt wird, jedenfalls nicht innerhalb der Verjährungsfrist. Falls dies aber doch geschieht, sind die Neugründer nicht schlechter gestellt als die rechtmäßig Handelnden: sie haften in Höhe der (damals) bestehenden Unterbilanz. Ein konsequentes Haftungsmodell kann somit gar nicht umhin, eine zeitlich unbefristete Unterbilanzhaftung anzunehmen, die erst im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung endet (so zu Recht daher die bislang hM, die auch so in BGHZ 155, 318 angelegt war). Genau diese Rechtsfolge entspricht auch der parallelen Haftung im Falle der 22 regulären GmbH-Gründung (ausführlich § 11 Rn 16 mwN). Warum der BGH meint, dieses Haftungsmodell lasse „sich nicht uneingeschränkt auf die Situation der wirtschaftlichen Neugründung übertragen“5, ist nicht nachvollziehbar. Die von ihm herangezogene Literatur und Rechtsprechung stützt de lege lata hier seine Position nicht, sondern lehnt die Rechtsfigur der wirtschaftlichen Neugründung im Falle der Aktivierung eines gebrauchten Mantels vielmehr ganz überwiegend generell ab6 oder führt Billigkeitsaspekte ins 1 BGHZ 155, 318, 327 = GmbHR 2003, 1125; Bayer GmbHR 2011, 1034, 1035; Scholz/Emmerich Rn 34. 2 So BGH GmbHR 2012, 630 Rn 20 ff, 23; 41 f; ebenso bereits KG GmbHR 2010, 476, 477; vgl auch Adolff VGR Bd 17, 2012, S. 49, 87 f; Habersack AG 2010, 845, 849 f; sowie auch DNotI-Report 2011, 1, 5. 3 So auch Bachmann NZG 2012, 579 ff.

4 Dagegen dezidiert bereits Bachmann NZG 2011, 441 ff; Hüffer NJW 2011, 1772, 1773; Krolop ZIP 2011, 305, 306; Lieder DStR 2012, 137, 138; vgl ausführlich auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 22. 5 BGH GmbHR 2012, 630 Rn 16 ff. 6 So etwa Altmeppen DB 2003, 2050 ff; K. Schmidt ZIP 2010, 857 ff; Priester ZHR 168 (2004), 248 ff.

Bayer

|

71

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Feld1, die dogmatisch fragwürdig sind. Auch die Parallele zur Neuregelung der verdeckten Scheinlage durch das MoMiG2 überzeugt nicht, da durch § 19 Abs. 4 zwar die Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage entlastet werden, die Geschäftsführer bei Nichtaufdeckung der verdeckten Sacheinlage im Rahmen der Anmeldung aber pflichtwidrig handeln und auch strafrechtlich sanktioniert werden können (ausführlich § 19 Rn 85). Dies erkennt auch der II. Zivilsenat, lässt diesen Einwand der fehlenden Präventions- und Steuerungswirkung im Ergebnis aber im Raum stehen3. Denn dass Gläubiger bei einer Unterlassung gesetzlicher Offenlegung besser stehen als im Falle ordnungsgemäßen Handelns (so das Argument des BGH in Rn 27) ist auch in anderen Konstellation der Fall (und zwar speziell im Fall der Unterlassung der Offenlegung nach § 19 Abs. 5 Satz 2 jedenfalls nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats, vgl dazu ausführlich § 19 Rn 122). 23 Einmal mehr zeigt sich hier das Dilemma der durch das MoMiG massiv aufgeweichten Kapitalschutzregelungen (ausführlich bei § 19 Rn 56). Allerdings ist die BGH-Entscheidung unter Billigkeitsgesichtspunkten nachvollziehbar4. Ein an dogmatischer Konsistenz und rechtspolitischer Überzeugungskraft interessierter Gesetzgeber sollte indes de lege ferenda das gesamte Kapitalschutz- und Haftungssystem in der GmbH grundlegend überdenken und im Sinne der mit dem MoMiG begonnenen Deregulierung fortentwickeln („MoMiG II“)5. 24 Fraglich ist nach der Entscheidung des BGH vom 6.3.20126, ob die bislang hM, wonach auch die 10-jährige Verjährungsfrist des § 9 Abs. 2 (vgl § 11 Rn 38) erst ab der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung zu laufen beginnt7, noch aufrecht zu erhalten ist. 25 Anwendbar sind im Hinblick auf die Unterbilanzhaftung des Gesellschafters auch die Vorschriften der §§ 16 Abs. 2, 19, 20 und 248. 1 So insbesondere KG GmbHR 2010, 476, 477. 2 So etwa Habersack AG 2010, 845, 847. 3 BGH GmbHR 2012, 630 Rn 27. 4 Anschaulich auch Hermanns FS Brambring, 2011, S. 161, 168 f; vgl auch Herresthal/Servatius ZIP 2012, 197, 202 ff; zustimmend auch Horn DB 2012, 1255, 1257 f. 5 Hierzu ausführlich Bayer GmbHR 2010, 1289, 1295 ff mwN; vgl bereits Bayer ZGR 2007, 220, 232 ff, 240; vgl weiter Bayer Gutachten 67. DJT, 2008, E 118 ff, 128 mwN; vgl auch Bachmann NZG 2012, 579, 581 mwN.

72

|

Bayer

6 BGH GmbHR 2012, 630 mit kritischer Anm Bayer EWiR 2012, 347. 7 ThürOLG WM 2007, 77, 80; OLG Schleswig ZIP 2007, 279, 281; OLG Köln ZIP 2008, 973, 974 (gebrauchter Mantel). 8 BGH GmbHR 2012, 630 (LS 3); vgl bereits OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501 f; OLG Frankfurt/M GmbHR 1999, 32, 33; OLG Hamburg GmbHR 2005, 164, 166; OLG Celle GmbHR 2005, 1496; zweifelnd OLG Schleswig ZIP 2007, 279, 281 (für § 16 Abs. 3 aF); Scholz/ Emmerich Rn 35.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Strafrechtlich sanktioniert (vgl § 82 Abs. 1 Nr. 1) ist die Versicherung des Ge- 26 schäftsführers gemäß § 8 Abs. 2 – anders als bei der regulären Gründung (vgl § 8 Rn 27) – aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbotes nach Art. 103 Abs. 2 GG aber nicht1. Die Haftung der Gesellschafter der Vorrats-GmbH für die ordnungsgemäße 27 Kapitalaufbringung in der Vorrats-GmbH bleibt unberührt, dh sie besteht neben der Haftung aus der Aktivierung des neuen GmbH-Mantels2. b) Aktivierung eines gebrauchten GmbH-Mantels aa) Überblick: Wird ein gebrauchter GmbH-Mantel erworben, so stellt sich 28 aus der Sicht des Gläubigerschutzes die Umgehung der Gründungsvorschriften in verschärfter Form, da im Unterschied zum Erwerb einer VorratsGmbH der gebrauchte Mantel idR vermögenslos (häufig gar überschuldet) ist. Auch diese Konstellation wertet der BGH – im Anschluss an eine Vorlage des OLG Brandenburg3 und in Übereinstimmung mit der (damals wie heute) hL4, aber entgegen dem BayObLG5 und dem OLG Frankfurt/M6 – zu Recht als „wirtschaftliche Neugründung“ und kommt daher auch hier zur analogen Anwendung der Gründungsvorschriften7. Entgegen der früher hM statuiert der BGH allerdings ein wesentlich strengeres Pflichten- und Haftungssystem: bb) Tatbestand: So ist zunächst Vermögenslosigkeit der GmbH nicht tat- 29 bestandliche Voraussetzung für eine wirtschaftliche Neugründung8. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob noch aktiv ein Unternehmen betrieben wird oder ob die unternehmerische Tätigkeit eingestellt wurde. Nur wenn ein unternehmensloser („leerer“) GmbH-Mantel wiederbelebt wird, besteht die Pflicht zur Offenlegung, und auch nur in diesem Fall kommen die Gründungsvorschriften analog zur Anwendung9. Für eine wirtschaftliche Neu1 So OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 456; Scholz/Emmerich Rn 32; Krafka ZGR 2003, 577, 584; Heidenhain NZG 2003, 1051, 1053; Thaeter/Meyer DB 2003, 539, 540; Wicke NZG 2005, 409, 414; offen Bärwaldt/Balda GmbHR 2004, 50, 51; zumindest unklar Altmeppen NZG 2003, 145, 146. 2 Zutreffend OLG Hamburg GmbHR 2005, 164, 166; OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1044. 3 OLG Brandenburg GmbHR 2002, 851 ff; ebenso bereits OLG Frankfurt/M GmbHR 1999, 32, 33; OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610, 611.

4 Ausführlich zur Entwicklung Ulmer Rn 134 ff mwN. 5 BayObLG GmbHR 1999, 607, 608. 6 OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 456. 7 BGHZ 155, 318, 322 = GmbHR 2003, 1125; zustimmend ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1469 f; OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497; grundsätzlich auch Ulmer Rn 140 ff; vgl auch Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 19 f. 8 Abweichend noch OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501, 1502; OLG Stuttgart GmbHR 1999, 610, 611; nach wie vor abweichend Ulmer Rn 156 f mwN. 9 BGHZ 155, 318, 323 f = GmbHR 2003, 1125; vgl weiter Ulrich WM 2004, 915,

Bayer

|

73

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

gründung spricht insbesondere, dass die Gesellschaft bei der Veräußerung der Geschäftsanteile nicht mehr werbend tätig ist1. Von indizieller Bedeutung sind ferner die Änderung von Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand, insbesondere in Verbindung mit einem Gesellschafter- und Geschäftsführerwechsel2; doch kommt eine wirtschaftliche Neugründung auch in Betracht, wenn hier keine Änderungen erfolgen3. In seiner Entscheidung vom 18.1. 2010 präzisiert der BGH: Eine wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung eines gebrauchten Mantels liegt vor, „wenn die Gesellschaft eine ‚leere Hülse‘ ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann“4. Noch nicht sicher geklärt ist5, ob der Geschäftsbetrieb einer zunächst aktiven GmbH für einen längeren Zeitraum eingestellt sein muss oder ob es ausreicht, wenn bereits für einen kurzen Zeitraum der Betrieb stillgelegt wurde und somit eine „leere Hülse“6 vorliegt7. 30 cc) Einzelheiten: Um die registergerichtliche Kontrolle zu gewährleisten, ist die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Registergericht offenzulegen, und zwar in Verbindung mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2, dass die in § 7 Abs. 2, 3 bezeichneten Leistungen im Anmeldezeitpunkt8 bewirkt sind9. Die Geschäftsführer müssen zu diesem Zweck zunächst den Wert des noch vorhandenen Vermögens ermitteln und dann uU dafür Sorge tragen, dass eine etwaige Differenz zum satzungsmäßig festgelegten Stammkapital bis zur Grenze des § 7 Abs. 2, 3 aufgefüllt wird (dh bis zur Mindesteinlagepflicht). Die Ausführungen zu Rn 16 (Vorratsgründung) gelten entsprechend. 31 dd) Haftung: Die (modifizierte) Unterbilanzhaftung der Gesellschafter (oben Rn 20 ff) wird allein dadurch vermieden, dass noch vor der tatsächlichen Wiederverwendung des leeren Mantels die „wirtschaftliche Neugründung“ beim

1 2

3 4

920; Lieder DStR 2012, 137, 138; Bayer FS Goette, 2011, S. 15, 23; Adolff VGR Bd 17, 2012, S. 49, 76. OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497. BGHZ 155, 318, 322, 325 = GmbHR 2003, 1125; OLG Schleswig ZIP 2007, 822, 823; OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497. Vgl den Sachverhalt bei ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1469. BGH DStR 2010, 763 Rn 6 = GmbHR 2010, 474 im Anschluss an BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125.

74

|

Bayer

5 Dazu Bayer FS Goette, 2011, S. 17, 25. 6 Zum Begriff bereits KG JW 1924, 1535, 1537. 7 So LG Berlin BeckRS 2008, 10297 mit Anm Korsten/Hennig EWiR 2008, 401; vgl auch OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497; Scholz/Emmerich Rn 39; Lieder DStR 2012, 137, 138 mwN. 8 Ebenso ThürOLG WM 2007, 77, 79; Goette DStR 2004, 461, 464; Heidinger ZGR 2005, 101, 107; Schütz NZG 2004, 746, 749 f. 9 Ulmer Rn 160.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Registergericht angemeldet wird1 und in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen der §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 (oben Rn 30) erfüllt sind; andernfalls gilt auch nach Maßgabe der neuen BGH-Konzeption eine Differenzhaftung (mit Beweislastumkehr), bezogen auf den Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung, also nicht – wie nach bislang hM – eine zeitlich unbegrenzte Unterbilanzhaftung bis zur Nachholung der ordnungsgemäßen Anmeldung (ausführlich oben Rn 20). Ergänzend kommen auch hier die §§ 9a, 11 Abs. 2, 16 Abs. 2, 19, 20, 24 zur Anwendung (oben Rn 19, 25). Zur Verjährung: oben Rn 24. ee) Kritik: Im Schrifttum wurde die Erstreckung der Rechtsfigur der wirt- 32 schaftlichen Neugründung auf den Fall des Erwerbs eines gebrauchten Mantels teilweise massiv kritisiert2. Dabei wurde allerdings nicht das Schutzbedürfnis der Gläubiger geleugnet, sondern vorrangig der methodische Ansatz des BGH in Frage gestellt. Kritisiert wurde insbesondere, dass der BGH die Problematik der Abgrenzung zwischen Umstrukturierung und wirtschaftlicher Neugründung unterschätze, und weiterhin, dass die Rechtsfolge der Vorbelastungshaftung bei einer unterlassenen Offenlegung trotz im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung vorhandener Deckung des Stammkapitals eine überzogene Sanktion darstelle3. Dem missbräuchlichen Erwerb eines leeren GmbH-Mantels könne auch mit einer generellen Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung4 oder einer verschärften Insolvenzverschleppungshaftung5 begegnet werden. Stellungnahme: Nachdem der BGH mit seiner Grundsatzentscheidung vom 33 6.3.2012 die Haftung der Gesellschafter auch im Falle der unterlassenen Offenlegung auf eine Differenzhaftung zum Stichtag der wirtschaftlichen Neugründung begrenzt hat (oben Rn 31 mit Rn 20), geht ein Teil der Kritik ins Leere. Im Übrigen ist der Kritik zwar zuzugeben, dass die tatbestandliche Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von einer (nicht den Gründungsvorschriften unterfallenden) Umstrukturierung im Einzelfall problematisch sein kann6. Denn im Unterschied zur klar abgrenzbaren erstmaligen 1 BGHZ 155, 318, 323 = GmbHR 2003, 1125. 2 Altmeppen DB 2003, 2050, 2051 ff; Kallmeyer GmbHR 2003, 322, 323 ff; Heidenhain NZG 2003, 1051 ff; differenzierend Wicke NZG 2005, 409, 411 f; Priester ZHR 168 (2004), 248, 251 ff; K. Schmidt NJW 2004, 1345, 1348 ff; Heidinger ZGR 2005, 101, 124 ff; Kleindiek FS Priester, 2007, S. 369, 376 ff. 3 Altmeppen DB 2003, 2050, 2051 ff;

Heidenhain NZG 2003, 1051, 1052 ff; Thaeter DB 2003, 2112, 2114 f; neuerdings auch Habersack AG 2010, 845 ff. 4 So insbesondere Altmeppen DB 2003, 2050, 2054; Altmeppen NZG 2003, 145, 147 ff; ebenso Herchen DB 2003, 2211, 2216. 5 So insbesondere K. Schmidt ZIP 2010, 857, 861 ff. 6 Vgl das Beispiel LG Berlin BB 2003, 1404 f sowie weiter Scholz/Emmerich Rn 43; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11.

Bayer

|

75

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Verwendung einer Vorrats-GmbH ergibt sich eine nicht unerhebliche Grauzone, und zwar insbesondere dann, wenn weder eine vollständige Vermögenslosigkeit der GmbH vorliegt noch das Unternehmen gänzlich eingestellt wurde1. Die Rspr ist jedoch gerade dabei, eine pragmatische und in ihren Ergebnissen nicht zu kritisierende einheitliche Linie für die Abgrenzung zu entwickeln2. Die ursprünglich befürchtete Rechtsunsicherheit hat sich in der Vergangenheit jedenfalls im Regelfall nicht bewahrheitet. 34 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Gläubiger kaum weniger schutzwürdig sind, wenn bei vorhandenem Restvermögen das aktuell betriebene Unternehmen noch vor sich hin dümpelt. Die Lösung der Problematik dürfte daher trotz der dezidierten Stellungnahme des BGH noch nicht endgültig festgeschrieben sein3. Allein beim Erwerb einer völlig vermögenslosen oder gar überschuldeten GmbH (auch aus der Insolvenz heraus) ist die Rechtslage eindeutig. De lege ferenda ist der Gesetzgeber aufgefordert, das Kapitalschutz- und Haftungssystem in der GmbH auf einen neuen, dogmatisch stimmigen Grund zu stellen (ausführlich schon oben Rn 23). c) Altfälle 35 Problematisch ist, inwieweit die Grundsatzurteile des BGH auch auf Altfälle, die sich vor dem 9.12.2002 bzw dem 7.7.2003 ereignet haben, anzuwenden sind. Hierbei ist zwischen der Vorratsgründung und der Verwendung eines gebrauchten Mantels zu differenzieren: 36 aa) Auf eine Vorratsgesellschaft, deren wirtschaftliche Neugründung vor der Leitentscheidung BGHZ 153, 158 stattfand, finden die Gründungsvorschriften einschließlich der Vorbelastungshaftung analog Anwendung, denn angesichts der Ausführungen in BGHZ 117, 323 muss die generelle Gewährung von Vertrauensschutz ausscheiden4. Bereits vor der Grundsatzentscheidung BGHZ 155, 318 war anerkannt, dass bei Erwerb einer Vorratsgesellschaft eine Haftung der Gesellschafter in Höhe der Differenz zwischen dem Stammkapital und dem aktuellen Vermögen der GmbH stattfindet. Es wird nämlich auch regelmäßig eine Offenlegung erfolgen, da hier stets zumindest der neue Unternehmensgegenstand zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und der Sachverhalt daher für das Registergericht idR unverkennbar ist5. 37 bb) Ob und inwieweit die Gründungsvorschriften bei Verwendung eines gebrauchten Mantels zur Anwendung kommen, war indes vor dem rechtsfort1 Vgl auch Ulmer Rn 143. 2 In diesem Sinne auch Lieder DStR 2012, 137, 138. 3 Wie hier auch Kleindiek FS Priester, 2007, S. 369, 385. 4 ThürOLG WM 2007, 77, 78, 79; aA (für

76

|

Bayer

generellen Vertrauensschutz) Bärwaldt/Balda GmbHR 2004, 50, 52 f; Ulrich WM 2004, 915, 920; Wicke NZG 2005, 409, 414. 5 Zutreffend Ulmer Rn 148.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

bildenden Urteil des BGH vom 7.7.20031 sehr umstritten. Insbesondere die Verpflichtung zur Abgabe der Offenlegungserklärung entsprach nicht der Praxis und wurde von zahlreichen Obergerichten ausdrücklich abgelehnt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes erscheint es daher bei der Verwendung eines gebrauchten GmbH-Mantels nicht gerechtfertigt, an die Verpflichtung zur Abgabe der Erklärung nach §§ 7 Abs. 2, 3, 8 Abs. 2 Sanktionen (Vorbelastungshaftung) zu knüpfen2. Die Offenlegungserklärung kann folglich erst nach diesem Zeitpunkt verlangt werden. Da jedoch die hM in Schrifttum und Rspr bereits vor der Grundsatzentscheidung BGHZ 155, 318 den Standpunkt eingenommen hat, dass bei Wiederbelebung eines leeren Mantels eine Haftung der Gesellschafter in Höhe der Differenz zwischen dem (Mindest-, nicht dem satzungsmäßigen) Stammkapital und dem Vermögen der GmbH stattfinden muss, kann hierfür kein Vertrauensschutz gewährt werden3. Maßgebender Stichtag ist auch hier die Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit, die insbesondere durch die Anmeldung einer etwaigen Satzungsänderung dokumentiert wird4. Dieser Zeitpunkt ist auch für die Verjährung (5 Jahre für Altfälle gemäß § 9 Abs. 2 aF) maßgeblich5. Wurde eine Vorratsgesellschaft vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1.11. 38 2008 errichtet, jedoch erst nach dem 1.11.2008 mit einem Unternehmen ausgestattet oder erfolgte die Aktivierung eines leeren gebrauchten Mantels erst nach dem 1.11.2008, dann finden die Gründungsvorschriften in ihrer aktuellen Fassung Anwendung. Keine Anwendung finden namentlich die durch das MoMiG entfallenen Sonderregelungen für die Einpersonen-GmbH6 (dazu § 7 Rn 7 f). 5. Höhe des Stammkapitals Die Höhe des Stammkapitals muss stets in einem festen Betrag – seit dem 39 1.1.2002 in Euro – in der Satzung angegeben sein; die Möglichkeit, es durch einfache Addition aus der Summe der Geschäftsanteile errechnen zu können, genügt nicht7. Eine Änderung vor Eintragung der GmbH im Handelsregister setzt Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Mitwirkung aller Gesell1 BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125. 2 So ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; ThürOLG WM 2007, 77, 78; zustimmend Ulrich GmbHR 2005, 900, 903; Wälzholz NZG 2005, 203, 204. 3 ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470; implizit auch BGH GmbHR 2008, 208; aA OLG Köln ZIP 2008, 973, 974; Wälzholz NZG 2005, 203, 204. 4 ThürOLG GmbHR 2004, 1468, 1470;

BGH GmbHR 2008, 208; ebenso Ostermeier EWiR 2008, 535. 5 So BGH GmbHR 2008, 208 mit Anm Ostermeier EWiR 2008, 535; Scholz/ Emmerich Rn 35. 6 OLG Nürnberg GmbHR 2011, 582 (LS 6); Lieder DStR 2012, 137, 139. 7 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 15; Scholz/ Emmerich Rn 49; Michalski Rn 38; einschränkend Ulmer Rn 24; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 15.

Bayer

|

77

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

schafter in der Form des § 2 voraus (ausführlich § 2 Rn 33); nach Eintragung gelten die §§ 55 ff1. Mit dem MoMiG wurde erstmals auch für die GmbH ein genehmigtes Kapital eingeführt (vgl § 55a)2. 6. Zahl und Höhe der Nennbeträge der Geschäftsanteile (Stammeinlage) 40 Durch das MoMiG wurde § 3 Abs. 1 Nr. 4 sprachlich und inhaltlich neu gefasst. Sprachlich wurde der Begriff der „Stammeinlage“ durch den des „Geschäftsanteils“ ersetzt sowie in Angleichung an die aktienrechtliche Terminologie in § 23 Abs. 3 Nr. 4 AktG auf die Nennbeträge der Geschäftsanteile abgestellt. Diese Änderung wurde notwendig, da ein Gesellschafter seit dem MoMiG gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 bei der Gründung mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann. Aus diesem Grund bedarf es auch der Aufnahme der Zahl der von jedem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteile in die Satzung. 41 Durch die MoMiG-Fassung werden die von den Gesellschaftern zu übernehmenden Geschäftsanteile und somit ihre Beteiligung bzw ihre Mitgliedschaft gegenüber ihrer Einlageverpflichtung in den Vordergrund gerückt, da die Vorschrift die Notwendigkeit einer solchen Beitrittserklärung durch das Erfordernis der Angabe der Nennbeträge der übernommenen Geschäftsanteile besser zum Ausdruck bringt. Zudem diente der Nennbetrag des Geschäftsanteils schon früher als Identitätsbezeichnung (vgl § 14 aF). Inhaltlich normiert § 3 Abs. 1 Nr. 4, dass die Gesellschafter die Geschäftsanteile jeweils gegen eine Einlage auf das Stammkapital zu übernehmen haben. Diese Einlageverpflichtung entsteht nicht mehr mit der Übernahme der Stammeinlage, sondern in Anlehnung an § 2 AktG mit der Aufnahme des Nennbetrags des jeweiligen Geschäftsanteils in die Satzung. Dadurch wird deutlich, dass die Gründer sämtliche Geschäftsanteile sofort übernehmen müssen (Prinzip der Einheitsgründung). Entgegen einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum bedeutet die Neufassung indes nicht, dass die Geschäftsanteile in Abweichung zur früheren Rechtslage bereits vor Eintragung der GmbH entstehen (ausführlich § 14 Rn 3 ff). Zur Höhe der Einlageverpflichtung und dem Verhältnis von Nennbetrag des Geschäftsanteils und Einlagepflicht vgl § 14 Rn 2. 42 Die MoMiG-Fassung von § 3 Abs. 1 Nr. 4 führt inhaltlich zu folgender Änderung gegenüber der früheren Rechtslage: Der im Gesellschaftsvertrag anzugebende Betrag der Stammeinlage bleibt stets gleich. Im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernimmt der Gesellschafter nunmehr einen neuen Geschäftsanteil und damit eine neue Stammeinlage. Die Höhe der Einlageverpflichtung ist daher stets aus dem Gründungsvertrag und der Übernahme1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 15; Scholz/ Emmerich Rn 50; MünchKomm/Wicke Rn 48.

78

|

Bayer

2 Dazu Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 161 f.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

erklärung im Rahmen von Kapitalerhöhungen ersichtlich. Der Nennbetrag des Geschäftsanteils hingegen kann sich durchaus verändern. So kann er sich durch eine nominelle Aufstockung im Zuge der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34, im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gemäß §§ 57c ff sowie durch Sondervergünstigungen erhöhen1. In diesen Fällen wird durch die Erhöhung jedoch keine neue Einlageverpflichtung des Gesellschafters begründet. Die Einlageverpflichtung des Gesellschafters entspricht in ihrer Höhe daher nicht immer dem Nennbetrag des Geschäftsanteils. Der Nennbetrag gibt vielmehr ausschließlich das Maß der Beteiligung jedes Gesellschafters an der GmbH, dagegen nicht notwendig den Umfang seiner mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten wider; diese können durch Nebenleistungen (§ 3 Abs. 2), Sondervergünstigungen sowie unterschiedliche Stimmrechte und Rechte auf Gewinn und Liquidationserlös sehr unterschiedlich gestaltet sein (§§ 29, 45, 72). Sichergestellt bleibt indes, dass jede konkrete Einlageverpflichtung mindestens dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entspricht: Auf diese Weise wird gewährleistet, dass die Summe der konkreten Leistungspflichten der Gründer auf das Kapital mindestens der Höhe des Stammkapitals entspricht (Grundsatz der Vollübernahme als Teil der realen Kapitalaufbringung): Wer keinen Geschäftsanteil übernimmt, kann originär nicht Gesellschafter werden (sondern allenfalls durch Erwerb eines Geschäftsanteils nach Entstehung der GmbH)2. Bei Gründung und Kapitalerhöhung kann jeder Gesellschafter – entgegen der 43 früheren Rechtslage – mehrere Geschäftsanteile übernehmen (vgl § 5 Abs. 2 Satz 2)3. Auch ein späterer Hinzuerwerb weiterer Geschäftsanteile ist möglich (§ 15 Abs. 2). Aufgrund der Übernahmemöglichkeit mehrerer Geschäftsanteile wird es schwieriger, bei Anteilsveräußerung dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Daher kommt der Nummerierung der einzelnen Geschäftsanteile (§ 8 Abs. 1 Nr. 3) besondere Bedeutung zu (näher § 8 Rn 4). Durch die Beibehaltung der notariellen Beurkundung von Anteilsabtretungen (vgl § 15 Rn 1, 24 ff) ist weiterhin sichergestellt, dass die Beteiligten bei jeder Veräußerung qualifizierten Rechtsrat erhalten. Die Zahl und die Höhe der Nennbeträge der übernommenen Geschäfts- 44 anteile gehören (ebenso wie die Person des Gesellschafters, vgl unten Rn 45) zur Gründervereinbarung, nicht zur eigentlichen Satzung; dennoch müssen diese Festlegungen kraft der besonderen Anweisung des Gesetzes in § 3 Abs. 1 Nr. 4 auch bei der Gründung in der Satzung enthalten sein; es genügt 1 Vgl auch BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 64. 2 Hierzu auch B/H/Hueck/Fastrich

Rn 16; R/A/Roth Rn 15 ff; MünchKomm/Wicke Rn 51, 56. 3 Zur früheren Rechtslage vgl 16. Aufl Rn 22 mwN.

Bayer

|

79

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

also nicht, wenn die betreffenden Angaben zwar in der Gründungsvereinbarung (Mantel der Urkunde), nicht aber in der davon getrennten Satzung enthalten sind1. Bei einer späteren Satzungsänderung nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister können die Angaben entfallen, und zwar unabhängig davon, ob die Einlagen vollständig geleistet sind; denn die ursprüngliche Satzung liegt beim Handelsregister und dokumentiert die für den Gläubiger (zB Pfändung) wichtigen (historischen) Angaben2. Dies gilt auch für Sacheinlagen; hier ist allerdings gemäß §§ 26 Abs. 4, 27 Abs. 5 AktG analog die 5jährige Sperrfrist zu beachten3. 7. Angabe der Gründungsgesellschafter 45 Die Angabe der Gründungsgesellschafter in der Satzung ist notwendig; sie sind Partner des Gründungsvertrages (§ 2 Abs. 1) und Schuldner der von ihnen zu leistenden Einlage (oben Rn 41). Die Angaben zu ihrer Person gehören also zur Gründungsvereinbarung, nicht eigentlich zur Satzung, müssen dort aber ebenso wie ihre Leistungspflichten kraft besonderer gesetzlicher Anweisung angegeben sein. Nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister können (nicht müssen!) auch diese Angaben zu den Personen der Gesellschafter durch Satzungsänderung entfallen, unabhängig davon, ob zu dieser Zeit die Einlagen schon voll geleistet sind oder nicht4. 8. Bundesanzeiger 46 Mit dem JKomG5 wurde gemäß § 12 Satz 1 aF der elektronische Bundesanzeiger zum Gesellschaftsblatt für alle gesetzlichen und kraft der Satzung vorgesehenen Pflichtbekanntmachungen der GmbH bestimmt. Mit Wirkung zum 1.4.2012 heißt der elektronische Bundesanzeiger nur noch Bundesanzeiger6, vgl auch § 12 Satz 1 nF (bei § 12 Rn 1). § 12 Satz 2 ermöglicht es den Gesellschaftern in der Satzung weitere öffentliche Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter zu normieren (ausführlich § 12 Rn 7 ff). 1 MünchKomm/Wicke Rn 6, 55; vgl auch bereits OLG Hamm GmbHR 1986, 311 f mwN. 2 Streitig; ebenso BayObLG GmbHR 1997, 73, 74; Scholz/Emmerich Rn 56; Ulmer Rn 29; R/A/Roth Rn 18; ausführlich Müller GmbHR 1997, 923, 924 ff. 3 So zutreffend hM: R/A/Roth Rn 18; Scholz/Emmerich Rn 57; MünchKomm/Wicke Rn 55; Ulmer Rn 30 mwN.

80

|

Bayer

4 Ausführlich Ulmer Rn 31 mwN. 5 Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005, BGBl I 837 ff. 6 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22.12.2011, BGBl I 3044.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

9. Mängel Fehlen die Mindestangaben, so ist der gesamte Gesellschaftsvertrag nichtig1. 47 Die GmbH darf nicht im Handelsregister eingetragen werden2 (näher § 9c Rn 3, 6). Erfolgt dennoch die Eintragung, dann kommt eine Nichtigkeitsklage gemäß § 75 oder ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 397 FamFG in Betracht, ggf auch ein Amtsauflösungsverfahren gemäß § 399 FamFG3. III. Fakultativer materieller Satzungsinhalt Literatur: Heckschen Die Gestaltung der Mitgliedschaftsrechte für den Fall der Insolvenz des GmbH-Gesellschafters, ZIP 2010, 1319; Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004; Janke Nebenleistungspflichten bei der GmbH, 1996; Lüssow Das Agio im GmbH- und Aktienrecht, 2005; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Priester Kapitalaufbringungspflichten und Gestaltungsspielräume bei Agio, FS Lutter, 2000, S. 617; K. Schmidt Nebenleistungsgesellschaften (§ 55 AktG, § 3 Abs. 2 GmbHG) zwischen Gesellschaftsrecht, Schuldrecht und Kartellrecht, FS Immenga, 2004, S. 705; Wicke Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH, DNotZ 2006, 419; Wicke Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH – Motive, rechtliche Behandlung, Verhältnis zum Gesellschaftsvertrag, DStR 2006, 1137.

Über den soeben behandelten notwendigen Inhalt hinaus kann die Satzung 48 die Regeln des GmbHG in vielfacher Weise ergänzen und ändern, zusätzliche Organe schaffen (Aufsichtsrat, Gesellschafterausschuss, Beirat) und deren Zusammensetzung und Kompetenzen regeln, besondere Rechte und Pflichten der Gesellschafter begründen und allgemeine Regeln für die GmbH und ihr Handeln festlegen; das Gesetz verweist selbst in vielen Vorschriften darauf (vgl die Aufstellung in Rn 1); auch gibt es keine § 23 Abs. 5 AktG vergleichbare Vorschrift, wonach Änderungen oder Ergänzungen durch die Satzung stets einer Ermächtigung im Gesetz bedürfen (sog Satzungsstrenge des Aktienrechts). Es gilt vielmehr Satzungsfreiheit, wobei der Gestaltungsrahmen der Satzung weit ist, was insbesondere Familienunternehmen zugute kommt4. 1. Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 a) Eine Zeitbeschränkung kann nur im Gesellschaftsvertrag wirksam verein- 49 bart werden5; sie führt ohne Weiteres bei Fristablauf zur Auflösung der GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 1 (vgl § 60 Rn 2 ff). Fehlt eine solche Regelung, dann kommen für die Beendigung (Auflösung) – außerhalb der gesetzlichen 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 22. 2 MünchKomm/Wicke Rn 7. 3 Näher MünchKomm/Wicke Rn 7; Michalski Rn 3; Ulmer Rn 6 ff.

4 Dazu Hennerkes/May NJW 1988, 2761 ff. 5 Ulmer Rn 45; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27.

Bayer

|

81

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Auflösungsgründe – nur §§ 60 Abs. 1 Nr. 2, 61 in Betracht. Die Zeitbeschränkung braucht nicht kalendermäßig festzustehen, muss aber objektiv bestimmbar sein; das ist gegeben, wenn die Beendigung durch ein Ereignis bestimmt wird, dessen Eintritt sicher, der Zeitpunkt des Eintritts aber ungewiss ist1. Sie ist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 einzutragen, wenngleich es sich hierbei aber nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung handelt. Nach Eintragung der GmbH erfolgt die Einfügung der Beschränkung oder ihre Streichung, Verlängerung oder Verkürzung durch satzungsändernden Beschluss (§§ 53, 54). Für Streichung der bisherigen Beschränkung oder für Verlängerung ist Einstimmigkeit im Zweifel nicht erforderlich2. Die schützenswerten Interessen der widersprechenden Gesellschafter werden ausreichend dadurch gewahrt, dass man ihnen ein Austrittsrecht gewährt3. Abweichendes gilt nach ganz hM für den Fall, dass die Gesellschafter Nebenleistungen vereinbart haben und durch die Verlängerung des Gesellschaftsvertrages auch diese Leistungspflichten über einen längeren Zeitraum zu erfüllen sind4. Allerdings wird auch von der hM anerkannt, dass die Treuepflicht (dazu § 14 Rn 20 ff) es gebieten kann, der Fortsetzung der Gesellschaft zuzustimmen und statt dessen aus der GmbH auszutreten5. 50 b) Nebenleistungs-GmbH: aa) Die Gesellschafter können sich über ihre Einlagepflicht hinaus zu beliebigen weiteren einmaligen oder wiederkehrenden Leistungen an die GmbH verpflichten6. Im Gegensatz zum Aktienrecht (§§ 54, 55 AktG) bestehen hier keine Schranken. Sollen diese Pflichten an die Mitgliedschaft gebunden sein (zur Abgrenzung von schuldrechtlichen Nebenabreden: unten Rn 83 ff), so handelt es sich um Nebenleistungspflichten iSv § 3 Abs. 2; förmliche Festlegung in der Satzung ist dann notwendig7. Nachträgliche Festlegung durch Satzungsänderung ist möglich, doch ist dann gemäß § 53 Abs. 3 die Zustimmung jedes belasteten Gesellschafters erforderlich8 (vgl § 53 Rn 21 f); das gilt jedoch nicht für eine Aufhebung von Ne1 BayObLG BB 1975, 249 f; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 27; Scholz/Emmerich Rn 64. 2 Wie hier Ulmer Rn 53 und wohl auch R/A/Roth Rn 24. 3 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 25 mwN; deutlich enger B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; Scholz/Emmerich Rn 66; MünchKomm/Wicke Rn 63. 4 Ulmer Rn 53; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; MünchKomm/Wicke Rn 63; Michalski Rn 54; aA Fischer GmbHR 1955, 165, 168 und 17. Aufl Rn 35. 5 R/A/Roth Rn 25; MünchKomm/Wicke Rn 63 mwN.

82

|

Bayer

6 Ausführlich Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; vgl weiter Ullrich ZGR 1985, 235 ff. 7 BGH GmbHR 1993, 214, 215; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 665, 666; Ulmer Rn 57; B/H/Hueck/Fastrich Rn 34; K. Schmidt FS Immenga, 2004, S. 705, 716 f. 8 Wicke DNotZ 2006, 419, 422; B/H/Hueck/Fastrich Rn 37; Michalski Rn 59; abweichend R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 30: Zustimmung aller Gesellschafter.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

benleistungspflichten durch Satzungsänderung (nur § 53 Abs. 1, 2)1. Die Satzung kann auch vorsehen, dass die Einforderung der Nebenleistung durch den Geschäftsführer im Innenverhältnis eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf2. Eine Pflicht, die Gesellschafter gleichmäßig zu behandeln, besteht nicht3. Zwingend korporativen Charakter haben Regelungen, welche die Grund- 51 lagen der Gesellschaft, ihre Beziehungen zu den Gesellschaftern sowie die Rechtsstellung ihrer Organe in Abweichung zum gesetzlichen Normalstatut mit unmittelbar dinglicher Wirkung für die GmbH, künftige Gesellschafter und ggf außenstehende Dritte gestalten4. Unter einen Satzungsvorbehalt stellt das GmbHG ferner Vereinbarungen in Abweichung von dispositiven Normen wie zB von §§ 26–29, 35 Abs. 2, 38 Abs. 2, 53 Abs. 2, 60 Abs. 1 Nr. 2, 72 (s. Rn 1)5. Besteht die Nebenleistungspflicht in einer Geld- oder Sachleistung, so muss sie von der „Stammeinlage“ (dazu auch oben Rn 40) sowie dem Nachschuss abgegrenzt werden. Ergibt sich die Rechtsnatur nicht bereits aus der vereinbarten Entgeltlichkeit, so bedarf es der Ermittlung von Art und Inhalt durch Auslegung der körperschaftlichen Satzungsbestandteile nach objektiven Kriterien6. Ausführlich zur Abgrenzung § 26 Rn 4 f. bb) Die praktische Bedeutung von Nebenleistungspflichten ist sehr groß7. In Betracht kommen vor allem: (1) Zahlungspflichten zB Leistung von (künftigen) Zuschüssen (zu unter- 52 scheiden von Nachschüssen; dazu § 26), Beiträgen und Umlagen, Ausgleich von Verlusten8, Hingabe von Darlehen9, aber auch Übernahme künftiger Einlagen bei Kapitalerhöhung. Die Zahlungspflichten können regelmäßig wiederkehren, von bestimmten Ereignissen abhängen oder einmalig sein. Auch das sog Agio (Aufgeld) kann zu diesen Nebenleistungspflichten gehö- 53 ren, kann aber auch rein schuldrechtlich zwischen der Gesellschaft und dem (künftigen) Gesellschafter vereinbart sein10. Findet die Pflicht zur Leistung des Agios allerdings Eingang in den satzungsändernden Kapitalerhöhungsbeschluss, so ist regelmäßig von einer korporativen Nebenleistungspflicht 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; MünchKomm/Wicke Rn 96. 2 BGH GmbHR 1989, 151, 512; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 26. 3 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 29; B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; R/A/Roth Rn 31a; MünchKomm/Wicke Rn 34. 4 Wicke DNotZ 2006, 419, 427. 5 Ausführlich und mit weiteren Beispielen Wicke DNotZ 2006, 419, 427 f. 6 Ulmer Rn 58; Scholz/Emmerich Rn 75.

7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 32; Rechtstatsachen bei Janke S. 38 ff. 8 Dazu OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676 mit Anm Grunewald EWiR 2006, 619. 9 BGH GmbHR 1989, 151, 152; vgl aber zur Problematik von sog „Finanzplankrediten“ Anh zu § 64 Rn 144. 10 BayObLG AG 2002, 510; bestätigt durch BGH GmbHR 2008, 147, 148 mwN.

Bayer

|

83

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

iSd § 3 Abs. 2 auszugehen1. Zwar ist eine in der Satzung enthaltene Leistungspflicht nicht immer korporativer Natur; gleichwohl ist dies regelmäßig gegeben, wenn die Gesellschafter nicht ausdrücklich eine anderweitige Klarstellung vorgenommen haben2. Dies gilt erst recht, wenn das Agio als Entgelt für die Übernahme eines Geschäftsanteils zu leisten war, denn eine Einlagepflicht kann nur korporativ begründet werden3. Ob ein entgegenstehender Wille der Gesellschafter vorliegt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Aufnahme einer entsprechenden Leistungspflicht in die Satzung kann daher nur als Indiz angesehen werden. Auch wenn das Agio gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB als Kapitalrücklage in der Bilanz auszuweisen ist4, so finden doch nach zutreffender Auffassung von Rspr5 und hL6 die gläubigerschützenden Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften keine Anwendung7. Gleichwohl sind derartige korporative Abreden rechtlich verbindlich. Ergibt daher die Auslegung der betreffenden Satzungsbestimmung, dass das Agio auch in der Insolvenz zu leisten ist, so ist in diesem Fall auch der Insolvenzverwalter für die Einforderung des Agios zuständig, da die Beschlusskompetenz der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 2 mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfällt8. Zwar dient das Agio nicht in erster Linie dem Gläubigerschutz, sondern liegt grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft. Mit der Insolvenz der Gesellschaft verliert das Agio jedoch seine primäre Funktion als nicht gebundenes Eigenkapital im Interesse der Gesellschaft, weshalb nunmehr der Insolvenzverwalter für die Einforderung zuständig ist9. Damit wird das korporative Agio näher an die Regeln über die Aufbringung des Stammkapitals gerückt. Ausstehende Beträge sind dann in der Insolvenz mit Anforderung durch den Insolvenzverwalter sofort fällig10 (vgl auch § 46 Rn 14). Zur Verjährung des Anspruchs auf das Agio s. Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 939. 54 (2) Haben die Gesellschafter eine Ansammlung von Gewinnanteilen auf einem Darlehenskonto festgelegt (unten Rn 66), aus dem in gewissen Abstän1 BGH GmbHR 2008, 147, 148 (gegen OLG Köln NZG 2007, 108, 109 als Vorinstanz); zustimmend Kort WuB II C. § 3 GmbHG 1.08; kritisch Herchen GmbHR 2008, 149, 150; Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 936. 2 S. auch Lüssow Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 43; Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 936. 3 Vgl OLG Dresden GmbHR 1997, 746, 747 f. 4 Dazu LG Arnsberg DB 2005, 98. 5 BGH GmbHR 2008, 147, 148.

84

|

Bayer

6 Ulmer Rn 68; R/A/Roth Rn 30; ausführlich Priester FS Lutter, 2000, S. 617, 632 ff. 7 Ausführlich Haberstock NZG 2008, 220 ff. 8 BGH GmbHR 2008, 147, 148; aA OLG Köln NZG 2007, 108, 109 (Vorinstanz). 9 BGH GmbHR 2008, 147, 148; aA (für Verlustausgleichspflicht) OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676 f. 10 Schiedsgericht Hamburg GmbHR 2008, 934, 938.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

den eine Kapitalerhöhung erfolgen soll, so ist dann ein Kapitalerhöhungsbeschluss und die Übernahme des erhöhten Kapitals erforderlich: Zu Letzterem können sich die Gesellschafter als Nebenleistung verpflichten1, zur Mitwirkung am Kapitalerhöhungsbeschluss jedoch nur im Rahmen eines schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrages (dazu unten Rn 83). (3) Sachleistungspflichten wie die Überlassung von Gegenständen zum Ge- 55 brauch (Grundstücke, Fabrikgebäude, gewerbliche Schutzrechte2); vgl aber zur Nutzungsüberlassung Anh zu § 64 Rn 135 ff. (4) Sonstige Leistungspflichten wie etwa Einräumung eines Alleinvertriebs- 56 rechts, Festlegung von Lieferverpflichtungen (zB landwirtschaftliche Vermarktungs-GmbH) oder Informationspflichten (zB Weitergabe von Knowhow der Gesellschafter an die GmbH), aber auch Dienstleistungen (wie Pflicht zur Übernahme der Geschäftsführer)3. In Betracht kommt auch die Pflicht zur Übernahme einer Bürgschaft oder Garantie für die GmbH4. (5) Unterlassungspflichten wie insbesondere Wettbewerbsverbote5 (ausführ- 57 lich bei § 14 Rn 26 ff). (6) Vorkaufsrechte oder sonstige Erwerbsrechte der GmbH an bestimmten 58 Geschäftsanteilen bzw das Recht zur Benennung eines Gesellschafters oder Dritten als Erwerbsberechtigten (zB bei Veräußerung oder Tod eines Gesellschafters)6. cc) Nebenleistungspflichten können entgeltlich oder unentgeltlich sein7; der 59 marktmäßige Gegenwert darf überschritten werden, doch ist dann insoweit § 30 zu beachten8; auch kommt eine verdeckte Gewinnausschüttung in Betracht (dazu § 29 Rn 48 ff)9. Erfolgt die Gegenleistung in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung, so besteht die Gefahr, dass die Nebenleistung unter die Regeln der verdeckten Sacheinlage fällt (dazu § 19 Rn 54 ff). Bei Erwerbsrechten unter Lebenden an einem Geschäftsanteil aus Anlass seiner geplanten Veräußerung darf der Preis nicht so niedrig sein, dass dem Gesellschafter ein Ausscheiden praktisch unmöglich wird. dd) Der Inhalt der Pflicht muss bestimmt oder bestimmbar sein; allgemeine 60 Formulierungen („wird das Erforderliche veranlasst“) reichen nicht aus. 1 R/A/Roth Rn 30. 2 Dazu OLG Dresden GmbHR 1997, 746, 747; Ulmer Rn 69; Scholz/Emmerich Rn 76. 3 BAG ZIP 1991, 817, 818; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 35. 4 R/A/Roth Rn 30a. 5 Dazu auch Rudersdorf RNotZ 2011,

6 7 8 9

509, 516; v.d. Osten GmbHR 1989, 450 f. Dazu OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1108 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 41. R/A/Roth Rn 29; MünchKomm/Wicke Rn 75. B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; R/A/Roth Rn 29. R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 32.

Bayer

|

85

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Schon bei Festlegung der Nebenleistungspflicht muss ihr Ausmaß und ihr Umfang für den betreffenden Gesellschafter überschaubar sein1. Erforderlich ist insbesondere die Benennung einer Obergrenze oder die Angabe sonstiger Kriterien, die das Risiko für den Gesellschafter eingrenzen2. Nicht ausreichend ist folglich eine Satzungsbestimmung, derzufolge Verluste in unbestimmter Höhe zeitlich unbegrenzt übernommen werden müssen. Indes ist eine Bestimmung dahingehend möglich, dass die GmbH oder ein Dritter den Umfang der Leistungspflicht festlegt (§§ 315, 317, 319 BGB)3. Die Pflicht kann bedingt oder befristet sein; die Regeln für Einlageverpflichtungen gelten insoweit nicht. Die Auslegung korporativer Satzungsbestandteile beurteilt sich nach dem objektiven Erklärungswert des beurkundeten Vertragstextes4 (vgl § 2 Rn 13). 61 ee) Die Pflicht endigt nach den Regeln der Satzung; nur personenbezogene Pflichten enden mit dem Tod oder Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters5. Keine Möglichkeit des Abandons aus § 27. Erweist sich die Pflicht für den Schuldner als schlechthin ruinös, so steht ihm allenfalls die Kündigung der Gesellschaft (nicht allein der Nebenabrede)6 aus wichtigem Grund offen (dazu auch § 34 Rn 70 ff)7. Ob eine Nebenleistungspflicht (insbesondere ein Agio oder eine Verlustausgleichspflicht) auch im Fall der Insolvenz der Gesellschaft zu leisten ist, ist eine Frage des Einzelfalles8. 62 ff) Die Nebenleistungspflicht betrifft den jeweiligen Inhaber des betreffenden Geschäftsanteils, geht also auf den Erwerber über9. Das gilt nur dann nicht, wenn die Nebenpflicht ihrem Inhalt nach personal bestimmt ist, etwa bei besonderen Fähigkeiten des betreffenden Gesellschafters10. Der Erwerber des Geschäftsanteils kann sich auf Unkenntnis nicht berufen; der Satzungsinhalt wird ihm zugerechnet11. Für bereits fällige Leistungspflichten haften Ver1 BGH GmbHR 2008, 258; BGH GmbHR 1989, 151; OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676; näher Stein ZGR 1990, 357, 359 ff; Ulmer Rn 78; Scholz/Emmerich Rn 70. 2 BGH GmbHR 2008, 258; Scholz/Emmerich Rn 70 aE. 3 Ausführlich Schilling/Winter FS Stiefel, 1987, S. 665 ff; Ulmer Rn 79; Scholz/Emmerich Rn 71. 4 BGH GmbHR 1999, 911, 914; Wicke DNotZ 2006, 419, 420 f; B/H/Hueck/ Fastrich § 2 Rn 29 mwN. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 49; MünchKomm/Wicke Rn 95. 6 So aber RGZ 128, 1, 17; B/H/Hueck/

86

|

Bayer

7

8

9

10 11

Fastrich Rn 51; einschränkend Ulmer Rn 107. RGZ 73, 429, 433; R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 49; Scholz/Emmerich Rn 87; MünchHdbGmbH/Schiessl § 32 Rn 10. Dazu OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676 f mit Anm Grunewald EWiR 2006, 619, 620. B/H/Hueck/Fastrich Rn 49; R/A/Roth Rn 34; MünchKomm/Wicke Rn 95; OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 665, 666. Ulmer Rn 97 f; R/A/Roth Rn 34. Scholz/Emmerich Rn 81 aE.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

äußerer und Erwerber gemäß § 16 Abs. 2 (dazu § 16 Rn 42 ff); im Übrigen aber keine Ausfallhaftung aus § 24 (vgl § 24 Rn 1 ff). gg) Bei Nichterfüllung oder sonstiger Verletzung von Nebenleistungspflich- 63 ten kommen die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften zur Anwendung (hM), wobei die Rechte und Pflichten im Einzelfall durch das gesellschafterliche Treueverhältnis (dazu § 14 Rn 20 ff) modifiziert werden können1; dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob die Nebenleistungspflichten auch noch in der Insolvenz des Gesellschafters erfüllt werden müssen2 (vgl auch oben Rn 61). Die Nebenleistungsforderungen gegen den insolventen Gesellschafter sind dann Masseschulden3. Denn es wäre widersprüchlich, die GmbH auf die Insolvenzquote für den Fall zu verweisen, dass der Insolvenzverwalter den Geschäftsanteil im Vermögen des Gesellschafters belässt, im Fall der Veräußerung jedoch ein vollumfängliches Vorgehen gegen den Erwerber zu ermöglichen. Die Rechte der Gesellschaft und den Umfang ihrer Ansprüche könnte so der Insolvenzverwalter des Schuldners bestimmen, was äußerst bedenklich erscheint. Der Insolvenzverwalter hat jedoch die Möglichkeit, den Gemeinschuldner durch Veräußerung des Anteils hiervon zu befreien4. Wird das statuarische Agio als korporative Nebenleistungspflicht durch Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister verbindlich, so scheidet eine Anfechtung des Inferenten nach bürgerlichrechtlichen Vorschriften gemäß §§ 119 ff BGB wegen eines Willensmangels aus5. Im Einzelfall kann ihre Anfechtung aber einen wichtigen Grund für die anderen Gesellschafter zur Auflösung der Gesellschaft bilden6. 2. Fakultativer materieller Satzungsinhalt außerhalb von § 3 Abs. 2 Ebenso wie Nebenleistungspflichten (Rn 50 ff) können in den Gesellschafts- 64 vertrag auch Sonderrechte7 für einzelne Gesellschafter sowie allgemeine Regelungen zur Organisation der GmbH8 aufgenommen werden. Allerdings stellt sich dann häufig das Problem zur Abgrenzung gegenüber schuldrechtlichen Nebenabreden (ausführlich Rn 83). a) Bestimmungen zur Eigenschaft von Gesellschaftern: nur Angehörige einer 65 bestimmten Familie oder eines Familienstammes, Staatsangehörigkeit, Aus1 Zutreffend Ulmer Rn 81 ff; Scholz/Emmerich Rn 84 ff mwN. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; R/A/Roth Rn 35; Ulmer Rn 96. 3 Wie hier Ulmer Rn 96; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 35; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; MünchKomm/Wicke Rn 97: normale Insolvenzforderung. 4 Ulmer Rn 96.

5 BGH GmbHR 2008, 147, 148 mit zustimmender Anm Kort WuB II C. § 3 GmbHG, 1.08; aA Ulmer Rn 63. 6 Ausführlich Ulmer Rn 63. 7 Dazu Scholz/Emmerich Rn 100; Michalski Rn 76 ff; Ulmer Rn 110 f. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 53; R/A/Roth Rn 40; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 37.

Bayer

|

87

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

bildung. Wird dies bei der Gründung nicht beachtet, so führt das weder zur Unwirksamkeit des Beitritts noch ist es ein Eintragungshindernis. Später ist die Nichtbeachtung ein Grund zur Verweigerung der Abtretungsgenehmigung (§ 15 Abs. 5) an einen Erwerber, der diese Anforderungen nicht erfüllt, bzw für dessen Ausschließung (vgl § 34). 66 b) Regeln zur Gewinnverwendung: Sie können vom Entnahmeverbot über Thesaurierungsregeln (Bildung von Rücklagen) bis zur Zuweisung des Gewinns an einen Dritten (zB Rotes Kreuz) reichen. Vorzugsrechte für einzelne Gesellschafter („Vorzugsdividende“) sind zulässig, ebenso (in den Grenzen des § 30) feste monatliche oder jährliche Zahlungen sowie Gewinnvorschüsse1. Auch das Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren ist hier zu erwähnen: Verwendung von Gewinnanteilen zur Kapitalerhöhung unmittelbar oder nach Ansammlung auf einem Rücklagen- oder Darlehenskonto (s. oben Rn 54 sowie bei § 29 Rn 39 und § 56 Rn 14 ff)2. Bei einer solchen Verwendung von Gewinnanteilen sind stets die Vorschriften über Sacheinlagen zu beachten (vgl § 5 Rn 12 ff). 67 c) Die Anerkennung der Gemeinnützigkeit setzt die entsprechende Festlegung (Verzicht auf Gewinnausschüttung an die Gesellschafter) in der Satzung der betreffenden GmbH voraus, §§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 59 AO. 68 d) Regelungen zum Ausscheiden eines Gesellschafters3 (vgl auch unten Rn 69, 75, 76), speziell auch zu Abfindungsleistungen und -beschränkungen4. 69 e) Abtretungsregelungen/-beschränkungen, nicht selten verbunden mit Vorkaufs- und Ankaufsrechten; diese werden häufig ergänzt um Regelungen zur Kündigung und zum Ausschluss mit der Folge der Einziehung (§ 34)5. Die Gesamtheit dieser Regeln kann wiederum verbunden werden mit Bestimmungen zur Höhe des Entgeltes und zu seiner Fälligkeit. Durch BGH GmbHR 2003, 1062 ist auch anerkannt, dass in der Satzung der GmbH bereits eine aufschiebend bedingte Abtretung des Geschäftsanteils (einschließlich der entsprechenden Verpflichtungen) vereinbart werden kann, so dass die spätere Beurkundung gemäß § 15 Abs. 3 und 4 entfallen kann, wenn der Geschäftsanteil auf einen oder mehrere Mitgesellschafter der Gründungs-GmbH übertragen werden soll; diese Grundsätze gelten allerdings nicht ohne Weiteres bei einer Übertragung auf Dritte (dazu ausführlich § 15 Rn 30, 46). 70 f) Einsetzung eines (freiwilligen) Aufsichtsrats oder Beirats (§ 52) inkl der Regeln für seine Zusammensetzung und Befugnisse. In diesem Zusammenhang 1 Dazu G. Hueck ZGR 1975, 133 ff. 2 Dazu auch Priester ZGR 1977, 445, 465 ff. 3 Ausführlich Schwab DStR 2012, 707 ff. 4 Dazu sowie zur Auslegung: BGH GmbHR 2012, 92 ff.

88

|

Bayer

5 Beispiel BGH GmbHR 2003, 1062, 1063 f mit Anm Blöse/Kleinert und Bayer/Graff WuB II C. § 15 GmbHG 1.04.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

können dann auch Sonderrechte einzelner Gesellschafter auf einen Sitz im Aufsichtsrat oder ein Bestellungs-, Präsentations- oder Benennungsrecht (s. unten Rn 71 und § 46 Rn 25 sowie bei § 52) festgelegt werden1. g) Die Bestellung von Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Abs. 3 71 Satz 2) ist im Zweifel kein materieller Satzungsbestandteil (vgl § 6 Rn 39). Doch kann der Gesellschaftsvertrag als materielle Satzungsregelung Kriterien für die Auswahl der Geschäftsführer enthalten: zB Regeln zum Mindestoder Höchstalter, zur Ausbildung, Familien- oder Staatsangehörigkeit etc. Von Bedeutung sind hier insbesondere auch Sonderrechte einzelner Gesellschafter oder Gesellschafter-Gruppen im Zusammenhang mit der Bestellung und Berufung von Geschäftsführern2. In Betracht kommen: ein Bestellungsrecht, das den Begünstigten unmittelbar und in Abweichung von § 46 Nr. 5 zur Bestellung (und im Zweifel dann auch Abberufung) des oder der Geschäftsführer berechtigt3; ein Präsentationsrecht, welches das Bestellungsund Abberufungsrecht der Gesellschafterversammlung zwar belässt, diese aber zur Bestellung/Abberufung des Vorgeschlagenen verpflichtet, wenn kein wichtiger Grund in der Person des Geschäftsführers vorliegt4; ein Benennungsrecht, das ebenfalls die Rechte der Gesellschafterversammlung belässt, diese aber zur Bestellung/Abberufung des Vorgeschlagenen verpflichtet, es sei denn, es läge hiergegen ein sachlicher Grund vor5. Möglich sind auch Regelungen zur Vergütung des Geschäftsführers6 sowie zur Regelung der Vertretungsbefugnis (zur Befreiung von § 181 BGB: unten Rn 79). h) Regeln zur Gesellschafterversammlung (Ort, Einberufung, Teilnahme- 72 berechtigung von Vertretern), zB nur ein Vertreter pro Mitglied7. Dabei ist die Satzung auch bezüglich des Ortes frei (Festlegung, aber auch Zuweisung in die Kompetenz der Geschäftsführer oder eines Aufsichtsrats), der auch im Ausland liegen kann. i) Regeln zum Stimmrecht, die stark verändert werden können: allgemeine 73 oder spezielle Entziehung des Stimmrechts, Höchststimmrechte, Mehrstimmrechte, bestimmte Mehrheitserfordernisse und Zustimmungserfordernisse einzelner Gesellschafter8; möglich ist auch die Regelung, wonach die Gesellschaft unter die Weisungen eines herrschenden Gesellschafters gestellt wird9. 1 BGH WM 1970, 246, 247; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 53. 2 Dazu OLG Hamm GmbHR 2002, 428 ff mit Besprechung Servatius NZG 2002, 708 ff. 3 BGH GmbHR 1982, 129, 130 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 46. 4 OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 219 f.

5 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194 mit Anm Lutter ZIP 1986, 1195 f; BGH WM 1989, 250, 251 ff. 6 BGHZ 18, 205, 207 f. 7 Vgl BGH GmbHR 1989, 120, 121 f. 8 Dazu BGH GmbHR 1983, 196. 9 K. Schmidt FS Druey, 2002, S. 551, 564; Beuthien ZIP 1993, 1589 ff.

Bayer

|

89

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

74 j) Beschränkte und unbeschränkte Nachschusspflichten (dazu bei §§ 26–28), Verlustdeckungszusagen1. Zur Abgrenzung der Nebenleistungspflicht nach § 3 Abs. 2 von der Nachschusspflicht vgl § 26 Rn 4. 75 k) Regelungen für den Fall der Insolvenz2 sowie den Tod eines Gesellschafters, zB Abtretungsverpflichtung bestimmter Erben bzw Einziehungsbefugnis nach § 34, verbunden mit Bestimmungen zur Höhe und Fälligkeit der Abfindung (näher bei § 15 Rn 14 ff und § 34 Rn 22 ff, 35, 96). 76 l) Allgemeine Gründe zur Einziehung eines Geschäftsanteils (wie zB die Insolvenz eines Gesellschafters) oder allgemeine Gründe der Ausschließung eines Gesellschafters einerseits3, seiner eigenen Kündigung4 (seiner Mitgliedschaft bzw der Gesellschaft) andererseits; hierbei kann die Satzung etwa anordnen, dass die Ausschließung sofort mit Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung und ungeachtet der (späteren) Abfindungszahlung wirksam wird (näher dazu bei § 34 Rn 48); genauso gut kann die Satzung das Gegenteil vorsehen. 77 m) Regelung des Bezugsrechts bei Kapitalerhöhung, ggf auch ein Bezugsrechtsausschluss (§ 55 Rn 20 ff). 78 n) Soll die GmbH – anstelle der Gründer5 – zur Erstattung von Gründungsaufwand verpflichtet sein, so ist auf jeden Fall die Festlegung aller Positionen („die Kosten der notariellen Beurkundung und der Eintragung im Handelsregister sowie die sonstigen Steuern und Gebühren der Gründung“) in der Satzung erforderlich6 (arg § 9a); aber das genügt nicht, vielmehr ist analog § 26 Abs. 2 AktG zusätzlich der zu erwartende Gesamtbetrag festzulegen („in der geschätzten Höhe von 1 000 Euro“)7. Eine Einzelaufstellung der Beträge ist hier nicht erforderlich (aber möglich); sie erfolgt im Zuge der Anmeldung zum Handelsregister. Gründungsaufwand dieser Art sind auch ein Beratungshonorar (Anwalt) sowie Auslagen eines Gründers. Ist der Gründungsaufwand korrekt festgelegt, so kann er – im Rahmen des Notwendigen und der Angemessenheit – zu Lasten der Einlagen von der Vorgesellschaft oder der späteren GmbH beglichen bzw erstattet werden, und zwar auch zu Lasten des Kapitals, ohne dass dadurch die Unterbilanzhaftung der Gründer 1 BGH GmbHR 1993, 214, 215 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 39. 2 Eingehend Heckschen ZIP 2010, 1319 ff. 3 Beispiel BGH GmbHR 1984, 74. 4 Beispiel BGH GmbHR 2010, 256 mit Anm Podewils EWiR 2010, 405. 5 Daher keine Satzungsregelung erforderlich, wenn nicht die GmbH den Gründungsaufwand tragen soll: OLG

90

|

Bayer

Frankfurt GmbHR 2010, 589; Wachter NZG 2010, 734 ff. 6 BGH GmbHR 1997, 1145; Wachter NZG 2010, 735, 736. 7 BGHZ 107, 1, 3 = GmbHR 1989, 250; BGH GmbHR 1997, 1145; R/S-L/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 67; Wachter NZG 2010, 734, 735; abweichend R/A/Roth § 5 Rn 74.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

ausgelöst wird (s. § 11 Rn 35)1. Auch ein sog Gründerlohn, also ein Honorar an einen Gründer für die Bemühungen anlässlich der Gründung, ist zulässig, bedarf aber ebenfalls der ziffernmäßigen Festlegung in der Satzung und kann nur zu Lasten des freien, also über § 30 hinaus vorhandenen Vermögens erfolgen2. Wird eine Vorrats-GmbH oder ein gebrauchter Mantel erworben, dann dürfen die hierfür notwendigen Gründungskosten nicht – nochmals – zu Lasten des Kapitals erstattet werden (vgl bereits oben Rn 15). o) Sollen Geschäftsführer und insbesondere der Einpersonen-Gesellschafter- 79 Geschäftsführer von den Beschränkungen aus § 181 BGB befreit sein oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung befreit werden können, so bedarf das stets der Festlegung in der Satzung3 sowie der besonderen Eintragung im Handelsregister (streitig; ausführlich § 35 Rn 51 f). p) Gerichtsstandsklauseln sind im nationalen Rechtsverkehr wegen §§ 17, 22 80 ZPO unnötig, bei Beteiligung ausländischer Gesellschafter aber sinnvoll und zulässig4. q) Schiedsklauseln5: Streitentscheidungen durch ein Schiedsgericht sind 81 grundsätzlich zulässig (ausführlich Anh zu § 47 Rn 95 ff). Dies gilt nach § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO nF – anders als nach § 1025 Abs. 1 ZPO aF – ohne jede Rücksicht auf die objektive Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstandes (weil gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten generell vermögensrechtlicher Natur sind). Schiedsfähig sind nach heute herrschender und zutreffender Ansicht auch die Auskunfts- und Einsichtsrechte gemäß §§ 51a, b6. Bei Gestaltungsklagen, die gegen die GmbH als beklagte Partei gerichtet sind – dies betrifft neben den Beschlussmängelklagen (§ 246 Abs. 2 AktG analog) zB auch die Auflösungsklage (§ 61 Abs. 2)7 – müssen indes die Einschränkungen der Grundsatzentscheidung BGH GmbHR 2009, 705 (Schiedsverfahren II) beach1 Ebenso Ulmer § 5 Rn 219; B/H/Hueck/ Fastrich § 5 Rn 57; großzügiger Scholz/ Veil § 5 Rn 114 (jeder festgesetzte Aufwand). 2 Wie hier Ulmer § 5 Rn 220; R/A/Roth § 5 Rn 74; Mayer MittBayNot 1989, 128, 129; abweichend R/S-L/SchmidtLeithoff § 5 Rn 70 (angemessener Gründerlohn ohne Verstoß gegen § 30 zulässig). 3 BayObLGZ 1980, 209; BayObLGZ 1989, 375 = GmbHR 1990, 213; OLG Frankfurt ZIP 1983, 182; OLG Köln GmbHR 1993, 37; OLG Celle GmbHR 2000, 1098; KG GmbHR 2006, 653; aA B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 132 mwN.

4 Vgl dazu auch EuGH v. 10.3.1992 – Rs C-214/98; Powell Duffryn ZIP 1992, 472, 473 ff; ausführlich Bork ZHR 157 (1993), 48 ff. 5 Dazu Reichert/Harbarth NZG 2003, 379 ff; Böttcher/Fischer NZG 2011, 601 ff. 6 OLG Hamm GmbHR 2000, 676, 677 mit Anm Emde; OLG Koblenz GmbHR 1990, 556; K. Schmidt ZIP 1987, 219; aA noch LG Mönchengladbach JZ 1987, 99 f mit ablehnender Anm Bork. 7 Richtig Scholz/K. Schmidt/Bitter § 61 Rn 6 mwN.

Bayer

|

91

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

tet werden, dh alle Gesellschafter müssen in gleicher Weise auf das Schiedsverfahren und insbesondere die Bestellung der Schiedsrichter Einfluss nehmen können, wobei diese Mitberechtigung abgesichert sein muss, ebenso die Schiedsrichterbestellung durch eine neutrale Instanz bei fehlender Übereinstimmung (dazu ausführlich Anh zu § 47 Rn 95 ff mwN)1. Ist die Schiedsvereinbarung in der Satzung getroffen (§§ 1029 Abs. 2, 1066 ZPO), so ist auch die GmbH gebunden2. Zur Einbeziehung von Schiedsordnungen: Böttcher/Fischer NZG 2011, 601 ff. 82 r) Bilanzierungsklauseln sind zulässig, soweit die §§ 264 ff HGB dafür Raum lassen3. Zur Einheitsbilanzklausel (Handelsbilanz = Steuerbilanz), unten § 42 Rn 164. IV. Unechte Satzungsbestandteile und schuldrechtliche Nebenvereinbarungen Literatur: Baumann/Reiss Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157; Berger Nebenverträge im GmbH-Recht, 1995; Ehricke Schuldvertragliche Nebenabreden zu GmbH-Gesellschaftsverträgen, 2004; Hoffmann-Becking Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; Jäger Schuldrechtliche Nebenabreden zum Gesellschaftervertrag der GmbH, DStR 1996, 1935; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995; Lieder Schuldrechtliche Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, in Fleischer (Hrsg), Zweites Deutsch-österreichisch-schweizerisches Symposium zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2011, 2012; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Priester Rechtskontrolle und Registerpublizität als Schranken satzungsgleicher Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, FS Claussen, 1997, S. 319; K. Schmidt Nebenleistungsgesellschaften (§ 55 AktG, § 3 Abs. 2 GmbHG) zwischen Gesellschaftsrecht, Schuldrecht und Kartellrecht, FS Immenga, 2004, S. 705; Ulmer „Satzungsgleiche“ Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, FS Röhricht, 2005, S. 623; Ulmer Schuldrechtliche Gesellschafterabrede zugunsten der GmbH, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 687; H.P. Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994; Wicke Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH, DNotZ 2006, 419; Wicke Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH – Motive, rechtliche Behandlung, Verhältnis zum Gesellschaftsvertrag, DStR 2006, 1137; Winter Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen: Die Sicht der Praxis, RWS-Forum 8, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 131; Zöllner Wechselwirkungen zwischen Satzung und schuldrechtlichen Gesellschaftervereinbarungen ohne Satzungscharakter, RWS-Forum 8, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89. 1 Instruktiv zur Vorgängerentscheidung BGHZ 132, 278 = GmbHR 1996, 437; vgl bereits Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 522 ff; Bayer ZIP 2003, 881, 886 ff mwN. 2 BGHZ 132, 278, 284 f = GmbHR 1996,

92

|

Bayer

437; B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; Bayer ZIP 2003, 881, 885 f mwN. 3 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 472 f. 4 Dazu auch Priester FS Heinsius, 1991, S. 621 ff.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

1. Terminologie und Abgrenzungen Neben den zwingenden (§ 3 Abs. 1) und weiteren fakultativen materiellen 83 Satzungsregelungen (§ 3 Abs. 2) (= echte Satzungsbestandteile)1 kann der Gesellschaftsvertrag auch beliebige schuldrechtliche Abreden zwischen einzelnen oder allen Gesellschaftern (zB Stimmbindungsvertrag2, Regelungen zur Zusammensetzung des Gesellschafterkreises, Abreden über die Vergütung der Organe3) oder auch zwischen den Gesellschaftern und der GmbH enthalten (sog unechte Satzungsbestandteile)4. Diese schuldrechtlichen Abreden binden grundsätzlich nur die an der Vereinbarung Beteiligten, nicht aber den Nachfolger in den Geschäftsanteil5. Werden diese schuldrechtlichen Abreden nicht (als unechter Satzungsbestandteil) im Gesellschaftsvertrag vereinbart, sondern außerhalb, so spricht man von schuldrechtlichen Nebenvereinbarungen (oder Gesellschaftervereinbarungen)6. Im Gegensatz zu schuldrechtlichen Abreden in Form unechter Satzungsbestandteile werden schuldrechtliche Nebenvereinbarungen nicht zum Handelsregister eingereicht und sind somit auch nicht der Öffentlichkeit zugänglich7; dies macht solche Gesellschaftervereinbarungen besonders beliebt. Im Grundsatz können die Gesellschafter frei bestimmen, ob sie eine Rege- 84 lung mit korporativer Wirkung (materieller Satzungsbestandteil) oder mit schuldrechtlicher Wirkung (alternativ als unechter Satzungsbestandteil oder als schuldrechtliche Nebenvereinbarung außerhalb des Gesellschaftsvertrags) vereinbaren wollen. Die Entscheidung zwischen unechten Satzungsbestandteilen und schuldrechtlichen Nebenabreden hat indes Konsequenzen für den Fall, dass die Gesellschafter satzungskonform, aber unter Verletzung einer schuldrechtlichen Nebenvereinbarung Beschluss fassen (dazu unten Rn 91 sowie ausführlich § 47 Rn 20 und Anh zu § 47 Rn 44). Allein echte Satzungsbestimmungen können nicht in Form einer bloßen 85 schuldrechtlichen Abrede getroffen werden, sondern bedürfen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag (oben Rn 1). Insofern gilt ein organisationsrechtlicher Satzungsvorbehalt8. Die meisten schuldrechtlichen Abreden können ihrem Inhalt nach jedoch sowohl mitgliedschaftliche Sonderrechte als auch 1 Zur Terminologie: BGHZ 38, 155, 161 = NJW 1963, 202, 204; B/H/Hueck/Fastrich Rn 54 f; MünchKomm/Wicke Rn 102, 104; teilweise abweichend Priester DB 1979, 681 ff (korporative/ nicht korporative Satzungsbestandteile); Ulmer § 2 Rn 8 (materielle/formelle Satzungsbestandteile). 2 BGH GmbHR 1983, 196; BGHZ 179, 13 = GmbHR 2009, 306; Wicke DStR 2006, 1137.

3 Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 444. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 54; Scholz/ Emmerich Rn 103; Michalski Rn 87; MünchKomm/Wicke Rn 102, 108. 5 Ulmer Rn 112; B/H/Hueck/Fastrich Rn 54. 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 56; ausführlich MünchKomm/Wicke Rn 128 ff. 7 Dazu Wicke DStR 2006, 1137 ff. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 57.

Bayer

|

93

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

schuldrechtliche Nebenpflichten sein (Beispiele: Altersruhegeld1, Deckungsbeiträge der Gesellschafter zu den Kosten der Gesellschaft2); daher kommt der Abgrenzung insoweit große Bedeutung zu3 (unten Rn 86 f). Denn mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten können nur im Gesellschaftsvertrag begründet werden, unterliegen besonderen Auslegungsregeln, können nur durch förmliche Satzungsänderung geändert oder aufgehoben werden und gehen ipso iure auf den Erwerber des Geschäftsanteils über (oben Rn 62), während schuldrechtliche Rechte und Pflichten formlos zwischen den Parteien (auch zugunsten Dritter, § 328 BGB4: dazu auch Rn 98) begründet, geändert und aufgehoben werden können5 (§ 53 gilt nicht), der Auslegung nach dem Willen der Vertragsteile (§§ 133, 157 BGB) und dem Leistungsstörungsrecht des BGB-Schuldrechts unterliegen6 und nur durch besondere Abtretung bzw Schuldübernahme auf den Erwerber übergehen7. Den Gesellschaftern steht insoweit ein Gestaltungswahlrecht zu8. 86 Die Abgrenzung im Einzelfall kann schwierig sein: Für das Vorliegen einer schuldrechtlichen Verpflichtung ist grundsätzlich der Wille der Parteien entscheidend9, während korporative Bestandteile nach dem objektiven Erklärungswert des Vertragstextes auszulegen sind (unten Rn 91). 87 Anhaltspunkte für rein schuldrechtliche Abreden sind10: Vereinbarungen außerhalb der Satzung (also Nebenvereinbarungen, vgl oben Rn 83) sind idR gültige schuldrechtliche, nicht etwa formnichtige mitgliedschaftliche Abreden11, Festlegungen im Gesellschaftsvertrag dagegen idR mitgliedschaftlicher Natur12; das Letztere gilt jedoch nicht für die Bestellung von Geschäftsführern und einzelnen Abreden dazu im Gesellschaftsvertrag, da § 6 davon ausgeht, dass dies regelmäßig dort erfolgt13. Als wesentliches Charakteristikum echter Satzungsbestandteile ist zudem die rechtliche Wirkung über den Kreis der beteiligten Gesellschafter hinaus hervorzuheben. Zwingend schuld1 BGHZ 18, 205, 208. 2 BGH GmbHR 1993, 214. 3 Eingehend Priester DB 1979, 681 ff mwN; rechtsvergleichend Ehricke Nebenabreden, S. 81 ff. 4 BGH GmbHR 2010, 980 Rn 8; ausführlich Ulmer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 687, 692 ff. 5 RGZ 112, 273, 277; BGHZ 18, 205, 208; BGH GmbHR 1993, 214; Scholz/ Emmerich Rn 111. 6 Wicke DNotZ 2006, 419, 421. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 56; Ulmer Rn 116; Scholz/Emmerich Rn 112/119.

94

|

Bayer

8 Scholz/Emmerich Rn 108. 9 Ganz hM: BGHZ 38, 155, 161; BGH BB 1969, 1410 f; Priester DB 1979, 681, 683; Scholz/Emmerich Rn 107 f. 10 Dazu auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 55; Ulmer Rn 36 ff; MünchKomm/ Wicke Rn 114 ff. 11 BGH BB 1969, 1410, 1411; BGH GmbHR 1993, 214, 215 f. 12 Ebenso Scholz/Emmerich Rn 108; R/A/Roth Rn 48; insoweit aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 55. 13 BGHZ 18, 205, 208; Scholz/Emmerich Rn 109.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

rechtlichen Charakter haben danach Regelungen über Rechte und Pflichten außenstehender Dritter gegenüber der Gesellschaft1. 2. Einzelfragen Zulässig ist es im Einzelfall auch, formnichtige Satzungsänderungen bzw 88 Satzungsdurchbrechungen (§ 53 Rn 27 ff) in regelmäßig formlos wirksame (Ausnahmen in Rn 89) Nebenabreden umzudeuten2. Sollen Vor-, An- und Erwerbsrechte auf Geschäftsanteile nur schuldrecht- 89 lichen Charakter haben, so ist doch stets die nach § 15 Abs. 4 erforderliche notarielle Form zu beachten (§ 15 Rn 45 f)3. Bei der Einbringung von Grundbesitz gilt § 311b BGB. Schuldrechtliche Nebenabreden fallen grundsätzlich nicht unter § 310 Abs. 4 90 Satz 1 BGB, daher ist hier eine Inhaltskontrolle möglich4, es sei denn, aufgrund der Abrede entsteht eine BGB-(Innen-)Gesellschaft; dann ist eine Inhaltsprüfung nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen5. Eine Inhaltskontrolle auch des materiellen Satzungsinhalts ist abzulehnen (vgl aber auch unten Rn 93 ff). Problematisch ist, wenn Satzung und schuldrechtliche Nebenvereinbarun- 91 gen nicht aufeinander abgestimmt sind. Hier gilt: Die Auslegung der Satzung erfolgt nach objektiven Kriterien (§ 2 Rn 13), kann daher durch die schuldrechtliche Nebenvereinbarung nicht berührt werden6 (Trennungsprinzip). Aus diesem Grund ist auch die ausnahmsweise zugelassene Anfechtung widersprechender Beschlüsse für den Fall, dass alle Gesellschafter die Nebenvereinbarung abgeschlossen haben7, problematisch (ausführlich § 47 Rn 20 und Anh zu § 47 Rn 44)8. Wenn der BGH die Anfechtung umgekehrt ausschließt, sofern ein Beschluss sich zur Satzung in Widerspruch setzt, aber 1 Ulmer Rn 39 ff; Wicke DNotZ 2006, 419, 431. 2 BGHZ 123, 15, 20; BGH NJW 2010, 3718 = GmbHR 2010, 980; Noack NZG 2010, 1017, 1018; Ulmer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 687, 691 f. 3 Wicke DStR 2006, 1137, 1139. 4 BGH WM 1992, 99, 100; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 56; Grunewald FS Semler, 1993, S. 179, 185 (zu § 23 AGBG aF). 5 MünchKomm/Wicke Rn 135; Wälzholz GmbHR 2009, 1020, 1023. 6 OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; Ulmer Rn 121 f; Ulmer FS Röhricht, 2005, S. 633, 644; abweichend Zöllner RWSForum 8 (1995), S. 89, 105 ff mwN; dif-

ferenzierend Noack S. 156 ff; vgl auch § 47 Rn 20 mwN. 7 So BGH NJW 1983, 1910, 1911; BGH NJW 1987, 1890, 1892; zustimmend OLG Hamm GmbHR 2000, 673, 674; vgl auch Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 53 mwN. 8 Zu Recht ablehnend OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797 f; Ulmer Rn 125; Ulmer FS Röhricht, 2005, S. 633, 644 f; Scholz/Emmerich Rn 120; Winter ZHR 154 (1990), 259, 265 ff; Wicke DStR 2006, 1137, 1144; Goette RWS-Forum 8 (1995), S. 113, 120 ff; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 450.

Bayer

|

95

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

mit einer allseitigen Gesellschafterabrede übereinstimmt1, bedeutet dies gleichermaßen einen Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz und ist daher abzulehnen. V. Schranken der Satzungsautonomie Literatur: Drygala Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auch auf Gesellschaftsverträge – eine Nebenwirkung der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen?, ZIP 1997, 968; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; Ulmer Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung der GmbH?, FS Werner, 1984, S. 911; Ulmer Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, FS Wiedemann, 2002, S. 1297; Westermann Kautelarjurisprudenz, Rechtsprechung und Gesetzgebung im Spannungsfeld zwischen Gesellschaftsund Wirtschaftsrecht, AcP 175 (1975), 375; Wiedemann Die Legitimationswirkung von Willenserklärungen im Recht der Personengesellschaften, FS H. Westermann, 1974, S. 585.

1. Zwingende Regeln 92 Zwingende Regeln sind im GmbHG selten; sie betreffen vor allem das Kapital (§§ 30–32, 34)2, das Gebot der Freiwilligkeit des Beitritts (§ 39 BGB) und das Verbot, einen Gesellschafter in der GmbH „einzumauern“. Weitere Schranken ergeben sich aus dem DrittelbG3, dem MitbestG 76 und dem PublG. Selbstverständliche Schranke ist § 138 BGB, hier insbesondere das Verbot völlig unangemessener Abfindung4 (dazu § 34 Rn 84 ff) und der Knebelung eines Gesellschafters; es gewinnt praktische Bedeutung bei Bildung einer GmbH zwischen Kreditgeber und Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. 2. Sonstige generelle Schranken 93 Sonstige generelle Schranken: Sonstige Schranken bestehen grundsätzlich nicht. Auch nachteilige und belastende Regeln sind im Regelfall verbindlich, wenn der Gesellschafter an ihrer Formulierung mitgewirkt hat oder in voller Kenntnis der Personen und Verhältnisse aus freiem Entschluss beigetreten ist. 94 Etwas anderes gilt dann, wenn die GmbH als Anlagegesellschaft ohne persönliche Beziehungen der Gesellschafter konzipiert und die Satzung ohne Einflussmöglichkeit der Gesellschafter vorformuliert ist; hier fehlt die Richtig1 So BGH NJW 2010, 3718; zustimmend Noack NZG 2010, 1017. 2 Dazu RG JW 1928, 1533, 1564. 3 DrittelbeteiligungsG vom 18.5.2004 (BGBl I 974), geändert durch Art. 19 des

96

|

Bayer

Gesetzes vom 14.8.2006 (BGBl I 1911), ersetzt § 77 BetrVG 52. 4 Dazu jüngst wieder BGH GmbHR 2012, 92.

§3

Inhalt des Gesellschaftsvertrages

keitsgewähr aus privatautonomer Gestaltung. Der Gesellschaftsvertrag muss dann den Gesellschaftern Mindestinformations-, Kontroll-, Einfluss- und Lösungsrechte belassen; dabei kann die Orientierung am AktG erfolgen1. Insgesamt kommt es dabei weniger auf die Erscheinung als „Massenverträge“ als auf den Charakter eines rein anonymen und einflusslosen Beitritts an. Daher ist die Satzungsautonomie auch bei GmbH eingeschränkt, die zwar keine Anlagegesellschaften sind, denen aber Gesellschafter in typischerweise unfreier Motivations- und Machtlage beigetreten sind (Familiennachfolge). Vormünder, Pfleger und Vormundschaftsgericht haben daher auf Mindestrechten im Gesellschaftsvertrag auch dann zu bestehen, wenn die Mittel zum Beitritt schenkweise überlassen werden. Verletzen Vorschriften des Gesellschaftsvertrages diese Regeln, so sind sie 95 unwirksam; an ihre Stelle treten die Regeln des GmbHG, ersatzweise die des AktG, ansonsten angemessene Regeln. Eine allgemeine Inhaltskontrolle kommt hingegen nicht in Betracht (zur 96 Ausnahme für unechte Satzungsbestimmungen s. oben Rn 90). Die Annahme, die Richtlinie der EG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen2 gebiete in bestimmten Fällen die Anwendung auf Gesellschaftsverträge3, kann nicht überzeugen4. 3. Schranken in der Ausübung gesellschafterlicher Rechte Im Übrigen bestehen keine Schranken der Gestaltung, wohl aber Schranken 97 in der Ausübung gesellschafterlicher Rechte aus § 242 BGB5 und den Regeln der gesellschafterlichen Treuepflicht (dazu unten § 14 Rn 20 ff). Da der Gestaltungsrahmen des Gesellschaftsvertrages sehr weit bleibt, kommt diesem Element besondere Bedeutung zu: Die einzelne Bestimmung kann durchaus zulässig sein, die Ausübung des entsprechenden Rechtes bzw ihre Verweigerung im konkreten Einzelfall (zB Auskunftsrecht, Gewinnthesaurierung, Ausschluss von Bezugsrechten) jedoch nicht (vgl hierzu im Rahmen der Abfindung bei Einziehung auch § 34 Rn 83 ff)6. 4. Rechte Dritter Inwieweit Dritten in der Satzung der GmbH eigene Rechte ad personam ein- 98 geräumt werden können, ist höchst streitig7. Sowohl dogmatisch als auch in 1 2 3 4 5 6 7

BGHZ 64, 238, 241 ff. ABlEG Nr. L 95 v. 21.4.1993, S. 29. So Heinrichs NJW 1996, 2190, 2192. Zutreffend Drygala ZIP 1997, 968 ff. Dazu Lutter JZ 1976, 225 ff. Beispielhaft BGH GmbHR 2012, 92. Dazu ausführlich Herfs Einwirkung

Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Bürkle Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; Chr. Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000.

Bayer

|

97

§4

Firma

praktischer Hinsicht überzeugend erscheint die These von Ulmer 1, wonach Drittbegünstigungen als echte Satzungsbestandteile nur zwischen den Gesellschaftern wirken und auch nur von ihnen durchgesetzt werden können, während unechte Satzungsbestandteile (dazu oben Rn 83) aufgrund ihrer lediglich schuldrechtlichen Wirkung grundsätzlich auch Ansprüche der Dritten begründen können2. Vgl zur Problematik auch § 45 Rn 9 ff, § 46 Rn 1; zur Übertragung einzelner Teile der Mitgliedschaft auf Dritte vgl § 14 Rn 15 und § 47 Rn 4. 99 VI. Zur Auslegung der Satzung s. § 2 Rn 13. VII. Änderung der Satzung 100 Zur Änderung der Satzung vor Eintragung der GmbH im Handelsregister s. § 2 Rn 33. Nach Eintragung der GmbH im Handelsregister regelt sich die Satzungsänderung nach §§ 53 ff (s. dort). Dabei können Sonderrechte einzelner Gesellschafter (oben Rn 64 ff) nur mit deren Zustimmung verändert oder aufgehoben werden (§ 35 BGB)3; diese Beschränkung sollte vor Schaffung solcher Rechte sorgfältig bedacht werden. Für schuldrechtliche Nebenabreden gilt mangels abweichender Vereinbarung ebenfalls das Zustimmungsprinzip.

Firma

4

Die Firma der Gesellschaft muss, auch wenn sie nach § 22 des Handelsgesetzbuchs oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 III. Gestaltungsmöglichkeiten bei der Firmenbildung . . . . . . . . . . 4 IV. Voraussetzungen zulässiger Firmenbildung . . . . . . . . . . . . . . 6 1. Gebote . . . . . . . . . . . . . . . 7 a) Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft . . . . . 7 b) Unterscheidbarkeit . . . . . 20 c) Rechtsformzusatz . . . . . . 23

1 Ausführlich Ulmer Rn 39 ff. 2 Ulmer FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff;

98

|

Bayer

2. Allgemeine Schranken . . . . . a) Allgemeines Täuschungsverbot . . . . . . . . . . . . . . b) Namensschutz, Markenschutz, Unlauterer Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . c) Öffentliche Ordnung und gute Sitten . . . . . . . . . . . V. Abgeleitete Firma . . . . . . . . . . VI. Die Vorgesellschaft . . . . . . . . . VII. Die Übertragung der Firma . . . . vgl bereits Ulmer FS Werner, 1984, S. 911 ff. 3 BGH WM 1989, 250, 252.

28 28

39 40 41 42 43

§4

Firma VIII. Änderung der Firma . . . . . . . IX. Erlöschen und Löschen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . X. Europäisches Recht . . . . . . . XI. Rechtsfolgen unzulässiger Firmen . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 44 . . 45 . . 46 . . 47

1. Anfängliche Unzulässigkeit . 2. Nachträgliche Unzulässigkeit XII. Schutz Dritter . . . . . . . . . . . . . 1. Selbstschutz . . . . . . . . . . . . 2. Schutz durch das Registergericht . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 48 50 50 51

Die Vorschrift ist mit Wirkung vom 1.7.1998 durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl I 1474) vollständig neu gefasst worden; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Beyerlein Die Firm@, WRP 2005, 582; Bokelmann Die Neuregelungen im Firmenrecht nach dem Regierungsentwurf des Handelsrechtsreformgesetzes, GmbHR 1998, 57; Heckschen Firmenbildung und Firmenvertretung – aktuelle Tendenzen, NotBZ 2006, 345; Heidinger Der Name des Nichtgesellschafters in der Personenfirma, DB 2005, 815; Kögel Neues Firmenrecht und alte Zöpfe: Die Auswirkungen der HGB-Reform, BB 1998, 1645; Kögel Sind geographische Zusätze in Firmennamen entwertet?, GmbHR 2002, 642; Kögel Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma einer GmbH, GmbHR 2011, 16; Krause gGmbH als unzulässiger Rechtsformzusatz, NJW 2007, 2156; Lutter/Welp Das neue Firmenrecht der Kapitalgesellschaften, ZIP 1999, 1073; Müther Überlegungen zum neuen Firmenbildungsrecht bei der GmbH, GmbHR 1998, 1058; Schoene Wrdlbrmpfd e.K. – Zur Eintragungsfähigkeit von Buchstabenkombinationen als Firma, GWR 2009, 137; Schulenburg Die Abkürzung im Firmenrecht der Kapitalgesellschaften, NZG 2000, 1156.

I. Überblick § 4 regelt seit der Handelsrechtsreform vom 1.7.1998 nur noch den Rechts- 1 formzusatz der GmbH. Die Vorschrift ist zwingend. Sie ist eine Konkretisierung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und ergänzt das allgemeine Firmenrecht der §§ 17 ff HGB, insbesondere die Vorschrift des § 18 HGB, in der seit Inkrafttreten des HRefG die Firmenbildung für alle Gesellschaftsformen zentral geregelt ist. Darüber hinaus gelten einzelne spezielle Vorschriften (zB §§ 39–43 KWG zum Schutz der Bezeichnung „Bank“ und „Sparkasse“ sowie § 3 InvG1 für „Kapitalanlagegesellschaft“, „Investmentgesellschaft“ und „Investmentfonds“; § 43 Abs. 4 StBerG – „Steuerberatungsgesellschaft“; § 133 WPO – „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“, „Buchprüfungsgesellschaft“). Mit der Neufassung des § 4 sind die bis dahin seit 1892 unveränderten Regeln 2 der Firmenbildung der GmbH – wie die aller anderen Gesellschaftsformen auch – grundlegend geändert worden2. Damit ist ein Reformvorhaben in geltendes Recht umgesetzt worden, welches auf die DIHT-Studie von 1987 mit dem Titel „Kaufmann und Handelsregister“ zurückgeht. Ziel der Reform war es, das im europäischen Vergleich viel strengere deutsche Firmenbildungs1 BGBl I 2003, 2676.

2 Ausführlich Ulmer/Heinrich Rn 6.

Bayer

|

99

§4

Firma

recht zu liberalisieren und zu vereinfachen1, um Wettbewerbsnachteilen deutscher Unternehmen im europäischen Binnenmarkt entgegenzuwirken: Mit seinem berühmten Strich hat der Gesetzgeber hier tatsächlich ganze Bibliotheken zur Sach- und Personenfirma zur Makulatur werden lassen. II. Firma 3 Die Firma ist der Name der GmbH, mit der sie am Rechtsverkehr teilnimmt (vgl § 17 Abs. 1 HGB). Sie dient der Individualisierung und der Unterscheidbarkeit von gleichartigen Unternehmen (ausführlich Rn 6 ff). Die Firma ist notwendiger Inhalt des Gesellschaftsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 1). Mit ihr wird die GmbH in das Handelsregister eingetragen (§ 10 Abs. 1). Dabei ist das Registergericht zwar an den gewählten Firmennamen, nicht aber an die gewünschte Fassung des Schriftbildes gebunden (nur pflichtgemäßes Ermessen)2. Die GmbH kann auch dann, wenn sie mehrere Handelsgeschäfte betreibt, nur eine Firma haben (Grundsatz der Firmeneinheit)3. Nur für eine Zweigniederlassung (dazu bei Anhang I zu § 4a) kann sie ihre Firma mit Zusätzen versehen, um zB eine notwendige Unterscheidung mit einer bereits bestehenden Firma am selben Ort sicherzustellen (§ 30 Abs. 3 HGB). Die Zweigniederlassung kann aber auch die bisherige Firma eines hinzuerworbenen Geschäfts fortführen: Dann aber muss sie durch einen Zusatz den Zusammenhang zwischen der Haupt- und der Zweigniederlassung klar zum Ausdruck bringen4; also zB „Getränkehandel Karl Müller, Zweigniederlassung der Sinziger Quellen GmbH“. Weicht die Firma der Zweigniederlassung in dieser Weise von der Firma der Hauptniederlassung ab, bedarf sie der Aufnahme in die Satzung5. Eine völlig andere Firma, die der Name einer dritten GmbH sein könnte, darf die Zweigniederlassung nicht führen6. III. Gestaltungsmöglichkeiten bei der Firmenbildung 4 Es gilt heute der Grundsatz der freien Firmenbildung; sie ist jetzt ganz und gar Sache der Gesellschafter. Das gilt für die Gründung ebenso wie für eine etwaige Satzungsänderung. Die GmbH kann eine Personenfirma bilden, die den Namen eines („Müller“; vgl zu sog Allerweltsnamen aber unten Rn 11), 1 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 19 f, 35 f. 2 OLG München GmbHR 2010, 1155 (TXXX CONSTRUCTION); OLG München GmbHR 2011, 587, 588 (A3 … GmbH); KG GmbHR 2000, 1101; MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 14 mwN. 3 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 3; Scholz/ Emmerich Rn 4, 6.

100

|

Bayer

4 BayObLG 1990, 151, 158 = BB 1990, 1364; Scholz/Emmerich Rn 59; Ulmer/ Heinrich Rn 90; aA Koller/Roth/ Morck/Roth § 17 HGB Rn 15. 5 Wie hier Scholz/Emmerich Rn 60; für die AG auch Hüffer § 23 AktG Rn 20; aA Dirksen/Volkers BB 1993, 598, 599. 6 Ulmer/Heinrich Rn 90.

§4

Firma

mehrerer („Müller und Meier“) oder aller Gesellschafter enthält; ebenso können der Künstlername oder ein Pseudonym für die Firmenbildung benutzt werden1. Die GmbH kann auch eine Sachfirma wählen, also den Unternehmensgegenstand zur Firmenbildung benutzen („Allgemeines Chirurgisches Krankenhaus“; vgl aber zur „reinen“ Sachfirma unten Rn 10); ferner kann die GmbH Personen- und Sachfirma in einer Mischfirma verbinden („Müller Getränkehandel GmbH“). Vor allem aber kann jetzt auch die reine Phantasiefirma, also auch von Anfang an die Marke gewählt werden („Meteor“, „Adler“, „Luna“, „Lupo“, „Pratta“, „Star“, „Phönix“, „Orbis“, „billabong“)2. Sondervorschriften gelten indes für Steuerberatungsgesellschaften nach § 53 5 StBerG und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie Buchprüfungsgesellschaften nach §§ 31, 128 Abs. 2 WPO: Sie sind verpflichtet, die Bezeichnung „Steuerberatungsgesellschaft“, „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“ in die Firma aufzunehmen bzw die Bezeichnung „Buchprüfungsgesellschaft“ im beruflichen Verkehr zu führen3. Entsprechendes gilt für Rechtsanwaltsgesellschaften und Patentanwaltgesellschaften nach § 59k Abs. 1 BRAO4, § 52k Abs. 1 PAO5; überdies müssen die Firmen dieser Gesellschaften auch den Namen mindestens eines Gesellschafters, der aktiver Rechtsanwalt bzw Patentanwalt ist, enthalten6. IV. Voraussetzungen zulässiger Firmenbildung Trotz dieser jetzt großen Liberalität bei Bildung und Führung der Firma ist 6 die Gestaltungsfreiheit keinesfalls schrankenlos. Vielmehr sind firmenrechtlich der Phantasie immer noch Grenzen gesetzt, müssen auch weiterhin bestimmte Gebote sowie allgemeine Schranken bei der Firmenbildung beachtet werden. So sind für die Zulässigkeit und Eintragungsfähigkeit der Firma insbesondere die folgenden Kriterien zu erfüllen: – Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft (§ 18 Abs. 1 HGB; unten Rn 7 ff); – Unterscheidbarkeit von anderen Firmen im gleichen Registerbezirk (§ 30 Abs. 1 HGB; unten Rn 20 ff); – Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (§ 4; unten Rn 23 ff); zur Unternehmergesellschaft gemäß § 5a vgl § 5a Rn 56. – Beachtung des Täuschungsverbots (§ 18 Abs. 2 HGB; unten Rn 28 ff). 1 Ulmer/Heinrich Rn 18; Scholz/Emmerich Rn 38. 2 BayObLG ZIP 2000, 835, 837 (PRO-VIDENTIA); Michalski Rn 23. 3 Ulmer/Heinrich Rn 51. 4 Zur Zulässigkeit der Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form „Rechts-

anwalts GmbH“, OLG Rostock GmbHR 2007, 377. 5 BayObLG ZIP 2000, 835 ff (abweichend für AG); Scholz/Emmerich Rn 3a; Michalski Rn 70. 6 Ulmer/Heinrich Rn 43.

Bayer

|

101

§4

Firma

1. Gebote 7 a) Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft: Die Firma muss zur Kennzeichnung der Gesellschaft geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Dieses bereits unmittelbar aus der Namensfunktion der Firma folgende Gebot (vgl § 17 Abs. 1 HGB)1 ist in dem ebenfalls durch das HRefG neugefassten § 18 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt und gilt auch für die Firma der GmbH (vgl § 6 Abs. 1 HGB iVm § 13 Abs. 3)2. Die Vorschrift stellt klar, dass die Firma aufgrund der weitgehenden Gestaltungsfreiheit bei der Bildung des Firmenkerns vor allem diese Namensfunktion im geschäftlichen Verkehr erfüllen muss3: Dem Gebot der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft kommt hinsichtlich der Zulässigkeit der Eintragungsfähigkeit einer Firma entscheidende Bedeutung zu4. 8 aa) Unterscheidungskraft: Als Ausfluss der Namensfunktion der Firma bedeutet Unterscheidungskraft iSd § 18 Abs. 1 HGB, dass die Firma als solche geeignet sein muss, die Gesellschaft bereits hinreichend von anderen Unternehmen zu unterscheiden und so zu individualisieren, dh die Firma darf ihrer Art nach nicht zwangsläufig dem Risiko von Verwechslungen mit anderen, insbesondere branchengleichen oder -ähnlichen Gesellschaften ausgesetzt sein. § 18 Abs. 1 HGB verlangt also eine der Firma innewohnende, ursprüngliche Unterscheidungskraft5; auf das Verhältnis zu bereits eingetragenen Firmen anderer Unternehmen im selben Registerbezirk kommt es hierbei deshalb nicht an6 (zur Unterscheidbarkeit nach § 30 HGB s. unten Rn 20 ff). Es gilt der Grundsatz: Je origineller und einprägsamer eine Firma ist, desto größer ist auch ihre originäre Unterscheidungskraft. 9 Unterscheidungskraft besitzen deshalb insbesondere Phantasieworte wie „Stax“, „Orbis“, „patho“, „Pratta“, „Tappox“ oder „bizzy“, da sie von Natur aus originell und einprägsam sind. 10 Demgegenüber sind reine Sachfirmen, zB „Eisenhandel GmbH“, „Transportbeton GmbH“7 oder „Profi-Handwerker GmbH“8 aufgrund ihres von Natur aus schlicht beschreibenden Charakters nicht trennscharf und damit zwangsläufig dem Risiko von Verwechslungen mit Firmen anderer, branchengleicher Unternehmen ausgesetzt9. Solchen Firmen fehlt also gerade die von § 18 1 Dazu Kögel BB 1998, 1645 ff; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059 ff; Scholz/ Emmerich Rn 8; Ulmer/Heinrich Rn 10. 2 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 52; Scholz/Emmerich Rn 8. 3 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 52. 4 Kögel BB 1998, 1645 ff; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167.

102

|

Bayer

5 BGH BB 1997, 2611. 6 Ebenso Bülow DB 1999, 269, 270; Michalski Rn 12. 7 Dazu OLG Hamm NJW 1961, 2018 f. 8 BayObLG GmbHR 2003, 1003 f. 9 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 37; Scholz/Emmerich Rn 18a.

§4

Firma

Abs. 1 HGB ausdrücklich verlangte, originäre Unterscheidungskraft. Darüber hinaus sperren sie für eine große Zahl von Unternehmen mit vergleichbarer Tätigkeit die Sachfirma, so dass insoweit auch ein sog Freihaltebedürfnis besteht1. Zwar besitzen diese Firmen große Informationskraft; deren Bedeutung wurde aber durch die Möglichkeit der Bildung einer Phantasiefirma gerade abgewertet2. Wurde die reine Sachfirma vor der Reform des Firmenrechts teilweise noch als zulässig angesehen, ist diese Streitfrage aufgrund des klaren Individualisierungsgebots des neugefassten § 18 Abs. 1 HGB geklärt: Reine Sachfirmen sind ohne einen individualisierenden Zusatz (zB Phantasiewort, Buchstabenkürzel etc) nicht eintragungsfähig3. Das Gleiche gilt für rein geographische Bezeichnungen („Bonn GmbH“, „Köln GmbH“)4 oder für der Umgangssprache entnommene Bezeichnungen, die nur das verkaufte oder hergestellte Produkt beschreiben (zB „Buch GmbH“ für eine Buchhandlung; „Schuh GmbH“ für eine Schuhfabrik)5. Allerweltsnamen („Müller GmbH“) sind hingegen eintragungsfähig, wenn 11 sie mindestens mit dem abgekürzten Vornamen6 oder auch einem (zutreffenden) Titel7 (Dr. Müller GmbH) geführt werden. Zwar sind besonders häufig vorkommende Namen wenig trennscharf, doch sind sie aufgrund des Gesellschafter-Bezugs auch nicht schlicht beschreibend, so dass ihnen – anders als Branchenbezeichnungen – die Unterscheidungskraft insoweit nicht gänzlich abgesprochen werden kann8. Eine Eintragungsunfähigkeit lässt sich auch nicht mit einem Freihaltebedürfnis rechtfertigen. Zwar ist für den wettbewerbsrechtlichen Namensschutz anerkannt, dass Allerweltsnamen mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig sind; doch kann das nicht pauschal auf das Firmenrecht übertragen werden9. Denn im registerrechtlichen Eintragungsverfahren geht es primär um Namensgebung, also um die Festlegung des Namens, unter dem die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt (vgl § 17 Abs. 1 HGB), und nicht primär um materiellen Namens- und Fir-

1 So auch Müther GmbHR 1998, 1058, 1059; Scholz/Emmerich Rn 18b. 2 Ebenso Kögel BB 1998, 1645, 1648 f; vgl BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 52. 3 Ebenso Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 4; Kögel BB 1998, 1645, 1646; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059; im Ergebnis wohl auch Hüffer § 4 AktG Rn 16. 4 Lutter/Welp ZIP 1999, 1073, 1075; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b. 5 Ebenso Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 4; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b.

6 Michalski Rn 15; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b; Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 4; auf eine Individualisierung durch Beifügung des Vornamens verzichtend, solange nicht § 30 Abs. 1 vorliegt, Ulmer/Heinrich Rn 17; R/A/Roth Rn 7. 7 R/A/Roth Rn 8. 8 Wie hier Lutter/Welp ZIP 1999,1073, 1075; abweichend Koller/Roth/Morck/ Roth § 18 HGB Rn 4; zweifelnd B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b. 9 So aber Müther GmbHR 1998, 1058, 1059.

Bayer

|

103

§4

Firma

menschutz (vgl auch unten Rn 30). Im Übrigen ist durch das Führen des abgekürzten Vornamens auch die Sperrwirkung weitgehend entschärft. 12 Eine nur aus einer fremdsprachigen Bezeichnung gebildete Firma ist auch dann eintragungsfähig, wenn sie nicht wie ein Phantasiewort („Buty“, „Rusty“, „billabong“, „Lona“, „Tapas“) klingt, sondern für einen sprachkundigen Teil der in Betracht kommenden Verkehrskreise als eine den Unternehmensgegenstand beschreibende Bezeichnung verständlich ist („Sports Gear“ für einen Sportartikelhersteller; „Buena Vista“ für eine Filmproduktionsgesellschaft)1, denn für den anderen Teil der angesprochenen Verkehrskreise klingt die Firma wie ein Phantasiewort. Etwas anderes gilt hingegen für eine fremdsprachige Bezeichnung, für die kein deutsches Wort gebräuchlich ist („Software“; „Internet“; „Online“) oder die sich in der Umgangssprache durchgesetzt hat („Fast Food“; „Fashion“; „Video Rent“)2: Solche Bezeichnungen sind aufgrund ihrer Allgemeinverständlichkeit – wie „Transportbeton“ – ausschließlich beschreibend und deshalb ohne einen Zusatz nicht eintragungsfähig3. 13 Abkürzungen von Gattungs- und Branchenbezeichnungen, wie zB „Transpobet GmbH“ statt „Transportbeton GmbH“ oder „Computech GmbH“ statt „Computertechnik GmbH“ sind eintragungsfähig. Solche einprägsamen Kürzel besitzen, insbesondere auch aufgrund ihrer Annäherung zur Phantasiefirma (oben Rn 9), von Natur aus größere Unterscheidungskraft als farblose, schlicht beschreibende Branchenbezeichnungen4. 14 Darüber hinaus kann eine Firma auch durch eine Kombination von für sich allein nicht zulässigen Bezeichnungen („Bonner Transportbeton“) Unterscheidungskraft erlangen und damit eintragungsfähig sein; das Gleiche gilt für originelle Gestaltungen wie „Softwear GmbH“ für einen Bekleidungshersteller; ebenso sind umgangssprachliche Begriffe in Alleinstellung zulässig, die mit dem Unternehmensgegenstand in einem originellen Zusammenhang stehen (zB „Muskelkater GmbH“ für ein Sportgeschäft), da sie insoweit nicht schlicht beschreibend und entsprechend unterscheidungskräftig sind5. 15 bb) Kennzeichnungskraft: Die Firma muss gemäß § 18 Abs. 1 HGB ferner zur Kennzeichnung geeignet sein. Das setzt voraus, dass die Firma als Hinweis 1 Vgl LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483: „Printware Supplies“. 2 Hierzu nach früherem Recht bereits BGH NJW 1987, 438 f. 3 Ausführlich hierzu Lutter/Welp ZIP 1999, 1073, 1075 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b; Scholz/Emmerich Rn 14. 4 Vgl BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 37;

104

|

Bayer

BayObLG NZG 1999, 761 für MEDITEC; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b; Scholz/Emmerich Rn 18a f. 5 S. hierzu auch Lutter/Welp ZIP 1999, 1073, 1075 ff mit weiteren Beispielen; Scholz/Emmerich Rn 14.

§4

Firma

auf ein Unternehmen verstanden wird, dh sie muss auf die beteiligten Verkehrskreise „wie ein Name wirken“1: Eignung zur Kennzeichnung meint also die (abstrakte) Namensfähigkeit. Das setzt insbesondere voraus, dass der Firmenkern aus einer wörtlichen und aussprechbaren Bezeichnung gebildet wird2. Fremdsprachigen Bezeichnungen, die nicht aus lateinischen Buchstaben gebildet sind, kommt deshalb keine Namensfunktion zu, da sie nicht aussprechbar sind3. Die Namensfähigkeit wurde früher für Bilder4, Zahlen5 oder für nicht als (Phantasie-)Wort aussprechbare Buchstabenfolgen6 ohne entsprechende Verkehrsgeltung verneint7. Um die durch die Handelsrechtsreform bezweckte Liberalisierung des Firmenrechts nicht allzu schnell wieder zunichte zu machen, sollte das Kriterium der abstrakten Namensfähigkeit von den Registergerichten großzügig gehandhabt werden; denn was auf die beteiligten Verkehrskreise wie ein Unternehmensname wirkt, ist noch geprägt von dem, was früher als Firma „üblich“ und damit nach dem strengen, alten Recht zulässig war. Insbesondere sollte die Voraussetzung „wörtliche Bezeichnung“ nicht zu eng ausgelegt werden; denn insbesondere Buchstabenfolgen, die kein aussprechbares (Phantasie-)Wort ergeben („XYZGmbH“, „ABC-GmbH“) und damit keine „wörtliche Bezeichnung“ im strengen Wortsinn sind, werdenheute allgemein als Unternehmensname verstanden8. Sie sind im Geschäftsverkehr mittlerweile als Unternehmensname durchaus üblich und weit verbreitet (zB „LTU“, „IBM“, „VW“, „BMW“, „MBB“, „BASF“, „AEG“, „ITS“ etc). Das Argument, dass solche Buchstabenfolgen nicht aus sich heraus verständlich sind9, überzeugt heute nicht mehr; denn dies trifft auf Phantasieworte, wie „Stax“ oder „Pratta“, ebenso wenig zu. Im Gegenteil: Solche Buchstabenkürzel sind besonders einprägsam, so dass sie auch ohne vorherige Verkehrsgeltung namensfähig sind10. Endlose Buchstabenfolgen bzw übertriebene Aneinanderreihungen von Buchstabenblöcken (zB „A-Blöcke“) sind hingegen unzulässig: Sie sind kaum aussprechbar und ebensowenig unterscheidungskräftig und dienen nur dem Zweck, in

1 BGHZ 79, 265, 270; BGH BB 1997, 2611 f; Müther GmbHR 1998, 1058, 1059; Michalski Rn 9. 2 BGHZ 14, 155, 159 f; Scholz/Emmerich Rn 13; aA Heckschen NotBZ 2006, 346. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 6b; Scholz/ Emmerich Rn 12 (insbesondere scheiden etwa japanische oder chinesische Schriftzeichen aus). 4 BGHZ 14, 155, 159 f. 5 BGHZ 8, 387, 389.

6 BGH BB 1997, 2611 f; BGH NJW 1979, 2311 ff. 7 Scholz/Emmerich Rn 12 mwN. 8 Scholz/Emmerich Rn 13; Ulmer/ Heinrich Rn 14; aA OLG Celle DB 2006, 1950 f – AKDV; kritisch Heckschen NotBZ 2006, 346 und Lamsa EWiR 2006, 657, 658. 9 So noch BGH BB 1997, 2611 f – RBB. 10 Ebenso nunmehr BGH GmbHR 2009, 249 mit zustimmender Anm Lamsa (HM&A), vgl auch MünchKomm/ Heidinger § 18 HGB Rn 18.

Bayer

|

105

§4

Firma

alphabetischen Verzeichnissen an erster Stelle geführt werden zu müssen, haben also im Handelsregister nichts zu suchen1. 16 Bei der Beurteilung der Namensfähigkeit muss man wegen der gewollten Liberalisierung auch solche Firmen als zulässig ansehen, die im geschäftlichen Verkehr (noch!) unüblich, aber besonders originell und einprägsam sind; denn sie sind entsprechend werbewirksam und besitzen deshalb von Natur aus viel größere Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft als farblose Standardfirmen, wie „Meyer & Schulz Krawatten“. Durch ihre Werbewirksamkeit werden solche Firmen besonders schnell mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht und erlangen so Verkehrsgeltung und damit Namensfunktion. 17 So sind insbesondere Werbeslogans, zB „fahr in Urlaub“, „nix wie hin“2, „up ’n’ away“, „Na klar!“, „Ruf’ ’mal an!“, sowie originelle Firmenbezeichnungen, wie „Namenlos“ oder „no-name“, eintragungsfähig. Gleiches gilt für (ausgeschriebene) Zahlenbezeichnungen („eins“, „zwölf“, „fifty-one“, „sixtyfour“), die heute schon als Unternehmensname verwendet werden, zB „elf“ (für eine Tankstellenkette); denn auch Zahlen sind als Firmenbezeichnung durchaus originell und einprägsam sowie als mathematische Größen von Natur aus unterscheidungskräftig. Deshalb sind auch allein aus Ziffern gebildete Firmen (zB „17-GmbH“, „1 2 3-GmbH“) nunmehr zulässig3, da auch sie klar aussprechbar sind. Nichteintragungsfähig sind hingegen endlose Zahlenketten, wie etwa eine zehnstellige Telefonnummer, da mit zunehmender Anzahl von Ziffern die klare Aussprechbarkeit und die Unterscheidungskraft verlorengeht. Nach OLG Frankfurt ist die Firma „Outlets.de GmbH“ nicht eintragungsfähig4. 18 Auch nur aus Buchstaben und Ziffern/Zeichen gebildete Firmen sind eintragungsfähig, wie etwa die bereits verwendeten Bezeichnungen „C & A“, „3M“, „Pro 7“, „Bank 24“, „1 2 fly“ (für ein Reiseunternehmen), „0 10 51-Telecom“ oder „1 & 1 AG & Co. KGaA“ (im Handelsregister Koblenz eingetragen und an der Börse zugelassen); denn auch sie sind aufgrund ihrer Gestaltung besonders einprägsam und originell5. Sie müssen allerdings klar aussprechbar sein, zB „3 mal 3“, „4P“, „R & S“, „A + A“, „B 52“ oder „Pik 1 OLG Celle GmbHR 1999, 412; OLG Frankfurt/M GmbHR 2002, 647 f; Schulenburg NZG 2000, 1156, 1158; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 7, 9; Scholz/ Emmerich Rn 13. 2 Zustimmend Scholz/Emmerich Rn 42; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 8; nunmehr auch R/A/Roth Rn 27. 3 Ebenso Ulmer/Heinrich Rn 16.

106

|

Bayer

4 OLG Frankfurt/M GmbHR 2011, 202; vgl zur Differenzierung zwischen Top Level Domain und Second Level Domain auch Ulmer/Heinrich Rn 23 aE; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 8, 11. 5 Ulmer/Heinrich Rn 16; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 6a; Schoene GWR 2009, 137, 139.

§4

Firma

7“; deshalb dürften andere als die mittlerweile anerkannten, das „und“ ersetzende Zeichen (+; &)1 auch weiterhin als Firmenbestandteil unzulässig sein. Bildzeichen (zB „*“, „§“, „fi“ „›“) sind als Firma bzw als Firmenbestandteil 19 nicht eintragungsfähig; denn sie sind – auch im weitesten Sinne – keine wörtliche Bezeichnung und selbst nicht sprechbar2, auch wenn für sie ein aussprechbares Wort existiert (Kleeblatt, Herz). Sie können nur als Symbol für eine Firma, zB als bildliche Wiedergabe der Firmenbezeichnung, durch entsprechende Verkehrsgeltung zum Kennzeichen eines Unternehmens werden und dann Namens- und Firmenschutz genießen3. Die Verwendung des Zeichens @ in der Firma wurde früher überwiegend abgelehnt4. Zutreffend haben indes mehrere Instanzgerichte in neueren Entscheidungen darauf hingewiesen, dass sowohl das Argument der mangelnden Sprechbarkeit als auch das Argument der mangelnden Eindeutigkeit nicht überzeugen5: Nach der Verkehrsauffassung wird das Zeichen @ innerhalb eines Wortes als „a“ gesprochen (Y@llow, Met@box), am Wortende hingegen als „at“. Als etwas engstirnig und nicht mehr den modernen Verhältnissen des Internet-Zeitalters entsprechend erscheint auch das weitere (ablehnende) Argument, das @-Zeichen sei nicht eintragungsfähig, weil der Firmeninhaber keinen Anspruch auf die von ihm gewählte Schreibweise (@ statt „a“) habe6 (dazu oben Rn 3). Das @-Zeichen ist ein Wortzeichen mit spezifischer Bedeutung. Die abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ist daher heute überholt7. b) Unterscheidbarkeit: Die Firma muss sich von allen anderen Firmen im Re- 20 gisterbezirk deutlich unterscheiden (§ 30 Abs. 1 HGB). Dieses Kriterium soll Verwechslungen im Rechtsverkehr aufgrund ähnlicher Firmenbezeichnungen im gleichen Registerbezirk vorbeugen. Maßgeblich für die hinreichende Unterscheidbarkeit von anderen Firmen im Registerbezirk ist der Gesamt1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 6a. 2 KG BB 2000, 1957 f; Michalski Rn 11; Schoene GWR 2009, 137, 138; so auch öOGH Ges 2008, 18 mit Anm Lamsa EWiR 2008, 377. 3 MünchKomm/Schwerdtner § 12 BGB Rn 50; vgl RGZ 171, 147, 155: Salamander; BGH GRUR 1957, 287, 288 (Zwillingszeichen); BGH GRUR 1958, 393, 394 f (Ankerzeichen). 4 BayObLG GmbHR 2001, 476 (D@B … GmbH) mit kritischer Anm Wachter = NZG 2001, 802 f mit kritischer Anm Wagner; OLG Braunschweig WRP 2001, 287 f mit kritischer Anm Mankowski EWiR 2001, 275 f (Met@box); vgl weiter Scholz/Emmerich Rn 12;

R/A/Roth Rn 26; zweifelnd auch MünchHdbGmbH/J. Mayer Rn 29. 5 LG Cottbus CR 2002, 134, 135; LG Berlin GmbHR 2004, 428 f mit zustimmender Anm Thomas/Bergs; LG München MittBayNot 2009, 315; für eine Eintragung auch Beyerlein WRP 2005, 582; Heckschen NotBZ 2006, 346, 347; Ulmer/Heinrich Rn 15; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 6a; MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 13; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon/Ries § 18 HGB Rn 17; nunmehr auch Michalski Rn 11. 6 So BayObLG NJW 2001, 2337 f. 7 Kritisch bereits auch die Vorauflagen; vgl auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 6a.

Bayer

|

107

§4

Firma

eindruck der Firmenbezeichnung in Sinn, Wort- und Klangbild („wie es sich in Auge und Ohr einprägt“)1; letztlich entscheidend sind aber die Umstände des Einzelfalles2. 21 So werden „attraktive“ Phantasiebezeichnungen rasch in anderen Händen sein – von „Meteor“ bis „Star“ und von „Odysseus“ über „Poseidon“ bis „Orbis“. Hier ist immerhin – auch schon wie früher – ein Ausweichen in entsprechende Zusätze, wie etwa Namen („Müllers Star-Mühlen GmbH“), Ortsangaben, Buchstabenkürzel etc oder aber ein Ausweichen in einen anderen Registerbezirk möglich. Insoweit kann auf die frühere Literatur und Rspr zurückgegriffen werden3. 22 Probleme können insbesondere bei bewusst kurz und in ihrer Aussage einfach gehaltenen Firmenbezeichnungen („Computech“, „Transpobet“, „Systech“, „Fifty-one“, „1 + 1“ etc) entstehen4; denn solche einprägsamen und deshalb besonders werbewirksamen Kurzbezeichnungen dürften rasch in Mode kommen und insbesondere bei branchengleichen Unternehmen im gleichen Registerbezirk schnell zu Annäherungen führen („Comptech“ und „Compnet“, „Systech“, „Sysdat“ und „Syscom“, oder „Fifty-one“ und „Fiftytwo“, „1 + 1“ und „1 + 2“). Derartige Firmenbezeichnungen sind zwar objektiv unterscheidbar, können aber trotzdem zu Verwechslungen führen, so dass fraglich erscheint, wann noch eine „deutliche Unterscheidbarkeit“ iSv § 30 Abs. 1 HGB gegeben ist. Bei branchengleichen Unternehmen sind einerseits höhere Anforderungen an die notwendige Unterscheidbarkeit zu stellen als bei branchenverschiedenen Unternehmen, da die Branchennähe zusätzlich eine Verwechslungsgefahr begründet. Andererseits aber sollte auch eine zu strenge Handhabung vermieden werden; denn sonst könnte die nunmehr weitgehende Gestaltungsfreiheit bei der Firmenbildung leicht wieder zunichte gemacht werden; zwangsläufige Annäherungen im Bereich modischer Firmenbezeichnungen sollten deshalb bis zu einem gewissen Grade als von der Handelsrechtsreform bewusst in Kauf genommen angesehen werden. Insbesondere bei kurzen Firmenbezeichnungen können bereits geringe Unterschiede das für die hinreichende Unterscheidbarkeit maßgebliche Klangbild bzw den Gesamteindruck der Firmenbezeichnung stark beeinflussen. Da das Klangbild einer Firmenbezeichnung wiederum entscheidend durch deren Silben beeinflusst wird, könnte hier als Maßstab etwa das Verhältnis der Anzahl der unterschiedlichen Silben zur Gesamtanzahl der Silben dienen: Danach genügen zB „Systech“ und „Sysdat“ oder „Comptech“ und „Compnet“ ohne Weiteres dem Gebot der Unterscheidbarkeit, da sich hier jeweils eine von zwei Silben, also immerhin die Hälfte des Firmenwortlauts, und damit auch 1 So zutreffend RGZ 104, 341, 342. 2 Dazu BayObLG GmbHR 1980, 84, 85. 3 Vgl BGH WM 1993, 1006, 1008.

108

|

Bayer

4 So auch Kögel BB 1997, 793, 796; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167.

§4

Firma

das Klangbild deutlich unterscheiden; dies gilt hingegen nicht für zB „Comptech“ und „Computech“, „Compatech“ etc. Bei aufeinanderfolgenden Zahlenbezeichnungen, wie „Fifty-one“ und „Fifty-two“, ist die rein objektive Unterscheidbarkeit jedenfalls bei branchenfremden Unternehmen ausreichend, ebenso bei „1 + 1“ und „1 + 2“. Dies gilt hingegen nicht bei branchengleichen Unternehmen: Hier ist die rein objektive Unterscheidbarkeit nicht ausreichend; im Übrigen dürfte eine solche Gestaltung auch eine (irreführende) Verflechtung suggerieren. c) Rechtsformzusatz: Unabdingbar muss die Firma den Zusatz „Gesellschaft 23 mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (in deutscher Sprache) enthalten; dies gilt auch dann, wenn die Firma nach § 22 HGB oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird. Dieser Rechtsformzusatz kann auch in Wortverbindungen verwandt werden, etwa „Müller Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung“ (oder: mbH)1. Zum Rechtsformzusatz bei der Unternehmergesellschaft gemäß § 5a vgl § 5a Rn 56. Ob statt der üblichen Abkürzung „GmbH“ auch eine andere Abkürzung ge- 24 wählt werden kann (Ges. mbH oder wie in Österreich üblich: Ges.m.b.H.), dürfte wohl zu bejahen sein; denn das Gesetz lässt Abkürzungen ausdrücklich zu, ohne sie aber im Einzelnen aufzuzählen2. Voraussetzung ist insoweit (nur) die Allgemeinverständlichkeit der Abkürzung. Diese gewährleistet (neben dem allgemeinen Täuschungsverbot; dazu unten Rn 28 ff) hinreichenden Schutz vor einer Täuschung des Rechtsverkehrs über die Rechtsform3. Was bisher „üblich“ war, ist demnach nicht entscheidend. Das Gebot des Rechtsformzusatzes ist im Übrigen streng zu handhaben; 25 denn das mit der nunmehr geltenden Wahlfreiheit bei der Gestaltung des Firmenkerns verbundene Defizit an Informationskraft erfordert eine entsprechend gestärkte Aussage- und Informationskraft der Firma über die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse. So ist durch die Neufassung des § 4 der alleinige Zusatz „mbH“ unzulässig, auch wenn auf das Gesellschaftsverhältnis in anderer Weise hingewiesen wird4. § 4 verlangt ausdrücklich den Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung (statt § 4 aF: „mit beschränkter Haftung“): unzulässig ist daher nicht nur „Müller mbH“ oder „Chemische Fabrik mbH“, sondern auch „Müller & Co mbH“ oder „X-Company mbH“. 1 R/A/Roth Rn 45; B/H/Hueck/Fastrich Rn 14. 2 Anders noch der RefE ZIP 1996, 1445, 1451: „Gesellschaft m.b.H.“ oder die Abkürzung „GmbH“.

3 Ebenso BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 75. 4 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Scholz/Emmerich Rn 51; aA zum früheren Recht Hachenburg/Heinrich Rn 55 mwN.

Bayer

|

109

§4

Firma

26 Unzulässig soll nach OLG München die Abkürzung „gGmbH“ sein: Die Aufnahme weiterer Kürzel für zusätzliche Angaben, hier zum Gesellschaftszweck, kommt nach dieser Auffassung nicht in Betracht; die Abkürzung gGmbH sei daher kein zulässiger Rechtsformzusatz, auch wenn er im Rechtsverkehr verbreitet ist. Es bestehe die Gefahr, dass die Gesellschaft als Sonderform der GmbH angesehen werde und Unklarheit über eine mögliche Haftung bestehe1. Diese Rspr ist mit der ganz hL abzulehnen, da die Bezeichnung „gGmbH“ weithin als gemeinnützige GmbH verstanden wird, seit Jahrzehnten verbreitet ist und gerade der Informationsfunktion hinsichtlich des Zweckes der GmbH besonders durch den Zusatz „g“-GmbH Rechnung getragen wird2. Zutreffend hat daher der Bundesrat die Aufnahme des Rechtsformzusatzes „gGmbH“ in Art. 1 Nr. a seiner Stellungnahme zum MoMiG gefordert, vgl BT-Drucks 16/6140, S. 62; ablehnend indes Stellungnahme der Bundesregierung, BTDrucks 16/6140, S. 74. 27 Unterbleibt der Rechtsformzusatz im Rechtsverkehr, so kann eine Rechtsscheinhaftung des Geschäftsführers3 und anderer Vertreter der Gesellschaft4 in Betracht kommen. Dies gilt auch für die Vor-GmbH5. Bezeichnung als „Firmengruppe“ ist nicht ausreichend6. 2. Allgemeine Schranken 28 a) Allgemeines Täuschungsverbot: Wichtigste Schranke ist das allgemeine Täuschungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB als allgemeiner Grundsatz des Firmenrechts. Danach darf die Firma „keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen“. Der Wortlaut stellt klar, dass das Täuschungsverbot nicht nur für Zusätze, sondern auch für den Firmenkern und den Rechtsformzusatz selbst gilt: Die Firma als ganzes sowie sämtliche Fir1 OLG München NJW 2007, 1601 mit zustimmender Anm Rhode GmbHR 2007, 268; ebenso R/A/Roth § 1 Rn 12; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9a. 2 So auch Ulmer/Heinrich Rn 35; MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 189; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon/Ries § 18 HGB Rn 64; MünchHdbGmbH/J. Mayer Rn 71; Wachter EWIR 2007, 181 f; Krause NJW 2007, 2156 ff mwN; vgl auch Ullrich NZG 2007, 656 ff, der hinsichtlich des Zusatzes „g“ auf die Vereinbarkeit mit dem Erfordernis der Firmenwahrheit des § 18 Abs. 2 HGB abstellt.

110

|

Bayer

3 BGHZ 64, 11; BGH WM 1981, 873, 874 f; LG Hanau NJW-RR 2000, 1420 f. 4 BGH NJW 1991, 2627 f mit Anm Canaris GmbHR 2007, 593 ff zur Haftung des für die Gesellschaft auftretenden Vertreters bei Weglassung des Rechtsformzusatzes „BV“ einer niederländischen Besloten Vennootschap; zustimmend Lamsa EWiR 2007, 513 f. 5 BGH NJW 1996, 2645 = GmbHR 1996, 764; Scholz/Emmerich Rn 55. 6 OLG Hamm GmbHR 1998, 890 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 15.

§4

Firma

menbestandteile dürfen demnach durch ihre Art und durch die Wahl ihrer Worte nicht über Tätigkeit und Bedeutung bzw Verhältnisse der betreffenden GmbH täuschen. Auf eine entsprechende Täuschungsabsicht oder ein entsprechendes Täuschungsbewusstsein kommt es nicht an1. aa) Nach dem Prüfungsmaßstab des § 18 Abs. 2 HGB gilt die materiell-recht- 29 liche Einschränkung, dass nicht nur die Täuschungseignung der Firma vorliegen muss, sondern es ist darüber hinaus auch erforderlich, dass die zur Irreführung geeignete Angabe sich auf ein geschäftliches Verhältnis bezieht, welches für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich ist, dh von gewisser Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise oder von gewisser wettbewerblicher Relevanz; das Wesentlichkeitserfordernis wurde § 13a UWG aF entlehnt2. Insoweit ist nicht mehr allein das Verständnis eines „nicht unerheblichen Teils“ der angesprochenen Verkehrskreise (ungefähr 15 %) entscheidend, sondern es kommt objektiv auf die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises an3. Abzustellen ist also auf einen verständigen (vgl § 119 Abs. 1 BGB) Verkehrsteilnehmer, der eine Firmenbezeichnung frei von Eigensinn, subjektiven Launen und törichten Anschauungen4 würdigt5. Durch den Prüfungsmaßstab des § 18 Abs. 2 HGB berücksichtigt das Täuschungsverbot auch sich wandelnde Erwartungen der angesprochenen Verkehrskreise. Insoweit sind auch Firmenbezeichnungen zulässig, die möglicherweise abstrakt täuschungsgeeignet sind, die aber vom verständigen Verkehrsteilnehmer tatsächlich nicht (oder nicht mehr) missverstanden werden6: Zulässig sind deshalb nicht nur – wie schon früher – Bezeichnungen wie „Markt“7, sondern insbesondere auch „Haus“ oder „Center“ für ein örtliches Durchschnittsgeschäft („Jeanshaus“, „Autohaus“, „Möbelcenter“) sowie „Börse“ („SchuhBörse“, „Strumpf-Börse“, „Flugbörse“), auch wenn das Unternehmen nicht über besonders vielseitige und (ausschließlich) preisgünstige Angebote sowie eine große Zahl von Käufern oder Verkäufern verfügt8. Dies gilt nach neuerer Auffassung auch für Bezeichnungen wie „Supermarkt“, „Großmarkt“ oder „Großhandel“9, in Abweichung zur früher hM10 aber auch für geographische 1 BayObLG NJW 1972, 165 f; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 8. 2 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 53. 3 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 53; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 14. 4 Vgl RGZ 62, 206. 5 So Köhler JZ 1989, 264 zum Wesentlichkeitserfordernis im Rahmen des § 13a UWG aF; Bokelmann GmbHR 1998, 61; Michalski Rn 50. 6 Ausführlich Lutter/Welp ZIP 1999,

7 8

9

10

1079; vgl auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 9 ff. BGH DB 1983, 2753 f: „Schuhmarkt“. Zu den Zusätzen „Börse“ sowie „Broker“ LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483. Abweichend Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 12; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. Dazu näher 17. Aufl mwN.

Bayer

|

111

§4

Firma

Zusätze1, wie etwa „deutsch“, „Euro“2, „inter“3 bzw „international“4 oder Ortszusätze5, da der Durchschnittsadressat hiermit heute nicht mehr ein gewisses Warensortiment bzw eine bestimmte Größe und Bedeutung des Unternehmens verbindet6. 30 Als verfahrensrechtliche Einschränkung steht gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB die Täuschungseignung im Verfahren vor dem Registergericht einer Eintragung ins Handelsregister nur dann im Wege, wenn diese darüber hinaus ersichtlich ist. Als verfahrensbezogene Einschränkung ist sie im Zusammenhang mit § 26 FamFG zu sehen7. Das Registergericht muss also nicht mehr wie früher8 von Amts wegen eingehende Nachforschungen anstellen; es soll vielmehr ein „Grobraster“9 anlegen und nur dann einschreiten, wenn die Täuschungseignung nicht allzu fern liegt und ohne umfangreiche Beweiserhebung bejaht werden kann. Eine ähnliche, ebenfalls verfahrensbezogene Einschränkung findet sich auch in § 37 Abs. 3 MarkenG, so dass man hinsichtlich des Kriteriums der „Ersichtlichkeit“ der Täuschungseignung einer Firma deshalb auf die hierzu entwickelten Beurteilungskriterien zurückgreifen kann10: Danach „ist als ersichtlich anzusehen, was der prüfenden Markenstelle aus den Anmeldeakten unter Zuhilfenahme ihres Fachwissens sowie des amtlichen Prüfungs- und Recherchematerials einschließlich etwaiger Auskünfte der üblichen Informationsquellen erkennbar ist“11. Sofern der Verdacht einer Täuschungseignung besteht, kann das Registergericht allerdings auch nach neuer Gesetzeslage im Interesse eines wirksamen Präventivschutzes nach § 26 FamFG weiter gehende Amtsermittlungen anstellen. Jedenfalls ist eine Eintragung dann ausgeschlossen, wenn die Firma erwiesenermaßen unwahr und damit zur Täuschung geeignet ist, auch wenn dies aus den Unterlagen nicht „ersichtlich“ sein sollte12: so etwa für eine 1 Zusammenfassend OLG München DB 2010, 1284 mwN; vgl bereits Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. 2 Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Zimmer § 18 HGB Rn 59; zur Zulässigkeit der Verwendung beim Verein, OLG Hamm Rpfleger 1999, 545. 3 LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Zimmer § 18 HGB Rn 60. 4 LG Stuttgart BB 2000, 1213. 5 OLG München DB 2010, 1284 (Münchener Hausverwaltung GmbH); zur irreführenden Verwendung der Bezeichnung „Hessen-Nassau“, die his-

112

|

Bayer

6 7 8 9 10

11 12

torische Bezüge impliziert und den Eindruck eines traditionsreichen Unternehmens erweckt, dagegen OLG Frankfurt/M DB 2005, 1732 f. Eingehend MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 147 ff. Ebenso K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167. Vgl insoweit noch OLG Naumburg GmbHR 1998, 236, 238. So BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 54. B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 62; Jung ZIP 1998, 677, 678. So Fezer § 37 MarkenG Rn 23. Ebenso K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167.

§4

Firma

„Meier europäische Möbelvertriebs GmbH“, die erwiesenermaßen nur ein Geschäft in Bonn unterhält, nur regional tätig ist und sich durch die Aufnahme des Zusatzes „europäisch“ großloben will. Die „Ersichtlichkeit“ der Täuschungseignung wird sich anhand der Unterlagen im Eintragungsverfahren oftmals gerade deshalb nicht feststellen lassen, weil die Firma erst auf dem Papier steht; denn das mögliche Erfordernis weiterer Zusätze und die tatsächliche Marktgestaltung einer Firma stellt sich erst im Unternehmensleben heraus1. Deshalb wird das Registergericht insbesondere bei Ortszusätzen („Berliner“, „Bonner“), aber auch bei sonstigen geographischen Bezeichnungen2 („deutsch“, „europäisch“)3 mit einem Einschreiten zurückhaltend sein, da sich hier naturgemäß erst in der Unternehmenspraxis herausstellen wird, ob die Gesellschaft in dem betreffenden Gebiet eine vom Publikum anerkannte, herausragende Stellung bzw einen wesentlichen Marktanteil einnehmen wird und einen entsprechenden Firmenzusatz verdient4 (vgl dazu bereits Rn 29 aE). Der Ortszusatz muss sich allerdings – wie früher – regelmäßig mit dem Sitz der Gesellschaft decken5; unschädlich ist zB die Ortsangabe „Stuttgart“ für eine GmbH aus einer politisch selbständigen Nachbargemeinde6. Die Formulierung des § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB („im Verfahren vor dem Regis- 31 tergericht“) stellt ferner klar, dass die verfahrensrechtliche Einschränkung der Ersichtlichkeit auch im registerrechtlichen Firmenmissbrauchsverfahren nach § 37 Abs. 1 HGB sowie im Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG gilt, nicht aber für zivilrechtliche Unterlassungsklagen Dritter nach § 37 Abs. 2 HGB oder nach § 8 UWG7. bb) Einzelfälle: Titel (Prof., Dr., Konsul) des namensgebenden Gesellschafters 32 darf in der Personen- und Mischfirma geführt werden8; problematisch ist nur, ob (wie im Recht der Personengesellschaft)9 bei anderem Gegenstand der GmbH ein Fakultätszusatz erfolgen muss (Dr. theol. Klaus Müller GmbH bei Bauunternehmung)10. Bei Ausscheiden muss der Titel gestrichen werden11, es sei denn, dass ein Titelträger Gesellschafter bleibt oder neu eintritt12. Ob 1 Fezer ZHR 161 (1997), 52, 59 ff; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. 2 Dazu ausführlich Kögel GmbHR 2002, 642 ff. 3 Zum Zusatz „European“: OLG Hamm NZG 1999, 994. 4 Ebenso Müther GmbHR 1998, 1058, 1060; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167. 5 BayObLG DB 1992, 1924 f; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 10. 6 OLG Stuttgart DB 2001, 697 ff.

7 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 54. 8 BGHZ 58, 322 ff; Scholz/Emmerich Rn 40. 9 BGHZ 53, 65 ff. 10 Dafür zu Recht B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Zimmer § 18 HGB Rn 62. 11 BGH DB 1992, 519 f; LG NürnbergFürth BB 1990, 732 f. 12 BGH DB 1992, 519, 520; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 13; Ebenroth/Boujong/

Bayer

|

113

§4

Firma

ein Titel auch zusammen mit einer Phantasiefirma geführt werden darf, wenn keiner der Gesellschafter ein Titelträger ist, erscheint eher fraglich; die Frage dürfte allerdings dann zu bejahen sein, wenn der Titelzusatz eindeutig, dh für den maßgeblichen Durchschnittsadressaten unmissverständlich (zB im Zusammenhang mit dem jeweiligen Tätigkeitsbereich) Bestandteil der Phantasiebezeichnung bzw eines (als solchen deutlich erkennbaren) Phantasienamens ist und sich nicht auf den akademischen Grad eines Gesellschafters bezieht (zB „Dr. Mabuse GmbH“ für eine Filmverleihgesellschaft oder „Dr. Jekyll & Mr. Hyde GmbH“ für eine Buchhandlung). 33 Endung „-AG“: Unzulässig ist auch weiterhin die Bildung einer Firma, sofern diese als Hinweis auf eine andere Gesellschaftsform angesehen werden könnte1. Unzulässig ist deshalb auch eine Häufung von Rechtsformzusätzen, da auch sie zu Irrtümern führen könnte. Die aus „X-KG“ abgeleitete neue Firma kann nicht „X-KG GmbH“ firmieren, sondern nur „X-GmbH“. Grundsätzlich unzulässig ist die Firma „X und Partner GmbH“2 (§§ 2, 11 PartGG), anders nur für Altgesellschaften, die vor Inkrafttreten des PartGG am 1.7.1995 gegründet worden sind3 (vgl § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 PartGG). Zweifelhaft OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 38: „Partner Logistics Immobilien GmbH“ sei unzulässig4. 34 Personenfirma ohne Gesellschafter-Bezug: Diese ist jedenfalls nach dem Wortlaut des § 4 möglich, da das Gebot des § 4 Abs. 1 Satz 2 aF, wonach Namen anderer Personen als der Gesellschafter nicht in die Firma aufgenommen werden dürfen, durch die Neufassung aufgehoben worden ist. Bei gewöhnlichen Namen (Meier, Schuster, Klein, Schulz etc) ist darin jedenfalls auch kein Verstoß gegen das Täuschungsverbot zu sehen: Zwar ist die Firma in ihrer Aussage ersichtlich unwahr, jedoch sind die Namen der Gesellschafter einer GmbH (beschränkte Haftung!) für den maßgeblichen Durchschnittsadressaten nicht von wesentlicher Bedeutung für seine wirtschaftliche Entscheidung, so dass keine beachtliche Täuschung iSd neugefassten § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB gegeben ist5. Im Übrigen ist diese Situation der PerJoost/Strohn/Zimmer § 18 HGB Rn 64; aA Ulmer/Heinrich Rn 65 mwN. 1 KG NJW 1965, 254 – Delbag; BGH GRUR 1957, 195 – INDROHAG; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 199 – tipp. AG; OLG Köln GRUR-RR 2007, 163 – WISAG; einschränkend aber jüngst OLG Dresden NZG 2010, 1237 – OBAG; vgl weiter Ulmer/Heinrich Rn 29; Scholz/Emmerich Rn 24; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9a.

114

|

Bayer

2 BGHZ 135, 257; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9a. 3 BayObLG NZG 2003, 477. 4 Ablehnend auch MünchKomm/Heidinger § 18 HGB Rn 185. 5 Ebenso Müther GmbHR 1998, 1058, 1060; ausführlich zur Thematik Heidinger DB 2005, 815 ff; OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 1096; ThürOLG GmbHR 2010, 1094; LG München MittBayNot 2007, 71; LG Wiesbaden DStR 2004, 1359 für die Verwendung

§4

Firma

sonenfirma ohne Gesellschafter-Bezug als solche nicht neu: So wurde schon nach alter Gesetzeslage eine Personenfirma nicht wegen § 18 Abs. 2 HGB nachträglich unzulässig (im Gegensatz zur unwahr gewordenen Sachfirma; s. dazu unten Rn 36), wenn der namensgebende Gesellschafter ausgeschieden ist, § 24 Abs. 2 HGB, nicht einmal seine Zustimmung (bei fehlender Vereinbarung) ist für die Beibehaltung der Firma erforderlich1. Aufgrund des Wortlauts des § 4 spricht insoweit also nichts gegen die Eintragungsfähigkeit solcher Firmen2. In der Praxis wird die Bildung einer Personenfirma ohne Gesellschafter-Bezug 35 jedoch trotzdem idR unzulässig sein, da im Hinblick auf ihre Werbewirksamkeit aus Sicht des Unternehmers allenfalls die Verwendung eines Namens einer Person des öffentlichen Lebens „verführerisch“ erscheint, die regional im Registerbezirk, national oder international bekannt ist3. Da diesen Personen von den angesprochenen Verkehrskreisen (insbesondere im Zusammenhang mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich) ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wird, die Unternehmensträgerschaft hier also von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung ist (zB „Claudia Schiffer Kosmetik GmbH“, „Beckenbauer Fußballartikel GmbH“, „Steffi Graf Tennismoden GmbH“), wäre eine solche Firmierung irreführend und deshalb unzulässig4; dies gilt indes nicht für Namen zwar berühmter, aber bereits lange verstorbener Persönlichkeiten, da hier im Hinblick auf den maßgeblichen Durchschnittsadressaten eine Täuschung über eine (ehemalige) Unternehmensträgerschaft nahezu ausgeschlossen ist5: zulässig deshalb etwa „Goethe GmbH“ oder „Beethoven GmbH“ (s. ferner unten Rn 40). Das Gleiche gilt erst recht für mythologische Namen wie „Odysseus“, „Dionysos“ oder „Zeus“, wobei selbst naheliegende Assoziationen unschädlich sind; es liegt also keine Täuschung vor, wenn eine „Odysseus GmbH“ dem Gegenstand nach nicht mit Reisen oder eine „Dionysos GmbH“ nicht mit Wein verknüpft ist. Sachfirma ohne (erkennbaren) Bezug zum Unternehmensgegenstand: Die 36 Sachfirma muss zwar auch weiterhin dem Unternehmensgegenstand entnommen sein, auch wenn das Entlehnungsgebot im Gesetzestext seit der von „Prinz“; OLG Saarbrücken NZG 2006, 586, insbesondere zur Verwendung des Namens des Kommanditisten bei der KG. 1 BGHZ 58, 322 ff; OLG München GmbHR 1993, 102 f; DNotI-Report 2003, 107 f; Heidinger DB 2005, 815 ff; aA Felsner NJW 1998, 3255, 3256 f. 2 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; kritisch Kögel GmbHR 2011, 16 ff.

3 Vgl Jung ZIP 1998, 677, 681; Koller/ Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 15; Michalski Rn 64. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Scholz/ Emmerich Rn 37; Müther GmbHR 1998, 1058, 1060; LG Wiesbaden DStR 2004, 1359. 5 Ebenso Jung ZIP 1998, 677, 681.

Bayer

|

115

§4

Firma

Handelsrechtsreform entfallen ist1. Allerdings ist im Hinblick auf die Zulassung der reinen Phantasiefirma nicht mehr erforderlich, dass die Sachfirma den Unternehmensgegenstand für die beteiligten Verkehrskreise im Wesentlichen erkennbar macht; denn im Falle fehlender Erkennbarkeit wäre eine derartige Firma jedenfalls als Phantasiefirma ohne Weiteres zulässig. Zulässig sind deshalb insbesondere Abkürzungen wie „Transpobet“, „Systech“, „Comptech“, „MEDITEC“2 oder „Teleprom“ sowie fremdsprachliche Ausdrücke bzw Bezeichnungen (in lateinischer Schrift!) wie „Sports Gear“ oder „Tapas“ (dazu auch oben Rn 12). Unzulässig ist die Sachfirma natürlich auch weiterhin, wenn sie den Unternehmensgegenstand unzutreffend darstellt, dh unwahr ist3, oder wenn sie den Unternehmensgegenstand auf eine Art und Weise darstellt, die vom maßgeblichen Durchschnittsadressaten missverstanden werden kann (s. dazu im Einzelnen unten Rn 38). 37 Bei einer wesentlichen faktischen oder statutarischen Änderung des Gegenstandes kann die bisherige Sachfirma unzulässig werden, namentlich wenn die Fortführung der bisherigen Firma nach der Vorstellung der maßgeblichen Verkehrskreise die Gefahr einer Täuschung mit sich bringt (ständiger Vorrang des Täuschungsverbotes): So muss etwa eine „Bonner Bau GmbH“, die jetzt nur noch Immobilienverwaltung macht, ihre Firma entsprechend ändern, s. auch unten Rn 48. 38 Sonstiges: Irreführend sind auch weiterhin Bezeichnungen bzw Zusätze wie „Institut“, wenn es sich nicht um eine wissenschaftliche Einrichtung der öffentlichen Hand handelt; hier muss durch einen weiteren Firmenbestandteil klargestellt werden, dass es sich nicht um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende Einrichtung handelt4; der Rechtsformzusatz „GmbH“ reicht dafür nicht5; Ähnliches gilt für „Anstalt“. Großzügig gehandhabt werden sollte allerdings die Eintragung der Bezeichnung bzw des Zusatzes „Akademie“ für eine Fortbildungsstätte, auch wenn deren Zweck die Gewinnerzielung und nicht die Förderung der Mitglieder oder Besucher als Selbstzweck ist6; denn hier dürfte sich das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsadressaten gerade ändern; erforderlich ist insbesondere kein Universitätsniveau der Fortbildungsstätte; sofern sich aber ein einzelner Nachhilfelehrer großloben will, ist die Bezeichnung „Akademie“ natürlich 1 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 75; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 59; Jung ZIP 1998, 677, 682. 2 BayObLG NZG 1999, 761; Koller/ Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 12g. 3 Scholz/Emmerich Rn 43; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 20; vgl auch OLG Frankfurt/M DB 1972, 1014 („Inge-

116

|

Bayer

nieur-Büro“ ohne entsprechendes Personal). 4 Ebenso Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 12; Scholz/Emmerich Rn 24; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9b. 5 BayObLG ZIP 1985, 861 f. 6 Abweichend Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63; Müther GmbHR 1998, 1058, 1061.

§4

Firma

irreführend und deshalb unzulässig; „Akademie“ ist insbesondere auch dann zulässig, wenn sie für den Durchschnittsadressaten erkennbar als Scherzbezeichnung gemeint ist, zB „Bierakademie“ für einen Brauereiausschank; auch „Seminar“ ist nunmehr ohne Weiteres zulässig1, da sich aufgrund der großen Zahl von privaten Seminaren, die heute angeboten werden, das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise bereits geändert hat. Irreführend und deshalb unzulässig sind „Finanz“ oder „Finanzierung“, da es für die angesprochenen Verkehrskreise von „wesentlicher“ Bedeutung iSd § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB ist, ob die Gesellschaft selbst finanziert oder lediglich vermittelt; wenn die Gesellschaft schon eine Sachaussage als Firma wählt, dann muss diese auch genau sein: Die Firma muss also „Finanzierungsvermittlung“, „Finanzdienstleistung“ oder „Finanzberatung“ heißen2. „Revision“ setzt die Fähigkeit und Bereitschaft zu umfassenden Prüfungen voraus, „Treuhand“ die Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten mit entspr Qualifikation3, „Invest“ einen Geschäftsbetrieb, der zumindest auch auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist4, der Zusatz „Broker“ setzt hingegen nicht mehr die Eigenschaft als Börsenmakler oder wenigstens die Zusammenarbeit mit solchen voraus5. Ferner setzt „Technik“ nicht voraus, dass auch Ingenieure zum Betriebspersonal gehören; diese Bezeichnung ist auch für reine Handwerksbetriebe zulässig6. b) Namensschutz, Markenschutz, Unlauterer Wettbewerb: Der Schutz vor 39 unlauterem Wettbewerb sowie vor Namens- und Markenrechtsverletzungen ist nach allgemeiner Meinung nicht Aufgabe des Eintragungsverfahrens einer Firma7. Das Firmenregisterrecht, dh die Vorschriften über die Bildung, Anmeldung und Führung einer Firma, stehen insoweit also mit dem materiellen Firmenschutz nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang: Eine Firma kann registerrechtlich zulässig, aber namensrechtlich, markenrechtlich oder wettbewerbsrechtlich unzulässig sein. Insbesondere ist der materielle Firmenschutz im Gegensatz zu § 30 HGB nicht örtlich begrenzt, sondern er kann sich auf das ganze Inland erstrecken8. Auch nach der Liberalisierung des Firmenrechts sind im registerrechtlichen Eintragungsverfahren die Vorschriften des materiellen Firmenschutzes durch das Registergericht grundsätzlich nicht als allgemeine Schranke bei der Firmenbildung zu berücksichtigen, auch wenn dies im Interesse einer effektiven Präventivkontrolle bzw eines effektiven Schutzes vor drohenden namens-, marken- oder wett1 Abweichend Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 12; Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63. 2 Ebenso Bokelmann GmbHR 1998, 57, 63; abweichend Koller/Roth/Morck/ Roth § 18 HGB Rn 12. 3 BayObLG WM 1989, 680, 681.

4 BayObLG GmbHR 1985, 86. 5 LG Darmstadt GmbHR 1999, 482, 483. 6 Ähnlich BayObLG NZG 1999, 761 für MEDITEC. 7 Michalski Rn 71. 8 Fezer § 15 MarkenG Rn 46 f, 115.

Bayer

|

117

§4

Firma

bewerbsrechtlichen Prozessen durchaus praktikabel erscheint. Einen Verstoß gegen Vorschriften des materiellen Firmenschutzes, also gegen § 12 BGB, §§ 5, 15 MarkenG oder §§ 1, 3 UWG als registerrechtliches Eintragungshindernis anzusehen, wäre jedoch im Hinblick auf § 9c Abs. 2 Nr. 1 dogmatisch schief: Der Registerrichter darf die GmbH nur dann nicht eintragen, wenn die Firma nichtig ist. Sofern eine Firma gegen Vorschriften des materiellen Firmenschutzes verstößt, hat der Inhaber aber (nur) einen Anspruch auf Unterlassung, die Firma ist also anders als bei einem Verstoß gegen Vorschriften des Firmenregisterrechts (§ 4 GmbHG, §§ 18, 30 HGB) gerade nicht nichtig. Die Vorschriften des materiellen Firmenschutzes sind also ihrer Art nach repressive, privatrechtliche (Abwehr-)Ansprüche gegen Beeinträchtigungen eines älteren Rechts und nicht (präventive) Schranken bei der Firmenbildung (s. auch unten Rn 51). 40 c) Öffentliche Ordnung und gute Sitten: Vor dem Hintergrund der Liberalisierung des Firmenrechts bzw der nunmehr zulässigen Phantasiefirma erscheinen insbesondere solche Firmen problematisch, die gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstoßen, wie zB „Busengrapscher“1 oder „Mekka“2; da sie schnell in aller Munde und damit besonders werbewirksam sind, dürften sich derartige Firmenbezeichnungen rasch gewisser Beliebtheit erfreuen. Im Gegensatz zu den soeben (Rn 39) behandelten (möglichen) Eingriffen in den privatrechtlichen Namens-, Marken- und Wettbewerbsschutz gilt das Verbot sittenwidrigen Verhaltens und eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung allgemein und bedarf keiner besonderen Erwähnung im Firmenrecht. Darüber hinaus finden sich in den § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG, § 2 Abs. 1 PatG, § 2 Nr. 1 GebrMG sowie § 3 Abs. 1 Nr. 3 GeschmMG entsprechende Eintragungshindernisse, die – für sehr ähnliche Fragen geschaffen – hier entsprechend anzuwenden sind3. Das Registergericht darf also bei ersichtlichen (§ 18 Abs. 2 Satz 2 HGB; s. dazu Rn 30) Verstößen solcher Art nicht eintragen; es kann sich insoweit auf die zu den genannten Vorschriften entwickelten Grundsätze sowie auf bewährte Praxis und Rspr stützen4: Nicht eintragungsfähig sind deshalb Firmen wie „Schlüpferstürmer“, „Busengrapscher“ oder religiöse Bezeichnungen wie „Jesus“, „Mekka“ oder „Messias“; kein sittenwidriger Missbrauch von Kulturgütern und deshalb idR eintragungsfähig sind hingegen Firmen, die Namen berühmter Persönlichkeiten enthalten, zB „Goethe“ oder „Mozart“, „Van Gogh“, „Newton“ oder „Einstein“. 1 Hierzu zum UWG: BGH GRUR 1995, 592 ff. 2 Hierzu zum WZG: BPatG GRUR 1994, 377 – Messias. 3 Ebenso Jung ZIP 1998, 677, 683; Koller/Roth/Morck/Roth § 18 HGB Rn 1.

118

|

Bayer

4 Vgl insbesondere zum MarkenG Fezer § 8 MarkenG Rn 344 ff sowie zum PatG und GebrMG Mes § 2 PatG Rn 3 ff und § 2 GebrMG Rn 2 mit zahlreichen Beispielen und Nachweisen aus der Rspr.

§4

Firma

V. Abgeleitete Firma Bei Erwerb eines Handelsgeschäftes kann die GmbH die Firma mit Zustim- 41 mung des Veräußerers fortführen (§ 22 HGB). Die Firma muss dabei den Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten1. In Betracht kommen der originäre Erwerb der Firma durch Einbringung des Handelsgeschäftes in die GmbH als Sacheinlage (§ 5 Abs. 4) oder später durch Kauf, Formwechsel nach §§ 214 ff UmwG, Verschmelzung nach §§ 2 ff, 46 ff UmwG, Ausgliederung nach § 152 UmwG oder Spaltung nach §§ 123, 138 ff UmwG. Schuldenhaftung nach § 25 Abs. 1 HGB tritt ein, wenn die fremde Firma ganz oder nur mit unwesentlichen Änderungen fortgeführt wird2. Die bisherige Firma muss mit Erwerb der neuen gelöscht werden. In Betracht kommt aber auch die Vereinigung beider Firmen zu einer neuen, sofern das erworbene mit dem zuvor betriebenen Handelsgeschäft verbunden wird3. VI. Die Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft ist firmenfähig (§ 11 Rn 9) und kann bereits die Firma der 42 künftigen GmbH führen, ist allerdings zur Vermeidung von Risiken persönlicher Haftung gehalten, mit einem auf die noch ausstehende Eintragung hinweisenden Zusatz aufzutreten (etwa „X-GmbH in Gründung“ oder auch „X-GmbH i. G.“)4, um den Anschein einer bereits entstandenen GmbH zu vermeiden5. Insoweit genießt die Vorgesellschaft bereits Namensschutz nach § 12 BGB; führt sie ein Handelsgeschäft fort, hat also die Vorgesellschaft insoweit bereits ihre Geschäftstätigkeit in einem Handelsgewerbe aufgenommen, so besteht auch Firmenschutz nach § 37 HGB6. Tritt die Vor-GmbH unter der Firma der eingetragenen GmbH auf, so wird dennoch in aller Regel die Vor-GmbH entsprechend den Grundsätzen unternehmensbezogener Geschäfte verpflichtet (dazu § 11 Rn 10). VII. Die Übertragung der Firma Die Übertragung der Firma mit dem Handelsgeschäft der GmbH an einen 43 Dritten ist möglich (§§ 22 ff HGB); die GmbH muss dann eine neue Firma nach den Regeln des § 4 annehmen. Zur Übertragung ist die Zustimmung des Namensgebers bei Personenfirma nur erforderlich, wenn sich dieser das 1 Scholz/Emmerich Rn 46; Ulmer/Heinrich Rn 34; B/H/Hueck/Fastrich Rn 21. 2 Dazu BGH NJW 1992, 911 f sowie ausführlich K. Schmidt ZGR 1992, 621 ff mwN; Michalski Rn 74. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; R/A/Roth Rn 41.

4 So BGH NJW 1985, 736, 737 obiter; B/H/Hueck/Fastrich Rn 18; Scholz/ Emmerich Rn 62. 5 BGH NJW 1996, 2645 f mit Anm Canaris. 6 Weiter gehend B/H/Hueck/Fastrich Rn 18; BGHZ 120, 103, 106.

Bayer

|

119

§4

Firma

vorbehalten hat. Das gilt auch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter1, der dann auch zuständig ist für die Bildung und Anmeldung der Ersatzfirma für die ja (noch) fortbestehende GmbH2. VIII. Änderung der Firma 44 Jederzeit möglich durch Nachtragsvertrag in der Form des § 2 oder, nach Eintragung der GmbH, durch Satzungsänderung gemäß §§ 53, 54 unter Beachtung der obigen Regeln. In der Insolvenz ist Zustimmung des Insolvenzverwalters erforderlich3. Keine Änderung ist der Umstand, dass die Zweigniederlassung einen Zusatz erhält (§§ 13, 10, 30 Abs. 3, 50 Abs. 3 HGB; oben Rn 3). Auch Änderung einer abgeleiteten Firma ist – wie früher – zulässig, wenn dadurch einer tatsächlichen, jahrelangen Übung entsprochen wird, die Änderung im Interesse der Allgemeinheit notwendig oder wünschenswert wird (zB anderer Ortszusatz bei Sitzverlegung; Anpassung an veränderten Unternehmensgegenstand) oder sie bei objektiver Beurteilung aus Sicht der Gesellschaft infolge nachträglicher Veränderung der Verhältnisse gerechtfertigt ist (zB Beifügung einer Marke) und keine Zweifel an der Identität der geänderten und bisherigen Firma aufkommen4; man sollte insbesondere nach Ablauf einer längeren Zeit insoweit nicht zu kleinlich sein5. Im Übrigen hat der (einstige, angebliche) Grundsatz der Firmenwahrheit seit Inkrafttreten des HRefG seine Bedeutung endgültig verloren6, so dass auch § 22 HGB seine besondere Bedeutung als Ausnahme dieses Grundsatzes (jedenfalls für die GmbH) eingebüßt hat; denn durch die Neufassung des § 4 und des § 18 Abs. 2 HGB ist die Erstbildung bzw Neubildung einer Personenfirma ohne Gesellschafter-Bezug möglich (s. dazu oben Rn 34): Es gilt nur noch das Täuschungsverbot. So ist insbesondere das Hinzufügen von Zusätzen („StarKrawatten XY-GmbH“; „Verlag XY-GmbH“) ohne Weiteres zulässig. IX. Erlöschen und Löschen der Firma 45 Erlöschen und Löschen der Firma tritt nicht ein bei Auflösung der GmbH (nur Zusatz „i. L.“ oÄ erforderlich, § 68); die Firma erlischt vielmehr nur mit dem Erlöschen der GmbH selbst (dazu unten § 74 Rn 6 f, 10 f) sowie bei Änderung der Firma (dazu Rn 44). Die Zweigfirma erlischt durch Beendigung der Zweigniederlassung. In diesen Fällen hat der Registerrichter die Löschung der Firma einzutragen (§ 31 Abs. 2 HGB). Die bloße Betriebseinstellung führt 1 BGHZ 85, 221, 224 f; näher dazu Steinbeck NZG 1999, 133 ff; Ulmer NJW 1983, 1697, 1699 f. 2 Ebenso Ulmer NJW 1983, 1697, 1698 f; Schulz ZIP 1983, 194 f; Joussen GmbHR 1994, 159, 162 f; aA Grüneberg ZIP 1988, 1165, 1166 f.

120

|

Bayer

3 OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 101 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 25. 4 Grundlegend BGHZ 44, 116 ff; vgl weiter LG München I GmbHR 1991, 322 f; LG Hagen GmbHR 1996, 854 f. 5 Vgl LG Berlin GmbHR 1993, 502, 503. 6 Ebenso Jung ZIP 1998, 677, 678.

§4

Firma

nicht zum Erlöschen der Firma, kann aber den Fortfall des Firmenschutzes zur Folge haben, wenn die Einstellung nicht nur vorübergehend erfolgt1. X. Europäisches Recht Europäisches Recht ist zu beachten, wenn eine Gesellschaft aus den EU-/ 46 EWR-Mitgliedstaaten im Inland ihre Firma benutzt oder eine Zweigniederlassung errichten will2. Beschränkungen nach deutschem Firmenrecht können hier mit der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV)3 sowie vor allem mit der 11. (Zweigniederlassungs-)RL bzw der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV)4 kollidieren. Vgl dazu näher Anh I zu § 4a Rn 23 und Anh II zu § 4a Rn 21. XI. Rechtsfolgen unzulässiger Firmen 1. Anfängliche Unzulässigkeit Die Vereinbarung einer nach den bisherigen Ausführungen unzulässigen 47 Firma ist nach § 134 BGB nichtig; dies gilt auch bei Verstößen gegen § 30 HGB5. Der Registerrichter darf die GmbH nicht eintragen (§ 9c Abs. 2 Nr. 1)6; geschieht das doch und ist die GmbH (trotz des Mangels) damit wirksam entstanden, kommt § 399 FamFG (Amtsauflösungsverfahren) zur Anwendung (s. unten § 60 Rn 11)7. Das Registergericht kann stattdessen aber auch nach § 392 FamFG vorgehen und die Gesellschaft mittels Ordnungsgeldes zur Änderung der Firma anhalten8. Dies gilt auch für Verstöße gegen § 30 HGB9. Der Einwand, dass hier die Nichtigkeitsfolge und die daraus ggf resultierende Anwendbarkeit des § 399 FamFG eine mit der Rechtssicherheit unvereinbare Überreaktion der Rechtsordnung in Fällen darstelle, in denen erst kurz vor Eintragung der GmbH eine gleichlautende andere Firma eingetragen wird10, vermag nicht zu überzeugen, da die zeitgleiche Anmeldung nicht unter1 BGHZ 21, 66, 73 ff und ständige Rspr; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27 mwN; Michalski Rn 94. 2 Dazu ausführlich Clausnitzer NZG 2008, 321, 322 ff; Heckschen NotBZ 2006, 346, 347 ff. 3 EuGH v. 6.11.1984 – Rs 177/83, Slg 1984, 3651 = GRUR Int 1985, 110 f; Bokelmann DB 1990, 1021, 1023 und ZGR 1994, 325, 341. 4 EuGH v. 30.9.2003 – C-167/01, Slg 2003, I-10155 = BB 2003, 2195 – Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd. Dazu Bayer BB 2003, 2357 ff.

5 R/A/Roth Rn 58; Scholz/Emmerich Rn 63; Michalski Rn 98; aA Ulmer/ Heinrich Rn 401; B/H/Hueck/Fastrich Rn 28. 6 Allgemeine Meinung Ulmer/Heinrich Rn 102; R/A/Roth Rn 58; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 29. 7 Ulmer/Heinrich Rn 103; R/A/Roth Rn 58; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30. 8 BayObLG WM 1989, 680, 682. 9 Scholz/Emmerich Rn 63; R/A/Roth Rn 59; Michalski Rn 99; Ulmer/Heinrich Rn 108. 10 So B/H/Hueck/Fastrich Rn 30 iVm Rn 28.

Bayer

|

121

§4

Firma

scheidbarer Firmen ein seltener Ausnahmefall bleiben dürfte, der gewiss für den Allgemeinfall keine Privilegierung von Verstößen gegen § 30 HGB rechtfertigt. Richtiger Ansatzpunkt dürfte vielmehr eine Ermessensreduzierung dahingehend sein, dass das Registergericht in solchen Fällen der zeitgleichen Anmeldung (und versehentlicher Eintragung) gleichlautender Firmen statt des Amtsauflösungsverfahrens nach § 399 FamFG nur im Wege des Firmenmissbrauchsverfahrens nach § 392 FamFG, § 37 Abs. 1 HGB vorgehen und die Gesellschaft mittels Ordnungsgeldes zur Änderung der Firma anhalten darf. Die Nichtigkeitsfolge ist im Übrigen unbedenklich, da der Gesellschaftsvertrag problemlos durch einen Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter und die Wahl einer neuen Firma geheilt werden kann. 2. Nachträgliche Unzulässigkeit 48 a) Aufgrund Änderung des Tätigkeitsbereichs: Die Sachfirma kann durch nachträgliche Änderung des Tätigkeitsbereichs der GmbH unzulässig werden (vgl Rn 37) mit der Folge der Anwendbarkeit sowohl des § 392 FamFG als auch des § 399 FamFG1. Nach aA soll das Registergericht nur nach § 392 FamFG vorgehen können2. Wieso aber für die nachträgliche Unzulässigkeit etwas anderes gelten soll als für die anfängliche (dazu oben Rn 47) ist nicht ersichtlich. 49 b) Aufgrund Satzungsänderung: Wird nachträglich im Wege der Satzungsänderung eine unzulässige Firma vereinbart, so ist der entsprechende Gesellschafterbeschluss analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig; auch hier besteht ein Eintragungshindernis (vgl auch § 54 Rn 9). Wird die neue Firma dennoch eingetragen, so kommt wiederum ein Einschreiten nach § 392 FamFG oder § 399 FamFG in Betracht (oben Rn 47). § 395 und § 398 FamFG sind auch hier unanwendbar mangels Bestehens einer Firma, die bei Löschung der neuen wieder aufleben könnte3. XII. Schutz Dritter 1. Selbstschutz 50 Sofern eine Firma in Rechte Dritter eingreift, kann der Inhaber entsprechend den Voraussetzungen der jeweiligen Vorschriften nach § 12 BGB, §§ 8, 9 UWG, § 15 Abs. 4, 5 MarkenG, § 37 Abs. 2 HGB vorgehen sowie das Registergericht anregen, das Verfahren nach § 392 bzw § 399 FamFG einzuleiten.

1 Ebenso Scholz/Emmerich Rn 64 ff; Ulmer/Heinrich Rn 106. 2 BayObLG GmbHR 1989, 291, 292 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33.

122

|

Bayer

3 Ulmer/Heinrich Rn 106; aA B/H/ Hueck/Fastrich Rn 34.

§4

Firma

2. Schutz durch das Registergericht Oftmals greifen Mängel bei der Firmenbildung gar nicht in die Rechte Dritter 51 ein; doch können sie – zB § 30 HGB – Rechte Dritter beeinträchtigen. Dann stellt sich die Frage, inwieweit das Registergericht von sich aus zum Schutze der Rechte Dritter einschreiten und die Eintragung der Firma verweigern muss oder kann. Bei einem Verstoß gegen § 30 HGB liegt neben dem Eingriff in die Rechte Dritter auch ein Verstoß gegen ein Gebot der Firmenbildung vor: Das Registergericht darf die (nichtige) Firma nicht eintragen oder muss – sofern sie dennoch eingetragen wurde – nach § 399 bzw § 392 FamFG vorgehen (s. auch oben Rn 47). Sofern allerdings eine Firma gegen namens-, marken- oder wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstößt und insoweit in Rechte Dritter eingreift, liegt darin grundsätzlich kein registerrechtliches Eintragungshindernis (s. bereits oben Rn 39): Das Registergericht darf auch im Interesse eines effektiven Präventivschutzes der Rechte Dritter die Eintragung nicht verweigern. Dies gilt auch für besonders krasse Verstöße, namentlich für Firmen, die mit allgemein bekannten und sehr berühmten Marken oder Firmen von Unternehmen, die im fraglichen Registerbezirk keine Niederlassung haben, identisch („Persil GmbH“, „NIVEA GmbH“, „4711 GmbH“ oder „HARIBO GmbH“) oder fast identisch sind („Marlburo GmbH“, „nutellah GmbH“, „Mercedes GmbH“). Zwar mag es im Hinblick auf einen effektiven Präventivschutz vor sog Verwässerungsgefahr frappierend erscheinen, wieso eine Firma, die wahrscheinlich zu namens-, markenoder wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten führen wird, vom Registergericht – gleichsam sehenden Auges – überhaupt erst eingetragen werden sollte; doch wird für den Registerrichter oftmals gar nicht ersichtlich sein, ob sich etwa die Firma Henkel durch die Gründung einer Einpersonen-“Persil GmbH“ im Bayerischen Wald überhaupt in ihren Rechten beeinträchtigt sieht und dagegen vorgehen würde. Insbesondere aber liegt ein derartiger Präventivschutz von Rechten Dritter außerhalb der Funktion der registerrechtlichen Prüfung für die Zwecke des Handelsregisters1: Das Registergericht ist kein Gehilfe zur Verwirklichung zivilrechtlicher Individualansprüche; insoweit muss sich vielmehr jeder selbst schützen. Im Übrigen ergibt sich bei Branchennähe in derart krassen Fällen die Unzulässigkeit ohnehin bereits aus § 18 Abs. 2 HGB (s. dazu oben Rn 28 ff). Darüber hinaus erfolgt die „Feinsteuerung“ im Wege der zivilrechtlichen Unterlassungsklage2.

1 Vgl BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 54 sowie bereits RGZ 127, 77, 81.

2 BegrRegE BR-Drucks 340/97, S. 37, 53 f; K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2167.

Bayer

|

123

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

Sitz der Gesellschaft

4a 1. 2. 3. 4.

Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt.

Überblick . . . . . Gesetzeszweck . Gesellschaftssitz Doppelsitz . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1 2 4 6

5. Sitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . 7 6. Rechtsfolgen bei unzulässiger Sitzbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . 19

Eingefügt durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl I 1474); Abs. 2 aufgehoben, bisheriger Abs. 1 geändert und zum alleinigen Wortlaut gemacht sowie amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Bandehzadeh/Thoß Die nachträgliche Verlagerung des tatsächlichen Sitzes einer GmbH, NZG 2002, 803; Kögel Der Sitz der GmbH und seine Bezugspunkte, GmbHR 1998, 1108; Leitzen Der Umzug von Kapitalgesellschaften und seine registerrechtlichen Folgen, RNotZ 2011, 536; Otte Folgen der Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz für die gesellschaftsrechtliche Praxis, BB 2009, 344; Wessel Der Sitz der GmbH, BB 1984, 1057; s. ferner unten Vor Rn 7.

1. Überblick 1 § 4a wurde mit Wirkung vom 1.1.1999 durch Art. 10 HRefG neu eingefügt und zog der freien Sitzwahl der Gesellschaft enge Grenzen (vgl 16. Aufl, Rn 1). Mit der Aufhebung des Abs. 2 durch das MoMiG sind Satzungs- und Verwaltungssitz jedoch nunmehr entkoppelt. Im Hinblick auf die Grundsatzurteile des EuGH in den Rs. Centros1, Überseering2 und Inspire Art3 (dazu auch Einl Rn 25, Anh I zu § 4a Rn 9) will es der Gesetzgeber im Interesse eines level playing field auch deutschen GmbH ausdrücklich ermöglichen, einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmen muss und der zudem auch außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets liegen kann4 (vgl auch unten Rn 2). Der Satzungssitz muss dagegen auch stets in Deutschland liegen (vgl unten Rn 5). 2. Gesetzeszweck 2 Mit der Aufhebung der eingeschränkten Wahlfreiheit stärkt der Gesetzgeber die GmbH im Wettbewerb der Rechtsordnungen und erhöht ihre Attraktivität gegenüber ausländischen Rechtsformen5. Ausländische Unternehmen 1 EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. 2 EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering.

124

|

Bayer

3 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art. 4 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. 5 So zutreffend BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65.

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

werden motiviert, die Rechtsform der GmbH für ihre Unternehmenstätigkeit zu wählen1. Umgekehrt wird es deutschen Gesellschaften ermöglicht, ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Rahmen einer (Zweig-)Niederlassung, welche alle Geschäftsaktivitäten erfasst, außerhalb Deutschlands zu entfalten2. Insbesondere besteht auch für eine deutsche Konzernmutter die Option, ihre ausländischen Tochtergesellschaften in Form einer GmbH zu führen3. Ebenso ist für alle inländischen Konzerngesellschaften ein einheitlicher Satzungssitz möglich. Der Satzungssitz muss allerdings weiterhin im Inland liegen (vgl unten Rn 5). 3 Zudem muss bei der Anmeldung gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 1 eine inländische Geschäftsanschrift angegeben werden, um so die jederzeitige Möglichkeit einer Zustellung an die GmbH zu gewährleisten (näher § 8 Rn 19 f). 3. Gesellschaftssitz a) Bedeutung des Gesellschaftssitzes: Sitz iSd § 4a ist der Satzungssitz4. Er ist 4 nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 notwendiger Satzungsinhalt ( § 3 Rn 4). Nach ihm bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit des Registergerichts (§ 7 Abs. 1, dazu § 7 Rn 3)5, der allgemeine Gerichtsstand (§ 17 ZPO)6 und der Erfüllungsort für die Rechte und Pflichten der GmbH gegenüber ihren Organmitgliedern7. Sieht der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vor, so findet die Gesellschafterversammlung im Zweifel am Sitz der Gesellschaft statt, § 121 Abs. 5 AktG analog (s. § 48 Rn 12). b) Mögliche Ortswahl: Sitz im Sinne des Gesetzes ist eine bestimmte, im In- 5 land gelegene politische Gemeinde8; bei einer Großgemeinde mit mehreren Gerichtsbezirken ist eine Konkretisierung notwendig9, dh die Angabe eines Amtsgerichtsbezirks10. Durch das MoMiG wurde explizit aufgenommen, dass der Sitz „im Inland“ liegen muss, um die Gesellschaft in der deutschen Rechtsordnung zu verankern11 (zur Sitzverlegung unten Rn 7 ff). Ein auslän1 2 3 4

BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. B/H/Hueck/Fastrich Rn 1; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 9; MünchKomm/J. Mayer Rn 1; Wicke Rn 1. 5 Vgl B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 11; MünchKomm/J. Mayer Rn 5; Preuß GmbHR 2007, 57, 58. 6 Vgl B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 11; MünchKomm/J. Mayer Rn 5; Michalski/Michalski/Funke Rn 3.

7 BGH WM 1985, 283 f. 8 RGZ 59, 106, 109 (AG); BayObLG BB 1976, 622 (Verein); BayObLG NJW-RR 1988, 96, 97; Großkomm/Brändel § 5 AktG Rn 12; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 27; MünchKomm/J. Mayer Rn 4; R/A/Roth Rn 6. 9 BayObLG NJW-RR 1988, 96, 97. 10 Scholz/Emmerich Rn 12; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 3; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 28. 11 Vgl MünchKomm/J. Mayer Rn 4; Wicke Rn 3, 10; Bayer/J. Schmidt LMK

Bayer

|

125

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

discher Satzungssitz würde die Durchsetzung des deutschen Gesellschaftsrechts durch deutsche Gerichte und Behörden erschweren oder gar verhindern1. Dagegen ist ein Verwaltungssitz im Ausland unschädlich (vgl bereits oben Rn 1). Durch die Aufhebung von Abs. 2 ist die Benennung der drei Alternativen des Satzungssitzes am „Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat“, „sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird“ (vgl 16. Aufl, Rn 5 ff) entfallen. Da der Satzungssitz nunmehr im Inland frei gewählt werden kann2, ist insoweit ein gewisses „registerrechtliches forum shopping“ möglich3. Mit Blick auf die erhebliche Bedeutung auch des Verwaltungssitzes für die Gesellschafter kann es sich allerdings uU empfehlen, (auch) den Verwaltungssitz statutarisch festzuschreiben4. 4. Doppelsitz 6 Ein Doppelsitz ist grundsätzlich unzulässig; das ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut5. Ausnahmen sind allerdings zulässig6. Die Gesellschaft kann darüber hinaus eine Zweigniederlassung errichten, vgl Anh I zu § 4a. 5. Sitzverlegung Literatur: Altmeppen Schutz vor „europäischen“ Kapitalgesellschaften, NJW 2004, 97; Altmeppen/Wilhelm Gegen die Hysterie um die Niederlassungsfreiheit der Scheinauslandsgesellschaften DB 2004, 1083; Bayer Die EuGH-Entscheidung „Inspire Art“ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen, BB 2003, 2357; Bayer/J. Schmidt Der Schutz der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch die Niederlassungsfreiheit, ZIP 2006, 210; Bayer/ J. Schmidt Grenzüberschreitende Sitzverlegung und grenzüberschreitende Restrukturierungen nach MoMiG, Cartesio und Trabrennbahn. Europäischer Rahmen, deutsche lex lata und rechtspolitische Desiderata, ZHR 173 (2009), 735; Brakalova/Barth Nationale Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften inner-

1 2

3 4

2008, 269203; Franz/Laeger BB 2008, 678, 679; Hirte NZG 2008, 761, 766; Preuß GmbHR 2007, 57, 58 f. Vgl für die AG auch schon RGZ 107, 94, 97; BGHZ 29, 320, 328. Vgl BayObLG NJW-RR 2004, 836, 837. B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Scholz/Emmerich Nachtrag MoMiG Rn 5; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 15; Otte BB 2009, 344; Leitzen RNotZ 2011, 536, 537; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 432. Vgl Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 17; Preuß GmbHR 2007, 57 ff. Vgl Wicke Rn 5; Otte BB 2009, 344, 345; Heckschen DStR 2009, 166, 168.

126

|

Bayer

5 Scholz/Emmerich Rn 16; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 6; Michalski/Michalski/ Funke Rn 104 mwN; aA Borsch GmbHR 2003, 258 ff; Pluskat WM 2004, 601 ff. 6 OLG Brandenburg NotBZ 2006, 22; LG Potsdam NotBZ 2004, 402; MünchKomm/J. Mayer Rn 11; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 29 ff; R/A/Roth Rn 10; vgl zur AG auch Hüffer § 5 AktG Rn 10 mwN; zur Verschmelzung LG Essen ZIP 2001, 1632 f; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 6 mwN. Rechtstatsachen zum Doppelsitz von AG bei Bayer/ Hoffmann AG 2010, R 259 ff.

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

halb der EU bleiben zulässig, DB 2009, 213; Campos Nave Die Liberalisierung der Wegzugsfreiheit in Europa, BB 2008, 1410; Franz Internationales Gesellschaftsrecht und deutsche Kapitalgesellschaften im In- und Ausland, BB 2009, 1250; Franz/Laeger Die Mobilität deutscher Kapitalgesellschaften nach Umsetzung des MoMiG …, BB 2008, 678; Hellgardt/Illmer Wiederauferstehung der Sitztheorie?, NZG 2009, 94; Hennrichs/Pöschke/von der Laage/Klavina Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften in Europa – Eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH und ein Plädoyer für eine Neuorientierung, WM 2009, 2009; Kindler GmbH-Reform und internationales Gesellschaftsrecht, AG 2007, 721; Kindler Internationales Gesellschaftsrecht 2009: MoMiG, Trabrennbahn, Cartesio und die Folgen, IPrax 2009, 189; Koch/Eickmann Gründungs- oder Sitztheorie? Eine „never ending story“?, AG 2009, 73; Leible Niederlassungsfreiheit und Sitzverlegung, ZGR 2004, 531; Leible Warten auf die Sitzverlegungsrichtlinie, FS Günter H. Roth, 2011, S. 447; Leible/Hoffmann „Überseering“ und das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht, ZIP 2003, 925; Leible/Hoffmann Wie inspiriert ist „Inspire Art“?, EuZW 2003, 677; Leible/Hoffmann Grenzüberschreitende Verschmelzungen im Binnenmarkt nach „Sevic“, RIW 2006, 161; Leible/Hoffmann Cartesio – fortgeltende Sitztheorie, grenzüberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen, BB 2009, 58; Leuering Von Scheinauslandsgesellschaften hin zu „Gesellschaften mit Migrationshintergrund“, ZRP 2008, 73; Lieder/Kliebisch Nichts Neues im Internationalen Gesellschaftsrecht: Anwendbarkeit der Sitztheorie auf Gesellschaften aus Drittstaaten?, BB 2009, 338; Lutter „Überseering“ und die Folgen, BB 2003, 7; Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl 2012, § 6 (zit EuropUR); Meilicke/Rabback Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Sevic und die Folgen für das deutsche Umwandlungsrecht …, GmbHR 2006, 123; Paefgen „Cartesio“: Niederlassungsfreiheit minderer Güte, WM 2009, 529; Peters Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der GmbH ins Ausland, GmbHR 2008, 245; Preuß Die Wahl des Satzungssitzes im geltenden Gesellschaftsrecht und nach dem MoMiG-Entwurf, GmbHR 2007, 57; Teichmann Binnenmarktmobilität von Gesellschaften nach „Sevic“, ZIP 2006, 355; Teichmann Cartesio: Die Freiheit zum formwechselnden Wegzug, ZIP 2009, 393; Teichmann Gesellschaftsrecht im System der Europäischen Niederlassungsfreiheit, ZGR 2011, 639; Weller Die Rechtsquellendogmatik des Gesellschaftskollisionsrechts, IPrax 2009, 202. Ausführliche Schrifttumsnachweise bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 (zur grenzüberschreitenden Mobilität) und § 32 (zum Projekt einer Sitzverlegungs-RL).

a) Sitzverlegung (= Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes) ist Satzungsände- 7 rung (§ 54); das Verfahren richtet sich nach § 13h HGB1. Die Prüfung der Sitzverlegung und die Eintragung erfolgt danach beim Registergericht des neuen Sitzes; bei einer über die Grenzen des Gerichtsbezirks hinausgehenden Sitzverlegung einer Gesellschaft hat das Gericht des bisherigen Sitzes die förmliche Richtigkeit der Anmeldung zu prüfen2. So kann auch dann verfahren 1 Dazu OLG Köln BB 1984, 1065 f; ThürOLG GmbHR 2006, 765 ff (auch zu den Anforderungen an die Verlegung des Sitzes einer GmbH nach Einstellung

des Geschäftsbetriebs); OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 308 ff. 2 OLG Köln NZG 2005, 87 f; Scholz/Emmerich Rn 2; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 23; MünchKomm/J. Mayer Rn 12.

Bayer

|

127

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

werden, wenn gleichzeitig weitere Satzungsänderungen zur Eintragung angemeldet werden1. Die freie Wahl des Sitzes im Inland ist nicht mehr – wie früher durch § 4a Abs. 2 aF – beschränkt (vgl oben Rn 5). Die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs (Beispiel Sitzverlegung im Liquidationsstadium2 oder nach Abgabe der eidesstaatlichen Versicherung3) gilt aber nach wie vor4. Hingegen kann nach aktueller Rechtslage in der Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes – anders als früher5 – keine faktische Satzungsänderung gesehen werden6. Eine Gewerbeummeldung ist keine Voraussetzung für die Eintragung der Sitzverlegung7. 8 b) Auslandsberührung: Zu unterscheiden ist die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes von der Verlegung des tatsächlichen (Verwaltungs-)Sitzes. 9 aa) Kollisionsrechtlicher Ausgangspunkt war für das deutsche Recht lange Zeit und in ständiger Rspr die Sitztheorie, nach der sich das auf die Gesellschaft anwendbare (Sach-)Recht (= Gesellschaftsstatut) nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz (Verwaltungssitz) hat8. Jedenfalls in Bezug auf EU-9 und EWR-Staaten10 sowie auf Grund des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags vom 29.10.1954 (BGBl II 487) auch in Bezug auf die USA11 gilt heute jedoch die Gründungstheorie12, nach der sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des satzungsmäßigen Sitzes der Gesellschaft richtet (= Recht des Registrierungsstaates)13. 1 OLG Hamm GmbHR 1991, 321 f; OLG Zweibrücken GmbHR 1992, 678 f; aA LG Mannheim GmbHR 1991, 24. 2 LG Berlin GmbHR 1999, 720. Ausführlich zur gesamten Problematik: Peterhoff DZWiR 2008, 359 ff. 3 KG GmbHR 2011, 1104. 4 Vgl dazu auch Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 24 ff; MünchKomm/J. Mayer Rn 12. 5 Vgl zum Streitstand nur 16. Aufl, Rn 25 mwN; zustimmend BGH ZIP 2008, 1627 ff (gegen BayObLG ZIP 2002, 1400 ff). 6 Vgl Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 24; Michalski/Michalski/Funke Rn 15; R/A/Roth Rn 9. 7 LG Augsburg RNotZ 2008, 430 mit zustimmender Anm Freitag WuB IV E. § 13h HGB 1.08; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 24; Wicke Rn 4; aA noch LG Hamburg GmbHR 1992, 116. 8 Zuletzt BGH ZIP 2002, 1763 ff; vgl

128

|

Bayer

9

10

11

12

13

weiter BGHZ 53, 181, 183; BGH ZIP 2000, 967 ff; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 358 ff mwN. Grundlegend BGH (VII. ZS) ZIP 2003, 718 = GmbHR 2003, 527 – Überseering II mit Besprechung Leible/Hoffmann ZIP 2003, 925 ff. Grundlegend BGH (II. ZS) GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein mit Anm Wachter. Dazu BGH BB 2002, 1227, 1228; BGH BB 2003, 806, 810; BGH NZG 2004, 1001 f; BGH NZG 2005, 44 f; BGH NJW-RR 2007, 574, 575; vgl auch BFH GmbHR 2003, 722 ff (dazu Meilicke GmbHR 2003, 793 ff). Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 30, 50 ff mzwN; vgl auch bereits Bayer BB 2003, 2357, 2363 f. Dazu ausführlich Ulmer/Behrens Einl B Rn 15 ff.

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

Auslöser für diesen Wandel waren die EuGH-Entscheidungen Centros vom 9.3.19991 Überseering vom 5.11.20022, Inspire Art vom 30.9.20033 und Sevic vom 13.12.20054. Danach verstößt es gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV [ex-Art. 43, 48 EG]), wenn der Zuzugstaat die Verlegung des Verwaltungssitzes von nach dem Recht eines EU-Staates wirksam gegründeten Gesellschaften verweigert oder von der Erfüllung inländischer Rechtsvorschriften abhängig macht, für die es im Unionsrecht keine Grundlage gibt. bb) Verlegung des tatsächlichen Sitzes vom Ausland ins Inland: Nach früher 10 ganz hM war die Verlegung des tatsächlichen (Verwaltungs-)Sitzes einer im Ausland wirksam errichteten Gesellschaft ins Inland nicht möglich; die in Deutschland vorherrschende Sitztheorie ( Rn 9) verlangte eine vollständige Neugründung der Gesellschaft im Inland5. Dass dieses Modell bereits kollisionsrechtlich nicht überzeugt, wurde im Schrifttum zutreffend kritisiert6. Unionsrechtlich verstößt diese Sichtweise gegen Art. 49, 54 AEUV ( Rn 9 aE); unvereinbar damit ist aber auch die vom BGH zwischenzeitlich vertretene Auffassung, dass die EU/EWR-ausländische Kapitalgesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz in eine Personengesellschaft inländischen Rechts umzuqualifizieren sei (sog „Wechselbalgtheorie“)7. Vielmehr ist heute im Anschluss an die EuGH-Judikatur (vgl Rn 9) sowohl in der Rspr8 als auch im Schrifttum9 nahezu unstrittig, dass eine im EU- bzw EWR-Ausland ord1 EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. Dazu Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 19 ff mzwN. 2 EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering; dazu Lutter BB 2003, 7 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 23 ff mzwN. 3 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art; dazu Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 27 ff mzwN; ausführlich auch bereits Bayer BB 2003, 2357, 2362 ff. 4 EuGH Slg 2005, I-10805= GmbHR 2006, 140 – Sevic (Verweigerung der Eintragung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung als Verstoß gegen Art. 43, 48 EG, jetzt Art. 49, 54 AEUV); dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 32 ff mzwN. 5 Zusammenfassend (kritisch) Bayer BB 2003, 2357, 2359 f mwN.

6 Vgl etwa nur K. Schmidt ZGR 1999, 20, 22 ff; Großfeld/Jaspers RabelsZ 53 (1989), 52 ff. 7 So BGHZ 151, 204 – Jersey; kritisch dazu bereits Bayer BB 2003, 2357, 2361 f; zusammenfassend zu diesem „Rettungsversuch“ des II. ZS: Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 24, 26 mzwN. 8 BGH ZIP 2003, 718 ff – Überseering II; BGH AG 2005, 39, 40; BGH GmbHR 2005, 630, 631; BGH GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein; BGH GmbHR 2009, 138 – Trabrennbahn; BGH GmbHR 2010, 211; BGH GmbHR 2010, 819; BGH GmbHR 2011, 1094. 9 Bayer BB 2003, 2357, 2363; Bayer/ J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; MünchKomm/Habersack AktG Einl Rn 98; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 50 f; MünchKomm/Sonnenberger BGB Einl Rn 140 (jeweils mzwN); partiell abweichend jedoch

Bayer

|

129

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

nungsgemäß errichtete Gesellschaft generell als ausländische Gesellschaft im Inland anzuerkennen ist, und zwar auch dann, wenn sie ihren tatsächlichen Sitz ins Inland verlegt oder ihn von Anfang an hier begründet hat, also im Ausland ausschließlich ihre Registrierung vorgenommen wird (sog Scheinauslandsgesellschaft); diese Verfahrensweise ist grundsätzlich nicht als Missbrauch anzusehen. Insoweit folgt aus Art. 49, 54 AEUV eine versteckte kollisionsrechtliche Anknüpfung an die Gründungstheorie iSd Herkunftslandsprinzips („europarechtliche Gründungstheorie“)1. 11 Im Hinblick auf Gesellschaften aus sog Drittstaaten (Nicht-EU/EWR) hält die Rspr dagegen bislang noch an der Sitztheorie fest2, sofern nicht – wie mit den USA (vgl oben Rn 9) – spezielle staatsvertragliche Regelungen existieren. Diese „gespaltene Lösung“ sieht sich allerdings zu Recht erheblicher Kritik ausgesetzt3; ein genereller Übergang zur Gründungstheorie, wie er mit dem (nicht über das Entwurfsstadium hinaus gelangten) RefE für eine IPR-Novelle 2008 (dazu noch Anh I zu § 4a Rn 14) bereits anvisiert war, steht daher ganz oben auf der Liste rechtspolitischer Desiderata4. 12 Einzelheiten: Verlegt eine im EU-Ausland ordnungsgemäß errichtete Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz ins Inland, so ist die Niederlassung im Inland generell – dh unabhängig davon, ob sie im Ausland noch einen weiteren tatsächlichen Sitz oder auch nur formal ihre Hauptniederlassung hat – als Zweigniederlassung iSd 11. (Zweigniederlassungs-)RL5 zu betrachten und danach wie vor MünchKomm/Kindler BGB IntHGesR Rn 428. 1 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739; Grundmann EuropGesR, 2. Aufl 2011, Rn 785; Leible FS G.H. Roth, 2011, S. 447, 450; Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 49; C. Teichmann ZGR 2011, 639, 679 f; Weller FS Goette, 2011, S. 583, 587 f. 2 BGH GmbHR 2009, 138 (Schweiz – „Trabrennbahn“); BGH GmbHR 2009, 1102 (British Columbia); BGH GmbHR 2010, 211 (Singapur); BGH NZG 2010, 712 (Schweiz); BGH GmbHR 2011, 1094 (obiter); OLG Hamburg DB 2007, 1245 (Isle of Man); OLG Köln ZIP 2007, 935 f (Südafrika); OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 591, 593 (Schweiz); BayObLG RIW 2003, 387 f (Sambia); aA OLG Hamm ZIP 2006, 1822 f (Schweiz); AG Ludwigsburg ZIP 2006, 1507 ff (Serbien). 3 Zur gesamten Problematik näher Lut-

130

|

Bayer

ter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 53 mzwN. 4 Dafür etwa Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 773; Ebke FS Thode, 2005, S. 593, 610 ff; Handelsrechtsausschuss des DAV Stellungnahme 13/2008, S. 4; Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 46 f; Leible/Hoffmann BB 2009, 58, 62; Lieder/Kliebisch BB 2009, 338, 343; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 53, 86; J. Schmidt WuB II Q. § 4a GmbHG 1.09; J. Schmidt EWIR 2009, 175, 176. 5 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 mzwN.

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

her im Inland als Zweigniederlassung einzutragen (s. Anh I zu § 4a Rn 13, 15, Anh II zu § 4a Rn 23). Die Auslandsgesellschaft muss ihre Rechtsform (nicht aber einen zusätzlichen Nationalitätshinweis1) durch die Firmierung und auf den Geschäftsbriefen kenntlich machen2, andernfalls droht eine persönliche Haftung aus c. i. c. (§ 280 Abs. 1 iVm § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB)3 oder eine Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB wegen Weglassen des Rechtsformzusatzes4 (vgl auch noch Anh II zu § 4a Rn 36). Das Gesellschaftsstatut richtet sich nach dem ausländischen Gründungsrecht, 13 und zwar nicht nur hinsichtlich der Gründungsregeln, sondern auch darüber hinaus (Gesellschafterrechte, Geschäftsführerkompetenzen, Beschlussmängel, Auflösung etc)5. Dies gilt grundsätzlich auch im Hinblick auf gesellschaftsrechtlich verwurzelte Gläubigerschutzvorschriften6. Höchst streitig und bislang nur rudimentär ausjudiziert ist allerdings, ob und inwieweit Sonderanknüpfungen zulässig sind, dh inwieweit das ausländische Recht zur Schließung von Schutzlücken punktuell durch Rechtsinstitute des deutschen Rechts ergänzt bzw überlagert oder verdrängt werden darf, speziell im Wege einer insolvenz- oder deliktsrechtlichen Anknüpfung bestimmter Regeln. In Betracht kommen hier etwa insbesondere die Insolvenzverschleppungshaftung (dazu Anh zu § 64 Rn 61 ff, zur Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften Anh II zu § 4a Rn 59) oder die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (dazu § 13 Rn 25 ff, zur Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften Anh II zu § 4a Rn 38). Keine Anwendung finden dagegen jedenfalls die im inländischen Recht verankerten, genuin-gesellschaftrechtlichen Prinzipien von Kapitalaufbringung und -erhaltung7. Unabhängig von der sachrechtlichen Qualifikation muss sich die Anwen- 14 dung deutscher Vorschriften aber grundsätzlich stets am Maßstab der Nieder1 Vgl LG Göttingen ZIP 2005, 2019 (das allerdings unzutreffenderweise „Ltd“ nicht für ausreichend hält); Heckschen NotBZ 2006, 346, 348; Römermann GmbHR 2006, 262, 263; Süß DNotZ 2005, 180, 187; aA etwa Kindler NJW 2003, 1073, 1079. S. zum Ganzen auch noch Anh II zu § 4a Rn 21 f. 2 Bayer BB 2003, 2357, 2364; Zimmer NJW 2003, 3585, 3587. 3 S. dazu den Parallelfall BGH NJW-RR 2002, 1309 ff. Wie hier auch Paefgen WuB II N. Art. 43 EG 2.04. 4 BGH NJW 2007, 1529 ff (betreffend eine niederländische BV; dazu Altmeppen ZIP 2007, 889 ff; Kindler NJW 2007,

1785 ff; Römermann GmbHR 2007, 595 f); OLG Saarbrücken GmbHR 2009, 209, 210 f (betreffend eine SARL); OLG Rostock GmbHR 2010, 1349 (englische Ltd). 5 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 51 mwN. 6 Überblick bei Bayer BB 2003, 2357, 2364 f. 7 Meilicke GmbHR 2003, 1271, 1272; Leible ZGR 2004, 531 ff; Riegger ZGR 2004, 510 ff; Spindler/Berner RIW 2004, 7 ff; aA Altmeppen NJW 2004, 97, 102 (für §§ 30, 31). Vgl auch Anh II zu § 4a Rn 19.

Bayer

|

131

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

lassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) messen lassen1. Vgl dazu im Einzelnen noch Anh II zu § 4a Rn 34 ff. 15 cc) Verlegung des tatsächlichen Sitzes vom Inland ins Ausland: Mit der Neufassung des § 4a wollte der Gesetzgeber es deutschen GmbH ausdrücklich ermöglichen, ihren Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen2 (vgl bereits oben Rn 1 f). Die im Schrifttum teilweise vertretene Auffassung, dass es sich bei § 4a um eine rein sachrechtliche Regelung handele und der Wegzug einer deutschen GmbH somit bis zu einer vollständigen Aufgabe der Sitztheorie auch weiterhin nicht möglich sei3, vermag im Hinblick darauf nicht zu überzeugen. § 4a kommt vielmehr insoweit auch ein kollisionsrechtlicher Gehalt zu4, dh die Verlegung des Verwaltungssitzes einer deutschen GmbH ins Ausland ist zulässig5. Ob auch der Zuzugstaat die deutsche GmbH als solche anerkennt, hängt freilich nach wie vor vom dortigen Kollisionsrecht ab: für EU-/EWR-Staaten ist die Anerkennung zwar auf Grund der neueren EuGHRspr geboten (vgl ausführlich oben Rn 9 ff); bei Drittstaaten, die der Sitztheorie folgen, kann es indes zu einer „Statutenverdopplung“ mit all ihren misslichen Konsequenzen kommen6. 16 Obgleich die Gesetzesbegründung zum MoMiG ua auch explizit auf die neuere EuGH-Judikatur und ihre Auswirkungen hinweist, war die Eröffnung der Wegzugsfreiheit allerdings insoweit europarechtlich nicht zwingend geboten. Denn der EuGH hat in seiner Grundsatzentscheidung in der Rs. Cartesio ausdrücklich klargestellt, dass es „nach dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) vereinbar ist, wenn ein Mitgliedstaat es „seinen“ Gesellschaften verwehrt, ihren Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen7. Vor dem Hintergrund der vom EuGH schon in der Daily-Mail-Entscheidung aus dem Jahr 1 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 740; Kieninger RabelsZ 73 (2009), 607, 614; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 51; Schillig ZVglRWiss 106 (2007), 299, 306; Schillig ZVglRWiss 106 (2007), 484, 488. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 65. 3 IdS etwa Eidenmüller ZGR 2007, 168, 205 f; Kindler IPrax 2009, 189, 198; Peters GmbHR 2008, 245, 249; Preuß GmbHR 2007, 57, 62. 4 Ausführlich Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 746 ff mzwN 5 Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 749 ff; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 211, 212; Herrler DNotZ 2009, 484, 489; Kobelt GmbHR

132

|

Bayer

2009, 808, 811; Knof/Mock GmbHR 2007, 852, 856; Leible FS G.H. Roth, 2011, S. 447, 455 f; Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 56; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 432; für eine Beschränkung auf EU-Mitgliedstaaten allerdings Paefgen WM 2009, 529, 530 f. 6 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 752; Staub/Koch § 13h HGB Rn 29; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 56; Tebben RNotZ 2008, 441, 447. 7 EuGH GmbHR 2009, 86 – Cartesio. Dazu Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735 ff; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 37 ff mzwN. Vgl nun auch EuGH NZG 2012, 114 – National Grid (dazu Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 11 f).

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

19881 begründeten sog „Geschöpftheorie“, wonach eine auf Grund einer nationalen Regelung gegründete Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Realität hat2, ist dies zwar letztlich konsequent3. Aus rechtspolitischer Perspektive ist die damit vom EuGH angenommene Differenzierung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfreiheit – wie auch Generalanwalt Maduro in seinen Schlussanträgen dezidiert dargelegt hat4 – freilich weder sinnvoll noch überzeugend5. Die Eröffnung der Wegzugsfreiheit durch den deutschen Gesetzgeber durch § 4a ist daher nachdrücklich zu begrüßen und sollte auch vor dem Hintergrund der Cartesio-Entscheidung nicht wieder zurückgenommen werden. dd) Eine Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes ist jedenfalls unter Beibehal- 17 tung der Identität als deutsche GmbH nicht möglich. Denn Satzungssitz und Gesellschaftsstatut müssen sowohl nach der Gründungs- als auch nach der Sitztheorie übereinstimmen; ein Wechsel des satzungsmäßigen Sitzes führt daher zwingend auch zu einem Rechtsformwechsel6. Weder das GmbHG (insbesondere auch nicht § 4a) noch das UmwG enthalten indes für einen solchen grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel spezielle Regelungen. Der EuGH hat jedoch schon 2008 in der Cartesio-Entscheidung7 (wenngleich auch obiter) judiziert und nun in seinem VALE-Urteil v. 12.7.20128 ausdrücklich bestätigt, dass auch grenzüberschreitende Formwechsel vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit iSd Art. 49, 54 AEUV (ex-Art. 43, 48 EG) erfasst sind. Der Herkunftsmitgliedsstaat darf grenzüberschreitende Formwechsel nicht pauschal verhindern (dh insbesondere nicht mit Auflösung und Liquidation sanktionieren), sondern nur solchen Beschränkungen unterwerfen, die nach Maßgabe der sog. Gebhard-Formel aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (Cartesio, in VALE vorausgesetzt). Der Aufnahmemitgliedstaat muss grenzüberschreitende Formwechsel zulassen, wenn und soweit er auch im innerstaatlichen Recht Formwechsel gestattet (an sich bereits Cartesio, nun aber eindeutig VALE). Hinsichtlich des Verfahrens gelten mangels EU1 EuGH NJW 1989, 2186 – Daily Mail. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 14 ff mzwN. 2 Vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 16 mwN. 3 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 744; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 42. 4 GA Maduro Schlussanträge vom 22.5. 2008 in der Rs. Cartesio NZG 2008, 498, 502 ff. 5 Vgl Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 743 f; Bayer/J. Schmidt BB 2010,

387, 391; Hennrichs/Pöschke/von der Laage/Klavina WM 2009, 2009, 2012 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 42. 6 Vgl nur Ulmer/Behrens Anh § 4a Rn 14. Für die Möglichkeit einer Satzungssitzverlegung ohne Statutenwechsel jedoch de lege ferenda: Eidenmüller JZ 2004, 24, 32. 7 EuGH Slg 2008, I-9641= GmbHR 2009, 86 – Cartesio. 8 EuGH ZIP 2012, 1394 – VALE. Dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2012, 1481 ff.

Bayer

|

133

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

Regelungen die innerstaatlichen Formwechselgründungs- und -funktionsregelungen des Herkunftsmitgliedstaats und des Aufnahmemitgliedstaats; aus Art. 49, 54 AEUV folgt jedoch, dass die jeweiligen nationalen Vorschriften nur im Rahmen des Äquivalenzgrundsatzes (grenzüberschreitende Formwechsel dürfen nicht ungünstiger behandelt werden als innerstaatliche) und des Effektivitätsgrundsatzes (grenzüberschreitende Formwechsel dürfen nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden) angewendet werden dürfen (VALE). Spezifische Sonderregeln für grenzüberschreitende Formwechsel sind sowohl seitens des Herkunfts- als auch des Aufnahmemitgliedstaats nur zulässig, wenn und soweit sie durch die speziellen Rechtfertigungsgründe des AEUV, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses iSd GebhardFormel oder – in engen Grenzen – durch den Missbrauchsvorbehalt gerechtfertigt sind (vgl bzgl des Herkunftsmitgliedstaats bereits Cartesio; in VALE nun teils ausdrücklich, teils implizit für beide beteiligte Mitgliedstaaten). Aus deutscher Perspektive bedeutet dies1, dass sowohl Herausformwechsel der in § 191 Abs. 1 UmwG genannten deutschen Gesellschaften in eine Rechtsform eines anderen EU-/EWR-Mitgliedstaats als auch Hereinformwechsel von EU-/EWR-Gesellschaften, die einer der in § 191 Abs. 1 UmwG genannten deutschen Rechtsform entsprechen, in eine in § 191 Abs. 2 UmwG genannte Rechtsform zugelassen werden müssen (wobei auch „rechtsformkongruente“ Formwechsel, zB Ltd in GmbH, zuzulassen sind); § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG ist insofern unionsrechtskonform auszulegen. Hinsichtlich des die deutsche „Sphäre“ betreffenden Verfahrens gelten grundsätzlich die §§ 190 Abs. 2, 192 ff UmwG; soweit sich auf Grund des grenzüberschreitenden Charakters die Notwendigkeit von Anpassungen ergibt, bietet sich eine vorsichtige partielle Analogie zu Art. 8 SE-VO, §§ 12 ff SEAG und §§ 122a ff UmwG an, wobei allerdings stets der Effektivitätsgrundsatz zu beachten ist. 18 Wünschenswert wäre freilich auch insoweit nicht nur ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers, sondern eine spezielle EU-Rechtsgrundlage. Die Kommission hat das Projekt einer 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über die grenzüberschreitende Sitzverlegung2 zwar einstweilen gestoppt3. Schrifttum und Praxis4 sowie das Europäische Parlament5 fordern jedoch schon seit längerem nachdrücklich eine Wiederaufnahme der Arbeiten und auch die Reflection 1 Vgl Bayer/J. Schmidt ZIP 2012, 1481, 1485 ff. 2 Vgl dazu ausführlich Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 32 mwN und Abdruck Vorentwurf 1997. 3 Vgl dazu Bayer/J. Schmidt BB 2008, 454, 458.

134

|

Bayer

4 Umfassende Nachweise bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 32 Rn 22. 5 Entschließung vom 10.3.2009, ABlEU Nr. C 87 E v. 1.4.2010, S. 5. Das EP hat zudem 2011 die Arbeit an einem neuen Initiativbericht aufgenommen (Verfahren 2011/2046(INI), dazu Bayer/ J. Schmidt BB 2012, 3, 7).

§ 4a

Sitz der Gesellschaft

Group hat sich in ihrem Bericht vom April 2011 dezidiert für eine EU-Regelung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ausgesprochen1. Bis zur Verabschiedung und Umsetzung einer solchen Richtlinie wird man in der Praxis wohl auch nach VALE mangels klarer und Rechtssicherheit vermittelnder Verfahrensregelungen einstweilen häufig auf Behelfskonstruktionen zurückgreifen: (1) die Möglichkeit der Auflösung der Gesellschaft und der anschließenden Neugründung (mit allen Kosten und steuerlichen Nachteilen), (2) eine grenzüberschreitende Verschmelzung, (3) das Ausweichen auf die Verlegung des Verwaltungssitzes bei Fortbestand des satzungsmäßigen Sitzes und auch des bisherigen Gesellschaftsstatuts. Daneben könnte künftig aber auch ein Rückgriff auf die geplante Europäische Privatgesellschaft (SPE) in Betracht kommen, denn diese wird ihren Satzungssitz innerhalb des gesamten EU/EWR-Raums grenzüberschreitend verlegen können2. 6. Rechtsfolgen bei unzulässiger Sitzbestimmung Das Registergericht kann (und muss) die Eintragung der Gesellschaft ins 19 Handelsregister gemäß § 9c Abs. 2 Nr. 1 ablehnen, wenn die Sitzbestimmung wegen Wahl des Satzungssitzes im Ausland unzulässig ist (vgl oben Rn 5) oder ganz fehlt3. Wird ein unzulässiger Sitz in das Handelsregister eingetragen, dann kann ein Verfahren nach § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG, § 399 Abs. 4 Alt. 2 FamFG eingeleitet werden (vgl auch § 60 Rn 11)4. Die Eintragung entfaltet insofern keine präjudizielle Wirkung; gemäß § 48 Abs. 1 FamFG bindet die eigene gesetzwidrige Entscheidung das Registergericht nicht5. Ein Gesellschafterbeschluss, der den Sitz der GmbH nachträglich in unzulässiger Weise ändert, ist gemäß § 134 BGB, § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig6. Erfolgt dennoch eine Eintragung des Beschlusses, so greifen § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG sowie § 399 Abs. 4 Alt. 2 FamFG ein7. 1 Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law, 5.4.2011 (abrufbar unter http://ec.europa.eu/in ternal_market/company/docs/modern/ reflectiongroup_report_en.pdf), S. 20 ff; dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 32 Rn 29; allgemein zur Reflection Group und ihren Vorschlägen Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 13 f; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 18 Rn 5, 100 ff mwN. 2 Ausführlich zur Entwicklung des Projekts einer SPE Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 43 mzwN. 3 Scholz/Emmerich Rn 18; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 7; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 32; MünchKomm/J. Mayer

4

5

6

7

Rn 78; ebenso bei Verstoß gegen § 4a Abs. 2 aF: BGH ZIP 2008, 1627, 1628 mit Anm Bayer/J. Schmidt LMK 2008, 269203. BGH ZIP 2008, 1627, 1628; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 3; Ulmer FS Raiser, 2006, S. 439, 445. Ebenso MünchKomm/J. Mayer Rn 79; zum AktR auch Großkomm/Brändel § 5 AktG Rn 40. KG GmbHR 2011, 1104; BGH ZIP 2008, 1627, 1628; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 19; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 32. Scholz/Emmerich Nachtrag MoMiG Rn 6;Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 33;

Bayer

|

135

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

Anhang I zu § 4a Zweigniederlassung 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Regelung der §§ 13 ff HGB . . . . Begriff der Zweigniederlassung . Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . Das registerrechtliche Verfahren Aufhebung und Verlegung der Zweigniederlassung . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

1 2 3 4 5

..

7

7. Registerrechtliche Behandlung von inländischen Zweigniederlassungen einer ausländischen GmbH . . . 8 a) Ausländische GmbH . . . . . . . 9 b) Anerkennung . . . . . . . . . . . . 10 c) Registerrechtliches Verfahren . . 17 8. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Die maßgebliche Vorschrift zur Anmeldung und Eintragung für Zweigniederlassungen von GmbH war ursprünglich § 12; diese Regelung hatte seit 1892 praktisch unverändert gegolten, wurde jedoch mWv 1.11.1993 aufgehoben durch das Gesetz zur Durchführung der 11. (Zweigniederlassungs-)RL vom 22.7.19931. Die Regelungen für Zweigniederlassungen inländischer GmbH fanden sich danach in §§ 13, 13c HGB, die für Zweigniederlassungen ausländischer GmbH in §§ 13d–13g HGB. Durch das EHUG2 wurde § 13 HGB neu gefasst, die §§ 13a–13c HGB wurden aufgehoben. Literatur: Hahnefeld Neue Regelungen zur Offenlegung bei Zweigniederlassungen, DStR 1993, 1596; Seibert Die Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie der EG in deutsches Recht, GmbHR 1992, 738; Seibert Neuordnung des Rechts der Zweigniederlassung im HGB, DB 1993, 1705; Voigt Das Handelsrecht der Zweigniederlassung, 2010 (zit. Voigt); vgl auch die Angaben bei Rn 8.

1. Regelung der §§ 13 ff HGB 1 Die Regelung der §§ 13 ff HGB auf Grund der 11. (Zweigniederlassungs)-RL3 betrifft ganz überwiegend das registerrechtliche Verfahren sowie die PflichtWicke Rn 6; aA (Amtslöschung gemäß § 395 FamFG): MünchKomm/J. Mayer Rn 80; für Amtslöschung gemäß § 398 FamFG: B/H/Hueck/Fastrich Rn 7. 1 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22.7.1993 (BGBl I 1282); dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 4 mwN. 2 Gesetz über das elektronische Handelsregister, Genossenschaftsregister

136

|

Bayer

sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). 3 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 mzwN.

Zweigniederlassung

Anh I zu § 4a

angaben nach § 35a; es handelt sich der Sache nach um eine Ausdehnung des Schutzes der 1. (Publizitäts-)RL1 auf Zweigniederlassungen, die das materielle Recht der Zweigniederlassung weitgehend unberührt lässt. 2. Begriff der Zweigniederlassung Der Terminus „Zweigniederlassung“ wird nach ganz hM2 durch folgende 2 Merkmale charakterisiert: (1) Räumliche Trennung von der Hauptniederlassung, (2) Nachordnung gegenüber der Hauptniederlassung, (3) selbständige Teilnahme am Rechtsverkehr, (4) personelle Mindestorganisation, (5) sachliche Mindestorganisation. Das (etwas missverständliche) Kriterium der Nachordnung gegenüber der Hauptniederlassung verlangt allerdings nur, dass die Zweigniederlassung den Unternehmenszielen des Kaufmanns bzw. der Gesellschaft dienen muss; in wirtschaftlicher Hinsicht kann die Zweigniederlassung aber durchaus größer und wirtschaftlich bedeutender sein als die Hauptniederlassung3. Vor dem Hintergrund der Art. 49, 54 AEUV und der 11. (Zweigniederlassungs-)RL4 ist eine Zweigniederlassung zudem auch dann anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihre Tätigkeit hauptsächlich oder ausschließlich von dort aus ausübt, es sich also faktisch um die Hauptniederlassung handelt (näher unten Rn 13). Der Geschäftsgegenstand von Haupt- und Zweigniederlassung ist ähnlich, muss aber nicht identisch sein5. Trotz dieser gewissen organisatorischen Selbständigkeit bleibt die Zweigniederlassung rechtlich unselbständiger Teil der GmbH, ist selbst weder rechts- noch parteifähig; doch kann die GmbH unter der Firma der Zweigniederlassung klagen und (am Ort der Zweigniederlassung, § 21 ZPO) verklagt werden6. Ist in dieser Weise eine Zweigniederlassung errichtet, so muss sie zum Handelsregister angemeldet werden (§§ 13, 14 HGB).

1 Ursprünglich: RL 68/151/EWG (ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8); seit 21.10. 2009: RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10. 2009, S. 11. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 19 mzwN.

2 Vgl nur Baumbach/Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 3; Hüffer Anh § 45 AktG § 13 HGB Rn 5; Staub/Koch § 13 HGB Rn 20 ff; Voigt S. 41 ff. 3 Vgl Baumbach/Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 3; Staub/Koch § 13 HGB Rn 24; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 10. 4 Vgl zum europäischen Zweigniederlassungsbegriff näher Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 8 mwN. 5 ThürOLG GmbHR 1999, 822; Baumbach/Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 3; Staub/Koch § 13 HGB Rn 30; Oetker/ Preuß § 13 HGB Rn 37. 6 BGHZ 4, 62, 65; BGH NJW 1975, 2142.

Bayer

|

137

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

3. Firma 3 Als Teil der GmbH kann die Zweigniederlassung deren Firma führen; sie kann und muss, wenn sich an ihrem Sitz Verwechslungsgefahren mit anderen Firmen ergeben (§ 30 Abs. 3 HGB), einen Zusatz beifügen (§ 13 Abs. 2 HGB; „Karl Müller GmbH Zweigniederlassung Husum“); sie kann aber auch eine erworbene andere Firma fortführen, soweit nur durch einen Zusatz die rechtliche Identität mit der GmbH offengelegt wird: Auf diese Weise können die Firmen übernommener Unternehmen „gerettet“ werden, obwohl die GmbH an sich nur eine Firma führen darf (s. § 4 Rn 3); falsche Rechtsformzusätze sind zu beseitigen. Beispiel: Die „Karl Müller GmbH“ in Hamburg erwirbt die „Betonwerke Husum AG“ und führt sie als Zweigniederlassung mit der Firma „Betonwerke Husum Niederlassung Karl Müller GmbH“ fort. Eine solche Firmenbildung führt nicht dazu, dass die Firma der Zweigniederlassung in die Satzung der GmbH aufgenommen werden müsste (streitig)1; die Gründung der Zweigniederlassung ist Geschäftsführungsangelegenheit, daran ändert auch ihre Firmierung nichts2. 4. Vertretung 4 Die Zweigniederlassung ist Teil der GmbH, daher sind die Geschäftsführer jedenfalls extern (zu den internen Beschränkungen vgl § 35) zu allen Maßnahmen für und gegen die Zweigniederlassung berechtigt; eine Beschränkung gemäß § 126 Abs. 3 HGB ist nicht möglich (§ 37 Abs. 2)3. Doch kann Prokura unter Beschränkung auf die Zweigniederlassung erteilt werden, wenn diese eine eigene Firma führt (Zusatz genügt, s. § 50 Abs. 3 HGB und oben Rn 3). 5. Das registerrechtliche Verfahren 5 a) Anmeldung muss erfolgen (ggf Ordnungsstrafe nach § 14 HGB) durch Geschäftsführer nach § 78 in vertretungsberechtigter Zahl (nicht: alle Geschäftsführer)4 elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 HGB). Die Anmeldung muss den Ort und die inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung und einen ggf hinzugefügten Zweigstellenzusatz (dazu oben Rn 3) enthalten (§ 13 Abs. 1 HGB); weitere Angaben sind nicht erforderlich, da die Gesellschaftsunterlagen bei dem für die Eintragung nunmehr zuständi1 Abweichend die hM: BayObLG BB 1992, 944; Baumbach/Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 7; Staub/Koch § 13 HGB Rn 87; MünchKomm/Krafka § 13 HGB Rn 23. 2 Zutreffend Dirksen/Volkers BB 1993, 598, 599. 3 Baumbach/Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 9;

138

|

Bayer

Koller/Roth/Morck/Roth § 13 HGB Rn 9; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 25. 4 Staub/Koch § 13 HGB Rn 61; MünchKomm/Krafka § 13 HGB Rn 40; MünchKomm/Pentz § 45 AktG Anh § 13 HGB Rn 42; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 47.

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

gen Gericht der Hauptniederlassung (dazu unten Rn 6) ohnehin verfügbar sind1. b) Verfahren: Anders als nach früherem Recht, wo alle Anmeldungen bzgl der 6 Zweigniederlassung beim Registergericht des Hauptsitzes erfolgten (§ 13c Abs. 1 HGB aF), welches daraufhin das Gericht der Zweigniederlassung unterrichtete, wurde das Recht der Zweigniederlassung durch das EHUG (vgl vor Rn 1) dahingehend vereinfacht, dass die führende Eintragung nunmehr bei dem Gericht der inländischen Hauptniederlassung, dh beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft, zu erfolgen hat. Die Eintragung beim Gericht am Ort der Zweigniederlassung hatte ihren Grund darin, dass für die Gläubiger am Ort einer wichtigen Betriebsstätte der Zugang zu den zugehörigen rechtlichen Dokumenten leicht möglich sein sollte. Mit dem elektronischen Handelsregister (§ 8 HGB) sowie dem Unternehmensregister (§ 8b HGB) sind nunmehr alle Eintragungen ohne Weiteres online bei der Hauptniederlassung abrufbar (§ 9 HGB), so dass eine Eintragung am Ort der Zweigniederlassung nicht mehr erforderlich war2. Auf diese Weise werden zudem Fehlerquellen vermieden und das Verfahren insgesamt beschleunigt und vereinfacht3. Das Registergericht des Hauptsitzes prüft die formelle Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung4, in materieller Hinsicht ist die Prüfung dagegen gemäß § 13 Abs. 2 HGB nF auf die offensichtliche Nichterrichtung beschränkt; insbesondere findet auch keine Prüfung bzgl § 30 HGB mehr statt5. Anschließend trägt das Registergericht die Zweigniederlassung in Spalte 2b des Registerblattes der Hauptniederlassung ein (§ 43 Nr. 2b HRV) und macht die Eintragung bekannt (§ 10 HGB). Eintragungen im Register der Zweigniederlassung erfolgen nicht mehr6. 6. Aufhebung und Verlegung der Zweigniederlassung Die Aufhebung der Zweigniederlassung erfolgt entsprechend der Errichtung: 7 Anmeldung beim Registergericht des Sitzes der GmbH, Prüfung, Eintrag und Bekanntmachung, § 13 Abs. 3 HGB7. Die Verlegung der Zweigniederlassung 1 MünchKomm/Pentz § 45 AktG Anh § 13 HGB Rn 43; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 53; Apfelbaum DNotZ 2007, 166, 168. 2 Vgl BegrRegE EHUG BT-Drucks 16/960, S. 46; Bericht RA BT-Drucks 16/2781, S. 80. 3 Vgl BegrRegE EHUG BT-Drucks 16/960, S. 46; Bericht RA BT-Drucks 16/2781, S. 80. 4 BayObLG DB 1995, 1456; Baumbach/ Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 13; Staub/

Koch § 13 HGB Rn 71; Krafka/Willer/ Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 328. 5 Vgl Bericht RA BT-Drucks 16/2781, S. 80; Baumbach/Hopt/Hopt § 13 HGB Rn 13; Staub/Koch § 13 HGB Rn 72; Krafka/Willer/Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 328. 6 Anders noch § 13 Abs. 3 RegE EHUG (BT-Drucks 16/960, S. 7). 7 Näher Staub/Koch § 13 HGB Rn 78; Krafka/Willer/Kühn/Krafka/Kühn Re-

Bayer

|

139

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

an einen neuen Ort ist nicht ausdrücklich geregelt; nach hM kann jedoch auch insoweit § 13 Abs. 1 HGB herangezogen werden1 (dazu Rn 5). 7. Registerrechtliche Behandlung von inländischen Zweigniederlassungen einer ausländischen GmbH 8 Literatur: Heinze Einreichungs- und Nachweispflichten bei nachträglichen

Handelsregisteranmeldungen betreffend Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften, RNotZ 2009, 586; Hirte/Bücker Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl 2006; Kindler Neue Offenlegungspflichten für Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften, NJW 1993, 3301; Klose-Mokroß Die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen „private limited company in das deutsche Handelsregister“, DStR 2005, 971, 1013; Kögel Die deutsche Zweigniederlassung einer GmbH – überreguliert?, GmbHR 2006, 237; Lutter Die Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 3. Aufl 1995 (zit Tochtergesellschaft); Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl 2012, §§ 6, 28; Mankowski Die deutsche Limited im Spannungsverhältnis von Gewerbe- und Registerrecht, BB 2006, 1173; Melchior Die englische Limited in der Praxis – zwei Jahre nach dem MoMiG, AnwBl 2011, 20; Rinne Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen im deutschen Kollisions- und Sachrecht, 1998; Schall Nochmals: In-sich Geschäfte bei englischen private limited companies, NZG 2006, 54; J. Schmidt Innovation durch „Innoventif“? Die EuGH-Entscheidung „Innoventif“ und die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen Limited ins deutsche Handelsregister, NZG 2006, 899; Seibert Die Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie der EG in deutsches Recht, GmbHR 1992, 738; Süß/Wachter Handbuch des Internationalen GmbH-Rechts, 2. Aufl 2011 (zit HdbIntGmbHR); Wachter Insichgeschäfte bei private limited companies, NZG 2005, 338; Wernicke Die Niederlassung der ausländischen Gesellschaft als Hauptniederlassung: Zwangsweise Durchsetzung ihrer Eintragung als Zweigniederlassung widerspricht der Rechtsfähigkeit, BB 2006, 843; Willer/Krafka Anregungen für eine international zeitgemäße Anwendung des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht, NZG 2006, 495. S. ferner die Angaben bei § 4a Rn 7.

9 a) Ausländisch ist eine GmbH, die einem ausländischem Gesellschaftsstatut unterliegt, dh wenn deutsches IPR ausländisches Recht für anwendbar erklärt. Dies ist nach der früher in Deutschland vorherrschenden Sitztheorie2 dann der Fall, wenn die GmbH ihren effektiven Verwaltungssitz im Ausland hat3. Jedenfalls innerhalb von EU/EWR findet jedoch im Anschluss an die gisterR, Rn 307 f; Oetker/Preuß § 13 HGB Rn 67 ff. 1 Vgl auch BegrRegE EHUG, BT-Drucks 16/960, S. 46. Näher Staub/Koch § 13 HGB Rn 68; Krafka/Willer/Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 309 f. 2 Dazu ausführlich MünchKomm/Kindler IntGesR Rn 420 ff; vgl zur Entwick-

140

|

Bayer

lung des Gesellschaftskollisionsrechts in Deutschland auch bereits § 4a Rn 9 sowie Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 5, 18, 22, 24, 30, 50 ff mzwN. 3 BGHZ 97, 269; BayObLG DB 1998, 2318; OLG Hamm NJW-RR 1995, 469, 470; MünchKomm/Kindler IntGesR Rn 420 mwN.

Zweigniederlassung

Anh I zu § 4a

EuGH-Entscheidungen Centros1, Überseering2 und Inspire Art3 die Gründungstheorie Anwendung, dh eine ausländische Gesellschaft liegt vor, wenn diese Rechtsfolge vom anwendbaren ausländischen Gründungsrecht (= Recht des Registrierungsstaates) angeordnet ist (ausführlich unten Rn 11 ff sowie auch § 4a Rn 10 ff). Um eine GmbH iSd 11. (Zweigniederlassungs-)RL bzw der §§ 13d, 13e, 13g HGB handelt es sich, wenn sie unabhängig von ihrer Bezeichnung der deutschen GmbH im Wesentlichen entspricht4. Im Hinblick auf EU/EWR-Gesellschaften ist insoweit auf die Listen in Art. 1 der 1. (Publizitäts-)RL5 sowie bzgl „GmbH“ speziell Anh I der 12. (Einpersonengesellschafts)RL6 abzustellen7. Der GmbH vergleichbar sind zB8: Argentinien: S.R.L. (Sociedad de Responsabilidad Limitada), ursprünglich geregelt durch Gesetz Nr. 11 645 v. 8.4.1932; seit 3.4.1972 Artt. 146 ff des Gesetzes Nr. 19550 über die Handelsgesellschaften (Ley de Sociedades Comerciales)9. Belgien: SPRL (société privée à responsabilité limitée)/BVBA (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid); seit 6.2.2001 geregelt im Gesetz1 EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. 2 EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering. 3 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art. 4 Vgl BegrRegE 11.-RL-Gesetz, BRDrucks 690/92, S. 44; BayObLG DNotZ 1986, 174, 175; Staub/Koch § 13d HGB Rn 11, § 13e HGB Rn 6 f; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 10; Voigt S. 130 ff, 135 f mwN. Vgl zum Kriterium der Vergleichbarkeit von Drittstaatengesellschaften iRd 11. (Zweigniederlassungs-)RL näher Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropR, § 28 Rn 7 mwN. 5 Rn 1 Fn 1. 6 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG (ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40); seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und

ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN. 7 Vgl BegrRegE 11.-RL-Gesetz, BRDrucks 690/92, S. 44; Staub/Koch § 13d HGB Rn 14, § 13e HGB Rn 6; MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 10, § 13e HGB Rn 4; Kindler NJW 1993, 3301, 3304. Vgl zur Geltung der 11. (Zweigniederlassungs-)RL für Gesellschaften iSd 1. (Publizitäts-)RL Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 7; Liste der Parallelformen zu AG und GmbH in den EU- und EWR-Staaten dort bei § 11 Rn 6 ff. 8 Vgl auch Staub/Koch § 13e HGB Rn 12 f; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 5; Oetker/Preuß § 10 HGB Rn 14 f sowie Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 11 Rn 6 ff. 9 Mandry/Berisso in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 1 ff; Zschocke Das Gesetz über die Handelsgesellschaften in Argentinien, 1988, S. 4 f, 69 ff; Bascopé/ Fernandez Grund in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 417 ff.

Bayer

|

141

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

buch über Gesellschaften (Code des Sociétés, Wetboek van Vennootschappen)1. Brasilien: Sociedade Limitada, geschaffen durch Decreto 3 708/1919, seit 12.1.2003 geregelt in Art. 1052 ff des Novo Código Civil (NCC), Lei 10 406/20022. Bulgarien: OOD (˜2.Ç(æ0/# æ #ª21$Łå($1 #0ª#/#2$#æ0), geregelt im Handelsgesetz ()œ2ª#/æŒŁ Å1Œ#$) (1991 verabschiedet, SG Nr. 48/1991)3. China: limited liability company, geregelt im Company Law of the People’s Republic of China (verabschiedet am 29.12.1993)4, mWv 1.1.2006 nahezu vollständig geändert durch Gesetz v. 27.10.20055. Dänemark: ApS (anpartsselskab), eingeführt durch eingeführt durch das Anpartsselskabsloven, Lov Nr. 371 v. 13.6.1973; heute geregelt im Lov nr. 470 af 12/06/2009. Lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven)6. Estland: osaühing, geregelt im Handelsgesetzbuch (Äriseadustik) v. 15.2. 19957. Finnland: Es existiert keine spezielle, der GmbH vergleichbare Rechtsform, sondern nur die – der Aktiengesellschaft entsprechende – Rechtsform der osakeyhtiö/aktiebolag (heute geregelt im Aktiebolagslag (624/2006)), wobei das finnische Recht aber zwischen publikt aktiebolag und privat aktiebolag differenziert8. Frankreich: Sarl (Société à Responsabilité Limitée), eingeführt durch Gesetz v. 7.3.19259 nach dem Vorbild der deutschen GmbH, heute geregelt in art. L. 223-1 ff C. com.10. 1 Ausführlich Kocks/Hennes in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, S. 465 ff. 2 Curschmann/Jolowicz GmbHR 2003, 1185 ff; Curschmann in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 501 ff; Harkard/ Forthaus RIW 2005, 524 ff. 3 Ausführlich Lagler/Doytchinova in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 527 ff. 4 Dazu Stricker RIW 1994, 648 ff. 5 Zur Reform von 2005: Dickinson/ Vietz GmbHR 2006, 245 ff; Kroymann RIW 2006, 429 ff; jüngst Kessler/ Thümmel GmbHR 2012, 384; ausführlich zur private limited company: Scheil in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 551 ff.

142

|

Bayer

6 Ausführlich Ring/Olsen-Ring in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, S. 581 ff. 7 Dazu Driesen GmbHR 2003, 342, 343 ff; ausführlich Butzmann/Klauberg in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 803 ff. 8 Vgl zu diesem Spezifikum auch Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 11 Rn 7 mwN; ausführlich Faber in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, S. 833 ff. 9 Loi du 7 mars 1925 modifiée tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée. 10 Ausführlich Karst in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 873 ff mzwN.

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

Griechenland: EPE (Etairia periorismenis evthinis – Esaiqei´a peqiopirle´mgy etht´mgy), eingeführt durch das inzwischen mehrfach geänderte Gesetz Nr. 3190/19551. Indonesien: limited liability company (Perseroan Terbatas – PT), früher geregelt durch Law No. 1/19952, jüngst umfassend reformiert durch ein neues Limited Liability Company Law (Law No. 40/2007)3. Irland: private company limited, geregelt im Companies Act 1963 (mit weitgehender Anlehnung an das britische Recht)4. Italien: s.r.l. (società a responsabilità limitata), nach umfassender Reform mWv 1.1.20045 heute geregelt in Art. 2462 ff Codice Civile6. Japan: Die der deutschen GmbH entsprechende yûgen kaisha (eingeführt durch Gesetz Nr. 74 v. 5.4.1938) wurde durch das neue Gesellschaftsgesetz7 mWv 1.5.2006 abgeschafft; seitdem nur noch die kabushiki kaisha („AG“) als reine Kapitalgesellschaft8. Kanada: private corporation, Inkorporation ist entweder nach Bundesrecht (Canada Business Corporation Act – CBCA) oder nach dem Recht der einzelnen Provinzen (zB Ontario Business Corporation Act – OBCA) möglich9. Korea: Yuhan Hoesa, 1931 eingefügt in das Koreanische HGB, inzwischen mehrfach novelliert, heute geregelt in Art. 543 ff10. Kroatien: GmbH (d.o.o.), geregelt im Gesetz über die Handelsgesellschaften (Zakon o trgovaèkim dru– tvima), in Kraft seit 1.1.199511. 1 Ausführlich Ziouvas in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 911 ff; s. ferner Soufleros GmbHR 1992, 276 ff; Georgakopoulos in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 242 ff. 2 Dazu Stiller/Sommer RIW 1997, 564 ff. 3 Dazu Mills/Syah in Campbell (ed.), Legal Aspects of Doing Business in Asia, 2008, S. 299, 309 ff. 4 Dazu etwa Lynch Fannon/Cuddihy, Corporations and partnerships in Ireland, 2010, S. 145 ff. 5 Dazu Bader GmbHR 2005, 1474 ff; Barth MittBayNot 2006, 1 ff; Buenger RIW 2004, 249 ff; Lorenzetti/Strnad GmbHR 2004, 731 ff; Magelli/Masotto RIW 2003, 575 ff; Sangiovanni GmbHR 2007, 584 ff; Sangiovanni

6 7 8

9 10

11

GmbHR 2008, 978 ff; Steinhauer EuZW 2004, 364 ff. Ausführlich Fasciani in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 947 ff. Kaisha-hô Gesetz Nr. 86/2005. Bayer Gutachten 67. DJT 2008, E 75 ff; Dernauer ZJapanR 20 (2005), 123, 127; Kessler RIW 2007, 658, 662; Menkhaus/Pawlowski in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 995 ff; Witty ZJapanR 23 (2007), 185 ff. Ausführlich Nockelmann in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1021 ff. Dazu Tsché in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 399 ff; Lee FS Konzen, 2006, S. 491 ff. Ausführlich Lagler/Wahl Cesarec in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1059 ff.

Bayer

|

143

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

Lettland: SIA (Sabiedrı¯ba ar ierobezˇotu atibildı¯bu), geregelt im Handelsgesetzbuch (Komerclikums) v. 13.4.2000 (in Kraft seit 1.1.2002)1. Liechtenstein: GmbH, geregelt in Art. 389 ff Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) v. 20.2.1926 (wesentliche Änderungen 2000 und 2001/2003)2. Litauen: UAB (uzˇdara akcine˙ bendrove˙), Gesetz über Aktiengesellschaften v. 13.7.2000 (in Kraft seit 1.7.2001)3. Luxemburg: S.à.r.l. (société à responsabilité limitée), heute geregelt in Art. 179 ff Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (eingefügt durch Gesetz v. 18.9.1933)4. Mexiko: Sociedad de responsabilidad limitada, geregelt in Art. 58 ff LGSM (Ley General de Sociedades Mercantiles v. 28.7.1934, inzwischen mehrfach novelliert)5. Niederlande: BV (Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), eingeführt durch das Wet houdende regeling van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid v. 3.5.19716, heute geregelt in Boek 2 Titel 5 (Art. 175 ff) Burgerlijk Wetboek (BW)7. Österreich: GmbH, geregelt im GmbHG (Gesetz v. 6.3.1906 über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, seitdem vielfach geändert)8. Polen: Sp. z o.o. (Spółka z ograniczona˛ odpowiedzialns´cia˛), geregelt in Art. 151 ff KSH (Kodeks spółek handlowych, Dz.U. 2000 Nr. 94 poz. 1037 [Gesetz über Handelsgesellschaften], in Kraft seit 1.1.2001, seitdem mehrfach geändert)9.

1 Dazu Driesen GmbHR 2003, 342, 345 f; ausführlich Klauberg in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1091 ff. 2 Ausführlich Wagner/Schwärzler in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1109 ff. 3 Dazu Driesen GmbHR 2003, 342, 346; ausführlich Heemann/Klauberg in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1127 ff. 4 Dazu Neuss GmbHR 1992, 83 ff; ausführlich Schwachtgen in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1159 ff. 5 Zimmermann Grundriss des mexikanischen Gesellschaftsrechts, 1985, S. 55 ff, 67 ff.

144

|

Bayer

6 Vgl dazu Lutter FS Sanders, 1972, S. 81 ff; Sanders AG 1971, 389, 393 f; Stein ZHR 138 (1974), 101, 104, 112 ff; van der Grinten/Honée/Gotzen in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 504, 505 f. 7 Dazu Efferink/Ebert/Levedag GmbHR 2004, 880 ff; Richter GmbHR 2007, 1316 ff; ausführlich Rademakers/ de Vries in Süß/Wachter, HdbInt GmbHR, S. 1191 ff. 8 Ausführlich Beer in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1263 ff. 9 Ausführlich Bogen/Siekierzynski in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1323 ff.

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

Portugal: sociedade por quotas (limitada – L.da), eingeführt durch Lei v. 11.4. 1901, seit 1.11.1986 geregelt in Art. 197 ff des Código das Sociedades Comerciais (CSC)1. Rumänien: societate cu ra˘spundere limitata˘ (S.R.L.), geregelt im Gesetz Nr. 31/1990 über die Handelsgesellschaften (auf Grund des EU-Beitritts signifikant geändert durch Gesetz v. 15. 3.20072)3. Rußland: OOO (obschestwo s ogranichennoj otwetstwennostju), geregelt durch das am 1.3.1998 in Kraft getretene GmbH-Gesetz4. Schweiz: GmbH, geregelt in Art. 772 ff OR (Obligationenrecht) (eingefügt durch Gesetz v. 18.12.1936)5; grundlegend reformiert durch das am 1.1.2008 in Kraft getretene Gesetz v. 16.12.2005, welches die GmbH als „personenbezogene Kapitalgesellschaft“ ausgestaltet, Art. 772 Abs. 1 OR6. Schweden: Es existiert keine spezielle, der GmbH vergleichbare Rechtsform, sondern nur die – der Aktiengesellschaft entsprechende – Rechtsform der aktiebolag (heute geregelt im Aktiebolagslag (2005:551)), wobei das schwedische Recht aber zwischen publikt aktiebolag und privat aktiebolag differenziert7. Slowakei: s.r.o. (Spolocˇnos’ s rucˇením obmedzeným), geregelt in §§ 105 ff des Handelsgesetzbuches (HGB, Gesetz Nr. 513/1991), umfassend novelliert mWv 1.1.2002 durch Gesetz Nr. 500/20018. Slowenien: d. o.o. (Druzˇba z omejeno odgovornostjo), früher geregelt im ZGD v. 27.5.19939, seit 4.5.2006 im ZGD-1 (Zakon o gospodarskih druzˇbah)10. 1 Näher Antunes in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 588 ff; Driesen GmbHR 1991, 49 ff; Stieb in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1355 ff. 2 Dazu Menzer/Chitac GmbHR 2008, 477 ff. 3 Ausführlich Piuk/Buzdugan in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1393 ff. 4 Näher Görlitz in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1427 ff; Heidemann GmbHR 2002, 732 ff; Lutter GmbHR 2005, 1 f; Sucharov RIW 1998, 706 ff. 5 Vgl Druey in Roth, Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch, 1990, S. 107 ff; Reymond/Hirsch/Macheret in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 661 ff. 6 Dazu Ammann RIW 2007, 735 ff;

7

8

9

10

Drenckhan GmbHR 2006, 1190 ff; Grüninger ZEV 2007, 222; ausführlich Schindler/Töndury in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1495 ff. Vgl zu diesem Spezifikum auch Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 11 Rn 7 mwN; ausführlich Foerster/ Kastner in Süß/Wachter, HdbInt GmbHR, S. 1453 ff. Speziell dazu Stessl GmbHR 2002, 638 ff. Näher zur s. r. o. Sovova in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1596 ff; Härig WiRO 2007, 364 ff. Dazu Ivanjko/Jessel-Holst in Lutter, Tochtergesellschaft, S. 725 ff; Brus RIW 1994, 557 ff, 910 ff. Näher Painter WiRO 2007, 241 ff, 274 ff, 305 ff, 308 ff; Lagler/Petroviè in

Bayer

|

145

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

Spanien: SRL (Sociedad de responsabilidad limitada), zunächst geregelt im LSRL v. 17.7.1951, dann im LSRL v. 23.3.1995, seit 1.9.2010 im Ley de Sociedades de Capital (LSC)1; seit 2003 existiert als Sonderform die SLNE (Sociedad Limitada Nueva Empresa) (sog. „Blitz-GmbH“)2. Tschechische Republik: s.r.o. (Spolecˇnost s rucˇením omezeným), geregelt im tschechischen HGB (Obchodní zákoník, Gesetz Nr. 513/1991, inzwischen mehrfach geändert)3. Türkei: Limited s¸irket, bis 30.6.2012 geregelt in Art. 503 ff des türkischen HGB (Türk Ticaret Kanunu v. 29.6.1956, zwischenzeitlich mehrfach geändert), ab 1.7.2012 geregelt in Art. 573 ff nF des türkischen HGB (Türk Ticaret Kanunu, Gesetz Nr. 6102 v. 13.1.2011)4. Ungarn: Kft (Korlátolt felelo˝sségu˝ társaság), seit 1.7.2006 geregelt im Gesetz Nr. 2006/IV über die Wirtschaftsgesellschaften5. USA: Limited Liability Company (LLC), geregelt in den jeweiligen Gesetzen der einzelnen Bundesstaaten (zB Delaware Limited Liability Company Act)6. Vereinigtes Königreich: private limited company, dazu ausführlich § 4a Anh II. 10 b) Eine solche ausländische GmbH wird vom deutschen Recht als juristische Person im Allgemeinen (zu den Ausnahmen unten Rn 11 ff) ohne Weiteres anerkannt und kann hier auch unmittelbar tätig werden. Ausländische GmbH und ihre hiesige Zweigniederlassung leben nach ihrem ausländischen Recht, das allein über Organisation, Organe und ihre Zuständigkeiten, über Firma und organschaftliche Vertretungsmacht7 etc entscheidet (dh die Anknüpfung folgt stets an das Statut des ausländischen Rechtsträgers)8. Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1623 ff. 1 Geschaffen durch Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, BOE 161 de 3/7/2010. 2 Speziell zur SLNE: Embid Iruyo RIW 2004, 760 ff; Fröhlingsdorf RIW 2003, 584 ff; Vietz GmbHR 2003, 26 ff, 523 ff; ausführlich allgemein zu SRL und SLNE: Löber/Lozano/Steinmetz in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1651 ff. 3 Dazu Holler/Wesbuer WiRO 2002, 202 ff; Kuklis GmbHR 2002, 687 ff; Langner GmbHR 2007, 635 ff; Kubánek/Pálinkás in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1835 ff.

146

|

Bayer

4 Ausführlich Rumpf in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1855 ff. 5 Dazu Küpper WiRO 2006, 189; ausführlich Braner in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, S. 1943 ff. 6 Näher zur LLC: Günther GmbH und U.S.-amerikanische Limited Liablity Company, 2007; Reiss/Schneider RIW 2007, 10 ff; Schnittger GmbHR 2001, 382 ff, 420 ff, 478 ff. 7 BGHZ 32, 256, 258. In Betracht kommt allerdings die analoge Anwendung von Art. 12 Satz 1 EGBGB: Staudinger/ Hausmann Art. 12 EGBGB Rn. 13 f; Leible IPRax 1997, 133, 135 f; Rinne S. 124 ff. 8 Ausführlich MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 543 ff; Staudinger/ Großfeld IntGesR Rn 977 mwN.

Zweigniederlassung

Anh I zu § 4a

aa) Nach der Sitztheorie wurde früher eine ausländische GmbH im Inland 11 nicht anerkannt, wenn sie im Ausland nur ihren statutarischen Sitz, nicht aber ihren effektiven Verwaltungssitz hat1; hieraus wurde die Konsequenz gezogen, dass dann auch eine „Zweigniederlassung“ einer solchen (nicht anzuerkennenden) ausländischen GmbH im Inland nicht eingetragen werden konnte2. Eine Ausnahme wurde in der Rspr allein für eine nach ausländischem Recht gegründete GmbH ohne jeden effektiven Verwaltungssitz gemacht3. Die Nichtanerkennung der ausländischen GmbH im Falle der Verlegung ihres effektiven Verwaltungssitzes ins Inland wurde allerdings stets heftig bestritten; der BGH ist dieser Kritik insoweit gefolgt, dass eine ausländische GmbH (konkret: eine Ltd nach dem Recht der Kanalinsel Jersey) im Inland als rechts- und parteifähige Personengesellschaft anzuerkennen sei (vgl bereits § 4a Rn 10)4. Diese modifizierte Anwendung der Sitztheorie (sog „Wechselbalgtheorie“) – die rechtsdogmatisch nicht überzeugt, an der die Rspr aber für Drittstaatengesellschaften weiterhin festhält (vgl bereits § 4a Rn 11) – änderte allerdings nichts an dem Ergebnis, dass aus deutscher Sicht keine ausländische GmbH vorlag, somit auch keine Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH eingetragen werden konnte. bb) Ebenso führte die Sitztheorie auch für den Fall, dass eine ausländische Ka- 12 pitalgesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Inland verlegte, zum Verlust der Rechtsfähigkeit (vgl zum „Rettungsversuch“ des BGH mittels der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit als Personengesellschaft bereits oben Rn 11); zur Erlangung der Rechtsfähigkeit als Kapitalgesellschaft war die Neugründung nach deutschem Recht erforderlich5. Handelt es sich um eine Gesellschaft aus einem EU- bzw EWR-Mitglieds- 13 staat, so steht diesen Ergebnissen jedoch die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV (ex-Art. 43, 48 EG) entgegen. Zwar kann das Gründungsstatut uU aus zwingenden Gründen des (inländischen) Allgemeininteresses (zB Schutz der Gläubiger, Arbeitnehmermitbestimmung) durchbrochen werden6; dies kann aber nicht dazu führen, dass die gewählte ausländische Rechtsform überhaupt nicht anerkannt bzw „umgewandelt“ wird (ausführlich § 4a Rn 12 ff). Die inländische Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH, 1 BGHZ 97, 269, 271 und st Rspr; zuletzt BGH GmbHR 2000, 715 (Vorlagebeschluss „Überseering“); MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 358 mwN. 2 So BayObLG DB 1998, 2318; KG GmbHR 1997, 708. 3 OLG Frankfurt/M ZIP 1999, 1710 (engl Ltd).

4 BGHZ 151, 204; zustimmend Kindler NJW 2003, 1073 ff. 5 BGHZ 97, 269, 272; BGH GmbHR 2000, 715 (Vorlagebeschluss „Überseering“); MünchKomm/Kindler BGB, 3. Aufl. 1999, IntGesR Rn 401. 6 Vgl EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering; EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art; dazu Lutter/Bayer/

Bayer

|

147

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

die ihren statutarischen Sitz in einem Mitgliedsstaat der EU hat, ist vielmehr im Inland anzuerkennen und einzutragen, und zwar auch dann, wenn die Errichtung im Ausland allein deshalb erfolgt, um die inländischen Gründungsvorschriften (speziell auch die Kapitalaufbringung) zu vermeiden; hierin liegt grundsätzlich kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit. Dies hat der EuGH in seinen Entscheidungen „Centros“1, „Überseering“2 und „Inspire Art“3 unmissverständlich formuliert. Die deutsche Rspr4 sowie das Schrifttum5 haben diesen Richtungswechsel inzwischen akzeptiert und behandeln daher nun auch die sog Scheinauslandsgesellschaft als ausländische GmbH, die im deutschen Handelsregister einzutragen ist. Die Judikatur des EuGH wird von der Überlegung getragen, dass Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch eine strikte Anwendung des inländischen Gründungsrechts deshalb zu unterbleiben haben, weil der Schutz von Gläubigern und Rechtsverkehr auch anderweitig gewährleistet ist, nämlich vorrangig durch die Registerpublizität nach Maßgabe der 1. (Publizitäts-)RL6, 4. (Bilanz-)RL7 und der 11. (Zweigniederlassungs-)RL8 sowie durch die Firmierung der ausländischen Gesellschaft9. Daraus folgt, dass die ausländische Gesellschaft – die im Ausland nach ihrem Gründungsrecht registriert ist – im Inland zwingend als Zweigniederlassung registriert werden muss, und zwar auch dann, wenn es eine Hauptniederlassung überhaupt nicht gibt, die inländische „Zweigniederlassung“ daher in Wahrheit die faktische

1 2 3

4

5

J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 23 ff mzwN. EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering. EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art (mit ausführlicher Besprechung Bayer BB 2003, 2357, 2362 ff); dazu zusammenfassend Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 27 ff mzwN. So zuerst BGH ZIP 2003, 718 ff – Überseering II; vgl weiter BGH AG 2005, 39, 40; BGH GmbHR 2005, 630, 631; BGH GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein; BGH GmbHR 2009, 138 – Trabrennbahn; BGH GmbHR 2010, 211; BGH GmbHR 2010, 819; BGH GmbHR 2011, 1094. Bayer BB 2003, 2357, 2363; Bayer/ J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; MünchKomm/Habersack AktG Einl

148

|

Bayer

6 7

8 9

Rn 98; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 50 f; MünchKomm/Sonnenberger BGB Einl Rn 140 (jeweils mzwN); partiell abweichend jedoch nach wie vor MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 428. Rn 1 Fn 1. Vierte Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25.7.1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABlEG Nr. L 222 v. 14.8.1978, S. 11. Text und Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 24 mzwN. Rn 1 Fn 3. EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art; vgl speziell zu diesem Aspekt Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 29 mwN (auch allgemein zum „Informationsmodell“ im EU-GesR).

Zweigniederlassung

Anh I zu § 4a

Hauptniederlassung darstellt. Denn auf Grund der ausländischen Registrierung ist jede inländische Niederlassung der ausländischen Gesellschaft „Zweigniederlassung“ iSd 11. (Zweigniederlassungs-)RL und somit in richtlinienkonformer Auslegung der §§ 13d, 13e, 13g HGB im Inland als Zweigniederlassung eintragungspflichtig nach Maßgabe dieser Vorschriften1. „Sitz“ iSv § 13d Abs. 1 HGB bedeutet somit im Hinblick auf das EU-/EWRAusland allein Registrierung und nicht – wie früher von der hM in Deutschland auf Grund der Sitztheorie vertreten – die Existenz eines Verwaltungssitzes; dort wo die ausländische Gesellschaft registriert ist, befindet sich rechtlich (uU fiktiv) auch ihre Hauptniederlassung. Trotz der EuGH-Urteile in Sachen Überseering, Centros und Inspire Art sind 14 Umfang, Ausgestaltung und Grenzen der sog Gründungstheorie, insbesondere die Haftung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder, in Rspr und Schrifttum im Einzelnen nach wie vor ungeklärt (vgl auch bereits § 4a Rn 13). Diese Unklarheiten sollten durch den im Januar 2008 vom BMJ vorgelegten RefE für eine IPR-Novelle2 beseitigt werden; zudem sollte damit ein genereller Übergang zur Gründungstheorie – dh (anders als nach der derzeitigen Rspr, vgl § 4a Rn 11) auch im Verhältnis zu Drittstaaten – erfolgen; der RefE wurde jedoch auf Grund des Widerstands von Gewerkschaften und Bundesarbeitsministerium leider „auf Eis gelegt“3. Rechtsfolgen: Bejaht man – wie hier – nicht nur ein Recht, sondern auch eine 15 Pflicht zur Eintragung der inländischen Niederlassung als Zweigniederlassung iSd §§ 13d, 13e, 13g HGB (vgl oben Rn 13), dann gilt auch § 14 HGB, dh das Registergericht kann die Eintragung durch Zwangsgeld erzwingen4. Hingegen stellt es eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn den Geschäftsführer im Falle einer Geschäftsaufnahme im Inland bis zur erfolgten Eintragung eine persönliche Haftung analog § 11 Abs. 2 trifft (vgl auch Anh II zu § 4a Rn 33)5. 1 BGH NJW 2005, 1648, 1649; KG GmbHR 2004, 116; Leible/Hoffmann EuZW 2003, 677, 680; Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 7 Rn 3. Vgl auch Anh II zu § 4a Rn 23. 2 Referentenentwurf Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, abrufbar unter http://www.gesmat. bundesgerichtshof.de/gesetzesmateria lien/16_wp/int_gesr/refe.pdf. Dazu 17. Aufl § 4a Anh 1 Rn 14 ff; vgl weiter Altenhain/Wietz NZG 2008, 569 ff; Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 741 f, 762, 772 f; Bollacher RIW 2008,

200 ff; Clausnitzer DNotZ 2008, 484 ff; Franz BB 2009, 1250, 1255 ff; Köster ZRP 2008, 214 ff; Leuering ZRP 2008, 73, 75 ff; Rotheimer NZG 2008, 181 ff; Schneider BB 2008, 566 ff. 3 Vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 53 mwN. 4 Vgl BGH NJW 2005, 1648, 1650; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 7 Rn 3, § 28 Rn 94; vgl zur Problematik der Vereinbarkeit der Sanktionsmechanismen des deutschen Rechts mit dem effet utile: Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 94 mwN. 5 BGH NJW 2005, 1648, 1649; Lutter/

Bayer

|

149

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

16 cc) Diese Fragen zur ausländischen GmbH und ihrer inländischen Zweigniederlassung dürfen nicht mit Problemen der statutarischen Sitzverlegung über die Grenze verwechselt werden (vgl dazu oben § 4a Rn 17 f). 17 c) Das registerrechtliche Verfahren nach §§ 13d, 13e und 13g HGB enthält einige Besonderheiten gegenüber der Eintragung einer deutschen Zweigniederlassung, die maßgeblich auf den entsprechenden Vorgaben der 11. (Zweigniederlassungs-)RL1, 2 beruhen: 18 aa) Liegen die konstitutiven Voraussetzungen einer Zweigniederlassung vor – wobei sich speziell für Scheinauslandsgesellschaften Unterschiede zur Auslegung des Begriffs für Inlandssachverhalte (oben Rn 2) ergeben können (s. ausführlich Rn 13) –, so ist die ausländische GmbH zur Anmeldung ihrer hiesigen Zweigniederlassung verpflichtet (vgl oben Rn 15). 19 bb) Zuständigkeit: Jede Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH wird vom inländischen Registergericht wie eine Hauptniederlassung behandelt. Alle die inländischen Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen und Eintragungen haben daher grundsätzlich nur beim Gericht der Zweigniederlassung zu erfolgen (§ 13d Abs. 1 HGB). Hat die ausländische GmbH mehrere inländische Zweigniederlassungen in verschiedenen Registerbezirken, so erfolgen alle diese registerrechtlichen Vorgänge unabhängig voneinander3. 20 Gemäß § 13e Abs. 5 HGB kann die Gesellschaft aber eines der Registergerichte zum „Hauptregister“ bestimmen. Dann müssen Satzung/Gesellschaftsvertrag und deren Änderungen – sowie im Wege der richtlinienkonformen Auslegung auch die Angaben nach § 13g Abs. 2 Satz 3 HGB4 – nur bei diesem eingereicht bzw angemeldet werden. Die sonstigen Einreichungs-/ Anmeldepflichten bleiben hingegen unberührt5. Hinsichtlich der Rechnungslegungsunterlagen enthielt § 325a Abs. 1 Satz 2 HGB ursprünglich einen Verweis auf § 13e Abs. 5 HGB, der jedoch iRd generellen Reform der Bilanzpublizität durch das EHUG6 gestrichen wurde; mit Blick auf den – auch § 13e Abs. 5 HGB zu Grunde liegenden – Art. 5 der 11. (Zweigniederlas-

1 2

3

4

Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 7 Rn 3, § 28 Rn 94 mwN. Rn 1 Fn 3. Ausführlich zur RL und ihrer Umsetzung im deutschen Recht Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 mzwN. OLG Schleswig NZG 2007, 918; Staub/Koch § 13d HGB Rn 46; Oetker/ Preuß § 13d HGB Rn 38. Vgl Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 76 iVm Rn 40 f.

150

|

Bayer

5 MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 20; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 73. 6 Vor Rn 1 Fn 2. Allgemein zur Reform des Bilanzpublizitätsrechts durch das EHUG und den unionsrechtlichen Hintergründen Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 19 Rn 17, 36, § 24 Rn 20, § 25 Rn 24, § 28 Rn 75 ff mwN.

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

sungs-)RL bedarf es daher nun insoweit einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 325a Abs. 1 Satz 1, 325 Abs. 2, 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB1. cc) Die Anmeldung erfolgt durch die Geschäftsführer der ausländischen 21 GmbH (§ 13e Abs. 2 Satz 1 HGB), dh nach § 78 durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl2, und in der Form entsprechend § 12 HGB. Sie muss (zumindest auch) in deutscher Sprache erfolgen (§ 184 GVG) (ggf also in beglaubigter Übersetzung)3. Nach hM gilt das auch für die zusätzlich geforderten Dokumente (zu diesen noch unten Rn 30 ff)4; bei Dokumenten, die lediglich zum Nachweis sonstiger Tatsachen eingereicht werden, darf und soll das Gericht dagegen von einer Übersetzung absehen können, wenn der Rechtspfleger/Richter der Fremdsprache hinreichend mächtig ist5. Nach § 11 HGB können sämtliche Dokumente aber zusätzlich in jeder EU/EWR-Amtssprache6 eingereicht und offen gelegt werden7. Durchsetzung durch Zwangsgeld nach § 14 HGB (vgl dazu oben Rn 15); Adressat sind aber nur die Vertretungsorgane (entgegen früher hM8 schon mit Blick auf effet utile des Unionsrechts unabhängig von Aufenthalt im Inland9), nicht dagegen (mangels Anmeldepflicht) sonstige Personen (zB Bevollmächtigte)10.

1 Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 77. 2 BegrRegE BR-Drucks 690/92, S. 44; Staub/Koch § 13e HGB Rn 15 f; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 16 f; Seibert GmbHR 1992, 738, 741. 3 Staub/Koch § 13d HGB Rn 53; Kilian in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 7 Rn 26; MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 26; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 86; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 215 f. 4 OLG Hamm GmbHR 2011, 310, 311; OLG Zweibrücken GmbHR 2009, 147, 148; LG Chemnitz NZG 2006, 517 f; LG Leipzig NZG 2005, 759, 760; Staub/Koch § 13d HGB Rn 55; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 215 f; aA Hirte/Bücker/Mankowski/Knöfel § 13 Rn 16. 5 OLG Schleswig DNotZ 2008, 709, 710

6

7

8

9

10

mit Anm Apfelbaum; Staub/Koch § 13d HGB Rn 55; Geimer IPrax 2009, 58 f. EU ist in richtlinienkonformer Auslegung als „EU und EWR“ zu lesen, vgl. Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 19 Rn 41. Vgl Staub/Koch § 13d HGB Rn 55; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 86. BayObLGZ 1978, 121, 128; Krafka/ Willer/Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 2364. Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon/Ries § 13e HGB Rn 14; Staub/ Koch § 13d HGB Rn 60; MünchKomm/Pentz § 45 AktG Anh § 13 HGB Rn 42. BayObLGZ 1978, 121, 128; BayObLGZ 1982, 198, 201; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon/Ries § 13e HGB Rn 14; Staub/Koch § 13d HGB Rn 62.

Bayer

|

151

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

22 dd) Zum obligatorischen Inhalt der Anmeldung gehören: – Ort und inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung (§§ 13d Abs. 2 Halbsatz 1, 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 HGB1) – Firma und ein etwaiger Zweigstellenzusatz (§ 13d Abs. 2 Halbsatz 2 HGB, dazu noch näher unten Rn 23 f), – Gegenstand der Zweigniederlassung (§ 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 HGB, dazu noch näher unten Rn 24), – Register und Registernummer (soweit existent) (§ 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 HGB), – Rechtsform der Gesellschaft (§ 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 2 HGB), – etwaige ständige Vertreter der Zweigniederlassung unter Angabe ihrer Befugnisse (§ 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB, dazu noch näher unten Rn 25) – bei Drittstaatengesellschaften das Recht, dem die Gesellschaft unterliegt (§ 13g Abs. 3 HGB iVm § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 4 HGB) – Legitimation der „Geschäftsführer“, sofern diese nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt wurden (§ 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2, dazu noch näher unten Rn 26) – Versicherung zu Bestellungshindernissen (§ 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 3, dazu noch näher unten Rn 28) – Angaben zur Vertretungsbefugnis der „Geschäftsführer“ (§ 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 4 Nr. 2, dazu noch näher unten Rn 27) – bei Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes: Festsetzungen nach § 5 Abs. 4 (dazu § 5 Rn 12 ff), allerdings nur, soweit nicht das ausländische Gesellschaftsstatut Abweichungen nötig macht (§ 13g Abs. 2 Satz 3 HGB)2 – die nach § 13g Abs. 3 HGB einzutragenden Angaben nach § 10 (dazu noch näher unten Rn 36), sofern sich diese nicht bereits aus den beizufügenden Dokumenten (dazu noch näher unten Rn 30) ergeben3 23 Hinsichtlich der Firma der Zweigniederlassung wird das – für die Firma grundsätzlich maßgebliche Gesellschaftsstatut4 (vgl auch noch Anh II zu 1 Das Erfordernis der Angabe der inländischen Geschäftsanschrift ergibt sich darüber hinaus auch nochmals aus § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 4 Nr. 1; bei dieser „Doppelung“ dürfte es sich aber um ein Redaktionsversehen handeln.

152

|

Bayer

2 Vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 41 mwN. 3 Vgl Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 7. 4 Vgl BGH NJW 1971, 1522, 1523; BayObLGZ 1986, 61, 64; OLG Frankfurt GmbHR 2009, 214, 216; OLG Hamm FGPrax 2008, 262, 263; OLG München

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

§ 4a Rn 21) – durch das deutsche Recht (insbesondere auch § 18 HGB) als Marktrecht überlagert1. Im Hinblick auf Art. 49, 54 AEUV ist dieses jedoch unionsrechtskonform auszulegen, dh die Führung einer nach ausländischem Recht zulässigen Firma darf nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses untersagt werden2. Für die Eintragung der Zweigniederlassung ist kein „Nationalitätenhinweis“ erforderlich, der die Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft als solche kennzeichnet3. Der EuGH geht vielmehr davon aus, dass es für den Schutz des Rechtsverkehrs ausreichend ist, wenn eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedsstaat als solche auftritt4. Ausreichend (aber auch notwendig) ist daher die Führung des Rechtsformsatzes nach Maßgabe des jeweiligen Gesellschaftsstatuts (zB Ltd., Sarl, Sp. z o. o.)5; auch eine „Langfassung“ kann nicht verlangt werden6. Soll die Firma der inländischen Zweigniederlassung hingegen anders lauten als die GmbHR 2007, 979 f; MünchKomm/ Krafka § 13d HGB Rn 18. 1 OLG München GmbHR 2010, 1156, 1157; OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 214, 216; OLG München GmbHR 2007, 979, 980; KG GmbHR 2008, 146; KG GmbHR 2004, 1024, 1025; Staub/Koch § 13d HGB Rn 23; Kilian in Hauschild/ Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 7 Rn 106 f; Voigt S. 158 ff. 2 Vgl OLG München GmbHR 2010, 1156, 1157 („Zahnarztpraxis Ltd.“ unzulässig); OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 214, 216 („Rhein-Main-Hausverwaltung Ltd.“ zulässig); OLG München GmbHR 2007, 979 („Planung für Küche und Bad Ltd“ zulässig); LG Aachen ZIP 2007, 1011, 1012 („Auskunft Ltd“ zulässig); KG GmbHR 2008, 146 („Autodienst Berlin Ltd“ zulässig); KG GmbHR 2004, 1024, 1025 (Zusatz „Partners“ für andere Gesellschaften als Partnerschaften unzulässig); Staub/ Koch § 13d HGB Rn 24 f; Wachter GmbHR 2007, 980, 981 f; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 160 ff; ebenso auch der OGH GesRZ 2011, 306 („Academy“); kritisch jedoch Drygala/Keltsch EWiR 2007, 435, 436; aA (keine Beschränkung der Art. 49, 54

3

4

5

6

AEUV) LG Limburg GmbHR 2006, 261, 262. LG Göttingen NotBZ 2006, 34; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 HGB Rn 49; Staub/Koch § 13d HGB Rn 29; Oetker/ Preuß § 13d HGB Rn 37; Römermann GmbHR 2006, 261, 263; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 176; Voigt S. 169 ff; aA MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 21; Koller/Roth/Morck/Roth § 13d HGB Rn 7a; Ebert/Levedag GmbHR 2003, 1337, 1338; s. ferner auch LG Frankfurt/M GmbHR 2005, 1135. EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art; vgl speziell zu diesem Aspekt auch Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 29 mwN (auch allgemein zum „Informationsmodell“ im EU-GesR). Baumbach/Hopt/Hopt § 17 HGB Rn 49; Staub/Koch § 13d HGB Rn 27 ff; Römermann GmbHR 2006, 261, 263; Wachter BB 2005, 1289, 1290 f. Baumbach/Hopt/Hopt § 17 HGB Rn 49; Staub/Koch § 13d HGB Rn 28; Oetker/Preuß § 13d HGB Rn 37; Römermann GmbHR 2006, 261, 263; aA LG Göttingen NotBZ 2006, 34; Ebert/ Levedag GmbHR 2003, 1337, 1338; differenzierend MünchKomm/Krafka § 13d HGB Rn 23.

Bayer

|

153

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

der ausländischen Gesellschaft, so muss durch einen Zusatz der Zusammenhang zur ausländischen Firma zum Ausdruck gebracht werden1. 24 Auch der Gegenstand der Zweigniederlassung ist anzumelden (§ 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 HGB) und in die Registerakte aufzunehmen. Streitig war bislang jedoch, ob es der Gegenstand der Zweigniederlassung2 oder derjenige des Unternehmens3 ist, der eingetragen und bekannt gemacht werden muss. Das MoMiG4 hat insofern für Klarheit gesorgt: Aus der Verweisung des § 13g Abs. 3 HGB sowohl auf § 10 Abs. 1 GmbHG (dazu noch unten Rn 36) als auch auf § 13e Abs. 2 Satz 3 HGB ergibt sich nunmehr eindeutig, dass beide – also der Gegenstand des Unternehmens (vgl § 10 Abs. 1 Satz 1) und derjenige der Zweigniederlassung (vgl § 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 HGB) – einzutragen und demzufolge auch gemäß § 10 HGB bekannt zu machen sind5. Die früher teilweise vertretene Ansicht, dass die Pflicht zur Bekanntmachung des Unternehmensgegenstandes richtlinienwidrig wäre, ist durch das EuGH-Urteil in der Rechtssache innoventif6, in dem der EuGH die Vereinbarkeit sowohl mit Art. 49, 54 AEUV (ex Art. 43, 48 EG) als auch mit der 11. (Zweigniederlassungs-)RL7 ausdrücklich bejaht hat, überholt8. Vgl zum Ganzen auch noch Anh II zu § 4a Rn 25. 25 Sofern die Gesellschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, einen oder mehrere ständige Vertreter der Zweigniederlassung9 zu bestellen (eine Pflicht hierzu besteht nicht10), sind auch diese gemäß § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB unter Angabe ihrer Befugnisse anzumelden. Ständige Vertreter 1 LG Frankfurt/M GmbHR 2005, 1135; Staub/Koch § 13d HGB Rn 24, 30; Oetker/Preuß § 13d HGB Rn 36; Klose-Mokroß DStR 2005, 971, 974. 2 So etwa OLG Frankfurt/M ZIP 2006, 333 = GmbHR 2006, 259; OLG Düsseldorf NZG 2006, 317 = GmbHR 2006, 548; Klose-Mokroß DStR 2005, 971, 974 f; Wachter GmbHR 2005, 99, 100 f. 3 So etwa LG Berlin GmbHR 2005, 686; LG Hechingen RPfleger 2005, 318; Melchior GmbHR 2005, 689; Seibert GmbHR 1992, 738, 741. 4 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 5 Staub/Koch § 13g HGB Rn 8 f; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 21 f; Voigt S. 186; abweichend MünchKomm/

154

|

Bayer

6

7 8

9

10

Krafka § 13g HGB Rn 23; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 155. EuGH Slg 2006, I-4929 = GmbHR 2006, 707 – Innoventif. Dazu J. Schmidt NZG 2006, 899 ff. Rn 1 Fn 3. Vgl Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 40; J. Schmidt NZG 2006, 899, 901; Wachter GmbHR 2006, 709. Vgl zum Konzept des ständigen Vertreters nach der 11. (Zweigniederlassungs-)RL und zur Umsetzung im deutschen Recht näher Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 30 ff, 52 mwN. Vgl OLG München GmbHR 2008, 363, 364; Baumbach/Hopt/Hopt § 13e HGB Rn 3; Staub/Koch § 13e HGB Rn 31; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 14.

Zweigniederlassung

Anh I zu § 4a

sind gewillkürte Vertreter, die die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertreten; da ihre Vertretungsbefugnis somit nicht auf ihrer Organstellung, sondern auf rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung beruht, unterliegt ihre Vertretungsmacht dem deutschen Recht als Wirkungsstatut1. Sie können daher grundsätzlich auch wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden2. Im Interesse der Vermeidung von Unklarheiten ist dies aber jedenfalls dann nicht möglich, wenn der ständige Vertreter personenidentisch mit einem Mitglied des Vertretungsorgans der Gesellschaft ist3 (sofern man eine solche Personenidentität überhaupt zulässt; dies ist umstritten4). Angabe und Nachweis der Legitimation der Geschäftsführer (§ 13g Abs. 2 26 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2) ist nur erforderlich, wenn diese nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt wurden. Wie der Nachweis zu erfolgen hat, hängt von den jeweiligen Bestellungsmodi des Gesellschaftsstatus ab5 (dh etwa Vorlage des entsprechenden Bestellungsbeschlusses6, bei mündlicher Bestellung durch schriftliche Bestätigung des Bestellungsorgans7, teilweise

1 OLG München GmbHR 2006, 603, 604; Staub/Koch § 13d HGB Rn 32, § 13e HGB Rn 33; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 159; Wachter NZG 2005, 338, 340. 2 Staub/Koch § 13e HGB Rn 33; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 15; Kilian in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 7 Rn 44. 3 OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201 f; OLG München GmbHR 2006, 603, 604; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon/Ries § 13e HGB Rn 11; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 42; aA MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 15; Werner GmbHR 2006, 1202. 4 Für Zulässigkeit: LG Chemnitz GmbHR 2005, 691, 692; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon/Ries § 13e HGB Rn 11; MünchKomm/Krafka § 13e HGB Rn 15; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 42; Kilian in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 7 Rn 44; Werner GmbHR 2006, 1202; Willer/Krafka NZG 2006, 495, 496;

implizit auch OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201; OLG München GmbHR 2006, 603, 604; dagegen: OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324 mit kritischen Anm Anhäusser (jedenfalls bei Identität mit dem einzigen director einer Ltd); Staub/Koch § 13e HGB Rn 33 (für alleinvertretungsbefugtes Organmitglied); Behme ZVglRWiss 108 (2009), 178, 187 ff; Hirte/Bücker/Mankowski/Knöfel § 13 Rn 20j; Melchior AnwBl 2011, 20, 21; Wachter NZG 2005, 338, 340 f. 5 Vgl Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Pentz § 13g HGB Rn 10; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 11. 6 OLG Hamm GmbHR 2008, 545, 547; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201; KG GmbHR 2004, 116, 118; LG Leipzig NZG 2005, 759, 760; Staub/Koch § 13g HGB Rn 4; Koller/Roth/Morck/Roth § 13g HGB Rn 2; Voigt S. 191; Wachter GmbHR 2003, 1254, 1255 (aA aber Wachter in Süß/Wachter, HdbInt GmbHR, § 2 Rn 92). 7 KG GmbHR 2004, 116, 118; Oetker/ Preuß § 13g HGB Rn 11.

Bayer

|

155

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

wird auch ein Nachweis durch Vorlage ein certificate of good standing1 oder eine Bescheinigung eines ausländischen Notars2 für ausreichend erachtet). 27 Im Rahmen der gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 4 Nr. 2 erforderlichen Angaben zur Vertretungsbefugnis der „Geschäftsführer“ ist jedenfalls die abstrakte Vertretungsbefugnis anzugeben (Gesamtvertretung, Einzelvertretung, unechte Gesamtvertretung)3. Darüber hinaus wird aber vielfach auch die Angabe der konkreten Vertretungsbefugnis gefordert4. Nicht eintragungsfähig (und damit auch nicht anmeldepflichtig) ist jedenfalls eine Befreiung des directors einer Limited vom „Verbot des § 181 BGB“ (näher Anh II zu § 4a Rn 26). Hinsichtlich der Anforderungen an den Nachweis der Vertretungsbefugnis sind Rechtsprechung und Literatur sehr uneinheitlich5, speziell bei der englischen Limited, so dass in jedem Fall eine Abstimmung mit dem zuständigen Registergericht zu empfehlen ist. 28 Gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB iVm § 8 Abs. 3 (dazu § 8 Rn 16 ff) müssen die „Geschäftsführer“ versichern, dass „keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 (dazu § 6 Rn 19 ff) entgegenstehen, und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind“. Mit der in § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB ausdrücklich normierten Erstreckung der Bestellungshindernisse auch auf die gesetzlichen Vertreter ausländischer Gesellschaften (freilich nur in Bezug auf die inländische Zweigniederlassung) soll – im Anschluss an ein Grundsatzurteil des BGH6 – verhindert werden, dass sie durch die Gründung 1 Wachter in Süß/Wachter, HdbInt GmbHR, § 2 Rn 91. 2 LG Gießen DB 2005, 2808; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 91. 3 Staub/Koch § 13g HGB Rn 5; Oetker/ Preuß § 13g HGB Rn 10; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 91. 4 OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324, 1325; OLG Celle GmbHR 2007, 203, 204; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 91; differenzierend Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 10. 5 Vgl aus der Rspr etwa: OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324, 1325; OLG Hamm GmbHR 2008, 545; OLG Dresden GmbHR 2007, 1156, 1157 f; LG Chemnitz GmbHR 2007, 263, 264 f; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201 f; nä-

156

|

Bayer

her zum Ganzen: Schmiegelt in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 25 Rn 163 ff; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 109 ff (jeweils mzwN). 6 BGH NJW 2007, 2328 = GmbHR 2007, 870; dazu Bayer/J. Schmidt WuB II Q. § 6 GmbHG 1.07. Zuvor war die Problematik äußerst umstritten; für das Erfordernis einer Versicherung zuvor auch bereits ThürOLG ZIP 2006, 708 = GmbHR 2006, 541; OVG NRW DB 2005, 2128; OLG Zweibrücken DB 2003, 1264, 1265; OLG Dresden ZIP 2006, 1097; Dierksmeier BB 2007, 1861, 1862; dagegen: OLG Oldenburg RIW 2001, 863; LG Cottbus IPRspr 2005, Nr. 208, 558; Mankowski BB 2006, 1173 ff; Römermann NJW 2006, 2065,

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

sog „Scheinauslandsgesellschaften“ unterlaufen werden1. Entgegen der im Schrifttum hiergegen teilweise geltend gemachten Bedenken2, liegt hierin kein Verstoß gegen die 11. (Zweigniederlassungs-)RL3, 4. Die der Regelung inhärente Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) ist aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (Gläubigerschutz) gerechtfertigt5. Ausreichend ist die Versicherung, der Betreffende sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“; es ist weder erforderlich, die in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 (dazu § 6 Rn 21) genannten Straftatbestände noch die in Rede stehenden vergleichbaren Bestimmungen des ausländischen Rechts in der Versicherung im Einzelnen aufzuführen6. ee) Seit dem MoMiG besteht ferner die Option, einen Empfangsvertreter mit 29 einer inländischen Anschrift anzumelden, der für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist; die Empfangsberechtigung gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als fortbestehend, bis sie im Register gelöscht und die Löschung bekannt gemacht woden ist7. Hierdurch soll – ebenso wie durch das Erfordernis der Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift (dazu oben Rn 22) – iVm §§ 13e Abs. 3a, 15a HGB, § 185 Nr. 2 ZPO im Interesse der Gläubiger die Zustellung erleichert werden8. Diese neue Option ist unionsrechtskonform9. ff) Beizufügen sind der Anmeldung ein Existenznachweis (§ 13e Abs. 2 Satz 2 30 HGB, dazu näher unten Rn 31) sowie der Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift (§ 13g Abs. 2 Satz 1 HGB, dazu näher unten Rn 32).

1 2

3 4

5

2068; Wachter GmbHR 2006, 544, 545 ff. BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 113. Vgl. Bauer/Großerichter NZG 2008, 253, 256 f; Mödl RNotZ 2008, 1, 6; Wachter GmbHR 2006, 796, 798. Rn 1 Fn 3. Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 19; vgl ferner auch BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 114; ThürOLG ZIP 2006, 708, 711; Belgorodski/Friske WM 2011, 251, 253. Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 19; ebenso im Ergebnis auch BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 115; Baumbach/Hopt/Hopt § 13e HGB Rn 3; Melchior AnwBl 2011,

6

7

8 9

20, 21; aA Belgorodski/Friske WM 2011, 251, 253 ff; Wachter GmbHR 2006, 796, 798 f. BGH GmbHR 2010, 812; OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 643; OLG Hamm GmbHR 2011, 587; Kilian in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 7 Rn 62. Näher dazu Staub/Koch § 13e HGB Rn 26 ff; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 44 ff (jeweils mwN). Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 112. Näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 34 mwN.

Bayer

|

157

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

31 Der Existenznachweis (§ 13e Abs. 2 Satz 2 HGB)1, der hinreichend aktuell sein muss2, ist primär durch eine Registerbescheinigung zu führen3 (zB bei einer englischen Limited durch ein certificate of incorporation4 oder ein certificate of good standing5). Die Registergerichte akzeptieren teilweise aber auch andere Formen des Nachweises6, zB bei einer englischen Limited auch die Bescheinigung eines englischen Notars7. Ob auch eine Bescheinigung eines deutschen Notars gemäß § 21 BNotO genügt, erscheint hingegen eher zweifelhaft8. 32 Beizufügen ist gemäß § 13g Abs. 2 Satz 1 HGB weiterhin der Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift (§ 129 BGB, § 12 Abs. 1 HGB, §§ 39a, 42 BeurkG). Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht in deutscher Sprache erstellt ist, ist eine beglaubigte Übersetzung beizufügen9, dh die Richtigkeit der Übersetzung muss durch einen nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften gerichtlich bestellten oder vereidigten Übersetzer oder Dolmetscher bestätigt werden10. Nicht erforderlich ist – entgegen früherer instanzgerichtlicher Entscheidungen11 – die Vorlage der maßgeblichen auslän-

1 Vgl zur Grundlage in der 11. (Zweigniederlassungs-)RL Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 42 mwN. 2 Er sollte max 4 Wochen alt sein, vgl Kilian in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 7 Rn 50; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 59. 3 Vgl Hüffer Anh § 45 AktG § 13e HGB Rn 4; Staub/Koch § 13d HGB Rn. 67; MünchKomm/Pentz § 45 AktG Anh § 13e HGB Rn 23. 4 OLG Hamm GmbHR 2008, 545, 547; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1200; KG GmbHR 2005, 771 (bzgl Limited nach dem Recht der Isle of Man); Staub/Koch § 13d HGB Rn. 67; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 26. 5 LG Berlin NZG 2004, 1014, 1015; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 26; Schmiegelt in Hauschild/Kallrath/ Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 25 Rn 164; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 61. 6 Dies ist richtlinienkonform, vgl Lut-

158

|

Bayer

7

8

9

10

11

ter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 43. Vgl LG Wiesbaden GmbHR 2005, 1134; Staub/Koch § 13d HGB Rn. 68; Schmiegelt in Hauschild/Kallrath/ Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 25 Rn 156; Wachter ZNotP 2005, 122, 127. Dafür Krafka/Willer/Kühn/Krafka/ Kühn RegisterR, Rn 314; Schmiegelt in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 25 Rn 155; Süß DNotZ 2005, 180, 184 f; dagegen: Mödl RNotZ 2008, 1, 12; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 67 ff; differenzierend Staub/Koch § 13d HGB Rn 68; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 27. Vgl zur Grundlage in der 11. (Zweigniederlassungs-)RL Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 85 f. OLG Hamm GmbHR 2008, 545, 546 f; LG Chemnitz NZG 2006, 517; Staub/ Koch § 13g HGB Rn 3 iVm § 13 f HGB Rn 5; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 9. LG Hechingen Rpfleger 2005, 318.

Zweigniederlassung

Anh I zu § 4a

dischen Vorschriften (einschließlich einer etwaigen Mustersatzung) oder einer Übersetzung derselben1. Zum Nachweis der Echtheit bedürfen die jeweiligen ausländischen Urkun- 33 den grundsätzlich einer Legalisation (§ 438 Abs. 2 ZPO). Bei Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens2 (zB UK) genügt eine Apostille3. Entbehrlich ist eine Legalisation zudem in den Fällen des Art. 56 EuGVVO, des Europäischen Übereinkommens von 19684 sowie auf Grund zahlreicher bilateraler Verträge5. Im Einzelfall kann das Gericht den Echtheitsbeweis aber auf Grund der Umstände des Einzelfalls auch ohne Legalisation/Apostille als erbracht ansehen (§ 438 Abs. 1 ZPO)6. Nicht erforderlich sind dagegen: die Vorlage einer ggf erforderlichen staatli- 34 chen Genehmigung (dieses in § 13e Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 HGB aF normierte Erfordernis) wurde im Zuge der generellen Entkoppelung von Handelsregistereintragungen von solchen Genehmigungsvorlagen durch das MoMiG (vgl dazu auch § 8 Rn 7) gestrichen; damit haben sich auch die Kontroversen um den maßgeblichen Bezugspunkt – Gegenstand der Zweigniederlassung oder des Unternehmens – und um die RL-Konformität dieser Regelung erledigt7); eine Unterschriftsprobe der „Geschäftsführer“ sowie etwaiger ständiger Vertreter (§ 13g Abs. 2 Satz2 HGB aF iVm § 8 Abs. 5 aF wurden bereits durch das EHUG8 gestrichen9); die Vorlage eines Jahresabschlusses10; die Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses über die Gründung der Zweigniederlassung11. 1 OLG Hamm GmbHR 2011, 310, 311; OLG Zweibrücken GmbHR 2009, 147; Krafka/Willer/Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 322; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 9; Süß DNotZ 2005, 180, 187 f. 2 Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5.10. 1961 (BGBl 1965 II 875). 3 Vgl OLG Schleswig FGPrax 2008, 217, 219 (Schweden); LG Chemnitz NZG 2005, 760, 761 f (UK); KG GmbHR 2005, 771, 772 (Isle of Man). 4 Europäisches Übereinkommen zur Befreiung der von diplomatischen und konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation vom 7.6.1968 (BGBl 1971 II 86). 5 Überblick bei Schmiegelt in Hauschild/Kallrath/Wachter Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 25 Rn 183.

6 Vgl zu solchen möglichen Ausnahmefällen Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 212 f mwN. Nach LG Berlin NZG 2004, 1014, 1016 sollen Urkunden des englischen Registrar of Companies dagegen offenbar generell ohne Apostille als echt anzusehen sein; zu Recht kritisch dazu Heckschen NotBZ 2005, 25, 27; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 213; s. ferner auch Ries ZIP 2004, 2382, 2383. 7 Näher dazu 17. Aufl Anh I zu § 4a Rn 29, Anh II zu § 4a Rn 25; Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 44 mwN. 8 Vor Rn 1 Fn 2. 9 Näher dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 39, 48 mwN. 10 LG Göttingen NotBZ 2006, 34; Mödl RNotZ 2008, 1, 10. 11 OLG Düsseldorf ZIP 2006, 806 = GmbHR 2006, 548; Krafka/Willer/

Bayer

|

159

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

35 gg) Die Prüfung durch das Registergericht erstreckt sich nicht nur auf die formelle Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung; das Registergericht prüft vielmehr – anders als bei Zweigniederlassungen inländischer Gesellschaften (vgl oben Rn 6) – auch, ob die Zweigniederlassung im Inland tatsächlich errichtet wurde (vgl § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB)1. Nicht Prüfungsgegenstand ist hingegen, ob der Gegenstand der Zweigniederlassung durch denjenigen des Unternehmens gedeckt ist2. 36 hh) Die Eintragung im Handelsregister – und damit gemäß § 10 HGB auch die Bekanntmachung3 – enthalten gemäß § 13d Abs. 2 HGB zunächst Ort, inländische Geschäftsanschrift, Firma und etwaigen Zweigstellenzusatz (vgl § 13d Abs. 2 HGB). Gemäß § 13g Abs. 3 HGB enthalten sie darüber hinaus auch die (weiteren) Angaben nach § 13e Abs. 2 Satz 3 bis 5 HGB (dazu oben Rn 22, 24 ff) sowie nach § 10 (dh auch (Satzungs-)Sitz der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand, die Höhe des Stammkapitals, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, Personen der „Geschäftsführer“ und deren Vertretungsbefugnis sowie ggf. etwaige Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft und ein etwaiges genehmigtes Kapital). 37 Mitteilungspflichten gegenüber den Registergerichten etwaiger anderer inländischer Zweigniederlassungen oder gegenüber dem ausländischen Registergericht der Gesellschaft bestehen nicht4. Im Rahmen der auf EU-Ebene geplanten Verknüpfung der nationalen Register5 sollen solche jedoch geschaffen werden. 38 ii) Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften unterliegen darüber hinaus auch einer Reihe von Anforderungen im Hinblick auf die laufende Publizität. Gemäß § 13g Abs. 4 Satz 1 HGB sind Satzungsänderungen anzumelden, wobei gemäß Satz 2 die § 54 Abs. 1 und 2 entsprechend gelten, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht6. Dh dass die Satzung jeweils im vollständigen neuen Wortlaut einzureichen ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1) – und zwar entsprechend § 13g Abs. 2 Satz 1 HGB (dazu oben Rn 32) Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 326; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 49. 1 OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324, 1325; Krafka/Willer/Kühn/Krafka/ Kühn RegisterR, Rn 326. Näher zu den insoweit teils sehr unterschiedlichen Anforderungen in der Registerpraxis Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 50 f. 2 OLG Hamm GmbHR 2006, 1098, 1201; OLG Düsseldorf GmbHR 2006, 548;

160

|

Bayer

3 4 5

6

OLG Hamm GmbHR 2005, 1130; Krafka/Willer/Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 327. Vgl Staub/Koch § 13g HGB Rn 9. Vgl Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 223 f. Dazu näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 19 Rn 7, 16, § 28 Rn 2, 73, 92; Bayer/J. Schmidt BB 2012, 3, 4 f. Vgl zur Grundlage in der 11. (Zweigniederlassungs-)RL: Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 40 f, 62 f.

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

ggf mit einer beglaubigten Übersetzung1 – und mit einer notariellen Bescheinigung entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 22; eingetragen wird aber – sofern die Abänderung nicht die in § 10 (dazu oben Rn 36 sowie § 10 Rn 4 ff) bezeichneten Angaben betrifft – nur die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Dokumente. Gemäß § 13g Abs. 5 HGB iVm § 39 müssen weiterhin – soweit das ausländische Recht nicht Abweichungen nötig macht – jede Änderung in den Personen der „Geschäftsführer“ sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines „Geschäftsführers“ angemeldet werden3; neue „Geschäftsführer“ müssen dabei gemäß § 13g Abs. 5 iVm § 39 Abs. 3 eine Versicherung bzgl etwaiger Bestellungshindernisse (s. dazu auch § 39 Rn 9 sowie oben Rn 28) abgeben4. Ferner sind gemäß § 13g Abs. 5 HGB zur Eintragung anzumelden (wiederum mit dem Vorbehalt der Notwendigkeit etwaiger Abweichungen auf Grund des ausländischen Rechts): Auflösung der Gesellschaft (§ 65 Abs. 1 Satz 1, dazu noch § 65 Rn 1 ff), Liquidatorenbestellung (§ 67 Abs. 1 und 2, dazu noch § 67 Rn 2 ff) und Schluss der Liquidation (§ 74 Abs. 1 Satz 1, dazu noch § 74 Rn 9 ff)5; gemäß § 13e Abs. 4 HGB ist darüber hinaus auch die Eröffnung oder Ablehnung eines Insolvenzverfahrens oder ähnlichen Verfahren über das Vermögen der Gesellschaft zur Eintragung anzumelden6 (im Falle der Insolvenz wird Publizität darüber hinaus auch durch Art. 21 f EuInsVO iVm Art. 102 §§ 5, 6 EGInsO7 bzw § 345 InsO geschaffen8). Gemäß § 13e Abs. 3 Satz 1 HGB muss außerdem jede Änderung betreffend die Person etwaiger ständiger Vertreter oder ihrer Vertretungsbefugnis zur Eintragung angemelden werden9; die Anmeldepflicht trifft hier ausnahmsweise nicht die „Geschäftsführer“, sondern die ständigen Vertreter selbst; sofern jedoch der einzige ständige Vertreter ausscheidet, trifft die Anmeldepflicht die „Geschäftsführer“10. 1 MünchKomm/Krafka § 13g HGB Rn 8; iE auch Staub/Koch § 13g HGB Rn 10 iVm § 13 f HGB Rn 21. 2 Dazu näher Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 233. 3 Vgl zur Grundlage in der 11. (Zweigniederlassungs-)RL: Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 17 f, 52. 4 Vgl Staub/Koch § 13g HGB Rn 12; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 29; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 229. 5 Vgl zur Grundlage in der 11. (Zweigniederlassungs-)RL: Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 21 f, 52. 6 Vgl zur Grundlage in der 11. (Zweig-

7 8

9

10

niederlassungs-)RL: Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 21 f, 52. Dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 16 Rn 53 f mwN. Vgl Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 21; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 70 f. Näher dazu Staub/Koch § 13e HGB Rn 36 f; Oetker/Preuß § 13e HGB Rn 65 f; Voigt S. 226 f; zur Grundlage in der 11. (Zweigniederlassungs-)RL: Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 30 ff, 52. BegrRegE 11.-RL-Gesetz, BR-Drucks 690/92, S. 47; OLG München GmbHR 2011, 1043; Staub/Koch § 13e HGB Rn 37.

Bayer

|

161

Anh I zu § 4a

Zweigniederlassung

39 Die Rechnungslegungspublizität in Bezug auf inländische Zweigniederlassungen ist in § 325a HGB geregelt (dazu – speziell auch mit Blick auf die unionsrechtliche Problematik – Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 23 ff, 57 f mzwN; s. ferner auch noch Anh II zu § 4a Rn 48), die Publizität im Hinblick auf die Geschäftskorrespondenz in § 35a Abs. 4 (dazu § 35a Rn 4). 40 jj) Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über die Errichtung entsprechend (§ 13g Abs. 6 HGB). Besonderheiten gelten, wenn die Zweigniederlassung aufgehoben wird, deren Register die Gesellschaft in Ausübung des Optionsrechts aus § 13e Abs. 5 HGB (dazu oben Rn 20) zum „Hauptregister“ bestimmt hat, kann die Gesellschaft ein neues „Hauptregister“ bestimmen; andernfalls müssen die Meldungen zu den anderen Registern nachgeholt werden1. 41 Wird die Gesellschaft im ausländischen Register gelöscht, so ist die Zweigniederlassung gemäß § 395 FamFG grundsätzlich von Amts wegen zu löschen2. Besonderheiten gelten allerdings, soweit eine sog Restgesellschaft besteht (dazu speziell in Bezug auf die englische Limited Anh II zu § 4a Rn 62 ff). 42 Für die Verlegung einer inländischen Zweigniederlassung gilt § 13h HGB entsprechend3. 8. Kosten 43 Die Notargebühren für die Handelsregisteranmeldung bestimmen sich nach § 41a Abs. 1 Nr. 1 KostO4, die Gerichtsgebühren für die Eintragung einer Zweigniederlassung richten sich nach §§ 79, 79a KostO iVm der HRegGebV5. Die Kosten für die Bekanntmachung betragen grundsätzlich 1 Euro (§ 137 Nr. 4a KostO)6. Die Anforderung eines Kostenvorschusses stellt nach zutreffender Auffassung des EuGH keine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar7. Mit Wirkung zum 1.7.2013 ist mit einer neuen Kostenregelung zu rechnen; das BMJ hat zwischenzeitlich einen RefE vorgelegt8.

1 Vgl Staub/Koch § 13g HGB Rn 14; Oetker/Preuß § 13g HGB Rn 34. 2 Krafka/Willer/Kühn/Krafka/Kühn RegisterR, Rn 337a. 3 OLG München GmbHR 2011, 143; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 239 ff. 4 Näher Staub/Koch § 13 HGB Rn 89, § 13d HGB Rn 75; Wachter in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 217. 5 Näher Staub/Koch § 13 HGB Rn 88,

162

|

Bayer

§ 13d HGB Rn 74; Wachter in Süß/ Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 218. 6 Staub/Koch § 13 HGB Rn 89 iVm § 10 HGB Rn 25; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 219. 7 EuGH Slg 2006, I-4929 = GmbHR 2006, 707 – Innoventif. 8 RefE Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts (2. KostenRMoG) vom 13.12.2011.

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

Anhang II zu § 4a Die Limited in Deutschland I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . II. Die englische private limited company im Überblick . . . . . . . 1. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . 2. Gründung . . . . . . . . . . . . . 3. Satzung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Organisationsverfassung . . . . 5. Finanzverfassung . . . . . . . . III. Die Limited mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland . . . . . 1. Allgemeines zum anwendbaren Recht . . . . . . . . . . . . 2. Rechts- und Geschäftsfähigkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, Kaufmannseigenschaft . 3. Internationale Zuständigkeit . 4. Innere Verfassung und Verhältnis zu den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kapitalaufbringung und -erhaltung . . . . . . . . . . . . . . . 6. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Eintragung in das deutsche Handelsregister . . . . . . . . . . a) Pflicht zur Anmeldung einer Zweigniederlassung . .

1 2 2 3 5 6 10 12 12

8. 9.

10. 11. 12.

13 17

18

13. 14.

19 21 23 23

15. 16.

b) Verfahren der Anmeldung und Eintragung; Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . Anteilsübertragung und -belastung . . . . . . . . . . . . . . . Haftung . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung der directors . . . . b) Haftung der Gesellschafter Gewerbe-, Handwerks- und Sozialversicherungsrecht . . . Mitbestimmung . . . . . . . . . Rechnungslegung . . . . . . . . a) Rechnungslegung nach englischem Recht . . . . . . b) Rechnungslegungspflichten hinsichtlich der Zweigniederlassung . . . . . . . . . Die Limited & Co KG . . . . . Die Limited im Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . a) Verschmelzung . . . . . . . . b) Spaltung . . . . . . . . . . . . c) Formwechsel . . . . . . . . . Die Insolvenz der Limited . . . Die Löschung der Limited im englischen Register und ihre Rechtsfolgen . . . . . . . . . . .

24 27 31 31 37 40 44 46 46

48 49 54 55 56 57 58

62

Literatur: Altmeppen Geschäftsleiterhaftung für Weglassen des Rechtsformzusatzes aus deutsch-europäischer Sicht, ZIP 2007, 889; Altmeppen Schutz vor „europäischen“ Kapitalgesellschaften, NJW 2004, 97; Balthasar Gesellschaftsrecht und Gläubigerschutz: ein Plädoyer für die Gründungstheorie, RIW 2009, 221; Bayer Die EuGH-Entscheidung „Inspire Art“ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen, BB 2003, 2357; Bayer Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit nach den EuGH-Entscheidungen Inspire Art und Überseering auf die deutsche Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 534; Bayer/Hoffmann Die Wahrnehmung der limited als Rechtsformalternative zur GmbH, GmbHR 2007, 414; Behme Der Director der britischen Private Limited Company mit Verwaltungssitz in Deutschland, ZVglRWiss 108 (2009), 178; Behme Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der britischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, ZIP 2008, 351; Behrens Die englische Krone als Rechtsnachfolgerin in herrenloses Gesellschaftsvermögen in Deutschland?, FS Claus Ott, 2002, S. 313; Bischoff Missbrauch der Limited in Deutschland, ZInsO 2009, 164; Bitt-

Bayer

|

163

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

mann/Peters Limited – Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO: Europarechtlich unwirksam?, GmbHR 2008, 867; Borges Der rechtliche Status der im Registerstaat erloschenen Gesellschaft, IPrax 2005, 134; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008; Dierksmeier Die englische Ltd. in Deutschland – Haftungsrisiko für Berater, BB 2005, 1516; Eidenmüller Geschäftsleiter- und Gesellschafterhaftung bei europäischen Auslandsgesellschaften mit tatsächlichem Inlandssitz?, NJW 2005, 1618; Eidenmüller (Hrsg), Ausländische Kapitalgesellschaften in Deutschland, 2004; Franzen Niederlassungsfreiheit, internationales Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung, RdA 2005, 257; Goette Zu den Folgen der Anerkennung ausländischer Gesellschaften mit tatsächlichem Sitz im Inland für die Haftung ihrer Gesellschafter und Organe, ZIP 2006, 541; Graf/Bisle Besteuerung und Rechnungslegung der britischen „private company limited by shares“ (Limited), Teil II, IStR 2004, 873; Greulich/Rau Zur Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsleiters einer Auslandsgesellschaft mit Inlandsverwaltungssitz, NZG 2008, 565; Gross/Schork Strafbarkeit des directors einer Private Company Limited by Shares wegen verspäteter Insolvenzantragstellung, NZI 2006, 10; Happ/Holler „Limited“ statt GmbH? – Risiken und Kosten werden gern verschwiegen, DStR 2004, 730; Heckschen Private Limited Company, 2. Aufl 2007; Heinz Die englische Limited, 2. Aufl 2006; Hirte Die Limited zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht – Gestaltungsspielräume oder der Platz zwischen zwei Stühlen?, FS Priester, 2007, S. 221; Hirte/Bücker (Hrsg), Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Aufl 2006; Just Die englische Limited in der Praxis, 3. Aufl 2008; Kadel Die englische Limited, MittBayNot 2005, 102; Kindler Die Begrenzung der Niederlassungsfreiheit durch das Gesellschaftsstatut, NJW 2007, 1785; Krüger Die persönliche Haftung der handelnden Personen einer Private Limited Company im Überblick, ZInsO 2007, 861; Lawlor Reform der englischen Limited und ihre praktischen Auswirkungen, ZIP 2007, 2202; Leible/Lehmann Auswirkungen der Löschung einer Private Limited Company auf ihr in Deutschland belegenes Vermögen, GmbHR 2007, 1095; Lieder Die Haftung der Geschäftsführer und Gesellschafter von EU-Auslandsgesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland, DZWiR 2005, 399; Liese Die Handelsregistereintragung Europäischer Auslandsgesellschaften in Deutschland – oder: Ceci n’est pas une pipe?, NZG 2006, 201; Linnertz/Scholl Mehrpersonenlimited oder vorgeschaltete Holding, NZG 2006, 493; Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005; Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl 2012, §§ 6, 28 (zit EuropUR); Mankowski Die deutsche Ltd.-Zweigniederlassung im Spannungsverhältnis von Gewerbe- und Registerrecht, BB 2006, 1173; Mansel Internationalprivatrechtliche Anpassung bei Liquidationsgesellschaften im deutsch-englischen Rechtsverkehr, Liber amicorum Kegel, 2002, S. 111; Melchior Die englische Limited in der Praxis – zwei Jahre nach dem MoMiG, AnwBl 2011, 20; Mödl Die ausländische Kapitalgesellschaft in der notariellen Praxis, RNotZ 2008, 1; K.J. Müller Die Limited in Deutschland: Ein Überblick über das anzuwendende englische Gesellschaftsrecht, DB 2006, 824; K.J. Müller Die englische Limited in Deutschland – für welche Unternehmen ist sie tatsächlich geeignet?, BB 2006, 837; Römermann/Wachter (Hrsg), Die Limited und andere EU-Gesellschaften im Praxistest, 2006; Schall Englischer Gläubigerschutz bei der Limited in Deutschland, ZIP 2005, 965; Schillig Existenzvernichtungshaftung und englische Limited, ZvglRWiss 106 (2007), 299; Schillig Existenzvernichtungshaftung und englische Limited – das BGH-Urteil vom 16.7.2007, ZVglRWiss 106 (2007), 484; Schlichte Die Zulässigkeit der Ltd. &

164

|

Bayer

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

Co. KG, DB 2006, 87; Schlichte Kapitalerhaltung in der Ltd. & Co. KG, DB 2006, 1357; Schlichte Existenzvernichtungshaftung in der Ltd. & Co. KG, DB 2006, 2672; J. Schmidt Anmerkung zu ThürOLG v. 22.8.2007 – 6 W 244/07, ZIP 2007, 1712; J. Schmidt Haftung und Rechtsverhältnisse im Gründungsstadium einer „deutschen“ Limited, RIW 2004, 827; J. Schmidt German Company Law Reform: Makeover for the GmbH, a new „Mini-GmbH“ and some important news for the AG, (2007) 18 ICCLR 306; J. Schmidt Innovation durch „Innoventif“? Die EuGHEntscheidung „innoventif“ und die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen Limited ins deutsche Handelsregister, NZG 2006, 899; J. Schmidt Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung bei der „deutschen“ Limited“ – das LG Kiel auf dem richtigen Weg?, ZInsO 2006, 737; J. Schmidt The New Unternehmergesellschaft (Entrepreneurial Company) and the Limited – A Comparison, (2008) 9 GLJ 1093; J. Schmidt Verfahren und Gefahren bei der Liquidation einer „Rest-Limited“, ZIP 2008, 2400; Schulz/Wasmeier Geschäftsleiterhaftung bei Auslandsgesellschaften, RIW 2010, 657; Stöber Anwendbares Recht und Gerichtsstand bei Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers einer in Deutschland tätigen Limited, GmbHR 2006, 1146; Süß Häufige Probleme mit Zweigniederlassungen englischer Limited Companies, DNotZ 2005, 180; Süß Muss die Limited sich vor Gründung einer Ltd. & Co. KG in das deutsche Handelsregister eintragen lassen?, GmbHR 2005, 673; Süß/Wachter Handbuch des Internationalen GmbH-Rechts, 2. Aufl 2011 (zit HdbIntGmbHR); J. Tebben/T. Tebben Der Weg aus der Limited: Die grenzüberschreitende Verschmelzung auf eine GmbH, DB 2007, 2355; Thüsing Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381; Triebel/Illmer/Ringe/Vogenauer/ Ziegler, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl 2012; Triebel/von Hase/Melerski Die Limited in Deutschland, 2006; Ulmer Gläubigerschutz bei Scheinauslandsgesellschaften, NJW 2004, 1201; Wachter Aktuelle Probleme bei der Ltd. & Co. KG, GmbHR 2006, 79; Wachter Existenz- und Vertretungsnachweise bei der englischen Private Limited Company, DB 2004, 2795; Wachter Persönliche Haftungsrisiken bei englischen private limited companies mit inländischem Verwaltungssitz, DStR 2005, 1817; Wachter Zweigniederlassungen englischer private limited companies im deutschen Handelsregister, ZNotP 2005, 122; Wegen/Schlichte GmbH oder EU-inländische Gesellschaft – die Qual der Wahl für Unternehmer und Berater in der Praxis, RIW 2006, 801; Werner Die Ltd. & Co. KG – eine Alternative zur GmbH & Co. KG?, GmbHR 2005, 288; Westhoff Die Verbreitung der englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, GmbHR 2007, 474; Willer/Krafka Anregungen für eine international zeitgemäße Anwendung des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht, NZG 2006, 495; Zimmer/ Naendrup For Whom the Bell Tolls – Folgen einer Nichtbeachtung englischer Publizitätsgebote durch in Deutschland aktive Limited Companies, ZGR 2007, 789; Zöllner Konkurrenz für inländische Rechtsformen durch ausländische Rechtsträger, insbesondere durch die englische Private Limited Company, GmbHR 2006, 1.

Bayer

|

165

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

I. Einleitung 1 Die Entscheidungstrias des EuGH in den Rechtssachen Centros1, Überseering2 und Inspire Art3 hat in Deutschland einen regelrechten „LimitedBoom“ ausgelöst. Nach einer Studie von Westhoff wurden bis zum 1.11.2006 rund 46000 englische private limited companies mit Verwaltungssitz in Deutschland gegründet4; eine Erhebung von Bayer/Hoffmann hat zudem gezeigt, dass fast 50 % der GmbH-Gründer die Limited zumindest als Alternative in Erwägung gezogen haben5. Angesichts dieser Zahlen verwundert es nicht, dass die Flut von wissenschaftlichen Publikationen zur Limited mittlerweile kaum mehr zu übersehen ist und auch deutsche Gerichte sich in zunehmendem Maße mit dieser Materie auseinandersetzen müssen. Ob die Limited für deutsche Unternehmen in der Praxis tatsächlich so vorteilhaft ist, wie sie häufig angepriesen wird, erscheint jedoch eher zweifelhaft6. Auf Grund der Reformen durch das MoMiG haben sich die Vorteile der Limited im Vergleich zur deutschen GmbH bzw UG zudem in ganz erheblichem Maße relativiert7; tatsächlich übertrifft die Zahl der UG inzwischen die Zahl der in Deutschland eingetragenen Zweigniederlassungen von Limiteds8. II. Die englische private limited company im Überblick 1. Rechtsgrundlagen 2 Nach der großen Gesellschaftsrechtsreform im UK im Jahr 2006 finden sich die zentralen Rechtsgrundlagen für die englische private limited company (Limited) komplett im Companies Act 2006 (CA 2006)9, dem grundlegenden Gesetz für alle englischen Kapitalgesellschaften10, der seit dem 1.10.200911 1 EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. 2 EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering. 3 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art. 4 Westhoff GmbHR 2007, 474. 5 Bayer/Hoffmann GmbHR 2007, 414, 415. 6 Vgl kritisch Dierksmeier BB 2005, 1516 ff; Happ/Holler DStR 2004, 730 ff; Müller BB 2006, 837 ff; Römermann NJW 2006, 2065 ff. 7 Vgl näher J. Schmidt (2008) 9 GLJ 1093 ff. 8 Vgl Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 358, R 359; s. ferner auch Bayer/Hoff-

166

|

Bayer

mann GmbHR 2010, R 161; Niemeier FS G.H. Roth, 2011, S. 533 ff. 9 2006, c. 46. Überblick bei Davies/ Rickford ECFR 2008, 48 ff, 239 ff; ausführlich Steinfeld ua Blackstone’s Guide to the Companies Act 2006, 1. Aufl 2007; in deutsch: Dernedde NJ 2007, 443 ff; Lawlor ZIP 2007, 2202 ff; Meyer RIW 2007, 645 ff; Torwegge GmbHR 2007, 195 ff. 10 Der CA 2006 regelt insbesondere auch die public companies (das englische Recht sieht private und public companies traditionell lediglich als zwei Varianten derselben Grundform an, vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 8 Rn 3, § 11 Rn 8 mwN). 11 Der CA 2006 wurde schrittweise zu

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

den bis dato geltenden Companies Act 1985 (CA 1985)1 endgültig abgelöst hat (im Folgenden wird nur die Rechtslage nach dem CA 2006 dargestellt2). Weitere wichtige gesetzliche Grundlagen sind der Insolvency Act 1986 (IA 1986)3 und der Company Directors Disqualification Act 1986 (CDDA 1986)4. Da das UK das Mutterland des common law ist, spielt aber natürlich auch das Fallrecht (case law) eine zentrale Rolle. 2. Gründung Zuständige Behörde für die Registrierung von limited companies ist das 3 Companies House5, zuständig ist – je Satzungssitz (registered office) der Gesellschaft – der Registrar of Companies für England und Wales (in Cardiff), für Schottland (in Edinburgh) bzw. für Nordirland (in Belfast), vgl s. 1060 CA 2006. Zur Gründung einer Limited, die durch eine oder mehrere Personen erfolgen kann (vgl s. 7(1) CA 2006), müssen die in s. 9(1) CA 2006 genannten registration documents – memorandum of association (dazu noch unten Rn 5), application (Antrag) und statement of compliance (Erklärung, dass die Gründungsanforderungen beachtet wurden, s. 13 CA 2006) – beim jeweils zuständigen Registrar (vgl. s. 9(6) CA 2006) eingereicht werden6. Die application (Antrag)7 muss enthalten: Name; Angabe ob Satzungssitz in England/Wales, Schottland oder Nordirland; Gesellschaftstyp (im Falle der Limited also: private limited by shares) (s. 9(1) CA 2006); statement of capital and initial shareholdings (Erklärung über Grundkapital und die Anfangsbeteiligungen, ss. 9(4)a, 10 CA 2006), statement of proposed officers (Erklärung über den/die ersten director(s) und den/die ersten secretaries (ss. 9(4)(c), 12 CA 2006, vgl unten Rn 5), Adresse des Satzungssitzes (s. 9(5)(a) CA 2006) und – sofern die Gesellschaft nicht vollständig die Mustersatzung übernimmt (vgl dazu unten Rn 5) – eine Kopie der articles of association (dazu noch unten Rn 5). Die Registrierung kann entweder in Papierform (Gebühr derzeit 40 £8) oder in elektronischer Form (Gebühr derzeit 14 £) erfolgen (vgl auch ss. 1068(5), 1078 CA

1 2

3 4 5 6

verschiedenen Daten in Kraft gesetzt; Übersicht über das Inkrafttreten der jeweiligen Abschnitte abrufbar unter http://www.bis.gov.uk/files/file 53065.pdf. 1985, c.6. Vgl zur Rechtslage nach dem CA 1985 (in deutsch) etwa: Just Ltd, 2. Aufl 2006; Triebel/von Hase/Melerski Ltd, 2006. 1986, c.45. 1986, c.46. http://www.companieshouse.gov.uk. Vgl dazu näher CA 2006, Expl. Notes, Rn 36 ff; Blackstone’s Guide to the

Companies Act 2006, Rn 3.14 f; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 4-14 f; Palmer’ Company Law 2.310 ff. 7 Form IN01. Application to register a company, download unter http://www. companieshouse.gov.uk/forms/forms Continuation.shtml#IN01. 8 Die Gebühren sind geregelt in The Registrar of Companies (Fees) (Companies, Overseas Companies and Limited Liability Partnerships) Regulations 2009 (SI 2009/2101), geändert durch SI 2011/309.

Bayer

|

167

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

2006); Companies House bietet zudem einen „Same-Day service“1 (Gebühr derzeit 100 £ bzw 30 £) an sowie einen Web Incorporation Service (Gebühr derzeit 18 £) für „einfache Standardgründungen“ (Limited mit vollständiger Übernahme der Mustersatzung und unproblematischer Firma)2. Wenn alle Registrierungsvoraussetzungen erfüllt sind, wird die Gesellschaft eingetragen und der Registrar stellt ein sog certificate of incorporation aus (vgl ss. 14, 15 CA 2006), wodurch die Gesellschaft Rechtsfähigkeit erlangt (vgl s. 16 (3) CA 2006)3. 4 Anstelle einer Neugründung ist aber auch möglich, eine Vorratsgesellschaft (shelf company) zu erwerben4. 3. Satzung 5 Nach dem CA 2006 hat die Limited – anders als nach dem CA 1985, der eine Zweiteilung zwischen memorandum (Regelungen zum Außenverhältnis) und articles (Regelungen zum Innenverhältnis) vorsah5 – nur noch eine einheitliche Satzung, die sog articles of association, die nun sowohl das Außenals auch das Innenverhältnis regeln. Dem memorandum (s. 8 CA 2006) kommt nur noch eine eingeschränkte Rolle als Gründungsdokument zu6. Hinsichtlich der articles haben die Gründer die Wahl, ob sie eigene articles aufstellen, oder ob sie – ganz oder teilweise – die Mustersatzung in Sch. 1 C(MA)R 20087 übernehmen, vgl ss. 18(2), 20 CA 20068; im Grundsatz besteht somit sehr weitreichende Satzungsautonomie9. 1 Für Anträge, die Montag bis Freitag bis 15 Uhr eingehen. 2 Vgl zu den verschiedenen Optionen sowie allgemein zur Registrierung auch den vom Companies House veröffentlichten Leitfaden „Incorporation and Names – GP1“ (abrufbar unter http://www.companieshouse.gov.uk/ about/pdf/gp1.pdf). 3 Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 4-17. 4 Vgl nur Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 4-16. 5 Dazu etwa Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 7. Aufl 2003, S. 57 f; Hirte/Bücker/Kasolowsky/Schall Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 5 Rn 15 ff mwN. 6 Vgl CA 2006, Expl. Notes, Rn 32; Da-

168

|

Bayer

vies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 4-14; Davies/Rickford ECFR 2008, 48, 55. 7 The Companies (Model Articles) Regulations 2008, SI 2008/3229. Die Model Articles for Private Companies Limited by Shares traten für am bzw nach dem 1.10.2009 gegründete Gesellschaften an die Stelle des früheren Table A zum CA 1985 (SI 1985/805). 8 Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 3-11; Palmer’ Company Law 2.1101 ff. 9 Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 2-10, 3-11; Palmer’ Company Law 2.1101; Triebel/Illmer/Ringe/Vogenauer/Ziegler Englisches Handelsund Wirtschaftsrecht, 3. Aufl 2012, V

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

4. Organisationsverfassung Organe der Limited sind die shareholders (Gesellschafter) und der bzw die di- 6 rector(s) (Geschäftsführer). Der CA 2006 gibt allerdings keine bestimmte Managementstruktur vor, die Kompetenzverteilung („Gewaltenteilung“) zwischen shareholders und directors richtet sich vielmehr primär und maßgeblich nach den articles1. Auf Grund der umfassenden Satzungsautonomie (vgl oben Rn 5) besteht dabei nicht nur die Möglichkeit, das im UK typische monistische board system (dazu noch unten Rn 7) weitgehend nach Belieben auszugestalten, sondern es kann prinzipiell auch eine dualistische Führungsstruktur etabliert werden2. Die Mustersatzung (oben Rn 5) basiert – entsprechend der Tradition im UK – auf einem monistischen board system mit einer grundsätzlichen Allzuständigkeit der directors: Gemäß r. 3 sind die directors vorbehaltlich einer abweichenden Regelung in den articles für die Führung der Geschäfte der Gesellschaft zuständig und dürfen zu diesem Zweck sämtliche Befugnisse der Gesellschaft ausüben. Allerdings gewährleistet r. 4(1) den shareholders eine sog reserve power: Sie können die directors durch eine sog special resolution (Beschluss mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 %, vgl s. 283(1) CA 2006) anweisen, etwas zu tun oder zu unterlassen. Daneben etabliert aber auch der CA 2006 selbst eine Reihe von Mechanismen zur Kontrolle der directors durch die shareholders, insbesondere etwa auch das Recht zur jederzeitigen Abberufung durch einfachen Mehrheitsbeschluss (s. 168 CA 2006)3. Zudem bedürfen eine Reihe bedeutsamer Entscheidungen zwingend eines Beschlusses der shareholders, so ua Änderungen der articles (vgl s. 21(1) CA 2006), Kapitalerhöhungen (Ausnahme: die Limited hat nur eine Aktiengattung, vgl ss. 550, 551 CA 2006), Kapitalherabsetzungen (vgl s. 641(1) CA 2006), Formwechsel in eine plc (vgl s. 90(1)(a) CA 2006)4. Bei der Limited genügt (anders als bei der plc) ein director (vgl s. 154(1) CA 7 2006); sind mehrere bestellt, so bilden diese das sog board of directors. Director kann sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person sein, zuRn 62; J. Schmidt „Deutsche“ vs. „britische“ Societas Europaea (SE), 2006, S. 112 f mzwN. 1 Näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 2-10, 14-1 ff, 14-34; Palmer’ Company Law 8.001; in deutscher Sprache etwa: Triebel/Illmer/Ringe/ Vogenauer/Ziegler Englisches Handelsund Wirtschaftsrecht, 3. Aufl 2012, V Rn 207. 2 Vgl Leyens FS Hopt, 2010, S. 3135,

3140 ff; J. Schmidt „Deutsche“ vs. „britische“ Societas European (SE), 2006, S. 477 ff mwN. 3 Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 14-4; Palmer’ Company Law 8.002. 4 Überblick über alle wichtigen Fälle bei Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 14-8.

Bayer

|

169

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

mindest ein director muss aber eine natürliche Person sein (s. 155 CA 2006). Die ersten directors werden durch das bei der Gründung einzureichende statement of proposed officers (s. 12 CA 2006, vgl oben Rn 3) bestellt; die Bestellung der weiteren richtet sich nach den articles; die Mustersatzung (oben Rn 5) sieht eine Bestellung durch Beschluss der Gesellschafter oder der directors vor (r. 17(1))1. Nach den articles bestimmt sich auch die genaue Reichweite der Geschäftsführungsbefugnisse der directors (vgl bereits oben Rn 6). Nach der Mustersatzung können die directors ihre Befugnisse auch (ganz oder teilweise) delegieren (zB auf einen sog managing director oder auf Ausschüsse), vgl rr. 3-62. Hinsichtlich der Vertretung der Gesellschaft durch die directors wird der durch Art. 10 der 1. (Publizitäts-)RL3 gebotene Verkehrsschutz heute durch ss. 40 f CA 20064 umgesetzt, der zwar die letzten Relikte der sog ultra vires-Doktrin beseitigte, im Detail aber noch immer eine Reihe ungelöster Fragen aufwirft5. Die allgemeinen Pflichten der directors, die sich früher allein nach common law richteten, sind nunmehr in ss. 170 ff CA 2006 kodifiziert6. Erhebliche praktische Bedeutung hat zudem die Möglichkeit einer Disqualifikation nach dem CDDA 19867. 8 Zur Wahrnehmung bestimmter formaler Aufgaben kann daneben ein sog company secretary bestellt werden; zwingend ist dies allerdings (anders als bei der plc) nicht, vgl s. 270(1) CA 20068. Ist kein company secretary bestellt, so werden die entsprechenden Aufgaben durch die directors oder eine von diesen hierzu autorisierte Person übernommen, s. 270(3) CA 20069. 1 Näher zur Bestellung Davies Company Law, 14-10; Palmer’ Company Law 8.501 ff. 2 Näher dazu Davies Company Law, 14-5; Palmer’ Company Law 8.2132 ff. 3 Ursprünglich: RL 68/151/EWG (ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8); seit 21.10. 2009: RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10. 2009, S. 11. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR,§ 19 mzwN; speziell zu Art. 10 bei Rn 68 ff.

170

|

Bayer

4 Dazu ausführlich Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 7-5 ff. 5 Vgl Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 19 Rn 74 mwN. 6 Dazu näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 16; Palmer’ Company Law 8.2301 ff; Attenborough (2006) 27 Co Law 162 ff; Brocker GmbHR 2009, 477 ff; Steffek GmbHR 2007, 810 ff. 7 Dazu näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 10; Palmer’ Company Law 8.1701 ff; Hicks [2001] JBL 433; Lanzius ZInsO 2004, 296 ff. 8 Anders dagegen noch s. 283(1) CA 1985. 9 Näher zu Aufgaben und Funktion des company secretary: Palmer’s Company Law 8.4001 ff.

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

Beschlüsse (resolutions) der shareholders werden grundsätzlich mit ein- 9 facher Mehrheit gefasst (ordinary resolution, vgl s. 282(1) CA 2006); für bestimmte Entscheidungen ist jedoch 3/4-Mehrheit erforderlich (sog special resolution, vgl s. 283(1) CA 2006)1. Zur Beschlussfassung bedarf es nicht zwingend einer Gesellschafterversammlung (general meeting)2, sondern sie kann (bis auf wenige Ausnahmen) auch mittels einer sog. written resolution (Umlaufverfahren) gemäß ss. 288 ff CA 2006 erfolgen3. 5. Finanzverfassung Das Kapital der Limited ist in Geschäftsanteile (shares) zerlegt, die auf eine 10 bestimmte Summe lauten müssen, vgl s. 542(1) CA 2006. In den articles können auch mehrere Klassen von Geschäftsanteilen festgelegt werden, zB Vorzugsanteile (vgl r. 22 Sch. 1 C(MA)R 2008)4. Zur Übertragung von Geschäftsanteilen näher unten Rn 27 ff. Ein Mindestkapital existiert nicht, dh theoretisch ist auch eine Gründung 11 mit nur einem share im Wert von 1 pence möglich5. In der Praxis wird häufig ein Betrag von 100 £ oder weniger festgelegt6. Das Kapital kann durch Baroder Sacheinlagen aufgebracht werden, wobei allerdings der Begriff der Bareinlage (cash consideration) des englischen Rechts deutlich weiter ist als derjenige des deutschen7 und Gegenstand einer Sacheinlage auch die Erbringung von Dienstleistungen sein kann8. Die aus deutscher Sicht befremdlich wirkende frühere zwingende Differenzierung zwischen authorised capital und issued capital9 ist mit dem CA 2006 entfallen10. Bei Kapitalerhöhungen gegen Bareinlagen existiert zwar grundsätzlich ein Bezugsrecht (ss. 561, 565 CA 2006), dieses kann jedoch in den articles ausgeschlossen werden (s. 567 CA 1 Näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 15-25 f; Palmer’ Company Law 7.407 ff. 2 Näher zu Einberufung und Beschlussfassung im Rahmen eines general meetings Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 15-23 ff. 3 Näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 15-2 ff; Palmer’ Company Law 7.419 ff. 4 Näher zu den verschiedenen classes: Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 23-6 ff; Palmer’ Company Law 6.016 ff.

5 Vgl CA 2006, Expl. Notes, Rn 835. 6 Vgl Triebel/Illmer/Ringe/Vogenauer/ Ziegler Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl 2012, V Rn 105. 7 Nach der Legaldefinition in s. 583(3) CA 2006 ist zB auch die Befreiung der Gesellschaft von einer bezifferten Verbindlichkeit eine Bareinlage. 8 Arg e contrario e s. 585 CA 2006; s. ferner auch s. 91(1)(c) CA 2006. 9 Dazu Hirte/Bücker/Kasolowsky/ Schall Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 5 Rn 80 ff mwN. 10 Vgl CA 2006, Expl. Notes, Rn 834, 843.

Bayer

|

171

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

2006)1. Kapitalherabsetzungen (geregelt in ss. 641 ff CA 2006) bedürfen einer special resolution (dazu oben Rn 9) sowie entweder einer gerichtlichen Genehmigung oder eines solvency statement (Solvenzbescheinigung) durch die directors2. Der Erwerb eigener Anteile ist nur unter den in ss. 690 ff CA 2006 normierten Voraussetzungen zulässig3, financial assistance hierfür ist nur in den Grenzen der ss. 677 ff CA 2006 gestattet4. III. Die Limited mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland 1. Allgemeines zum anwendbaren Recht 12 Nach den Grundsatzentscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit in den Rechtssachen Centros5, Überseering6 und Inspire Art7 folgen die deutsche Rspr8 und Lehre9 heute im Hinblick auf Gesellschaften aus EU- und EWR-Staaten (sowie zudem auch für solche aus den USA10) nicht mehr der Sitz-, sondern der Gründungstheorie (s. auch § 4a Rn 9 ff, Anh I zu § 4a Rn 13 f); Gesellschaftsstatut der englischen Limited ist damit – unabhängig von ihrem Hauptverwaltungssitz – das englische Recht. Äußerst kontrovers diskutiert wird jedoch nach wie vor die genaue Reichweite des Gründungsstatuts und speziell, ob und inwieweit bestimmte Vorschriften des deutschen Rechts gleichwohl auf die Limited anwendbar sind (vgl dazu bereits § 4a Rn 13, Anh I zu § 4a Rn 14).

1 Ausführlich dazu Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 24-6 ff; Palmer’ Company Law 5.927 ff. 2 Ausführlich dazu Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 13-2 ff; Palmer’ Company Law 3.301 ff. 3 Ausführlich dazu Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 13-13 ff. 4 Ausführlich dazu Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 13-26 ff; Palmer’ Company Law 6.901 ff. 5 EuGH Slg 1999, I-1459 = GmbHR 1999, 474 – Centros. 6 EuGH Slg 2002, I-9919 = GmbHR 2002, 1137 – Überseering. 7 EuGH Slg 2003, I-10155 = GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art.

172

|

Bayer

8 So zuerst BGH ZIP 2003, 718 ff – Überseering II; vgl weiter BGH AG 2005, 39, 40; BGH GmbHR 2005, 630, 631; BGH GmbHR 2005, 1483 – Liechtenstein; BGH GmbHR 2009, 138 – Trabrennbahn; BGH GmbHR 2010, 211; BGH GmbHR 2010, 819; BGH GmbHR 2011, 1094. 9 Bayer BB 2003, 2357, 2363; Bayer/ J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 739 f; MünchKomm/Habersack AktG Einl Rn 98; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 50 f; MünchKomm/ Sonnenberger BGB Einl Rn 140 (jeweils mzwN); partiell abweichend jedoch nach wie vor MünchKomm/ Kindler BGB IntGesR Rn 428. 10 Dazu BGH BB 2002, 1227, 1228; BGH BB 2003, 806, 810; BGH NZG 2004, 1001 f; BGH NZG 2005, 44 f; BGH NJW-RR 2007, 574, 575.

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

2. Rechts- und Geschäftsfähigkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, Kaufmannseigenschaft Die Rechtsfähigkeit der Limited richtet sich – heute unstreitig – nach eng- 13 lischem Recht1; die Limited erlangt also gemäß s. 16(3) CA 2006 ihre Rechtsfähigkeit mit Ausstellung des certificate of incorporation2 (dazu oben Rn 3). Die Limited ist dann insbesondere auch grundbuchfähig3 und insolvenzfähig4. Vor der Ausstellung des certificate of incorporation ist die Limited ein rechtliches Nullum, eine Vorgesellschaft wie im deutschen Recht gibt es nicht5. Ebenso bestimmt sich auch die Geschäftsfähigkeit und damit speziell auch 14 die Vertretung nach englischem Recht6, die Limited wird also durch den director bzw die directors vertreten (vgl dazu auch bereits oben Rn 7). Dementsprechend ist die Limited auch parteifähig7 und – vertreten durch 15 den/die director(s) – prozessfähig8. Die Kaufmannseigenschaft der Limited richtet sich hingegen nach hM weder 16 nach dem Gesellschaftsstatut9 noch nach dem Ort der gewerblichen Niederlassung10, sondern nach dem Wirkungsstatut11 (dh dem Recht, dem das jeweilige handelsrechtliche Rechtsgeschäft unterliegt). Ist dieses deutsches Recht, so ist die Limited auf Grund ihrer Gleichwertigkeit mit einer deutschen GmbH im Wege der Substitution als Handelsgesellschaft anzusehen12. 1 Grundlegend: BGH ZIP 2003, 718 – Überseering II. 2 Vgl auch OLG Hamm GmbHR 2011, 598. 3 BayObLG ZIP 2003, 398, 399 f; BayObLG FGPrax 2004, 209; Hirte FS Priester, 2007, S. 221, 223; Leible/ Hoffmann NZG 2003, 259, 260; die Grundbuchfähigkeit implizit voraussetzend ferner auch BGH NJOZ 2010, 2124. 4 AG Hamburg NZI 2003, 442; AG Saarbrücken ZIP 2005, 2027; AG Nürnberg ZIP 2007, 81; AG Nürnberg NZI 2007, 186, 187; Heckschen Ltd, Rn 655. 5 Ausführlich zum Gründungsstadium einer „deutschen“ Ltd: J. Schmidt RIW 2004, 827 ff. 6 OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 214, 215; OLG Stuttgart NJW 2009, 3524; OLG München GmbHR 2006, 603,

7

8

9

10 11

12

604; OLG Dresden GmbHR 2006, 1156, 1157; Behme ZVglRWiss 108 (2009), 178, 185; Mödl RNotZ 2008, 1, 4. Grundlegend: BGH ZIP 2003, 718 – Überseering II. Vgl auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB-RefE2008. LG Dresden GmbHR 2006, 1159, 1160; Hirte/Bücker/Leible Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 11 Rn 48. So aber etwa v. Gierke/Sandrock Handels- und WirtschaftsR, 9. Aufl, 1. Band, 1975, S. 64. So aber etwa Palandt/Heldrich Art. 7 EGBGB Rn 7. MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 162; Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 136 mwN; vgl auch OLG München NJW 1967, 1326, 1328. Blaurock FS Westermann, 2008, S. 821, 841; Dierksmeier BB 2005,

Bayer

|

173

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

3. Internationale Zuständigkeit 17 Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit für Klagen für und gegen eine Limited mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland gilt die EuGVVO1. Allgemeiner Gerichtsstand der Limited ist somit gemäß Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 60 EuGVVO alternativ ihr Satzungssitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung2. Je nach Sachverhalt kommen darüber hinaus die besonderen Gerichtsstände der EuGVVO in Betracht, insbesondere etwa der Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVVO oder derjenige der unerlaubten Handlung gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO3. Für Klagen, welche die Gültigkeit, Nichtigkeit oder Auflösung einer Limited oder die Gültigkeit der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben, besteht jedoch gemäß Art. 22 Nr. 2 EuGVVO eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates; maßgeblich ist insoweit auch bei der Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland der Satzungssitz im UK4. In der Praxis dürfte sich daher insoweit eine Schiedsklausel empfehlen5. 4. Innere Verfassung und Verhältnis zu den Gesellschaftern 18 Traditionell zum Gesellschaftsstatut gehört auch die innere Verfassung der Gesellschaft6. Ausschließlich nach englischem Recht richten sich daher bei der Limited speziell die interne Organisation und das Verhältnis der Organe untereinander7, sowie sämtliche Fragen der Mitgliedschaft, insbesondere auch die Rechte und Pflichten der Gesellschafter8.

1

2

3 4

1516, 1519; vgl ferner auch MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 201. VO (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABlEU Nr. L 12 v. 16.1.2001, S. 1. BGH GmbHR 2007, 1048, 1049; OLG Frankfurt/M OLGReport Frankfurt 2007, 557; BayObLG GmbHR 2005, 1363. Bsp: BGH ZIP 2010, 2004. BGH GmbHR 2011, 1094 (dazu Kieninger BB 2011, 2831 f; Mankowksi EWiR 2011, 707 f; M. Müller NJW 2011, 3375; Thomale NZG 2011, 1290 ff; Werner GmbHR 2011, 1097 f); ebenso

174

|

Bayer

5

6

7

8

auch bereits die Vorinstanz OLG Frankfurt/M GmbHR 2010, 529. Vgl Kieninger BB 2011, 2381, 2382; Kindler NZG 2010, 576, 578; Mankowski EWiR 2011, 707, 708; Schaper IPrax 2010, 513, 516 ff; Werner GmbHR 2011, 1097, 1098. RGZ 73, 366, 367; OLG Frankfurt/M DB 2008, 1488, 1489; OLG Frankfurt/M GmbHR 2006, 1156, 1157; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 589; Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 137 mwN. Vgl auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 4 EGBGB-RefE2008. Eidenmüller Kapitalgesellschaften, § 4 Rn 41; Triebel/von Hase/Melerski Ltd, Rn 327. Triebel/von Hase/Melerski Ltd, Rn 328; Zöllner GmbHR 2006, 1, 8.

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

5. Kapitalaufbringung und -erhaltung Hinsichtlich der Kapitalaufbringung und speziell auch für die Frage der Not- 19 wendigkeit eines Mindestkapitals gilt ausschließlich das englische Recht1 (vgl dazu oben Rn 11). Dasselbe gilt nach ganz hM auch für die damit eng zusammenhängende Kapitalerhaltung2. Äußerst umstritten war jedoch – jedenfalls bis zum Inkrafttreten des MoMiG 20 – die Anwendbarkeit des deutschen Eigenkapitalersatzrechts bzw Rechts der Gesellschafterdarlehen. Ein Teil der Literatur verneinte dies, weil es sich auch hier um eine genuin dem Gesellschaftsstatut zugehörige Materie handele3. Die wohl hM vertrat demgegenüber die Auffassung, dass das Eigenkapitalersatzrecht4 – oder zumindest die Novellenregeln5 – insolvenzrechtlich zu qualifizieren sei und somit qua Art. 3 Abs. 1, 4 EuInsVO6 auch auf die Limited mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland Anwendung finde. Mit der durch das MoMiG erfolgten Vereinfachung, rechtsformneutralen Ausgestaltung und Verlagerung des Rechts der Gesellschafterdarlehen in die InsO hat der Gesetzgeber das erklärte Ziel verfolgt, diesen Streit iSd schon bislang hM zu entscheiden7, was ihm wohl auch gelungen sein dürfte. Nach inzwischen hM in Rechtsprechung8 und Schrifttum9 sind die §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 InsO insolvenzrechtlich zu qualifizieren und gelten auch für Auslandsgesellschaften mit COMI (dazu näher unten Rn 58) iSd Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in Deutschland. Teils werden hiergegen im Schrifttum aber auch

1 Staub/Koch § 13d HGB Rn 34; Lutter/ Fleischer Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 79, 114 f; Franz BB 2009, 1250, 1252. Vgl ferner auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 4 EGBGB-RefE 2008. 2 Staub/Koch § 13d HGB Rn 34; Heckschen Ltd, Rn 200; Lieder DZWiR 2005, 399, 407; Schumann DB 200, 743, 744 f; aA Altmeppen NJW 2004, 97, 102. 3 Heckschen Ltd, Rn 680; K. Schmidt ZHR 168 (2004), 493, 497; Schumann DB 2004, 743, 748; Westermann GmbHR 2005, 4, 15. 4 Haas NZI 2001, 1, 10; Paulus ZIP 2002, 729, 734; Wienberg/Sommer NZI 2005, 353, 357. 5 Drouven/Mödl NZG 2007, 1, 10 f; Lutter/Huber Europäische Auslandsgesellschaften, S. 131, 212 ff; Lieder DZWiR 2005, 399, 407; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207; Zöllner GmbHR 2006, 1, 6.

6 VO (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABlEG Nr. L 160 v. 30.6.2000, S. 1. Umfassender Überblick dazu bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 16 mzwN. 7 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 130 f. 8 OLG Köln GmbHR 2010, 35, 37 (zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO); AG Hamburg NZG 2009, 131, 132 (zu § 135 InsO); tendenziell auch OLG Naumburg ZIP 2011, 677, 678 f sowie (obiter) BGH ZIP 2011, 1775, 1778. 9 Vgl etwa Habersack/Verse EuGesR, § 3 Rn 29; Hirte in Uhlenbruck, 13. Aufl 2010, § 39 InsO Rn 60; Mankowski NZI 2010, 1004; Schall NJW 2011, 3745, 3747; K. Schmidt Beil. ZIP 39/2010, 15, 25; C. Teichmann ZGR 2011, 639, 673.

Bayer

|

175

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

Bedenken geltend gemacht1; letztlich erscheint es jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen, dass der EuGH – dem die letztverbindliche Entscheidung obliegt – die Vorschriften doch als gesellschaftsrechtlich qualifizieren bzw. ihre Anwendung auch auf Auslandsgesellschaften als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) werten könnte2. 6. Firma 21 Die Firmierung einer Gesellschaft richtet sich entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung nicht nach dem Recht am Ort der Niederlassung3, sondern – als wesentliches Charakteristikum der Gesellschaft – nach dem Gesellschaftsstatut4. Für die englische Limited gilt also Part 5 CA 20065. Danach darf die Firma insbesondere keine der durch ss. 53 ff CA 2006 iVm mit The Company and Business Names (Miscellaneous Provisions) Regulations 20096 unzulässigen Begriffe enthalten und nicht identisch (bzw zu ähnlich) mit einer bereits beim Companies House registrierten Firma sein (vgl ss. 66 ff CA 2006). Gemäß s. 59(1) CA 2006 muss die Firma mit „limited“ oder „ltd.“ enden. So darf die Gesellschaft dann auch in Deutschland auftreten; insbesondere muss sie –auch keinen zusätzlichen Nationalitätshinweis führen (dazu bereits Anh I zu § 4a Rn 23). 22 Zur Firma der Zweigniederlassung bereits Anh I zu § 4a Rn 23. 7. Eintragung in das deutsche Handelsregister 23 a) Pflicht zur Anmeldung einer Zweigniederlassung: Da die Limited eine „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ iSv § 13e Abs. 1 HGB ist7 (arg ex Art. 1 der 11. (Zweigniederlassungs-)RL8 iVm Art. 1 der 1. (Publizitäts-) 1 Vgl etwa Eidenmüller FS Canaris II, 2007, S. 49, 68; Zahrte ZInsO 2009, 223 ff. 2 Vgl Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 16 Rn 35 Fn 21; s. ferner auch bereits J. Schmidt (2007) 18 ICCLR 306, 310. 3 So aber MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 232; Kindler NJW 2003, 1073, 1079. 4 Vgl BGH NJW 1971, 1522, 1523; BayObLGZ 1986, 61, 64; OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 214, 216; OLG München GmbHR 2007, 979 f; LG Aachen ZIP 2007, 1011, 1012; Baumbach/Hopt/ Hopt § 13d HGB Rn 4; Staub/Koch § 13d HGB Rn 22. Vgl auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB-RefE 2008.

176

|

Bayer

5 Dazu näher Blackstone’s Guide to the Companies Act 2006, 5.01 ff; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 4-7 ff; Palmer’ Company Law 2.401 ff. 6 SI 2009/1085. 7 Vgl ThürOLG GmbHR 2007, 1109, 1111; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1200; KG GmbHR 2004, 116, 117. 8 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36. Text und ausführ-

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

RL1, Anh I der 12. (Einpersonengesellschafts-)RL2), ist sie gemäß § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB verpflichtet, eine Zweigniederlassung in Deutschland zur Eintragung in das zuständige Handelsregister anzumelden; der Begriff der „Zweigniederlassung“ iSd 11. (Zweigniederlassungs-)RL umfasst nach der Rspr des EuGH auch solche Niederlassungen, bei denen es sich faktisch um die Hauptniederlassung handelt; daher besteht auch in diesem Fall die Verpflichtung zur Anmeldung einer Zweigniederlassung (vgl bereits Anh I zu § 4a Rn 13). b) Verfahren der Anmeldung und Eintragung; Sonderprobleme Vgl zum Verfahren der Anmeldung und Eintragung der Zweigniederlassung 24 einer Limited in das deutsche Handelsregister bereits näher Anh I zu § 4a Rn 17 ff. Besonders kontrovers diskutiert worden war bei der Limited speziell die Fra- 25 ge, ob es der Gegenstand der Zweigniederlassung oder derjenige des Unternehmens ist, der eingetragen und bekannt gemacht werden muss (vgl bereits Anh I zu § 4a Rn 24). Hintergrund war, dass englische Limiteds traditionell eine sehr umfangreiche objects-Klausel haben bzw hatten, was auf Grund der bis zum 31.12.20083 geltenden Pflicht zur Bekanntmachung in Printmedien zu erheblichen Kosten führen konnte4. Das MoMiG hat nun insofern für Klarheit gesorgt: Aus der Verweisung des § 13g Abs. 3 HGB nF sowohl auf § 10 Abs. 1 GmbHG als auch auf § 13e Abs. 2 Satz 3 HGB ergibt sich eindeutig, dass beide – also der Gegenstand des Unternehmens (vgl § 10 Abs. 1 Satz 1) und derjenige der Zweigniederlassung (vgl § 13e Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 HGB) – einzutragen und demzufolge auch gemäß § 10 HGB bekannt zu machen sind (vgl bereits Anh I zu § 4a Rn 24). Auch die Kostenproblematik hat sich zwischenzeitlich erledigt: Denn zum einen wird seit dem 1.1.2009 nur noch elektronisch bekanntgemacht und zum anderen besteht für nach dem 1.10.2009 gegründete Limiteds gemäß s. 31 CA 2006 keine Pflicht mehr zur Spezifizierung eines bestimmten Unternehmensgegenstandes (wenn keine Spezifizierung erfolgt, gilt der Unternehmensgegenstand als unbeschränkt, so dass auch nur noch eingetragen und bekannt gemacht werden muss: „Der Unternehmensgegenstand ist unbeschränkt“)5. liche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 mzwN. 1 Rn 1 Fn 1. 2 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG (ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40); seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit

einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN. 3 Vgl Art. 61 Abs. 4 Satz 1 EGHGB. 4 Vgl näher dazu Heckschen Ltd, Rn 117; J. Schmidt NZG 2006, 899. 5 Vgl schon J. Schmidt NZG 2006, 899, 901. Zur Unionsrechtskonformität von

Bayer

|

177

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

26 Kontroversen bestehen darüber hinaus speziell auch im Hinblick auf die Angaben zur Vertretungsbefugnis (dazu Anh I zu § 4a Rn 27). Entgegen einer in der Literatur1 und von einigen Instanzgerichten2 vertretenen Auffassung ist eine Befreiung vom Verbot des § 181 BGB bei einem director einer Limited nicht eintragungsfähig3. Denn der Umfang der Vertretungsbefugnisse der directors bestimmt sich ausschließlich nach englischem Recht (vgl oben Rn 14). Dieses kennt für Insichgeschäfte zwar Restriktionen in Form von Offenlegungs- und Zustimmungserfordernissen (s. ss. 177, 182 ff4, 188 ff5 CA 2006), aber eben kein prinzipielles Verbot. Eine Eintragung der Befreiung von § 181 BGB wäre daher nicht nur sachlich unrichtig, sondern sogar äußerst irreführend für den Rechtsverkehr6. Zulässig und eintragungsfähig ist dagegen die Befreiung eines ständigen Vertreters der Zweigniederlassung vom Verbot des § 181 BGB, sofern dieser nicht mit einem director personenidentisch ist (vgl bereits Anh I zu § 4a Rn 25). 8. Anteilsübertragung und -belastung 27 Die Übertragung und Belastung von Gesellschaftsanteilen richtet sich nach dem Gesellschaftsstatut7, bei einer Limited also nach englischem Recht8 (für das zu Grunde liegende Schuldgeschäft gilt aber freilich das Schuldvertragsstatut9). 28 Die Anteile an einer Limited sind grundsätzlich frei übertragbar10; die articles können die Übertragbarkeit jedoch einschränken (vgl auch s. 544(1) CA

1 2

3

4

s. 31 CA 2006 vgl Davies/Rickford ECFR 2008, 48, 58. Süß DNotZ 2005, 180, 185. LG Freiburg GmbHR 2005, 168; LG Augsburg NZG 2005, 356; LG Ravensburg GmbHR 2005, 489; LG Chemnitz GmbHR 2005, 691; LG Chemnitz NZG 2005, 760. OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 214; OLG München GmbHR 2005, 1302; OLG Düsseldorf GmbHR 2006, 548, 549; OLG Hamm GmbHR 2006, 1198, 1201 f; Behme ZVglRWiss 108 (2009), 178, 185 f; Mödl RNotZ 2008, 1, 4; Wachter in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 2 Rn 108. Näher dazu CA 2006, Expl. Notes, Rn 338 ff, 347 ff; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 16-40 ff; Stef-

178

|

Bayer

5

6

7

8 9

10

fek GmbHR 2007, 810, 812 ff; Palmer’ Company Law 8.3101 ff. Näher dazu CA 2006, Expl. Notes, Rn 379 ff; Blackstone’s Guide to the Companies Act 2006, 13.61 ff; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 16-47; Palmer’ Company Law 8.3117. Vgl OLG Hamm GmbHR 2009, 1198, 1201 f; Heckschen Ltd, Rn 145; Wachter GmbHR 2005, 169, 172. Statt aller: Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 140; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 611 mwN. Vgl auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 6 EGBGB-RefE2008. Heckschen Ltd, Rn 376; Süß DNotZ 2005, 180, 189. Vgl Michalski/Leible Syst Darst Rn 140; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 613 mwN. Weston’s Case (1868) LR 4 Ch 20; Re

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

2006)1, insbesondere etwa durch Vorkaufsrechte (rights of pre-emption)2 oder eine Vinkulierung3. Sind die Anteile – wie etwa auch in der Mustersatzung vorgesehen (r. 26(5) Sch. 1 C(MA)R 2008) – vinkuliert, so müssen die directors ihr Ermessen im Interesse der Gesellschaft ausüben4; im Falle der Verweigerung trifft sie gemäß 771(1)(b) CA 2006 eine Begründungspflicht5. Im Hinblick auf die rechtsgeschäftliche Übertragung von Anteilen (transfer) 29 ist danach zu differenzieren, ob die Gesellschaft über share warrants (Inhaberanteile) oder registered shares (Namensanteile) verfügt. In dem – in der Praxis seltenen – Fall von share warrants erfolgt die Anteilsübertragung durch Übergabe des Papiers, vgl s. 779(2) CA 20066. Da es sich dabei um ein negotiable instrument7 (übertragbares Wertpapier) handelt, ist zu beachten, dass hinsichtlich der Übereignung der Urkunde die wertpapierrechtlich maßgebliche lex rei cartae sitae gilt8. Hat die Gesellschaft hingegen – wie im Regelfall – registered shares, so ist zur Anteilsübertragung neben der Übergabe des Anteilszertifikats eine ordnungsgemäße Übertragungsurkunde (proper instrument of transfer) und die Eintragung im Gesellschafterregister (register of members)9 erforderlich, vgl s. 770 CA 200610. Die Form der Übertragungsurkunde kann zwar in den articles näher geregelt werden11, sie muss aber stets stempelsteuerpflichtig sein12 (die Stempelsteuer [stamp duty] beträgt

1

2 3 4

5

6

Bede Steam Shipping Co Ltd [1917] 1 Ch 123. Re Bede Steam Shipping Co Ltd [1917] 1 Ch 123; Re Discoverers Finance Corporation [1910] 1 Ch 312; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 27-7. Näher dazu Palmer’ Company Law 6.446 ff mwN. Näher dazu Palmer’ Company Law 6.461 ff mwN. Re Smith and Fawcett Ltd [1942] Ch 304; Popely v Planarrive [1997] 1 BCLC 8; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 27-7. Vgl dazu näher CA 2006, Expl. Notes, Rn 1093 ff; Palmer’ Company Law 6.463 f. Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 24-17; Palmer’ Company Law 6.303, 6.329.

7 Webb, Hale & Co v Alexandra Water Co (1905) 93 L.T. 339; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 24-17; Palmer’ Company Law 6.329. 8 Vgl BGH NJW 1994, 339, 340; MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 612 mwN. 9 Speziell zum register of members aus deutscher Sicht: Sandrock RIW 2011, 1 ff. 10 Näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 27-5; Palmer’ Company Law 6.427 ff. 11 Die Mustersatzung gestattet jede „gewöhnliche Form“ oder eine Form, die von den directors akzeptiert wird, vgl s. 26(1) Sch. 1 C(MA)R 2008. 12 Vgl Nisbet v Shepherd [1994] 1 BCLC 300; Palmer’ Company Law 6.432.

Bayer

|

179

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

0,5 % des Kaufpreises, aufgerundet auf volle 5 £; Transaktionen mit einem Wert von weniger als 1000 £ sind idR steuerfrei1). 30 Eine notarielle Beurkundung gemäß § 15 Abs. 3 (analog) ist für die Übertragung der Anteile an einer Limited nicht erforderlich. Denn ungeachtet der streitigen Frage, ob für die Form der Abtretung gemäß Art. 11 Abs. 1 Halbsatz 2 EGBGB die Ortsform genügt, genügt in jedem Fall die Beachtung des englischen Rechts als Gesellschafts- und damit Wirkungsstatut2 (vgl auch § 15 Rn 27). 9. Haftung 31 a) Haftung der directors: Die Haftung der directors gegenüber der Gesellschaft richtet sich als genuin-gesellschaftsrechtliche Materie nach dem Gesellschaftsstatut3, also nach englischem Recht4. Directors, die ihre Pflichten verletzen, haften also nach common law5 gegenüber der Gesellschaft gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz6. Ferner existieren einige spezielle Haftungstatbestände, wie zB s. 41(3), 195(3), 213(3), 222(1)(b), 369(2), 463(2), 661(2)(b) CA 2006. 32 Das englische Recht als Gesellschaftsstatut ist ebenso maßgeblich für die Frage, ob und inwieweit die directors gegenüber Dritten haften7. Demgemäß besteht – abgesehen von einigen Spezialtatbeständen (zB s. 51(1), 563(2) und 568(4) CA 2006) – grundsätzlich keine gesellschaftsrechtliche Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftern8 oder Dritten9.

1 Vgl die Webseite von HM Revenue & Customs: http://www.hmrc.gov.uk/sd/ shares/sharetransfers.htm. 2 Vgl Albers GmbHR 2011, 1266, 1267; Fetsch GmbHR 2008, 133, 137; Süß DNotZ 2005, 180, 189 f; Menke BB 2004, 1807, 1809 f. 3 Vgl allgemein für die Organhaftung: MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 650 mwN. Vgl auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 8 EGBGB-RefE 2008. 4 Hirte/Bücker/Forsthoff/Schulz Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rn 104; Römermann NJW 2006, 2065, 2068; Triebel/von Hase/Melerski Ltd, Rn 351. 5 Die Rechtsfolgen wurden – wie s. 178 CA 2006 klarstellt – nicht kodifiziert, vgl CA 2006, Expl. Notes, Rn 305, 321 f.

180

|

Bayer

6 Re Lands Allotment Co [1894] 1 Ch 616; Joint Stock Discount Co v Brown (1869) LR 8 Eq 381; Gwembe Valley Development Co Ltd v Koshy (No. 3) [2003] EWCA Civ 1478, [2004] 1 BCLC 131 at 142; Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 16-78. 7 BGH NJW 2005, 1648; Hirte/Bücker/ Forsthoff/Schulz Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rn 104; Goette ZIP 2006, 541, 544; Heckschen Ltd, Rn 287; Schröder/Schneider GmbHR 2005, 1288. 8 Vgl speziell auch Percival v Wright [1902] 2 Ch 421; Peskin v Anderson [2001] 1 BCLC 372. 9 Statt aller: Palmer’ Company Law 8.2201 ff, 8.2401 ff.

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

Konsequenterweise haftet der director entgegen der früher hM1 selbst im 33 Falle der Nichteintragung der Zweigniederlassung nicht analog § 11 Abs. 22 (vgl auch bereits Anh I zu § 4a Rn 15). Eine persönliche Haftung kann den director allerdings kraft Deliktsrechts 34 (§§ 823 Abs. 1, 2, 826 BGB etc) treffen; denn insofern gilt deutsches Recht, wenn entweder der Erfolgsort in Deutschland liegt oder sowohl Schädiger und als auch Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben (Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom II-VO); bei Delikten außerhalb des Anwendungsbereichs der Rom II-VO genügt es sogar, wenn der Handlungsort in Deutschland liegt (Art. 40 Abs. 1 EGBGB)3. Da es sich insoweit um allgemeines Verkehrsrecht handelt, liegt hierin auch kein Verstoß gegen Art. 49, 54 AEUV4. Soweit es um eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB geht, kommen aber freilich deutsche gesellschaftsrechtliche Normen als Schutzgesetze nicht in Betracht5; im Wege der Substitution aber uU englische Haftungsnormen6. In Betracht kommt ferner eine Eigenhaftung aus c. i. c. (§§ 280 Abs. 1, 311 35 Abs. 3 BGB)7, denn auch hierbei handelt es sich – unabhängig vom Streit um die Einordnung im System der Art. 4, 12 Rom II-VO8 – jedenfalls nicht um eine gesellschaftsrechtliche Haftung, so dass im Hinblick auf Art. 49, 54 AEUV keine Bedenken bestehen9. Weiterhin kann den director nach der Rspr auch eine Rechtsscheinhaftung 36 analog § 179 BGB treffen, wenn er durch Weglassen des Rechtsformzusatzes das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens 1 So (auf Basis der Sitztheorie): OLG Hamburg NJW 1986, 2199; OLG Oldenburg NJW 1990, 1422, 1423; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1124; LG Stuttgart NJW-RR 2002, 463, 466 f; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn 443 mwN. 2 BGH NJW 2005, 1648; OLG Hamm NZG 2006, 826; Eidenmüller/Rehberg ZVglRWiss 105 (2006), 427, 435; Lieder DZWiR 2005, 399, 404; Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 94; Schulz/Wasmeier RIW 2010, 657, 664. Gegen eine Analogie auch schon Lutter Europäische Auslandsgesellschaften, S. 1, 13. 3 Vgl BGH NZG 2010, 550, 551 f; LG Kiel ZIP 2006, 1248, 1251; AG Bad Segeberg ZIP 2005, 812, 814; Fröhlich/Strasser ZIP 2006, 1182, 1185; Lieder DZWiR 2005, 399, 407; C. Teichmann ZGR

4

5 6

7

8

9

2011, 639, 673; vgl dazu auch BGH NJW 2005, 1648, 1650. Vgl Heckschen Ltd, Rn 290; Schulz/ Wasmeier RIW 2010, 657, 665; Wachter DStR 2005, 1817, 1821. Vgl Lieder DZWiR 2005, 399, 407 f; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207 f. Vgl Eidenmüller Kapitalgesellschaften, § 4 Rn 32; Schumann DB 2004, 743, 748 f; Wachter DStR 2005, 1817, 1822. Dichtl GmbHR 2005, 886, 888; Heckschen Ltd, Rn 291; Schall ZIP 2005, 965, 975; Schulz/Wasmeier RIW 2010, 657, 664. Zur Problematik näher MünchKomm/ Spellenberg Art. 12 Rom II Rn 19 ff; Jacob/Picht in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 Rom II Rn 53 ff. Vgl auch Heckschen Ltd, Rn 291; Schall ZIP 2005, 965, 975; Schulz/Wasmeier RIW 2010, 657, 664.

Bayer

|

181

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

einer natürlichen Person hervorgerufen hat1 (vgl auch schon § 4a Rn 12). Ein Verstoß gegen Art. 49, 54 AEUV liegt auch insoweit nicht vor, denn zum einen knüpft die Rechtsscheinhaftung nicht an spezifische Organpflichten an und untersteht somit nicht dem Gesellschaftsstatut2. Zum anderen kann der daraus resultierende indirekte Zwang zur Führung des Rechtsformzusatzes auch schon deshalb keine Verletzung der Art. 49, 54 AEUV darstellen, weil das Unionsrecht eben dies in Art. 4 der 1. (Publizitäts-)RL3 (im UK umgesetzt durch s. 82 CA 2006 iVm The Companies (Trading Disclosures) Regulations 20084) selbst vorgibt5. 37 b) Haftung der Gesellschafter: Als genuin-gesellschaftsrechtliche Materie richtet sich auch die Haftung der Gesellschafter grundsätzlich nach dem Gesellschaftsstatut, also nach englischem Recht6. Da auch dort das Trennungsprinzip zu den Grundfesten des Gesellschaftsrechts gehört7, trifft die Gesellschafter grundsätzlich keine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Limited. Eine Durchgriffshaftung kennt das englische Recht nur in einigen seltenen Ausnahmefällen (sog piercing of the corporate veil)8. 38 Vor diesem Hintergrund wird schon seit langem äußerst kontrovers diskutiert, ob und inwieweit die Gesellschafter einer englischen Limited nach deutschen Rechtsvorschriften haftbar gemacht werden können. Im Zentrum der Diskussion steht dabei die Existenzvernichtungshaftung (dazu allgemein näher § 13 Rn 25 ff). Der Streit um die zutreffende Qualifikation dieses Haftungstatbestands (gesellschafts-9, delikts-10 oder insolvenzrechtlich11) hat sich auch dadurch, dass der BGH diesen nunmehr in Abweichung von seiner

1 Vgl BGH NJW 2007, 1529 ff (betreffend eine niederländische BV; dazu Altmeppen ZIP 2007, 889 ff; Kindler NJW 2007, 1785 ff; Römermann GmbHR 2007, 595 f); OLG Saarbrücken GmbHR 2009, 209, 210 f (betreffend eine SARL); OLG Rostock GmbHR 2010, 1349 (englische Ltd); Schulz/ Wasmeier RIW 2010, 657, 664. 2 Vgl BGH NJW 2007, 1529, 1530; Kindler NJW 2007, 1785, 1787; Schanze NZG 2007, 533, 534; iE auch Altmeppen ZIP 2007, 889, 891 f. 3 Rn 7 Fn 4. 4 SI 2008/495. 5 Vgl BGH NJW 2007, 1529, 1530; Kindler NJW 2007, 1785, 1787. 6 BGH NJW 2005, 1648, 1649; Goette ZIP 2006, 541, 544; Schumann DB

182

|

Bayer

7 8

9

10 11

2004, 743, 745. Vgl ferner BReg, BTDrucks 16/283, S. 8; Art. 10 Abs. 2 Nr. 7 und 8 EGBGB-RefE2008. Grundlegend: Salomon v A Salomon and Co Ltd [1897] AC 22. Dazu näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 8-5 ff; Palmer’ Company Law 2.1533 ff; Schall ZIP 2005, 965, 966 f. So AG Bad Segeberg ZIP 2005, 812, 813; Altmeppen FS Röhricht, 2007, S. 3, 19; Just ZIP 2006, 1251, 1253; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207. So Dierksmeier BB 2005, 1516, 1520; Schanze/Jüttner AG 2003, 661, 669. So Goette DStR 2005, 197, 200 f; Lieder DZWiR 2005, 399, 406.

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

früheren Rspr als besondere Fallgruppe des § 826 BGB einordnet1, nicht erledigt. Obgleich diese Neuverortung wesentlich für eine deliktsrechtliche Qualifikation spricht2, wird von Teilen des Schrifttums weiterhin für eine gesellschafts-3 oder insolvenzrechtliche4 Einordnung plädiert. Zudem ist nicht auszuschließen, dass der EuGH die Anwendung auf Auslandsgesellschaften auch bei einer delikts- (oder insolvenz-)rechtlichen Qualifikation als mit Art. 49, 54 AEUV unvereinbar ansehen würde5. Eine Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung6 oder Vermögensver- 39 mischung7, wie sie teilweise im Schrifttum vertreten wird, scheidet hingegen aus, da es sich hier um genuin-gesellschaftsrechtliche Haftungstatbestände handelt und somit das deutsche Recht nicht zur Anwendung berufen ist8. Insoweit bietet im Übrigen auch das englische Recht, das ähnliche Haftungstatbestände kennt (vgl oben Rn 37), hinreichenden Schutz. 10. Gewerbe-, Handwerks- und Sozialversicherungsrecht Für eine in Deutschland tätige Limited gelten grundsätzlich die allgemeinen 40 Vorschriften des Gewerberechts9. Als Konsequenz der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Limited ist es nicht möglich, den Gewerbebetrieb gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 GewO zu verhindern10. Wie bei jeder inländischen Gesell1 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 – TRIHOTEL. 2 Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 151; Balthasar RIW 2009, 221, 225; Franz BB 2009, 1250, 1253; C. Teichmann ZGR 2011, 639, 673; J. Vetter BB 2007, 1965, 1969 f; Weller ZIP 2007, 1681, 1688 f; Westermann FS Lüer, 2008, S. 337, 341. 3 Greulich/Rau NZG 2008, 565, 568 f; Habersack/Verse EuGesR, § 3 Rn 29; Hirte NJW 2008, 964, 968; Schanze NZG 2007, 681, 685 f; vgl ferner Gehrlein WM 2008, 761, 769; Schillig ZVglRWiss 106 (2007), 484, 489. 4 Kindler IPrax 2009, 189, 193; Kühnle/ Otto IPrax 2009, 117, 120; Lieder DZWiR 2008, 145, 148. 5 Vgl dazu Gehrlein WM 2008, 761, 769; Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 151; Schall NJW 2011, 3745, 3748; K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 458; J. Vetter BB 2007, 1965, 1969 f; Weller ZIP 2007, 1681, 1688 f.

6 Dafür MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 641; Balthasar RIW 2009, 221, 226; Franz BB 2009, 1250, 1253; Leutner/Langner GmbHR 2007, 714, 715; zumindest in bestimmten Fällen auch Süß in Süß/Wachter, HdbIntGmbHR, § 1 Rn 98 ff. 7 Dafür Balthasar RIW 2009, 221, 226; Bitter WM 2004, 2190, 2196; Kadel MittBayNot 2006, 102, 109. 8 AG Bad Segeberg ZIP 2005, 812, 813; Staub/Koch § 13d HGB Rn 37; MünchKomm/Weller GmbHG Einl Rn 360; Habersack/Verse EuGesR, § 3 Rn 26; iE auch OLG Hamm NZG 2006, 826; Krüger ZInsO 2007, 861, 867. 9 Tettinger/Wank/Ennuschat/Ennuschat § 15 GewO Rn 42; Mankowski BB 2006, 1173, 1175. 10 Landmann/Rohmer/Marcks § 15 GewO Rn 25, § 35 GewO Rn 75c; Tettinger/Wank/Ennuschat/Ennuschat § 15 GewO Rn 43 f.

Bayer

|

183

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

schaft ist jedoch eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 35 GewO gegen die Gesellschaft1 oder einen director2 möglich. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Limited lediglich als „Strohgesellschaft“ instrumentalisiert wird, um eine bestehende oder drohende Gewerbeuntersagung zu unterlaufen; in diesem Fall kann der Limited das Gewerbe untersagt3 und dem Hintermann ein Bußgeld auferlegt werden4. 41 Betreibt die Limited ein zulassungspflichtiges Handwerk, so muss sie in die Handwerksrolle eingetragen werden5. 42 Die Limited unterliegt weiterhin grundsätzlich auch der IHK-Pflichtmitgliedschaft gemäß § 2 Abs. 1 IHKG und damit auch der entsprechenden Beitragspflicht; hierin liegt kein Verstoß gegen Art. 49, 54 AEUV6. 43 Ferner sind in Deutschland beschäftigte directors auch nicht – wie Mitglieder des Vorstands einer deutschen AG – von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung befreit7. 11. Mitbestimmung 44 Die Limited unterliegt unabhängig von ihrer Größe keiner unternehmerischen Mitbestimmung nach MitbestG, MontanMitbestG und DrittelbG; diese sind weder direkt noch analog anwendbar8. Da dem englischen Recht eine unter1 Landmann/Rohmer/Marcks § 35 GewO Rn 75c; Mankowski BB 2006, 1173, 1175; Mödl RNotZ 2008, 1, 5. 2 OVG Münster DB 2005, 2128; Mankowski BB 2006, 1173, 1175; Mödl RNotZ 2008, 1, 5; Römermann NJW 2005, 2065, 2068. S. ferner auch VG Köln v. 30.8.2007 – 1 K 1852/07 (juris) (allerdings in der Argumentation zweifelhaft). 3 VG Sigmaringen v. 18.5.2006 – 1 K 635/06; Mankowski BB 2006, 1173, 1176 f; Triebel/von Hase/Melerski Ltd, Rn 439. 4 OLG Dresden ZIP 2006, 1097; Mankowski EWiR 2006, 337 f. 5 OLG Celle GmbHR 2003, 532; OLG Hamm v. 27.1.2006 – 4 Ss OWi 887/05; Heckschen Ltd, Rn 167; Mankowski EWiR 2003, 703 f; Mödl RNotZ 2008, 1, 8; aA Wachter ZNotP 2005, 122, 140. 6 OVG Lüneburg GewArch 2011, 161, 162; OVG Lüneburg GewArch 2009,

184

|

Bayer

370; OVG Münster GewArch 2006, 471; VG Darmstadt GewArch 2007, 85; VG Berlin GewArch 2005, 213; Heckschen Ltd, Rn 192; Triebel/von Hase/Melerski Ltd, Rn 441. Vgl ferner BReg, BT-Drucks 16/283, S. 6; OLG Celle GmbHR 2003, 532, 533. 7 BSG GmbHR 2008, 1154 (für irische Limited); dazu J. Schmidt EWiR 2009, 175; Kothe-Heggemann GmbHR 2008, 1161 ff. Allgemein zur Limited im Sozialversicherungsrecht: Brand FS Spiegelberger, 2009, S. 595 ff. 8 Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 155; Bayer AG 2004, 534 ff; Habersack/ Verse EuGesR, § 3 Rn 27; Hellwig/ Behme AG 2011, 740, 744 f; Merkt ZIP 2011, 1237, 1239; Sandrock AG 2004, 57 ff; Thüsing ZIP 2004, 381, 388; Weiss/Seifert ZGR 2009, 542, 546; aA (Anwendung mittels Sonderanknüpfung): Franzen RdA 2004, 257 ff; MünchKomm/Weller GmbHG Einl

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

nehmerische Mitbestimmung vollkommen fremd ist, unterliegt eine Limited also auf unternehmerischer Ebene nie der Mitbestimmung. Die Limited wird daher vielfach als Instrument der Mitbestimmungsvermeidung in Konzernverhältnissen empfohlen, zB als inländische Konzernspitze oder Komplementärgesellschaft einer GmbH & Co KG (dazu näher unten Rn 49 ff)1. Die betriebliche Mitbestimmung nach dem BetrVG gilt dagegen auf Grund 45 ihrer Unabhängigkeit von der Rechtsform des Unternehmens bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen auch für die Limited2. 12. Rechnungslegung a) Rechnungslegung nach englischem Recht: Rechnungslegung und Ab- 46 schlussprüfung richten sich auf Grund der engen Verzahnung mit dem Gesellschaftsrecht ebenfalls nach englischem Recht3. Gemäß s. 394 CA 2006 müssen die directors für jedes Geschäftsjahr einen Jahresabschluss (accounts) aufstellen, der aus der Bilanz (balance sheet) und der Gewinn- und Verlustrechnung (profit and loss account) besteht (s. 396(1) CA 2006) und vom board of directors gebilligt werden muss (s. 414(1) CA 2006)4. Sofern es sich bei der Limited nicht um eine sog small company (kleine Gesellschaft) iSv s. 477 CA 2006 oder eine sog dormant company (inaktive Gesellschaft) iSv s. 480 CA 2006 handelt5, muss der Jahresabschluss von einem Abschlussprüfer geprüft werden (vgl s. 475(1) CA 2006)6. Gemäß s. 442(1), (2)(a) CA 2006 ist der Jahresabschluss spätestens 9 Monate 47 nach Ende der jeweiligen Bilanzperiode beim Registrar einzureichen; andernfalls drohen Geldbußen (vgl ss. 451, 453 CA 2006)7 oder ggf sogar die Löschung aus dem Register (denn die beharrliche Nichterfüllung von Bilanzpublizitätspflichten kann für den Registrar die Annahme begründen, dass die Rn 475 ff; für Anwendung iE auch MünchKomm/Kindler BGB IntGesR Rn 590 ff. 1 Vgl etwa Hirte/Bücker/Müller-Bonani Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14 Rn 29 ff. Aktuelle Rechtstatsachen zur Nutzung ausländischer Rechtsformen zur Vermeidung von Mitbestimmung bei Sick GmbHR 2011, 1196, 1197 f; Sick/Pütz GmbHR 2011, R 195 f. 2 Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 158; Behme ZIP 2008, 351, 353 f; Franz BB 2009, 1250, 1254; Heckschen Ltd, Rn 602. 3 Müller DB 2006, 824, 825 f; Hirte/Bücker/Westhoff Grenzüberschreitende

4

5 6 7

Gesellschaften, § 18 Rn 26, 75 ff; Richter/Braun GmbHR 2012, 18, 20; aA Schumann ZIP 2007, 1189 ff. Vgl zum Ganzen Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 21-1 ff; Palmer’ Company Law 9.172 ff. Vgl zu diesen Ausnahmetatbeständen: Palmer’ Company Law 9.598 f. Vgl Palmer’ Company Law 9.596, 9.599.4 ff. Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 21-33; Palmer’ Company Law 9.199.37, 9.199.39.

Bayer

|

185

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

Gesellschaft inaktiv iSv s. 1000 CA 2006 ist1; zu den Konsequenzen der Löschung näher unten Rn 62). Zudem ist gemäß s. 854(1) CA 2006 jährlich ein Jahresbericht (annual return) mit den in ss. 855 ff CA 2006 spezifizierten Angaben beim Registrar einzureichen2. Ferner müssen die directors jährlich einen sog directors’ report aufstellen (s. 415(1) CA 2006), der – sofern es sich nicht um eine small company handelt – auch einen sog business review beinhalten muss (vgl s. 417 CA 2006) und gemeinsam mit dem Jahresabschluss beim Registrar einzureichen ist (vgl s. 442(1), (2)(a) CA 2006)3. Die eingereichten Unterlagen können von jedermann eingesehen werden (vgl s. 1085 CA 2006)4 und sind zudem auf der Webseite des Companies House5 elektronisch abrufbar. Jahresabschluss und directors report müssen darüber hinaus auch an die Gesellschafter und bestimmte andere Personen versandt werden (s. 423(1) CA 2006)6. 48 b) Rechnungslegungspflichten hinsichtlich der Zweigniederlassung: Gemäß § 325a HGB sind die Rechnungslegungsunterlagen, die nach englischem Recht erstellt, geprüft und offengelegt worden sind, auch beim Handelsregister der Zweigniederlassung einzureichen; auch die faktische Hauptniederlassung einer Auslandsgesellschaft ist „Zweigniederlassung“ iSd Norm7. Eine zusätzliche Bilanzierung nach HGB ist jedoch nicht erforderlich8. Denn die Rechnungslegung ist – wie bereits darlegt (oben Rn 46) – gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Überdies wäre die Annahme einer kumulativen Bilanzierungspflicht nach HGB unvereinbar mit der 11. (Zweigniederlassungs-) RL9, die in Art. 2 Abs. 1 lit g iVm Art. 3 lediglich die Offenlegung der nach dem Heimatrecht erstellten Rechnungslegungsunterlagen vorsieht10. 1 Vgl Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, A-12; J. Schmidt ZIP 2007, 1712. 2 Näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 21-37; Palmer’ Company Law 9.001 ff. 3 Näher zum directors’ report: Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 21-21 ff; Palmer’ Company Law 9.403 ff. 4 Vgl dazu Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 21-36. 5 http://www.companieshouse.gov.uk 6 Dazu näher Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company

186

|

Bayer

7

8

9 10

Law, 8. Aufl 2008, 21-39; Palmer’ Company Law 9.174 MünchKomm/Fehrenbach § 325a HGB Rn 11; Franz BB 2009, 1250, 1253; Schön FS Heldrich, 2005, S. 391, 394. Vgl ferner auch BReg, BT-Drucks 16/283, S. 7. MünchKomm/Fehrenbach § 325a HGB Rn 12 f; Hennrichs FS Horn, 2006, S. 387, 392 ff; Richter/Braun GmbHR 2012, 18, 20. Rn 23 Fn 5. Heckschen Ltd, Rn 504; Hirte/Bücker/Westhoff Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 18 Rn 46 ff. Näher zum diesbezüglichen Konzept der RL und der Umsetzung im deutschen Recht Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 28 Rn 23 ff mwN.

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

13. Die Limited & Co KG Die Zulässigkeit der Beteiligung einer Limited als Komplementärin einer 49 KG, also die sog „Ltd & Co KG“, entspricht heute der ganz hM in Rspr1 und Literatur2; entgegen einer früher vielfach vertretenen Auffassung3 steht einer solchen grenzüberschreitenden Typenvermischung nichts entgegen. Trotz ihrer Komplexität auf Grund des Zusammenspiels zweier Rechtsordnungen erfreut sich die Ltd & Co KG in der Praxis heute großer Beliebtheit4. Die bloße Übernahme der Stellung eines Komplementärs in einer deutschen 50 KG begründet per se keine Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung der Limited in das deutsche Handelsregister5; selbst wenn man dies bejahen würde, würde ein Verstoß hiergegen aber jedenfalls kein Eintragungshindernis für die Limited & Co KG bedeuten6. Bei der Handelsregistereintragung der KG ist im Übrigen zu beachten, dass im Interesse der Transparenz des Rechtsverkehrs analog § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht nur die Vertretungsmacht der Komplementär-Ltd, sondern auch diejenige von deren Organen anzumelden ist7. Die Ltd. & Co KG wird durch die Limited als Komplementärin vertreten 51 (§§ 161 Abs. 2, 125 HGB) und diese wiederum durch den bzw die director(s) (vgl oben Rn 7, 14)8. Die Limited selbst kann daher vom Verbot des § 181 BGB befreit werden9, nicht jedoch der bzw die director(s) (vgl auch schon oben Rn 26). 1 BayObLG NJW 1986, 3029; OLG Frankfurt DB 2006, 1949; OLG Dresden DB 2007, 2084; OLG Frankfurt/M GmbHR 2008, 707; LG Bielefeld NZG 2006, 504. 2 Staub/Burgard § 19 HGB Rn 20; MünchKomm/Grunewald § 161 HGB Rn 105; Mülsch/Nohlen ZIP 2008, 1358; Schlichte DB 2006, 87, 92; Wachter GmbHR 2006, 79. 3 So noch AG Bad Oeynhausen GmbHR 2005, 692; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn 537 ff mwN. 4 Vgl Heidinger DNotZ 2005, 97, 101; Sick GmbHR 2011, 1196, 1197; Thiermann ZIP 2011, 988 f. 5 OLG Frankfurt/M GmbHR 2008, 707 (anders noch die Vorinstanz: LG Wiesbaden GmbHR 2008, 364); MünchKomm/J. Mayer § 4a GmbHG Rn 35 Fn 18; Hirte/Bücker/Mankowski/Knöfel

6

7

8

9

Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13 Rn 11b; Süß GmbHR 2005, 673; aA Tophoven BB 2008, 1197; Wachter GmbHR 2006, 79, 80; Werner in Römermann/Wachter, Ltd, S. 41, 42 f. Heinz Ltd, § 20 Rn 8; Süß GmbHR 2005, 673, 674; aA Werner in Römermann/Wachter, Ltd, S. 41, 43. BayObLG NJW 1986, 3029, 3032; LG Chemnitz GmbHR 2007, 263; Süß GmbHR 2007, 673, 674; Wachter GmbHR 2007, 265; aA LG Berlin GmbHR 2008, 431 mit zustimmender Anm Melchior/Rudolph; Koller/Roth/ Morck/Roth § 8 HGB Rn 10. Vgl LAG Stuttgart ZIP 2010, 1619, 1620; Werner in Römermann/Wachter, Ltd, S. 41, 46. OLG Frankfurt/M DB 2006, 1949; Mödl RNotZ 2008, 1, 4; Wachter GmbHR 2006, 79, 83.

Bayer

|

187

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

52 Die Haftung der directors richtet sich grundsätzlich nach englischem Gesellschaftsrecht (vgl oben Rn 31 ff). Sofern die wesentliche Aufgabe der Limited darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen und ein – dem deutschen Recht unterliegender1 – Dienstvertrag des directors mit der Limited besteht, haftet der director bei Verletzungen von Pflichten aus diesem Dienstvertrag – der in diesem Fall entsprechend den zur GmbH & Co KG entwickelten Grundsätzen2 – Schutzwirkung zugunsten der KG entfaltet, auch gegenüber der KG3. 53 Hinsichtlich Kapitalaufbrinung und -erhaltung ist streng zwischen der Ltd. und der KG zu differenzieren. Für die KG gilt insoweit selbstverständlich das deutsche Recht als Gesellschaftsstatut, also speziell auch §§ 171, 172 HGB4. Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der Komplementär-Limited richten sich dagegen allein nach englischem Recht als ihrem Gesellschaftsstatut; die §§ 30, 31 gelten weder direkt noch analog5. Im Schrifttum wird allerdings vertreten, dass sich auch aus dem englischen Gesellschaftsrecht ein weitergehender Kapitalschutz dahingehend ableiten lässt, dass auch Auszahlungen an den Kommanditisten aus dem Vermögen der KG das durch s. 830(1) CA 2006 geschützte Vermögen angreifen und damit den Kommanditisten gemäß s. 847 CA 2006 zur Rückzahlung bzw zum Wertersatz verpflichten6. Die früher diskutierte Problematik der Anwendbarkeit des deutschen Eigenkapitalersatzrechts7 hat sich dagegen durch die rechtsformneutrale Ausgestaltung und Verlagerung des Rechts der Gesellschafterdarlehen in die InsO wohl erledigt (vgl oben Rn 20); sofern sich das COMI (dazu näher unten Rn 58) in Deutschland befindet, gelten diese Vorschriften daher qua Art. 3 Abs. 1, 4 EuInsVO auch für die Ltd & Co KG. 14. Die Limited im Umwandlungsrecht 54 Die Limited kann in vielfältiger Weise Gegenstand von Umwandlungsmaßnahmen sein. Umwandlungsfähig ist aber allein die Limited, nicht dagegen –

1 Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO (bzw für bis zum 17.12.2009 geschlossene Verträge: Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB) wird dies idR der Fall sein (vgl auch Behme ZVglRWiss 108 (2009), 178, 183 f; Stöber GmbHR 2006, 1146, 1148; Bsp: LAG Stuttgart ZIP 2010, 1619). 2 Vgl BGH NZG 2002, 568; vgl auch § 43 Rn 48. 3 Ebenso iE Werner in Römermann/ Wachter, Ltd, S. 41, 44.

188

|

Bayer

4 Heckschen Ltd, Rn 821; Just Ltd, Rn 363; Werner in Römermann/Wachter, Ltd, S. 41, 43. 5 Heckschen Ltd, Rn 822; Schlichte DB 2006, 1357 ff; aA Altmeppen NJW 2004, 97, 103. 6 Heckschen Ltd, Rn 824; Just Ltd, Rn 365; Schlichte DB 2006, 1357, 1361 (jeweils zum CA 1985). 7 Vgl zur Geltung des § 172a Abs. 1 HGB aF: Heckschen Ltd, Rn 823; Schlichte DB 2006, 1357, 1360 f.

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

mangels eigenem Vermögen und eigener Rechtspersönlichkeit – die Zweigniederlassung als solche1. a) Verschmelzung: Eine Limited kann gemäß Part 26 CA 2006 mit anderen 55 englischen Limited oder plc verschmelzen (sog amalgamation). Ferner kann eine Limited gemäß den die 10. RL2 umsetzenden Companies (Cross-Border Mergers) Regulations 20073 mit Kapitalgesellschaften aus anderen EU- und EWR-Staaten verschmelzen; möglich ist damit etwa insbesondere auch eine Verschmelzung auf eine deutsche GmbH4, AG oder SE. Auf Grund der SEVIC-Entscheidung des EuGH5 – die richtiger Ansicht nach sowohl die Hinein- als auch die Herausverschmelzung eröffnet6 – ist darüber hinaus auch eine Verschmelzung mit Personengesellschaften aus anderen EU- und EWRStaaten möglich. Die Verschmelzung mit Gesellschaften aus Drittstaaten wurde vom englischen Gesetzgeber iRd Umsetzung der 10. RL bewusst nicht geregelt7 und dürfte daher gegenwärtig nicht bzw nur unter Schwierigkeiten möglich sein. b) Spaltung: Das englische Recht kennt zwar keine Vorschriften, die speziell 56 die Spaltung einer Limited betreffen8, doch eine solche dürfte sich mittels der allgemeinen Vorschriften über arrangements und reconstructions in ss. 895 ff CA 2006 ohne Weiteres durchführen lassen. Da auf der Basis des SevicUrteils9 richtiger Ansicht nach auch die grenzüberschreitende Spaltung in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fällt10, dürfte somit auch eine

1 OLG München NZG 2006, 513, 515; Wachter GmbHR 2006, 601, 603. 2 RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10. 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABlEU Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 23 mzwN. 3 Companies (Cross-Border Mergers) Regulations 2007, SI 2007/2974. Dazu Palmer’ Company Law 12.403 ff. 4 Dazu ausführlich Tebben/Tebben DB 2007, 2355 ff. 5 EuGH Slg 2005, I-10805 = GmbHR 2006, 140 – Sevic; dazu Bayer/ J. Schmidt ZIP 2006, 210 ff; Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 32 ff mzwN. 6 Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210; Lut-

7 8

9 10

ter/Drygala JZ 2006, 770, 771; Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 72 mzwN. Vgl URN 07/605, S. 13; s. ferner auch Palmer’ Company Law 12.410. Ss. 919 ff CA 2006, welche die 6. (Spaltungs-)RL (RL Sechste RL 82/891/EWG des Rates vom 17.12. 1982 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABlEG Nr. L 378 v. 31.12.1982, S. 47, Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 22 mzwN) umsetzen, gelten nur für plc. EuGH Slg 2005, I-10805 = GmbHR 2006, 140 – Sevic. Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009), 735, 768; Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 76 mzwN.

Bayer

|

189

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

Beteiligung einer Limited an einer grenzüberschreitende Spaltung möglich sein. 57 c) Formwechsel: Nach dem CA 2006 kann sich eine Limited im Wege der sog re-registration formwechselnd in eine plc (ss. 89(a), 90 ff CA 2006) oder eine unlimited company (ss. 89(c), 102 ff CA 2006) umwandeln1. Nach den EuGHUrteilen Cartesio und VALE2 fällt darüber hinaus auch die Sitzverlegung unter Wechsel des anwendbaren Rechts („grenzüberschreitender Formwechsel“) in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) (s. dazu bereits näher § 4a Rn 17 f); sofern der Aufnahmestaat dies zulässt, muss daher auch der grenzüberschreitende Rechtsformwechsel einer Limited („Herausformwechsel“) als grundsätzlich zulässig angesehen werden – und umgekehrt muss das UK auch den „Hereinformwechsel“ EU-/EWR-ausländischer Rechtsformen, die einer Ltd entsprechen, zulassen3. 15. Die Insolvenz der Limited 58 Gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO bestimmt sich die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens – und damit gemäß Art. 4 EuInsVO auch das anwendbare Insolvenzrecht (sog lex fori concursus) – nach dem „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen“ („centre of main interests“ – COMI) des Schuldners4. Bei einer Limited mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland ist die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO regelmäßig widerlegt, so dass das Insolvenzverfahren in Deutschland zu eröffnen ist und deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung berufen ist5. Die Limited ist nach deutschem Recht insolvenzfähig (vgl oben Rn 13). 59 Hinsichtlich der Insolvenzantragspflicht des § 64 Abs. 1 aF und der hieraus resultierenden Insolvenzverschleppungshaftung war heftig umstritten, ob diese gesellschafts-6, delikts-7 oder insolvenzrechtlich8 zu qualifizieren oder ob insoweit gar eine Sonderanknüpfung9 vorzunehmen war. Mit der rechts1 Näher dazu Palmer’ Company Law 2.211 ff; 2.229 f. 2 EuGH Slg 2008, I-9641 = GmbHR 2009, 86 – Cartesio; EuGH ZIP 2012, 1394 – VALE. 3 Vgl auch Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 6 Rn 64 mzwN. 4 Vgl dazu Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 16 Rn 15 ff mzwN. 5 Vgl Heckschen Ltd, Rn 651; Müller DB 2006, 824, 827; Römermann NJW 2005, 2065, 2069. Ausführlich zur gesamten Thematik: S. Schilling Insolvenz einer

190

|

Bayer

6

7 8

9

englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2006. So AG Bad Segeberg ZIP 2005, 812, 813; Just ZIP 2006, 1251, 1252; Mock NZI 2006, 484, 485; K. Schmidt GmbHR 2007, 1072, 1077; J. Schmidt ZInsO 2006, 737, 740. So Pannen/Riedemann NZI 2005, 413, 414; Zöllner GmbHR 2006, 1, 7. So LG Kiel ZIP 2006, 1248; Eidenmüller NJW 2005, 1618, 1620 f; Goette ZIP 2006, 541, 546; Lieder DZWiR 2005, 399, 406. Für eine Sonderanknüpfung am COMI:

Die Limited in Deutschland

Anh II zu § 4a

formneutralen Ausgestaltung und Verlagerung der Insolvenzantragspflicht in den neuen § 15a InsO hat der MoMiG-Gesetzgeber bewusst die insolvenzrechtliche Qualifikation bestätigt, um so die Insolvenzantragspflicht – und die Insolvenzverschleppungshaftung – sowe die nun in Abs. 4 und 5 normierten strafrechtlichen Sanktionen1– auch auf Auslandsgesellschaften zu erstrecken2. Die hM im Schrifttum folgt dem3. Es gibt allerdings auch Stimmen, die mit durchaus plausiblen Argumenten bezweifeln, ob auch der EuGH dies so sehen wird4. Eine ähnliche Problematik ergibt sich auch im Hinblick auf die Haftung nach 60 § 64 Satz 1 und 3 (allgemein dazu § 64 Rn 2 ff, 20 ff). Nicht abschließend geklärt ist ferner, ob die directors einer Limited mit 61 COMI in Deutschland wegen fraudulent oder wrongful trading (ss. 213, 214 IA 1986)5 haften. Qualifiziert man diese Haftungstatbestände insolvenzrechtlich6, wäre dies zu verneinen. Es sprechen jedoch auch gute Gründe für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation7. 16. Die Löschung der Limited im englischen Register und ihre Rechtsfolgen Als praktisches Problem hat sich die Löschung der Limited aus dem eng- 62 lischen Register erwiesen. Gemäß s. 1000 CA 2006 kann ein Amtslöschungsverfahren (sog striking off) eingeleitet werden, wenn der Registrar Grund zu der Annahme hat, dass die Gesellschaft inaktiv ist (insbesondere etwa, weil sie ihre Publizitätspflichten beharrlich nicht erfüllt, vgl bereits oben Rn 47). Lutter/Huber Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 328 ff, 359. 1 Zur Strafbarkeit bei der Limited nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 aF: Gross/Schork NZI 2006, 10 ff; Kienle GmbHR 2007, 696; Rönnau ZGR 2005, 832, 839 f; Schlösser wistra 2006, 81 ff. 2 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 126 f; s. ferner auch schon BReg, BT-Drucks 16/283, S. 8. 3 MünchKomm/Kindler BGB IntGesR 669; MünchKomm/Weller GmbHG Einl Rn 425; Balthasar RIW 2009, 221, 226 f; Bittmann/Gruber GmbHR 2008, 867 ff; Hadding/Kießling WM 2009, 145, 153 f; König/Bormann DNotZ 2008, 652, 671; K. Schmidt GmbHR 2007, 1072, 1077; Schulz/Wasmeier RIW 2010, 657, 665; Thole ZEuP 2010, 904, 923.

4 Vgl Uhlenbruck/Hirte, 13. Aufl 2010, § 15a InsO Rn 3; Bittmann/Gruber GmbHR 2008, 867, 873; Hirte FS Lüer, 2008, S. 387, 390 ff; Knof/Mock GmbHR 2007, 852, 853 f; Vossius EWS 2007, 438, 440. 5 Näher dazu Davies Gower und Davies’ Principles of Modern Company Law, 8. Aufl 2008, 9-5 ff; Habersack/Verse ZHR 168 (2004), 174 ff. 6 Dafür Lieder DZWiR 2005, 399, 408; Schall ZIP 2005, 965, 972; Schillig ZVglRWiss 106 (2007), 299, 329 f. 7 Vgl Krüger ZInsO 2007, 861, 866; Riegger ZGR 2004, 510, 527; Römermann NJW 2005, 2065, 2068 f; J. Schmidt ZInsO 2006, 737, 742; Schumann DB 2004, 743, 747 f.

Bayer

|

191

Anh II zu § 4a

Die Limited in Deutschland

Wenn die Gesellschaft nicht rechtzeitig nachweist, dass sie operativ tätig ist, wird sie im Register gelöscht und ist damit aufgelöst (s. 1000(6) CA 2006)1. 63 Löschung und Auflösung der Limited als solche sind vom deutschen Recht prinzipiell anzuerkennen2. Das in England belegene Vermögen fällt gemäß s. 1012 CA 2006 als sog bona vacantia der englischen Krone zu3. Dieses sog Heimfallrecht erstreckt sich jedoch auf Grund des Territorialitätsprinzips nicht auf das in Deutschland belegene Vermögen4; insoweit besteht die Limited vielmehr nach ganz hM als sog Restgesellschaft („Rest-Limited“) fort5. (Zu Unrecht) Zweifel an der Europarechtskonformität hat allerdings das AG Berlin-Charlottenburg geäußert6; seine Vorlage wurde vom EuGH jedoch bereits als unzulässig zurückgewiesen7. 64 Diese „Rest-Limited“ ist eine Liquidationsgesellschaft8 und unterliegt grundsätzlich dem englischen Recht9. Zur Abwicklung ist analog § 66 Abs. 5 und § 273 Abs. 4 AktG ein Nachtragsliquidator zu bestellen10; wenn die Lö1 Näher zum Verfahren J. Schmidt ZIP 2007, 1712 mwN. 2 ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1710; OLG Nürnberg GmbHR 2008, 41, 42; LG Duisburg NZG 2007, 637; Leible/ Lehmann GmbHR 2007, 1095, 1097; J. Schmidt ZIP 2007, 1712; J. Schmidt ZIP 2008, 2400; Zimmer/Naendrup ZGR 2007, 789, 802. 3 ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1710; LG Duisburg NZG 2007, 637, 638; Krömker/Otte BB 2008, 964; Röder RIW 2007, 866, 867; J. Schmidt ZIP 2007, 1712 f; J. Schmidt ZIP 2008, 2400. 4 ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1710; OLG Nürnberg GmbHR 2008, 41, 42; KG GmbHR 2010, 316, 317; OLG Düsseldorf NZG 2010, 1226, 1227; KG AG 2010, 497, 500; Behrens FS Ott, 2002, S. 313, 322 f; Mansel Liber amicorum Kegel, 2002, S. 111, 116; Melchior AnwBl 2011, 20, 22; J. Schmidt ZIP 2007, 1712 f; J. Schmidt ZIP 2008, 2400; J. Schmidt EWiR 2009, 379, 380; Zimmer/Naendrup ZGR 2007, 789, 803. 5 ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1710 f; OLG Nürnberg GmbHR 2008, 41 f; KG GmbHR 2010, 316, 317; OLG Düsseldorf NZG 2010, 1226, 1227; KG AG

192

|

Bayer

6

7

8

9

10

2010, 497, 500; FG Münster GmbHR 2011, 1225, 1227; Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387, 392; Leible/Lehmann GmbHR 2007, 1095, 1097 f; J. Schmidt ZIP 2007, 1712 f; J. Schmidt ZIP 2008, 2400; J. Schmidt EWiR 2009, 379, 380; Werner GmbHR 2008, 43, 44; Zimmer/Naendrup ZGR 2007, 789, 804. AG Berlin-Charlottenburg GmbHR 2009, 321; zustimmend Melchior GmbHR 2009, R81 f; N. Schmidt ZInsO 2009, 1635 ff. Zu Recht kritisch Bachner/Gasser ZfRV 2009, 113 ff; J. Schmidt EWiR 2009, 372 f. EuGH Slg 2010, I-101 – Amiraike Berlin. Dazu Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387, 392. ThürOLG ZIP 2007, 1709 = GmbHR 2007, 1109; OLG Nürnberg GmbHR 2008, 41 f; KG AG 2010, 497, 500 f; Bachner/Gasser ZfRV 2009, 113, 117; J. Schmidt ZIP 2007, 1712, 1713; J. Schmidt ZIP 2008, 2400, 2401. ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1711; Krömker/Otte BB 2008, 964, 965; Lamprecht ZEuP 2008, 289, 312, 313 f; J. Schmidt ZIP 2008, 2400, 2401. ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1711; KG AG 2010, 497, 500 f; FG Münster GmbHR 2011, 1225, 1227; Krömker/

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

schung wegen Verletzung von Publizitätspflichten erfolgte, wird dies idR kein früherer Gesellschafter oder director, sondern vielmehr ein unbeteiligter Dritter sein müssen1. Sollte der Limited in England die Wiedereintragung (möglich gemäß ss. 1024 ff CA 2006) gelingen, führt dies nur zur „Wiederauferstehung“ der englischen „Rest-Limited“; die Abwicklung der deutschen „Rest-Limited“ wird dadurch – abgesehen vom Wechsel des Letztbegünstigten (wieder eingetragene Limited statt Gesellschafter) – grundsätzlich nicht berührt2. Handeln die directors trotz Löschung der Limited weiterhin in deren Namen, so kommt eine Haftung gemäß § 179 BGB (analog) als falsus procurator in Betracht3.

Stammkapital; Geschäftsanteil

5

(1) Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens fünfundzwanzigtausend Euro betragen.

(2) Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten. Ein Gesellschafter kann bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen. (3) Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden. Die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile muss mit dem Stammkapital übereinstimmen. (4) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben. Otte BB 2008, 964, 965 f; Leible/Lehmann GmbHR 2007, 1095, 1098; J. Schmidt ZIP 2007, 1712, 1713; J. Schmidt ZIP 2008, 2400, 2401 f; ähnlich für Österreich: Bachner/Gasser ZfRV 2009, 113, 117. Für die Bestellung eines Pflegers jedoch: OLG Nürnberg GmbHR 2008, 41, 43; Melchior AnwBl 2011, 20, 22; Süß DNotZ 2005, 180, 189; Schulz NZG 2005, 415. 1 ThürOLG ZIP 2007, 1709, 1711 f; J. Schmidt ZIP 2007, 1712, 1713; J. Schmidt ZIP 2008, 2400, 2402.

2 Ausführlich J. Schmidt ZIP 2007, 1712, 1714; J. Schmidt ZIP 2008, 2400, 2404; aA OLG Brandenburg ZInsO 2009, 1695; LG Gera v. 14.7.2008 – 2 HK T 26/08 (unveröffentlicht); Löchner/Deckers FS Meilicke, 2010, S. 439, 454 ff; Röder RIW 2007, 866, 868; Zimmer/ Naendrup ZGR 2007, 789, 815. 3 Happ/Holler DStR 2004, 730, 736; Röder RIW 2007, 866, 868; J. Schmidt ZIP 2007, 1712, 1714; J. Schmidt ZIP 2008, 2400, 2403 f.

Bayer

|

193

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

I. Kapitalaufbringung . . . . . . . . II. Definitionen . . . . . . . . . . . . . 1. Stammkapital . . . . . . . . . . 2. Geschäftsanteil . . . . . . . . . 3. Stammeinlage . . . . . . . . . . III. Stammkapital . . . . . . . . . . . . IV. Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . 1. Nennbetrag, Summe, Divergenzverbot . . . . . . . . . . . . 2. Mehrere Geschäftsanteile, Nummerierung . . . . . . . . . 3. Höhe der Nennbeträge, Agio (Aufgeld) . . . . . . . . . . . . . 4. Form, Fälligkeit, Erfüllung . 5. Verbot der Selbstzeichnung . 6. Zwingendes Recht . . . . . . . V. Sacheinlagen (§ 5 Abs. 4) . . . . .

. . . . . . .

1 2 2 3 4 5 6

.

6

.

7

. 8 . 9 . 10 . 11 . 12

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

12. 13.

Überblick . . . . . . . . . . . . . Erfüllungsvereinbarung . . . . Einlagefähigkeit . . . . . . . . . Bewertung . . . . . . . . . . . . . Wert- und Mängelhaftung . . . Förmliche Voraussetzungen der Sacheinlage . . . . . . . . . . Änderungen von Bar- in Sacheinlagen und umgekehrt . . . . Sachübernahme . . . . . . . . . Gemischte Sacheinlage . . . . Mischeinlage . . . . . . . . . . . Sonstige Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . Verdeckte Sacheinlage . . . . .

12 13 14 24 30 31 37 38 41 42

43 44 45

Abs. 1 und 4 geändert durch die Novelle 1980; Abs. 1 und 3 nochmals geändert zum 1.1.1999 durch das Euro-Einführungsgesetz (EuroEG); zur Umstellung des Stammkapitals auf Euro ausführlich § 1 EGGmbHG; gesamte Vorschrift geändert und amtliche Überschrift eingefügt durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Bayer „MoMiG II“ – Plädoyer für eine Fortführung der GmbH-Reform, GmbHR 2010, 1289; Blath Einziehung und Nennbetragsanpassung, GmbHR 2011, 1177; Bormann Der Entwurf des „MoMiG“ und die Auswirkungen auf die Kapitalaufbringung, GmbHR 2006, 1021; Haas Mindestkapital und Gläubigerschutz in der GmbH, DStR 2006, 993; Kleindiek Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, 335; Lutter Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964; Lutter (Hrsg), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006; Lutter Fehler schaffen neue Fehler, GmbHR 2010, 1177; Ulmer Die Einziehung von GmbH-Anteilen – ein Opfer der MoMiG-Reform?, DB 2010, 321; vgl weiter Vor Rn 12.

I. Kapitalaufbringung 1 Das Kapital verschafft der GmbH Eigenmittel (Eigenkapital), sichert damit die Seriosität der Gründung, fördert den Bestandsschutz und den Gläubigerschutz. Gedanklicher Hintergrund ist die fehlende Haftung der Gesellschafter (§ 13 Abs. 2) und die Pflicht zum Insolvenzantrag (§ 15a InsO, dazu bei Anh zu § 64 Rn 1 ff), wenn die eigenen Mittel der GmbH ihre Schulden nicht mehr decken. Das Gesetz sichert seine Grundentscheidung mit vielen Vorschriften (§§ 5, 7 Abs. 3, 8 Abs. 2, 9–9c, 19 ff), die sich insgesamt im Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verbinden: Der GmbH muss Vermögen 194

|

Bayer

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

mindestens in Höhe ihres Stammkapitals auch tatsächlich zufließen1. Durch die Änderungen des MoMiG wird dieses Prinzip allerdings in Zweifel gezogen (§ 19 Rn 101 ff). II. Definitionen 1. Das Stammkapital ist eine auf Euro – oder für Alt-GmbH auch noch auf 2 DM – lautende Ziffer und bestimmt die Summe von Geld oder geldwerten Einlagen, die von den Gesellschaftern mindestens zu erbringen sind. Da das Stammkapital in der Bilanz der GmbH immer auf der Passivseite stehen muss, ist es weiterhin der rechnerische Teil ihres Vermögens, der nicht an die Gesellschafter verteilt werden darf (Sicherung der Kapitalerhaltung, §§ 30–34). 2. Geschäftsanteil ist der mitgliedschaftliche Anteil des einzelnen Gesell- 3 schafters (vergleichbar der Aktie); sein Nennwert bestimmt (von Sonderregeln in der Satzung abgesehen) die Summe seiner Rechte und Pflichten im Verhältnis zur GmbH und zu den anderen Gesellschaftern; die Summe der Nennwerte aller Geschäftsanteile entspricht der Ziffer des Stammkapitals (vgl § 5 Abs. 3 Satz 2). 3. Stammeinlage ist der in Euro – oder noch in DM – ausgedrückte Betrag, 4 welchen der einzelne Gesellschafter als Einlage auf das Stammkapital zu erbringen verpflichtet ist. Der Begriff „Stammeinlage“ ist im Zuge des MoMiG weitgehend durch den Begriff „Nennbetrag des Geschäftsanteils“ ersetzt worden (vgl § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 5, § 14)2. III. Stammkapital Das Stammkapital wird in der Satzung ausdrücklich festgelegt; es beträgt – 5 nach kontroverser Diskussion3 und entgegen dem RegE4 auch nach dem MoMiG unverändert – mindestens 25 000 Euro oder jede beliebige höhere auf volle Euro lautende Summe; die Höhe wird durch die Gesellschafter frei bestimmt. Seine primäre Funktion ist die Ausstattung der GmbH mit dem für die Verfolgung des Gesellschaftszwecks notwendigen Eigenkapital, insbesondere soll es eine alsbaldige Überschuldung der GmbH und damit ihre Insolvenz vermeiden. Jede Gründung bewirkt Anlaufverluste; wäre die GmbH nur fremdfinanziert, so wäre sie zwangsläufig kurz nach der Gründung insolvenzreif. Die Kapitalausstattung darf daher nicht völlig unangemessen im Verhältnis zu den Verlustrisiken der GmbH sein5. Das gilt nicht nur für die schwierige Gründungsphase, sondern für die ganze Dauer der GmbH. Diese Ausstattungspflicht über den Mindestbetrag hinaus muss allerdings nicht 1 Lutter Kapital, S. 42 ff. 2 Dazu BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 28. 3 Dazu etwa Haas DStR 2006, 993 ff;

Bormann GmbHR 2006, 1021, 1022 f; Kleindiek ZGR 2006, 335, 337 ff. 4 BT-Drucks 16/6140, S. 5. 5 BGHZ 31, 258, 268.

Bayer

|

195

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

förmlich durch Stammkapital, sondern kann auch durch Rücklagen oder Gesellschafterdarlehen geschehen. Sog „formelle Unterkapitalisierung“ schadet nicht; jenseits des Mindeststammkapitals steht die Form der Finanzierung den Gesellschaftern frei. Zur kontrovers diskutierten Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung ausführlich § 13 Rn 20 ff. IV. Geschäftsanteil 1. Nennbetrag, Summe, Divergenzverbot 6 Jeder Gesellschafter muss mindestens einen Geschäftsanteil und damit die Verpflichtung zu einer Leistung auf das Stammkapital an die GmbH übernehmen (§§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1). Diese Übernahme ist notwendiger Teil der Satzung (s. § 3 Rn 40 ff). Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile – auch desselben Gesellschafters – und damit zugleich auch die jeweilige Einlagepflicht (vgl § 14 Satz 2) können unterschiedlich hoch sein (§ 5 Abs. 3 Satz 1); ihre Summe muss allerdings genau der Ziffer des Stammkapitals entsprechen (§ 5 Abs. 3 Satz 2; Grundsatz der notwendigen Vollübernahme des Kapitals). Nach der BegrRegE MoMiG bezieht sich § 5 Abs. 3 Satz 2 „nicht nur auf das Gründungsstadium, sondern auch auf den weiteren Verlauf der Gesellschaft. Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34 bleibt daher das Stammkapital gleich, obwohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig.“1 Dieser Auffassung hat sich ein Teil des Schrifttums2 und auch der Rechtsprechung3 angeschlossen. Die Annahme, dass die durch Einziehung eines Geschäftsanteils bewirkte Divergenz nicht mehr zulässig ist (sog Divergenzverbot), ist jedoch nicht unbestritten. So wird etwa mit guten Gründen darauf hingewiesen, dass § 5 Abs. 3 Satz 2 lediglich der Charakter einer Gründungsvorschrift zukomme. Weiterhin habe das in der BegrRegE angesprochene Verbot eines späteren Auseinanderfallens im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag gefunden; es sei lediglich im Rahmen der Neuformulierung der Begriff der „Stammeinlagen“ durch den „des Nennbetrags der Geschäftsanteile“ ersetzt worden (oben Rn 4)4. Dieser Auffassung 1 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 31. 2 Heckschen DStR 2009, 166, 169; Römermann NZG 2010, 96, 99; Michalski/Zeidler Rn 34; Scholz/Veil Rn 27. 3 LG Essen GmbHR 2010, 1034, 1036; LG Neubrandenburg ZIP 2011, 1214. 4 So Ulmer DB 2010, 321 ff; Lutter

196

|

Bayer

GmbHR 2010, 1177 ff; vgl ebenso Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 14; MünchKomm/Märtens Rn 44; MünchKomm/Strohn § 34 Rn 65; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 42; Braun GmbHR 2010, 82, 83; Blath GmbHR 2011, 1177, 1178 f.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

hat sich jüngst das OLG Saarbrücken ausdrücklich angeschlossen1. Und zwar mit Recht2: Durch die Neuregelung hat sich die Rechtslage entgegen den Ausführungen in der BegrRegE nicht geändert3. Keineswegs sind daher Einziehungsbeschlüsse, die gegen das Konvergenzgebot verstoßen, nichtig4 (vgl auch § 34 Rn 4). Vielmehr bleibt es beim früheren Streitstand aus der „VorMoMiG-Zeit“; dh: Entweder erfolgt eine automatische proportionale Anpassung der Nennbeträge aller verbliebenen Geschäftsanteile5 oder die Summe der Nennbeträge entspricht nach der Einziehung nicht mehr dem Betrag des Stammkapitals mit der Folge, dass dieser „Schönheitsfehler“ nachträglich durch eine Nennbetragsanpassung aufgrund eines Gesellschaftsbeschlusses beseitigt werden konnte6 bzw musste7 (vgl auch § 34 Rn 3 ff). 2. Mehrere Geschäftsanteile, Nummerierung Jeder Gesellschafter kann mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs. 2 7 Satz 2), die mit einer fortlaufenden Nummer versehen werden (vgl § 40 Abs. 1 Satz 1; dort Rn 5). Das frühere Verbot (§ 5 Abs. 2 aF) wollte die Stückelung von Geschäftsanteilen verhindern und Distanz zur Aktie erreichen. Das MoMiG hält diese Gründe nicht länger für tragfähig, da ein Handel mit GmbH-Anteilen bereits wirksam durch § 15 Abs. 3 ausgeschlossen ist und §§ 40, 16 Abs. 1, 3 für übersichtliche Beteiligungsverhältnisse sorgen8. Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen wurden durch die Neufassung erleichtert (ausführlich § 46 Rn 17 ff mwN). Allgemeine Empfehlung, künftig bei Neugründung generell 1-Euro-Geschäftsanteile zu bilden9, ist nicht ohne Risiko und hat auch Nachteile10 (daher Vorsicht!). 1 OLG Saarbrücken GmbHR 2012, 209, 211 f mit zustimmender Anm Blunk/ Rabe und zustimmender Anm Niemeyer EWiR 2012, 205; ebenso LG Dortmund ZIP 2012, 1247, 1248 f; vgl auch OLG München RNotZ 2012, 181 = GmbHR 2012, 398 (neue Gesellschafterliste zur Korrektur einer vor dem 1.11.2008 eingereichten Gesellschafterliste muss Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 nicht beachten). 2 Die abweichende Auffassung in der 17. Aufl wird aufgegeben. 3 So zutreffend Ulmer DB 2010, 321 ff; Lutter GmbHR 2010, 1077 ff. 4 So aber (zu Unrecht) LG Essen GmbHR 2010, 1034, 1036; LG Neubrandenburg ZIP 2011, 1214; dezidiert aA OLG Saarbrücken GmbHR 2012, 209, 211 f; LG Dortmund ZIP 2012,

5

6

7 8 9

10

1247, 1248; vgl auch Haberstroh NZG 2010, 1094 ff; Meyer NZG 2009, 1201 ff. So Lutter seit der 13. Aufl; ebenso Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 349 f; Baumann MittRhNotK 1991, 271, 274; vgl auch OLG Düsseldorf v. 7.2.2007 – 15 U 130/06 Rn 24. So BayObLG DNotZ 1992, 182; Scholz/H. P. Westermann § 34 Rn 62, 67; Ulmer § 34 Rn 65; Wolff GmbHR 1999, 958, 959 f. Zusammenfassend Cleringhaus RNotZ 2011, 449, 459. So BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 30. So Förl RNotZ 2008, 409, 417; vgl auch Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 1995 f. Richtig Heckschen DStR 2009, 166,

Bayer

|

197

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

3. Höhe der Nennbeträge, Agio (Aufgeld) 8 Die Nennbeträge der Geschäftsanteile müssen auf volle Euro lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1); eine Obergrenze gibt es nicht. Entsprechendes gilt für Umwandlungen (§§ 46 Abs. 1 Satz 3, 56, 243 Abs. 3 Satz 2 UmwG); ebenso bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 57h Abs. 1 Satz 2) oder der Kapitalherabsetzung (dazu § 58 Rn 10, § 58a Abs. 3 Satz 2). Der Mindestbetrag kennzeichnet die unabdingbare Mindestleistungspflicht auf den betreffenden Geschäftsanteil. Es gilt analog § 9 Abs. 1 AktG das Verbot der Unterpari-Emission1. Ein Mehrbetrag (Agio oder Aufgeld) ist zulässig; dieser ist nicht als Einlageleistung zu qualifizieren2; Fälligkeit, Art der Leistung etc richten sich nach Maßgabe der Satzung, sofern als Nebenleistung gemäß § 3 Abs. 2 vereinbart(s. § 3 Rn 53), sonst gilt die (schuldrechtliche) Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem (künftigen) Gesellschafter3. Da das Agio nicht (Stamm-)Kapital ist (vgl auch § 3 Rn 53), gelten auch nicht die besonderen Grundsätze und Regeln für die Kapitalaufbringung (ausführlich § 3 Rn 53 mwN), daher kann es auch bedingt oder befristet vereinbart werden4. Zur „Bareinlage mit Sachagio“: BFH DStR 2010, 1780 = GmbHR 2010, 1104; dazu Wachter DB 2010, 1918 ff sowie ausführlich Heinze ZNotP 2012, 87 ff; vgl auch unten Rn 43. 4. Form, Fälligkeit, Erfüllung 9 Zu den Förmlichkeiten der Übernahme vgl § 3 (§ 3 Rn 40 ff), zu Fälligkeit und Erfüllung vgl § 19 (§ 19 Rn 8 ff, 12 ff). 5. Verbot der Selbstzeichnung 10 Die GmbH soll Vermögen in Höhe des Kapitals erhalten, kann an sich selbst aber nichts leisten; daher kann sie selbst keinen Geschäftsanteil übernehmen5; die Übernahme ist unwirksam. Wird sie dennoch im Handelsregister eingetragen, so ist die GmbH wirksam entstanden; ihr steht der Geschäftsanteil zu, sie muss ihn aber umgehend verwerten oder einziehen (§ 34); für die etwaige Differenz haften die anderen Gesellschafter anteilig entsprechend 169; zustimmend Bork/Schäfer/Schäfer Rn 13. 1 Scholz/Veil Rn 28; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 12; zum früheren Recht bereits BGHZ 68, 191, 195 (allgemeine Meinung). 2 So ganz hM: Ulmer Rn 183; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 11; R/A/Roth Rn 25; aA Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S. 139 ff.

198

|

Bayer

3 Ulmer Rn 181 ff. 4 Dazu Harrer GmbHR 1994, 361 ff; anders in der AG: MünchKomm/Bayer § 63 AktG Rn 5. 5 MünchKomm/Märtens Rn 40; Michalski/Zeidler Rn 36; dies gilt auch im Rahmen einer Kapitalerhöhung: BGH ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876 Rn 14 mit zustimmender Anm E. Vetter EWiR 2011, 793.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

§ 24. Übernimmt ein Dritter für Rechnung der GmbH, so ist allein er verpflichtet (entsprechend § 56 AktG); sein Erstattungsanspruch hängt von § 33 ab. Gleiche Grunderwägungen gelten für ein kapitalmäßig verflochtenes Unternehmen (Beispiel: A bringt als Sacheinlage die von ihm gehaltenen Geschäftsanteile an der X-GmbH ein; sodann übernimmt auch die X-GmbH einen Geschäftsanteil), da es eine teilweise Selbstzeichnung wäre1. Die Grenzziehung ist in Anlehnung an § 71d AktG zu finden: Eine Mehrheitsbeteiligung der GmbH schließt jede Kapitalübernahme durch die Beteiligungsgesellschaft aus. 6. Zwingendes Recht Die Vorschriften der Abs. 1–3 sind gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 zwingend2; 11 bei Verstoß treten die in § 3 Rn 47 geschilderten Rechtsfolgen ein. Werden durch Gesellschafterbeschluss im Rahmen einer Kapitalerhöhung Geschäftsanteile unter Verstoß gegen § 5 Abs. 2, 3 gebildet, so ist der Beschluss gemäß § 134 BGB nichtig3. V. Sacheinlagen (§ 5 Abs. 4) Literatur: Bayer/Lieder Einbringung von Dienstleistungen in die AG, NZG 2010, 86; Boehme Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, insbesondere obligatorische Nutzungsrechte, 1999; Boehme Sacheinlagefähigkeit von Lizenzen, GmbHR 2000, 841; Bongen/Renaud Sachübernahmen, GmbHR 1992, 100; Bork Die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte, ZHR 154 (1990), 205; Ekkenga Zur Aktivierungs- und Einlagefähigkeit von Nutzungsrechten nach Handelsbilanz- und Gesellschaftsrecht, ZHR 161 (1997), 599; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990; Giedinghagen/Lakenberg Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen?, NZG 2009, 201; Götting Die Einlagefähigkeit von Lizenzen an Immaterialgüterrechten, AG 1999, 1; Habersack Die gemischte Sacheinlage, FS Konzen, 2006, S. 179; Habersack Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens, FS Priester, 2007, S. 157; Heinze Der Sacheinlagebegriff des § 20 UmwStG – Neues Gestaltungspotenzial im Kapitalgesellschaftsrecht?, ZNotP 2012, 87; Herrler Erfüllung der Einlageschuld und entgeltliche Dienstleistungen durch Aktionäre, NZG 2010, 407; Hoffmann Die unzulässige Einlage von Dienstleistungen im GmbH- und Aktienrecht, NZG 2001, 433; Hoffmann-Becking Fehlerhafte offene Sacheinlage versus verdeckte Sacheinlage, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237; Hoffmeister Entgeltliche Dienstvereinbarungen und Kapitalaufbringung bei Gründung der AG, AG 2010, 261; Mülbert Sacheinlagepflicht, Sacheinlagevereinbarung und Sacheinlagefestsetzungen im Aktien- und GmbH-Recht, FS Priester, 2007, S. 485; Pentz Genehmigtes Kapital, Belegschaftsaktien und Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte – das adidas-Urteil des BGH, ZGR 2001, 901; Pentz Gemischte 1 Lutter Kapital, S. 100 ff, 187 ff. 2 Scholz/Veil Rn 29; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 15. 3 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 16; zum frü-

heren Recht: BGH GmbHR 2005, 1494 mit Anm Liese = WuB IV A § 134 BGB 1.06 (Lange).

Bayer

|

199

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

Sacheinlage ohne Offenlegung des Vergütungsbestandteils, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 499; Priester Die Festsetzungen im GmbH-Vertrag bei Einbringung von Unternehmen, BB 1980, 19; Sosnitza Die Einlagefähigkeit von DomainNamen bei der Gesellschaftsgründung, GmbHR 2002, 821; Steinbeck Obligatorische Nutzungsüberlassung als Sacheinlage und Kapitalersatz, ZGR 1996, 116; Trölitzsch Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998; Wohlschlegel Gleichbehandlung von Sacheinlagen und Sachübernahmen im Gründungsrecht der GmbH, DB 1995, 2053.

1. Überblick 12 Das Gesetz geht davon aus, dass die in Geld ausgedrückten Nennbeträge der Geschäftsanteile auf das ebenfalls in Euro lautende Stammkapital in Geld geleistet werden, erlaubt aber unter bestimmten Voraussetzungen auch die Leistung anderer Gegenstände statt Geld. Daraus folgt zweierlei: (1) Sacheinlage ist jede befreiende Leistung auf das Stammkapital, die nicht in Geld besteht; (2) eine solche Leistung befreit nur, wenn sie nach den Regeln des § 5 Abs. 4 festgelegt ist. Im Interesse des Gläubigerschutzes (Einbringung überbewerteter oder mangelhafter Sacheinlagen) enthält das GmbHG besondere Vorschriften zur Sachgründung (neben § 5 Abs. 4 auch in §§ 7, 8, 9, 9c, 19, 82). Zur Sachübernahme s. unten Rn 40. Für Sachleistungen als Agio oder sonstige Nebenleistungspflichten (§ 3 Abs. 2) sowie für reguläre Drittgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter gelten diese Regeln nicht. 2. Erfüllungsvereinbarung 13 Jede wirksame Festlegung einer Sacheinlage ist eine besondere Erfüllungsvereinbarung vor dem Hintergrund einer an sich bestehenden Pflicht zur Geldleistung1. Das wird auch deutlich aus der üblichen und richtigen Formulierung bei der Gründung (vgl § 3 Rn 40 ff), wonach der Gesellschafter A einen Geschäftsanteil von X Euro übernimmt und sich verpflichtet, darauf die Gegenstände M, N und O im Werte von zusammen ebenfalls X Euro an die GmbH zu übertragen2. Die Vereinbarung einer Sacheinlage ist unselbständiger Teil des Gesellschaftsvermögens und begründet somit einen körperschaftlichen, nicht nur schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung der Sacheinlage3. Die Leistung anderer Gegenstände ist daher keine ordnungsgemäße Sacheinlage; Befreiung tritt nur ein, wenn und soweit die GmbH bei der Ver1 Ebenso Ulmer Rn 99; Trölitzsch S. 133 ff; unzutreffend differenzierend Michalski/Zeidler Rn 47; vgl auch für die hM zur AG: K. Schmidt/Lutter/ Bayer § 27 AktG Rn 8 mwN. 2 S. auch die Formulierung bei Reichert/

200

|

Bayer

Harbarth Der GmbH-Vertrag, 3. Aufl 2001, S. 44 f, 75. 3 BGHZ 45, 338, 342 f; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 21; R/A/Roth Rn 50; Ulmer Rn 29; aA Mülbert FS Priester, 2007, S. 485, 488 f, 493 f.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

wertung dafür Geld erlangt (vgl § 7 Rn 13); zur Wertanrechnung bei Annahme der Sachleistung durch die GmbH: § 19 Rn 70. 3. Einlagefähigkeit Einlagefähig sind analog § 27 Abs. 2 Halbsatz 1 AktG alle Vermögensgegen- 14 stände, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Dies ist im Falle einer abstrakten Verkehrsfähigkeit (Übertragbarkeit) stets gegeben; die Sacheinlage ist hier auch stets bilanzfähig. Problematisch sind also nur Konstellationen, in denen diese beiden Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine generelle Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit erfordert auch ein wirksamer Gläubigerschutz nicht. So ist es zB ausreichend, wenn der Vermögensgegenstand – obwohl nicht an Dritte übertragbar und daher auch nicht direkt dem Zugriff der Gläubiger ausgesetzt – für die GmbH wirtschaftlich verwertet werden kann1. Die fehlende Aktivierbarkeit (zB von obligatorischen Nutzungsrechten) steht nicht entgegen, wenn für die GmbH die wirtschaftliche Verwertung in ausreichendem Maße gesichert ist. Nicht ausreichend ist allerdings ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den 15 betreffenden Gesellschafter selbst2. Hier würde nur die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht; die Sacheinlage muss indes der GmbH endgültig zugeflossen sein (§ 7 Abs. 3). Auch im Cash-Pool gilt grundsätzlich keine Ausnahme (ausführlich § 19 Rn 129). Aufgeweicht3 wird dieser Grundsatz seit dem MoMiG durch den neu geschaffenen § 19 Abs. 5 (unten § 19 Rn 101 ff; vgl zur Kapitalerhöhung auch § 56a Rn 5, § 57 Rn 6 ff); ebenso durch den Standpunkt der hL, wonach es ausreichend sei, wenn der Anspruch durch einen Dritten oder vom Gesellschafter selbst dinglich gesichert werde4. Grundsätzlich nicht ausreichend sind Ansprüche gegen einen Mitgesellschafter5. Sachen sind – soweit übertragbar – einlagefähig, künftige nur, soweit zum 16 Zeitpunkt der Anmeldung existent (arg § 7 Abs. 3); ein Anspruch gegen den 1 Wie hier Ulmer Rn 44 f; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 23; Michalski/Zeidler Rn 66 f. 2 BGHZ 180, 38 Rn 10 = GmbHR 2009, 540 Rn 10 – Qivive; dazu Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff; Lieder LMK 2009, 284066; Theusinger/Liese NZG 2009, 641 ff; vgl auch schon BGHZ 165, 113, 116 sowie etwa B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 26; R/A/Roth Rn 44. 3 Aber nicht generell aufgehoben: so Seibert/Decker ZIP 2008, 1210; Wälz-

holz GmbHR 2008, 841, 846; aA Wicke § 19 Rn 33. 4 So B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; Scholz/ Veil Rn 48; Ulmer Rn 78; MünchKomm/Märtens Rn 111 und auch hM zur AG. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; MünchHdbGmbH/Freitag/Riemenschneider § 9 Rn 13; Michalski/Zeidler Rn 88; für die AG auch K. Schmidt/ Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 15 mwN; aA Scholz/Veil Rn 45; R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 29.

Bayer

|

201

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

Gesellschafter auf Verschaffung genügt nicht. Im Falle der Kapitalerhöhung muss eine der GmbH bereits vorher überlassene Sache im Zeitpunkt der Beschlussfassung entweder noch gegenständlich oder zumindest wertmäßig im Gesellschaftsvermögen vorhanden sein; andernfalls kommt als Sacheinlage lediglich eine uU dem Gesellschafter zustehende Erstattungs- oder Ersatzforderung in Betracht1. 17 Rechte allgemein: Forderungen und Ansprüche aller Art des Gesellschafters gegen Dritte, nicht nur auf Geld, sondern auch auf Übereignung und Verschaffung sind grundsätzlich einlagefähig, soweit sie übertragbar sind (§ 399 BGB). Ob dies auch für Forderungen gilt, die sich gegen verbundene Unternehmen des Inferenten richten, ist noch nicht abschließend geklärt; jedenfalls sind rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten der Forderungsdurchsetzung im Rahmen der Bewertung (dazu Rn 24 ff) zu berücksichtigen. Nicht einlagefähig sind hingegen künftige (zB künftiger Lohn- oder Dividendenanspruch)2 und bedingte3, wohl aber befristete4 Forderungen. Auch eine Forderung gegen die (Vor-)GmbH selbst kann (nur) als Sacheinlage eingebracht werden5; das spielt bei der Gründung nur eine geringe (zB Einbringung einer Hypothekenforderung auf ein von anderer Seite eingebrachtes belastetes Grundstück, Einbringung einer Forderung gegen ein mit Aktiven und Passiven von anderer Seite eingebrachtes Handelsgeschäft), im Rahmen einer Kapitalerhöhung dagegen eine große Rolle (Gewinnanspruch, Darlehensrückzahlungsanspruch)6; nicht zulässig ist damit die Einlage zum Nominalwert (ohne Beachtung der Sachgründungsvorschriften)7. Zum Problem der Werthaltigkeit: Rn 24 ff. Nicht einlagefähig ist der sog Gründerlohn8 (Honorierung von Gründerdienstleistungen); einlagefähig sind dagegen die Auslagen der Gründer (zB vorgelegte Grunderwerbsteuer). 18 Nicht einlagefähig sind Ansprüche auf Dienstleistungen, und zwar sowohl im Hinblick auf Dienstleistungen des Inferenten (oben Rn 15) oder eines anderen (Mit-)Gründers als auch im Hinblick auf Dienstleistungen eines Dritten9 (§ 27 Abs. 2 Halbsatz 2 AktG), unabhängig ob der Anspruch übertragbar 1 BGHZ 145, 150, 154 f; vgl ausführlich unten § 56 Rn 19 ff. 2 Scholz/Veil Rn 45; Ulmer Rn 55. 3 BGH BB 1978, 1635 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27; teilweise aA Scholz/Veil Rn 45. 4 Ulmer Rn 55; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 15 mwN. 5 BGHZ 132, 141, 143 = JZ 1996, 908 ff mit Anm Lutter; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 606, 608; Ulmer Rn 56; B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; R/A/Roth

202

|

Bayer

6 7 8

9

Rn 45; Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210. Beispiel: BGHZ 132, 141, 143 ff; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1033. Abweichend etwa Karollus ZIP 1994, 589 ff. MünchKomm/Märtens Rn 125; für die AG auch MünchKomm/Pentz § 27 AktG Rn 29; Großkomm/Röhricht § 27 AktG Rn 80; aA Ulmer Rn 59. Abweichend MünchKomm/Märtens Rn 122.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

ist oder nicht1. Das Gleiche gilt für stark personenbezogene Werkverträge, nicht hingegen für Werkleistungen durch Dritte, die auf vertretbare Handlungen gerichtet und nach § 887 ZPO unschwer zu vollstrecken sind2. Nicht sacheinlagefähig ist auch der Anspruch auf die Vergütung für künftig zu erbringende Dienstleistungen3. Auch sonstige Rechte sind einlagefähig, insbesondere beschränkte dingliche 19 Rechte (Erbbaurecht und übertragbarer Nießbrauch, Grundschuld)4 sowie Immaterialgüterrechte, insbesondere Urheberrechte5, Markenrechte, Geschmacks- und Gebrauchsmusterrechte, Patente und nicht patentierte Erfindungen6, Lizenzen7, auch Fabrikationsgeheimnisse und das Know-how, soweit sie einen Vermögenswert haben8. Einlagefähig sind auch alle Mitgliedschaftsrechte, auch an stiller Gesellschaft und Verein, soweit sie nur im Einzelfall nach deren Satzung abtretbar sind9. Gleiches gilt auch für den Genossenschaftsanteil (§ 76 GenG) und den Anteil eines Miterben (§§ 2033– 2035 BGB)10, nicht aber für einen Geschäftsanteil an der zu gründenden GmbH selbst (auch nicht bei Kapitalerhöhung). Sachgesamtheiten können unter ihrer Bezeichnung eingebracht werden. Das 20 gilt für die Erbschaft (§§ 2371 ff BGB), vor allem aber für Handelsgeschäfte/ Unternehmen11, die als eine Summe von Gegenständen (Sachen, Rechte, Verbindlichkeiten) zu denken sind. Handelsgeschäfte/Unternehmen können von jedem Inhaber, also auch von anderen Gesellschaften eingebracht werden. Einzelheiten darüber, welche Gegenstände nicht erfasst sind, welche Schulden übergehen (§ 25 HGB!), sind besonders festzulegen12. Die Einbringung kann auch zu einem früheren Stichtag als dem der Entstehung der GmbH erfolgen; die Geschäfte werden dann von der Vorgesellschaft oder vom Inferen1 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 12 – Qivive; dazu Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff; bestätigt (zur AG) von BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 15 f – Eurobike mit Anm K. Müller; dazu Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619; vgl weiter B/H/Hueck/Fastrich Rn 27; Ulmer Rn 61; Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 162; ausführlich Giedinghagen/Lakenberg NZG 2009, 201 ff; aA (für AG) bei Übertragbarkeit: Spindler/Stilz/Heidinger § 27 AktG Rn 31; Hüffer § 27 AktG Rn 22. 2 Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 162. 3 Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87; Habersack GWR 2009, 129, 130.

4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; Scholz/ Veil Rn 40 f. 5 BGHZ 29, 300, 304. 6 RG JW 1936, 42 f. 7 Ausführlich Götting AG 1999, 1 ff; Pentz ZGR 2001, 901, 908 ff. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 26; Scholz/ Veil Rn 49. 9 BGHZ 13, 179, 182; OLG Celle WM 1988, 1375; B/H/Hueck/Fastrich Rn 26. 10 Dazu Wolf FS Schippel, 1996, S. 533, 536 ff. 11 BGHZ 45, 338, 342. 12 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 214, 215.

Bayer

|

203

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

ten für Rechnung der künftigen GmbH geführt. Der Inferent trägt allerdings auch dann bis zum Eintragungszeitpunkt das Risiko einer Wertminderung (vgl § 9 Rn 5). Zusammen mit dem Handelsgeschäft kann zB auch die Firma (§ 22 HGB) und der Good-will übertragen werden1. 21 Im Übrigen wird sich statt der Einbringung häufig die Umwandlung empfehlen, die in Form der Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns (§§ 152 ff UmwG) oder als Formwechsel von der OHG oder KG (§§ 214 ff UmwG) in die GmbH erfolgen kann mit dem Vorteil der Gesamtrechtsnachfolge statt Einzelübertragung aller Gegenstände des Handelsgeschäfts. 22 Obligatorische Nutzungsrechte wie Gebrauchsüberlassung an Grundstücken, Gebäuden, Handelsgeschäften und Erfinderrechten (Lizenzen) sind einlagefähig, auch wenn der Inferent selbst Inhaber des Stammrechts ist, stets vorausgesetzt, dass sie gegen Risiken aus der Sphäre des Eigentümers/Inhabers ausreichend gesichert sind: Sie dürfen also nicht nach Belieben (Kündigung) oder durch andere Ereignisse (Insolvenz, Zwangsvollstreckung) untergehen oder sonst entzogen werden können und müssen jedenfalls im wirtschaftlichen Zusammenbruch der GmbH anderweitig verwertet, zB weiter genutzt oder mit dem Handelsgeschäft auf einen Dritten übertragen werden können2. Das verbleibende Verwertungsrisiko ist im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen3. Noch zweifelhaft ist die Einlagefähigkeit von Domain-Namen4. 23 Auch das Nutzungsrecht an einem der Gesellschaft gewährten zinslosen Darlehen hat einen feststellbaren Vermögenswert und ist sacheinlagefähig5. Das Darlehen muss allerdings während seiner Laufzeit unkündbar sein. Vor pfändenden Drittgläubigern ist die Gesellschaft über § 404 BGB, §§ 829, 835, 836 ZPO geschützt6. Abzugrenzen ist diese Sacheinlage allerdings von der zwischen den Gesellschaftern getroffenen Zusage, die Gesellschaft mit Darlehen zu finanzieren (sog Finanzplankredit, dazu Anh zu § 64 Rn 144).

1 BGHZ 145, 150, 153 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; Scholz/Veil Rn 49. 2 So hL: B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; ausführlich Bork ZHR 154 (1990), 205 ff; Steinbeck ZGR 1996, 116 ff; Götting AG 1999, 1 ff; zustimmend auch BGHZ 144, 290, 294 mit Beispiel Pentz ZGR 2001, 901 ff und Boehme GmbHR 2000, 841 ff; aA Ekkenga ZHR 161 (1997), 599 ff mwN. 3 So auch BGHZ 144, 290, 294 f; ähnlich B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; zu Bewer-

204

|

Bayer

tungsmethoden Rohnke DB 1992, 1941 ff. 4 Befürwortend Sosnitza GmbHR 2002, 821. 5 Ebenso Scholz/Veil Rn 44; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 25 aE; Michalski/ Zeidler Rn 108; ausführlich Döllerer FS Fleck, 1988, S. 35, 44 ff; aA K. Schmidt GesR § 20 II 3. 6 Dazu ausführlich Haas FS Döllerer, 1988, S. 169, 179 f.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

4. Bewertung Die Bewertung erfolgt nach objektiven Kriterien; einen Beurteilungsspiel- 24 raum „nach oben“, also einen Freiraum für Überbewertungen, gibt es nicht; das folgt aus dem Verbot der Unterpari-Emission sowie aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 5, 9c1. Bei (nicht unwesentlicher) Überbewertung darf die GmbH im Handelsregister nicht eingetragen werden (§ 9c Abs. 1 Satz 2, vgl dazu § 9c Rn 17); geschieht das dennoch, so ist die GmbH wirksam entstanden und der betreffende Gesellschafter haftet auf die Differenz (s. § 9 Rn 1). Höchstwert ist der Zeitwert2, möglichst ein Marktpreis3, sonst derjenige Be- 25 trag, den die GmbH bei anderweitiger Beschaffung aufwenden müsste4, höchstens aber wiederum der Wert, den sie bei einer Veräußerung erzielen würde. Daher ist bei Forderungen nicht stets der Nennwert, sondern vielmehr der realisierbare Erlös maßgeblich5 (vgl auch § 9 Rn 4). Bei Immobilien ist der Marktpreis, soweit nicht feststellbar, ein Mischwert aus Substanzund Ertragswert, bei Handelsgeschäften/Unternehmen der Ertragswert oder der Liquidationswert6 nach Teilwerten maßgeblich7. Immaterielle Vermögensgüter, für die kein Marktpreis besteht (Firma, Good-will, Markenrecht, Urheberrecht), sind selbständig, aber mit größter Zurückhaltung zu bewerten8; dabei kann nicht vom Herstellungsaufwand ausgegangen werden, sondern nur von dem, was mit ihrer Hilfe an marktwerten Gütern erzeugt werden kann. Das Gebot größter Vorsicht gilt insbesondere auch für obligatorische Nutzungsrechte (dazu oben Rn 22). Bestehen Unsicherheiten über die endgültige Bewertung, so kann das durch 26 ausdrückliche Vereinbarung einer evtl Differenzschuld des Einlegers ausgeglichen werden. Die Gefahr der Überbewertung ist damit beseitigt, die Gesellschaft kann im Handelsregister eingetragen werden9. In gleicher Weise kann festgelegt werden, dass eine etwaige Unterbewertung 27 in bestimmter Weise an den Einleger zu vergüten ist10; das Gleiche gilt erst 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; Ulmer Rn 80; Scholz/Veil Rn 56; überholt ist BGHZ 68, 191, 196. 2 OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43. 3 Dazu Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 496 ff; W. Müller FS Röhricht, 2005, S. 1015, 1020 ff; Stilz ZGR 2001, 875 ff. 4 OLG Düsseldorf WM 1991, 1670 f. 5 Hannemann DB 1995, 2055 f. 6 Übersteigt der Liquidationswert den Ertragswert, so ist ersterer maßgeblich: OLG Düsseldorf AG 2008, 498, 500; Hennrichs FS Uwe H. Schneider,

7

8

9

10

2011, S. 489, 492; vgl zur Berechnung OLG Stuttgart AG 2008, 783 Rn 96. Näher Urban FG Sandrock, 1993, S. 305; A. Reuter BB 2000, 2298, 2299; Pataki GmbHR 2003, 404 ff. Zutreffend Ulmer Rn 63, 69, 82; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 25; problematisch BGHZ 29, 300, 304; vgl auch BGHZ 145, 150, 157 f. BGH GmbHR 1999, 232; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 44; Scholz/Veil Rn 59. OLG Zweibrücken GmbHR 1981,

Bayer

|

205

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

recht, wenn von vornherein feststeht, dass der Wert der Sacheinlage die nominelle Stammeinlage übertrifft. Unterbewertungen mit der Folge einer Zuviel-Leistung des Inferenten können mithin, müssen aber nicht ausgeglichen werden. Überschreiten sie den vertretbaren Bewertungsrahmen, so ist die positive Differenz nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB wie ein ausdrücklich vereinbartes Agio zu behandeln und der Kapitalrücklage zuzuführen1. 28 Bewertungsstichtag müsste an sich der Zeitpunkt der Entstehung der GmbH sein; auf ihn kann jedoch eine Bewertung nicht stattfinden, da vorweg zu leisten ist; maßgebend ist daher der Zeitpunkt der Anmeldung2. Bewertungen auf einen früheren, nicht zu weit entfernten Stichtag können übernommen werden; ggf muss dann durch die Geschäftsführung eine Nachbewertung erfolgen mit Ausgleich durch Inferenten oder an ihn (oben Rn 27) in bar (§ 9 Abs. 1). 29 Ziehen die Gründer Sachverständige zur Ermittlung des Wertes hinzu, kommt es aber dennoch zu einer Überbewertung und mithin zur Differenzhaftung des Inferenten (dazu § 9 Rn 1 ff), so kommt bei schuldhafter Fehlbewertung eine Haftung des Sachverständigen gegenüber dem Inferenten in Betracht. Hat die Zuziehung des Sachverständigen auf Veranlassung des Registergerichts (s. § 9c Rn 18) stattgefunden, so haftet der Sachverständige gemäß § 49 AktG analog iVm § 323 HGB in erster Linie der GmbH selbst auf die Differenz3. 5. Wert- und Mängelhaftung 30 Die Wert- und Mängelhaftung richtet sich nach den vorrangigen Regeln der realen Kapitalaufbringung4 (unbeschränkte, unabdingbare und verschuldensunabhängige Werthaftung des Inferenten, § 9)5. Ist die Sacheinlagevereinbarung nichtig (zB §§ 125, 138 BGB), so ist der betreffende Gesellschafter zur Leistung in bar verpflichtet; das Gleiche gilt bei Unmöglichkeit und Unvermögen6. Denn die Sacheinlagevereinbarung hat die originäre Verpflichtung zur Bareinlage lediglich modifiziert (oben Rn 13). Ersatzansprüche stehen nur

1

2

3 4

214 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; Scholz/Veil Rn 58. Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; R/A/Roth Rn 54a; Schulze-Osterloh ZGR 1993, 420, 429 ff; Döllerer BB 1986, 1857, 1860; aA Ulmer Rn 81. OLG Düsseldorf WM 1991, 1670 f; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 29; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 34; Ulmer Rn 83. So für die AG: BGHZ 64, 52, 57 ff; Hüffer § 49 AktG Rn 4. Ausführlich (für die AG) K. Schmidt/

206

|

Bayer

Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 44 ff mwN; vgl weiter MünchKomm/Märtens Rn 156 ff. 5 So auch Scholz/Veil Rn 70. Zu den Rechtsfolgen mangelhafter Sacheinlagen im Innenverhältnis ausführlich Klaiber DZWIR 2007, 313 ff; vgl weiter Schaefer/Grützediek DB 2006, 1040 ff. 6 BGHZ 145, 150, 155; BGH GmbHR 1997, 545 f; Ulmer Rn 99, 105 f; Scholz/Veil Rn 63 mwN.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

der Gesellschaft, nicht den Mitgesellschaftern zu1. Möglich istein gutgläubiger Erwerb der Sacheinlage2. 6. Förmliche Voraussetzungen der Sacheinlage a) Im Gesellschaftsvertrag müssen enthalten sein (§ 5 Abs. 4 Satz 1): (1) Die 31 Person des Inferenten3 (nicht mehr im Gesetz erwähnt, aber selbstverständlich, da der Inferent sonst zur Barleistung verpflichtet wäre); (2) die genaue Bezeichnung des Gegenstandes4, wobei bei Handelsgeschäften die Formulierung „alle Aktiva und Passiva“ genügt, wenn das Unternehmen der Firma genau bezeichnet wird5; genaue Bezeichnung erforderlich, falls bestimmte Aktiv- oder Passivwerte ausgenommen werden6; (3) der Einlagewert (dazu oben Rn 24 ff). Soll auf einen Geschäftsanteil (zB 10 000 Euro) teils bar (zB 4 000 Euro) teils in Sache (zB für 6 000 Euro das Kfz A) geleistet werden, so ist auch das genau festzulegen (sog Mischeinlage, dazu näher unten Rn 42)7, ebenso wie eine unbedingte (zB Einbringung eines Gegenstandes im Werte von 30 000 Euro auf eine Stammeinlage von 20 000 Euro und Festlegung einer Rückzahlungspflicht von 10 000 Euro) oder bedingte (zB Rückzahlung je nach dem Ergebnis des Gutachtens eines Sachverständigen) Ausgleichspflicht der GmbH. Konkretisierungen der Sacheinlage können – fakultativ – in einem separaten Einbringungsvertrag vorgenommen werden8. Fehlen diese Angaben oder sind sie unvollständig – dies gilt auch für die ge- 32 mischte Sacheinlage (dazu unten Rn 41)9 –, so ist die Abrede unwirksam10, nicht dagegen auch die Beitrittserklärung des betreffenden Gesellschafters; dieser ist vielmehr zur Bareinlage verpflichtet11. Dies ist seit langem anerkannt, wenn die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist12, gilt 1 BGH GmbHR 2003, 39 mit Anm Bayer/Lieder WuB II C § 5 GmbHG 1.04. 2 BGH GmbHR 2003, 39 mit Anm Bayer/Lieder WuB II C § 5 GmbHG 1.04. 3 MünchKomm/Märtens Rn 221; ausführlich Lawall/Wille/Konopatzki AG 2009, 529 ff. 4 Ausführlich Scholz/Veil Rn 88 mit Beispiel; Michalski/Zeidler Rn 126 ff. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; Ulmer Rn 140; ebenso für die AG: Hüffer § 27 AktG Rn 10; K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 34. 6 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 214, 215. 7 Nicht zu verwechseln mit der ge-

8

9 10

11

12

mischten Sacheinlage; zu dieser Rn 41. Hierzu – insbesondere auch zur Formbedürftigkeit – Mülbert AG 2003, 281, 287 ff. BGHZ 170, 47 Rn 10 ff; BGH AG 2007, 741 Rn 15 f. Scholz/Veil Rn 93 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; R/A/Roth Rn 55; Hoffmann-Becking Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237, 246. Bork/Schäfer/Schäfer Rn 24; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 50; R/A/Roth Rn 55, 57. BGHZ 28, 314, 316; B/H/Hueck/Fastrich Rn 51; MünchKomm/Märtens Rn 237.

Bayer

|

207

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

aber auch schon vorher1. Gleichwohl geleistete Sacheinlage befreit dann grundsätzlich nicht2; indes gilt § 19 Abs. 4 analog (arg a maiore ad minus): Der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes wird angerechnet3 (§ 19 Abs. 4 Satz 3 analog). Die vollzogenen Ausführungsgeschäfte sind wirksam4. Eine Rückabwicklung kommt – entgegen der früheren Rechtslage5 – nicht in Betracht6. Entsprechendes gilt für die Einbringung einer anderen Sacheinlage (dazu § 19 Rn 70). 33 b) Sachgründungsbericht (§ 5 Abs. 4 Satz 2): In Anlehnung an § 32 Abs. 2 AktG haben die Gründer einen besonderen Bericht zu erstatten7. Er soll mindestens plausibel machen, welche Überlegungen für den Einlagewert sprechen. Das können sein: Markt- und Börsenpreise; bei Grundstücken die Unterlagen des gemeindlichen Gutachterausschusses; bei Kfz die von Sachverständigen erstellten Listen; frühere Kaufpreise für den gleichen oder einen vergleichbaren Gegenstand; nachweisbare Herstellungskosten (zB die Baukosten eines konkreten Gebäudes); Schätzung von Sachverständigen. Bei der Einbringung eines Unternehmens oder -teiles8 ist zusätzlich zur Begründung des Einlagewertes das „Jahresergebnis“ der letzten beiden Geschäftsjahre anzugeben (§ 5 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2): Gemeint ist damit offenbar der Jahresüberschuss bzw Jahresfehlbetrag iS von §§ 266 Abs. 3 A V, 275 Abs. 2 Nr. 20 bzw Abs. 3 Nr. 19 HGB9. Besteht das Unternehmen noch nicht lange genug, so reduziert sich die Voraussetzung entsprechend. 34 Der Bericht bedarf (nur) der Schriftform (wegen § 8 Abs. 1 Nr. 4), aber der Unterzeichnung durch alle Gründer persönlich (Vertretung ist hier ausgeschlossen)10. Maßgebend sind die Personen, die im Zeitpunkt der Anmeldung Gründer sind.11 Später vor der Eintragung noch hinzutretende Gesellschafter 1 Wie hier auch (für die AG) K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 37; Spindler/Stilz/Heidinger/Benz § 27 AktG Rn 77; MünchKomm/ Pentz § 27 AktG Rn 79; aA Großkomm/Röhricht § 27 AktG Rn 145. 2 Wie hier: BGH GmbHR 1997, 545, 546; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 39; Ulmer Rn 154; B/H/Hueck/Fastrich Rn 51. 3 Bork/Schäfer/Schäfer Rn 24; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 50; R/A/Roth Rn 55a, b; Scholz/Veil Rn 95; Wicke Rn 15; ausführlich Hoffmann-Becking, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237, 248 ff; für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG

208

|

Bayer

4

5 6

7 8 9 10 11

Rn 38; nunmehr auch Hüffer § 27 AktG Rn 12a. B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; R/A/Roth Rn 55b; MünchKomm/Märtens Rn 240; für die AG auch K. Schmidt/ Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 38. S. 16. Aufl Rn 31. Zustimmend Hoffmann-Becking Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 237, 251. MünchKomm/Märtens Rn 241. Vgl dazu nur K. Schmidt/Lutter/Bayer § 32 AktG Rn 12 mwN. OLG Naumburg GmbHR 1998, 385; Ulmer Rn 162. R/A/Roth Rn 59; Ulmer Rn 160 (allgemeine Meinung). MünchKomm/Märtens Rn 243 mwN.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

müssen nicht unterschreiben (hM)1; Ausnahme: Hinzutritt eines Gesellschafters nach Anmeldung gegen Übernahme einer Sacheinlage bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung; in diesem Fall müssen alle jetzt beteiligten Gesellschafter unterzeichnen2. Für Gesellschaften handeln deren Organe3. Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag ist nicht erforderlich, schadet aber auch nicht. Adressat des Berichtes ist in erster Linie das Registergericht; es darf die 35 GmbH nur eintragen, wenn es von der Deckung der betreffenden Stammeinlage überzeugt ist (§ 9c); andernfalls muss es weitere Aufklärung ggf durch Sachverständige veranlassen4. Da der Wert eines Unternehmens ebenso wie dessen „Jahresergebnis“ auf bilanziellen Überlegungen beruht, ist in aller Regel die Vorlage einer geprüften Bilanz erforderlich. Doch kommt eine Nachweispflicht gegenüber dem Registergericht nur bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Anmeldeversicherung in Betracht (vgl § 8 Abs. 2 Satz 2, dort Rn 9). Da der Bericht und die etwaigen zusätzlichen Angaben zu den Registerakten 36 kommen, hat auch jeder Dritte Einsicht (§ 9 HGB). 7. Änderungen von Bar- in Sacheinlagen und umgekehrt Vor Eintragung der GmbH im Handelsregister ist jede Änderung möglich; ist 37 bereits Anmeldung zum Handelsregister erfolgt, dann muss diese wiederholt werden5. Änderung setzt die Mitwirkung aller Gesellschafter in der Form des § 2 voraus6 (ausführlich § 2 Rn 33). Nach Eintragung ist eine Änderung von Bar- zu Sacheinlagen nur unter engen Voraussetzungen möglich (dazu § 19 Rn 95). Demgegenüber ist die Änderung von der Sach- zur Bareinlage unproblematisch; denn die Sacheinlagevereinbarung modifiziert nur die originär bestehende Bareinlageverpflichtung (oben Rn 13)7. Die hierfür erforderliche Satzungsänderung bedarf wegen der Mithaftung aus § 24 der Zustimmung aller Gesellschafter8. Unbedenklich ist es schließlich auch, von vornherein – unter Wahrung der Form des § 5 Abs. 4 – ein Wahlrecht der Gesellschaft oder 1 MünchHdbGmbH/Heinrich § 9 Rn 40 mwN. 2 Ulmer § 8 Rn 11; B/H/Hueck/Fastrich Rn 54; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 63; MünchKomm/Märtens Rn 244; nunmehr auch Scholz/Veil Rn 99; aA (jeder hinzutretende Gesellschafter): R/A/Roth Rn 59. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 54; Scholz/ Veil Rn 100. 4 Dazu BayObLG ZIP 1999, 968, 969.

5 Heute unstreitig: B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 24. 6 So auch für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 42 mwN. 7 Ulmer Rn 33; MünchKomm/Märtens Rn 263; B/H/Hueck/Fastrich Rn 52 mwN; im Ergebnis auch Mülbert FS Priester, 2007, S. 485, 496. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; Ulmer Rn 34; R/A/Roth Rn 62; aA MünchKomm/Märtens Rn 264.

Bayer

|

209

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

des Gesellschafters zwischen Bar- und Sacheinlage zu vereinbaren1; wegen § 7 Abs. 2 und 3 sollte das Wahlrecht allerdings vor Anmeldung zum Handelsregister ausgeübt werden, andernfalls die Anmeldung wiederholt werden muss. 8. Sachübernahme 38 Die Sachübernahme ist seit der Novelle 1980 in § 5 Abs. 4 nicht mehr erwähnt; ob das zweckmäßig ist, mag dahinstehen2; jedenfalls war mit der Novellierung eine inhaltliche Änderung nicht intendiert3 und § 19 Abs. 2 Satz 2 zeigt den Fortbestand dieser Rechtsfigur (vgl § 19 Rn 39): Gemeint ist eine Bargründung (Barkapitalerhöhung) und eine von ihr getrennte (schuldrechtliche) Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und einem Gründergesellschafter bzw einem Dritten4, wonach die Gesellschaft einen bestimmten Gegenstand entgeltlich erwirbt in Anrechnung/Verrechnung auf die Bareinlagepflicht des/eines Gesellschafters5 (Beispiel: Sohn übernimmt Bareinlage in Höhe von 10 000; Vater verkauft Grundstück an Gesellschaft für 10 000 und trifft Verrechnungsabrede zugunsten seines Sohnes). In diesem Falle sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 nahezu alle Regeln über die Sacheinlage zu beachten (unstreitig). 39 Das bedeutet: Es muss sich um einlagefähige Gegenstände handeln; die Festlegungen über Gegenstand und Preis müssen im Gesellschaftsvertrag/Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgen; bei Fehlern greift § 19 Abs. 4a maiore ad minus (vgl Rn 32). Für die Bewertung gilt das Verbot jeder Überbewertung (oben Rn 24 ff); der betreffende Gegenstand ist vor Eintragung der Gesellschaft (Kapitalerhöhung) im Handelsregister nach § 7 Abs. 3 zu leisten6 (daher kommen auch hier keine erst noch herzustellenden oder anzuschaffenden Gegenstände in Betracht); der Registerrichter hat zu prüfen (§ 9c) und die Eintragung bei nicht nur unwesentlicher Überbewertung abzulehnen; der begünstigte Gesellschafter wird nur insoweit von seiner Bareinlagepflicht frei, als der Gegenstand den festgelegten Wert hat (andernfalls Gewährleistungsbzw Schadensersatzansprüche der Gesellschaft, ggf Differenzhaftung gemäß § 9). 40 Besonderheiten bestehen hier unter zwei Aspekten: (1) An sich ist ein Sachgründungsbericht hier nicht vorgeschrieben (§ 19 Abs. 2 Satz 2 verweist nur auf § 5 Abs. 4 Satz 1). Das aber kann jedenfalls 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 48; Scholz/ Veil Rn 110; Ulmer Rn 37. 2 Kritisch Ulmer Rn 112; Hüffer JuS 1983, 161, 165. 3 Rechtsausschuss, BT-Drucks 8/3908, S. 69; Ulmer Rn 112.

210

|

Bayer

4 Ulmer Rn 97; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16 (allgemeine Meinung). 5 BGHZ 28, 314, 318 f. 6 Ulmer Rn 71; B/H/Hueck/Fastrich Rn 41.

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

dann nicht gelten, wenn Leistender ein Gründergesellschafter selbst ist; dann nämlich besteht de facto zur Sacheinlage kein Unterschied, also kein Grund, nur wegen dieser Ausgestaltung auf die Kautelen des Satzes 2 zu verzichten1. (2) Die Leistungsvereinbarung ist hier getrennt vom Gründungsgeschehen; für sie gelten uneingeschränkt die allgemeinen Regeln insbesondere des Kaufrechts für beide Vertragsteile2; in der Höhe des Ausfalls wirkt dann einfach die Verrechnungsabrede nicht; es bleibt insoweit bei der Bareinlagepflicht. 9. Gemischte Sacheinlage Erhält der Inferent für die Einbringung eines Vermögenswerts sowohl einen 41 Geschäftsanteil als auch eine sonstige Leistung, zB eine Barzahlung, dann liegt eine gemischte Sacheinlage vor3, die Sacheinlage und Sachübernahme miteinander verknüpft.4 Auf die gemischte Sacheinlage finden die Vorschriften über die Sacheinlage – einschließlich der Grundsätze der verdeckten (gemischten) Sacheinlage (dazu § 19 Rn 91) – Anwendung5, und zwar nicht nur, soweit die Sacheinlage unteilbar ist (unstreitig), sondern auch bei deren Teilbarkeit6, auch im Falle der „übertragenden Sanierung“7 und auch soweit der Einlagebetrag weit hinter dem Wert der Gegenleistung des Austauschgeschäfts zurückbleibt8. Stets ist die gemischte Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag als Sacheinlage zu bezeichnen; insbesondere die Gegenleistung der Gesellschaft ist anzugeben9. Sind nach § 5 Abs. 4 erforderliche Festsetzungen fehlerhaft, gilt für das gesamte Geschäft § 19 Abs. 4 analog10 (oben Rn 32)11.

1 Generell für Sachgründungsbericht: Scholz/Veil Rn 78; Michalski/Zeidler Rn 53; wohl auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; ebenso (noch zu § 19 Abs. 5 aF) Ulmer Rn 114. 2 Scholz/Veil Rn 79; Ulmer Rn 117. 3 Vgl RGZ 159, 321, 326 f; für AG auch BGHZ 173, 145 Rn 15 – Lurgi I; BGHZ 170, 47 Rn 17 mit Besprechung Rotheimer NZG 2007, 256 ff; vgl weiter Scholz/Veil Rn 81; Ulmer Rn 118; Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 180. 4 OLG Stuttgart BB 1982, 397, 398; Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 180. 5 Vgl RGZ 159, 321, 326 ff; BGH GmbHR 1998, 588, 590; Scholz/Veil Rn 82; Ulmer Rn 120; zu den Folgen

6

7 8

9 10 11

ausführlich Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 181 ff. KG JW 1928, 1822; Scholz/Veil Rn 82; Ulmer Rn 120; im Ergebnis auch BGH AG 2007, 121, 123; aA Habersack FS Konzen, 2006, S. 179, 190 f. BGH WM 2008, 784 LS 1; Lieder WuB II A. § 27 AktG 2.08. BGHZ 175, 265 Rn 14 – Rheinmöve mit zustimmender Anm Lieder WuB II A. § 27 AktG 2.08; BGHZ 173, 145, 152 f Rn 15 – Lurgi I; vgl auch Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 20; aA Martens AG 2007, 732. Scholz/Veil Rn 83; Ulmer Rn 121. So auch Bork/Schäfer/Schäfer Rn 20. Ausführliche und differenzierende Betrachtung bei Pentz Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 499 ff.

Bayer

|

211

§5

Stammkapital; Geschäftsanteil

10. Mischeinlage 42 Von der gemischten Sacheinlage ist die Mischeinlage zu unterscheiden; hier hat der Inferent auf einen Geschäftsanteil sowohl eine Bar- als auch eine Sacheinlage zu leisten1 (vgl bereits oben Rn 31). Praktische Bedeutung hat dies insbesondere bei der Einbringung von Unternehmen2. 11. Sonstige Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen 43 Sonstige Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen der (künftigen) Gesellschaft (ohne Verrechnungsabrede) sind ebenfalls möglich; sollen sie die Gesellschaft nach ihrer Entscheidung nicht nur berechtigen, sondern verpflichten, so bedürfen sie deswegen (Bindung der Gesellschaft) der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag3. Drei Aspekte sind hier jedoch genau zu beachten: (1) Die Verrechnung des festgelegten Entgelts mit der Bareinlagepflicht eines Gesellschafters ist hier – also außerhalb der förmlichen Sachübernahme – strikt ausgeschlossen; bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 wären dessen Rechtsfolgen einschlägig (dazu § 19 Rn 54 ff). (2) Eine solche Vereinbarung mit einem Gründergesellschafter mit Bareinlagepflicht muss zwangsläufig zu einem Hin (Bareinlage) und Her (Gegenleistung) von Geldleistungen zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter führen. Damit kann der sachliche und zeitliche Zusammenhang einer klassischen verdeckten Sacheinlage gegeben sein (§ 19 Rn 58 ff); da außerdem eine Sacheinlage möglich (gewesen) wäre, ist diese Gestaltung insgesamt als verdeckte Sacheinlage zu werten und zu behandeln. Würde man anders entscheiden, so würde man diese Fälle, nur weil im Gesellschaftsvertrag erwähnt, gegenüber der Sachübernahme einerseits (oben Rn 38) und den typischen Fällen verdeckter Sacheinlagen (§ 19 Rn 54 ff) privilegieren, obwohl auch hier keine Prüfung im System der §§ 5–9c stattfand. (3) Wegen der Nähe des Vorgangs zur verdeckten Sacheinlage ist Vorsicht auch dann geboten, wenn sich der Vorgang in verbundenen Unternehmen oder im familiären Einflussbereich abspielt. Die Einholung und Beifügung eines Wertgutachtens zur Vermeidung allfälliger Fragen ist hier empfehlenswert. (4) Zulässig (und steuerrechtlich möglich4) ist auch die Leistung eines Mitunternehmeranteils neben einer Bareinlage als Sachagio (dazu oben Rn 8); für 1 Dazu näher MünchKomm/Märtens Rn 216; vgl auch OLG Oldenburg NJW-RR 1994, 426; ThürOLG NZG 2007, 147. 2 Dazu K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 36 AktG Rn 37 mwN.

212

|

Bayer

3 Zutreffend Ulmer Rn 111; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 27. 4 BFH DStR 2010, 1780 = GmbHR 2010, 1104; zustimmend Wachter DB 2010, 1918 ff.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

die Sachleistung ist kein Sachgründungsbericht zu erstellen und es findet auch keine Wertprüfung durch das Registergericht statt (vgl § 9c Rn 17)1. 12. Sonstiges Zu den Gründungskosten und zum Gründerlohn vgl § 3 Rn 78; zu Mantel- 44 kauf und Mantelgründung s. § 3 Rn 9 ff; Regeln zur Nachgründung (§ 52 AktG) enthält das GmbH-Recht bewusst nicht2. 45

13. Verdeckte Sacheinlage: ausführlich bei § 19 Rn 54 ff.

Unternehmergesellschaft

5a

(1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma abweichend von § 4 die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. (2) Abweichend von § 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen. (3) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden 1. für Zwecke des § 57c; 2. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 3. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist. (4) Abweichend von § 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden. (5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf beibehalten werden. 1 Ausführlich Heinze ZNotP 2012, 87 ff.

2 Näher Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 143; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17.

Lutter/Kleindiek

|

213

§ 5a

Unternehmergesellschaft

1. Entstehung und Grundkonzept der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die UG (haftungsbeschränkt) im Gesamtgefüge des GmbH-Rechts . a) Unterform der GmbH . . . . . . . b) Leichte Gründung trotz Haftungsbeschränkung . . . . . . . . c) Geltung des GmbH-Rechts im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründung der UG (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nur Neugründung . . . . . . . . . b) Gründungsverfahren . . . . . . . . c) Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . 4. Kapital der UG (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . b) Sacheinlageverbot (§ 5a Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Volleinzahlungsgebot (§ 5a Abs. 2 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . d) Verdeckte Sacheinlagen (§ 19 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Hin- und Herzahlungen (§ 19 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gesetzliche Rücklage (§ 5a Abs. 3) .

1 7 7 8 9 13 13 14 16

6.

17 17 20 25

7.

27

8.

32 34

9.

a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . b) Rücklagenbildung (§ 5a Abs. 3 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gestaltungsspielräume . . . . . . d) Unzulässige Umgehungsstrategien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rücklagenverwendung (§ 5a Abs. 3 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . f) Verstöße gegen § 5a Abs. 3 . . . . g) Beendigung der Pflicht zur Rücklagenbildung . . . . . . . . . Firma der UG (haftungsbeschränkt) (§ 5a Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Firmenbildung . . . . . . . . . . . . b) Rechtsformzusatz . . . . . . . . . c) Haftung bei fehlendem oder irreführendem Rechtsformzusatz . . d) Rechtsformzusatz nach Kapitalerhöhung auf wenigstens 25 000 Euro . . . . . . . . . . . . . . Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 5a Abs. 4) Umwandlung und Rückumwandlung der UG (haftungsbeschränkt) . Die UG (haftungsbeschränkt) im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 36 39 42 44 48 52 55 55 56 57

60 63 69 72

Die Vorschrift ist neu eingefügt worden durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Fastrich Erste Erfahrungen mit der UG (haftungsbeschränkt), in VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119; Kleindiek Aspekte der GmbH-Reform (Referat), 27. Deutscher Notartag Braunschweig 2007, DNotZ Sonderheft 2007, 200; Lutter Für eine Unternehmer-Gesellschaft (UG) – zur notwendigen Erweiterung der geplanten GmbH-Reform, BB Beilage 2006, Nr. 7, S. 2; H.-F. Müller Die gesetzliche Rücklage bei der Unternehmergesellschaft, ZGR 2012, 81; Neideck Rückforderungsansprüche der Unternehmergesellschaft bei Verstoß gegen die Rücklagenverpflichtung, GmbHR 2010, 624; Seibert Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673; Spies Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), 2010; Wachter Die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25; Weiß Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) aus strafrechtlicher Sicht, wistra 2010, 361.

214

|

Lutter/Kleindiek

§ 5a

Unternehmergesellschaft

1. Entstehung und Grundkonzept der Vorschrift Mit der Schaffung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ rea- 1 gierte der Gesetzgeber des MoMiG auf die in kurzer Zeit sprunghaft gestiegene – zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift am 1.11.2008 aber längst erkennbar rückläufige1 – Zahl von Unternehmen in der Rechtsform der britischen Limited, die ohne nennenswertes Eigenkapital gegründet wurden, um alsdann (soweit sie eine gewerbliche Tätigkeit auch tatsächlich aufnahmen) allein hierzulande aktiv zu werden (vgl oben Einl Rn 25). Angesichts des dadurch verbreitet empfundenen „Wettbewerbsdrucks“ auf die deutsche GmbH (und ihr Gesellschaftsrecht) sollte mit § 5a eine (aus Sicht der Gründer) attraktive Alternative geschaffen werden. Das hat zugleich den Weg geebnet, das gesetzliche Mindeststammkapital für die reguläre GmbH unangetastet bei 25 000 Euro zu belassen (§ 5 Abs. 1), um so Seriosität und Prestige der GmbH zu verteidigen2. Das in § 5a normierte Modell der Unternehmergesellschaft ist Ergebnis eines 2 politischen Kompromisses innerhalb der großen Koalition (CDU/CSU und SPD) während der 16. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages. Die Arbeitsgruppe Recht der CDU/CSU-Bundestagsfraktion hatte den Vorschlag einer „Unternehmergesellschaft“3 unterbreitet4, freilich konzipiert als „ein aliud zur bestehenden GmbH“5 mit selbständiger und innovativer Kodifikation und ausgebauten Sicherheitsstandards im Gläubigerinteresse. Das von der Arbeitsgruppe seinerzeit beschlossene Eckpunktepapier6 sah im Gründerinteresse ua vor: Kurze Gründungszeit (max 24 Stunden); geringe Gründungskosten (max 100 Euro); kein gesetzliches Mindeststammkapital, aber Sacheinlageverbot und Volleinzahlungspflicht; kein Zwang zur notariellen Beurkundung der Satzung. Und begleitend im Gläubigerinteresse: Erweiterte Angaben auf den Geschäftsbriefen und im Internet; verschärfte Ausschüttungsschranken (Ausschüttungen nur aus erwirtschafteten Gewinnen und nach positivem Solvenztest); Gesellschafterhaftung wegen materieller Unter1 Dazu Niemeier ZIP 2007, 1794 ff; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 535 ff. 2 Vgl BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 31. 3 Erstmals vorgestellt – noch unter der Bezeichnung „Unternehmensgründergesellschaft“ – von Gehb/Drange/Heckelmann NZG 2006, 88 ff. 4 S. hierzu schon Kleindiek in 27. Deutscher Notartag Braunschweig 2007, DNotZ Sonderheft 2007, S. 200, 205 f. Rückblick auf die sonstigen im Zuge der Reformdiskussion vorgestellten Alternativkonzepte bei Spies S. 37 ff.

5 Vgl die Erläuterungen in der Ansprache des Abgeordneten Dr. Jürgen Gehb (CDU/CSU-Fraktion; Sprecher Arbeitsgruppe Recht), Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 45. Sitzung am 5.9.2006, Plenarprotokoll 16/45, S. 4439, 4441 B. 6 Beschluss der Arbeitsgruppe Recht der CDU/CSU-Bundestagsfraktion vom 5.9.2006; der darauf aufbauende „Arbeitsentwurf eines Unternehmergesellschaftsgesetzes (UGG)“ von Gehb ist dokumentiert bei Spies S. 417 ff.

Lutter/Kleindiek

|

215

§ 5a

Unternehmergesellschaft

kapitalisierung; Vermutung der Zahlungsunfähigkeit bei Verzug mit Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 600 Euro über mehr als 6 Wochen; Überführung der Unternehmergesellschaft in eine GmbH nur nach den Regeln des Umwandlungsgesetzes. 3 Diese Idee der Unternehmergesellschaft gewann auch in Teilen der Wissenschaft Befürworter1, fand allerdings in den Beratungen der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 66. Deutschen Juristentages 2006 kaum Zustimmung. Sie sah kein Bedürfnis für die Schaffung einer neuen Gesellschaftsform und sprach sich mit breiter Mehrheit für die Konzentration auf die Reform der GmbH unter Beibehaltung des Mindestkapitals als zwingende Voraussetzung der Haftungsbeschränkung der GmbH-Gesellschafter aus2. Nachdem eine eigenständige neue Rechtsform nach dem Vorbild des CDU/CSU-Vorschlags auch beim Koalitionspartner SPD und der damaligen Bundesjustizministerin auf Ablehnung stieß, verständigte sich die große Koalition schließlich auf das in § 5a realisierte Kompromissmodell. Es hat mit dem ursprünglichen Konzept der Unternehmergesellschaft immerhin den Namen gemein, folgt im Übrigen aber einer alternativen Konstruktionsidee: Die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ des § 5a ist eine GmbH im Sinne des GmbH-Gesetzes, jedoch mit einem (frei wählbaren) Stammkapital unterhalb des gesetzlichen Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1. Sie darf allein deshalb nicht GmbH genannt werden, unterliegt den wenigen Sonderbestimmungen des § 5a, im Übrigen allen Vorschriften des GmbHG. 4 Die Legitimation eines gesetzlichen Mindestkapitals3 beruht auf der nach wie vor zutreffenden Erwägung, dass schon der Eintritt in die Haftungsbeschränkung nur um den „Preis“ eines eigenen Risikobeitrags der Gesellschaftsgründer gewährt werden sollte. Die verbreitete Rede vom Mindestkapital als „Seriositätsschwelle“ oder „Seriositätsnachweis“ meint der Sache nach nichts anderes. Es geht nicht um die persönliche Zuverlässigkeit der Gründer. Das Mindestkapitalerfordernis wirkt vielmehr darauf hin, die Gründung unsolider, weil unrentabler Unternehmungen zu erschweren. Schon die Anhebung des GmbH-rechtlichen Mindestkapitals von seinerzeit 20 000 auf 50 000 DM im Jahre 1980 war von der Überlegung getragen, mit dem erhöhten Einsatz die Unternehmensgründer dazu anzuhalten, Chancen und Risiken des Projekts sorgfältiger abzuwägen. Das gesetzliche Mindest1 S. insbesondere Lutter BB-Special 7/2006, S. 2; vgl auch Lutter und Priester in VGR, Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 211, 218 ff und S. 1, 11 ff. 2 66. DJT, Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht, Ziff. 1. und 2., darin den Referenten Kleindiek und J. Vetter

216

|

Lutter/Kleindiek

folgend; vgl Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Stuttgart 2006, Bd II/1, S. P 45 ff, P 75 ff sowie P 141 ff. 3 Dazu näher Kleindiek ZGR 2006, 335, 341 ff; Kleindiek Referat 66. DJT, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Stuttgart 2006, Bd II/1, S. P 45, 48 f, je mwN.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

kapital hat also eine ordnungspolitische Funktion, auch im Sinne des (wenngleich abstrakten) Gläubigerschutzes. Wer das eigene Vertrauen in die Rentabilität seiner „Geschäftsidee“ nicht mit einem eigenen Risikobeitrag unterlegen will, soll selektiert werden. Im Rahmen der GmbH-Novelle des Jahres 1980 standen diese Zusammenhänge noch außer Streit. Im Bericht des Rechtsausschusses hieß es damals: „Dem einzelnen den Zugang zur Selbständigkeit zu erleichtern, bedeute ja nicht die Verpflichtung, ihm diesen ohne eigenes Risiko oder nur mit einem äußerst geringen eigenen Risiko zu ermöglichen.“1 Eben jene Möglichkeit wird mit § 5a heute gewährt; eine Unternehmergesell- 5 schaft (haftungsbeschränkt) kann auch schon mit einem Stammkapital von nur 1 Euro gegründet werden (s. unten Rn 17). Die GmbH in der Variante der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft – so die Begründung des RegE zu § 5a2 – werde es „jungen Existenzgründern sehr einfach machen, ihre unternehmerischen Ziele in Angriff zu nehmen“; in Kombination mit der vereinfachten Gründung unter Verwendung des Musterprotokolls nach § 2 Abs. 1a sei damit „ein der GmbH bisher unbekanntes Maß an Flexibilität, Schnelligkeit, Einfachheit und Kostengünstigkeit erreicht“. Die Option der UG (haftungsbeschränkt) bedient mithin die typischen Primärinteressen von GmbH-Gründern3: nämlich unter minimalem finanziellen Einsatz und bei möglichst geringer regulativer Belastung einen schnellen Weg in die Haftungsbeschränkung zu finden. Die widerstreitenden Gläubigerbelange versucht der Gesetzgeber durch ein „Ansammlungsmodell“ zum Ausgleich zu bringen: Nach § 5a Abs. 3 hat die UG – solange ihr Stammkapital nicht auf 25 000 Euro oder mehr erhöht wird – jeweils ein Viertel eines tatsächlich erzielten Jahresüberschusses in eine gesetzliche Rücklage einzustellen, die zu gegebener Zeit (so die Vorstellung des Gesetzgebers von der idealtypischen Lebensentwicklung der UG) in Stammkapital im Umfang von wenigstens 25 000 Euro umgewandelt wird. Der Idee nach soll damit am Grundkonzept des gesetzlichen Mindestkapitals (wenn auch nicht für den Moment der Gründung) festgehalten werden. Doch werden die Interessen der Gläubiger mit der gesetzlichen Rücklage nach § 5a Abs. 3 nicht in einer Weise geschützt, die der Verpflichtung zur Aufbringung des gesetzlichen Mindeststammkapitals bei Gründung nach §§ 5 Abs. 1, 7 Abs. 2 gleichwertig wäre (näher unten Rn 35). Vor diesem Hintergrund war die Schaffung einer Rechtsformvariante ohne gesetzliches Mindestkapital in der Diskussion um die GmbH-Reform bis zuletzt umstritten4. 1 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf einer Novelle des GmbHG, BT-Drucks 8/3908 v. 16.4.1980, S. 69.

2 BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 31. 3 Zu ihnen etwa G.H. Roth ZGR 2005, 348, 350. 4 S. zur Kritik etwa Kleindiek in 27.

Lutter/Kleindiek

|

217

§ 5a

Unternehmergesellschaft

6 Die Träger der so geförderten Gründerinteressen haben von der Option des § 5a – wenig überraschend – regen Gebrauch gemacht; zum Stichtag 29.2. 2012 wurden knapp 66000 eingetragene Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) gezählt, davon gut 4600 in der Funktion der Komplementärin von Kommanditgesellschaften1. Schon früh wurde von einer „(zahlenmäßigen) Erfolgsgeschichte“ gesprochen2. Alsbald mehrten sich freilich differenzierte Würdigungen3, die auf die überwiegend sehr geringe Eigenkapitalausstattung der Gesellschaften (der Medianwert aller Stammkapitalia soll bei nur etwa 500 Euro liegen4) und die daraus resultierende erhöhte Insolvenzanfälligkeit5, eine Häufung negativer Bonitätsmerkmale bei den UGGründern6 oder auf Hinweise für eine erhebliche „Frühsterblichkeitsrate“7 aufmerksam gemacht haben. Insgesamt lassen die bislang gewonnenen Daten ein zuverlässiges Urteil über den volkswirtschaftlichen Nutzen (oder auch Schaden) durch die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) noch nicht zu; hier bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten. 2. Die UG (haftungsbeschränkt) im Gesamtgefüge des GmbH-Rechts 7 a) Unterform der GmbH: Die UG (haftungsbeschränkt) ist eine Unterform („Rechtsformvariante“8) der GmbH. Sie ist Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Sinne des GmbH-Gesetzes (kein aliud!), darf aber – um den Rechtsverkehr warnend darauf hinzuweisen, dass ihr Stammkapital den Mindestbetrag des § 5 Abs. 1 (25 000 Euro) unterschreitet – nicht als „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw „GmbH“ bezeichnet werden, sondern muss mit dem Rechtsformzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ firmieren. Dessen ungeachtet unterliegt sie allen Bestimmungen des GmbHG, soweit sich nicht aus § 5a (einige wenige, nicht dispositive) Abweichungen ergeben. Im Wesentlichen:

1 2 3

4 5

Deutscher Notartag Braunschweig 2007, DNotZ Sonderheft 2007, S. 200, 209 ff; Leyendecker GmbHR 2008, 302; MünchKomm/Rieder Rn 57 ff, je mwN. Bayer/Hoffmann NZG 2012, 887 f; Miras NZG 2012, 486 f. Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 225. S. dazu auch die bei Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 123 ff mitgeteilten Daten. Vgl Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 547. Gude ZInsO 2010, 2385 ff; Metzger GmbHR 2010, R 342 f; Niemeier S:R

218

|

Lutter/Kleindiek

2009, 74; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 546 ff. – Zu den registrierten „upgrades“ in die „Voll-GmbH“ s. Gude ZInsO 2010, 2385, 2386 f; Lieder/Hoffmann GmbHR 2011, 561 ff; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 548. 6 Niemeier S:R 2009, 184 f; Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 548. 7 Dazu Niemeier FS Roth, 2011, S. 533, 549 f sowie (mit unterschiedlichen Bewertungen) Miras NZG 2012, 486, 487; Bayer/Hoffmann NZG 2012, 887 ff. 8 BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 31.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

(1) Die Höhe des Stammkapitals wird in das Ermessen der Gründer gestellt (§ 5a Abs. 1). Da nach § 5 Abs. 2 Satz 1 lediglich der Nennbetrag eines jeden Geschäftsanteils auf volle Euro lauten muss, ist bei der Einpersonen-UG (haftungsbeschränkt) mit nur einem Geschäftsanteil also 1 Euro Stammkapital erforderlich und (wenn anderweitig Vorkehrung gegen den sofortigen Eintritt der Überschuldung getroffen wird; s. unten Rn 18 f) genügend. Bei zwei Gesellschaftern ist – da jeder Gesellschafter mindestens einen Geschäftsanteil übernehmen muss – eine Verdoppelung des Kapitaleinsatzes auf 2 Euro notwendig und ausreichend usw. (2) Auf das Stammkapital unter 25 000 Euro können nur Bareinlagen geleistet werden, die vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister voll geleistet sein müssen (§ 5a Abs. 2). (3) Aus den jährlichen Jahresüberschüssen (soweit solche ausgewiesen werden) sind jeweils 25 % einer gesetzlichen Rücklage zuzuführen, die nur zum Verlustausgleich und zu einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwandt werden darf (§ 5a Abs. 3). (4) Die UG ist zur Führung eines eigenen Rechtsformzusatzes – „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ verpflichtet. Das Gesetz nennt das in § 5a Abs. 1 – ebenso wie in § 4 oder etwa in § 4 AktG, § 3 GenG, § 19 HGB – „Bezeichnung“; der Sache nach ist es der Rechtsformzusatz einer Unterform (Rechtsformvariante) der GmbH, die aber eben nicht GmbH genannt werden darf. (5) Wird das Kapital auf mindestens 25 000 Euro förmlich erhöht – sei es nach (3), sei es im Wege der effektiven Kapitalerhöhung oder ggf durch Umwandlung sonstiger Rücklagen –, so endet die Pflicht zur jährlichen Bedienung der gesetzlichen Rücklage nach (3) und die Pflicht zur Führung einer besonderen Rechtsformbezeichnung nach (4). Zur Aufhebung der Beschränkungen nach § 5a Abs. 2 (Sacheinlageverbot und Volleinzahlungsgebot) s. unten Rn 23 ff. (6) Im Übrigen gelten die Vorschriften des GmbHG. b) Leichte Gründung trotz Haftungsbeschränkung: Verbindet man die 8 Rechtsformvariante der UG mit der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren unter Verwendung des – für Mehrpersonengesellschaften freilich kaum geeigneten – Musterprotokolls nach § 2 Abs. 1a (hierzu § 2 Rn 35 ff), so ermöglicht das (seit Inkrafttreten des MoMiG) geltende Recht, zumal nach Abschaffung der früheren Sonderregeln für die Einpersonen-Gründung (§ 7 Abs. 2 Satz 3 aF), die rasche Gründung eines Unternehmensträgers mit Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2) unter – darin liegt aus Gründersicht die wesentliche Erleichterung gegenüber einer im vereinfachten Verfahren errichteten GmbH – geringem (ggf verschwindend geringem) Kapitaleinsatz. Gerade das war auch das Ziel des MoMiG-Gesetzgebers (s. oben Rn 5). Lutter/Kleindiek

|

219

§ 5a

Unternehmergesellschaft

9 c) Geltung des GmbH-Rechts im Übrigen: Von den Sonderregeln des § 5a abgesehen ist auf die UG (haftungsbeschränkt) das gesamte Regelstatut des GmbH-Rechts im weitesten Sinn (alle für die GmbH geltenden Vorschriften) anzuwenden. Das bedeutet ua: (1) Die Geschäftsführer unterliegen den Ausschlussregeln des § 6 Abs. 2, die Gesellschafter ggf der Haftung aus § 6 Abs. 5. (2) Die Gesellschafterversammlung ist den Geschäftsführern gegenüber weisungsbefugt (§§ 37, 46). (3) Ein Geschäftsführer kann von den Gesellschaftern jederzeit abberufen werden (§ 38 Abs. 1). (4) Jede Änderung der Satzung, sei es die individuelle Satzung nach §§ 2 Abs. 1 und 3 oder sei es die Satzung nach dem Muster des § 2 Abs. 1a, bedarf eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung mit 3/4-Mehrheit und notarieller Beurkundung. Das gilt auch für jede Kapitalerhöhung. (5) Die Abtretung von Geschäftsanteilen bedarf der notariellen Form des § 15 Abs. 3 und 4. 10 Die UG (haftungsbeschränkt) unterliegt als Kapitalgesellschaft – nicht anders als die reguläre GmbH – der Rechnungslegungspflicht nach Maßgabe der §§ 238 ff, 264 ff HGB. In aller Regel wird es sich bei UG (haftungsbeschränkt) um eine kleine Gesellschaft iSd § 267 Abs. 1 HGB handeln (vgl Vor § 41 Rn 34 und 37). Ihre Gesellschafterversammlung beschließt über die Feststellung des Jahresabschlusses wie über die Verteilung des Bilanzgewinns (Ergebnisverwendung; §§ 46 Nr. 1, 29 Abs. 2). Ihre Geschäftsführer haben (sanktionsbewehrt nach §§ 334, 335 HGB) für die fristgerechte Bekanntmachung der publizitätspflichtigen Rechnungslegungsunterlagen im Bundesanzeiger zu sorgen (§ 325 HGB; näher Anh zu § 42a Rn 5, 14 ff und 34 ff). – Nicht zuletzt der UG (haftungsbeschränkt) werden die im Zuge des geplanten MicroBilG für Kleinstkapitalgesellschaften vorgesehenen Erleichterungen zugute kommen (s. dazu Vor § 41 Rn 26 und Anh zu § 42a Rn 3a und 7a). 11 Die UG (haftungsbeschränkt) ist Handelsgesellschaft nach § 13 Abs. 3 und Rechtsperson (juristische Person) iSd § 13 Abs. 1. Sie ist konto- und grundbuchfähig und kann sich an anderen Gesellschaften beteiligen, also zB auch persönlich haftende Gesellschafterin in einer KG sein (UG & Co KG; s. noch unten Rn 40)1. Auch in der UG (haftungsbeschränkt) gilt § 15a Abs. 1 InsO. Ihre Geschäftsführer (auch ein faktischer Geschäftsführer; vgl Vor § 35 Rn 11 und § 43 Rn 2 ff) sind bei Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§§ 17, 19 InsO; dazu Anh zu § 64 Rn 5 ff) gesetzlich verpflichtet, den In1 Dazu Heeg DB 2009, 719 ff; Kock/Va-

220

|

Lutter/Kleindiek

ter/Mraz BB 2009, 848 ff; Stenzel NZG 2009, 168 ff; Wachter DB 2009, 159 ff.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

solvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO); bei Führungslosigkeit der UG (haftungsbeschränkt) ist auch jeder Gesellschafter zur Antragstellung gehalten (§ 15a Abs. 3 InsO; näher Anh zu § 64 Rn 41 ff). Die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht löst zivilrechtliche Haftungsfolgen aus (dazu Anh zu § 64 Rn 61 ff) und ist strafbewehrt (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO; s. Anh zu § 64 Rn 86 ff). Masseschmälernde Zahlungen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Zahlungen an Gesellschafter auch dann, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit zur Folge haben) führen zur Erstattungspflicht der Geschäftsführer nach § 64 (s. die Erläuterungen dort). Zur Geschäftsführerhaftung bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern s. § 43 Rn 91 ff und 111 ff. – Jene Risiken einer „Krisenhaftung“ von Geschäftsführern und Gesellschaftern sind in der UG (haftungsbeschränkt) von erheblicher Bedeutung. Der Anerkennung eines speziellen Instituts der Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen (materieller) Unterkapitalisierung (dazu unten § 13 Rn 20 ff) steht der BGH1 indes nach wie vor – ersichtlich selbst mit Blick auf die UG2 – ablehnend gegenüber. Im Vergleich zur regulären GmbH beschränken sich die Besonderheiten der 12 UG (haftungsbeschränkt) also im Wesentlichen auf den Verzicht des Gesetzes auf das in § 5 Abs. 1 an sich vorgeschriebene Mindeststammkapital, auf die Pflicht zur jährlichen Bildung einer gesetzlichen Rücklage sowie den Zwang zur Führung des besonderen Rechtsformzusatzes, verbunden mit dem Verbot der Bezeichnung als GmbH. Hinzu kommen das Sacheinlageverbot und das Volleinzahlungsgebot aus § 5a Abs. 2 sowie – freilich nicht von wesentlicher Bedeutung – die Abänderung der Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 durch § 5a Abs. 4 (dazu unten Rn 63 ff). 3. Gründung der UG (haftungsbeschränkt) a) Nur Neugründung: Die UG (haftungsbeschränkt) steht – nicht anders als 13 die reguläre GmbH – für jeden gesetzlich zulässigen Zweck zur Verfügung3, auch für nicht unternehmerische und/oder nicht mit Gewinnerzielungsabsicht verbundene Zwecke (s. auch unten Rn 39)4. Sie kann aber nur durch Neugründung (Erstgründung) entstehen (vgl § 5a Abs. 1: „Gesellschaft, die … gegründet wird“). Sie kann deshalb nicht dadurch geschaffen werden, dass (nach § 58) das Kapital einer bestehenden GmbH auf einen Betrag unter 1 BGH DStR 2008, 1293 Rn 16 ff – Gamma. 2 Vgl BGH DStR 2008, 1293 Rn 20; Goette in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 28. 3 Vgl auch BGH DStR 2012, 1617 Rn 16

(keine grundsätzliche Unzulässigkeit der Bestellung einer UG als Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft). 4 Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 32; MünchKomm/Rieder Rn 7; R/A/Roth Rn 5.

Lutter/Kleindiek

|

221

§ 5a

Unternehmergesellschaft

25 000 Euro herabgesetzt wird; insoweit bleibt es bei § 58 Abs. 2 Satz 11. Ebensowenig ist ein Formwechsel in sie nach §§ 190 ff UmwG möglich (s. unten Rn 70). 14 b) Gründungsverfahren: Die UG (haftungsbeschränkt) kann, wie die reguläre GmbH, als Ein- oder Mehrpersonengesellschaft, durch natürliche oder juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften oder sonstige Gesamthandsgemeinschaften (vgl § 2 Rn 1 ff) gegründet werden. Gründung entweder mittels Individualvertrages nach § 2 Abs. 1 oder unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a im (kostengünstigeren, § 41d KostO2) für Mehrpersonengründungen freilich kaum geeigneten vereinfachten Verfahren unter Verwendung des gesetzlichen Musterprotokolls (dazu näher § 2 Rn 35 ff). Hier wie dort bedarf die Gründung der UG notarieller Beurkundung. Zu allen Einzelheiten s. die Erläuterungen zu § 2. Zu den Risiken einer Gründerhaftung in der Vorgesellschaft s. § 11 Rn 15 ff. 15 Eine UG (haftungsbeschränkt) kann – nach den selben Grundsätzen wie eine herkömmliche GmbH – als offene Vorratsgesellschaft errichtet werden (vgl § 3 Rn 9 ff). Auch die sog wirtschaftliche Neugründung, sei es in der Form der erstmaligen Aktivierung einer UG-Vorratsgesellschaft, sei es durch Reaktivierung eines UG-Altmantels, folgt den allgemeinen Grundsätzen (zu ihnen § 3 Rn 13 ff, 28 ff). 16 c) Anmeldung: Die Anmeldung der UG (haftungsbeschränkt) zur Eintragung im Handelsregister unterliegt im Grundsatz den allgemeinen Regeln der §§ 7 und 8 (s. die Erläuterungen dort). In Abweichung von § 7 Abs. 2 muss allerdings das in der Satzung der UG festgelegte Kapital voll (in bar) geleistet sein (§ 5a Abs. 2; s. unten Rn 20 ff); das ist vom Geschäftsführer gemäß § 8 Abs. 2 gegenüber dem Registergericht zu versichern. Da in den Fällen des sog Hin- und Herzahlens außerhalb einer verdeckten Sacheinlage § 19 Abs. 5 auch in der UG (haftungsbeschränkt) Geltung beanspruchen kann (s. unten Rn 32), ist auch § 19 Abs. 5 Satz 2 (Pflicht zur Offenlegung gegenüber dem Registergericht) anwendbar; insoweit ist die erforderliche Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs (näher unten § 19 Rn 106 ff, 115) sorgfältig zu bedenken. 4. Kapital der UG (haftungsbeschränkt) 17 a) Grundlagen: Auch die UG (haftungsbeschränkt) hat ein Stammkapital, das den gesetzlichen Regeln der Kapitalaufbringung (mit den Modifikationen aus 1 Seibert GmbHR 2007, 674, 675; B/H/Fastrich Rn 16; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 37 mwN. 2 Heckschen in Heckschen/Heidinger,

222

|

Lutter/Kleindiek

Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl 2009, § 5 Rn 30 f; Wachter GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25, 26 ff.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

§ 5a Abs. 2; s. Rn 20 ff) sowie dem Kapitalschutz nach Maßgabe (insbesondere) von §§ 30, 31 unterliegt. Aber im Gegensatz zur regulären GmbH (§ 5 Abs. 1) beträgt dieses nicht mindestens 25 000 Euro; seine Höhe unterliegt vielmehr der freien Entscheidung des oder der Gründer in der Satzung und kann zwischen 1 Euro und 24 999 Euro liegen (§ 5a Abs. 1). Jeder Gesellschafter muss je mindestens einen Geschäftsanteil zumindest zu 1 Euro übernehmen (s. oben Rn 7). Die derart versprochenen Einlagen sind notwendig Bareinlagen (§ 5a Abs. 2 Satz 2; unten Rn 20 ff) und müssen – anders als nach § 7 Abs. 2 – in voller Höhe eingezahlt sein (§ 5a Abs. 2 Satz 1; unten Rn 25 f). Das hat der Geschäftsführer bei der Anmeldung (§ 8 Abs. 2) zu versichern. Der oder die Gesellschafter sind rechtlich frei, ihre UG (haftungsbeschränkt) 18 mit auch nur 1 Euro zu gründen. Sie sind aber gut beraten, wenn sie das nicht tun; denn ohne den Puffer von Eigenkapital droht der Gesellschaft die rasche (zumindest rechnerische) Überschuldung; ihre Geschäftsführer sind dann zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet (vgl schon oben Rn 11), sofern nicht – was nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte – trotz der geringen Eigenkapitalausstattung eine positive Fortbestehensprognose objektiv gerechtfertigt (nicht etwa nur subjektiv erhofft; s. Anh zu § 64 Rn 37) ist (vgl dazu näher Anh zu § 64 Rn 28 und 36 ff). Bei (zu) gering bemessenem Stammkapital sind also anderweitige Finanzierungsleistungen erforderlich; Gesellschafterdarlehen helfen gegen drohende Überschuldung freilich nur, wenn dabei ein Rangrücktritt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO (s. dazu Anh zu § 64 Rn 32) vereinbart worden ist. Zu Nachrang und Insolvenzanfechtung im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Finanzierungshilfen näher Anh zu § 64 Rn 93 ff. Existenzgründer sollten also nicht hasardieren oder auf das Glück spekulie- 19 ren, sondern tun gut daran, sich bei Bedarf von sachverständiger Seite, etwa der IHK oder den öffentlichen Einrichtungen zur Förderung junger Unternehmen, beraten zu lassen. Ihnen muss jedenfalls bewusst sein, dass der Gesetzgeber der UG (haftungsbeschränkt) – sehr zu Recht! – keine (bilanziellen) Erleichterungen bei der Überschuldungsfeststellung (dazu Anh zu § 64 Rn 13 ff) eingeräumt hat. Insbesondere dürfen die Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs im Überschuldungsstatus nicht aktiviert werden. Seit Inkrafttreten des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) besteht insoweit selbst für den Jahresabschluss ein Aktivierungsverbot (vgl § 42 Rn 24). Es droht also die nachhaltige Gefahr, dass eine unterfinanzierte UG (haftungsbeschränkt) alsbald überschuldet und insolvent ist. Das ist schon im Blick auf die (etwaige) Übernahme des Gründungsaufwands durch die Gesellschaft (s. dazu § 3 Rn 78 sowie – für die Gründung im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a – § 2 Rn 48) zu bedenken. Wird bei materiellem Insolvenzeintritt nicht Insolvenzantrag gestellt, haftet jeder Geschäftsführer (bei Führungslosigkeit: auch jeder Gesellschafter) persönlich (vgl noch einmal oben Rn 11). Lutter/Kleindiek

|

223

§ 5a

Unternehmergesellschaft

20 b) Sacheinlageverbot (§ 5a Abs. 2 Satz 2): Bei der regulären GmbH können die Gründer/Gesellschafter zwischen Bareinlage und Sacheinlage wählen (§ 5 Abs. 2). Diese Wahl besteht bei der UG (haftungsbeschränkt) nicht: Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 Satz 2); wird ein Stammkapital von weniger als 25 000 Euro in der Satzung festgelegt, kommt also nur die Bareinlage in Betracht. Sachleistungen können (ohne Anrechnung auf die Kapitaleinlage) nur als Nebenleistungen (§ 3 Abs. 2) bzw. als andere Zuzahlungen (Sacheinbringungen) in die Kapitalrücklage iSv § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB vereinart werden1. 21 Jenes Sacheinlageverbot wird zT kritisch gesehen2. Es dient indes der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens bei Gründung und Kapitalerhöhung (kein Sachgründungsbericht, keine Kontrolle durch den Registerrichter), hat daneben aber auch Gläubigerschutzfunktion3: Die effektive Aufbringung des Stammkapitals von weniger als 25 000 Euro soll nicht durch die Gefahr mangelnder Werthaltigkeit eingebrachter Sacheinlagen gefährdet werden. Einen Konflikt mit den Interessen der Gesellschafter sah der Gesetzgeber insoweit jedenfalls nicht: Die Feststellung in der Begründung zum RegE MoMiG, Sacheinlagen seien in der UG (haftungsbeschränkt) nicht erforderlich4, dürfte auf der Überlegung beruhen, dass es den Gesellschaftern gerade frei steht, das Stammkapital auf einen Betrag festzusetzen, den sie durch Barleistung aufbringen können. 22 Wird dennoch eine Sacheinlage vereinbart, so ist diese Sacheinlagevereinbarung nach § 134 BGB unwirksam (Rückgewähr nach Bereicherungsrecht); die Eintragung ist abzulehnen (§§ 9c Abs. 1, 57a). Die Satzung ist im Zweifel aber nicht insgesamt nach §§ 134, 139 BGB nichtig5. Wird gleichwohl eingetragen, entsteht eine Bareinlagepflicht6. 23 Bis zur Klärung durch den BGH (s. sogleich Rn 24) umstritten war die Reichweite des Sacheinlageverbots aus § 5a Abs. 2 Satz 2 im Falle späterer Kapitalerhöhungen. Gewiss gilt es nicht mehr für weitere Kapitalerhöhungen, nachdem das Stammkapital der Gesellschaft schon zuvor auf den Betrag des § 5 Abs. 1 oder darüber hinaus (dh 25 000 Euro oder mehr) erhöht worden ist; denn jedenfalls dann finden – wie sich aus § 5a Abs. 5 ergibt – die „Absätze 1 1 Stellungnahme Handelsrechtsausschuss des DAV zum RegE MoMiG, NZG 2007, 735, 737; Hennrichs NZG 2009, 1161, 1164 f; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 51. 2 S. zur Kritik etwa Hennrichs NZG 2009, 1161, 1162; MünchKomm/Rieder Rn 20; Veil ZGR 2009, 623, 630 f. 3 Dazu schon Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941, 943 f.

224

|

Lutter/Kleindiek

4 BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 32. 5 So noch 17. Aufl, Rn 12 (Lutter) im Anschluss an Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 779; Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485, 1486. 6 Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 48; MünchKomm/Rieder Rn 21; R/A/Roth Rn 19; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 22; Wicke Rn 8.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

bis 4“ der Vorschrift, also auch § 5a Abs. 2, keine Anwendung mehr. Im Umkehrschluss gilt das Sacheinlageverbot aber ebenso gewiss noch für jede beschlossene Kapitalerhöhung, nach deren Vollzug der Betrag des statutarischen Stammkapitals nach wie vor unter 25 000 Euro bleibt. Die vereinzelt vertretene Gegenmeinung1, nach der § 5a Abs. 2 nur für die Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) soll Geltung beanspruchen können, ist mit § 5a Abs. 5 unvereinbar2. Allein fraglich kann sein, ob das Sacheinlageverbot auch schon für diejenige Kapitalerhöhung aufgehoben ist, nach deren Durchführung das Stammkapital der Gesellschaft den Betrag von 25 000 Euro erreicht oder übersteigt3. Der BGH hat das in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.4.2011 mit über- 24 zeugenden Erwägungen bejaht4: Andernfalls würde der Übergang von der UG (mit einem Stammkapital von unter 25 000 Euro) zur „Voll-GmbH“ (mit einem Stammkapital von mindestens 25 000 Euro) in einer den Zielen des Gesetzes widersprechenden Weise erschwert. Denn jener Übergang entspricht der im Gesetz angelegten (wenn auch nicht erzwungenen) Lebensentwicklung der UG (haftungsbeschränkt). Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die Gesellschafter der UG bei diesem Übergang – verglichen mit der Neugründung einer regulären GmbH – hat benachteiligen wollen5. c) Volleinzahlungsgebot (§ 5a Abs. 2 Satz 1): Entsprechend der des Sacheinla- 25 geverbots (oben Rn 23 f) ist auch die Reichweite des Volleinzahlungsgebots aus § 5a Abs. 2 Satz 1 abzugrenzen: Es gilt sicher nicht mehr für weitere Kapitalerhöhungen nach schon zuvor vollzogener Erhöhung des Stammkapitals auf 25 000 Euro oder mehr (arg § 5a Abs. 5). Es gilt aber durchaus für eine Erhöhung, nach deren Durchführung das Kapital noch immer unter diesem Betrag bleibt. Hier darf die Anmeldung zum Handelsregister – nicht anders als bei der Gründung der UG – erst erfolgen, wenn das erhöhte Kapital in voller Höhe eingezahlt ist. Zwar nimmt § 56a nicht auch § 5a Abs. 2 Satz 1 in seine Verweisung auf; die Geltung jener Vorschrift auch im Rahmen der Kapitalerhöhung folgt jedoch schon unmittelbar aus § 5a Abs. 5. Für eine Kapitalerhöhung indes, nach deren Durchführung das Stammkapital der Gesellschaft den Betrag von 25 000 Euro erreicht oder übersteigt, gilt das Volleinzahlungsgebot aus § 5a Abs. 2 Satz 1 schon nicht mehr6. Auch hier 1 Hennrichs NZG 2009, 1161, 1162 f; ihm folgend Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 49 und 66. 2 BGH GmbHR 2011, 699 Rn 14; Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941, 944; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1300. 3 Verneinend etwa 17. Aufl, Rn 12 (Lutter); Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011,

S. 119, 137 f; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1301; bejahend zB Scholz/Westermann 10. Aufl, Nachtrag MoMiG Rn 18; Priester ZIP 2010, 2182, 2184. 4 BGH GmbHR 2011, 699. 5 Zum Ganzen BGH GmbHR 2011, 699 Rn 18 ff. 6 Ebenso OLG Hamm GmbHR 2011, 655; OLG München GmbHR 2011, 1276;

Lutter/Kleindiek

|

225

§ 5a

Unternehmergesellschaft

trägt die Erwägung, dass die Gesellschafter beim Übergang von der UG (haftungsbeschränkt) zur „Voll-GmbH“ nicht benachteiligt werden sollen (vgl soeben Rn 24). 26 Ebenso wenig wäre es allerdings gerechtfertigt, sie bei diesem Übergang besserzustellen als bei der Neugründung einer regulären GmbH. Die bei einer Kapitalerhöhung nach § 56a iVm § 7 Abs. 2 Satz 1 an sich nur erforderliche Einzahlung von einem Viertel des Erhöhungsbetrages reicht deshalb dann (und insoweit) nicht aus, als die Summe aus schon eingezahlten Einlagen und Erhöhungsbetrag die Hälfte des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 nicht erreicht: Entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 2 müssen auf das Stammkapital insgesamt wenigstens 12 500 Euro eingezahlt sein1. – Beispiel: Bei einer Kapitalerhöhung in der UG (haftungsbeschränkt) von 1 Euro um 24 999 auf 25 000 Euro müssen die 24 999 Euro zwar nicht sogleich (voll) eingezahlt werden. Die Einzahlung von einem Viertel des Erhöhungsbetrages (6 250 Euro) würde aber nicht genügen; vor Anmeldung einzuzahlen sind vielmehr wenigstens 12 499 Euro. – Wo die Summe aus schon eingezahlten Einlagen und einem Viertel des Erhöhungsbetrages insgesamt ohnehin 12 500 Euro erreicht oder übersteigt, stellt sich das Problem nicht. Beispiel: Kapitalerhöhung von 10 000 um 15 000 auf 25 000, ein Viertel des Erhöhungsbetrages (3 750) wird eingezahlt2. 27 d) Verdeckte Sacheinlagen (§ 19 Abs. 4): Auch in der UG (haftungsbeschränkt) kann und wird es vorkommen, dass die Gesellschafter eine förmliche Bargründung (oder Barkapitalerhöhung) beschließen und durchführen, bei Licht besehen aber eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, dh (vgl § 19 Abs. 4 Satz 1) die Geldeinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit ihrer Übernahme getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Ob sich die Rechtsfolgen einer solchen verdeckten Sacheinlage, soweit das Sacheinlageverbot aus § 5a Abs. 2 Satz 2 gilt (zu seiner Reichweite in Fällen der Kapitalerhöhung oben Rn 23 f), nach den Privilegierungen des heutigen § 19 Abs. 4 oder vielmehr weiterhin nach den Regeln des früheren, bis zum Inkrafttreten des MoMiG geltenden Rechts richten, ist sehr umstritten.

OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1275; aA Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 26. 1 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 2011, 655, 656; Klose GmbHR 2009, 294, 297; ebenso etwa Berninger GmbHR 2011, 953, 955; Michalski/Miras Rn 112 f; MünchKomm/Rieder Rn 40; R/A/Roth Rn 16; Gehrlein/Ekkenga/Simon/ Schmitz Rn 16 f; aA Wachter NJW

226

|

Lutter/Kleindiek

2011, 2620, 2623, der Viertel-Einzahlung genügen lassen will. 2 So lagen die Dinge im Fall OLG Hamm GmbHR 2011, 655. – Auch in den Fällen OLG München GmbHR 2011, 1276 und OLG Stuttgart GmbHR 2011, 1275 waren insgesamt jeweils mehr als 12 500 Euro eingezahlt, weshalb in beiden Entscheidungen zu der in Rn 26

§ 5a

Unternehmergesellschaft

Eine verbreitete Ansicht1 verneint die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 und 28 macht zur Begründung geltend, die privilegierenden Wirkungen jener Regelung hätten keine Berechtigung, wo die Beteiligten den Weg der offenen Sacheinlage gar nicht hätten wählen dürfen. Die Gegenmeinung2 verweist auf das mit dem MoMiG verfolgte Ziel des Gesetzgebers, das Gründungsverfahren zu deregulieren und die früheren (als überschießend empfundenen) Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage zu beseitigen. Auch dieser Kommentar hat sich von Anbeginn für die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 im Geltungsbereich des § 5a Abs. 2 Satz 2 (wie auch bei der GmbH-Gründung im vereinfachten Verfahren unter Verwendung eines Musterprotokolls nach § 2 Abs. 1a, wo ebenfalls ein Sacheinlageverbot gilt; vgl dazu § 2 Rn 46 und § 19 Rn 67 ff) ausgesprochen. So hatte Lutter in der 17. Aufl (§ 5a Rn 13) mit Nachdruck geltend gemacht, es könne nicht sein, die früheren Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage ausgerechnet bei der UG fröhliche Urständ feiern zu lassen. Daran ist festzuhalten; § 19 Abs. 4 kommt auch in der UG (haftungs- 29 beschränkt) zur Anwendung3. Zwar ist einzuräumen, dass die verdeckte Sacheinlage selbst bei Werthaltigkeit des überlassenen Vermögensgegenstandes nicht lediglich gegen (formelle) Verfahrenskautelen des Gesetzes verstößt, wenn die Gründung oder Kapitalerhöhung im Wege offen ausgewiesener Sacheinlagen gar nicht zugelassen ist. Ebenso ist zuzugestehen, dass das Sacheinlageverbot bei der UG nicht allein der Vereinfachung und Beschleunigung des Gründungs- (und Kapitalerhöhungs-) Verfahrens dient, sondern auch Gläubigerschutzfunktion hat (s. oben Rn 21). Dennoch wäre es wertungswidersprüchlich, wollte man die Anwendung des § 19 Abs. 4 in der UG versagen4. Denn die in jener Vorschrift angeordnete Wertanrechnung des vererörterten Frage nicht Stellung genommen wurde. 1 S. etwa B/H/Fastrich Rn 12; Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 141; Hirte ZInsO 2008, 933, 935; Michalski/Miras Rn 42 ff; Priester FS Roth, 2011, S. 573, 577; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 22 f; Schäfer ZIP 2011, 53, 57 f; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1301 ff; Wachter GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25, 33; Wicke Rn 8. 2 Vgl zB Goette in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 24; Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941 ff; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 50; Saenger/Inhester/Pfis-

terer Rn 14; MünchKomm/Rieder Rn 23; R/A/Roth Rn 21; Veil ZGR 2009, 623, 631 f; Scholz/Westermann Rn 20; Witt ZIP 2009, 1102; 1105; im Ergebnis auch Pentz FS Goette, 2011, S. 355, 359 ff (analoge Anwendung des § 19 Abs. 4). 3 Ausführlicher zum Folgenden Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941 ff. 4 S. Kleindiek FS Hopt, 2010, S. 941, 944 f; im Ansatz ähnlich schon 17. Aufl, Rn 13 (Lutter) und Goette in Goette/ Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 24; auch Witt ZIP 2009, 1102, 1105, der freilich die Tilgungswirkung der Anrechnung leugnet.

Lutter/Kleindiek

|

227

§ 5a

Unternehmergesellschaft

deckt überlassenen Vermögensgegenstandes auf die Geldeinlagepflicht des Gesellschafters führt im Ergebnis – soweit die Anrechnung reicht – zum Erlöschen seiner Barleistungspflicht. Der Neuordnung der Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen in § 19 Abs. 4 liegt die gesetzliche Wertung zugrunde, dass den Gläubigerinteressen hinreichend Rechnung getragen ist, wenn die Gesellschafter der Gesellschaft Vermögensgegenstände im (nachgewiesenen) Wert des Stammkapitalbetrages (bzw des Kapitalerhöhungsbetrages) überlassen. Diese Wertung unterscheidet nicht danach, ob eine offene Sacheinlage erlaubt oder verboten ist. Eine solche Differenzierung wäre im Übrigen wenig folgerichtig, denn die verdeckte Sacheinlage verletzt auch dann die Vorgaben des Gesetzes, wenn der nämliche Vermögensgegenstand im Wege einer offenen Sacheinlage hätte eingebracht werden können. Hier wie dort gibt der Geschäftsführer eine falsche Versicherung ab, wenn er den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bei der Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister verschweigt; ihn treffen daraus zivilrechtliche und (bei Vorsatz) strafrechtliche Sanktionen1. Gleichwohl führt die Wertanrechnung nach Eintragung der Gesellschaft (oder der Kapitalerhöhung) in Höhe des anrechenbaren Wertes zur Befreiung des Gesellschafters von seiner Bareinlagepflicht. Wo per se ein Bareinlagegebot gilt, kann das nicht anders sein. 30 Im Übrigen beschränkt der BGH das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage zwar auf die (verdeckte) Einbringung solcher Gegenstände, die auch sacheinlagefähig sind2: Der den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage inhärente Vorwurf einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften setze voraus, dass die Gesellschafter den im Ergebnis erstrebten Erfolg einer Sacheinlage rechtmäßig unter Beachtung der dafür geltenden Vorschriften hätten erreichen können; die dem Bareinlageschuldner nachteiligen Folgen des Rechts der verdeckten Sacheinlage könnten nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens geknüpft werden, das die Rechtsordnung für den betreffenden Vorgang gar nicht bereitstelle. – Aus solchen Feststellungen ist indes nicht der Schluss zu ziehen, für die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 sei auch dort kein Raum, wo ein zwar sacheinlagefähiger Gegenstand verdeckt eingebracht werde, die Alternative einer offenen Sacheinlage aber gar nicht zur Verfügung stehe3. Für den Fall der Einbringung eines nicht sacheinlagefähigen Gegenstandes verneint der BGH schon den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage, so dass Leistungsbefreiung zugunsten des Inferenten auch nicht nach § 19 Abs. 4, sondern – wenn ein Fall des Hin- und Herzahlens gegeben ist – nur unter den (strengeren) Kautelen des § 19 Abs. 5 in Betracht kommt. Ein nicht sacheinlagefähiger Gegenstand ist im Kontext des § 19 Abs. 4 auch nicht anrechnungsfähig, weil er keine „Wertdeckungseig1 Vgl Kleindiek FS Karsten Schmidt, 2009, S. 893, 897 f. 2 BGH ZIP 2009, 713 Rn 11 – Qivive.

228

|

Lutter/Kleindiek

3 So aber Bork/Schäfer/Schäfer Rn 23; Schäfer ZIP 2011, 53, 57.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

nung“ im Sinne dieser Vorschrift hat. Wo trotz bestehenden Bareinlagegebots ein sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird, liegen die Dinge durchaus anders. Die Einbringung als offene Sacheinlage wäre hier zwar ebenfalls nicht möglich gewesen. Die „Wertdeckungseignung“ eines solchen Gegenstandes ist aber gegeben. Die Anrechnungswirkung des § 19 Abs. 4 gleichwohl versagen zu wollen, wäre – s. oben Rn 29 – nicht wertungskonsistent. Die Erkenntnis des BGH, die Anwendung der Grundsätze verdeckter Sacheinlagen iSd § 19 Abs. 4 setzte voraus, dass die Gesellschafter den erstrebten Einlageerfolg auch unter Beachtung (Einhaltung) der jeweils bestehenden gesetzlichen Vorschriften hätten erreichen können1, ist deshalb zu weit formuliert: Für die Anwendbarkeit der privilegierenden Wirkungen des § 19 Abs. 4 entscheidend kann allein sein, ob ein zur (wenigstens teilweisen) Wertdeckung geeigneter Gegenstand (verdeckt) eingebracht wird. Auch in der UG (haftungsbeschränkt) richten sich die Rechtsfolgen der ver- 31 deckten Sacheinlage also, wie bei der regulären GmbH, nach § 19 Abs. 4 (zu Einzelheiten s. § 19 Rn 54 ff) mit der Folge, dass – die Bareinlageverpflichtung des betreffenden Gesellschafters gültig ist und bleibt; – aber auch die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Sache sowie deren Leistung selbst rechtswirksam sind und – der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister oder ihrer späteren Überlassung an die Gesellschaft auf die Bareinlagepflicht kraft Gesetzes angerechnet wird. e) Hin- und Herzahlungen (§ 19 Abs. 5): In den Konstellationen des Hin- und 32 Herzahlens außerhalb der Fälle einer verdeckten Sacheinlage kommt auch in der UG (haftungsbeschränkt) § 19 Abs. 5 zur Anwendung (zu Einzelheiten s. § 19 Rn 105 ff). Das muss im Übrigen selbst dann gelten, wenn man – entgegen der oben Rn 29 f vertretenen Position – die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 bei der UG grundsätzlich verneinen wollte2. Das Volleinzahlungsgebot in der UG (§ 5a Abs. 2 Satz 1) steht der Anwendbarkeit des § 19 Abs. 5 nicht entgegen3. Das Gesetz erkennt heute in § 19 Abs. 5 einen bloß schuldrechtlichen (fälligen und liquiden) Rückgewähranspruch gegen den Inferenten als dem Einlageanspruch gleichwertig an, womit der Gesetzgeber die überkommenen Grundsätze des Kapitalaufbringungsrechts durchbrochen 1 BGH ZIP 2009, 713 Rn 11 – Qivive. 2 Die Anwendbarkeit von § 19 Abs. 5 bejahen denn auch B/H/Fastrich Rn 12; Fastrich in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011, S. 119, 138 f;

Michalski/Miras Rn 50; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 23. 3 Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 11; MünchKomm/Rieder Rn 24; aA Wicke Rn 7; nicht konsequent Scholz/Westermann Rn 17.

Lutter/Kleindiek

|

229

§ 5a

Unternehmergesellschaft

hat; mit der Frage Voll- oder Teileinzahlungsgebot hat das aber nichts zu tun1. 33 Allerdings verlangt § 19 Abs. 5 Satz 2, dass die Vereinbarung des „Hin- und Herzahlens“ gegenüber dem Registergericht angezeigt wird (s. oben Rn 16). Der BGH versteht diese Anzeige als konstitutive Voraussetzung der Erfüllungswirkung nach Satz 1 der Vorschrift2. Das ist zwar in keiner Weise überzeugend3, für die Praxis aber ein zu beachtendes Datum. 5. Gesetzliche Rücklage (§ 5a Abs. 3) 34 a) Grundlagen: Für die Gründung der regulären GmbH verlangt das Gesetz in § 5 Abs. 1 – wenn auch nicht sofort in voller Höhe (§ 7 Abs. 2) – die Aufbringung eines Mindesteigenkapitals von 25 000 Euro; mit der UG (haftungsbeschränkt) gewährt der Gesetzgeber die Wohltat der Haftungsbeschränkung ohne den „Preis“ eines solchen Risikobeitrags der Gesellschaftsgründer (s. schon oben Rn 4 f). Jedoch soll im Anschluss an die Gründung das Eigenkapital der Gesellschaft nach § 5a Abs. 3 aus einbehaltenen Gewinnen der Geschäftstätigkeit aufgebaut und – vgl § 5a Abs. 5 – auf die Höhe des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 gebracht werden. Daraus kann man folgern: Die Prämisse des § 5 Abs. 1 wird nicht endgültig, sondern nur für den Zeitpunkt der Gründung der UG aufgegeben, im Übrigen aber zeitlich gestreckt4. 35 Das Leitbild des MoMiG-Gesetzgebers von der idealtypischen Lebensentwicklung der UG (haftungsbeschränkt) wird damit durchaus zutreffend beschrieben5. Inwieweit es sich in der Praxis tatsächlich bestätigt (bestätigen wird), steht auf einem anderen Blatt; insoweit bleiben die Erfahrungen im weiteren Zeitablauf abzuwarten. Jedenfalls hat der Gesetzgeber aber auf jeden Versuch verzichtet, den Aufbau einer Rücklage, die (zusammen mit dem in der Satzung festgelegten Stammkapital) alsbald die Höhe des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht, zu forcieren oder die Verwendung der Rücklage zur zeitnahen Erhöhung des Stammkapitals auf insgesamt wenigstens 25 000 Euro zu erzwingen (zB durch Androhung der Auflösung der Gesellschaft, wenn jenes Ziel nicht nach einer bestimmten Zeit verwirklicht ist). Der Aufbau einer höheren Eigenkapitalausstattung kann durch § 5a Abs. 3 auch keineswegs „gesichert werden“6. Die Pflicht zur Rücklagenbildung steht vielmehr unter der Prämisse, dass der aufgestellte Jahresabschluss über1 Zutreffend R/A/Roth Rn 22. 2 So, wenn auch jeweils ohne nähere Begründung, BGH ZIP 2009, 713 Rn 16 – Qivive; BGH ZIP 2009, 1561 Rn 25 – Cash Pool II. 3 S. zur Kritik § 19 Rn 122 f (Bayer); HKInsO/Kleindiek Anh § 35 Rn 60.

230

|

Lutter/Kleindiek

4 In diesem Sinne schon 17. Aufl, Rn 14 (Lutter). 5 Vgl auch Begr zu § 5a Abs. 3 RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 32. 6 So aber Begr zu § 5a Abs. 3 RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 32.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

haupt einen Jahresüberschuss aufweist. Dass wirtschaftlicher Erfolg nicht gesetzlich „gesichert“ werden kann, versteht sich ohnehin von selbst. Zudem können zulässige Gestaltungsoptionen einen Jahresüberschuss erst gar nicht entstehen lassen; unzulässige Umgehungsstrategien (unten Rn 42) sind für außenstehende Dritte (Gläubiger) in der Regel kaum zu erkennen, zumal kleine Kapitalgesellschaften (vgl oben Rn 10) ihre GuV nicht offen legen müssen und auch nicht prüfungspflichtig sind (s. Vor § 41 Rn 37). Eine gleichwohl aufgebaute Rücklage darf zur Verlustdeckung verwendet werden, kann also ggf. schnell verbraucht sein. Im Übrigen können die Gesellschafter sie in Stammkapital umwandeln, müssen dies aber nicht tun (unten Rn 45). Die Interessen der Gläubiger werden mit der Rücklage nach Abs. 3 jedenfalls nicht in einer Weise geschützt, die der Verpflichtung zur Aufbringung des gesetzlichen Mindesteigenkapitals bei Gründung nach §§ 5 Abs. 1, 7 Abs. 2 gleichwertig wäre. b) Rücklagenbildung (§ 5a Abs. 3 Satz 1): Die UG (haftungsbeschränkt) ist als 36 Handelsgesellschaft (§§ 13 Abs. 3, 6 HGB) und (regelmäßig kleine iSv § 267 Abs 1 HGB; vgl oben Rn 10) Kapitalgesellschaft gemäß §§ 242 ff, 264 ff HGB verpflichtet, nach dem Ende ihres Geschäftsjahres durch ihren Geschäftsführer einen Jahresabschluss (JA) mit Bilanz, GuV und Anhang aufzustellen (s. schon oben Rn 10). Erweist dabei die GuV, dass ein Jahresüberschuss (§ 275 Abs. 2 Nr. 20, Abs. 3 Nr. 19 HGB) nach Abzug eines Verlustvortrages aus dem JA des Vorjahres in bestimmter Höhe entstanden ist, so muss der Geschäftsführer 25 % davon bereits in der aufgestellenden Bilanz in die (richtigerweise immer, auch bei der kleinen UG, gesondert auszuweisende1) gesetzliche Rücklage (§ 266 Abs. 3 A III Nr. 1 HGB) buchen. In Höhe dieser 25 % entsteht dann kein verteilungsfähiger Bilanzgewinn mehr (§ 158 Abs. 1 Nr. 4 und 5 AktG entsprechend). – Vor diesem Hintergrund sind die im Zuge des MicroBilG vorgesehenen Erleichterungen für die Bilanz und GuV von Kleinstkapitalgesellschaften (vgl Vor § 41 Rn 26 sowie § 42 Rn 3a und 4a) im Detail überprüfungsbedürftig; es besteht noch Abstimmungsbedarf mit der gesetzlichen Rücklage nach § 5a Abs. 3 und den daraus resultierenden Anforderungen an einen funktionsgerechten bilanziellen Ausweis. In der Struktur ähnelt die Rücklage nach § 5a Abs. 3, bei Unterschieden im 37 Einzelnen, der Regelung des § 150 AktG. Auch bei der dortigen gesetzlichen Rücklage muss der fragliche Betrag bereits bei der Aufstellung der Bilanz berücksichtigt werden2. Die Gesellschafterversammlung darf bei der anschließenden Feststellung der Bilanz an einer gebuchten Rücklage in Höhe der in § 5a Abs. 3 Satz 1 vorgeschriebenen 25 % negativ nichts ändern (s. aber unten Rn 38). Enthält der vom Geschäftsführer aufgestellte JA (also der JA-Entwurf) 1 Vgl Hennrichs NZG 2009, 921, 924; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 84; Michalski/Miras Rn 69.

2 K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 150 AktG Rn 4.

Lutter/Kleindiek

|

231

§ 5a

Unternehmergesellschaft

die gesetzlich vorgeschriebene Zuweisung nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe, so kann die Gesellschafterversammlung das vor Feststellung des JA noch ändern. Tut sie das nicht oder verringert sie gar die vorgeschriebene Zuweisung, so ist der JA nichtig; s. zu den Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 5a Abs. 3 unten Rn 48 ff. 38 Die Satzung oder ein Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung können den Geschäftsführer zur Einstellung einer höheren Zuführung1 an die gesetzliche Rücklage anweisen. In gleicher Weise können das die Gesellschafter noch anlässlich der Feststellung des JA tun, indem sie den von den Geschäftsführern aufgestellten Abschluss entsprechend ändern. Jede Reduzierung der gesetzlich vorgeschriebenen 25 % ist jedoch nichtig. 39 c) Gestaltungsspielräume: Die Pflicht zur Rücklagenbildung nach § 5a Abs. 3 steht unter der Voraussetzung, dass das Geschäftsjahr überhaupt mit einem Jahresüberschuss endet. Das Gesetz behandelt den Fall, dass Gewinn erzielt ist, und sagt nicht, es müsse auf jeden Fall Gewinn erzielt werden (s. schon oben Rn 35). § 5a Abs. 3 steht deshalb der Vereinbarung einer „gewinnlosen“ UG (haftungsbeschränkt) nicht entgegen2. Erst recht zulässig ist auch eine gemeinnützige UG3. 40 Die UG (haftungsbeschränkt) kann als persönlich haftende Gesellschafterin einer KG – UG (haftungsbeschränkt) & Co KG (s. schon oben Rn 11) – vertraglich von der Gewinnbeteiligung ausgeschlossen sein4; die Übernahme der Komplementärfunktion durch eine UG ist nicht etwa nur unter der Voraussetzung ihrer Gewinnbeteiligung zulässig5, der KG-Gesellschaftsvertrag an1 S. auch Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 60. 2 Übereinstimmend Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 53 und 83; MünchKomm/ Rieder Rn 54; R/A/Roth Rn 26; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 20. 3 Dazu Michalski/Miras Rn 100 f; Oberbeck/Winheller DStR 2009, 516 ff; Ullrich GmbHR 2009, 750 ff; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 85. – Zur Vereinbarkeit der Rücklagenbildung nach § 5a Abs. 3 mit dem Grundsatz der zeitnahen Mittelverwendung s. BayLfSt, Verfügung v. 31.3.2009, DB 2009, 934 sowie Nr. 21 des aktuellen Anwendungserlasses des BMF zur AO (hier § 55 AO): BMFSchreiben v. 17.1.2012, DStR 2012, 298. 4 Ebenso etwa Hennrichs NZG 2009, 1161, 1166; H.-F. Müller ZGR 2012, 81,

232

|

Lutter/Kleindiek

102 ff; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 83 f; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 29; MünchKomm/Rieder Rn 54 f; Stenzel NZG 2009, 168, 169 ff; Scholz/ Westermann Rn 40; insoweit auch Michalski/Miras Rn 99. 5 So jedoch Priester FS Roth, 2011, S. 573, 583 f; Tamm MDR 2010, 1025, 1028; Veil ZGR 2009, 623, 641; Wachter GmbHR-Sonderheft 2008, S. 25, 33; Weber BB 2009, 842, 847; tendenziell auch Wicke Rn 19. Vermittelnd (als Maßstab für die Wirksamkeit des KGGesellschaftsvertrages indes wenig praktikabel) B/H/Fastrich Rn 36: UG müsse die gesetzliche Rücklage kontinuierlich so bedienen können, dass innerhalb von 10 Jahren gebundene Mittel in Höhe des Mindeststamm-

§ 5a

Unternehmergesellschaft

dernfalls nicht etwa unwirksam1. Ebenso wenig hängt die Zulässigkeit davon ab, dass die Komplementär-UG wenigstens eine feste Vergütung für die übernommene Haftung (neben der Erstattung ihrer Auslagen) erhält2; die Folgen ausgeschlossener Erstattungs- und Vergütungsansprüche richten sich vielmehr nach den Grundsätzen verdeckter Gewinnausschüttungen (verdeckter Vermögensverlagerungen) zulasten der UG3; dazu unten Rn 42 f. Die UG (haftungsbeschränkt) kann auch einen Gewinnabführungsvertrag 41 (unten Anh zu § 13 Rn 44 f) schließen. § 5a Abs. 3 steht dem nicht entgegen4, denn insoweit sind §§ 300 Nr. 1 und 2, 301 AktG in der Weise entsprechend anwendbar5, dass nur der nach Dotierung der gesetzlichen Rücklage (§ 5a Abs. 3 Satz 1) verbleibende Jahresüberschuss der Gewinnabführung unterliegt. Ebenso sind die zur Dotierung der gesetzliche Rücklage erforderlichen Mittel gegen Zugriffe des herrschenden Unternehmens geschützt, wenn die UG beherrschter Vertragsteil eines (isolierten) Beherrschungsvertrages (unten Anh zu § 13 Rn 46 f) ist: § 300 Nr. 3 AktG entsprechend6. d) Unzulässige Umgehungsstrategien: Von den zulässigen Gestaltungsoptio- 42 nen sind solche Strategien zu unterscheiden, mit denen die Bildung der gesetzlichen Rücklage unzulässig umgangen werden soll. Durch Ausgestaltung der Austauschbeziehungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern (bzw gesellschaftergleichen Dritten) kann die Gewinnentstehung (und in der Folge die Verpflichtung zur Rücklagenbildung) im Interesse der Gesellschafter zwar durchaus zulässig beeinflusst werden: Marktgerechte Vergütungen für den Gesellschafter-Geschäftsführer sind auch dann erlaubt, wenn der Gesellschaft danach kein Gewinn verbleibt7. Aber die Gestaltung der Austauschbeziehungen kann auch missbräuchlich manipuliert werden:

1

2

3 4

kapitals nach § 5 Abs. 1 aufgebaut seien; ähnlich wohl Priester FS Roth, 2011, S. 573, 584, der aber auf einen Zeitraum von 5 Jahren abstellen will. Nach Priester FS Roth, 2011, S. 573, 584 soll der Vertrag „ergänzend auszulegen“ sein, wenn er eine Gewinnbeteiligung der Komplementärin nicht vorsehe. Anders Bork/Schäfer/Schäfer Rn 9, der eine feste Vergütung für die übernommene Haftung als einer Gewinnbeteiligung „prinzipiell gleichwertig“ anerkennen will; ähnlich Kock/Vater/Mraz BB 2009, 848, 849. H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 107 f. AA Michalski/Miras Rn 72: nur Teil-

gewinnabführungsvertrag zu 3/4 zulässig. 5 S. zu einer Analogie schon Stenzel NZG 2009, 168, 171; Waldenberger/Sieber GmbHR 2009, 114, 119 f; ebenso B/H/Fastrich Rn 37; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 110; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 86; MünchKomm/Rieder Rn 56; Römermann/Passarge ZIP 2009, 1497, 1503; Rubel GmbHR 2010, 470, 471 f; aA Spies S. 315 ff. 6 Römermann/Passarge ZIP 2009, 1497, 1503; B/H/Fastrich Rn 37 aE. 7 Unzutreffend Michalski/Miras Rn 90: die Geschäftsführerbezüge dürften „niemals so hoch sein, dass der Gesellschaft keine Gewinne mehr verbleiben“.

Lutter/Kleindiek

|

233

§ 5a

Unternehmergesellschaft

zB überhöhte Geschäftsführer-Vergütung; unangemessenes Entgelt für sonstige Leistungen etc. Da die Rücklage nach § 5a Abs. 3 das (bei der UG fehlende) Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 funktional zu ersetzen sucht und sie nur nach Maßgabe von § 5a Abs. 3 Satz 2 verwendet werden darf (s. unten Rn 44 ff), sind solche Umgehungsstrategien entsprechend jenen Maßstäben zu bekämpfen, die im Gesellschaftsrecht (s. dazu § 29 Rn 48 ff) wie im Steuerrecht1 zum Problemkreis der verdeckten Gewinnausschüttungen (verdeckten Vermögensverlagerungen) entwickelt worden sind2. 43 Maßgeblich ist auch hier, ob die konkrete Ausgestaltung der Austauschbeziehungen zwischen der UG (haftungsbeschränkt) und den Gesellschaftern dem Drittvergleich standhält, wobei das für die Gesellschaft handelnde Organ freilich einen unternehmerischen Beurteilungsspielraum in Anspruch nehmen kann3. Aufwandswirksame Vergütungen etc, soweit sie unvertretbar überhöht sind, mindern aber (in eben diesem Umfang) den tatsächlich erwirtschafteten Jahresüberschuss als die Bemessungsgrundlage für die gesetzliche Rücklage nach § 5a Abs. 3 gerade nicht4. Unterjährige überhöhte Zuwendungen sind deshalb entsprechend §§ 30, 31 zurückzuerstatten, soweit sie zur Bedienung der (zutreffend ermittelten) Rücklage benötigt werden5. Ein JA, in dem die Rücklage unzutreffend ausgewiesen wird, ist nichtig; s. näher unten Rn 48. 44 e) Rücklagenverwendung (§ 5a Abs. 3 Satz 2): Die Verwendung der gesetzlichen Rücklage ist nur zu den in § 5a Abs. 3 Satz 2 genannten Zwecken erlaubt: außer zur Kapitalerhöhung auch zur Verlustdeckung; denn nach den allgemeinen Vorschriften zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln können Rücklagen ohnehin nicht in Stammkapital umgewandelt werden, soweit in der zugrunde gelegten Bilanz ein Verlust, einschließlich eines Verlustvortrags, ausgewiesen ist (§ 57d Abs. 2). Gegen die Verwendungsbeschränkungen des § 5a Abs. 3 Satz 2 verstoßende Ausschüttungen sind entsprechend §§ 30, 31 zu erstatten (unten Rn 49). 45 Nach dem Leitbild des Gesetzes ist die UG (haftungsbeschränkt) eine Rechtsformvariante auf dem Wege zur „Voll-GmbH“ (s. oben Rn 34 f). Daher soll ihr Eigenkapital nicht nur (über die gesetzliche Rücklage nach § 5a Abs. 3 Satz 1) jährlich aufgestockt und erhöht werden, sondern auch das förmliche Stamm1 Vgl etwa Blümich/Rengers § 8 KStG Rn 220 ff (Stand: 115. ErgLfg, April 2012). 2 Im Ausgangspunkt ebenso Michalski/ Miras Rn 86 ff; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 54 f; MünchKomm/Rieder Rn 34; Schäfer ZIP 2011, 53, 58; aA Römermann NJW 2010, 905, 908. 3 Vgl unten § 29 Rn 50 und etwa Scholz/

234

|

Lutter/Kleindiek

Verse § 29 Rn 116 und § 30 Rn 19; im Zusammenhang mit § 5a Abs. 3 s. etwa Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165. 4 S. auch B/H/Fastrich Rn 23; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 98 f: Korrektur des Ausweises von Jahresüberschuss und Rücklage in der Bilanz. 5 So wohl auch H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 99.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

kapital soll auf die Höhe des Mindestkapitals der regulären GmbH mit 25 000 Euro gebracht werden. Die gesetzliche Rücklage darf nach § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 deshalb gerade zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den Regeln der §§ 57c ff verwandt werden; zu Einzelheiten s. die Erläuterungen dort1. Eine Pflicht zu einer solchen (gänzlichen oder teilweisen) Umwandlung in Stammkapital enthält das Gesetz aber nicht; die Entscheidung über eine Kapitalerhöhung auf diesem Wege (oder gegen neue Einlagen, ggf auch durch Umwandlung sonstiger Rücklagen; s. unten Rn 53) liegt vielmehr – vorbehaltlich abweichender Satzungsklauseln oder einer bindenden Vereinbarung außerhalb der Satzung – im Ermessen der Gesellschafter. In Einzelfällen mag aus der Treuepflicht das Gebot der Mitwirkung an der entsprechenden Maßnahme ableitbar sein2. Ergibt die GuV eines Geschäftsjahres, dass es mit einem Jahresfehlbetrag ge- 46 endet hat, so darf die bereits bestehende gesetzliche Rücklage zu dessen Ausgleich verwandt werden (§ 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Der Geschäftsführer darf in seinem Entwurf der Bilanz aus der bestehenden Rücklage einen Betrag ausbuchen und damit den sonst entstehenden Jahresfehlbetrag ganz oder teilweise decken. Die gleiche Befugnis hat die Gesellschafterversammlung im Zusammenhang mit ihrer Feststellung des JA. Diese Befugnis zur Inanspruchnahme der gesetzlichen Rücklage gilt naturgemäß nicht, wenn der Jahresabschluss des Vorjahres einen Gewinnvortrag enthält, soweit aus diesem der Jahresfehlbetrag gedeckt werden kann. Die vorherige Auflösung ggf bestehender anderer, nicht gebundener Rücklagen verlangt § 5a Abs. 3 indes nicht3. Hat die Gesellschaft im letzten JA einen Verlust vorgetragen und kann dieser 47 im jetzigen JA nicht oder nicht ganz aus einem Jahresüberschuss gedeckt werden, so kann dieser Verlustvortrag jetzt aus der gesetzlichen Rücklage beseitigt werden (§ 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3). f) Verstöße gegen § 5a Abs. 3: Gegen § 5a Abs. 3 Satz 1 wird verstoßen, wenn 48 im festgestellten JA trotz erzielten Gewinns die gesetzliche Rücklage nicht oder nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Höhe (25 % des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses) gebucht wird. Das ist auch dort der Fall, wo aufgrund von verdeckten Gewinnausschüttungen (verdeckte Vermögensverlagerungen) ein zu geringer (oder gar kein) Jahresüberschuss ausgewiesen wird (s. oben Rn 42 f). In all diesen Fällen ist der

1 Vgl auch noch Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 58. 2 MünchKomm/Rieder Rn 29; Priester FS Roth, 2011, S. 573, 582; tendenziell wohl auch Scholz/Westermann Rn 30;

skeptisch H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 89 f. 3 B/H/Fastrich Rn 25; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 59; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 87 f mwN.

Lutter/Kleindiek

|

235

§ 5a

Unternehmergesellschaft

Jahresabschluss entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG nichtig1. Denn bei Verstoß gegen § 5a Abs. 3 wird eine – für die UG (haftungsbeschränkt) zentrale – Schutzvorschrift zugunsten der Gläubiger verletzt, so dass hier § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht durch § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG verdrängt wird2; von Bedeutung für die unterschiedlichen Heilungsfristen: § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG. Ein auf nichtigem JA beruhender Gewinnverwendungsbeschluss ist entsprechend § 253 AktG ebenso nichtig. 49 Verbotswidrige (weil die Verwendungsbindungen nach § 5a Abs. 3 Satz 2 verletzende) Ausschüttungen der aufgebauten gesetzlichen Rücklage sind von den Gesellschaftern entsprechend §§ 30, 31 zurückzuerstatten; Ausfallhaftung entsprechend § 31 Abs. 3; Verjährung entsprechend § 31 Abs. 5. Da die Rücklage nach § 5a Abs. 3 das (bei der UG fehlende) Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 funktional zu ersetzen sucht und sie nur nach Maßgabe von § 5a Abs. 3 Satz 2 verwendet werden darf, ist sie analog §§ 30, 31 zu schützen3. Deshalb sind Ausschüttungen an die Gesellschafter in der UG (haftungsbeschränkt) nur insoweit zulässig, als danach das statutarische Stammkapital und die aufgebaute Rücklage nach § 5a Abs. 3 noch gedeckt sind4. Nach Maßgabe der §§ 812 ff BGB bestehen Kondiktionsansprüche neben dem Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 315. 50 Ebenso entsteht die Erstattungspflicht entsprechend §§ 30, 31 (sowie nach Bereicherungsrecht), wenn die Rücklage im JA nicht oder nicht in der gebotenen Höhe gebucht worden ist und – ungeachtet der daraus resultierenden Nichtigkeit von JA und Gewinnverwendungsbeschluss (oben Rn 48) – Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenommen werden. S. auch schon oben Rn 43 zur Erstattungspflicht entsprechend §§ 30, 31 in den Fällen verdeckter Gewinnausschüttungen (verdeckter Vermögensverlagerungen). 1 S. nur Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 60 mwN; einschränkend H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 98 bezogen auf Nichtigkeit bei falscher Rücklagendotierung wegen verdeckter Gewinnausschüttungen: dann § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG. 2 Im Ergebnis aA Spies S. 216 f. 3 Zutreffend Neideck GmbHR 2010, 624, 626 ff; im Ergebnis ebenso etwa B/H/Fastrich Rn 26; Michalski/Miras Rn 81 ff; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 60; MünchKomm/Rieder Rn 31; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 29; aA wohl Bork/Schäfer/Thiessen § 30 Rn 9: Rücklage habe „für das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 keine

236

|

Lutter/Kleindiek

Auswirkung“; für unmittelbare Ableitung der Erstattungspflicht aus § 5a Abs. 3 Heckschen in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungsu. Beratungspraxis, 2. Aufl 2009, § 5 Rn 59; Veil ZGR 2009, 623, 633. 4 Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165 f; Joost ZIP 2007, 2242, 2247; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 92 ff. 5 Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 60; Scholz/ Westermann Rn 26; einschränkend H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 94: Bereicherungsansprüche werden durch §§ 30, 31 verdrängt.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

Gegen die Geschäftsführer bestehen ggf Schadensersatzansprüche, nicht le- 51 diglich nach § 43 Abs. 21, sondern (folgerichtig; s. oben Rn 49) entsprechend § 43 Abs. 32. Zudem droht bei Auszahlungen zulasten der gesetzlichen Rücklage Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB)3. Jedoch ist § 5a Abs. 3 kein Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB4. g) Beendigung der Pflicht zur Rücklagenbildung: Die UG (haftungs- 52 beschränkt) bleibt – insoweit anders als eine AG im Modell des § 150 AktG, vgl § 150 Abs. 2 AktG – den Pflichten zur Rücklagenbildung aus § 5a Abs. 3 (und den darin normierten Schranken für die Rücklagenverwendung) ganz unabhängig von der erreichten Höhe dieser Rücklage so lange unterworfen, bis sie ihr Stammkapital auf 25 000 Euro oder mehr förmlich erhöht hat, diese Erhöhung also im Handelsregister eingetragen ist (§ 54 Abs. 3). So sucht der Gesetzgeber einen Anreiz zu schaffen, das Stammkapital der UG auf wenigstens 25 000 Euro zu erhöhen5. Von diesem Augenblick an ist die Gesellschaft ipso iure „Voll-GmbH“; die Pflicht zur Bildung der jährlichen Rücklage besteht nicht mehr (§ 5a Abs. 5); etwaig noch verbleibende gesetzliche Rücklagen iSd § 5a Abs. 3 werden frei6. Die UG (haftungsbeschränkt) erlangt die Freiheit in der Verwendung ihrer jährlichen Gewinne also erst mit dieser förmlichen Erhöhung ihres Stammkapitals auf mindestens 25 000 Euro. Ob die Gesellschafter eine solche Kapitalerhöhung vornehmen wollen, liegt freilich in ihrem Entscheidungsermessen (s. oben Rn 45). Die Erhöhung des Stammkapitals kann durch Kapitalerhöhung aus Gesell- 53 schaftsmitteln unter Verwendung der gesetzlichen Rücklage geschehen; so das Leitbild des Gesetzgebers von der typischen Lebensentwicklung einer UG (haftungsbeschränkt), s. oben Rn 34 f. Die UG kann ihr Stammkapital alternativ (oder kombiniert, ggf auch unter Umwandlung bestehender weiterer Rücklagen7) aber selbstverständlich auch gegen neue Einlagen erhöhen. Für diese gilt weiterhin § 5a Abs. 2 mit dem Verbot von Sacheinlagen und dem Volleinzahlungsgebot, sofern nicht mit der Erhöhung der Betrag des § 5 Abs. 1 erreicht oder überschritten wird (s. oben Rn 23 ff). Eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen auf einen Stammkapitalbetrag von nach wie vor unter 25 000 Euro kann also weiterhin nur durch Bareinlage geschehen, die vor der 1 Entgegen MünchKomm/Rieder Rn 46; Tamm MDR 2010, 1025, 1027; Bork/ Schäfer/Thiessen § 30 Rn 10. 2 Neideck GmbHR 2010, 624, 628; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 95. 3 Dazu weiterführend Weiß wistra 2010, 361, 366 f. 4 Neideck GmbHR 2010, 624, 628; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 95 f; Spies S. 218 ff.

5 Seibert GmbHR 2007, 673, 676. 6 BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6410, S. 32; B/H/Fastrich Rn 34; H.-F. Müller ZGR 2012, 81, 86 f; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 69; kritisch Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485, 1491. 7 Hennrichs NZG 2009, 1161, 1165; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 35.

Lutter/Kleindiek

|

237

§ 5a

Unternehmergesellschaft

Anmeldung zur Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister voll geleistet sein muss. Das ursprüngliche Stammkapital muss, soweit es verbraucht ist, im Zuge der Kapitalerhöhung nicht wieder aufgefüllt werden1. 54 Der Übergang in die „Voll-GmbH“ ist im Übrigen keine förmliche (formwechselnde) Umwandlung iSd UmwG2; die UG (haftungsbeschränkt) ist eine Unterform (Rechtsformvariante) der GmbH, keine von dieser verschiedene Rechtsform. 6. Firma der UG (haftungsbeschränkt) (§ 5a Abs. 1) 55 a) Firmenbildung: Die Bildung der Firma einer UG (haftungsbeschränkt) ist – was den Firmenkern betrifft, dh abgesehen vom Rechtsformzusatz (sogleich Rn 56) – denselben Regeln unterworfen wie die Firmenbildung in der herkömmlichen GmbH. Es gilt der Grundsatz der freien Firmenbildung – auch die Firma der UG kann also als Personen-, Sach-, Phantasie- oder Mischfirma gebildet werden –, jedoch muss die gewählte Firma Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft haben (§ 18 Abs. 1 HGB)3, darf nicht gegen das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB verstoßen und muss sich von schon bestehenden Firmen nach näherer Bestimmung des § 30 HGB unterscheiden; zu Einzelheiten s. § 4 Rn 4 ff. 56 b) Rechtsformzusatz: Solange die UG ein förmliches Stammkapital unter 25 000 Euro hat, darf sie den Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder „Gesellschaft mbH“, „GmbH“ (vgl § 4) nicht führen. Ihre Firma muss statt dessen zwingend die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ exakt und buchstabengetreu enthalten4; Zwischeneinfügungen sind nicht zulässig5; wohl auch nicht die Abkürzung „gUG (haftungsbeschränkt)“ bei gemeinnütziger UG6. Irgendeine andere Bezeichnung statt des Rechtsformzusatzes in seiner vorgeschriebenen Form (zB nur „Unternehmergesellschaft“ oder nur „UG“; „UG mbh“ oder „Unternehmer-GmbH“ etc) ist ebenfalls nicht erlaubt und stellt ein Eintragungshindernis dar (§ 9c). Eine KG mit einer UG (haftungsbeschränkt) als alleiniger Komplementärin darf nicht als „GmbH & Co. KG“, eine OHG, bei der nur Unternehmergesellschaften persönlich haften, nicht als „GmbH & Co.“ firmieren7. 57 c) Haftung bei fehlendem oder irreführendem Rechtsformzusatz: In der regulären GmbH bejaht der BGH bei fehlendem Rechtsformzusatz nach § 4 eine 1 Michalski/Miras Rn 114; MünchKomm/Rieder Rn 39. 2 Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 72; MünchKomm/Rieder Rn 9 und 37. 3 KG ZIP 2012, 1123, 1124. 4 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 16; OLG Hamburg GmbHR 2011, 657.

238

|

Lutter/Kleindiek

5 Vgl OLG Hamburg GmbHR 2011, 657 für „A-Corporation Deutsche Unternehmergesellschaft für … (haftungsbeschränkt)“. 6 Michalski/Miras Rn 53; Wicke Rn 6; aA Ullrich GmbHR 2009, 750, 756. 7 KG GmbHR 2009, 1281.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

persönliche (Rechtsschein-)Haftung (ausschließlich) des im Geschäftsverkehr für die Gesellschaft Auftretenden – Geschäftsführer oder sonstiger Vertreter – entsprechend § 179 BGB, wenn dieser durch das Weglassen des Rechtsformzusatzes das berechtigte Vertauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat1. Es ist zumindest folgerichtig, nach diesen Grundsätzen auch den Vertreter einer UG haften zu lassen, wenn der nach § 5a Abs. 1 vorgeschriebene Rechtsformzusatz UG (haftungsbeschränkt) – bzw Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – gänzlich weggelassen wird2. Entsprechend ist dann dort zu entscheiden, wo ein Rechtsformzusatz verwendet wird, aus dem sich die Haftungsbeschränkung nicht eindeutig ergibt (zB nur „Unternehmergesellschaft“ oder nur „UG“; aber auch „UG hftgsbeschr“ oÄ). Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen der Vertreter einer UG (haf- 58 tungsbeschränkt) unter dem (unzutreffenden) Rechtsformzusatz „GmbH“ zeichnet. Während ein Teil des Schrifttums hier keine Grundlage für eine Rechtsscheinhaftung sieht3, bejaht die überwiegende Ansicht (mit unterschiedlicher Begründung und nicht immer eindeutiger Benennung des Haftungsadressaten) die „Rechtsscheinhaftung“ jedenfalls in Höhe der Differenz zwischen dem statutarischen Stammkapital der UG und dem gesetzlichen Mindestkapital einer regulären GmbH (also 25 000 Euro; § 5 Abs. 1)4. Der II. Zivilsenat des BGH hat sich dieser zweiten Auffassung (und zwar im Sinne einer Haftung des für die Gesellschaft agierenden Vertreters) angeschlossen5, zugleich aber ausdrücklich offen gelassen, „ob die Haftung … gegenüber dem einzelnen Gläubiger oder gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger auf die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkapital der GmbH begrenzt ist“6. Das war im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich, weil nur der Kläger (nicht auch weitere Gläubiger) Ansprüche gegen den beklagten Geschäftsführer der UG geltend gemacht hatte(n) und der eingeklagte Betrag zudem unter der Differenz zwischen Stamm- und Mindestkapital blieb. 1 Vgl BGH ZIP 1991, 1004, 1005; BGH NJW 1996, 2645; BGH GmbHR 2007, 593 Rn 14; kritisch Altmeppen ZIP 2007, 889, 893 ff. 2 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 12. 3 Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 42; Scholz/Westermann Rn 14. 4 Für eine auf die Differenz begrenzte Haftung etwa Meckbach NZG 2011, 968, 971 (Haftung der Gesellschafter); Michalski/Miras Rn 57 ff (Haftung des Vertreters); MünchKomm/Rieder

Rn 16 (Haftung „der Gesellschafter bzw. Geschäftsführer“); R/A/Roth Rn 11 („Unterbilanzhaftung der Gesellschafter“); Bork/Schäfer/Schäfer Rn 18 (Haftung des Vertreters); Wicke Rn 6 (Haftung der Geschäftsführer); für eine „Rechtsscheinhaftung“ ohne weitere Klarstellung und Einschränkung indes B/H/Fastrich Rn 9. 5 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 15. 6 So BGH GmbHR 2012, 953 Rn 26.

Lutter/Kleindiek

|

239

§ 5a

Unternehmergesellschaft

59 Indes ist fraglich, worauf der Geschäftspartner überhaupt vertrauen darf, wenn der Vertreter einer UG unter dem Rechtsformzusatz „GmbH“ zeichnet. Der BGH stellt fest: Es werde der falsche Eindruck vermittelt, der Vertragspartner habe mit einem Stammkapital in Höhe von (jedenfalls) 25 000 Euro ausgestattet werden müssen, so dass über die tatsächlich geringere „Kreditwürdigkeit“ und „Soliditätsgewähr“ der UG getäuscht werde1. – Die relativ höhere „Soliditätsgewähr“ einer GmbH resultiert daraus, dass deren Gründer ihr Geschäftsmodell bei Gründung mit einem eigenen Risikobeitrag in Höhe von mindestens 25 000 Euro (gemäß §§ 5 Abs. 1, 7 Abs. 2) unterlegen mussten (s. dazu oben Rn 4); der Geschäftspartner darf darauf vertrauen, dass dies geschehen ist. Hingegen kann er (was auch überwiegend akzeptiert ist2) nicht darauf vertrauen, dass der seinerzeit aufgebrachte Risikobeitrag bei Vertragsschluss (oder bei Fälligkeit der Vertragsverbindlichkeit) wertmäßig noch erhalten ist; ein solcher Rechtsschein wird mit der Zeichnung als „GmbH“ gewiss nicht begründet. Richtig ist zwar, dass ein Risikobeitrag in Höhe des gesetzlichen Mindeststammkapitals ein erhöhtes Eigenvertrauen der Gründer in ihre Geschäftsidee belegt, unsolide Gründungen erschwert und gerade deshalb die (abstrakt-generelle) Kreditwürdigkeit der regulären GmbH (verglichen mit der UG) erhöht. Der Geschäftspartner mag also auf die Vortäuschung von (gesteigerter) Kreditwürdigkeit verweisen und geltend machen, dass er den Vertrag bei Kenntnis der wahren Verhältnisse nicht geschlossen hätte. Das spricht dann aber eher für eine Haftung aus culpa in contrahendo (regelmäßig gerichtet auf Ersatz des negativen Interesses) denn für eine „Rechtsscheinhaftung“ in Höhe der Differenz zwischen statutarischem Stamm- und Mindestkapital. 60 d) Rechtsformzusatz nach Kapitalerhöhung auf wenigstens 25 000 Euro: Hat die UG (haftungsbeschränkt) ihr Stammkapital förmlich auf mindestens 25 000 Euro erhöht und ist sie auf diese Weise ipso iure zur „Voll-GmbH“ geworden, kann jetzt der Rechtsformzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw „Gesellschaft mbH“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ in „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw „GmbH“ (vgl § 4) abgeändert werden. Denn von nun an gelten die Beschränkungen des § 5a – also auch die Vorgaben für den Rechtsformzusatz nach Abs. 1 der Vorschrift – nicht mehr (§ 5a Abs. 5 Halbsatz 1). 61 Da der Rechtsformzusatz Bestandteil der Firma (oben § 4 Rn 6) und diese wiederum notwendiger Bestandteil der Satzung ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 1; vgl auch Nr. 1 des Musterprotokolls für die Gesellschaftsgründung im vereinfachten 1 BGH GmbHR 2012, 953 Rn 18 f. Unter Hinweis auf die höhere Kreditwürdigkeit und Soliditätsgewähr einer GmbH hatte sich schon R/A/Roth Rn 11 für eine „Unterbilanzhaftung“ der Gesell-

240

|

Lutter/Kleindiek

schafter in Höhe der Differenz zwischen Stamm- und Mindestkapital ausgesprochen. 2 Anders aber Bork/Schäfer/Schäfer Rn 18.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

Verfahren nach § 2 Abs. 1a), bedarf der Übergang von „UG“ zur „GmbH“ der Satzungsänderung, also einer Entscheidung der Gesellschafter. Das ist auch sachlich richtig. Denn dieser Übergang ist nicht zwingend. Das 62 Gesetz erlaubt auch nach vollzogener Kapitalerhöhung auf wenigstens 25 000 Euro ausdrücklich und unmissverständlich (§ 5a Abs. 5 Halbsatz 2) die Fortführung des alten Rechtsformzusatzes „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw „UG (haftungsbeschränkt)“1. In der Praxis wird davon offenbar auch Gebrauch gemacht2. Die Entscheidung hierüber ist aber Sache der Gesellschafter, nicht der Geschäftsführer. Den Gesellschaftern bleibt es im Übrigen unbenommen, den fortgeführten Rechtsformzusatz zu einem späteren Zeitpunkt in „GmbH“ umzuändern. 7. Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 5a Abs. 4) Die Gesellschafterversammlung wird auch in der UG (haftungsbeschränkt) 63 durch die Geschäftsführer einberufen: § 49 Abs. 1. Nach § 49 Abs. 2 hat das – in der UG ebenso wie in der regulären GmbH – außer in den ausdrücklich bestimmten Fällen immer dann zu geschehen, „wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“. Nach § 49 Abs. 3 (dazu § 49 Rn 14 ff) muss die Gesellschafterversammlung der GmbH „insbesondere“ unverzüglich einberufen werden, wenn „aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.“ Diese Regel des § 49 Abs. 3 wird für die UG (haftungsbeschränkt) in § 5a 64 Abs. 4 abgeändert, indem auf die „drohende Zahlungsunfähigkeit“ (statt des hälftigen Verlustes des Stammkapitals) umgestellt wird3. Der Übergang zur „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ verweist in das Insolvenzrecht, wo der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ (als Insolvenzeröffnungsgrund im Falle eines Eigenantrags des Schuldners) in § 18 Abs. 2 InsO legal definiert ist. Nach dieser Bestimmung „droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.“ Das bedeutet, dass die Feststellung eine Prognose über die künftige Liquidi- 65 tätsentwicklung erfordert; dabei muss der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 1 Nahezu einhellige Auffassung; s. etwa B/H/Fastrich Rn 35; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 70 f; MünchKomm/Rieder Rn 43 f; R/A/Roth Rn 35 f; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 38; Seibert GmbHR 2007, 673, 676; aA Goette in Goette/ Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 9 Rn 26.

2 Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 118 f. 3 Abweichende Deutung („bei einiger Bereitschaft zur Rechtsfortbildung“) bei Scholz/Westermann Rn 33, der § 5a Abs. 4 offenbar neben § 49 Abs. 3 treten lassen will („Kumulation“).

Lutter/Kleindiek

|

241

§ 5a

Unternehmergesellschaft

wahrscheinlicher sein als deren Vermeidung1. Der Unterschied zur eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO; s. dazu Anh zu § 64 Rn 7 ff) besteht darin, dass nicht nur auf die gegenwärtig fälligen Zahlungspflichten, sondern auch auf künftig fällig werdende Zahlungspflichten abzustellen ist; äußerste Grenze für den Vorhersagezeitraum ist der Zeitpunkt des Fälligwerdens der letzten gegenwärtig bestehenden Verbindlichkeit2. 66 Die Einberufung der Gesellschafterversammlung hat auch unter den Voraussetzungen des § 5a Abs. 4 „unverzüglich“ zu erfolgen. Aber auch für die UG (haftungsbeschränkt) in der Krise sagt das Gesetz – ähnlich Art. 17 der 2. EURichtlinie, jedoch im Gegensatz zu vielen ausländischen Rechtsordnungen3 – mit keinem Wort, was die Gesellschafterversammlung denn zu tun hat. Denkbar wäre zB, einen Beschluss vorzuschreiben: sanieren oder schnellstens liquidieren. Da das Gesetz schweigt, können die Gesellschafter passiv bleiben (näher zum Ganzen § 43 Rn 32 ff, 36 f); die Geschäftsführer trifft eine Insolvenzantragspflicht erst mit Eintritt von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (s. Anh zu § 64 Rn 45 ff). 67 Die Abänderung von § 49 Abs. 3 durch § 5a Abs. 4 erklärt sich vor dem Hintergrund des rechtstatsächlich in aller Regel (wenn auch nicht zwangsläufig) weit unterhalb von 25 000 Euro liegenden Stammkapitals einer UG (s. oben Rn 6). Ein sehr niedriges Kapital kann schon kurz nach der Gründung zu wenigstens der Hälfte (oder gar ganz) verbraucht sein. Für Maßnahmen zur Rettung der Gesellschaft ist die drohende Zahlungsfähigkeit freilich gewiss der letzte Zeitpunkt. Doch bleibt es auch in der UG (haftungsbeschränkt) bei der Geschäftsführerpflicht aus § 49 Abs. 2, wonach die Gesellschafterversammlung immer dann einzuberufen ist, wenn es „im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ (s. dazu § 49 Rn 13). Das dürfte in der Krise typischerweise schon vor drohender Zahlungsunfähigkeit der Fall sein. 68 Insgesamt ist § 5a Abs. 4 deshalb nicht von wesentlicher Bedeutung4, zumal das darin formulierte Handlungsgebot nicht strafbewehrt ist: Zwar hat der Gesetzgeber in § 84 Abs. 1 die unterlassene Anzeige des GmbH-Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern vom hälftigen Verlust des Stammkapitals unter Strafe gestellt. Den Geschäftsführer einer UG (haftungsbeschränkt) bei Verletzung seiner Pflicht aus § 5a Abs. 4 entsprechend § 84 Abs. 1 zu bestrafen, würde indes gegen das strafrechtliche Analogieverbot verstoßen (s. § 84 Rn 3)5. Und die Verletzung der Einberufungspflicht aus § 49 Abs. 2 ist ohnehin (mit gutem Grund) nicht strafbewehrt. 1 Vgl HK-InsO/Kirchhof § 18 Rn 13. 2 HK-InsO/Kirchhof § 18 Rn 7 f. 3 Vgl dazu Kalss/Adensamer/Oelkers Die Rechtspflichten der Geschäftsleiter in der Krise der Gesellschaft sowie damit verbundene Rechtsfolgen im

242

|

Lutter/Kleindiek

Rechtsvergleich, in Lutter (Hrsg), Das Kapital der AG in Europa, 2006, S. 134 ff. 4 Ähnlich Bork/Schäfer/Schäfer Rn 31. 5 S. dazu auch Weiß wistra 2010, 361, 364.

§ 5a

Unternehmergesellschaft

8. Umwandlung und Rückumwandlung der UG (haftungsbeschränkt) Im Ausgangspunkt ist die UG (haftungsbeschränkt) als Unterform (Rechts- 69 formvariante) der GmbH wie diese umwandlungsfähig, kann insbesondere als übertragende Gesellschaft an einer Verschmelzung oder Spaltung beteiligt werden1. Solange das Sacheinlageverbot nach § 5a Abs 2 Satz 2 gilt (s. zu dessen Reichweite oben Rn 23 f), kann die UG aber nicht aufnehmende Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung oder Spaltung unter Anteilsgewährung gegen Sacheinlagen sein2. Nicht möglich ist auch ein Formwechsel in die UG (haftungsbeschränkt)3. 70 Möglich ist bei entsprechender Anhebung des Kapitals aber der Formwechsel aus der UG in eine AG oder KGaA, auch in eine Personenhandelsgesellschaft4. Hat die UG erst einmal ihr Stammkapital auf mindestens 25 000 Euro förm- 71 lich erhöht und ist sie so ipso iure zur „Voll-GmbH“ geworden, so gibt es keinen Weg zurück (s. schon oben Rn 13)5. Die Gesellschaft kann also nicht etwa ihr Kapital wieder auf einen Betrag unter 25 000 Euro herabsetzen. Das gilt für sie dann ebenso wie für jede mit mindestens 25 000 Euro Stammkapital gegründete reguläre GmbH: Auch diese kann ihr Kapital nicht unter 25 000 Euro herabsetzen und auf diesem Wege eine UG (haftungsbeschränkt) werden. § 5a Abs. 1 eröffnet nur den Weg zur Gründung einer haftungsbeschränkten Gesellschaft mit einem Stammkapital unterhalb des Mindestbetrages nach § 5 Abs. 1. 9. Die UG (haftungsbeschränkt) im Konzern Die UG (haftungsbeschränkt) ist als eine Unterform (Rechtsformvariante) der 72 GmbH juristische Person und kann sich an anderen Unternehmen (inkl einer anderen UG) beteiligen und so zum herrschenden Unternehmen werden; 1 B/H/Fastrich Rn 19; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 73 und 76; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 18; MünchKomm/Rieder Rn 50; R/A/Roth Rn 38; Scholz/ Westermann Rn 35. 2 BGH GmbHR 2011, 701 (keine Neugründung einer UG durch Abspaltung); Berninger GmbHR 2010, 63, 68 ff; B/H/Fastrich Rn 17 f; Heinemann NZG 2008, 820, 821 f; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 16 f; MünchKomm/Rieder Rn 51 f; R/A/Roth Rn 8 und 38; Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 6, 8 und 39; Tettinger Der Konzern 2008, 75, 76 f; aA 17. Aufl, Rn 33 (Lutter); Hennrichs NZG

2009, 1161, 1163 f; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 73 f. 3 Im Ergebnis wohl allgemeine Ansicht; s. Berninger GmbHR 2010, 63, 67; B/H/Fastrich Rn 17; Heinemann NZG 2008, 820 f; Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 79; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 16; Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77 f; Scholz/Westermann Rn 35. 4 Berninger GmbHR 2010, 63, 67 f; Scholz/Westermann Rn 35. 5 Vgl Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1485; Tebben RNotZ 2008, 441, 446; Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77.

Lutter/Kleindiek

|

243

§6

Geschäftsführer

ebenso können sich andere Unternehmen an ihr beteiligen, so dass die UG (haftungsbeschränkt) ggf zum abhängigen Unternehmen wird1. Ebenso kann sie auch persönlich haftende Gesellschafterin in einer UG (haftungsbeschränkt) & Co KG werden (s. schon oben Rn 11 und 40). Das Gesetz beschränkt ihre Fähigkeit als juristische Person an keiner Stelle. 73 Das alles gilt auch für den Abschluss von Unternehmensverträgen. Die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage nach § 5a Abs. 3 steht weder dem Abschluss eines Gewinnabführungs- noch eines (isolierten) Beherrschungsvertrages entgegen: s. oben Rn 41.

Geschäftsführer

6

(1) Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben.

(2) Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer 1. als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, 2. aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, 3. wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten), c) der falschen Angaben nach § 82 dieses Gesetzes oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr

1 Ulmer/Paura Erg MoMiG Rn 86.

244

|

Kleindiek

§6

Geschäftsführer

verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist. (3) Zu Geschäftsführern können Gesellschafter oder andere Personen bestellt werden. Die Bestellung erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts. (4) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sein sollen, so gelten nur die der Gesellschaft bei Festsetzung dieser Bestimmung angehörenden Personen als die bestellten Geschäftsführer. (5) Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der/die Geschäftsführer als Leitungsorgan . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründungsgeschäftsführer . . . . 4. Person des Geschäftsführers . . . 5. Ausländer . . . . . . . . . . . . . . . 6. Amtsunfähigkeit . . . . . . . . . .

.. . . . . .

1

. 3 . 8 . 11 . 14 . 16

7. Statutarische Eignungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verfahren der ersten Bestellung . . 9. Dauer der Bestellung etc . . . . . . 10. Annahme der Bestellung . . . . . . 11. Gesellschafterhaftung bei Amtsunfähigkeit eines Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 37 41 42

44

Abs. 1 ist bis heute unverändert geblieben; ebenso in der Sache Abs. 3 und 4 (bis zur Novelle 1980: Abs. 2 und 3). Abs. 2 aF wurde durch die Novelle 1980 eingefügt, Abs. 2 Satz 2 aF durch § 33 BtG vom 12.9.1990 (BGBl I 2002). Mit dem MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurde Abs. 2 mit Wirkung zum 1.11.2008 neu gefasst und erweitert, nur Abs. 2 Satz 1 blieb unverändert. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 entspricht Abs. 2 Satz 2 aF, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 entspricht Abs. 2 Satz 4 aF. Die Regelung im früheren Abs. 2 Satz 3 findet sich jetzt in Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit b (allerdings mit Beschränkung auf vorsätzliche Begehungsweise, doch mit der Erweiterung nach Abs. 2 Satz 3). Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit a, c-e sind neu. Abs. 5 wurde ebenfalls durch das MoMiG eingefügt, ebenso wie eine amtliche Überschrift ergänzt worden ist. Literatur: Bauer/Arnold Altersdiskriminierung von Organmitgliedern ZIP 2012, 597; Heßeler Der „Ausländer als Geschäftsführer“ – das Ende der Diskussion

Kleindiek

|

245

§6

Geschäftsführer

durch das MoMiG?!, GmbHR 2009, 795; Lutter Anwendbarkeit der Altersbestimmungen des AGG auf Organpersonen, BB 2007, 725; Thüsing/Stiebert Altersgrenzen bei Organmitgliedern, NZG 2011, 641; Weiß Ausschluss vom Geschäftsführeramt bei strafrechtlichen Verurteilungen nach § 6 Abs. 2 GmbHG n.F., wistra 2009, 209.

1. Überblick 1 Der oder die Geschäftsführer sind obligatorisches Organ der GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt); sie führen die Geschäfte der Gesellschaft, leiten deren Unternehmen (als Träger der unternehmerischen Initiativ- und Entscheidungsmacht) nach den Vorgaben der Gesellschafter (§ 37) und vertreten die Gesellschaft im Rechts- und Geschäftsverkehr (§ 35). § 6 Abs. 2 und 3 Satz 1 regeln die persönlichen Voraussetzungen für den Geschäftsführer, § 6 Abs. 3 Satz 2 Modalitäten der Geschäftsführerbestellung. § 6 Abs. 4 enthält eine Regel zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages. Mit dem MoMiG sind die Ausschlusstatbestände für die Bestellung zum Geschäftsführer (Amtsunfähigkeit) in § 6 Abs. 2 übersichtlicher gefasst und erheblich ausgedehnt worden (unten Rn 16 ff). § 6 Abs. 5 führt eine Schadensersatzpflicht der Gesellschafter ein, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig einer amtsunfähigen Person die Geschäftsführung überlassen (unten Rn 44 ff). Zur Übergangsregelung des § 3 Abs. 2 EGGmbHG s. unten Rn 30. – § 6 spricht nur die Bestellung an, durch die jemand zum Mitglied des Organs „der oder die Geschäftsführer“ (unten Rn 3) berufen wird. Davon ist das schuldrechtliche Amtswalterverhältnis (Anstellungsverhältnis) zu unterscheiden1. Beide Rechtsverhältnisse können sich erheblich aufeinander auswirken2. Der Unterschied liegt vor allem bei der Beendigung der Geschäftsführerposition: Die Organstellung ist grundsätzlich frei widerruflich (§ 38 Abs. 1), dagegen richtet sich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach dem schuldrechtlichen Organwaltervertrag und den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts3. Zur Verkoppelung zwischen Amtsende und Beendigung des Anstellungsverhältnisses s. Anh zu § 6 Rn 44. 2 Auf der Grundnorm des § 6 bauen die übrigen für die Geschäftsführer geltenden Bestimmungen der §§ 35–44, 46 Nr. 5, 78 ff auf. Die dabei entstehenden Fragen werden in diesem Kommentar wie folgt behandelt: die erstmalige Bestellung in § 6 Rn 37 ff; die späteren Bestellungen nach Eintragung (§§ 10 f), Vor § 35; das Anstellungsverhältnis inkl seiner Beendigung im Anh zu § 6; der Widerruf der Bestellung in § 38; die interne Organisation des Organs „die Geschäftsführung“ sowie deren Geschäftsführungsbefugnis in § 37; die Vertretung der Vorgesellschaft in § 11 Rn 14, die der (entstandenen) Gesellschaft

1 Grundlegend Reuter FS Zöllner, 1998, S. 487.

246

|

Kleindiek

2 BGHZ 79, 38, 41; BGHZ 89, 48, 52 f. 3 BGH GmbHR 2003, 100, 101.

§6

Geschäftsführer

in § 35; die Handlungspflichten der einzelnen Geschäftsführer und ihre Verantwortlichkeit insbesondere in § 43. 2. Der/die Geschäftsführer als Leitungsorgan Der/die Geschäftsführer als Leitungsorgan ist/sind das zweite obligatorische 3 Organ neben den Gesellschaftern (§ 45 Rn 2 und 4). Ein Aufsichtsrat ist nur unter den besonderen Voraussetzungen eines MitbestG vorgeschrieben. a) Über die Bezeichnung des Leitungsorgans (Geschäftsführung, Geschäftslei- 4 tung, Direktorium, Vorstand) entscheiden die Gesellschafter frei1 im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss2. Um Verwechselungen zu vermeiden, müssen die Geschäftsführer im Rechts- und Geschäftsverkehr stets ausdrücklich klarstellen, dass sie als Leitungsorgan einer GmbH agieren (zB: Vorstand der X GmbH). Aber stets sind die Geschäftsführer als „Geschäftsführer“ ins Handelsregister einzutragen und nach § 35a auch so auf den Geschäftsbriefen anzugeben. b) Die Zahl der Geschäftsführer ist außer nach § 33 MitbestG (Arbeitsdirek- 5 tor, also mindestens zwei Geschäftsführer) beliebig. Der Gesellschaftsvertrag kann jede beliebige Bestimmung treffen: eine präzise festgelegte Geschäftsführerzahl, einen Rahmen („mindestens zwei und höchstens fünf Geschäftsführer“) oder eine Kompetenzzuweisung („die Zahl der Geschäftsführer bestimmt der Beirat“). Wenn mehr Geschäftsführer bestellt werden, als der Gesellschaftsvertrag erlaubt, ist der Bestellungsbeschluss wegen Satzungsverstoß anfechtbar. – Zur Satzungsdurchbrechung § 53 Rn 27 ff. Ohne (konkrete) Satzungsvorgabe kann die Geschäftsführerzahl durch ein- 6 fachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1), getrennt von der Bestellung3 oder incidenter mit ihr4, festgelegt werden (§ 46 Nr. 5). Ob die Bestellungskompetenz eines anderen Organs (§ 46 Rn 23) zugleich die Entscheidung über die Geschäftsführerzahl umfasst, ist durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln5. Sobald ein vorgeschriebener Geschäftsführer (oben Rn 5 f) weggefallen ist, hat 7 das Bestellungsorgan, das für ein handlungsfähiges Leitungsorgan sorgen muss6, unverzüglich einen neuen zu bestellen. Diese Pflicht besteht weder gegenüber dem Registergericht noch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern7, 1 AA MünchKomm/Goette Rn 14; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 6; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 2: nicht „Vorstand“; wohl auch R/A/Altmeppen Rn 3; wie hier Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 5; Michalski/ Tebben Rn 10 mwN.

2 AA R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 4: nur im Gesellschaftsvertrag. 3 S. OLG Stuttgart GmbHR 1999, 537, 538. 4 S. OLG Hamm ZIP 1985, 741, 742. 5 Vgl MünchKomm/Goette Rn 10. 6 BGH WM 1985, 52, 53. 7 BGH WM 1985, 52, 53.

Kleindiek

|

247

§6

Geschäftsführer

weil diese die Bestellung eines Notgeschäftsführers beim Registergericht beantragen können (Vor § 35 Rn 13 ff); das Registergericht kann die Bestellung nicht durch Androhung einer Ordnungsstrafe erzwingen1. Während der Vakanz treten die Gesellschafter nicht an die Stelle des fortgefallenen Geschäftsführers. 3. Gründungsgeschäftsführer 8 Schon vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister (§§ 7, 78) müssen die vorgeschriebenen (oben Rn 5 f) Geschäftsführer bestellt werden. Ihre Aufgabe ist es, die Gesellschaftereinlagen nach § 7 Abs. 2, 3 entgegenzunehmen, die Versicherungen nach § 8 Abs. 2, 3 abzugeben und die Gesellschaft zum Handelsregister anzumelden (§§ 7 Abs. 1, 8). Sollten noch nicht alle vorgeschriebenen (oben Rn 5 f) Geschäftsführer bestellt oder sollte ein bereits bestellter vor der Anmeldung wieder weggefallen sein, so muss das Registergericht die Anmeldung zurückweisen (arg §§ 7 Abs. 1, 78, 9c). Zur Geschäftsführerbestellung im vereinfachten Gründungsverfahren unter Verwendung des Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a) s. die Erläuterungen bei § 2 Rn 35 und 47 sowie § 10 Rn 6 f und § 39 Rn 5. 9 Das Registergericht muss auch die Eintragung verweigern, falls ein vorgeschriebener (oben Rn 5 f) Geschäftsführer nach der Anmeldung wegfällt. Zwar bleibt diese als solche wirksam, vor der Eintragung ist jedoch ein neuer Geschäftsführer zu bestellen, der anschließend die Versicherungen nach § 8 Abs. 2, 3 abgeben muss2. Für den Fortfall nach Eintragung oben Rn 7. 10 Eine Eintragung trotz fehlender Geschäftsführer ist wirksam, die Gesellschaft entstanden. Das Registergericht kann unter engen Voraussetzungen die Amtslöschung nach § 395 FamFG betreiben; s. § 7 Rn 3. 4. Person des Geschäftsführers 11 Geschäftsführer kann nach § 6 Abs. 2 Satz 1 nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige (§§ 104, 106 BGB; bei Ausländern kommt es auf das Recht ihres Heimatstaates an: Art. 7 Abs. 1 EGBGB) Person sein, also nicht eine juristische Person, Personengesellschaft, Erben- oder sonstige Rechtsgemeinschaft. Beschränkt Geschäftsfähige können zur Amtsübernahme nicht nach §§ 112, 113 BGB ermächtigt werden3. Zu den sonstigen Ausschlussgründen nach § 6 Abs. 2 s. unten Rn 16 ff. – Der Geschäftsführer kann zugleich Gesellschafter oder Dritter, mithin sog Fremdgeschäftsführer sein (§ 6 Abs. 3 Satz 1). Im Übrigen steht die Auswahl der Person grundsätzlich im Belieben des Bestellungsorgans (§ 46 Nr. 5), es sei denn, diese sei wegen 1 KGJ 45, 178, 180. 2 Ulmer Rn 5; einschränkend Münch-

248

|

Kleindiek

Komm/Goette Rn 6: nur Versicherung nach § 8 Abs. 3. 3 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 1992,

§6

Geschäftsführer

berufsrechtlicher Qualifikationsanforderungen1 eines gesetzlichen Bestellungsverbots ausnahmsweise amtsunfähig (s. auch unten Rn 31 f); s. aber auch unten Rn 34 ff zum Benachteiligungsverbot nach dem AGG. – Für den Arbeitsdirektor einer mitbestimmten GmbH (§ 33 MitbestG) gelten keine Besonderheiten. Wird eine amtsunfähige Person (zB juristische Person oder sonstiger Verstoß 12 gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 sowie § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3) bestellt, so sind Bestellungsbeschluss (Anh zu § 47 Rn 9) und Bestellung nichtig (§ 134 BGB); dieser Mangel ist unheilbar2. Entsprechend verliert die Bestellung eines zunächst wirksam bestellten Geschäftsführers automatisch ihre Wirkung (Wegfall der organschaftlichen Vertretungsmacht), sobald dieser zB geschäftsunfähig3, nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 unter Einwilligungsvorbehalt gestellt oder nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3/Satz 3 verurteilt4 oder betroffen wird (dazu näher unten Rn 16 ff). Wird eine amtsunfähige Person gleichwohl bestellt und im Handelsregister eingetragen oder verliert ein zunächst wirksam bestellter Geschäftsführer seine Amtsfähigkeit, ohne dass der Wegfall der Vertretungsmacht im Handelsregister eingetragen wird5, sind gutgläubige Dritte nach § 15 Abs. 1/3 HGB geschützt. Bei Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsführers hilft § 15 HGB indes nicht, weil eine von ihm abgegebene Willenserklärung nichtig (§ 105 BGB) und weder die Geschäftsfähigkeit noch deren Wegfall eine einzutragende Tatsache iSv § 15 Abs. 1/3 HGB ist. Die Rspr6 versagt aber nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen die Berufung auf die Nichtigkeit, wenn für die Gesellschafter oder Mitgeschäftsführer die fehlende Geschäftsfähigkeit bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar war (Tatfrage) und sie dennoch untätig geblieben sind. – Nach Wegfall der Amtsunfähigkeit muss der Geschäftsführer neu bestellt werden7. Verfügt ein Gericht einstweilig ein allgemeines Tätigkeitsverbot über den 13 Geschäftsführer, so erlischt nicht dessen Amt; vielmehr ruhen bloß dessen sämtliche Organrechte und -pflichten bis auf weiteres8. Im Handelsregister 671; heute ganz hM; aA aber B. Schmitz Der geeignete GmbH-Geschäftsführer, 2006, S. 62 ff. 1 Erdmann NZG 2002, 503, 508 ff. 2 OLG Naumburg ZIP 2000, 622 = GmbHR 2000, 378 für den Fall der Verurteilung wegen Insolvenzstraftat nach §§ 283 ff StGB oder wegen vergleichbarer Straftat durch ausländisches Strafgericht. 3 BGHZ 115, 78, 80; BayObLG BB 1982, 1508; OLG Köln GmbHR 2003, 360, 361; Goette DStR 1998, 938, 939.

4 OLG München GmbHR 2011, 430. 5 Zur Amtslöschung s. OLG München GmbHR 2011, 430; KG GmbHR 2012, 859. 6 BGHZ 115, 78, 83; dazu K. Schmidt JuS 1991, 1004. 7 BayObLG GmbHR 1993, 223, 224; OLG Naumburg ZIP 2000, 622, 625 = GmbHR 2000, 378, 381. 8 S. BayObLG BB 1989, 1009; MünchKomm/Goette Rn 46.

Kleindiek

|

249

§6

Geschäftsführer

ist die Eintragung als Geschäftsführer von Amts wegen zu löschen. Nach Aufhebung des Tätigkeitsverbots muss der Geschäftsführer zwar nicht erneut bestellt, aber neu ins Handelsregister eingetragen werden. 5. Ausländer 14 Ausländer können wie Inländer Geschäftsführer sein. Das Gesetz stellt keine Anforderungen an Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt; selbst deutsche Sprachkenntnisse sind keine notwendige Bedingung der Geschäftsführer-Amtsfähigkeit. Deshalb steht im Grundsatz auch nichts entgegen, die Geschäfte der Gesellschaft durch einen ausländischen Geschäftsführer vom Ausland aus zu führen, zumal nach Streichung von § 4a Abs. 2 im Zuge des MoMiG (dazu oben § 4a Rn 15) der Verwaltungssitz auch im Ausland gelegen sein darf1. All das ist unstreitig2. Allerdings muss der ausländische Geschäftsführer tatsächlich und jederzeit in der Lage sein, seine gesetzlichen Mindestpflichten (§§ 41, 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO), unter ihnen namentlich die Buchführungspflicht, zu erfüllen3. Das schränkt die Amtsfähigkeit von EU-Ausländern schon deshalb nicht ein, weil sie nach dem FreizügG4 ohne besondere Erlaubnis im Inland tätig werden können und dort auch keinen Wohnsitz zu begründen brauchen5; unter den Voraussetzungen für Inländer (oben Rn 11) können sie ohne Weiteres zu Geschäftsführern bestellt werden. Entsprechendes gilt für Angehörige aus jenen Nicht-EUStaaten, die nach Anhang II der EU-Visum-Verordnung6 („Positivliste“) für Aufenthalte bis zu drei Monaten keinen Aufenthaltstitel benötigen7. Die Geschäftsführerbestellung sonstiger ausländischer Staatsangehöriger will ein Teil der registergerichtlichen Praxis indes von der jederzeitigen Möglichkeit zur Einreise nach Deutschland abhängig machen und die (in der Konzeption des Gesetzes freilich nur deklaratorisch wirkende) Handelsregistereintragung an die Vorlage einer entsprechenden Aufenthalts- bzw Einreiseerlaubnis 1 Zu den möglichen Konsequenzen für den Verwaltungssitz der Gesellschaft auf der Basis des früheren Rechts s. etwa Bohlscheid RNotZ 2005, 517; Erdmann NZG 2002, 503, 507 f; Wachter NZG 2001, 858, 859; Wachter GmbHR 2003, 536, 542. Zum inländischen Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ/LugÜ/EuGVVO für Schadensersatzklagen einer deutschen GmbH gegen ausländische Geschäftsführer s. OLG München ZIP 1999, 1558 = GmbHR 1999, 981 und dazu Haas DStR 2001, 363; Hallweger NZG 1999, 1172; Haubold IPrax 2000, 375; Mankowski

250

|

Kleindiek

2 3 4

5 6

7

EWiR 1999, 949; OLG Celle NZG 2000, 595 mit Anm Bous. Nachweise bei OLG Hamm GmbHR 1999, 1089, 1090. BGH NJW 1981, 2125, 2126. Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern vom 30.7.2004 (BGBl I 1986). EuGH NZG 1998, 811. Verordnung (EG) Nr 539/2001 des Rates vom 15.3.2001, ABlEU Nr. L 81 v. 21.3. 2001. Bohlscheid RNotZ 2005, 505, 508; OLG Frankfurt NZG 2001, 757 = GmbHR 2001, 433.

§6

Geschäftsführer

knüpfen1. Die Begründung für diese Position2 liegt vor allem in der Überlegung, zur Erfüllung der gesetzlichen Pflichten eines Geschäftsführers sei es unerlässlich, jederzeit seinen Betrieb aufzusuchen und unmittelbar Einsicht in Bücher und Schriften der Gesellschaft zu nehmen3. Die Geschäftsführerbestellung einer Person, die jene Voraussetzungen nicht erfüllt, wird als unwirksam angesehen; bei späterem Wegfall jener Voraussetzungen soll die Organstellung erlöschen4. Jene Sichtweise sieht sich seit längerem berechtigter Kritik ausgesetzt5, die 15 inzwischen als überwiegende Ansicht im Schrifttum anzusehen ist6 und sich auch in der obergerichtlichen Rspr durchzusetzen scheint7: Sie verweist auf den Einsatz moderner Kommunikationsmittel (Telefon, Telefax, E-Mail, Videokonferenzen) sowie die Möglichkeit einer Delegation von Leitungsaufgaben. Bei entsprechender Organisation des Geschäftsbetriebs könne ein Geschäftsführer seine Aufgaben auch vom Ausland aus wahrnehmen, ohne dadurch von vornherein seine gesetzlichen Pflichten zu vernachlässigen. Dem ist (zumal nach Streichung von § 4a Abs. 2 aF8; s. oben Rn 14) zu folgen. Zwar trifft es zu, dass pflichtgemäße Unternehmensleitung durch im Ausland ansässigen Geschäftsführer zu bestimmten Anlässen sein Erscheinen „vor Ort“ erforderlich machen kann. Das rechtfertigt indes nicht, die Organstellung von einem im voraus erteilten Aufenthaltstitel abhängig zu machen. Dem Geschäftsführer kann die Einreise bei Bedarf auch durch Erteilung eines kurzfristigen Visums ermöglicht werden; hierüber hat die Ausländerbehörde 1 OLG Celle ZIP 2007, 1157 = GmbHR 2007, 657; OLG Hamm GmbHR 1999, 1089; OLG Köln GmbHR 1999, 182, 183 und OLG Köln GmbHR 2001, 923, 925; OLG Zweibrücken NZG 2001, 857 = GmbHR 2001, 435; anders jetzt aber OLG Zweibrücken GmbHR 2010, 1260. Zu den Konsequenzen für die Belehrungspflichten des Notars s. etwa Schiedermair FS Bezzenberger, 2001, S. 393, 397 ff; Wachter ZNotP 1999, 314 ff. 2 In diesem Sinne etwa Haase GmbHR 1999, 1091; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider Rn 19; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 13; Teichmann IPrax 2000, 110, 113 f. 3 S. etwa OLG Celle ZIP 2007, 1157 = GmbHR 2007, 657; OLG Zweibrücken NZG 2001, 857 = GmbHR 2001, 435; OLG Hamm GmbHR 1999, 1089, 1091. 4 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H.

5 6

7

8

Schneider Rn 20; Teichmann IPrax 2000, 110, 114. Zu Einzelnachweisen s. 17. Aufl, Rn 15. R/A/Altmeppen Rn 41; MünchKomm/ Goette Rn 20 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Henssler/Strohn/Oetker Rn 18; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 11; Ries NZG 2010, 298 ff; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 5; B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 94 ff; Michalski/Tebben Rn 32; Ulmer Rn 15 ff; B/H/Zöllner/Noack § 39 Rn 21. OLG Düsseldorf ZIP 2009, 1074 = GmbHR 2009, 776; OLG Dresden GmbHR 2003, 537, 538; OLG München GmbHR 2010, 210; ebenso jetzt OLG Zweibrücken GmbHR 2010, 1260. Dazu OLG Düsseldorf ZIP 2009, 1074 = GmbHR 2009, 776; OLG München GmbHR 2010, 210; Heßeler GmbHR 2009, 759.

Kleindiek

|

251

§6

Geschäftsführer

im konkreten Fall nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Wirksamkeit der Geschäftsführerbestellung dann an einen Aufenthaltstitel zu knüpfen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte für fehlende Einreisemöglichkeiten bestehen1, würde die Organbestellung mit Unwägbarkeiten belasten, die sich mit dem gebotenen Verkehrsschutz nicht vereinbaren ließen. Der individuelle aufenthaltsrechtliche Status der zum Geschäftsführer berufenen Person darf die Wirksamkeit der Bestellung nicht beeinflussen. 6. Amtsunfähigkeit 16 a) Übersicht: Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein (s. schon oben Rn 11). § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF des MoMiG listet sonstige Gründe für die Amtsunfähigkeit auf: § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 entspricht § 6 Abs. 2 Satz 2 aF; § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 entspricht § 6 Abs. 2 Satz 4 aF. § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 nimmt – allerdings beschränkt auf vorsätzliche Begehungsweise – die Verurteilung nach §§ 283 – 283d StGB iSv § 6 Abs. 2 Satz 3 aF auf und dehnt die Amtsunfähigkeit zugleich auf eine Reihe weiterer Straftatbestände aus. – Zur Übergangsregelung des § 3 Abs. 2 EGGmbHG s. unten Rn 30. Zur Haftung der Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer amtsunfähigen Person die Führung der Geschäfts überlassen, unten Rn 44 ff. Die mit dem MoMiG erweiterten Ausschlusstatbestände gelten im Übrigen auch im Aktienrecht (§ 76 Abs. 3 AktG mit § 19 EGAktG) sowie für die gesetzlichen Vertreter von ausländischen Kapitalgesellschaften mit inländischer Zweigniederlassung: § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB idF des MoMiG2. 17 In der Anmeldung zum Handelsregister haben die Geschäftsführer (strafbewehrt in § 82 Abs. 1 Nr. 5) die Versicherung abzugeben3, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3/Satz 3 entgegenstehen (§§ 8 Abs. 3 Satz 1, 39 Abs. 3 Satz 1; ebenso § 67 Abs. 3 für die Liquidatoren); Versicherung des Nichtvorliegens des Ausschlussgrundes nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 (keine Bestellung eines Betreuers) verlangt das Gesetz indes nicht4. Die Versicherung muss die gesetzlichen Bestellungshindernisse nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3/Satz 3 (Verbot zur Ausübung eines Berufs etc5; Verurteilung wegen einer der Katalogstraftaten 1 In diese Richtung noch OLG Zweibrücken NZG 2001, 857 = GmbHR 2001, 435. 2 Für das frühere Recht ebenso schon BGHZ 173, 200 und dazu Bauer/Großerichter NZG 2008, 253; Eidenmüller NJW 2008, 28. 3 Vgl dazu OLG Karlsruhe GmbHR 2012, 797: Zulässigkeit einer dem Wort „ver-

252

|

Kleindiek

sichern“ gleichwertigen Wendung wie „erklären“, „angeben“ etc. 4 OLG Hamm GmbHR 2011, 30; OLG München DB 2009, 1181 = GmbHR 2009, 830. 5 Dazu OLG Frankfurt GmbHR 2010, 918 und OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1156; KG GmbHR 2012, 859 f.

§6

Geschäftsführer

bzw wegen vergleichbarer Straftat im Ausland) gesondert nennen und verneinen; eine pauschale Verneinung etwa in dem Sinne, dass „Ausschlussgründe der in § 6 Abs. 2 genannten Art“ nicht vorlägen, genügt nicht1. Eine andere Frage ist, ob in der Negativerklärung auch die in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 genannten Straftatbestände einzeln aufgeführt und verneint werden müssen. Das war noch in der jüngeren obergerichtlichen Rspr verlangt worden2. Demgegenüber lässt der BGH zu Recht die Versicherung des Geschäftsführers genügen, er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“3. In einem solchen Fall sind die Verhältnisse in der Tat eindeutig. Anders aber, wenn der Geschäftsführer jedenfalls eine solche Versicherung nicht abgeben kann: Etwa weil er innerhalb der kritischen Fünfjahresfrist rechtskräftig verurteilt worden ist, das Urteil aber – jedenfalls nach seiner Einschätzung – keine der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3/Satz 3 genannten Straftaten zum Gegenstand hat. Die Gründe der BGH-Entscheidung deuten darauf hin, dass auch eine Geschäftsführer-Versicherung des Inhalts genügt, er sei weder im Inland wegen einer Straftat nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 noch im Ausland wegen einer vergleichbaren Tat verurteilt worden4. Schon angesichts der Strafbewehrung einer vorsätzlich falschen Versicherung in § 82 Abs. 1 Nr. 5 sind derartige pauschale Inbezugnahmen in der Negativversicherung freilich nicht unproblematisch: Bei gebotener ausdrücklicher Nennung der gesetzlichen Straftatbestände würde es dem Versichernden strafrechtlich erschwert, sich auf Irrtümer zu berufen (s. auch § 82 Rn 19). Im Übrigen kommt es für den Ausschlussgrund des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3/Satz 3 (Verurteilung wegen einer der Katalogstraftaten im Inland bzw wegen vergleichbarer Straftat im Ausland) darauf an, ob das entsprechende Urteil innerhalb der Fünfjahresfrist (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aE) Rechtskraft erlangt hat. Deshalb genügt eine Versicherung nicht, in der nur auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst abgestellt wird5. – S. zum Ganzen auch die Erläuterungen § 8 Rn 16 und § 9c Rn 4. b) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1: Vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen ist, wer 18 als Betreuter nach § 1896 BGB in seinen Vermögensangelegenheiten zusätzlich ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB unterliegt. Wer hier nicht ohne Einwilligung seines Betreuers handeln kann, vermag auch die Gesellschaft nicht zu vertreten6. Ermächtigung zur Amtsübernahme entsprechend §§ 112, 113 BGB ist ausgeschlossen (s. oben Rn 11). 1 OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 643 f mwN; s. auch schon BayObLG BB 1984, 238; ThürOLG GmbHR 1995, 453. 2 OLG München DB 2009, 1122 = GmbHR 2009, 829; OLG München DB 2009, 1180 = GmbHR 2009, 831.

3 BGH GmbHR 2010, 812 im Anschluss an OLG Karlsruhe GmbHR 2010, 643. 4 BGH GmbHR 2010, 812 Rn 9; ausdrücklich in diesem Sinne OLG Hamm GmbHR 2011, 587. 5 BGH GmbHR 2011, 864. 6 Näher Jäger DStR 1996, 108.

Kleindiek

|

253

§6

Geschäftsführer

Wer dagegen als Betreuter keinem Einwilligungsvorbehalt unterliegt, kann als Geschäftsführer fungieren. 19 c) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2: Ein Verbot zur Ausübung des Berufs etc durch rechtskräftiges Strafurteil (§ 70 StGB) führt für die Dauer seiner Wirksamkeit ebenfalls zur Amtsunfähigkeit (nicht mehr das nach § 70a StGB zur Bewährung ausgesetzte Verbot, auch nicht nach § 132a StPO vorläufig angeordnetes). Dieses wirkt jedoch allein für jene Gesellschaft, deren statutarischer (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) oder (wenn davon abweichend) tatsächlicher Unternehmensgegenstand1 ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des strafgerichtlichen Berufsverbots übereinstimmt. Deshalb kann zum Geschäftsführer einer Immobiliengesellschaft bestellt werden, wem wegen Verletzung von Betriebsgeheimnissen nach §§ 203, 70 StGB die Ausübung des Steuerberaterberufs für zwei Jahre verboten worden ist. Wenn sich dagegen Unternehmens- und Verbotsgegenstand (auch nur teilweise2) überschneiden, verliert der amtierende Geschäftsführer mit dem Eintritt der Rechtskraft (unten Rn 21) sein Amt. Ein durch Urteil eines ausländischen Gerichts ausgesprochenes Berufsverbot etc genügt im Übrigen nicht, da der Gesetzgeber des MoMiG eine entsprechende Gleichstellung nur in Bezug auf § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 angeordnet hat (s. unten Rn 21)3. 20 Das Berufsverbot einer Verwaltungsbehörde (zB nach § 35 Abs. 1, 8 GewO), nicht jedoch eine Untersagungsverfügung nach § 16 Abs. 3 HandwO4, führt zur Amtsunfähigkeit, sobald es vollziehbar ist (dh: sobald das Berufsverbot unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel dagegen keine aufschiebende Wirkung hat). Das Gewerbeverbot gegen eine natürliche Person braucht sich nicht ausdrücklich gegen sie als Vertretungsberechtigte einer gewerbetreibenden Gesellschaft zu erstrecken; das Verbot führt auch insoweit zur Geschäftsführer-Amtsunfähigkeit5. Ein durch eine ausländische Verwaltungsbehörde verhängtes Berufs- oder Gewerbeverbot genügt nicht (vgl oben Rn 19)6. – Umfang und Dauer der gesellschaftsrechtlichen Amtsunfähigkeit richten sich nach dem Ausspruch der Behörde; insoweit und zu den sonstigen Wirkungen oben Rn 11. Die Fünfjahresfrist nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aE (unten Rn 21) ist auf § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 nicht übertragbar7. Das gegen die GmbH verhängte Gewerbeverbot beinhaltet nicht zugleich auch ein Berufsausübungsverbot für den Geschäftsführer. Dessen Amtsfähigkeit wird da1 R/A/Altmeppen Rn 9; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 175; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 25. 2 Vgl auch KG NZG 2012, 430 = GmbHR 2012, 91; KG GmbHR 2012, 859. 3 Wie hier Saenger/Inhester/Pfisterer

254

|

Kleindiek

4 5 6

7

Rn 13; aA Scholz/Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider Rn 27. BayObLG GmbHR 1987, 20. OLG Frankfurt GmbHR 1994, 802. Insoweit übereinstimmend Scholz/ Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 27. KG NZG 2012, 430 = GmbHR 2012, 91.

§6

Geschäftsführer

durch nicht berührt1. Anders aber in den Fällen von § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7a GewO: Gewerbeuntersagung an den Geschäftsführer persönlich wegen Unzuverlässigkeit2. d) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 iVm Satz 3: § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 enthält einen ab- 21 schließenden Katalog von Straftatbeständen; wer rechtskräftig wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Katalog-Straftaten verurteilt wird, gilt für das Geschäftsführeramt für die Dauer von fünf Jahren als generell ungeeignet. Mit dem Eintritt der Rechtskraft verliert ein amtierender Geschäftsführer automatisch seine Position. Jede Bestellung zum Geschäftsführer in diesem Zeitraum ist unheilbar wirkungslos; es kommt weder auf die Branche der Gesellschaft noch auf ihren Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) noch auf ihren Zweck an. Die Fünfjahresfrist (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 aE) beginnt mit dem Eintritt der Rechtskraft (vgl §§ 314, 341 StPO); die Frist berechnet sich nach §§ 186 ff BGB; nicht eingerechnet wird der Zeitraum, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Zur Übergangsregelung des § 3 Abs. 2 EGGmbHG s. unten Rn 30. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 gilt kraft ausdrücklicher Anordnung in § 6 Abs. 2 Satz 3 entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer mit den Katalog-Straftaten vergleichbaren Tat. Für § 6 Abs. 2 Satz 3 aF (jetzt § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit b) sah das die dazu hM schon ebenso (vgl 16. Aufl, Rn 17). § 6 Abs. 2 Satz 3 erstreckt diese Gleichstellung auch auf die neu aufgenommenen Straftaten3. Die Erweiterung der Ausschlusstatbestände nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 enthielt im Wesentlichen bereits Art. 11 des im Juni 2004 vom Bundesrat beschlossenen (mit diesem Inhalt aber nicht Gesetz gewordenen) Entwurfs eines ForderungssicherungsG (FoSiG)4, dort freilich noch unter Einbeziehung auch fahrlässig begangener Insolvenzstraftaten nach §§ 283–283d StGB und ohne ausdrückliche Erstreckung auf vergleichbare Verurteilungen im Ausland. Der RegE MoMiG sah demgegenüber die durchgängige Beschränkung auf Vorsatztaten und die Erstreckung auf Auslandsverurteilungen vor, wollte von einer Aufnahme auch der §§ 263–264a StGB aber absehen: die Verurteilung wegen jener Betrugstatbestände stünde nicht regelmäßig im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers oder einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit5. In seiner Stellungnahme zum RegE MoMiG drängte 1 BayObLG GmbHR 1987, 20. 2 Dazu B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 216 f. 3 Kritisch etwa Müller-Gugenberger GmbHR 2009, 578, 581 mN. 4 BT-Drucks 15/3594 v. 14.7.2004; vom Bundesrat in der 16. Legislaturperiode

erneut eingebracht: BT-Drucks 16/511 v. 2.2.2006. Zu dieser Initiative etwa Drygala ZIP 2005, 423; B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 17 ff. 5 So Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG-RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 33.

Kleindiek

|

255

§6

Geschäftsführer

der Bundesrat weiterhin auf Aufnahme auch der §§ 263–264a StGB1; dem schloss sich die Bundesregierung bereits in ihrer Gegenäußerung an2. Dementsprechend verständigte sich der Rechtsausschuss des Bundestages3 auf die Gesetz gewordene Abgrenzung der Katalog-Straftaten. Im Ergebnis führen zur Amtsunfähigkeit4: 22 § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit a: Verurteilung wegen vorsätzlich begangener „Insolvenzverschleppung“, die der Text der Vorschrift als „Unterlassen der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ umschreibt. Zum Ausschluss vom Geschäftsführeramt führt eine Verurteilung nach früherem oder heutigem Recht: Insolvenzverschleppung ist heute strafbar nach § 15a Abs. 4 InsO (idF von Art. 9 MoMiG); sie war früher strafbar nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG aF, § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG aF, § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG aF, §§ 130b Abs. 1, 177a HGB aF. Von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit a nicht erfasst ist eine Verurteilung wegen Verletzung von Insolvenzanzeigepflichten, etwa nach §§ 88 Abs. 2, 141 VAG; §§ 46b Abs. 2, 55 Abs. 1 KWG5. 23 Nach § 15a Abs. 4 InsO macht sich strafbar, wer als Träger der Antragspflicht den Antrag „entgegen § 15a Abs. 1 Satz 1 … nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt“. § 84 Abs. 1 Nr. 2 aF bedrohte demgegenüber mit Strafe, wer es „als Geschäftsführer entgegen § 64 Abs. 1 … unterlässt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen“. Damit wurde auch die verspätete Stellung des Insolvenzantrages (also die Antragstellung nach Ablauf der dreiwöchigen Höchstfrist des § 64 Abs. 1 aF) erfasst6. Entsprechendes galt nach § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG aF und §§ 130b Abs. 1, 177a HGB aF. Wenn die heutige Nr. 3 lit a des § 6 Abs. 2 Satz 2 vom „Unterlassen der Stellung des Antrags …“ spricht, ist daraus nicht zu schließen, nur eine Verurteilung wegen gänzlichen Unterbleibens der Antragstellung könne die Amtsunfähigkeit begründen7. Das wäre schon deshalb absurd, weil rechtstatsächlich gerade eine verspätete Antragstellung die Insolvenzverschleppung kennzeichnet. Folgerichtig bedrohte § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG aF mit Strafe, wer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens „nicht oder nicht rechtzeitig beantragt(e)“. Die gesetzlich gebotene Antragstellung „unterlässt“, wer der entsprechenden Pflicht nicht innerhalb der gesetzlichen Frist nachkommt. Selbstverständlich führt deshalb auch eine Verurteilung wegen nicht rechtzeitiger Antragstellung (bei Vorsatztat) zum Aus1 BT-Drucks 16/6140, Anlage 2, Nr. 9a, S. 64 f. 2 BT-Drucks 16/6140, Anlage 3, S. 75. 3 Beschlussempfehlung BT-Drucks 16/9737 v. 24.6.2008. 4 Zu weiteren Einzelheiten Weiß wistra 2009, 209.

256

|

Kleindiek

5 Weiß wistra 2009, 209, 210. 6 S. 16. Aufl, § 84 Rn 7. 7 So aber Römermann in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 62, 63; Römermann NZI 2008, 641, 646.

§6

Geschäftsführer

schluss vom Geschäftsführeramt1. Allein zweifeln muss man, ob schon jede „nicht richtige“ Antragstellung, die im Übrigen aber innerhalb der gesetzlichen Frist des § 15a Abs. 1 InsO erfolgt, genügen kann. Doch diese Bedenken treffen schon die Verhältnismäßigkeit der Straftatbestände in § 15a Abs. 4 und 5 InsO, zumal das alte Recht die Strafbarkeit bloß „unrichtiger“ Antragstellung nicht kannte. Dem mag mit restriktiver Auslegung der Tatbestandsvariante „nicht richtiger“ Antragstellung begegnet werden (s. Anh zu § 64 Rn 87). § 15a Abs. 4 InsO knüpft an § 15a Abs. 1 und 2 InsO an, der rechtsformüber- 24 greifend die Insolvenzantragspflicht der organschaftlichen Vertreter juristischer Personen sowie solcher Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit normiert, bei denen kein Vollhafter eine natürliche Person ist. Auch vergleichbare Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland werden nach dem Willen des Gesetzgebers von § 15a Abs. 1 und 2 InsO erfasst2. Im Falle der Führungslosigkeit einer GmbH, AG oder Genossenschaft (dh wenn eine solche Gesellschaft keinen Geschäftsführer bzw Vorstand hat) ist auch jeder Gesellschafter (bei der GmbH) bzw jedes Aufsichtsratsmitglied (bei AG und Genossenschaft) zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet: § 15a Abs. 3 InsO. Die Verletzung dieser Ersatzverantwortlichkeiten ist gleichfalls nach § 15a Abs. 4 InsO strafbar. – Nicht zur Amtsunfähigkeit führt die Verurteilung wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung (heute § 15a Abs. 5 InsO). § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit b: Verurteilung nach §§ 283–283d StGB (Insolvenz- 25 straftaten). Anders als nach § 6 Abs. 2 Satz 3 aF, der jede Verurteilung nach diesen Straftaten erfasste, führt jetzt nur noch die Verurteilung wegen einer entsprechenden Vorsatztat zur Amtsunfähigkeit. Erfasst sind: Bankrott (§§ 283, 283a StGB), Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB), Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung (§§ 283c, 283d StGB). § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit c: Verurteilung wegen vorsätzlich falscher Angaben 26 als Gesellschafter, Geschäftsführer, Vorstand (ggf als Liquidator) einer GmbH bzw AG oder als Geschäftsleiter/Leitungsorgan einer ausländischen juristischen Person im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft, einer Kapitalmaßnahme oder in öffentlichen Mitteilungen nach Maßgabe der Straftatbestände in § 82 GmbHG und § 399 AktG. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit d: Verurteilung wegen vorsätzlich unrichtiger Dar- 27 stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer, Vorstand, Aufsichtsrat (ggf als Liquidator) nach Bestimmungen des Gesellschafts- und Bilanzrechts in § 400 1 Zustimmend MünchKomm/Goette Rn 33; Gundlach/Müller NZI 2011, 480, 481; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 9;

Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 31. 2 Vgl Begr zu § 15a InsO-RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 55.

Kleindiek

|

257

§6

Geschäftsführer

AktG (falsche Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft in Übersichten über den Vermögensstand, Auskünften gegenüber der Hauptversammlung, gegenüber einem Prüfer etc), § 331 HGB und § 17 PublG (falsche Angaben im Jahres- oder Konzernabschluss, gegenüber dem Abschlussprüfer etc) sowie § 313 UmwG (falsche Darstellung im Verschmelzungs-, Spaltungsbericht usw, gegenüber einem Prüfer etc). 28 § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e: Verurteilung wegen einer oder mehrerer Vorsatztaten nach §§ 263–264a StGB oder §§ 265b–266a StGB, jedoch nur wenn auf Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr erkannt wird. Erfasst sind: Betrug (§ 263 StGB), Computerbetrug (§ 263a StGB), Subventionsbetrug (§ 264 StGB), Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB) und Kreditbetrug (§ 265b StGB), außerdem Untreue (§ 266 StGB) sowie das Vorenthalten und das Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Die Einjahresgrenze gilt nur für diese in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e aufgelisteten Straftaten, nicht auch für Verurteilungen wegen einer der übrigen Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. Wird wegen einer oder mehrerer der in lit e genannten Straftaten und darüber hinaus wegen weiterer Straftaten verurteilt, die keine Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 sind, genügt es nicht, wenn nur die ausgeworfene Gesamtfreiheitsstrafe die Grenze von einem Jahr überschreitet1; vielmehr ist auf die Summe der Einzelstrafen für die unter § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit e fallenden Tatbestände abzustellen2. 29 Mit der heutigen Abgrenzung der Katalog-Straftaten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 wird auch einem wesentlichen Teil der verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung getragen, die gegenüber der früheren Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 3 aF vorgetragen worden waren: Die Beschränkung auf die Insolvenzstraftaten nach §§ 283–283d StGB (ohne Erstreckung der Amtsunfähigkeit insbesondere auf Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung) wurde als sachwidrig, die Einbeziehung auch fahrlässiger Begehung zugleich als unverhältnismäßig kritisiert3. Die Erstreckung auf Verurteilungen wegen §§ 263–264a StGB (neben §§ 265b–266a StGB; zum Hintergrund s. oben Rn 21) ist angesichts der eingezogenen Schwelle (Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr) nicht unverhältnismäßig4. Mit der im Gesetz zum Ausdruck kommenden Wertung, wonach auch die Verurteilung wegen jener Betrugstatbestände die mangelnde Eignung zur treuhänderischen Verwaltung fremden Vermögens belegt, hält sich der Gesetzgeber innerhalb des ihm zuzubilligen1 So aber offenbar Weyand ZInsO 2008, 702, 704. 2 Zustimmend R/A/Altmeppen Rn 12; Böttcher/Hassner GmbHR 2009, 1321, 1323; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 9; offen gelassen von OLG Hamm GmbHR 2011, 307, 308.

258

|

Kleindiek

3 Stein AG 1987, 165; B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 138 ff. 4 Verfassungsrechtliche Bedenken allerdings bei Römermann in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 62, 65; Weiß wistra 2009, 209, 211.

§6

Geschäftsführer

den Gestaltungsspielraums. Die damit verbundene Generalisierung gegenüber der Alternative eines jeweils individuell zu verhängenden Berufsverbots liegt im Interesse zügiger, einfacher und rechtssicherer Handhabung der gesetzlichen Ausschlussgründe für das Geschäftsführeramt. e) Übergangsregelung: An sich führt jede nach Bestellung zum Geschäftsfüh- 30 rer eintretende Amtsunfähigkeit iSd § 6 Abs. 2 automatisch zum sofortigen Amtsverlust (s. schon oben Rn 12). Mit dem Inkrafttreten des MoMiG (am 1.11.2008) hätten deshalb auch jene Geschäftsführer ihr Amt verloren, die in den vergangenen fünf Jahren rechtskräftig wegen einer Straftat verurteilt worden sind, die erst mit dem MoMiG in den Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 2/3 aufgenommen wurde. Hier greift die Übergangsregelungen in § 3 Abs. 2 EGGmbHG ein: Danach sind die erweiterten Bestellungsverbote nach dem MoMiG auf Personen, die vor dessen Inkrafttreten zum Geschäftsführer bestellt worden sind, nicht anzuwenden, wenn die entsprechende Verurteilung (einschließlich solcher wegen vergleichbarer Auslandstaten) vor dem Inkrafttreten des MoMiG rechtskräftig geworden ist. Unter diesen Voraussetzungen führte das Inkrafttreten der MoMiG-Regelungen also nicht zum Verlust der Amtsbefähigung, womit der Gesetzgeber dem Gebot des Vertrauensschutzes Rechnung tragen will1. Die Übergangsregelung greift aber nicht, wenn nur die Verurteilung vor dem 1.11.2008 rechtskräftig wurde, die Bestellung zum Geschäftsführer indes nach diesem Stichtag erfolgte2. f) Weitere Ausschlussgründe: Unwirksam ist die Bestellung eines Mitglieds 31 der Bundes- (Art. 66 GG) oder einer Landesregierung (zB Art. 64 Abs. 3 LV NRW), es sei denn, die Gesellschaft sei nach dem Gesellschaftsvertrag nicht erwerbswirtschaftlich tätig3. Geschäftsführer einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH kann nur sein, wer zur Ausübung einer der in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO genannten freien Berufe berechtigt ist (§ 59 f Abs. 2 BRAO). Entsprechendes gilt für Geschäftsführer von Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften (§ 28 Abs. 2 WPO; § 50 Abs. 2/3 StBerG). Andere Verbote des öffentlichen Rechts (zB § 7 Nr. 8 BRAO4) oder entsprechende Genehmigungsvorbehalte (zB § 99 Abs. 1 Nr. 3 BBG) schließen die Bestellung (zB eines Rechtsanwalts oder Beamten) zum Geschäftsführer nicht aus5. Ein Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft kann nicht gleichzeitig zum Ge- 32 schäftsführer bestellt werden6 (§ 105 Abs. 1 AktG analog mit Ausnahme nach § 105 Abs. 2 AktG); seine Bestellung ist unheilbar unwirksam. 1 So Begr zu § 3 Abs. 2 EGGmbHG-RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 48. 2 Böttcher/Hassner GmbHR 2009, 1321, 1324. 3 S. aber auch Maunz/Dürig/Herzog Art. 66 GG Rn 52.

4 Dazu BGH NJW 1979, 430; s. aber auch BGHZ 114, 343. 5 S. auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 13. 6 Vgl OLG Frankfurt DB 1987, 85.

Kleindiek

|

259

§6

Geschäftsführer

7. Statutarische Eignungsvoraussetzungen 33 Im Gesellschaftsvertrag werden für die Person des Geschäftsführers nicht selten Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Art vorgeschrieben, etwa Zugehörigkeit zu einer Familie oder Gesellschaftergruppe, (Mindest-/ Höchst-)Alter, Vorbildung, (Sprach-)Kenntnisse, Erfahrungen, Tätigkeiten, ggf auch Staatsangehörigkeit oder Religion. In Konsequenz der Verbandsautonomie wurden solche statutarischen Vorgaben früher als beliebig zulässig angesehen; auch geschlechtsspezifische Vorgaben galten als möglich1. 34 Heute müssen sich derartige Eignungsvoraussetzungen allerdings an den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) vom 14.8. 2006 (BGBl I 1897) messen lassen, das Benachteiligungen aus Gründen des Geschlechts, der Religion, des Alters etc (vgl §§ 1, 7 AGG) grds verbietet. Jedenfalls dessen §§ 6–18 gelten kraft ausdrücklicher Anordnung in § 6 Abs. 3 AGG für Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Vorstände, entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur (selbständigen) Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft2. Ob von diesem nur eingeschränkten Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG alle GmbH-Geschäftsführer erfasst werden, ist zweifelhaft. Denn der (freilich nicht einheitliche) Arbeitnehmerbegriff im Gemeinschaftsrecht3 ist, soweit er auf das zentrale Abgrenzungsmerkmal der Weisungsgebundenheit abstellt, weiter gefasst als der des nationalen deutschen Rechts, das auch Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer qualifiziert (Anh zu § 6 Rn 3). In europarechtskonformer Auslegung des AGG können Fremdgeschäftsführer ggf als unselbständig Erwerbstätige ohne jede Einschränkung in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen4. Für sie würde das Benachteiligungsverbot des AGG dann auch für die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (einschließlich Entlassungsbedingungen) bei Durchführung und Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses (so § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG) gelten. Nicht über1 S. 16. Aufl, Rn 20. Zu den zulässigen satzungsrechtlichen Eignungsvoraussetzungen in der mitbestimmten Gesellschaft: Ulmer/Habersack/Henssler § 31 MitbestG Rn 10 ff; Raiser/Veil § 31 MitbestG Rn 9 ff. 2 OLG Köln NZG 2011, 187. 3 Dazu EuGH DB 1996, 35; EuGH NJW 2005, 1481; EuGH NZA 2011, 143; Forst GmbHR 2012, 821, 823 f; Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht am Beispiel des abhängigen GmbH-Geschäftsführers, 2006, S. 33 ff; Lunk/Rodenbusch

260

|

Kleindiek

GmbHR 2012, 188, 189; Mankowski RIW 2004, 167. 4 Im Ansatz übereinstimmend etwa Esser/Baluch NZG 2007, 321, 323 ff; Krause AG 2007, 392, 393 f; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 193; MünchKommBGB/Thüsing 6. Aufl 2012, § 2 AGG Rn 8; Reichold/Heinrichs FS H.P. Westermann, 2008, S. 1315, 1322 ff; Wilsing/Meyer DB 2011, 341, 342; aA Bauer/Göpfert/Krieger 3. Aufl 2011, § 6 AGG Rn 35a: Gesetzesänderung abwarten; offen gelassen in BGH ZIP 2012, 1291 Rn 17.

§6

Geschäftsführer

zeugend ist es im Übrigen, die Anwendbarkeit des AGG (und damit dessen Benachteiligungsverbot) nur auf die schuldrechtliche Ebene (Abschluss des Anstellungsvertrages), nicht aber auch auf die Bestellung zum Geschäftsführer zu beziehen1. Denn der Zugang zur Organtätigkeit wird mit dem Bestellungsakt eröffnet, durch den der Geschäftsführer in sein Amt berufen wird. Soweit das AGG anwendbar ist, erfasst es Bestellung und Anstellung (s. zur Unterscheidung schon oben Rn 1 und unten Anh zu § 6 Rn 1 f) gleichermaßen. So hat inzwischen auch der BGH entschieden2. Der potentielle Konflikt von statutarischen Eignungsvoraussetzungen zum 35 AGG ist vor diesem Hintergrund nicht zu leugnen3. Zur Konfliktlösung lässt das Gesetz jedoch Spielräume, sofern die Differenzierungskriterien durch das Gesellschaftsinteresse legitimiert sind. Das ist für Satzungsklauseln, die nach Rasse, ethnischer Herkunft, Religion, Weltanschauung oder Geschlecht unterscheiden, allenfalls in engen Ausnahmefällen vorstellbar (§§ 8, 9 AGG). Was die praktisch bedeutsamen Altersklauseln betrifft, erlaubt § 10 AGG aber eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, sofern sie angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Erlaubt ist die Festlegung eines (den Anforderungen an die Tätigkeit entsprechenden) Mindestalters für den Zugang zur Beschäftigung (§ 10 Satz 3 Nr. 2 AGG), aber ebenso die eines Höchstalters (arg § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG). Letzteres kann angesichts der erhöhten Anforderungen, denen die Tätigkeit als Unternehmensleiter unterliegt, auch deutlich unterhalb des regelmäßigen Renteneintrittsalters4 liegen (60 Jahre)5. Bei der Festlegung solcher Grenzen in der Satzung ist den Gesellschaftern ein gewisser Gestaltungsspielraum zuzubilligen; denn für die Konkretisierung des Gesellschaftsinteresses haben sie Entscheidungsprärogative. – Eignungsvoraussetzungen, welche das Benachteiligungsverbot des AGG nicht (auch nicht mittelbar) tangieren, bleiben im Übrigen wie bisher zuläs1 So aber Bauer Arbeitsvertragliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl 2007, Rn III 3b; Bauer/Göpfert/Krieger 3. Aufl 2011, § 6 AGG Rn 27; dagegen etwa Esser/ Baluch NZG 2007, 321, 328; Krause AG 2007, 392, 394; Lutter BB 2007, 725, 726; Wilsing/Meyer DB 2011, 341, 342. 2 BGH ZIP 2012, 1291 Rn 19. 3 Wie hier Henssler/Strohn/Oetker Rn 34. 4 Zur Zulässigkeit einer im nationalen Recht auf 65 Jahre festgesetzten Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand s. EuGH ZIP 2007, 2280 – Palacios; EuGH DB 2010, 2339 – Rosenbladt; dazu etwa Bayreuther DB

2007, 2425; Bauer/Diller DB 2010, 2727. 5 Ebenso Thüsing/Stiebert NZG 2011, 641, 644. Etwas großzügiger Lutter BB 2007, 725, 728 ff: 58 Jahre jedenfalls zulässiger „Scheitelpunkt“; dem folgend Bauer/Arnold ZIP 2012, 597, 600. An der Zulässigkeit einer Altersgrenze unterhalb des Renteneintrittsalters zweifelnd aber etwa Wilsing/Meyer DB 2011, 341, 343 f. – BGH ZIP 2012, 1291 Rn 57 konnte die Frage offen lassen. EuGH ZIP 2011, 1882 hat eine starre Altersgrenze von 60 Jahren für Piloten der Deutschen Lufthansa AG allerdings als diskriminierend verworfen.

Kleindiek

|

261

§6

Geschäftsführer

sig (s. oben Rn 33): etwa Anforderungen an die fachliche Qualifikation einschließlich Vorbildung, branchenspezifische Berufserfahrung etc. 36 Falls einem Geschäftsführer statutarische Eignungsvoraussetzungen fehlen, ist er nicht amtsunfähig, seine Bestellung wirksam. Der Bestellungsbeschluss ist nicht etwa nichtig1 oder sonstwie unwirksam, kann jedoch in einem Mehrheits-/Minderheitskonflikt (wenn die verletzte Satzungsklausel wirksam ist) entsprechend § 243 Abs. 1 AktG wegen Satzungsverstoßes (Satzungsdurchbrechung2) angefochten werden (Anh zu § 47 Rn 38, 43 und 46). Der Registerrichter darf die Übereinstimmung mit dem Gesellschaftsvertrag bei der Eintragung des Geschäftsführer (§§ 8, 39) nicht prüfen. – Verstößt die Auswahlentscheidung der Gesellschafter (ohne dass ein Satzungsverstoß vorliegt) gegen das Benachteiligungsverbot des AGG, folgt allein daraus noch nicht die Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses3. Das AGG sanktioniert die diskriminierende Negativauslese mit Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen, schließt einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses aber aus (§ 15 AGG); vgl unten Rn 41. 8. Verfahren der ersten Bestellung 37 Hierüber entscheiden Gesellschafter (zu abweichenden Zuständigkeiten § 46 Rn 23) im Gesellschaftsvertrag (unten Rn 39) oder durch Beschluss nach §§ 47 ff: § 6 Abs. 3 Satz 2; das gilt auch für erstmalige Bestellung einer neugegründeten Gesellschaft, die dem MitbestG unterliegt4. Zur Geschäftsführerbestellung im vereinfachten Gründungsverfahren unter Verwendung des Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a) s. die Erläuterungen bei § 2 Rn 35 und 47 sowie § 10 Rn 6 f, § 39 Rn 5. 38 a) Beschlussfassung ist auch schon im Gründungsstadium vor der Registereintragung nach § 10 möglich5. Eine solche Bestellung kann ihren konkludenten Niederschlag in der Registeranmeldung (§§ 7, 78) durch die Gesellschafter finden; dann sind die anmeldenden Gesellschafter zugleich Geschäftsführer6. Die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters des Gesellschafters zum Geschäftsführer durch den Vertreter selbst ist nach § 181 BGB schwebend unwirksam7. In der Einmann-Gesellschaft kann der Gesellschafter Beschluss über seine Bestellung ohne Beschränkung nach § 35 Abs. 3, 1 So aber B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 213 f in Analogie zu § 241 Nr. 2 iVm § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG. 2 Zu den hier geltenden (in Einzelheiten umstrittenen) Grundsätzen s. § 53 Rn 27 ff und etwa Ulmer § 53 Rn 34 ff; B/H/Zöllner § 53 Rn 40 ff.

262

|

Kleindiek

3 Bauer/Arnold AG 2007, 807 gegen Krause AG 2007, 392, 395. 4 Ulmer Rn 32. 5 BGHZ 80, 212, 214 f. 6 S. Ulmer Rn 28. 7 BayObLG GmbHR 2001, 72; LG Berlin GmbHR 1997, 750, 751; R/A/Altmeppen Rn 63.

§6

Geschäftsführer

§ 181 BGB fassen: körperschaftlicher Akt1; Protokollierung nach § 48 Abs. 3 aber erforderlich2. Zum Abschluss des Anstellungsvertrages s. unten Anh zu § 6 Rn 6 f. b) Wird der Geschäftsführer im Gesellschaftvertrag selbst bestellt3, so bedarf 39 diese Bestellung ebenfalls der Annahme durch den Bestellten (unten Rn 42 f). Ihm gibt die Bestellung im Gesellschaftsvertrag sogar dann noch kein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt, wenn der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist (näher § 38 Rn 10 ff). c) Auslegungsregel des § 6 Abs. 4: Sind nach dem Gesellschaftsvertrag einer 40 nicht mitbestimmten GmbH sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt, so kann die Frage entstehen, ob damit nur die Gründungsgesellschafter oder auch später hinzukommende Gesellschafter gemeint sind. § 6 Abs. 4 hilft im Sinne ersterer Lösung: nur Gründungsgesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag kann aber jede andere Regelung treffen. 9. Dauer der Bestellung etc Wie die Bestellung inhaltlich ausgestaltet werden soll, steht im Belieben der 41 Gesellschafter. Sie kann zeitlich unbefristet, aber auch befristet sein; dann muss die Bestellung nach Fristablauf entsprechend § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG wiederholt werden; anderenfalls endet das Amt von selbst. Nach § 31 MitbestG gilt in der mitbestimmten GmbH § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG (Bestellung auf höchstens fünf Jahre) entsprechend. Bewirbt sich der Geschäftsführer nach Ablauf seiner Bestellung (und Anstellung) um die Wiederbestellung (und Wiederanstellung), so sind gemäß § 6 Abs. 3 AGG jedenfalls die Bestimmungen der §§ 6–18 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) anwendbar (soweit es sich nicht um einen Fremdgeschäftsführer handelt, der als unselbständig Erwerbstätiger dem Anwendungsbereich des AGG ggf ohne jede Einschränkung unterliegt); s. dazu schon oben Rn 34. Im Falle der Ablehnung seiner Bewerbung unter Verstoß gegen die Benachteiligungsverbote des AGG (zB bei Altersdiskriminierung) kann der Bewerber unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 AGG einen Anspruch auf Ersatz seiner entgangenen Erwerbsvorteile sowie (nach § 15 Abs. 2 AGG) auf Ersatz des immateriellen Schadens geltend machen4. Für die Darlegung einer unzulässigen Benachteiligung kommt ihm die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG zu1 BGHZ 33, 189, 191, 194; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 28; R/A/Altmeppen Rn 63. 2 MünchKomm/Goette Rn 75 mN. 3 Eingehend K.D. Müller Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH als materieller Satzungsbestandteil, 1999.

4 Dazu grundlegend BGH ZIP 2012, 1291 (Altersdiskriminierung bei versagter Wiederbestellung zum Geschäftsführer); s. auch Bauer/Arnold ZIP 2012, 597, 604 f; Thüsing/Stiebert NZG 2011, 641, 645 f.

Kleindiek

|

263

§6

Geschäftsführer

gute1. Für den Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG muss er allerdings darlegen und beweisen, dass die Benachteiligung für die Ablehnung seiner Bewerbung ursächlich geworden ist; jedoch gewährt der BGH Beweiserleichterungen, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei gesetzeskonformem Vorgehen besteht2. Ob die Bestellung mit einer aufschiebenden oder einer auflösenden Bedingung verbunden werden kann, wird kontrovers gesehen. Gegen die Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung spricht, dass für jedermann klar erkennbar sein muss, welche Person die Organstellung inne und die im öffentlichen Interesse stehenden Pflichten aus §§ 41, 43 Abs. 3, § 15a Abs. 1 InsO zu erfüllen hat (s. schon 16. Aufl, Rn 25)3. Der BGH4 hat sich indes der Gegenauffassung5 angeschlossen und verweist darauf, dass es auch in anderen Fällen (Zweifel über die Amtsfähigkeit des bestellten Geschäftsführers; Streit über den Widerruf der Bestellung, wenn dieser nach der Satzung nur aus wichtigem Grund erfolgen darf) zu Rechtsunsicherheiten kommen kann. Solange nach Eintritt der auflösenden Bedingung der Wegfall der Vertretungsmacht nicht im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird, sind gutgläubige Dritte nach § 15 Abs. 1 HGB geschützt. Bleibt der ehemalige Geschäftsführer weiterhin aktiv, haftet er als „faktischer“ Geschäftsführer (s. Vor § 35 Rn 11, § 43 Rn 2 ff, § 64 Rn 6 und 23 sowie Anh zu § 64 Rn 49). Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), trifft die Gesellschafter eine Ersatzverantwortlichkeit nach § 35 Abs. 1 Satz 2 und § 15a Abs. 3 InsO (vgl § 35 Rn 43 f und Anh zu § 64 Rn 46 f). Zulässig ist auch die Bestellung unter einer aufschiebenden Bedingung, wenn der Schwebezustand der Bestellung bis zu ihrer Annahme durch den Geschäftsführer beendet wird: zB Bestellung unter der Bedingung, dass ein anderes Organ (etwa der Beirat) dem zustimmt6. Ob eine Person ohne nähere Konkretisierung zum Geschäftsführer oder als Geschäftsführer für ein bestimmtes Ressort („kaufmännischer Geschäftsführer“; „Vorsitzender der Geschäftsleitung“) bestellt wird, steht im Belieben des Bestellungsorgans. 1 BGH ZIP 2012, 1291 Rn 25 ff. 2 Näher BGH ZIP 2012, 1291 Rn 60 ff. 3 Ebenso R/A/Altmeppen Rn 68; im Ergebnis auch MünchHdbGmbH/ Marsch-Barner/Diekmann § 42 Rn 39; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 74 mwN. 4 BGH GmbHR 2006, 46, 47 f; zustimmend Bork/Schäfer/Jacoby § 38 Rn 3;

264

|

Kleindiek

Henssler/Strohn/Oetker Rn 39; Ulmer/ Paefgen § 38 Rn 142. 5 OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417, 419; Trölitzsch EWiR 2004, 381; B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn 85. 6 Ebenso R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 29; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 75; weitergehend Schumacher GmbHR 2006, 924, 925 ff.

§6

Geschäftsführer

10. Annahme der Bestellung Sie ist für die Wirksamkeit der Bestellung erforderlich, weil mit dem Ge- 42 schäftsführeramt eine Vielzahl von Pflichten verbunden ist. Zwar ist der Bestellungsbeschluss der Gesellschafter auch ohne Annahme wirksam, nicht aber die Bestellung als solche: Sie ist schwebend unwirksam, solange die Annahme durch den Geschäftsführer noch aussteht. – Der bestellte Geschäftsführer ist frei darin, ob er annehmen will, es sei denn, er habe die Geschäftsführung als Nebenleistungspflicht im Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 2) oder sonstwie schuldrechtlich der Gesellschaft oder den Gesellschaftern versprochen. Die Annahmeerklärung gegenüber der Gesellschaft bedarf keiner besonderen 43 Form. Wird ein Gesellschafter-Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag bestellt (oben Rn 39), so liegt die Annahme in dessen Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages (§ 2 Abs. 1 Satz 2); bei einem Fremdgeschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer, der durch Beschluss bestellt wurde, ist eine gesonderte Annahme erforderlich, die in der Anmeldung nach §§ 7, 78 konkludent zum Ausdruck kommen kann. Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über die Bestellung für sich selbst gestimmt, ist gesonderte Annahme entbehrlich1. – Im Übrigen kann der Geschäftsführer die Erklärung seiner Annahme an die Gesellschafter richten (arg § 46 Nr. 5), wobei Erklärung gegenüber einem Gesellschafter genügt2. Aber auch ein Mitgeschäftsführer ist empfangsberechtigt (§ 35 Abs. 1 und 2 Satz 2)3, da Interessenkollisionen insoweit nicht zu befürchten sind. Zur Registeranmeldung und -eintragung s. § 39. Zu den Mängeln einer Bestellung s. auch unten Vor § 35 Rn 7 ff. Zu ihrer Beendigung durch Abberufung oder aus sonstigen Gründen s. § 38. 11. Gesellschafterhaftung bei Amtsunfähigkeit eines Geschäftsführers a) Entstehungsgeschichte: Der im Zuge des MoMiG neu aufgenommene § 6 44 Abs. 5 dient der Missbrauchsbekämpfung, nicht zuletzt von Praktiken organisierter „Firmenbestattungen“4. Die Vorschrift normiert eine Schadensersatzpflicht (Innenhaftung) der Gesellschafter, wenn sie vorsätzlich oder 1 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 10. 2 Vgl auch BGH NZG 2002, 43 = GmbHR 2002, 26 (für die Amtsniederlegung). 3 Wie hier MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 49; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 10; vgl ferner Michalski/Tebben Rn 43; Wicke Rn 10; aA MünchKomm/Goette Rn 58. 4 Dazu näher Seibert FS Röhricht, 2005, S. 585, 587, 590 ff; Kleindiek ZGR 2007,

276, 277 ff; Ehricke FS Hopt, 2010, S. 589 ff, je mwN; monographisch etwa Kilper Unternehmensabwicklung außerhalb des gesetzlichen Insolvenz- und Liquidationsverfahrens in der GmbH, 2009; Kuhn Die GmbH-Bestattung, 2011; Schmutz Die „bestattete“ GmbH im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2010.

Kleindiek

|

265

§6

Geschäftsführer

grob fahrlässig einer amtsunfähigen Person die Führung der Geschäfte überlassen. Sie geht zurück auf den im Juni 2004 vom Bundesrat beschlossenen (mit diesem Inhalt aber nicht Gesetz gewordenen) Entwurf eines ForderungssicherungsG (FoSiG)1. Die schon dort (Art. 11) als § 6 Abs. 2 Satz 5 vorgesehene Innenhaftung der Gesellschafter war gegenüber dem heutigen § 6 Abs. 5 etwas abweichend formuliert: Statt „… die Führung der Geschäfte überlassen …“ hieß es im damaligen Entwurf: „… zum Geschäftsführer bestellen oder nicht abberufen oder ihr tatsächlich die Führung der Geschäfte überlassen …“. Die Gesellschafterhaftung sollte die gleichzeitig vorgeschlagene (s. oben Rn 21) Erweiterung der Ausschlusstatbestände nach § 6 Abs. 2 ergänzen, „um zu verhindern, dass die Regelungen über den Ausschluss von der Funktion des Geschäftsführers einer GmbH durch die Einschaltung eines Strohmannes umgangen werden“2. Das Bundesjustizministerium hatte jene Initiative in seinem (nur höchst selektiv verbreiteten) RefE eines „Gesetzes zur Bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht (MiKaTraG)“ vom November 20043 aufgegriffen und die Einfügung eines neuen Abs. 5 in § 6 vorgeschlagen, der dem Text des Bundesrats-Entwurfs entsprach. Im RegE MoMiG vom Mai 2007 war eine solche Haftungsregelung nicht mehr enthalten (ebenso wenig im RefE MoMiG vom Mai 2006); sie sei, so die Begründung der Bundesregierung, nicht effektiv und eine Gesellschafterhaftung für geschäftliche Fehlentscheidungen des faktischen Geschäftsführers mit der Gesetzessystematik auch nicht vereinbar4. In seiner Stellungnahme zum RegE MoMiG hatte der Bundesrat an seinem Vorschlag aus dem FoSiG-Entwurf jedoch festgehalten und eine entsprechende Regelung in § 6 Abs. 5 eingefordert: Es handele sich nicht um eine Haftung für geschäftliche Fehlentscheidungen des Geschäftsführers, sondern um eine „die Kapitalerhaltungsinteressen stärkende Haftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft für eigenes Auswahl- bzw. Handlungs- und Unterlassensverschulden im Rahmen der Geschäftsführer-Bestellung“; zugleich wurde die vorgeschlagene Binnenhaftung wiederum mit der Überlegung gerechtfertigt, sie verhindere eine Umgehung der Ausschlussgründe „durch die Einschaltung eines Strohmannes“5. In ihrer Gegenäußerung stimmte die Bundesregierung dem Bundesrats-Vorschlag daraufhin zu6. Der 1 BT-Drucks 15/3594 v. 14.7.2004; vom Bundesrat in der 16. Legislaturperiode erneut eingebracht: BT-Drucks 16/511 v. 2.2.2006. Zu dieser Initiative etwa Drygala ZIP 2005, 423; B. Schmitz GmbH-Geschäftsführer, S. 17 ff. 2 So die Begr zum Vorschlag des Bundesrats, BT-Drucks 15/3594, S. 25 f.

266

|

Kleindiek

3 Dazu etwa Ulmer Einl, Rn A 101. 4 Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG-RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 33. 5 BT-Drucks 16/6140, Anlage 2, Nr. 9b, S. 64 f. 6 BT-Drucks 16/6140, Anlage 3, S. 75.

§6

Geschäftsführer

Bundestags-Rechtsausschuss1 verständigte sich auf die Gesetz gewordene Textfassung von § 6 Abs. 5 (s. dazu unten Rn 45). Die skizzierte Entstehungsgeschichte der Vorschrift und die referierten Äußerungen von Bundesrat und Bundesregierung im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens sind für die Norminterpretation von erheblicher Bedeutung. Sie können helfen, den neuen § 6 Abs. 5 in einer Weise auszulegen, die mit der Systematik des GmbHG vereinbar bleibt. b) Überlassung der Führung der Geschäfte an amtsunfähige Person: Die Haf- 45 tung knüpft an ein pflichtverletzendes und schadenstiftendes Verhalten einer Person an, die nicht Geschäftsführer der Gesellschaft sein kann, der die Gesellschafter aber vorsätzlich oder grob fahrlässig „die Führung der Geschäfte überlassen“. Anders als vom Bundesrat vorgeschlagen (s. oben Rn 44), wird nicht auch zusätzlich auf die Bestellung zum Geschäftsführer oder an dessen mangelnde Abberufung abgestellt. Ausweislich der Begründung der Beschlussempfehlung des Bundestags-Rechtsausschusses soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine unter Verstoß gegen § 6 Abs. 2 vorgenommene Bestellung ohnehin nichtig (eine Abberufung also nicht erforderlich) ist und auch der nachträgliche Eintritt eines Bestellungshindernisses ipso iure zum sofortigen Amtsverlust führt2. Eine Änderung des sachlichen Anwendungsbereichs von § 6 Abs. 5 war mit dieser Korrektur also offenkundig nicht bezweckt. Von § 6 Abs. 5 erfasst wird die förmliche Berufung einer (nach § 6 Abs. 2 oder 46 aus sonstigen gesetzlichen Ausschlussgründen; näher oben Rn 16 ff) amtsunfähigen Person in die Geschäftsführerfunktion, also deren (freilich nichtige) Bestellung zum Geschäftsführer. Ebenso erfasst werden jene Konstellationen, in denen der zunächst wirksam bestellte Geschäftsführer später amtsunfähig wird (und damit automatisch aus dem Geschäftsführeramt ausscheidet), die Gesellschafter ihm die (jetzt faktische) Geschäftsführung aber gleichwohl belassen. Die Erfassung dieser beiden Fälle dürfte unstreitig sein3. Amtsunfähigkeit iSd § 6 Abs. 5 („nicht Geschäftsführer sein kann“) ist im Übrigen noch nicht gegeben, wenn dem Betreffenden nur eine statutarische Eignungsvoraussetzung fehlt4; denn in einem solchen Fall ist die Geschäftsführerbestellung nicht nichtig oder (sonst) unwirksam (s. oben Rn 36). § 6 Abs. 5 kennt indes noch eine dritte Fallgruppe, die im Formulierungsvor- 47 schlag des Bundesrats (oben Rn 44) – neben der „Bestellung“ und der „Nichtabberufung“ – als „tatsächliche“ Überlassung der Geschäftsführung um1 Beschlussempfehlung BT-Drucks 16/9737 v. 24.6.2008. 2 BT-Drucks 16/9737, S. 55. 3 S. nur Bork/Schäfer/Schäfer Rn 20 mwN.

4 Anders möglicherweise Henssler/ Strohn/Oetker Rn 60; wie hier Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2012, 365, 368.

Kleindiek

|

267

§6

Geschäftsführer

schrieben worden war: Einer vom Geschäftsführeramt ausgeschlossenen Person wird die faktische Geschäftsführung übertragen, ohne dass sie förmlich in die Geschäftsführerfunktion berufen wird, also ihre (wenn auch nichtige) Bestellung zum Geschäftsführer erfolgt1. Nur bei Einbeziehung solcher Fälle macht die Bemerkung des Bundesrats Sinn, die Regelung solle eine Umgehung der Ausschlussgründe „durch die Einschaltung eines Strohmannes“ verhindern (s. oben Rn 44)2. Erfasst sind damit jene Konstellationen, in denen die Gesellschafter zwar eine amtsfähige Person zum förmlichen Geschäftsführer bestellen („Strohmann“), die Geschäftsführerfunktion tatsächlich aber einem Dritten überlassen, der – idR wegen eines Berufsverbots und/oder einschlägiger Vorstrafen – vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen ist3. Aus der Praxis organisierter „Firmenbestattungen“, die § 6 Abs. 5 auch und gerade bekämpfen will (s. oben Rn 44), sind solche Vorgehensweisen wohlbekannt. Mit ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich des neuen Haftungstatbestandes kann auch jenen Fällen zu begegnen versucht werden, in denen vermögenslose Personen zum Geschäftsführer bestellt werden: Die vorsätzliche oder grob fahrlässige Bestellung einer solchen Person allein kann die Gesellschafterhaftung nach § 6 Abs. 5 noch nicht auslösen, weil Vermögenslosigkeit nicht Amtsunfähigkeit begründet4. Wenn aber die vermögenslose Person (wie bei der „Firmenbestattung“ typischerweise) nur als „Strohmann“ fungiert und die Geschäftsführung tatsächlich einem Dritten überlassen wird, kann dies zur Haftung der Gesellschafter führen – vorausgesetzt, der Dritte ist amtsunfähig im Sinne des Gesetzes, kann also nicht zum Geschäftsführer bestellt werden. Wird die Geschäftsführung einem amtsunfähigen Dritten überlassen, können sich die Gesellschafter auch nicht dadurch von der Haftung befreien, dass sie das Amt des Geschäftsführers selbst unbesetzt, die Gesellschaft also „führungslos“ iSv § 35 Abs. 1 Satz 2 (dazu § 35 Rn 44) lassen. Diese im Rahmen organisierter „Firmenbestattung“ ebenfalls beliebte Praxis wird gleichfalls von § 6 Abs. 5 erfasst. – 1 Im Ergebnis übereinstimmend R/A/Altmeppen Rn 28; MünchKomm/ Goette Rn 51; Saenger/Inhester/Pfisterer Rn 30; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 20; anders wohl Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 19 f: nur Haftung solcher Gesellschafter, die selbst als „Drahtzieher“ im Hintergrund die Geschäftsführung steuern. 2 Jede Eignung der Gesellschafterhaftung zur Abwehr solcher Umgehungsstrategien zu Unrecht leugnend: Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG-RegE MoMiG, BTDrucks 16/6140, S. 33; ganz ähnlich

268

|

Kleindiek

zuvor schon Drygala ZIP 2005, 423, 429 f; Haas WM 2006, 1369, 1373. 3 AA wohl Michalski/Tebben Rn 101, der solche „Strohmannkonstellationen“ nicht durch § 6 Abs. 5 erfasst sieht. 4 Entsprechende rechtspolitische Vorschläge (die an die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis anknüpfen) hat der Gesetzgeber im MoMiG nicht aufgegriffen; zu jenen Vorschlägen etwa Drygala ZIP 2005, 423, 427; Haas WM 2006, 1369, 1371.

§6

Geschäftsführer

Ob sich die Rechtsprechung der hier (seit der 17. Aufl1) verfochtenen weiten Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift anschließen wird, bleibt abzuwarten. Jede engere Eingrenzung würde jedenfalls die Gefahr in sich bergen, das Ziel des Gesetzgebers („Bestattungsbekämpfung“) zu verfehlen; die Gesellschafterhaftung aus § 6 Abs. 5 würde dann schnell zu einem stumpfen Schwert. Im Übrigen wird die „Führung der Geschäfte überlassen“, wenn die betref- 48 fende Person als „faktischer Geschäftsführer“ anzusehen ist. Zu den dafür von der Rspr entwickelten Kriterien s. Vor § 35 Rn 11 und § 43 Rn 2 ff. Der Betreffende muss die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen haben; Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, der auf die Geschäftsführer intensiv Einfluss nimmt, wird dadurch noch nicht als faktischer Geschäftsführer zum Träger der Geschäftsführerpflichten. Nach richtiger Ansicht ist „faktischer“ Geschäftsführer auch derjenige, der die Fäden im Hintergrund in der Hand hält, während der „förmlich“ (und wirksam) bestellte Geschäftsführer als bloßer Strohmann fungiert2. In der Praxis organisierter „Firmenbestattungen“ sind solche Konstellationen nicht selten. c) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit: Gesellschafterhaftung nach § 6 Abs. 5 49 setzt die vorsätzliche oder grob fahrlässige Überlassung der Geschäftsführung im Sinne des oben Rn 45 ff Gesagten voraus. Dieses subjektive Tatbestandselement muss sich (1) auf die tatsächliche Wahrnehmung der Geschäftsführerfunktion durch die amtsunfähige Person und (2) auf deren Amtsunfähigkeit beziehen. Der Gesellschafter muss also auch wissen oder grob fahrlässig nicht erkennen, dass dem faktischen Geschäftsführer die vom Gesetz verlangte Fähigkeit für das Geschäftsführeramt fehlt. Der einzelne Gesellschafter hat keine Erkundigungs-, Prüfungs- oder Nach- 50 forschungspflichten hinsichtlich der Amtsfähigkeit einer zum Geschäftsführer bestellten Person, sofern es an konkreten Verdachtsmomenten für Amtsunfähigkeit fehlt. Grobe Fahrlässigkeit ist erst dann anzunehmen, wenn Umstände deutlich dafür sprechen, dass der Betreffende nicht amtsfähig ist und der Gesellschafter sich gleichwohl nicht um weitere Sachaufklärung bemüht. Kein Gesellschafter darf die Augen vor der Wirklichkeit verschließen; weiß er etwa von einer Vorstrafe des (faktischen) Geschäftsführers, muss er der Frage nachgehen, ob die Straftat unter den Katalog von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 fällt und (wenn ja) ob der 5-Jahres-Zeitraum schon abgelaufen ist oder 1 Zuvor Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kap. 8 Rn 15 ff. 2 S. für die steuerrechtliche Eigenhaftung BFH GmbHR 2004, 833; im Kontext des § 43 ebenso etwa MünchKomm/Flei-

scher § 43 Rn 229; Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 22 aE; B/H/Zöllner/ Noack § 43 Rn 3; jetzt auch Michalski/Haas/Ziemons § 43 Rn 30; aA Ulmer/Paefgen § 43 Rn 11.

Kleindiek

|

269

§6

Geschäftsführer

nicht. Wird einer dritten Person ohne förmliche Bestellung zum Geschäftsführer die Führung der Geschäfte übertragen, kann für einen Minderheitsgesellschafter schon das Anlass zu erhöhtem Misstrauen bieten; das gilt erst recht, wenn daneben ein Geschäftsführer bestellt wird, der als bloßer „Strohmann“ fungiert (s. oben Rn 47)1. Erfährt ein Gesellschafter später von der Amtsunfähigkeit desjenigen, dem die Führung der Geschäfte überlassen worden ist, muss er alles ihm Mögliche und Zumutbare tun, um dem Betreffenden die (faktische) Geschäftsführung zu entziehen; dazu muss er (wenigstens) auf unverzügliche Einberufung einer Gesellschafterversammlung drängen oder diese nach § 50 Abs. 1/3 selbst einberufen2. 51 Die subjektiven Voraussetzungen müssen in der Person eines jeden Gesellschafters vorliegen, der zur Binnenhaftung nach § 6 Abs. 5 herangezogen werden soll; liegen sie nur bei einzelnen Gesellschaftern vor, können nur diese in die Haftung genommen werden. Ist Gesellschafter eine juristische Person oder eine sonstige Personenvereinigung, so kommt es für die Frage vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Übertragung der Geschäftsführung auf amtsunfähige Person auf das (der juristischen Person etc in wertender Betrachtung zuzurechnende) Wissen ihres organschaftlichen Vertreters oder sonstigen Repräsentanten an (zur Wissenszurechnung in einer GmbH näher § 35 Rn 58 ff). In diesem Rahmen kann auch das Wissen eines Gesellschafters der juristischen Person etc zuzurechnen sein, wenn dieser das Geschehen dort steuert (arg § 166 Abs. 2 BGB). Zu Darlegungs- und Beweislast s. unten Rn 60 f. 52 d) Gesellschafter als Haftungsadressaten: Anknüpfungspunkt für die Haftung gegenüber der Gesellschaft ist – in den Worten des Bundesrats (s. oben Rn 44) – „eigenes Auswahl- bzw. Handlungs- und Unterlassensverschulden der Gesellschafter im Rahmen der Geschäftsführerbestellung“. Die Vorschrift knüpft an die Gesellschafterkompetenz nach § 46 Nr. 5 an. Auf die Höhe der Beteiligung als Gesellschafter kommt es nicht an; sie kann sich allenfalls im Rahmen der Verschuldensvoraussetzung (s. oben Rn 50 f) auswirken. Zur Bekämpfung nahe liegender Umgehungsstrategien kann es geboten sein, auch mittelbare Gesellschafter in die Haftung einzubeziehen3: zB den beherrschenden und aktiv steuernden Gesellschafter einer (schwach kapitalisierten) GmbH oder UG (haftungsbeschränkt), die ihrerseits die unmittelbare 1 Zustimmend Bork/Schäfer/Schäfer Rn 22. 2 Ebenso R/A/Altmeppen Rn 30; B/H/Hueck/Fastrich Rn 21; MünchKomm/Goette Rn 53; Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 21; Scholz/Uwe H. Schnei-

270

|

Kleindiek

der/Sven H. Schneider Rn 45; aA Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 20. 3 Zustimmend R/A/Altmeppen Rn 35; MünchKomm/Goette Rn 53; Ulmer/ Paefgen Erg MoMiG Rn 21.

§6

Geschäftsführer

Gesellschafterstellung in der nämlichen Gesellschaft innehat. In Gesellschaften, deren Satzung die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer auf ein anderes Organ (etwa einen Beirat) übertragen hat, können gleichwohl die (unmittelbaren, ggf mittelbaren) Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 verantwortlich sein; die Mitglieder des Beirats etc können ggf zusätzlich (analog § 6 Abs. 5) der Haftung unterliegen. Entsprechendes gilt für die Mitglieder eines Aufsichtsrats, soweit sie nicht schon Organhaftung aus pflichtverletzendem Handeln (§ 52 iVm §§ 116, 93 AktG) trifft1. Würde man hier die Gesellschafter per se aus der Haftung entlassen, wäre Umgehungsstrategien (die „Firmenbestatter“ sofort nutzen würden) Tür und Tor geöffnet (zB durch Einrichtung eines Beirats unter Besetzung mit vermögenslosen Personen). Wo freilich auch in die Gesellschafterposition nur „Strohmänner“ (zB vermögenslose natürliche Personen) entsandt werden (auch das ist der Praxis organisierter „Firmenbestattung“ geläufig), stößt die Haftung aus § 6 Abs. 5 an Grenzen. Ob die Rspr zur Bewältigung solcher Konstellationen künftig die Figur des „faktischen Gesellschafters“ (gewissermaßen analog zum faktischen Geschäftsführer) anerkennen wird2, muss die Zukunft zeigen. Andernfalls bliebe nur der Versuch, die „Hintermänner“ selbst als faktische Geschäftsführer in die Verantwortung zu nehmen. e) Pflichtverletzung und Schadensverursachung durch die amtsunfähige Per- 53 son: Auf der Rechtsfolgenseite verpflichtet § 6 Abs. 5 die Gesellschafter solidarisch zum Ersatz des Schadens, der dadurch entsteht, dass die amtsunfähige Person „die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt“. Mit den Worten „Obliegenheiten verletzen“ greift das Gesetz die entsprechende Formulierung in § 43 Abs. 2 auf. Das ist konsequent: Amtsunfähige Personen, denen die Geschäftsführung überlassen wird, haften nach gefestigter Rspr als faktische Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber regelmäßig wie wirksam bestellte (näher dazu mit Nachw § 43 Rn 2 ff). § 6 Abs. 5 hebt diese Haftung nicht etwa auf, sondern nimmt die Gesellschafter (weil sie vorsätzlich oder grob fahrlässig die Führung der Geschäfte dem faktischen Geschäftsführer überlassen haben) zusätzlich in die Pflicht. Auf der Rechtsfolgenseite mag man § 6 Abs. 5 gewissermaßen als einen gesetzlich angeordneten Schuldbeitritt zu Lasten jener Gesellschafter begreifen, denen „Auswahl- bzw. Handlungs- und Unterlassensverschulden im Rahmen der Geschäftsführerbestellung“ (s. oben Rn 44) vorzuwerfen ist. Allerdings kann die Gesellschafterhaftung auch dort bestehen, wo der pflichtwidrig handelnde faktische Geschäftsführer mangels persönlicher Schuld ausnahmsweise einmal nicht zur Verantwortung gezogen werden kann (s. unten 1 R/A/Altmeppen Rn 34; Michalski/Tebben Rn 99; aA Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 22: keine Aufsichtsratshaftung aus § 6 Abs. 5 analog.

2 Dazu etwa (im Kontext der Durchgriffshaftung) KG GmbHR 2008, 703, 704.

Kleindiek

|

271

§6

Geschäftsführer

Rn 61). Haftung aus § 6 Abs. 5 setzt im Übrigen einen Zurechnungszusammenhang zwischen der schadensstiftenden Pflichtverletzung durch die amtsunfähige Person und dem Grund der Amtsunfähigkeit voraus (zB einschlägig vorbestrafter Geschäftsführer löst durch betrügerisches Agieren gegenüber Dritten eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft aus)1. 54 In der Konsequenz eines solchen Ansatzes liegt es, die Gesellschafter nur in dem Maße nach § 6 Abs. 5 haften zu lassen, in dem seitens des (amtsunfähigen) faktischen Geschäftsführers die Voraussetzungen pflichtwidrigen (wenn auch nicht unbedingt schuldhaften, s. unten Rn. 61) Geschäftsführerhandelns erfüllt sind. Das war zugleich ein Grund für die ursprüngliche Zurückhaltung der BReg gegenüber jener Gesellschafterhaftung2: In der Begründung zum RegE MoMiG wurde ihre Unvereinbarkeit mit der Gesetzessystematik reklamiert (s. oben Rn 44), weil der Alleingesellschafter oder die einverständlich handelnden Gesellschafter für einen Schaden nicht verantwortlich seien, den sie selbst oder die mit ihrem Einverständnis handelnden Geschäftsführer ihrer eigenen Gesellschaft zufügten. Ausnahmen hiervon bestünden im Wesentlichen nur in Bezug auf die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln3. 55 In der Tat entsteht aus § 43 Abs. 2 kein Schadensersatzanspruch gegen einen Geschäftsführer, wenn dessen schadensbegründende Geschäftsführungsmaßnahme auf Weisung der Gesellschafter oder mit ihrer Billigung vorgenommen wird; dabei kann das haftungsausschließende Einverständnis der Gesellschafter mit dem Geschäftsführerhandeln auch stillschweigend erklärt werden (zu Einzelheiten s. § 43 Rn 40 f). Ebenso können die Gesellschafter auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs gegen den Geschäftsführer verzichten: sofern Gesellschafter Weisungen mit haftungsbefreiender Wirkung erteilen oder die Geschäftsführungsmaßnahme sonstwie ex ante billigen dürfen, können sie auch in sonstiger Weise ex post über die Geschäftsführerhaftung disponieren (näher § 43 Rn 60 ff, 64). Jedoch besteht diese Dispositionsfreiheit nicht für die Verletzung von Pflichten, die den Geschäftsführern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind. Für den Fall eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 33 wird das in § 43 Abs. 3 Satz 3 ausdrücklich klargestellt, ebenso für das Auszahlungsverbot nach § 64 (vgl § 64 Satz 4). Entsprechendes gilt für Geschäftsführungsmaßnahmen, welche die Existenz der Gesellschaft erheblich gefährden (s. § 43 Rn 42) sowie für sonstige nicht dispositive Geschäftsführerpflichten, zB die Buchführungspflicht nach § 41 oder Kreditgewährungen nach § 43a (zu Einzelheiten s. § 43 Rn 42 und 64). 1 Zutreffend B/H/Hueck/Fastrich Rn 23; ebenso etwa R/A/Altmeppen Rn 33; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 23.

272

|

Kleindiek

2 Ganz ähnlich schon Drygala ZIP 2005, 423, 428 ff; Haas WM 2006, 1369, 1373. 3 Begr zu § 6 Abs. 2 GmbHG-RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 33.

§6

Geschäftsführer

Eine systemkonforme Auslegung von § 6 Abs. 5 muss diesen Grundsätzen 56 Rechnung tragen. Das heißt: Schadenstiftendes Handeln des faktischen Geschäftsführers löst keine Gesellschafterhaftung nach dieser Vorschrift aus, wenn und soweit ihm eine haftungsbefreiende Weisung oder Billigung des Alleingesellschafters oder sämtlicher Gesellschafter zugrunde liegt oder die Gesellschafter wirksam auf einen entstandenen Ersatzanspruch verzichtet haben1. Denn soweit sie hierzu befugt sind, steht der Bestand des Gesellschaftsvermögens zu ihrer Disposition. Ihre Einwilligung schließt die Haftung sowohl eines wirksam bestellten als auch eines faktischen Geschäftsführers aus. Konsequent können sie in diesem Rahmen für das Geschäftsführerhandeln auch nicht selbst nach § 6 Abs. 5 zur Verantwortung gezogen werden. Dem lässt sich nicht entgegen halten, die Haftung nach § 6 Abs. 5 sei als eine den Kapitalerhaltungsinteressen dienende Haftung der Gesellschafter konzipiert (vgl oben Rn 44), weshalb „die in §§ 9b Abs. 1, 43 Abs. 3 Satz 3 zum Ausdruck kommende Wertung“ heranzuziehen sei2. Der hier vertretenen systemkonformen Auslegung des § 6 Abs. 5 geht es gerade darum, die Gesellschafterhaftung dort (aber eben auch nur dort) eingreifen zu lassen, wo jene „Kapitalerhaltungsinteressen“ nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen. Innerhalb dieses Dispositionsbereichs der Gesellschafter wird eine Inan- 57 spruchnahme der Gesellschafter aus § 6 Abs. 5 in der Praxis regelmäßig an ihrem (ggf nachträglich) erklärten Einverständnis scheitern. Im Einzelfall kann es in der mehrgliedrigen Gesellschaft aber am Einverständnis aller Gesellschafter fehlen: Etwa wenn Minderheitsgesellschafter, die sich vom Vorwurf eigenen „Auswahl- bzw. Handlungs- und Unterlassensverschulden im Rahmen der Geschäftsführerbestellung“ (s. oben Rn 44) entlasten können, ihr Einverständnis mit der schadenstiftenden Geschäftsführungsmaßnahme verweigern. Dann bleiben die Geschäftsführer und ebenso die Mitgesellschafter, denen jene Entlastung nicht gelingt, in der Verantwortung. Ihre Wirkung entfaltet die Gesellschafterhaftung nach § 6 Abs. 5 aber außer- 58 halb des Dispositionsbereichs der Gesellschafter: wo der (amtsunfähige) faktische Geschäftsführer eine der Pflichten verletzt hat, die den Geschäftsführern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind (s. oben Rn 55). Denn die Geschäftsführerhaftung für die Verletzung solcher Pflichten ist der Gesellschafterdisposition entzogen. Entsteht der Gesellschaft aus der Verletzung einer solchen Pflicht ein Schaden, 1 S. schon 17. Aufl, Rn 56 ff und zuvor Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kap. 8 Rn 25 ff. Zustimmend R/A/Altmeppen Rn 31; MünchKomm/Goette Rn 55; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 23;

auch Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Rn 41. 2 So aber der Einwand von Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 24; dagegen R/A/Altmeppen Rn 31.

Kleindiek

|

273

§6

Geschäftsführer

können sich die Gesellschafter auch der eigenen Haftung aus § 6 Abs. 5 – sofern dessen sonstige Voraussetzungen vorliegen – nicht entziehen. Die vom Bundesrat zur Verteidigung der Binnenhaftung nach § 6 Abs. 5 reklamierte „Stärkung der Kapitalerhaltungsinteressen“ (s. oben Rn 44) hat also durchaus ihre Berechtigung, freilich – gesetzessystematisch folgerichtig – nur in dem Umfang, wie jenes „Kapitalerhaltungsinteresse“ nicht zur Disposition der Gesellschafter steht. Unter dieser Prämisse hat § 6 Abs. 5 eine plausible Legitimationsgrundlage: Gesellschafter, die einer für die Geschäftsführerfunktion ungeeigneten und deshalb amtsunfähigen (im Kontext einer „Firmenbestattung“ typischerweise mit einem Berufsverbot belegten und/oder einschlägig vorbestraften) Person die faktische Geschäftsführung überlassen, setzen eine signifikant erhöhte Gefahr dafür, dass die den Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesenen Pflichten verletzt werden. Wenn sich diese Gefahr realisiert, sollen die Gesellschafter auch persönlich zur Haftung herangezogen werden. 59 f) Verfolgung des Anspruchs gegen die Gesellschafter: Der Anspruch gegen die Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 steht der Gesellschaft zu. Sofern die Gesellschaft (wieder) wirksam bestellte Geschäftsführer hat, sind diese zur Geltendmachung des Anspruchs verpflichtet. Faktisch wird der Anspruch aber vor allem vom Insolvenzverwalter verfolgt werden, wenn es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt. Insbesondere im Zusammenhang mit organisierten „Firmenbestattungen“ suchen die Beteiligten gerade das gezielt zu verhindern. Deshalb sollte den Gesellschaftsgläubigern (analog §§ 93 Abs. 5 Satz 1, 117 Abs. 5 Satz 1, 309 Abs. 4 Satz 3 AktG) ein eigenes Verfolgungsrecht gewährt werden, wenn sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können1. 60 Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast folgt den entsprechenden Regeln für die Geschäftsführerhaftung (zu ihnen näher mit Nachweisen § 43 Rn 52 ff)2, da es sich bei der Gesellschafterverantwortlichkeit nach § 6 Abs. 5 auf der Rechtsfolgenebene um weitergeleitete Geschäftsführerhaftung wegen schadenstiftender Pflichtwidrigkeit handelt (s. oben Rn 53). Das heißt: Wer einen Gesellschafter nach § 6 Abs. 5 in Anspruch nimmt, muss darlegen und beweisen, (1) dass einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte übertragen wurde, (2) dass der Gesellschaft ein Schaden entstand, und (3) dass ursächlich für diesen Schaden ein Verhalten des faktischen Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis war (vgl dazu § 43 Rn 54). Der in Anspruch genommene Gesellschafter muss demgegenüber Umstände dafür darlegen und beweisen, (1) dass das schadensauslösende Verhalten des 1 Zustimmend Bork/Schäfer/Schäfer Rn 24. – Zur vergleichbaren Frage für die Schadensersatzansprüche gegen ei-

274

|

Kleindiek

nen Liquidator nach §§ 73 Abs. 3, 43 s. § 73 Rn 13 mwN. 2 Ebenso Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 28.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

faktischen Geschäftsführers nicht pflichtwidrig war, oder (2) dass es am eigenen Verschulden (also des Gesellschafters) fehlt, was die Übertragung der Geschäftsführer auf die amtsunfähige Person betrifft (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit; s. oben Rn 49 ff); auch für Letzteres sind die Gesellschafter (analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG) beweisbelastet. Wird der Geschäftsführer selbst in Anspruch genommen, mag er sich in Ein- 61 zelfällen erfolgreich durch den Nachweis entlasten, dass ihn hinsichtlich der ihm unterlaufenen Pflichtverletzung kein Schuldvorwurf trifft (§ 43 Rn 52). Dem nach § 6 Abs. 5 in Anspruch genommenen Gesellschafter kommt eine solche Entlastungsmöglichkeit des Geschäftsführers indes nicht in derselben Weise zugute. Das ist augenfällig, wenn das Verschulden des amtsunfähigen Geschäftsführers an Umständen scheitert, die auch seine fehlende Geschäftsfähigkeit (und damit seine Amtsunfähigkeit) begründen. Ihn gleichwohl mit der Geschäftsführung betraut (bzw ihm diese nicht entzogen) zu haben, ist hier gerade Bezugspunkt für den Schuldvorwurf gegenüber dem Gesellschafter und rechtfertigt dessen Haftung. Ansprüche aus § 6 Abs. 5 verjähren (wegen ihrer Anknüpfung an die pflicht- 62 widrige Schadensverursachung durch den faktischen Geschäftsführer) analog § 43 Abs. 4 in fünf Jahren1, beginnend mit der Entstehung des Anspruchs, dh mit Schadenseintritt; es gilt das § 43 Rn 67 ff Ausgeführte entsprechend.

Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . 3. Organisationsrecht und Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflichten des Geschäftsführers . . . 5. Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechte des Geschäftsführers . . . . . 7. Vergütung des Geschäftsführers . . 8. Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 10 18 20 28 31 36

9. Sozialversicherung . . . . . . . . . 10. Leistungsstörungen . . . . . . . . . 11. Beendigung des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . 12. Ordentliche Kündigung . . . . . . 13. Außerordentliche Kündigung . . 14. Anstellungsverhältnis in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Fehlerhafter Anstellungsvertrag 16. Gerichtsstand . . . . . . . . . . . .

. 40 . 41 . 44 . 51 . 57 . 69 . 73 . 75

1 Ebenso R/A/Altmeppen Rn 36; B/H/Hueck/Fastrich Rn 24.

Kleindiek

|

275

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Literatur: Bauer Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge (Handbuch), 8. Aufl 2007; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Boemke Das Dienstverhältnis des GmbH-Geschäftsführers zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht, ZfA 1998, 209; Brachert Organmitgliedschaft und Arbeitnehmerstatus, 1991; Brandmüller Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 17. Aufl 2005; Diller Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994; Fleck Das Organmitglied – Unternehmer oder Arbeitnehmer, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197; Goette Die GmbH, 2. Aufl 2002, § 8 III; Goette Der Geschäftsführerdienstvertrag zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht in der Rechtsprechung des BGH, FS Wiedemann, 2002, S. 873; V. Groß Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrecht, 1987; Henssler Das Anstellungsverhältnis der Organmitglieder, RdA 1992, 289; Heyll Die Anwendung von Arbeitsrecht auf Organmitglieder, 1994; Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl 2009 (mit Vertragsmustern); Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht am Beispiel des abhängigen GmbH-Geschäftsführers, 2006; Lunk/Rodenbusch Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff und seine Auswirkungen auf das deutsche Recht – Eine Prognose am Beispiel des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2012, 188; Mildenberger Der Geschäftsführervertrag, 2000; Reuter Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern …, FS Zöllner, 1998, S. 487; Mirza Khanian Die Inhaltskontrolle von Organanstellungsverträgen am Beispiel des GmbH-Geschäftsführervertrages, 2008; Stück Der GmbH-Geschäftsführer zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht im Spiegel aktueller Rechtsprechung, GmbHR 2006, 1009; Tillmann/Mohr GmbHGeschäftsführer, 9. Aufl 2009 (mit Vertragsmustern); Tillmann/Schiffers/Wälzholz Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl 2009; Wank Der Fremdgeschäftsführer der GmbH als Arbeitnehmer, FS Wiedemann, 2002, S. 587; Weber/Dahlbender Verträge für GmbH-Geschäftsführer und Vorstände, 2. Aufl 2000.

1. Überblick 1 Mit der Bestellung des Geschäftsführers wird dieser in sein Amt berufen, werden dessen organschaftliche Rechte und Pflichten sowie dessen organschaftliche Vertretungsmacht begründet. Da die Bestellung viele Punkte wie namentlich die Gegenleistungen an den Geschäftsführer (Gehalt, Tantieme etc) offenlässt, muss sie entsprechend ergänzt werden. Das geschieht durch schuldrechtliche Abreden, idR in gesondertem (Anstellungs-)Vertrag, kann aber auch im Gesellschaftsvertrag (unechter Satzungsbestandteil, § 3 Rn 83) geschehen. Sie begründen ein von der Bestellung getrenntes1 Anstellungsverhältnis (§ 6 Rn 1), das für die Amtsübernahme und -führung den Rechtsgrund schafft2 und die persönliche Rechtsstellung des Geschäftsführers regelt. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer (§ 6 Rn 11) kann das aber auch Inhalt seiner Mitgliedschaft sein (echter Satzungsbestandteil, § 3 Rn 83). Schließlich können in den Gesellschaftsvertrag auch materielle Vorgaben auf1 AA Baums Geschäftsleitervertrag, S. 54 ff: Ergänzung des Geschäftsführer-Verhältnisses; relativierend auch

276

|

Kleindiek

Mildenberger Geschäftsführervertrag, S. 17 ff. 2 Reuter FS Zöllner, S. 487, 488.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

genommen werden, wie das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis zum Gesellschafter-Geschäftsführer oder Fremdgeschäftsführer ausgestaltet werden soll. 2. Anstellungsvertrag Regelmäßig schließt der Geschäftsführer – der Gesellschafter-Geschäftsfüh- 2 rer ebenso wie der Fremdgeschäftsführer – über seine Tätigkeit einen gesonderten Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft ab. Dieser bedarf keiner besonderen Form (unten Rn 6), kommt aber nicht schon mit der Bestellung und ihrer Annahme durch den Geschäftsführer zustande (näher unten Rn 6 f). Falls der Geschäftsführer unentgeltlich, etwa ehrenamtlich, wirken soll, ist der Anstellungsvertrag als Auftrag (§§ 662 ff BGB) zu qualifizieren. Die Verpflichtung zu unentgeltlicher Tätigkeit muss jedenfalls beim Fremdgeschäftsführer besonders vereinbart werden, weil von diesem die Geschäftsführung typischerweise nur gegen Vergütung geleistet wird (näher unten Rn 31). Unter den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB unterliegt der Anstellungsvertrag der AGB-Kontrolle1, wobei das BAG jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter zumindest über eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausübt, einen Verbrauchervertrag iSv § 310 Abs. 3 BGB annimmt2. a) Rechtsnatur: Der Anstellungsvertrag zur entgeltlichen Geschäftsführung 3 ist ein auf besondere Dienstleistungen, nämlich die Führung des Geschäftsführeramtes gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675, 611 BGB)3. Er unterliegt (auch beim abhängigen Fremdgeschäftsführer) den Regeln des freien Dienstvertrages, nicht denen des Arbeitsvertrages4. Der Verlust der Or1 Zur AGB-Inhaltskontrolle vorformulierter Geschäftsführer-Anstellungsverträge s. Mirza Khanian Die Inhaltskontrolle von Organanstellungsverträgen am Beispiel des GmbH-Geschäftsführervertrages, 2008; Mirza Khanian GmbHR 2011, 116; Henssler/ Strohn/Oetker § 35 Rn 83. 2 BAG GmbHR 2010, 1142, 1144. 3 Reuter FS Zöllner, S. 487, 494: Amtswahrnehmungsvertrag. 4 Übereinstimmend die ganz hM, etwa R/A/Altmeppen § 6 Rn 73; Bauer/Gragert ZIP 1997, 2177; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 172; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 136, 144; Heyll Anwendung von Arbeitsrecht, S. 34 ff; Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht, S. 63 ff; Sandmann Die

Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 261 f; für Orientierung am Arbeitsrecht, namentlich für den Fremdgeschäftsführer, hingegen etwa Brachert Organmitgliedschaft, S. 139 ff; Diller Gesellschafter und Gesellschaftsorgane, S. 137 ff; Frisch Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts, 1998, S. 106 ff, 131 ff; Groß Anstellungsverhältnis, S. 219 ff; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 175 ff; Wank FS Wiedemann, S. 587 ff; für den Gesellschafter-Geschäftsführer Krause Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 303 ff, 331 ff; s. zum Ganzen auch noch Boemke ZfA

Kleindiek

|

277

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

ganstellung ändert daran nichts1; ebenso wenig eine fortgesetzte Tätigkeit während des Insolvenzverfahrens2. Der Qualifikation des GeschäftsführerAnstellungsverhältnisses als freies Dienstverhältnis folgt der BGH in ständiger Rspr3, das BAG erkennt „in aller Regel“ ebenso4. Allerdings will der 5. Senat des BAG „im Einzelfall“ bei einer Mehrpersonen-Geschäftsführung und weitreichender Weisungsabhängigkeit eines Geschäftsführers auch und gerade hinsichtlich der „konkreten Modalitäten“ seiner Leistungserbringung die Einordnung als Arbeitsverhältnis annehmen5, was für den 2. Senat „allenfalls in extremen Ausnahmefällen“ in Betracht kommt6. Indes sollte in allen Fällen an der Qualifizierung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages als freier Dienstvertrag festgehalten werden. Maßgeblich dafür sind die gesetzlichen Mindestpflichten jedes Geschäftsführers (§§ 41, 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO), von deren verantwortlicher Erfüllung weder der Gesellschaftsvertrag noch die Gesellschafter dispensieren können7, sowie die typische Unternehmerfreiheit des Geschäftsführers, der als das organschaftliche Vertretungsorgan der Gesellschaft nicht Adressat arbeitsrechtlicher Weisungen, sondern seinerseits Träger entsprechender Weisungsbefugnisse ist; der Geschäftsführer übt kraft seiner Organstellung Arbeitgeberfunktionen aus. Die organschaftliche Rechtsstellung des Geschäftsführers prägt auch sein Anstellungsverhältnis8; im Anstellungsvertrag werden die Geschäftsführerpflichten und -rechte lediglich konkretisiert und ergänzt (unten Rn 18). Dahinter tritt die Bindung, die der Geschäftsführer für seine Arbeitskraft eingeht, in ihrer qualifizierenden Bedeutung zurück. Sie aber rechtfertigt es gleichzeitig, einzelne Vorschriften und Prinzipien des Arbeitsrechts auf den Geschäftsführer analog anzuwenden9, und zwar dann und insoweit, wie nicht die Funktionen eines gesetzlichen Vertreters und Unternehmensleiters im Vordergrund stehen, sondern die Sicherung der persönlichen und wirtschaftlichen Existenz des Geschäftsführers10, und wenn Funktionsstörungen der Organstellung hierdurch nicht zu befürchten sind11. Das hat Auswirkungen ua auf die Kün-

1

2 3

4

1998, 209 ff; Henssler RdA 1992, 289, 292 ff. BGH ZIP 2000, 508; BGH ZIP 2003, 485 = GmbHR 2003, 472; BAG ZIP 1999, 1456 = GmbHR 1999, 816; BAG GmbHR 2006, 592, 594; BAG NJW 2008, 3514, 3515 f = GmbHR 2008, 1259, 1261. LAG Rheinland-Pfalz NZG 2009, 195. S. nur BGHZ 49, 30, 31 f; wN zur BGH-Rspr bei Goette DStR 1998, 1137; Goette FS Wiedemann, S. 873 ff. BAG GmbHR 2006, 592, 593; BAG ZIP 1999, 1456 = GmbHR 1999, 816.

278

|

Kleindiek

5 BAG ZIP 1999, 1854, 1855 = GmbHR 1999, 925, 926. 6 BAG GmbHR 2006, 592, 503 f. 7 Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 203. 8 Goette FS Wiedemann, S. 873, 886. 9 Hueck ZfA 1985, 25, 32; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 177 f; Goette FS Wiedemann, S. 873 ff mit Auswertung der BGH-Rspr; im Ansatz ebenso Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht, S. 93 ff, 187 ff. 10 Fleck WM 1985, 677. 11 Goette FS Wiedemann, S. 873, 886 f.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

digungsfristen (unten Rn 53 f) oder den Schutz von Versorgungszusagen (unten Rn 36 ff). Allerdings ist bei dieser Erstreckung arbeits- und sozialrechtlicher Schutzbestimmungen (näher unten Rn 5, 25, 29, 37, 40, 47 f, 53 f, 61a) eine generalisierende Betrachtungsweise erforderlich1, die allein auf den Zweck der Schutznorm und weder auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers im Einzelfall abstellt noch auf den Willen der Vertragsparteien, das Anstellungsverhältnis allgemein als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Das schließt die einvernehmliche Übernahme einzelner Regelungen des Arbeitsrechts im zulässigen Rahmen nicht aus2. – Diese Grundsätze gelten gleichfalls für den Geschäftsführer der Vor-GmbH3. Falls ein Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt wird, 4 kann der bestehende Arbeitsvertrag (wenn kein neuer Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen wird) schuldrechtliche Grundlage auch der Geschäftsführer-Tätigkeit sein4. Wird ein entsprechender Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen, kann das Arbeitsverhältnis, wenn auch in ruhendem Zustand, uU fortbestehen: ruhendes Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz einer Doppelstellung als Arbeitnehmer und Organvertreter5. Abgesehen vom Fall ausdrücklicher Aufhebung im Einvernehmen hatte das BAG den Willen der Parteien zu einer vollständigen Ersetzung des Arbeitsverhältnisses durch das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis ursprünglich nur dann annehmen wollen, wenn der Verlust des gesetzlichen Kündigungsschutzes durch besondere Vereinbarungen, etwa durch einen materiellen Risikoausgleich, kompensiert wird6. Diese Rspr wurde im Grundsatz zunächst fortgeführt7, zugleich aber für bestimmte Konstellationen relativiert8. Inzwischen geht das BAG in gefestigter Rspr davon aus, dass im Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages durch einen leitenden Arbeitnehmer 1 AA BAG ZIP 1992, 1496, 1497 f = GmbHR 1993, 35, 36 f; Henssler RdA 1992, 289, 295. 2 S. schon Fleck ZHR 149 (1985), 387, 400 ff; zur vertraglich vereinbarten Geltung des KSchG unten Rn 47. 3 S. BAG GmbHR 1996, 681. 4 So im Fall BAG GmbHR 2008, 429 (Bestellung eines bei der Konzernmutter beschäftigten Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft; s. zur Drittanstellung unten Rn 9); hierzu Bauer/Arnold DB 2008, 350; Stagat DB 2010, 2801, 2802 ff. 5 Zu den davon zu unterscheidenden Konstellationen der Begründung eines gesonderten Arbeitsverhältnisses ne-

ben dem Geschäftsführerdienstverhältnis s. etwa BAG ZIP 1986, 1213, 1215; BAG ZIP 2003, 1010, 1013 f = GmbHR 2003, 765, 769; ferner OLG Schleswig GmbHR 2003, 1130, 1132 f. 6 BAG BB 1986, 1579; Zusammenfassung der überwiegend kritischen Reaktion im arbeitsrechtlichen Schrifttum bei Kamanabrou DB 2002, 148, 149; Kitzinger Der GmbH-Geschäftsführer zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, 2001, S. 38 ff. 7 BAG BB 1996, 113, 114. 8 BAG BB 1994, 287 = GmbHR 1994, 243: vermuteter Wille zur Aufhebung eines zur Erprobung abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses.

Kleindiek

|

279

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses liegt1. Mangels weiterer Anhaltspunkte spreche grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass nach dem Willen der Parteien neben dem Geschäftsführer-Dienstvertrag nicht auch das alte Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen solle. Das wird selbst dort angenommen, wo der Vertragspartner des Geschäftsführer-Vertrages nicht identisch mit dem Arbeitgeber des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses ist2. Ein ruhend fortbestehendes Arbeitsverhältnis zieht das BAG (als Ergebnis der Auslegung) nur noch in Ausnahmefällen in Betracht: etwa wo die Geschäftsführerstellung bei sonst unveränderten Vertragsbedingungen lediglich für kurze Zeit befristet übertragen werde oder wo die Bestellung nur „pro forma“ erfolge3. Wird allerdings der (ehemalige) Geschäftsführer nach seiner Abberufung ausnahmsweise in einem neu vereinbarten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt4, kann die Auslegung der getroffenen Vereinbarungen ergeben, dass jetzt für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG die frühere Beschäftigungszeit als Geschäftsführer anzurechnen ist5. 4a Das BAG hält an dieser Rspr auch für jene Fälle fest, in denen der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ab dem 1.5.2000 geschlossen worden ist6. Zu diesem Datum ist § 623 BGB in Kraft getreten, wonach die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 126 BGB) bedarf. Durch lediglich mündlichen Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages kann ein bestehendes Arbeitsverhältnis nicht mehr wirksam beendet werden7. Aus § 623 BGB ist aber nicht zu folgern, dass (innerhalb oder außerhalb des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages) eine ausdrückliche schriftliche Regelung zur Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses getroffen werden muss. Vielmehr ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob im schriftlich abgeschlossenen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag zugleich auch die Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist. Der Aufhebungswille muss in der Vertragsurkunde (wenn auch ggf nur unvollkommen und andeutungsweise) Ausdruck gefunden haben. Das BAG leitet nach wie vor schon allein 1 BAG BB 1997, 998; BAG NJW 2000, 3732 = GmbHR 2000, 1092; BAG NZG 2003, 223, 224; BAG GmbHR 2006, 592, 594; BAG GmbHR 2006, 1101, 1103; BAG DB 2009, 907 = GmbHR 2009, 651; BAG GmbHR 2011, 867, 868; BAG GmbHR 2011, 1200, 1202. 2 BAG NJW 2000, 3732 = GmbHR 2000, 1092: Abschluss des GeschäftsführerAnstellungsvertrages mit einer durch

280

|

Kleindiek

3 4

5 6 7

Ausgliederung neu gegründeten GmbH; BAG GmbHR 2006, 1101, 1103. BAG GmbHR 2006, 1101, 1103. Was aber der Vereinbarung bedarf; s. BAG NJW 2008, 3514, 3515 f = GmbHR 2008, 1259, 1260 f. BAG GmbHR 2006, 592, 595. BAG ZIP 2007, 1917, 1919 f = GmbHR 2007, 1219, 1221. BAG GmbHR 2011, 867, 868 f; BAG GmbHR 2011, 1200, 1202.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

aus dem Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrages die Vermutung einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab, die nur durch klare und eindeutige anderweitige Vereinbarung widerlegt werde1; auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB soll daran nichts ändern2. Das trägt den Regelfällen angemessen Rechnung, die durch Abschluss eines neuen Dienstvertrages mit veränderten Regelungen und typischerweise verbesserten Anstellungsbedingungen geprägt sind3. Der übereinstimmende Wille zur Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses kommt dadurch hinreichend deutlich zum Ausdruck. In Ausnahmefällen, etwa wenn trotz (befristeter) Bestellung zum Geschäftsführer die Anstellungsbedingungen im Übrigen unverändert bleiben, kann aber ein anderes Auslegungsergebnis näher liegen. – Gesellschaftsintern liegt die Vertretungsbefugnis zum Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages und zur Aufhebung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses (wenn auch jenes schon mit derselben Gesellschaft bestand) in einer Hand, nach dem Normalstatut in Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 also bei den Gesellschaftern, nicht den anderen Geschäftsführern (unten Rn 6): der Sachzusammenhang mit der Organbestellung erfasst, wenn ein Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt wird, Neubegründung seines Anstellungsvertrages und Aufhebung des Arbeitsvertrages gleichermaßen4. War der Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber geschlossen worden, bleibt dieser für die Vertragsaufhebung zuständig; die Aufhebung kann sich ggf aber im Wege der Vertretung (Bevollmächtigung, Genehmigung) vollziehen. – Zu den Rechtsfolgen eines ruhend fortbestehenden Arbeitsverhältnisses unten Rn 45, 47, 49, 75. Im Verhältnis zu den Arbeitnehmern der Gesellschaft fungiert der Geschäfts- 5 führer als Arbeitgeber und Prinzipal5. Zwar ist nur die Gesellschaft Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3), nicht der Geschäftsführer. Dennoch kann er zum ehrenamtlichen Handelsrichter (§ 109 GVG) sowie auf Arbeitgeberseite zum ehrenamtlichen Arbeits- (§§ 22 Abs. 2 Nr. 1, 37 Abs. 2, 43 Abs. 3 ArbGG) und Sozialrichter (§§ 16 Abs. 4 Nr. 2, 47 Satz 2 SGG) ernannt werden. Zudem schließen einige (teils grundlegende arbeitsrechtliche) Gesetze den Geschäftsführer ausdrücklich aus ihrem Regelungsbereich aus (vgl 1 BAG ZIP 2007, 1917, 1920 = GmbHR 2007, 1219, 1221; BAG DB 2009, 907 = GmbHR 2009, 651; BAG GmbHR 2011, 867, 868. 2 BAG ZIP 2007, 1917, 1919 = GmbHR 2007, 1219, 1221; kritisch Gravenhorst GmbHR 2007, 711. 3 S. dazu auch BGH GmbHR 2006, 592, 594; LAG Stuttgart ZIP 2007, 243, 245 f = GmbHR 2007, 707, 708 f.

4 Bauer/Baeck/Lösler ZIP 2003, 1821, 1825 f; ebenso etwa Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 83; Langner DStR 2007, 535, 537; Moll GmbHR 2008, 1024, 1027 f; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 138; aA Hümmerich/Schmidt-Westphal DB 2007, 222, 224 f. 5 BGHZ 49, 30, 31.

Kleindiek

|

281

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

etwa § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG; § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG; §§ 14 Abs. 1 Nr. 1, 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG; § 3 Abs. 1 Satz 2 MitbestG). Auch § 613a BGB kann für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers keine Geltung beanspruchen1. Gleichfalls unanwendbar sind die Bestimmungen des ArbZG2 oder – jedenfalls auf der Basis des deutschen Arbeitnehmerbegriffs – des Teilzeitund BefristungsG (TzBfG). Allerdings sind in diesem Zusammenhang die Entwicklungen des europäischen Arbeitsrechts von Bedeutung. Da der (freilich nicht einheitliche) Arbeitnehmerbegriff im Gemeinschaftsrecht, soweit er auf das zentrale Abgrenzungsmerkmal der Weisungsgebundenheit abstellt, weiter gefasst ist als der des nationalen deutschen Rechts (vgl § 6 Rn 34), kann es in europarechtskonformer Auslegung ggf geboten sein, Fremdgeschäftsführer in den Anwendungsbereich eines Gesetzes einzubeziehen, das auf europäischem Richtlinienrecht beruht. Die Frage stellt sich etwa für die Bestimmungen des MutterschutzG, nachdem der EuGH die Fremdgeschäftsführerin einer lettischen Aktiengesellschaft in den Geltungsbereich der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG einbezogen hat3. Eine ähnliche Problematik ergibt sich für den Anwendungsbereich des TzBfG angesichts der Teilzeitarbeits- und der Befristungsrichtlinie (97/81/EG bzw 199/70/EG). Die Entwicklung ist hier gegenwärtig ganz im Fluss4; es bleibt abzuwarten, wie der EuGH in solchen und vergleichbaren Fällen urteilen wird. – S. im Übrigen unten Rn 25, 29, 37, 40, 47 f, 53 f, 61a. 6 b) Abgeschlossen wird der Anstellungsvertrag im Regelfall zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft5 (zur Drittanstellung unten Rn 9), letztere nach § 46 Nr. 5 durch die Gesellschafter vertreten und nicht durch die anderen Geschäftsführer6. Das gilt auch für die Vorgesellschaft7. Zur Zuständigkeit für die Beendigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, wenn ein Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt wird, s. oben Rn 4. Hat der Gesellschaftsvertrag die Anstellungskompetenz einem anderen Organ, zB einem Beirat, übertragen, so vertritt dieses die Gesellschaft (§ 112 AktG analog)8. Dabei folgt die Anstellungskompetenz im Zweifel der Bestellungskompetenz9. Bei Bestehen eines Sonderrechts auf Geschäftsführer-Be1 BAG ZIP 2003, 1010, 1012 ff = GmbHR 2003, 765, 767 ff. 2 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 182. 3 EuGH NJW 2011, 2343 = AG 2011, 165 – Danosa; dazu Fischer NJW 2011, 2329; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 191 f. 4 Weiterführend etwa Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188; Oberthür NZA 2011, 253; Wank RdA 2011, 178. 5 BGH GmbHR 1997, 547, 548.

282

|

Kleindiek

6 BGH GmbHR 2000, 876 mwN. 7 Fleck WM 1985, 677. 8 Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess in diesem Falle: BGH BB 2004, 126 = GmbHR 2004, 259; BGH NJW 1999, 3263 = GmbHR 1999, 1140; zur unzulässigen Kompetenzübertragung auf die Geschäftsführer: Goette GmbH, § 8 Rn 10. 9 BGHZ 113, 237, 241 f; R/A/Altmeppen § 6 Rn 84; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 254; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 69.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

stellung (Bestellungsrecht) ist – soweit eine klare vertragliche Regelung fehlt – durch Auslegung zu ermitteln, ob dessen Inhaber auch zum Abschluss des Anstellungsvertrages befugt sein soll. Eine solche Befugnis auch hier im Zweifel annehmen zu wollen1, überzeugt nicht. Das Bestellungsrecht soll einzelnen Gesellschaftern (bzw Gesellschafterstämmen) die Repräsentation in der Geschäftsführung garantieren, die Entscheidungskompetenz aller Gesellschafter hinsichtlich der Anstellungsbedingungen aber idR nicht einschränken. Es läge ersichtlich auch nicht im Interesse der Gesellschaft, wenn jeder Inhaber eines solchen Sonderrechts die Anstellungsbedingungen „seines“ Geschäftsführers mit Wirkung für die Gesellschaft autonom festlegen könnte. Bei bloßem Benennungs- oder Präsentationsrecht (zu den Unterschieden s. Vor § 35 Rn 3 und § 46 Rn 25) kommt eine solche Vermutung ohnehin nicht in Betracht. Das Anstellungsorgan kann ein oder mehrere Organmitglieder oder Geschäftsführer ermächtigen, die Gesellschaft beim Vertragsabschluss zu vertreten2. Fassen die Gesellschafter keinen dahin gehenden Beschluss, kann die Gesellschaft nur durch sämtliche Gesellschafter handeln3. – Im Geltungsbereich des MitbestG besteht zwingende Aufsichtsratskompetenz4. – Der Anstellungsvertrag ist formfrei5 und kann auch konkludent abgeschlossen werden6. Das gilt auch für den befristeten Vertrag; § 623 BGB findet keine Anwendung (unten Rn 47). Ist die Höhe der Vergütung nicht festgelegt, bestimmt sich diese nach § 612 Abs. 2 BGB (unten Rn 31). In der Einmann-Gesellschaft kann der Gesellschafter-Geschäftsführer den 7 Anstellungsvertrag mit sich nur wirksam abschließen, wenn der Gesellschaftsvertrag ihn von § 181 BGB (§ 35 Abs. 3) befreit hat und dies nach § 10 Abs. 1 Satz 2 ins Handelsregister eingetragen ist (s. unten § 10 Rn 7)7. Um 1 So Cramer NZG 2011, 171, 171 ff im Anschluss an R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 17. 2 BGH WM 1968, 1328; OLG Köln GmbHR 1991, 156, 157: stillschweigende Bevollmächtigung zur Ausführung des Beschlusses; zum vollmachtlosen Gesellschafter: BGH GmbHR 1990, 33, 34. 3 Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64, 67; wohl auch Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 110 ff; B/H/Zöllner § 46 Rn 40; aA etwa Ulmer/Paefgen § 38 Rn 75; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 195: Mehrheitsvertretung. 4 BGH NJW 1984, 733. 5 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 168; zur

vertraglichen Schriftformklausel und ihrer Entkräftung: BGH GmbHR 1997, 547, 548; Schuhmann GmbHR 1993, 79. 6 Aus steuerlichen Gründen ist schriftliche Abfassung aber empfehlenswert; s. dazu Schiffers in Tillmann/Schiffers/ Wälzholz, Die GmbH im Gesellschaftsund Steuerrecht, Rn 1239. 7 BGHZ 33, 189, 194; Fleck WM 1985, 677 f; Goette GmbH, § 8 Rn 85 ff; R/S-L/Schmidt-Leithoff § 6 Rn 27; aA B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 167; MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/ Diekmann § 43 Rn 13: § 35 Abs. 3 unanwendbar.

Kleindiek

|

283

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

jedoch den Rechtsverkehr vor Manipulationen des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers zu schützen, muss dieser den Anstellungsvertrag schriftlich so niederlegen, dass sich aus der Urkunde Inhalt und Abschlusszeitpunkt des Vertrages einwandfrei ergeben1; andernfalls ist der Anstellungsvertrag unwirksam (§ 35 Abs. 3 Satz 2 gilt insoweit nicht). Ein in dieser Weise formwirksamer Vertrag erfüllt zugleich das Protokollerfordernis aus § 48 Abs. 3. 8 c) In die Gesellschafterzuständigkeit fallen – vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung2 bzw im Geltungsbereich des MitbestG – auch die Abänderung des Anstellungsvertrages und seine Aufhebung, weil diese die Entscheidungen der Gesellschafter über die Organstellung des Geschäftsführers erheblich beeinflussen können3. Die Gesellschafter vertreten die Gesellschaft ebenfalls bei der Kündigung des Anstellungsvertrages (s. auch unten Rn 52) und bei der Verlängerung eines befristeten Anstellungsvertrages4. – Den Gesellschaftern bleibt unbenommen, die Mitgeschäftsführer im Gesellschaftsvertrag oder durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) zur Abänderung und zur Vereinbarung über die Aufhebung des Anstellungsvertrages zu ermächtigen. 9 d) Drittanstellung5: Gelegentlich wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nicht mit der Gesellschaft, sondern mit einem Dritten (GmbH & Co KG, Konzernobergesellschaft, Körperschaft des öffentlichen Rechts) geschlossen. Eine solche Drittanstellung ist grundsätzlich zulässig6, doch müssen die Gesellschafter, schon um mögliche Divergenzen zwischen organ- und anstellungsvertraglichen Pflichten zu begegnen7, durch Mehrheitsbeschluss (§ 47 Abs. 1) dem Geschäftsführer die Drittanstellung eröffnen oder einer bereits vereinbarten zustimmen8. Fehlt dies, so ist die Drittanstellung schwebend 1 Vgl BGH WM 1980, 245, 246. 2 BGH NJW 1997, 2055 und BGH NJW 1999, 3263, 3264. 3 BGH GmbHR 1991, 363 in ausdrücklicher Aufgabe der vorherigen Rspr; Baums ZGR 1993, 141; Goette GmbH, § 8 Rn 79 f. 4 Zu seiner Verlängerung bei Fortsetzung des Geschäftsführeramtes: OLG Frankfurt GmbHR 1994, 549. 5 Dazu eingehend Baums Geschäftsleitervertrag, S. 58 ff; Fleck ZHR 149 (1985), 387; Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 10. – Zum möglichen Arbeitnehmerstatus des Tochter-Geschäftsführers im Konzern: BAG GmbHR 1996,

284

|

Kleindiek

289 f; BAG NZA 2000, 1013, 1014 = GmbHR 2000, 1092, 1093; BAG GmbHR 2008, 429, 430; Henssler RdA 1992, 289, 301; Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 13; Knott/Schröter GmbHR 1996, 238. 6 Fleck ZHR 149 (1985), 387, 391 ff; R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 79; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 190 f; zweifelnd für Arbeitsvertrag mit Drittem B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 165. 7 Wie hier Henssler RdA 1992, 302. 8 Fleck ZHR 149 (1985), 387, 388; R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 79; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 165; aA

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

unwirksam. Der Anstellungsvertrag mit dem Dritten braucht nicht nach § 328 BGB zugunsten der Gesellschaft abgeschlossen zu werden. Denn die Organpflichten des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft bleiben von der Drittanstellung unberührt und können durch sie auch nicht zum Nachteil der Gesellschaft abgeschwächt oder gar ausgeschlossen werden1. 3. Organisationsrecht und Anstellungsvertrag Häufig werden in diesen Vertrag Bestimmungen über den Aufgabenbereich 10 des Geschäftsführers aufgenommen, über das Zusammenwirken der Geschäftsführer mit den anderen Organen, vor allem mit den Gesellschaftern, über die Grenzen ihrer Weisungsbefugnisse etc. Das Verhältnis solcher Anstellungsbedingungen zum gesetzlichen Organisationsrecht und zu dem des Gesellschaftsvertrages und der Geschäftsordnung sowie zu den organisatorischen Einzelweisungen der Gesellschafter ist problematisch2. a) Anstellungsbedingungen im Widerspruch zu zwingendem Gesetzesrecht 11 (zB Freistellung eines Geschäftsführers von der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht, § 41 Rn 2 f) sind nach § 134 BGB unwirksam3. Abweichungen vom dispositiven Gesetzesrecht (zB allgemeine Freistellung von Gesellschafterweisungen nach § 37 Abs. 1 und damit eine vorstandsgleiche Position für den Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag) sind schuldrechtlich wirksam (zu den Rechtsfolgen unten Rn 15 ff), hindern jedoch die Gesellschafter nicht, dem Geschäftsführer trotzdem eine (mit dem gesetzlichen Organisationsrecht mögliche) bindende Weisung zu erteilen4. Das Organisationsrecht der Gesellschaft, das sich insoweit aus dem Gesetz ergibt, hat Vorrang vor dem Anstellungsvertrag, weil die Organstellung in ihrer statutarischen Ausgestaltung dem Anstellungsvertrag vorgegeben ist5 und sich andernfalls neu eintretende Gesellschafter oder sonstige Dritte nicht durch einen Blick in den Gesellschaftsvertrag über die Kompetenzverteilung in der Gesellschaft informieren könnten (Publizität der Organisationsverfassung). – Undurchbrechbare Weisungsfreiheit erlangt der Geschäftsführer nur durch eine dahin gehende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag. Wer als Geschäftsführer Wert auf eine bestimmte Organisation seines Amtes 12 legt (zB weitgehende Weisungsfreiheit), muss für eine entsprechende SatUlmer/Paefgen § 35 Rn 170; Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 15; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 193. 1 Eingehend Fleck ZHR 149 (1985), 387, 393 ff. 2 Eingehend Mildenberger Geschäftsführervertrag, S. 124 ff; Reuter FS Zöllner, S. 487, 491 ff. 3 OLG Stuttgart DB 1979, 884, 885.

4 OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478; Michalski/Tebben § 6 Rn 108 ff; aA Flume Juristische Person, S. 350; van Venrooy GmbHR 1982, 175, 178: Geschäftsführer darf sich weigern. 5 Reuter FS Zöllner, S. 487, 492; Wank FS Wiedemann, S. 587, 593 f; gegen einen solchen Vorrang indes Mildenberger Geschäftsführervertrag S. 129 ff.

Kleindiek

|

285

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

zungsklausel sorgen1. Aber selbst dann ist er nicht vor einer kassatorischen Satzungsänderung gefeit2, weil ein lediglich mit Zustimmung des Betroffenen entziehbares Sonderrecht (§ 14 Rn 12) allein zugunsten eines Gesellschafters begründet werden kann; konsequent scheidet ein schuldrechtliches Versprechen der Gesellschafter gegenüber einem Fremdgeschäftsführer aus, den Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Organisation (zB Weisungsfreiheit) nicht zu ändern; s. auch § 53 Rn 7 und 41. Gegen Satzungsänderungen lässt sich die momentane Organisation allein dadurch absichern, dass der Fremdgeschäftsführer zum Gesellschafter mit einem entsprechenden Sonderrecht wird. 13 b) Anstellungsbedingungen, die dem Gesellschaftsvertrag widersprechen (zB: Anstellungsvertrag entbindet den Geschäftsführer von einem statutarischen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Beirats), entfalten organisationsrechtlich keine Wirkung; auf dieser Rechtsebene ist der Geschäftsführer an den Gesellschaftsvertrag gebunden (zB Vorlagepflicht an den Beirat). Diesen Vorrang gebietet die Publizität der Organisationsverfassung (oben Rn 11). Ebenso vorrangig ist der Gesellschaftsvertrag gegenüber Einschränkungen der statutarischen Geschäftsführungsbefugnis im Anstellungsvertrag – so, wenn Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführer zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung entsprechend § 76 Abs. 1 AktG verpflichtet, während der Anstellungsvertrag einen Katalog von Zustimmungsvorbehalten zugunsten der Gesellschafter enthält; organisationsrechtlich ist dieser Katalog ohne Bedeutung. Der Vorrang gilt auch für das durch Satzungsänderung eingeführte Organisationsrecht3. – Trotzdem behalten solche satzungswidrigen Anstellungsbedingungen Wirkungen auf der schuldrechtlichen Ebene; hierzu und zu den Reaktionsmöglichkeiten des Geschäftsführers und der Gesellschaft unten Rn 15 ff. 14 c) Der Vorrang des Organisationsrechts erstreckt sich auch auf eine von den Gesellschaftern beschlossene Geschäftsordnung oder konkrete Einzelweisung der Gesellschafter, etwa zur Abgrenzung des Aufgabenbereichs eines Geschäftsführers. Man mag solche Vorgaben zwar als (gegenüber dem Gesellschaftsvertrag) niederrangiges Organisationsrecht begreifen; aber mit der Erteilung einer Einzelweisung oder der Regelung in einer Geschäftsordnung nehmen die Gesellschafter ihre nach dem Organisationsstatut bestehenden Kompetenzen (mit entsprechender Bindung der Geschäftsführer, § 37 Abs. 1) wahr. Vorbehaltlich einer anderweitigen Bestimmung in der Satzung setzt sich deshalb auch das niederrangige Organisationsrecht gegenüber den Anstellungsbedingungen aus dem Anstellungsvertrag durch4. 1 Ebenso Ulmer/Paefgen § 35 Rn 143. 2 Vgl OLG Frankfurt GmbHR 1993, 288, 290. 3 R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 82; Ul-

286

|

Kleindiek

mer/Paefgen § 35 Rn 141; aA wohl B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 14. 4 Fleck ZGR 1988, 104, 138; R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 82;

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

d) Schuldrechtlich bleiben die Anstellungsbedingungen trotz ihres Wider- 15 spruchs zum (vorrangigen) Organisationsrecht wirksam1. Allerdings hat der Geschäftsführer keinen Unterlassungs- oder Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft dahin, dass sich die Gesellschafter mit ihren organisationsrechtlichen Vorgaben im Rahmen des Anstellungsvertrages halten. Andernfalls bestände doch kein Vorrang des Organisationsrechts. Im Übrigen kann der Geschäftsführer Konsequenzen aus der organisations- 16 rechtlichen Verletzung seines Anstellungsvertrages ziehen2: Er kann sein Amt niederlegen (näher § 38 Rn 41 ff), den Anstellungsvertrag außerordentlich kündigen (§ 626 BGB, unten Rn 58) und Schadensersatz (§ 628 Abs. 2 BGB) verlangen, sofern hierfür die Voraussetzungen (Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils, sog Auflösungsverschulden) im Einzelnen erfüllt sind3 – so zB ein Geschäftsführer, der sich ständig Gesellschafterweisungen gefallen lassen muss (oben Rn 11), obwohl ihm eine vorstandsgleiche Stellung (§ 76 Abs. 1 AktG) im Anstellungsvertrag zugesagt worden ist. Maßstab für die Vertragswidrigkeit iSd § 628 Abs. 2 BGB ist nicht etwa allein das vorrangige Organisationsrecht der Gesellschaft4. In nachträglichen massiven Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnisse gegenüber den im Anstellungsvertrag schuldrechtlich eingeräumten liegt vielmehr auch dann ein vertragswidriges Verhalten, wenn jene Beschränkungen organisationsrechtlich zulässig sind5. Sie berechtigen den Geschäftsführer dann nicht nur zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages, sondern führen idR zugleich zur Entschädigungspflicht der Gesellschaft wegen Auflösungsverschuldens6. Die Gesellschaft kann die Entschädigung nicht mit der Begründung verweigern, die organisatiMünchHdbGmbH/ Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 6; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 142. 1 R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 84; Michalski/Tebben § 6 Rn 115; aA Fleck ZGR 1988, 104, 136: Wirksamkeit nur bei Einhaltung der Beschluss- und Formvorschriften für Satzungsänderung; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 141; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 275: keine Vertretungsmacht für satzungswidrigen Anstellungsvertrag. 2 OLG Frankfurt GmbHR 1993, 288; R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 84; s. auch Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 16 f mit Hinweis auf deshalb empfehlenswerte Öffnungsklausel im Anstellungsvertrag.

3 Allgemein zu den Voraussetzungen des Anspruchs aus § 628 Abs. 2 BGB: BAG GmbHR 2003, 105, 108. 4 So aber OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 537; dagegen zu Recht Haase GmbHR 2012, 614, 619 f. 5 AA OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 538 gegen OLG Frankfurt GmbHR 1993, 288; offen gelassen von BGH GmbHR 2012, 638 Rn 17. 6 Zustimmend MünchHdbGmbH/ Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 7; Michalski/Tebben § 6 Rn 115; ebenso Haase GmbHR 2012, 614, 619 f; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 16 f; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 84 und 275.

Kleindiek

|

287

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

onsrechtliche Maßnahme sei sachlich vertretbar, also willkürfrei1. Denn der privatautonomen Selbstbindung der Gesellschaft ist nur insoweit die Rechtswirkung zu versagen, wie dies für den Vorrang des Organisationsrechts zwingend geboten ist; diese Eingrenzung fordern die schutzwürdigen Interessen des Geschäftsführers als Vertragspartner der Gesellschaft: weiche und liquidiere. – Zum Widerruf der Bestellung (Abberufung) unter Verletzung des Anstellungsvertrages s. unten § 38 Rn 25a. 17 e) Bei den Reaktionsmöglichkeiten der Gesellschaft ist zu unterscheiden: Falls sich der Geschäftsführer an das vorrangige Organisationsrecht hält und damit gegen seinen Anstellungsvertrag verstößt (zB: der statutarisch zu eigenverantwortlicher Leitung verpflichtete Geschäftsführer holt im Widerspruch zum Anstellungsvertrag nicht die Gesellschafterzustimmung für bestimmte Maßnahmen ein), so kann die Gesellschaft aus diesem Vertragsverstoß nichts herleiten2. Anders hingegen, wenn der Geschäftsführer sich an seinen Anstellungsvertrag hält und gegen vorrangiges Organisationsrecht verstößt (zB: der bloß im Anstellungsvertrag zu eigenverantwortlicher Leitung berechtigte Geschäftsführer widersetzt sich permanent organisationsrechtlich bindenden Gesellschafterweisungen). Wer sich so verhält, muss nicht nur seine Abberufung (§ 38) hinnehmen, sondern uU zugleich die außerordentliche Kündigung seines Anstellungsvertrages (§ 626 BGB)3. Ohne diese Reaktionsmöglichkeit der Gesellschaft würde die organisationsrechtliche Bindung leerlaufen. Allerdings steht dem Geschäftsführer in diesem Falle als Ausgleich für den Verlust seiner Rechtsposition aus dem Anstellungsvertrag ein Schadensersatzanspruch entsprechend § 904 Satz 2 BGB zu4. 4. Pflichten des Geschäftsführers 18 Primäre Rechtsgrundlage für die Geschäftsführerpflichten5 zur ordnungsgemäßen Geschäftsleitung im Interesse der Gesellschaft (§ 43 Abs. 1; s. die Erläuterungen bei § 43 Rn 10 ff) sind die Bestellung und das darauf beruhende körperschaftliche Organisationsrechtsverhältnis6. Als Verwalter fremder Vermögensinteressen unterliegt der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft einer besonderen Treupflicht: In allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, muss er allein deren Wohl im Auge haben (§ 43 Rn 19). Zusätzlich verpflichtet der Anstellungsvertrag den Geschäftsführer schuldrechtlich zur sorgfältigen Führung der übernommenen Geschäfte; er kann die Organpflichten aus § 43 Abs. 1 noch weiter konkretisieren 1 AA Fleck ZGR 1988, 104, 126. 2 R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 84. 3 AA OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478 f. 4 AA Michalski/Tebben § 6 Rn 117.

288

|

Kleindiek

5 S. dazu die „10 Gebote an den Geschäftsführer“ bei Lutter GmbHR 2000, 301. 6 Fleck ZHR 149 (1985), 387, 396 f.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

und ergänzen, soweit Gesetz und Gesellschaftsvertrag dafür Raum lassen (oben Rn 10 ff). Näher ausgestaltet wird der Anstellungsvertrag aber auch schon durch §§ 675, 611 BGB: zB Auskunfts- und Rechenschaftspflicht gegenüber der Gesellschaft (§ 666 BGB)1, Herausgabe von Vorteilen, die Geschäftsführer im Zusammenhang mit seiner Amtsführung erlangt hat (§ 667 BGB)2. Bei Drittanstellung (oben Rn 9) hängt es von der Gestaltung des Anstellungs- 19 vertrages ab, ob der Geschäftsführer schuldrechtlich von der Gesellschaft (§ 328 BGB) oder vom Dritten belangt werden kann. Bei einer Verletzung der Vertragspflichten kann der Dritte keinen Schadensersatz an sich verlangen, soweit sein Schaden bloß mittelbar den Schaden der Gesellschaft widerspiegelt. Andernfalls würde die unabänderbare Haftungskonzentration auf die Gesellschaft außer Funktion gesetzt3. Daher kommt Schadensersatz an den Dritten allein in zwei Fällen in Betracht: für Schadenspositionen, die keinen Gesellschaftsschaden widerspiegeln4, und als Ausgleich für die Verletzung von Vertragspflichten, die über die allgemeinen Organpflichten hinausgehen5. 5. Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers Literatur: Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Röhricht Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987, S. 182 ff. – Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers s. die Angaben unten Rn 25; zum Wettbewerbsverbot für Gesellschafter § 14 Rn 26 ff.

Unabhängig von einer ausdrücklichen Regelung im Gesellschaftsvertrag oder 20 Anstellungsvertrag darf der Geschäftsführer bereits ex lege seine Organstellung nicht für sich zum Nachteil der Gesellschaft ausnutzen und darf deshalb auch keine Geschäftschancen der Gesellschaft an sich ziehen oder gar ein konkurrierendes Handelsgewerbe betreiben6. Das auf der Organstellung beruhende Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers während der Dauer seines Amtes7 gründet in seinen genauen Kenntnissen der Gesellschaftsinterna und der Geschäftsbeziehungen und in der für die Gesellschaft besonders ge1 S. Goette DStR 1993, 1752, 1753. 2 Dazu BGH NJW 2001, 2476, 2477 für Schmiergelder. 3 Vgl BGH ZIP 1987, 29, 32 f; problematisch BGHZ 105, 121. 4 Zu den Einzelheiten: Fleck ZHR 149 (1985), 387, 409. 5 Näher Fleck ZHR 149 (1985), 387, 410. 6 BGH ZIP 1985, 1484; BGH ZIP 1989,

1390, 1394; KG GmbHR 2010, 869; Michalski/Haas/Ziemons § 43 Rn 97 ff; Ulmer/Paefgen § 43 Rn 38 ff; Scholz/ Uwe H. Schneider § 43 Rn 153 ff; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 41 ff. 7 BGHZ 49, 30, 31; BGH WM 1964, 1320, 1321: treupflichtbedingt; eingehend Röhricht WPg 1992, 766, 767 f.

Kleindiek

|

289

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

fährlichen Ausnutzung dieser Kenntnisse. Es steht an der Seite der teils engeren, teils weiter reichenden Geschäftschancen-Lehre1. In der Einmann-Gesellschaft unterliegt der Gesellschafter, wenn er zugleich als Geschäftsführer fungiert, keinem Wettbewerbsverbot gegenüber der Gesellschaft, da das Gesellschaftsinteresse mit dem des einzigen Gesellschafters übereinstimmt2; das liegt auf der Linie der BGH-Rspr zur fehlenden Haftung eines solchen Gesellschafter-Geschäftsführers aus § 43 Abs. 23. Andererseits bindet ein von der Gesellschaft zu Gunsten eines Drittunternehmens vereinbartes Wettbewerbsverbot auch den Geschäftsführer persönlich, der zugleich Alleingesellschafter der Gesellschaft ist4. 21 a) Das während der Amtszeit des Geschäftsführers geltende Wettbewerbsverbot beginnt mit der korporationsrechtlichen Amtsübernahme, uU bereits mit der tatsächlichen Aufnahme der Amtsgeschäfte. Deshalb gilt das Wettbewerbsverbot bereits in der Vorgesellschaft (§ 11 Rn 7) und je nach der konkreten Schutzbedürftigkeit des Gebildes sogar auch schon in der Vorgründungsgesellschaft. Beendet wird das Wettbewerbsverbot in dem Zeitpunkt, da der Geschäftsführer aus seinem Amt rechtswirksam ausscheidet5; das gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer seine Abberufung durch Pflichtverletzung veranlasst hat. Allerdings ist auch nachorganschaftlich der Versuch unzulässig, Verträge an sich zu ziehen, welche die Gesellschaft während seiner Amtszeit abgeschlossen hatte6 oder hätte abschließen können7. Zudem darf der Geschäftsführer einen Wechsel in die eigene Selbständigkeit nicht unter Mitnahme einer Geschäftschance vollziehen, die er für die GmbH hätte nutzen müssen8. Mit dem Ausscheiden aus dem Amt endet das auf der Organstellung beruhende Wettbewerbsverbot auch dort, wo das Anstellungsverhältnis (etwa bis zur ordentlichen Kündigung) noch fortbesteht9. Jedes 1 Zum Verhältnis beider Institute s. etwa Fleischer AG 2005, 336, 337 f; MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 176; Grundmann Treuhandvertrag, 1997, S. 443 ff; Verse in Hdb Managerhaftung § 22 Rn 24 ff, je mwN. – Zur steuerrechtlichen Bedeutung s. etwa Tillmann/ Mohr GmbH-Geschäftsführer, Rn 185 ff. 2 Ua Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1278; Fleischer DStR 1999, 1249, 1252; Goette DStR 1998, 1137, 1139; Knobbe-Keuk GmbHR 1992, 333, 337; Röhricht WPg 1992, 766, 784 f. 3 S. nur BGHZ 119, 257, 261 und die Nachweise bei § 43 Rn 40 f.

290

|

Kleindiek

4 BGH DStR 2005, 485. 5 S. BGH ZIP 1988, 47; OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378; OLG Oldenburg NZG 2000, 1038, 1039. 6 BGH DB 1977, 158. 7 Vgl BGH ZIP 1989, 986. 8 BGH ZIP 1985, 1484; zum Ganzen auch Fleischer WM 2003, 1045, 1058. 9 OLG Oldenburg NZG 2000, 1038, 1039; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 120 und sect; 35 Rn 248; aA Baumann in Praxishdb GmbH-Geschäftsführung, § 14 Rn 13: Beendigung des Wettbewerbsverbots erst mit dem rechtlichen Ende des Anstellungsverhältnisses.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

nachorganschaftliche Wettbewerbsverbot bedarf einer vertraglichen Grundlage (dazu unten Rn 25 ff). Für den Freistellungszeitraum zwischen Ende der Organstellung und Beendigung des (ordentlich gekündigten) Anstellungsverhältnisses kann ein Verbot von Wettbewerbstätigkeit (ggf im Wege der Auslegung) aus den Regelungen des Anstellungsvertrages abzuleiten sein1. Ist das Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt worden und bestreitet der Geschäftsführer die Wirksamkeit der Kündigung, kann ihm wettbewerbliche Tätigkeit während des Kündigungsprozesses – sofern nicht ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurde – indes nicht verwehrt werden; ein Zwang zur (vergütungsfreien) „Auszeit“ während des (hinsichtlich Dauer und Ausgang ungewissen) Rechtsstreits ist ihm nicht zuzumuten2. – Ist einem Geschäftsführer nach der Auflösung der Gesellschaft deren Liquidation übertragen worden (§ 66 Abs. 1), so schwächt sich das Wettbewerbsverbot dahin ab, dass der Liquidator keine Konkurrenzhandlungen vornehmen darf, die die geordnete und wirtschaftlich erfolgreiche Abwicklung stören könnten. Nahezu unverändert gegenüber dem ursprünglichen Umfang bleibt das Wettbewerbsverbot, falls das Unternehmen einstweilen fortgeführt wird, um es als Ganzes zu veräußern3. Der Geschäftsführer darf im Geschäftszweig der Gesellschaft4 keine Ge- 22 schäfte für eigene Rechnung machen5. Damit wird der Umfang des Wettbewerbsverbots durch den statutarischen Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) unabhängig davon bestimmt, ob die Gesellschaft diesen Gegenstand tatsächlich vollständig ausfüllt6. Darüber hinaus erstreckt sich das Wettbewerbsverbot auf solche Aktivitätsbereiche, die in der bisherigen Entwicklungslinie der Gesellschaft liegen oder auf die sie mit Blick auf ihre vor-

1 Fleischer AG 2005, 336, 340; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 362 ff; Thüsing in Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn 85; zu pauschal Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1130 f: Wettbewerbsverbot immer schon allein aufgrund des Anstellungsvertrages bis zu dessen Beendigung; im Ergebnis wie dieser Moll GmbHR 2005, 542, 543; Verse in Hdb Managerhaftung, § 22 Rn 11. – Aufbereitung des Meinungsstandes bei M. Schmid Probleme beim Zusammentreffen von Freistellung und nachvertraglichem Wettbewerbsverbot bei Arbeitnehmern und Organmitgliedern, 2006, S. 86 ff. 2 OLG Frankfurt NZG 2000, 738, 740 (für AG); übereinstimmend Fleischer AG

3 4 5 6

2005, 336, 340 f; Thüsing in Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn 86; Verse in Hdb Managerhaftung, § 22 Rn 12; aA (Konkurrenztätigkeit nur in eng begrenzten Fällen zulässig) Diller ZIP 2007, 201, 206. Salfeld Wettbewerbsverbote, S. 194 ff. Näher Röhricht WPg 1992, 766, 768 ff. BGH DB 1977, 158. AA BGHZ 89, 162, 170; Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1276; Tillmann FS Felix, 1989, S. 507, 510 f; wie hier Goette DStR 1998, 1137, 1139; Röhricht WPg 1992, 766, 769; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 42.

Kleindiek

|

291

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

handenen Ressourcen ihre Aktivitäten demnächst erstrecken könnte1. Sogar singuläre Geschäftschancen (zB Erwerb eines Reservebetriebsgrundstücks) unterfallen dem Wettbewerbsverbot2. Im Zweifel hat der Geschäftsführer nach § 49 Abs. 2 die Gesellschafter anzurufen3; das gilt auch, wenn der Gesellschaft die erforderlichen Mittel fehlen; denn es liegt in der Entscheidung der Gesellschafter, ob und wie sie die Mittel beschaffen wollen4. – Der so abgegrenzte Umfang des organschaftlichen Wettbewerbsverbots kann im Anstellungsvertrag erweitert werden. 23 Vom Wettbewerbsverbot für den Geschäftszweig der Gesellschaft (oben Rn 22) kann dem Geschäftsführer Dispens erteilt werden; ob nur durch Satzungsregelung bzw satzungsändernden Beschluss oder auch durch Gesellschafterentscheid ohne Satzungsänderung, ist streitig. Nach bislang hM genügt ein einfacher Gesellschafterbeschluss nur für die Freigabe eines einzelnen Geschäfts, während im Übrigen eine Regelung im Gesellschaftsvertrag (Befreiung vom Wettbewerbsverbot oder Ermächtigung, mit einfacher Mehrheit über den Dispens zu beschließen) für erforderlich gehalten wird5. Andere lassen indes allgemein Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch einfachen Gesellschafterbeschluss zu, wobei freilich keine Einigkeit über die erforderliche Beschlussmehrheit besteht6. Dispens ohne förmlichen Beschluss bei Zustimmung aller Gesellschafter soll aber jedenfalls genügen7. – Wenn man Pflichtenbindung des Geschäftsführers außerhalb der gläubigerschützenden Regeln zu Kapitalaufbringung und -erhaltung zur Disposition der Gesellschafter stellt (zur aktuellen Rspr in diesem Sinne eingehend § 43 Rn 63), dürfte auch Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch nicht satzungsändernden Gesellschafterentscheid (bei Stimmverbot des begünstigten Gesellschafter-Geschäftsführers nach § 47 Abs. 4 Satz 1) grundsätzlich möglich sein. Beschlüsse gegen eine überstimmte Minderheit bedürfen aber der Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse; jedenfalls die abstrakte, über eine konkrete

1 Vgl Timm GmbHR 1981, 177, 181. 2 Röhricht WPg 1992, 766, 770. 3 OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 484, 485; Schiessl GmbHR 1988, 53, 54. 4 S. aber auch BGHZ 80, 69, 74 f. Dem so beschriebenen Geschäftszweig steht der von Konzerntochter- und -enkelgesellschaft gleich, Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 10, 18; weitergehend Röhricht WPg 1992, 766, 770: schon der bloß abhängiger Unternehmen. 5 S. schon 15. Aufl, Rn 23 und etwa Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1277; R/S-L/Koppensteiner § 43 Rn 19;

292

|

Kleindiek

MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/ Diekmann § 43 Rn 68 ff; Ulmer/Paefgen § 43 Rn 47; Röhricht WPg 1992, 766, 781 f; Verse in Hdb Managerhaftung, § 22 Rn 35; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 43. 6 S. etwa R/A/Altmeppen § 43 Rn 31: einfache Mehrheit; Hellgardt FS Hopt, 2010, S. 765, 782 f; Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 192: einstimmiger Beschluss. 7 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 43; R/A/Altmeppen § 43 Rn 31; s. auch schon Röhricht WPg 1992, 766, 783 f.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Einzelmaßnahme hinausreichende Befreiung vom Wettbewerbsverbot gegen die Stimmen einer Gesellschafterminderheit wird vielfach treuwidrig sein. – Eine Gegenleistung des Befreiten ist in aller Regel nicht erforderlich1. – Trotz dieser Voraussetzungen kann sich der Geschäftsführer, der seinen schon vor Amtsantritt ausgeübten und allen bekannten Wettbewerb in Kenntnis der Gesellschafter fortsetzt, uU darauf berufen, diese seien nunmehr schuldrechtlich zur Duldung des Wettbewerbs verpflichtet2. Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot kann die Gesellschaft vom Ge- 24 schäftsführer Unterlassung verlangen; außerdem ist dieser entsprechend § 113 Abs. 1 HGB, § 88 Abs. 2 AktG zum Ersatz des Schadens (einschließlich des aus vorzeitigem Wegfall des Wettbewerbsverbots3) oder (auch ohne Nachweis eines Schadens) zur Herausgabe der Vergütung verpflichtet: internes Eintrittsrecht4. Verjährung dieser Ansprüche entsprechend § 113 Abs. 3 HGB, § 88 Abs. 3 AktG5. Dagegen hat die Gesellschaft kein Recht, die vom Geschäftsführer selbst geschlossenen Verträge mit Außenwirkung gegenüber den Dritten zu übernehmen6. Die Gesellschaft darf dem Geschäftsführer wegen des Wettbewerbsverstoßes nicht die Vergütung (unten Rn 31) verweigern; anders nur bei grob treuwidrigem Verhalten des Geschäftsführers7. Ob der Verbotsverstoß die Abberufung aus wichtigem Grunde (§ 38 Abs. 2) und weiter gehend die außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) rechtfertigt, hängt von den konkreten Umständen8, insbesondere von Umfang, Intensität und Dauer des Verstoßes ab9. Im Einzelfall können verbotswidrige Wettbewerbshandlungen eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer personalistischen Gesellschaft sogar zu dessen Ausschluss (näher § 34 Rn 52 ff) oder zur Auflösung der Gesellschaft gemäß § 61 Abs. 1 führen.

1 Röhricht WPg 1992, 766, 783; Wassermeyer GmbHR 1993, 329, 336. 2 Röhricht WPg 1992, 766, 780; Scholz/ Uwe H. Schneider § 43 Rn 195. 3 OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378. 4 OLG Köln GmbHR 2008, 1103, 1104; Ulmer/Paefgen § 43 Rn 49; Scholz/ Uwe H. Schneider § 43 Rn 168 mN. 5 Ebenso OLG Köln GmbHR 2008, 1103, 1104; MünchHdbGmbH/ Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 65;

6 7 8 9

Verse in Hdb Managerhaftung, § 22 Rn 48; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 42; einschränkend Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 170. BGHZ 89, 162, 171. BGH ZIP 1988, 47, 48; Goette DStR 1998, 1137, 1139. BGH ZIP 1988, 47, 48. S. OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 484, 485; OLG Düsseldorf DB 2000, 1956 = GmbHR 2000, 1050.

Kleindiek

|

293

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

25 b) Ein über die Amtszeit hinausreichendes Wettbewerbsverbot1 muss besonders im Anstellungsvertrag oder außerhalb desselben2 vereinbart werden3; sein rechtlicher Bestand hängt nicht entsprechend § 74 Abs. 2 HGB zwingend vom Versprechen einer Karenzentschädigung ab4. Allerdings ziehen Art. 12 GG und § 138 BGB einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot enge Grenzen: Es muss dem Schutze eines berechtigten Unternehmensinteresses dienen5 und darf nach Ort, Zeit (regelmäßig max 2 Jahre) und Gegenstand6 die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren7. Diesen Kriterien kann ggf auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung standhalten (s. aber sogleich Rn 25a); umgekehrt kann ein fehlendes Unternehmensinteresse aber auch durch Vereinbarung hoher Entschädigung nicht kompensiert werden8. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der des Ausscheidens, nicht der des Vertragsschlusses9. Im Zweifel beginnt die Karenzzeit mit Ende des Anstellungs1 Dazu Bauer FS Schwerdtner, 2003, S. 441; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, 5. Aufl 2009, § 24; Hoffmann-Becking FS Quack, 1991, S. 273; Jaeger Anstellungsvertrag, S. 166 ff; Kamanabrou ZGR 2002, 898; Menke NJW 2009, 636; Reinfeld Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1993; M. Schmid Probleme beim Zusammentreffen von Freistellung und nachvertraglichem Wettbewerbsverbot bei Arbeitnehmern und Organmitgliedern, 2006; Thüsing NZG 2004, 9; zum Konzern-Geschäftsführer: Uwe H. Schneider GmbHR 1993, 10, 18. 2 Zur Auslegung: BGH WM 1990, 13, 15. Zur AGB-Kontrolle von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten s. Diller NZA 2005, 250; Mirza Khanian Inhaltskontrolle, S. 195 ff. 3 OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378; zur möglichen Konkludenz Reinfeld Wettbewerbsverbot, S. 71 ff; s. auch oben Rn 21. 4 BGHZ 91, 1, 4 f; BGH GmbHR 2002, 431, 432; BGH GmbHR 2008, 1032; BGH ZIP 2008, 1379, 1380 = GmbHR 2008, 930; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 931, 933; OLG Düsseldorf NZG

294

|

Kleindiek

5 6

7

8 9

2000, 737; OLG Köln DB 2008, 1791, 1792; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 142; aA (Anwendbarkeit der §§ 74 ff HGB wenigstens für arbeitnehmerähnliche Geschäftsführer befürwortend) Bauer/Diller BB 1995, 1134, 1135; R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 106; Kamanabrou ZGR 2002, 898, 907 ff; wN bei Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 716. OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 120, 121. S. OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 180, 181; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 142 ff. BGH NJW 1968, 1717; konkretisiert in BGHZ 91, 6 f; OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 581; OLG Düsseldorf NZG 2000, 737; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141; zur zweistufigen Prüfung: Bauer/Diller BB 1995, 1134, 1136; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 887 ff; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 719 ff; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 371 ff; ferner etwa Menke NJW 2009, 636, 637; M. Schmid Probleme, S. 140 ff; Thüsing NZG 2004, 9, 10 f. OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 120, 122. Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 275; kritisch Bauer/Diller GmbHR

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

verhältnisses zu laufen1; früherer Laufzeitbeginn (mit Abberufung aus dem Amt unter Freistellung) bedarf der Vereinbarung. Fehlt es daran, kann sich zwar aus dem Anstellungsvertrag ein Verbot von Wettbewerbstätigkeit ergeben (oben Rn 21), wodurch die Bindungsdauer des sich anschließenden nachvertraglichen Wettbewerbsverbots aber unangemessen werden kann2. Ein Wettbewerbsverbot mit überlanger Laufzeit soll geltungserhaltend reduziert werden können3, nicht jedoch ein in anderer Hinsicht übermäßiges4. Indes ist auch bei inhaltlich zu weit gefassten Wettbewerbsverboten eine geltungserhaltende Reduktion die angemessene Rechtsfolge, sofern es allein um die Korrektur eines quantitativen Übermaßes (und nicht um rechtsgestaltende Gewichtung verschiedener Kriterien) geht5. – Im Übrigen können die §§ 74 ff HGB auf vereinbarte Wettbewerbsverbote angewendet werden, soweit diese auf den Schutz der Unternehmensinteressen abzielen6. Auch wenn die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots nicht zwingend vom Versprechen einer Karenzentschädigung abhängt, wird sich die Gesellschaft gegenüber Fremdgeschäftsführern auf ein umfassendes Verbot wettbewerblicher Tätigkeit regelmäßig nur dann berufen dürfen, wenn sie dem Geschäftsführer eine angemessene Entschädigung anbietet7. – Sollte die Vereinbarung auf die Regelung in §§ 74 ff HGB verweisen oder doch zumindest deren unternehmensschützenden Regeln nachgebildet sein, so ist damit im Zweifel eine Karenzentschädigung in der gesetzlichen Höhe versprochen8.

1

2

3

4

5

1999, 885, 890; Kamanabrou ZGR 2002, 898, 907 ff; Manger GmbHR 2001, 89. Für eine Differenzierung in Anlehnung an die Rspr-Grundsätze zur Inhaltskontrolle gesellschaftsvertraglicher Abfindungsklauseln Ulmer/ Paefgen § 35 Rn 252. BGH GmbHR 2002, 431; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 729a; M. Schmid Probleme, S. 280 f. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 729a; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1131; M. Schmid Probleme, S. 281 f. BGH WM 1990, 13, 16 = GmbHR 1990, 77, 79; aA OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 120, 122; OLG Hamm GmbHR 1988, 344, 346: unzulässige Vertragshilfe; näher Wernicke BB 1990, 2209. BGH GmbHR 1991, 15, 17; OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 143 f; Gehle DB 2010, 1981 mwN. Thüsing NZG 2004, 9, 13 in Anknüpfung an BGH NJW 1997, 3089, 3090; zur

Wirkung salvatorischer Klauseln s. OLG Nürnberg GmbHR 2010, 141, 144 f; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 890; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 737; Gehle DB 2010, 1981, 1982 f; Kamanabrou ZGR 2002, 898, 927 ff; Thüsing NZG 2004, 9, 14. 6 BGH GmbHR 1992, 263. 7 Vgl BVerfG NJW 1990, 1469, 1471; OLG Hamm GmbHR 1988, 344, 345; Bauer/ Diller GmbHR 1999, 885, 891 f; anders bei bloßen Kunden-/Mandantenschutzklauseln: Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 890; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 379; wohl auch B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 202 (trotz ihrer Kritik gegenüber einer solchen Abgrenzung bei § 35 Rn 198). Ausführlich zum Ganzen Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 738 ff. 8 BAG WM 1976, 21, 22; Thüsing NZG 2004, 9, 12.

Kleindiek

|

295

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Ohne eine entsprechende Vereinbarung soll anderweitiger Verdienst nicht auf die Karenzentschädigung anrechenbar sein1. 25a Der BGH2 gewährt der Gesellschaft auch ohne entsprechende vertragliche Regelung analog § 75a HGB die Möglichkeit, sich einseitig vom Wettbewerbsverbot zu lösen. Ob dessen Jahresfrist gilt, ist dabei offen geblieben3. Verzichtsklauseln mit kürzeren Fristen sind zwar möglich4. Jedenfalls muss dem Geschäftsführer, der auf die Zahlung der Karenzentschädigung zur Deckung seines künftigen Lebensunterhalts vertraut5, eine angemessene, an den Umständen des Einzelfalls orientierte Dispositionsfrist verbleiben6. Durch einen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot, der erst kurz vor Beendigung des (vor Jahresfrist gekündigten) Anstellungsvertrages erklärt wird, kann sich die Gesellschaft einer vereinbarten einjährigen Karenzentschädigungspflicht deshalb nicht entledigen7. Auch Vereinbarungen über die Möglichkeit eines nachvertraglichen Verzichts sind zulässig, wenn der Anspruch auf Karenzentschädigung noch für einen angemessenen Zeitraum erhalten bleibt8. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit Karenzentschädigungspflicht wird nicht dadurch hinfällig, dass die Gesellschaft den Geschäftsführer nach erklärter ordentlicher Kündigung von seinen Dienstpflichten freistellt9. Bei außerordentlicher Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Geschäftsführer kann sich dieser entsprechend § 75 Abs. 1 HGB vom Wett1 BGH ZIP 2008, 1379 = GmbHR 2008, 930 (mangels Anwendbarkeit von § 74c HGB); aA etwa Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 751 ff; Kukat BB 2001, 951, 952 f; Thüsing NZG 2004, 9, 12. – Für Anrechenbarkeit von während der Karenzzeit bezogenem Arbeitslosengeld, das die Gesellschaft zu erstatten hat, noch BGH GmbHR 1991, 310; dort freilich auf der Basis der seinerzeit geltenden Anrechnungsvorschrift in § 128a AFG (später § 148 SGB III; aufgehoben zum 1.1.2004). 2 BGH GmbHR 1990, 389, 390; BGH GmbHR 1992, 263, 264; vgl auch R/A/Altmeppen § 6 Rn 88. 3 BGH GmbHR 1992, 263, 264. 4 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 756. 5 BGH GmbHR 2002, 431, 432. 6 S. auch Goette FS Wiedemann, S. 873, 885; aus der Rechtsprechung der In-

296

|

Kleindiek

stanzgerichte: OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 931, 934: drei Monate; OLG München GmbHR 2010, 1031, 1032: für die Dauer der im Einzelfall bestehenden Frist zur ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages; aA Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 282: sofortige Befreiung von der Entschädigungspflicht; Menke NJW 2009, 636, 639 ff: jederzeitiger Verzicht unter sofortigem Wegfall der Entschädigung; zum Ganzen auch Bergwitz GmbHR 2007, 523, 526 f. 7 BGH GmbHR 2002, 431, 432; kritisch zu dieser Entscheidung etwa Bergwitz GmbHR 2007, 523, 525; Heidenhain NZG 2002, 605. 8 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 757; Bergwitz GmbHR 2007, 523, 525 f. 9 BGH GmbHR 2002, 431.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

bewerbsverbot lösen1. Der heutige § 314 BGB beseitigt nicht etwa die Analogiefähigkeit von § 75 Abs. 1 HGB2: § 314 BGB enthält eine allgemeine Vorschrift zur Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen, während § 75 Abs. 1 HGB bei außerordentlicher Kündbarkeit des Anstellungsvertrages (wegen Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils) die Möglichkeit gewährt, sich auch vom Wettbewerbsverbot zu befreien. Ist ein Kündigungsrecht analog § 75 Abs. 1 HGB (mangels Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag) nicht gegeben, kann der Geschäftsführer ggf nach § 314 BGB zur außerordentlichen Kündigung der Vereinbarung über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot berechtigt sein; so wenn die Gesellschaft ihre Pflichten gerade aus der Wettbewerbsabrede verletzt, zB die Karenzentschädigung wiederholt nicht termingerecht zahlt3. Im Übrigen steht auch der Gesellschaft in (doppelter) Analogie zu § 75 Abs. 1 HGB das Recht zu, sich vom Wettbewerbsverbot zu lösen, wenn sie den Anstellungsvertrag wegen Pflichtverletzung des Geschäftsführers außerordentlich kündigen kann4. Als Wettbewerbsverbot kann ein Verschwiegenheitsgebot einzuordnen sein, 26 falls dies über den engen Rahmen des § 85 hinausgeht5; das ist so, falls das Gebot dem ehemaligen Geschäftsführer nicht bloß verwehrt, seine Kenntnisse über Gesellschaftsgeheimnisse zu veräußern und auf diese Weise für sich zu verwerten, sondern ihm weiter gehend die Möglichkeit versperrt, die Kunden der Gesellschaft zu umwerben. Ein solches Verschwiegenheitsgebot mit wettbewerbsverbotlichem Charakter ist nur in den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Grenzen nach Rn 25 wirksam, falls es überdies zum Schutze der berechtigten Unternehmensinteressen gerechtfertigt ist6. Bei einem Wettbewerbsverstoß kann die Gesellschaft Unterlassung und 27 Schadensersatz verlangen7, aber nicht Herausgabe der Vergütung entsprechend § 113 Abs. 1 HGB, es sei denn, die Voraussetzungen für einen Anspruch nach §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB sind erfüllt. Daneben kann eine vereinbarte Abfindung verwirkt sein8, aber regelmäßig nicht das Altersruhegeld des Geschäftsführers9.

1 OLG Celle GmbHR 1980, 32, 36; Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 893. 2 So aber Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rn 761a ff; wie hier etwa Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1134; Bergwitz GmbHR 2007, 523, 524 f; Thüsing NZG 2004, 9, 13. 3 Thüsing NZG 2004, 9, 13. 4 Bauer/Diller GmbHR 1999, 885, 893; Bergwitz GmbHR 2007, 523, 524, 528.

5 Dazu BAG ZIP 1988, 733, 735; abweichend v.d. Osten GmbHR 1989, 450, 454. 6 S. OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 583. 7 Zur grenzüberschreitenden Durchsetzung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote s. Diller/Wilske DB 2007, 1866. 8 BGH WM 1983, 170. 9 Näher Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 284.

Kleindiek

|

297

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

6. Rechte des Geschäftsführers 28 a) Inwieweit der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer einen Anspruch auf Beschäftigung gewährt, ist streitig; wegen des bindungsfreien Gesellschaftervertrauens (arg § 38 Abs. 1) besteht jedenfalls kein (durchsetzbarer, sondern nur kompensationsfähiger) Anspruch auf Bestellung1. Unterbleibt diese, soll der Geschäftsführer uU eine angemessene Beschäftigung in leitender Position verlangen können2, es sei denn, die Gesellschaft hätte ein berechtigtes Interesse an seiner Nichtbeschäftigung3. Indes hat der Anstellungsvertrag regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart4, ein entsprechender Anspruch aus dem Anstellungsvertrag nicht ableitbar5 (s. auch § 38 Rn 25). Statt dessen kann der Geschäftsführer außerordentlich kündigen (§ 626 BGB) und unter den Voraussetzungen des § 628 Abs. 2 BGB (Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils) Schadensersatz verlangen6. Im Widerruf der Bestellung (Abberufung) des Geschäftsführers (im gesetzlichen Regelfall nach § 38 Abs. 1 organisationsrechtlich jederzeit möglich) liegt ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft nur unter qualifizierten Voraussetzungen; näher dazu unten § 38 Rn 25a; s. auch oben Rn 16 zum Schadensersatzanspruch bei sonstigen organisationsrechtlichen Verletzungen des Anstellungsvertrages. – Die Gesellschaft schuldet ihrem Geschäftsführer Treue und Fürsorge; ihr Umfang bestimmt sich nach dem Grad der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers und seines Einflusses auf die Gesellschaft. Als Pflicht zur Rücksichtnahme kann die Fürsorgepflicht es zB den Gesellschaftern gebieten, über die Angelegenheiten des Geschäftsführers Stillschweigen zu wahren7. – Zur Frage eines Anspruchs auf Entlastung § 46 Rn 28. 29 b) Da das BUrlG (vorbehaltlich vertraglicher Vereinbarung8) für den Geschäftsführer nach bislang ganz überwiegender Ansicht nicht gilt9, regelt 1 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 294. 2 So 15. Aufl, Rn 28 und etwa Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 294; Leuchten GmbHR 2001, 750 mwN. 3 BGH DB 1952, 1035. 4 Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 f; ferner Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1, 10 f; zu abweichenden Vertragsgestaltungen Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1132. 5 Ebenso BGH GmbHR 2011, 82, 83. 6 S. BAG GmbHR 2003, 105, 107 ff für

298

|

Kleindiek

den Fall der verweigerten Bestellung nach Ablauf einer im Anstellungsvertrag vereinbarten Einarbeitungszeit; dazu kritisch Bauer/Diller/Krets DB 2003, 2687; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1133; Moll FS Schwerdtner, S. 453, 457 ff, je unter Hinweis auf BGH GmbHR 2003, 100. 7 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 50. 8 Etwa OLG Frankfurt GmbHR 2007, 1222. 9 Ulmer/Paefgen § 35 Rn 243; Scholz/

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

sich sein Urlaubsanspruch nach dem Anstellungsvertrag1. Den ihm zustehenden Urlaub muss der Geschäftsführer idR tatsächlich nehmen, notfalls noch im folgenden Kalenderjahr. Fehlt eine ausdrückliche Regelung, kann dieser Urlaubsanspruch aus der Fürsorgepflicht der Gesellschaft (oben Rn 28) folgen2; nicht genommener Urlaub ist uU finanziell abzugelten3. Für die Urlaubszeit hat der Geschäftsführer für eine ausreichende Vertretung in seiner Funktion zu sorgen. – Da im BUrlG die Vorgaben der RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung umgesetzt worden sind, ist freilich auch hier die Frage aufgeworfen, ob der jener RL zugrunde liegende Arbeitnehmerbegriff nicht dazu zwingt, jedenfalls Fremdgeschäftsführer (ggf auch Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung) in den Anwendungsbereich des BUrlG einzubeziehen4. Jeder Geschäftsführer, auch der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, hat einen Anspruch auf Zeugniserteilung5; hierüber entscheidet das für die Anstellung zuständige Organ, im Normalfall also die Gesellschafter6. c) Der Geschäftsführer – auch der einer Vorgesellschaft7 – kann Ersatz seiner 30 Auslagen verlangen (§§ 675, 670 BGB): Reisekosten; Bewirtungsspesen, soweit sie steuerrechtlich als Betriebsausgaben anerkannt werden8; Schmiergelder nicht9. – Hinsichtlich der Erstattung von Geldstrafen und Geldbußen ist zu differenzieren10: Ein gesetzlicher Anspruch auf Übernahme von Geldstrafen und -bußen besteht nicht. Ein Freistellungsversprechen vor der Tat ist nur für die fahrlässige Begehung von Ordnungswidrigkeiten wirksam11. Freiwillige Erstattungen bzw Freistellungszusagen nach der Tat sind indes zulässig, auch soweit es sich um Geldstrafen handelt12.

1 2 3

4

5 6 7

Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 247; eingehend Haase GmbHR 2005, 265 ff. Haase GmbHR 2005, 338, 339 ff; Jaeger Anstellungsvertrag, S. 153 ff. BGH WM 1975, 761, 763; Haase GmbHR 2005, 338, 342 ff. BGH LM 5 zu § 35; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 278, 281; s. auch Haase GmbHR 2005, 338, 341 f. In diesem Sinne (im Anschluss an EuGH NJW 2011, 2343 = AG 2011, 165 – Danosa; vgl oben Rn 5) etwa Forst GmbHR 2012, 821 mwN. BGHZ 49, 30, 31. Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 358. BGHZ 86, 122, 126; dort auch zur Erstattungspflicht der Gesellschafter.

8 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 242 ff. 9 BGH NJW 1965, 293; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 241. 10 S. Bastuck Enthaftung des Managements, 1986, S. 123 ff; MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 54; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 241 f; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sethe § 35 Rn 243; Rehbinder ZHR 148 (1984), 555. 11 Auch dies ausschließend aber Fleischer WM 2005, 909, 916; wohl auch Marsch-Barner in Hdb Managerhaftung, § 17 Rn 39; wie hier jetzt B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 66. 12 Heute ganz hM; s. etwa Hasselbach/ Seibel GmbHR 2009, 354, 358 f (auch zur Entscheidungskompetenz inner-

Kleindiek

|

299

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

7. Vergütung des Geschäftsführers Literatur: Jaeger Anstellungsvertrag, 5. Aufl 2009, S. 118 ff; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl 2009, Rn 198 ff; Spitaler/Niemann Die Angemessenheit der Bezüge geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, 7. Aufl 1999; zu rechtstatsächlichen Daten s. etwa die alljährliche BBE-Studie GmbH-Geschäftsführer-Vergütungen (www.bbe-media.de).

31 a) Der Fremdgeschäftsführer wird im Zweifel nicht unentgeltlich tätig (§ 612 Abs. 1 BGB)1; für den Gesellschafter-Geschäftsführer gilt das nicht ohne weiteres, denn seine Tätigkeit kann auch über mitgliedschaftliche Bezüge (Dividende zB) abgegolten sein2. Zusammensetzung und Ausgestaltung der Geschäftsführerbezüge bestimmen sich nach dem Anstellungsvertrag, ohne vertragliche Regelung nach § 612 Abs. 2 BGB. Üblich sind Gehalt3, Sachleistungen, Tantieme und evtl Gratifikationen (freiwillige Leistungen aus besonderem Anlass4); zur Altersversorgung unten Rn 36 ff. In der Festsetzung der Geschäftsführerbezüge sind die Beteiligten grundsätzlich frei; die gesetzlichen Vorgaben zur Angemessenheit der Vergütung des AG-Vorstands aus § 87 Abs. 1 AktG idF des VorstAG5 kommen in der GmbH nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zur Anwendung6. 31a Allerdings dürfen keinem Gesellschafter auf dem Weg über zu hohe7 Geschäftsführerbezüge einseitig verdeckte Gewinne (s. § 29 Rn 48 ff) ausgeschüttet werden, weil dies das Gleichbehandlungsgebot (§ 14 Rn 33) verletzen würde8; zudem ist das Gebot der Kapitalerhaltung nach § 30 Abs. 1 zu

1

2

3

4 5

halb der Gesellschaft); MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/Diekmann § 43 Rn 54; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 242; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 243; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 65; nicht eindeutig Marsch-Barner in Hdb Managerhaftung, § 17 Rn 39. S. auch KG GmbHR 1996, 613: Sittenwidrigkeit einer auf rechtspraktischen Vergütungsausschluss angelegten Tantieme-Vereinbarung. S. OLG Frankfurt GmbHR 1993, 358, 359; Goette DStR 1993, 657, 659; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 181; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 63. Zur Überstundenvergütung OLG Dresden NJW-RR 1997, 1535; Natschke BB 1996, 771. Dazu OLG München WM 1984, 896. Gesetz zur Angemessenheit der Vor-

300

|

Kleindiek

standsvergütung vom 31.7.2009, BGBl I 2509. 6 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 16/13433, S. 10; Seibert WM 2009, 1489, 1490; Wachter GmbHR 2009, 953, 957; zur Rechtslage in der paritätisch mitbestimmten GmbH s. Baeck/ Götze/Arnold NZG 2009, 1121, 122 f; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 305. 7 Tillmann GmbHR 1993, 466: unangemessen-unübliche. 8 BGH GmbHR 1990, 344, 345; BGH GmbHR 2008, 1092, 1094; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 550, 554; zu den Beurteilungsmaßstäben für die Angemessenheit der Vergütung s. etwa Spitaler/Niemann Angemessenheit, S. 67 ff; Janssen GmbHR 2007, 749 ff. S. auch BGH GmbHR 2004, 739 (Unterlassungsanspruch gegen Entgegen-

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

beachten; deshalb sind bei der Festsetzung der Bezüge alle Besonderheiten des konkreten Unternehmens mit zu berücksichtigen, wobei den festsetzenden Gesellschaftern ein Ermessensspielraum verbleibt1. Steuerrechtlich führen überhöhte Bezüge an Gesellschafter-Geschäftsführer zu verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA)2; auch die nicht gestattete private PKW-Nutzung ist in Höhe der Vorteilsgewährung vGA3. – Unzulässig ist es auch, einzelne Geschäftsführer (zB Arbeitsdirektor nach § 33 MitbestG) mit Hilfe unterschiedlicher Bezüge zu diskriminieren4. Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligt sind, können unter bestimmten Voraussetzungen Erhöhung ihrer Bezüge aus dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Gleichbehandlung beanspruchen5. Zur Gleichbehandlung beim Ruhegehalt unten Rn 36. b) Eine erfolgsbezogene Vergütung (Tantieme) muss besonders vereinbart 32 werden. § 612 Abs. 2 BGB findet insoweit keine Anwendung (ebenso wenig wie der frühere § 86 Abs. 2 AktG)6; Berechnungsgrundlagen und Höhe der Tantieme bestimmen sich nach der Vereinbarung, wie sie nach deren konkreten Sinn und Zweck auszulegen ist; ggf ist § 315 BGB anzuwenden7. Je nach Vereinbarung kann sich der zu vergütende Erfolg nach dem Ertrag der Gesellschaft (Gewinntantieme8) oder nach ihrem Wert- bzw Leistungsumsatz (Umsatztantieme9) bemessen. Umsatztantiemen sind für die Gesellschaft gefährlich, daher weniger gebräuchlich als Gewinntantiemen, aber nicht unzulässig10 – und zwar sogar dann nicht, wenn die Gesellschaft eine Unterbilanz (§ 30 Rn 10) aufweist11. – Eine Fix- oder Mindesttantieme soll

1

2

3

4

nahme einer höheren Vergütung als zwischen Gesellschafter-Geschäftsführer vereinbart). OLG Düsseldorf DStR 2012, 309, 311; Saenger/Inhester/Lücke/Simon § 35 Rn 76 ff. Dazu und zu ihrer Vermeidung etwa Bascopé/Hering GmbHR 2005, 741; Briese GmbHR 2005, 597; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 309 ff; Schiffers in Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rn 1242 ff; Schwedhelm GmbHR 2006, 281; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, Rn 204 ff; Übersicht zur BFH-Rspr bei Schulte/ Behnes BB-Special 9/2007, 1. BFHE 209, 252; BFH ZIP 2008, 1116 = GmbHR 2008, 601; s. auch Briese GmbHR 2005, 1271. Eingehend Fleck FS Hilger/Stumpf,

5 6 7

8

9

10 11

S. 197, 210 ff; OLG Hamm GmbHR 1996, 768, 769 zum GesellschafterGeschäftsführer. BGH ZIP 1990, 859, 860 = GmbHR 1990, 389; näher unten Rn 34. Dazu 15. Aufl, Rn 32; BGH GmbHR 2003, 584. BGH ZIP 1994, 1017, 1018 = GmbHR 1994, 546, 547; OLG Oldenburg NZG 2000, 939. Zur Berechnung MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 314 f; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 209 ff; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sethe § 35 Rn 228. Zur Berechnung MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 316; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 229. BGH WM 1976, 1223, 1226. BGH ZIP 1992, 1152, 1154 = GmbHR 1992, 605, 606.

Kleindiek

|

301

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

eine Mindesterfolgsvergütung garantieren; bei der Tantiemeermittlung wird sie angerechnet. Ihre Bedeutung kann auch darin liegen, die festen Geschäftsführerbezüge in ein ruhegehaltsfähiges Gehalt und in einen für dies nicht anzusetzenden Vergütungsanteil aufzuspalten1. – Bei einer auf das Geschäftsjahr bezogenen Tantieme entsteht der Zahlungsanspruch des Geschäftsführers an dessen Ende; fällig wird der Anspruch erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 Nr. 1), es sei denn, diese wird treuwidrig verschleppt2. – Bei unklaren Berechnungsgrundlagen hat der Geschäftsführer die Gesellschafter von sich aus, also auch ungefragt zu informieren3. – Scheidet der Geschäftsführer während des Geschäftsjahres aus, berechnet sich die Tantieme nach einem entsprechenden Bruchteil des Erfolges, nicht nach dem Erfolg seines aktiven Jahresabschnitts4; auch hier wird der Anspruch erst mit der Abschlussfeststellung fällig. – Steuerrechtlich kann vGA vorliegen5. – Vergütungen nach dem ArbeitnehmererfindungsG stehen dem Geschäftsführer nicht zu6, sehr wohl jedoch eine übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB als Ausgleich für die Anbietungspflicht des Geschäftsführers7. Vertragliche Vereinbarungen haben aber Vorrang, wobei der Vergütungsanspruch ggf auch stillschweigend ausgeschlossen sein kann: so wenn Geschäftsführer gerade mit dem Ziel entgeltlich angestellt wird, persönlich auf Erfindungen hinzuarbeiten, die zu Schutzrechten führen können8. 33 c) Eine Wertsicherungsklausel, um die Geschäftsführerbezüge an die wirtschaftliche Entwicklung anzupassen, ist zulässig nach Maßgabe von § 2 PreisklauselG9. 34 Auch ohne Vertragsklauseln kann der Geschäftsführer eine Erhöhung seiner Bezüge verlangen, wenn sich die Verhältnisse nach dem Vertragsabschluss verändert haben und die Geschäftsführerbezüge dadurch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Vereinbarung in ein ganz offensichtlich unangemessenes Verhältnis zu den Aufgaben des Geschäftsführers und zur Lage der Gesellschaft geraten sind10. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann dann aus Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 20 ff) und aus Fürsorge (oben Rn 28) ange1 OLG München GmbHR 1999, 184, 185. 2 OLG Köln GmbHR 1993, 157, 158. 3 Felix GmbHR 1994, 607, 608. 4 S. OLG Hamm GmbHR 1985, 155, 157; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 211. 5 S. dazu etwa Schiffers in Tillmann/ Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rn 1269 ff; vgl auch die Nachweise oben Rn 31a. 6 Henssler RdA 1992, 289, 296.

302

|

Kleindiek

7 BGH GmbHR 1990, 160; OLG München DB 2007, 2198; Jestaedt FS Nirk, 1992, S. 493. 8 BGH NJW-RR 2001, 472; BGH NJW-RR 2007, 103; zum Ganzen näher (mit Vorschlägen zur Vertragsgestaltung) Friemel/Kamlah BB 2008, 613. 9 Gesetz vom 7.9.2007 (BGBl I 2246, 2247). 10 Michalski/Tebben § 6 Rn 164 f.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

messene Erhöhung verlangen, weil ihm das Ausscheiden aus Geschäftsführeramt und Gesellschaft regelmäßig nicht zugemutet werden kann. Das gilt grundsätzlich nicht für den Fremdgeschäftsführer1; daher kann dieser nur unter weiteren Voraussetzungen Erhöhung verlangen: Entweder ist ihm die Aufgabe des Geschäftsführeramtes in näherer Zukunft versperrt oder (zB wegen seines Alters) nicht zumutbar2. Bei befristeten Anstellungsverträgen gelten diese Grundsätze idR nicht. UU kann sich ein Erhöhungsanspruch (auch im Vergleich zu in ungefähr vergleichbaren Angestellten) aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ergeben3. Umgekehrt kann die Gesellschaft vom Geschäftsführer Zustimmung zur He- 34a rabsetzung der Bezüge verlangen, falls sich die Verhältnisse nach Vertragsschluss nachteilig verändert haben und deshalb die Fortzahlung der Bezüge in ihrer bisherigen Höhe besonders unbillig wäre, namentlich wenn der Gesellschaft dadurch die Mittel entzogen würden, auf die sie zum Überleben dringend angewiesen ist4; hierfür hat die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast. Dabei sind noch schärfere Anforderungen als nach § 87 Abs. 2 AktG idF des VorstAG (s. oben Rn 31) zu stellen, der auf den GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung findet5. d) Die Ansprüche auf Geschäftsführerbezüge verjähren in drei Jahren (§ 195 35 BGB); die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dessen Verlauf der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsinhaber Kenntnis hiervon erlangt hat (s. näher § 199 Abs. 1 BGB). Spätestens tritt Verjährung in zehn Jahren ein (§ 199 Abs. 4 BGB). – Die Vergütungsansprüche sind abtretbar; § 85 steht dem allenfalls ausnahmsweise entgegen6. – Pfändungsschutz nach §§ 850 ff ZPO genießen alle Geschäftsführer unabhängig davon, ob Fremdgeschäftsführer, abhängiger Gesellschafter-Geschäftsführer oder beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer, für ihre laufenden Bezüge7. 1 Näher OLG Nürnberg NZG 1999, 124, 125. 2 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 187. 3 BGH GmbHR 1990, 389; Boemke ZfA 1998, 209, 227; Goette GmbH, § 8 Rn 70, 103; Henssler RdA 1992, 289, 299 f. 4 Vgl BGH GmbHR 1992, 607; BGH GmbHR 1995, 654, 655; OLG Düsseldorf DStR 2012, 309, 313; OLG Köln NZG 2008, 637 = GmbHR 2008, 1216; OLG Naumburg GmbHR 2004, 423, 424; Goette DStR 1998, 1137, 1138; zu weiteren Einzelheiten Bauder BB 1993, 369; Lindemann GmbHR 2009, 737;

zur Rechtslage nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens H.-F. Müller Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 81 ff. 5 Gaul/Janz GmbHR 2009, 959, 961; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 324; Saenger/Inhester/Lücke/Simon § 35 Rn 82; Wurth FS Maier-Reimer, 2010, S. 919, 923 ff; tendenziell anders Baeck/Götze/Arnold NZG 2009, 1121, 1224 f; Henssler/Strohn/Oetker § 35 Rn 94; Oetker ZHR 175 (2011), 527, 533 ff. 6 BGH GmbHR 1996, 612; Armbrüster GmbHR 1997, 56. 7 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35

Kleindiek

|

303

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

8. Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung Literatur: Brandmüller Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 17. Aufl 2005, S. 56 ff; Diller/Arnold/Kern Abdingbarkeit des Betriebsrentengesetzes für Organmitglieder, GmbHR 2010, 281; Goette GmbH, § 8 Rn 106 ff; Jaeger Anstellungsvertrag, 5. Aufl 2009, S. 142 ff; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 251 ff; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl 2009, Rn 305 ff.

36 a) Ein Anspruch des Geschäftsführers und nach seinem Tod ein Anspruch der Hinterbliebenen gegen die Gesellschaft besteht nur bei vertraglicher (nicht formbedürftiger1) Vereinbarung. Aus betrieblicher Übung lassen sich Versorgungsbezüge für Geschäftsführer nur unter sehr engen Voraussetzungen herleiten2 – etwa wenn in einem Großunternehmen zahlreiche Organpersonen mit im Wesentlichen einheitlichen Verträgen beschäftigt sind. Versorgungszusagen an leitende Angestellte können für einen Anspruch auf Gleichbehandlung uU ausreichen3. – Die Versorgungszusage vergütet dem Geschäftsführer sein lang andauerndes Ausharren im Betrieb der Gesellschaft, den er nicht wechselt, um seine persönliche Position zu verbessern4; vergütet wird also seine bereits erbrachte und weiterhin erwartete Betriebstreue5. – Steuerrechtlich ist wiederum die Problematik der vGA zu beachten6. 37 b) Versorgungszusagen an abhängige Geschäftsführer (davon abzugrenzen ist ein für die Zeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalls versprochenes Übergangsgeld7) sind durch das BetrAVG8 geschützt (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG); das gilt gleichfalls für Zusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer, sofern diese nicht als „Unternehmer im eigenen Unternehmen“ anzusehen sind9. Als Unternehmer in diesem Sinne sind der Alleingesellschafter und die Mehrheitsgesellschafter zu betrachten, die als Geschäftsführer tätig gewesen sind10, ferner ein Minderheitsgesellschafter, dessen Beteiligung nicht ganz

1 2 3 4 5 6

Rn 250; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 192; noch vorsichtig einschränkend BGH NJW 1978, 756: jedenfalls, wenn Geschäftsführer an Gesellschaft nicht oder nicht wesentlich beteiligt. BGH ZIP 1994, 206, 207 = GmbHR 1994, 112, 113. BGH WM 1969, 686, 688; Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 212 f. Vgl BGH GmbHR 1990, 389. BGH NJW 1984, 1529, 1530. BGH WM 1981, 1344, 1346. Zur BFH-Rspr s. die Übersichten bei Bascopé/Hering GmbHR 2005, 741, 745 ff; Harle/Kulemann GmbHR 2005, 1275 ff; Kohlhaas GmbHR 2009,

304

|

Kleindiek

7 8

9 10

685 ff; Schiffers in Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rn 1284 ff. BGH DStR 2000, 1783 = AG 2001, 46. Dazu Blomeyer/Rolfs/Otto Betriebsrentengesetz: Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 5. Aufl 2010; Höfer/Reiners/Wüst Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Loseblatt; Höfer Die Besteuerung der betrieblichen Altersversorgung …, 2. Aufl 2000. BGH BB 1981, 1154. BGHZ 77, 94, 101 f; BGH DStR 2008, 310, 311 = GmbHR 2008, 256.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

unbedeutend ist (das kann schon bei einem Anteil von 10 % der Fall sein1) und der zusammen mit einem oder mehreren anderen am Kapital beteiligten Geschäftsführer die Mehrheit der Anteile oder Stimmen besitzt und zusammen mit diesen eine notwendig gleichgerichtet abstimmende Einheit bildet2. – Das BetrAVG regelt dann ua die Unverfallbarkeit von Versorgungsanwartschaft und Ruhegehalt, die Verpflichtung der Gesellschaft zur regelmäßigen Anpassung der Versorgungsbezüge und vor allem ihre Insolvenzsicherung durch den PSV3. Sind die Voraussetzungen für einen unverfallbaren Versorgungsanspruch (noch) nicht erfüllt, kann die Gesellschaft eine Versorgungszusage freiwillig der Geltung des BetrAVG unterwerfen4, dessen Bestimmungen im Übrigen auch nur Mindestschutz gewährleisten wollen5. Andererseits kann durch Vereinbarung mit dem Geschäftsführer auch zu seinen Ungunsten von den Schutzbestimmungen des BetrAVG abgewichen werden, soweit dies (nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG) die Tarifparteien für Arbeitnehmer dürfen6. Praktische Relevanz hat das insbesondere für (von § 3 BetrAVG abweichende) Vereinbarungen zur Abfindung unverfallbarer Anwartschaften bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses7. c) Vereinbarte Versorgungsbezüge können allenfalls unter extremen Voraus- 38 setzungen nachträglich wieder entzogen (oder in ihrer Fälligkeit hinausgeschoben8) werden9. Denn die Versorgungszusage an einen Geschäftsführer hat Entgeltcharakter10 und ist regelmäßig die wesentliche und zumeist nicht wiederbeschaffbare Grundlage der Planungen für den Lebensabend des Geschäftsführers11. In der Regel können allein schwerste Verfehlungen mit existenzbedrohenden Auswirkungen auf die Gesellschaft und ihr Unternehmen12 den Verlust von Ruhegehaltsansprüchen rechtfertigen13. Dagegen reichen 1 BGH GmbHR 1997, 843, 844. 2 BGHZ 77, 241; BGH GmbHR 1997, 844; BAG GmbHR 1998, 84, 86; OLG Köln GmbHR 1989, 81, 82; s. dazu etwa Arteaga ZIP 1998, 276; Goette ZIP 1997, 1317; Thüsing AG 2003, 484 sowie die Zusammenfassung der BGH-Rspr bei BGH ZIP 2003, 485, 486 = GmbHR 2003, 472, 473 und BGH ZIP 2003, 1662, 1663 = GmbHR 2003, 1202, 1203. 3 Zusammenfassend dazu Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 266 ff und 367 ff. 4 BGH GmbHR 2002, 380; BGH ZIP 2009, 880 mN. 5 BGH WM 1998, 1535, 1536.

6 BAG AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 20. 7 Weiterführend zur Abdingbarkeit des BetrAVG für Organmitglieder Diller/ Arnold/Kern GmbHR 2010, 281; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 344 ff; Thüsing/Granetzny NZG 2010, 449. 8 Groß EWiR 1988, 857. 9 Dazu MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 355 ff; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sethe § 35 Rn 280 ff; Bauer/v. Steinau-Steinrück ZGR 1999, 314, 321 ff. 10 Goette FS Wiedemann, S. 873, 882 f. 11 BGH NJW 1984, 1529, 1530. 12 Goette DStR 1996, 70, 71. 13 BGH ZIP 2000, 380, 381; BGH DStR 2000, 1783, 1784; BGH GmbHR 2002, 380, 381; BGH NZG 2002, 635, 636;

Kleindiek

|

305

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Pflichtverletzungen, die nach Art, Ausmaß und Folgen dies Gewicht nicht haben, regelmäßig sogar dann nicht aus, wenn auf sie eine fristlose Kündigung (§ 626 BGB) gestützt werden könnte. Außerdem ist stets zu prüfen, ob nicht das durch die Verfehlung gestörte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen durch eine bloße Herabsetzung der Versorgungsbezüge wieder ausgeglichen werden kann1. Ob dem Versorgungsberechtigten die Einforderung der Zusage auch ohne Existenzgefährdung der Gesellschaft im Ausnahmefall wegen der besonderen Umstände seines Verhaltens und der extremen Höhe eines verursachten Schadens verwehrt sein kann, hat der BGH wiederholt offengelassen2. 39 d) Sobald sich die Gesellschaft in einer bestandsgefährdenden Notlage befindet, kann ein Geschäftsführer kraft der ihn bindenden Treuepflicht gehalten sein, eine (einstweilige) Einstellung oder doch Kürzung der Zahlungen hinzunehmen, falls diese Maßnahme voraussichtlich zur Gesundung des Unternehmens beitragen kann. Doch kann gegenüber Geschäftsführern, die nicht Unternehmer-Geschäftsführer nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sind (oben Rn 37), nach Wegfall des Insolvenzsicherungsfalls der wirtschaftlichen Notlage (§ 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG aF) zum 1.1.1999 ein Recht zum Widerruf der Versorgungszusage nicht mehr anerkannt werden3. – Sollte die Sanierung gelingen oder scheitern, so leben in jedem Fall die Versorgungsrechte des Geschäftsführers in ihrer ursprünglichen Höhe wieder auf. 9. Sozialversicherung Literatur: Brandmüller Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 17. Aufl 2005, S. 343 ff; Jaeger Anstellungsvertrag, 5. Aufl 2009, S. 61 ff; Nägele Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers – Eine Bestandsaufnahme, BB 2001, 305, 310; Reiserer/Schulte Der GmbH-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht, BB 1995, 2162; Reiserer Der GmbH-Geschäftsführer in der Sozialversicherung – Scheinselbständiger, Arbeitnehmer – ähnlicher oder freier Unternehmer, BB 1999, 2026; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 378 ff; Stück Der GmbH-Geschäftsführer im Sozialrecht, GmbHR 2007, 1099; Wälzholz in Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl 2009, Rn 1111 ff; Winkler Die Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers, DStR 1997, 289.

40 Der Geschäftsführer unterliegt als Beschäftigter iSv § 7 SGB IV grundsätzlich der Renten-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung. Das gilt insbesondere und in aller Regel für den Fremdgeschäftsführer; anders nur unter BGH DStR 2007, 2175; OLG München GmbHR 2009, 822. Übereinstimmend damit die Rspr des BAG, s. etwa BAG ZIP 1990, 1612 und 1615. 1 Vgl BGH NJW 1984, 1530; Goette GmbH, § 8 Rn 109.

306

|

Kleindiek

2 BGH GmbHR 2002, 380, 381; BGH NZG 2002, 635, 636. 3 BAG DB 2004, 324; BAG DB 2008, 1505 Rn 24 f; weiterführend Ulmer/Paefgen § 35 Rn 237; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 284 f.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

besonderen Umständen: so bei mit den Gesellschaftern familiär eng verbundenen Geschäftsführern, die die Geschäfte faktisch wie Alleininhaber nach eigenem Gutdünken führen1. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist dann nicht sozialversicherungspflichtig, wenn er wegen seiner Kapitalbeteiligung ihm nicht genehme Weisungen einer anderen Stelle der Gesellschaft verhindern kann und deshalb in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft oder einem Dritten (oben Rn 9) steht2. Daher sind Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer mindestens 50%igen Kapitalbeteiligung3 regelmäßig4 nicht sozialversicherungspflichtig5 – und zwar selbst dann nicht, wenn sie unter der Oberleitung eines Beirats stehen, sofern nur dieser wiederum den Gesellschaftern nachgeordnet ist und der Gesellschafter-Geschäftsführer auf dieser Ebene der Gesellschafter maßgeblichen Einfluss hat6. Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer unterhälftigen Kapitalbeteiligung sind grundsätzlich sozialversicherungspflichtig7, ausnahmsweise aber dann nicht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer im konkreten Einzelfall aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unabhängig gegenüber Mitgeschäftsführern und Gesellschaftern ist8 und seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten kann9; als Indiz ist dabei auch zu berücksichtigen, welches Unternehmerrisiko der Gesellschafter-Geschäftsführer trägt10. Zum Insolvenzgeld (§§ 165 ff SGB III) s. unten Rn 72. Abweichend von diesen Kriterien hatte das BSG in seiner viel diskutierten 40a Entscheidung vom 24.11.200511 aus § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI aF gefolgert, auch (im Übrigen selbständige) Gesellschafter-Geschäftsführer unterlägen dann der Rentenversicherungspflicht, wenn sie nur für die Gesellschaft tätig seien 1 So BSG GmbHR 2002, 324 mN; s. auch BSG GmbHR 2007, 1324; LSG Bayern GmbHR 2007, 490, 492 f; LSG Hessen GmbHR 2007, 487; wN bei Reiserer BB 2009, 718, 719. Zur Sozialversicherungspflicht eines in Deutschland tätigen director einer irischen Ltd s. BSG ZIP 2008, 2231 = GmbHR 2008, 1154. 2 BSG GmbHR 1992, 172, 173; eingehend Grimm DB 2012, 175; Nägele BB 2001, 305, 310; Reiserer/Fallenstein DStR 2010, 2085; speziell zur Ehegattenbeteiligung und ihren Auswirkungen BSG GmbHR 1992, 810, 812; zur Verwaltungspraxis Figge GmbHReport 2002, 269; Grams GmbHR 2003, 29. 3 Zum Alleingesellschafter: BSG BB

4

5 6 7 8

9 10 11

1990, 783; BSG ZIP 2006, 678 = GmbHR 2006, 645. Ausnahmefall zB BSG GmbHR 1995, 584: besonders gestaltetes Treuhandverhältnis; ähnlich BSG ZIP 1997, 1120, 1122; BSG GmbHR 2006, 645; LSG NRW GmbHR 1992, 174. Näher Reiserer/Schulte BB 1995, 2162, 2163 f. BSG BB 1984, 1049, 1050. Näher BSG GmbHR 1993, 355 und etwa LSG Saarland DStR 2012, 1038. BSG GmbHR 1991, 461; BSG GmbHR 1998, 1127; LSG NRW GmbHR 1992, 176. BSG BB 1987, 406, 407. BSG BB 1984, 1049, 1050. BSG GmbHR 2006, 367.

Kleindiek

|

307

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

und persönlich keine Arbeitnehmer beschäftigten. Im Zuge des HaushaltsbegleitG 20061 hat der Gesetzgeber diese Rspr korrigiert: § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI stellt fest, dass als Auftraggeber der Gesellschafter auch die Auftraggeber der Gesellschaft gelten2. Bei Abgabe einer Arbeitgebermeldung (§ 28a SGB IV) über die Beschäftigung eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist (bei Aufnahme der Beschäftigung seit dem 1.1.2005) ein Statusfeststellungsverfahren von Amts wegen nach § 7a SGB IV durchzuführen (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV), in dem die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet3. 10. Leistungsstörungen 41 a) Kann der Geschäftsführer sein Amt aus einem Grund, den weder er noch die Gesellschaft zu vertreten haben, nicht ausüben, so behält er nach § 616 Satz 1 BGB seine Vergütungsansprüche4, sofern er nur eine verhältnismäßig unerhebliche Zeit verhindert ist5; § 326 Abs. 1 BGB kommt nicht zum Zuge6. Nach §§ 611, 616 Satz 1 BGB bemisst sich auch der Anspruch des Geschäftsführers auf Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall; das EFZG findet keine Anwendung7. Bei länger andauernder Verhinderung des Geschäftsführers kann unter besonderen Umständen immer noch die Aufrechterhaltung eines Vergütungsteils in Betracht kommen8. – Zur Herabsetzung der Vergütung wegen wirtschaftlicher Notlage der Gesellschaft oben Rn 34a. 42 b) Hat die Gesellschaft den Verhinderungsgrund zu vertreten oder befindet sie sich im Annahmeverzug (dazu unten Rn 50), so behält der Geschäftsführer seine Vergütungsansprüche nach Maßgabe der §§ 326 Abs. 2, 615 BGB9. Für die Frage des Betriebsrisikos ist zu unterscheiden: Muss der Betriebsausfall, der den Geschäftsführer von der Amtsführung ausschließt, auf eine Gefahr im eigenen Einflussbereich des Geschäftsführers zurückgeführt werden, so hat sich dieser nach § 326 Abs. 1 BGB zumindest eine Kürzung seiner Bezüge gefallen zu lassen10. Im Übrigen geht das Betriebsrisiko zu Lasten der 1 BGBl I 1402. 2 Weiterführend etwa Knepper/Langner DStR 2006, 1283. 3 Dazu – und zum aktuellen gemeinsamen Rundschreiben der Sozialversicherungsträger vom 13.4.2010 – etwa Grimm DB 2012, 175; Reiserer/ Fallenstein DStR 2010, 2085. 4 Ulmer/Paefgen § 35 Rn 201. 5 Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 217. 6 BGHZ 10, 187, 193 zu § 323 Abs. 1 BGB aF. 7 Dazu Haase GmbHR 2005, 1260.

308

|

Kleindiek

8 Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 218; Haase GmbHR 2005, 1260, 1266 f; ebenso Scholz/Uwe H. Schneider/ Sethe § 35 Rn 297; tendenziell enger BGH ZIP 1988, 569: Vergütung bloß unter qualifizierten Voraussetzungen; ähnlich Ulmer/Paefgen § 35 Rn 201: nur in Ausnahmefällen. 9 Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 464 f; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 202 f; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 303. 10 Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 218 zu

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Gesellschaft; das gilt ebenfalls für die Zeit arbeitskampfbedingten Betriebsausfalls sowie für den Amtswegfall wegen Verschmelzung1. Das Betriebsrisiko braucht sich ein Gesellschafter-Geschäftsführer auch nicht deshalb zurechnen zu lassen, weil er als Gesellschafter das Unternehmerrisiko trägt2; insoweit sind seine beiden Rollen streng voneinander zu trennen. c) Erfüllt der Geschäftsführer seine Dienstleistung schuldhaft schlecht, so 43 haftet er der Gesellschaft nur körperschaftlich aus § 43 Abs. 2 (§ 43 Rn 3), nicht daneben auch vertragsrechtlich wegen Pflichtverletzung (zur Haftungskonzentration auf die Gesellschaft oben Rn 19). Dagegen kann dem Geschäftsführer die vereinbarte Vergütung allenfalls in Extremfällen (zB völlig wertlose Dienstleistung) vorenthalten oder gekürzt werden3. – Anders, wenn und soweit der Geschäftsführer seine geschuldete Dienstleistung schuldhaft (ganz oder teilweise) gar nicht erbringt (zB die vereinbarten Dienstzeiten nicht einhält); in diesem Fall verliert er seinen Vergütungsanspruch (§ 326 Abs. 1 BGB). Die Gesellschaft kann den Anstellungsvertrag unter den Voraussetzungen von § 626 BGB außerordentlich kündigen (näher unten Rn 57 ff) sowie aus §§ 280 ff BGB den Anspruch auf Schadensersatz geltend machen4. 11. Beendigung des Anstellungsverhältnisses Literatur: Neu Die Beendigung der Anstellungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern, 2000; Reiserer/Peters Die anwaltliche Vertretung von Geschäftsführern und Vorständen bei Abberufung und Kündigung, DB 2008, 167.

a) Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist vom Widerruf der Bestel- 44 lung (§ 38) zu unterscheiden – und zwar beim Fremdgeschäftsführer ebenso wie beim Gesellschafter-Geschäftsführer; denn der Verlust der körperschaftlichen Geschäftsführerstellung führt nicht automatisch zum Ende des schuldrechtlichen Anstellungsverhältnisses (§ 6 Rn 1). Dies gebietet der besondere Schutz vor allem des Geschäftsführers, wie er mit dem Kündigungserfordernis verbunden ist und sich mittlerweile gewohnheitsrechtlich verfestigt hat. Das hat auch Auswirkungen, wo beide Rechtsverhältnisse durch entsprechende Vertragsgestaltung miteinander verkoppelt sind5. Zwar kann der Bestand des Anstellungsvertrages durch eine auflösende Bedingung an die Organstellung des Geschäftsführers geknüpft6 oder vereinbart werden, dass

1 2 3 4

§ 323 Abs. 1 BGB aF; aA Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 304. Baums ZHR 156 (1992), 248, 251 f. AA Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 218. Fleck FS Hilger/Stumpf, S. 197, 219. Ulmer/Paefgen § 35 Rn 200; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 300 f; vgl auch BGH ZIP 1988, 568, 569 f.

5 Zu den unterschiedlichen rechtstechnischen Ausgestaltungen von „Koppelungsklauseln“ Bauer/Diller GmbHR 1998, 809, 810; Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 26 ff. 6 BGH BB 1989, 1577, 1578; zu den Anforderungen an die Eindeutigkeit einer

Kleindiek

|

309

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

mit dem Widerruf der Bestellung zugleich das Anstellungsverhältnis als ordentlich oder außerordentlich gekündigt gelten soll. Bei befristeten Verträgen muss aber das Recht zur ordentlichen Kündigung im Falle des Widerrufs der Bestellung vereinbart sein1; andernfalls ist nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (iSv § 626 Abs. 1 BGB; s. unten Rn 57 ff) möglich2. Da für die ordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages § 622 BGB gilt (unten Rn 53), können mit einer Koppelungsklausel dessen zwingende (§ 622 Abs. 5 BGB)3 Kündigungsfristen im Übrigen nicht unterschritten werden; das muss auch bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung Beachtung finden4. Entsprechendes gilt, wo vereinbart wird, dass im Widerruf der Bestellung ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages liegt (s. unten Rn 57). 45 Überall dort, wo zwischen dem Bestellungs- und dem Anstellungsverhältnis zu trennen ist, müssen die Tatsachen, die für einen Widerruf aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) angeführt werden, eigenständig dahin gewürdigt werden, ob sie ebenfalls die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigen. Bei dieser ist außerdem zu prüfen, ob ihre Wirksamkeit an § 626 Abs. 2 BGB scheitert (unten Rn 62 ff). Bei einem (ausnahmsweise vorliegenden) ruhenden „Hintergrund“-Arbeitsverhältnis (oben Rn 4) ist zu prüfen, ob sich die Kündigung ebenso auf dies erstreckt, und erneut eigenständig, ob die Tatsachen auch diese Kündigung rechtfertigen. Zum Gerichtsstand in diesem Fall unten Rn 75. Zu den Übergangsfragen für die Zeit zwischen der Geschäftsführerabberufung und der Beendigung seines Anstellungsvertrages s. oben Rn 21 und 28 sowie unten § 38 Rn 25. 46 b) Beendigungsgrund für das Anstellungsverhältnis ist etwa der Eintritt eines bestimmten Ereignisses als auflösende Bedingung (vor allem: Beendigung der Geschäftsführerstellung; s. aber oben Rn 44 und unten Rn 56) oder seine – uU auch mehrfach verlängerte – Befristung5 (§ 620 Abs. 1 BGB; zur Frage der solchen Abrede Goette DStR 1999, 1537. 1 Formulierungsbeispiel bei Lohr NZG 2001, 826, 832. 2 Dazu BGH NJW 1999, 3263, 3264. Zur AGB-Kontrolle von Koppelungsklauseln s. Mirza Khanian Inhaltskontrolle, S. 169 ff; Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 31 ff; Bauer/Arnold ZIP 2006, 2337, 2342 f. 3 S. dazu auch Goette GmbH, § 8 Rn 43, 152; Henze Hdb zum GmbH-Recht, 2. Aufl 1997, Rn 1200 f.

310

|

Kleindiek

4 Zum Ganzen (mit Unterschieden im Detail) Bauer/Diller GmbHR 1998, 809, 810 ff; Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 26 ff; Flatten GmbHR 2000, 922, 924 f; Grumann/Gillmann DB 2003, 770, 772 f; Lunk ZIP 1999, 1777, 1781; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 122 ff; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 211 und 243 f. 5 Formulierungsbeispiele bei Flatten GmbHR 2000, 922.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

Anwendbarkeit des TzBfG auf das Geschäftsführeranstellungsverhältnis s. oben Rn 5). Eine entsprechende Gestaltung des Anstellungsvertrages bedurfte früher keiner sachlichen Rechtfertigung1. Heute sind die Benachteiligungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zu beachten (dazu näher § 6 Rn 34 f), was sich insbesondere auf Altersklauseln im Anstellungsvertrag auswirkt. Soweit Fremdgeschäftsführer als unselbständig Erwerbstätige der uneingeschränkten Anwendbarkeit des AGG unterliegen (s. zu dieser Problematik § 6 Rn 34), ist auch die Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses dem Benachteiligungsverbot aus Gründen des Alters etc unterworfen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 iVm §§ 1, 7 AGG). Im Übrigen gilt das Benachteiligungsverbot für Organmitglieder jedoch nur hinsichtlich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit (§ 6 Abs. 3 AGG). Schon frühzeitig war allerdings geltend gemacht worden, über die (vermeintliche) Freiheit zu diskriminierender Entlassung dürfe nicht das Diskriminierungsverbot hinsichtlich der Zugangsbedingungen konterkariert werden2. Noch weitergehend interpretieren Teile des Schrifttums den Begriff des Zugangs als „fortgesetzten Zugang“ unter Einbeziehung der Beendigung des Anstellungsverhältnisses3. Der BGH hat sich dem im Ergebnis (für das Anstellungs- und Bestellungsverhältnis) in einem Fall angeschlossen, in dem die Bestellung eines Geschäftsführers aufgrund einer Befristung endete und die Stelle neu besetzt werden sollte4. Freilich können Verstöße gegen das AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (sondern nur Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche) auslösen (§ 15 AGG; vgl § 6 Rn 41). Allemal ist aber einzuräumen, dass selbst im eingeschränkten Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG vertragliche Altersklauseln, nach denen das Anstellungsverhältnis mit Erreichen einer bestimmten Altersgrenze beendet wird, nicht etwa „AGG-neutral“ sind5. Jedoch erlaubt § 10 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, sofern sie angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (s. schon oben § 6 Rn 35). Dabei ist auch die Vereinbarung der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei Erreichen eines bestimmten Alters zulässig (vgl § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG). Angesichts der erhöhten Anforderungen, denen die Tätigkeit als Unternehmensleiter unterliegt, kann die entsprechende vertragliche Grenze auch deutlich unterhalb des regelmäßigen Renteneintrittsalters markiert werden (60 Jahre)6. – § 41 1 S. 16. Aufl, Rn 46. 2 Lutter BB 2007, 725, 728 f. 3 So etwa Horstmeier GmbHR 2007, 125, 126; MünchKommBGB/Thüsing 6. Aufl 2012, § 2 AGG Rn 7; aA (generell keine Anwendung des AGG auf die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses von Organmitgliedern) Bauer/ Göpfert/Krieger AGG, 3. Aufl 2011, § 6

Rn 31; ebenso (jedoch unter Ausnahme der als Arbeitnehmer zu qualifizierenden Geschäftsführer) Krause AG 2007, 392, 394 f. 4 BGH ZIP 2012, 1291 Rn 20 ff. 5 AA Henssler/Strohn/Oetker § 35 GmbHG Rn 106. 6 Etwas großzügiger Lutter BB 2007, 725, 728 ff: 58 Jahre jedenfalls zulässiger

Kleindiek

|

311

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Satz 2 SGB VI (Vereinbarung über Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Erreichen der Regelaltersgrenze) ist arbeitsrechtliche Schutzvorschrift, die auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers keine Anwendung findet1. Weitere Beendigungsgründe sind: einvernehmliche Vertragsaufhebung2, ordentliche und außerordentliche Kündigung (unten Rn 51 ff, 57 ff; bei befristetem Anstellungsvertrag muss das Recht zur ordentlichen Kündigung eigens vereinbart werden3), Tod des Geschäftsführers (§§ 675, 673 BGB; zu den Hinterbliebenenbezügen Rn 36). Kein Beendigungsgrund: der Widerruf der Geschäftsführerbestellung (§ 38, s. aber auch oben Rn 44 und unten Rn 58), die Amtsniederlegung4, der Verlust der Organstellung bei formwechselnder Umwandlung5 oder Verschmelzung6 (s. auch dazu noch unten Rn 58), der Wegfall der Geschäftsgrundlage (bloßer Kündigungsgrund) sowie die Auflösung der Gesellschaft (§ 66 Abs. 1), es sei denn, durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss sind andere Personen zu Liquidatoren bestellt. Zur insolvenzbedingten Beendigung unten Rn 69. 47 c) Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften kommen bei der Beendigung des Anstellungsverhältnisses (auch beim Fremdgeschäftsführer) regelmäßig nicht zum Zuge7, namentlich nicht die der §§ 1 ff KSchG (s. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG), auch dann nicht, wenn das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ausnahmsweise als Arbeitsverhältnis ausgestaltet sein sollte8. Zu beach„Scheitelpunkt“; demgegenüber sieht MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 266 eine Altersgrenze immer dann als zulässig an, wenn ab ihrem Erreichen ein Ruhegeldanspruch nach der Versorgungsregelung in der Gesellschaft besteht – BGH ZIP 2012, 1291 Rn 57 konnte die Frage offen lassen. EuGH ZIP 2011, 1882 hat eine starre Altersgrenze von 60 Jahren für Piloten der Deutschen Lufthansa AG allerdings als diskriminierend verworfen. 1 Aber streitig; aA etwa Hägele GmbHR 2011, 190, 192 mN. 2 Neu Beendigung, S. 134 ff; zur Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses: OLG Hamm GmbHR 1991, 466; Goette DStR 1998, 938, 941; s. auch OLG Frankfurt GmbHR 1995, 897; zur Auswirkung der Aufhebung auf ein vereinbartes nachvertragliches Wett-

312

|

Kleindiek

3 4 5

6

7

8

bewerbsverbot: OLG Köln BB 1997, 1328 = GmbHR 1997, 743. BGH NJW 1999, 3263, 3264; OLG Hamm GmbHR 2008, 542, 543. BGHZ 78, 82, 84. Ganz hM: BGH GmbHR 1997, 646; ausführlich (und kritisch) Hoger ZGR 2007, 868, 869 ff mwN. BGH ZIP 2000, 508; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 257; Lutter/Grunewald § 20 UmwG Rn 28; Baums ZHR 156 (1992), 248, 249 mit Erörterung der Folgefragen. Eingehend Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1. Ulmer/Paefgen § 38 Rn 36 und § 35 Rn 144; grundsätzlich aA für den weisungs- und wirtschaftlich abhängigen bzw für den sozial schutzbedürftigen Geschäftsführer: Groß Anstellungsverhältnis, S. 376. BGH ZIP 2000, 508, 510; BGH ZIP 2007, 910, 911 = GmbHR 2007, 606, 607; BAG

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

ten sind ggf jedoch ruhende (oben Rn 4) oder zusätzliche Arbeitsverhältnisse iVm dem Anstellungsverhältnis1. Im Übrigen kann im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag die Geltung der materiellen Regeln des KSchG vereinbart werden2. Jedoch kommt es dann auf Antrag der Gesellschaft ggf zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch gerichtliche Entscheidung gegen (richterlich festgesetzte) angemessene Abfindung, wenn der Geschäftsführer zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist: §§ 14 Abs. 2, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG3. Keine Anwendung finden auch die Schutzvorschriften nach SGB IX4 (früher §§ 12 ff SchwerbehindertenG5). Auch Schriftformgebot aus § 623 BGB (dazu oben Rn 4a) gilt für Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag nicht, auch nicht analog6; Schriftform wird aber häufig vertraglich vereinbart7. Zum Gerichtsstand s. unten Rn 75. Angesichts des gegenüber dem nationalen deutschen Recht ggf weiteren Ar- 47a beitnehmerbegriffs im europäischen Gemeinschaftsrecht (vgl § 6 Rn 34) kann es in europarechtskonformer Auslegung geboten sein, auf Fremdgeschäftsführer solche Schutzvorschriften anzuwenden, die auf europäischem Richtlinienrecht beruhen (s. schon oben Rn 5). Die Frage stellt sich etwa für die Bestimmungen des MutterschutzG, nachdem der EuGH die Fremdgeschäftsführerin einer lettischen Aktiengesellschaft in den Geltungsbereich der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG einbezogen hat8. Ein genereller Anwendungsausschluss von § 9 Abs. 1 MutterschutzG9 auf jede GmbHGeschäftsführerin ist mit den Richtlinienvorgaben jedenfalls nicht in

1 2 3

4 5

6

ZIP 1983, 607, 609 f; BAG ZIP 2007, 1917, 1918 = GmbHR 2007, 1219, 1220; BAG GmbHR 2008, 429, 431; Bauer/ Gragert ZIP 1997, 2181; Bauer/Arnold DB 2008, 350, 351 f. BAG ZIP 1986, 1213, 1215 f; BAG DB 1987, 2659; BAG ZIP 2003, 1010, 1013 f. BGH GmbHR 2010, 808. BGH GmbHR 2010, 808 Rn 15; Dzida NJW 2010, 2345; Jaeger DStR 2010, 2312, 2317 f; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 405 ff. OLG Hamm GmbHR 2007, 820, 821. BGH NJW 1978, 1435, 1437; OLG Hamm ZIP 1987, 121, 122; Henssler RdA 1992, 289, 296. OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 490; Goette GmbH, § 8 Rn 90; Lohr NZG

2001, 826, 828; Zimmer BB 2003, 1175; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 217 und 256. 7 Dazu Lohr NZG 2001, 826, 829; Bauer/Krieger ZIP 2004, 1247, 1250 f. Zur AGB-Kontrolle doppelter Schriftformklauseln s. BAG ZIP 2008, 2035 (für Formulararbeitsvertrag) und dazu Schramm/Kröpelin DB 2008, 2362. 8 EuGH NJW 2011, 2343 = AG 2011, 165 – Danosa; dazu Fischer NJW 2011, 2329; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 191 f. 9 So noch 17. Aufl, Rn 47 und etwa Ulmer/Paefgen § 35 Rn 144 und 146 mwN; aA für den abhängigen Geschäftsführer schon BAG NJW 1999, 3731, 3732.

Kleindiek

|

313

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Einklang zu bringen1. Zur Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) s. oben Rn 46 sowie § 6 Rn 34 f; zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Benachteiligungsverbote des AGG bei der Entscheidung über die Geschäftsführer(wieder)anstellung und -bestellung s. § 6 Rn 41. 48 d) Rechtsfolgen der Beendigung: Mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses finden die Ansprüche auf aktive Bezüge (oben Rn 31) ihr Ende; das gilt ebenfalls für den Tantiemeanspruch, und zwar selbst dann, wenn nach der Beendigung ein Geschäft erfolgswirksam wird, das der Geschäftsführer vor der Beendigung eingeleitet hat. Im Zeitraum zwischen Abberufung aus der Organstellung und erst späterer Beendigung des Anstellungsvertrages bleibt indes auch ein vereinbarter Tantiemeanspruch bestehen2. Versorgungsbezüge bleiben von der Beendigung unberührt (s. aber oben Rn 38). UU haben der Geschäftsführer oder die Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB (s. oben Rn 28 und § 38 Rn 25)3; zum Anspruch des Geschäftsführers entsprechend § 904 Satz 2 BGB oben Rn 17. – Im Übrigen kann der Geschäftsführer die Erteilung eines Zeugnisses (oben Rn 29), aber nicht seine Entlastung verlangen4 (näher § 46 Rn 26); evtl kann der Geschäftsführer die Gesellschaft auf die negative Feststellung verklagen, dass ihr keine Ersatzansprüche etc gegen den Geschäftsführer zustehen5. – Der Gesellschaft hat der Geschäftsführer Rechnung zu legen und sämtliche Geschäftsunterlagen zurückzugeben (§§ 675, 666 f, 259 BGB); insoweit hat er kein Zurückbehaltungsrecht wegen noch ausstehender Zahlungen, weil die Unterlagen für die Fortführung der Geschäfte benötigt werden6. Zur nachorganschaftlichen Treupflicht sowie zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot oben Rn 21 und 25 ff. 49 Bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses hat der Geschäftsführer keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer anderen nachgeordneten Position7 – es sei denn, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis des Geschäftsführers habe ruhend fortbestanden (oben Rn 4). Zur umgekehrten Verpflichtung des abberufenen Geschäftsführers, einstweilen in der Gesellschaft fortzuwirken, unten § 38 Rn 25. 50 Der Geschäftsführer kann die behauptete Unwirksamkeit einer Kündigung mit Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen8. Bei einer unwirksamen fristlosen Kündigung seitens der Gesellschaft verliert der Geschäftsführer gemäß § 615 BGB trotzdem seine Bezüge, wenn er der Gesellschaft 1 S. auch MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 285; Lunk FS Bauer, 2010, S. 705 ff; Bauer/Arnold ZIP 2012, 597, 598 mwN. 2 Bauer/Göpfert/Siegrist DB 2006, 1774. 3 BAG GmbHR 2003, 105, 108 ff. 4 BGHZ 94, 324, 326.

314

|

Kleindiek

5 BGHZ 94, 324, 328 ff; dazu Ahrens ZGR 1987, 129, 134. 6 BGH WM 1968, 1325, 1328; Deilmann/Otte BB 2011, 1291, 1292 f. 7 LG Köln GmbHR 1997, 1104, 1105. 8 BGH GmbHR 2005, 1049.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

nicht seine Dienstleistung nach §§ 294 ff BGB anbietet1. Selbst ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) soll aber dann entbehrlich sein, wenn die Gesellschaft erkennen lässt, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen2. Die Vergütungsklage auf Leistung der fälligen Beträge kann im Urkundenprozess erhoben werden3, auch wenn die Urkunde nur den Bruttobetrag ausweist4; zum Gerichtsstand unten Rn 75. – Kündigt der Geschäftsführer fristlos und stellt er seine Tätigkeit ein, kann er sich später nicht mehr darauf berufen, das Anstellungsverhältnis bestehe mangels Wirksamkeit der Kündigung fort5. 12. Ordentliche Kündigung Literatur: Bauer/Krieger Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder, ZIP 2004, 1247; Reiserer Kündigung des Dienstvertrages des GmbH-Geschäftsführers, DB 2006, 1787.

a) Das Recht zur ordentlichen Kündigung besteht nach § 620 Abs. 2 BGB im 51 Zweifel nur bei unbefristetem Anstellungsvertrag; bei befristetem Vertrag bedarf es der Vereinbarung (oben Rn 44). Die in Geschäftsführer-Anstellungsverträgen verbreiteten Altersklauseln (dazu oben Rn 46) stehen der Möglichkeit ordentlicher Kündigung aber nicht entgegen; denn die Vertragsparteien haben typischerweise nicht den Willen eine ordentliche Kündigung auszuschließen6. Über die Kündigung entscheidet (Wirksamkeitsvoraussetzung) das für die Be- und Anstellung zuständige Organ, nach dem Normalstatut also die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5; s. § 46 Rn 23), und zwar selbst dann, wenn die Bestellung schon widerrufen ist und die mit ihr innerlich zusammenhängende Kündigung nun nachfolgt7. Diese Kompetenz kann auch durch 1 OLG Koblenz GmbHR 1994, 887, 888; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 65; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 250; s. auch BGH NJW-RR 1997, 537, 538; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 549: in Klage auf Gehaltsfortzahlung oder anderem Protest gegen die fristlose Kündigung kann wörtliches Angebot liegen. 2 BGH ZIP 2000, 2199, 2200 = GmbHR 2000, 1256, 1257 bei Abberufung und anschließender Berufung eines anderen Geschäftsführers; aA Lohr NZG 2001, 826, 835. 3 Fischer NJW 2003, 333; Freund GmbHR 2010, 117, 122 f; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 334 f; Pesch NZA 2002, 957; Pröpper BB 2003, 202; Reiserer/Peters DB 2008, 167, 170 ff.

4 Bezogen auf einen Abfindungsanspruch insoweit aA OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 991; dagegen zu Recht OLG Celle BeckRS 2009, 09782; LG München I GmbHR 2007, 45; Seidel/Schönhöft GmbHR 2005, 1113; Schönhöft GmbHR 2008, 95. 5 BGH ZIP 2000, 75. 6 Zutreffend Hägele GmbHR 2011, 190, 193 ff. 7 BGH NJW 1991, 1680, 1681; BGH NJW 1995, 1750, 1751 = GmbHR 1995, 373, 375; BGH NJW 1998, 76 = GmbHR 1997, 1062; BGH ZIP 2007, 910, 911; OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 479; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 650, 651; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 433. – Zu den formalen Anforderungen an die

Kleindiek

|

315

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) auf eine andere Stelle der Gesellschaft übertragen werden1. Dagegen ist die Zuständigkeit auf die verbliebenen Geschäftsführer übergegangen, wenn das besondere Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einvernehmlich in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden ist (s. dazu oben Rn 4; Ausnahmefall) und nunmehr gekündigt werden soll2. 52 b) Kündigt die Gesellschaft, so wird diese durch die Gesellschafter vertreten3; diese können einen Gesellschafter oder die Geschäftsführer zur Abgabe der Erklärung ermächtigen4, aber auch eine sonstige Person5. Das Schriftformgebot aus § 623 BGB gilt nicht (oben Rn 47). Die von einem Unzuständigen ausgesprochene Kündigung kann nachträglich genehmigt werden6 – es sei denn, die Kündigung würde die Abberufung des Geschäftsführers durch das zuständige Organ präjudizieren (unten § 38 Rn 6a). – Sobald die Geschäftsführer entscheidungsbefugt sind (oben Rn 51), vertreten diese die Gesellschaft. – Kündigt der Geschäftsführer, so kann er seine Erklärung an den Mitgeschäftsführer richten (§ 35 Abs. 2 Satz 2)7; dieser hat die Kündigung dann an die Gesellschafter weiterzuleiten. Alternativ reicht es jedenfalls, wenn der Geschäftsführer seine Kündigung an jeden Gesellschafter richtet8; der BGH will es sogar genügen lassen, wenn die Erklärung nur einem einzelnen Gesellschafter gegenüber abgegeben wird, selbst wenn dieser die Mitgesellschafter nicht benachrichtigt9. – Die Kündigung trägt ihre Rechtfertigung in sich und braucht von keiner Seite begründet zu werden10. 53 c) Sofern im Anstellungsvertrag keine Vereinbarung (in den Grenzen des § 622 Abs. 5 BGB) getroffen worden ist11, richtet sich die Kündigungsfrist

1 2

3

4

5

Beschlussfassung der Gesellschafter s. Bauer/Krieger ZIP 2004, 1247, 1249 ff. BGHZ 91, 217, 219. BGH WM 1973, 1320, 1322; BGH WM 1984, 532, 533; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 433. Zur Einmann-GmbH: BGH GmbHR 1995, 373; BGH GmbHR 2003, 33; zur GmbH & Co KG, wenn die KG alle Anteile der Komplementär-GmbH hält: BGH DStR 2007, 1640 = GmbHR 2007, 1034. BGH WM 1968, 570; BGH ZIP 2008, 2260, 2261 = GmbHR 2008, 1316, 1317. OLG Celle GmbHR 1995, 728, 729; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 650, 651; Bauer/Krieger ZIP 2004, 1247, 1248 f. Zur Genehmigung der Gesell-

316

|

Kleindiek

6

7

8

9 10 11

schafter bei Kündigung durch Vertreter ohne Vertretungsmacht s. Kühn BB 2011, 954. Stein AG 1999, 28, 42; aA die hM: BGH WM 1968, 1350; MünchKomm/ Jaeger § 35 Rn 415; Henssler/Strohn/ Oetker § 35 Rn 109; Michalski/Tebben § 6 Rn 213 mwN. BGH GmbHR 1961, 48; Michalski/ Tebben § 6 Rn 214; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 197. Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64, 68; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 197. BGH ZIP 2001, 2227, 2228 = GmbHR 2002, 26, 27 für die Amtsniederlegung. BGH GmbHR 2004, 57; BGHZ 27, 221, 225. BGH WM 1981, 759, 760; BGH

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

nicht nach § 621 Nr. 3 BGB, sondern wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers und um diesem und der Gesellschaft genügend Zeit zu lassen, sich nach einem Ersatz umzuschauen, für beide Seiten nach § 622 BGB in analoger Anwendung1. Nach § 622 Abs. 1 BGB kann mit vierwöchiger Frist zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Das gilt auch für den maßgeblich oder gar beherrschend an der Gesellschaft (zB mit 35 %) beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer2 (nach einer differenzierenden Auffassung soll hier indes § 621 Nr. 3 BGB gelten3). Für den beherrschenden (Unternehmer-)Gesellschafter-Geschäftsführer, der bei der ordentlichen Kündigung mitstimmen kann, hat dies nach dem Normalstatut keine Bedeutung (zur Situation in der Insolvenz unten Rn 69). Anders hingegen, wenn die Kündigung einem anderen Organ – etwa einem Beirat – übertragen ist, auf das der Unternehmer-Gesellschafter-Geschäftsführer keinen entscheidenden Einfluss nehmen kann; dann gilt für ihn ebenfalls § 622 BGB. Die Kündigungsfrist aus § 622 Abs. 1 BGB verlängert sich nach § 622 Abs. 2 54 Satz 1 BGB je nach der Beschäftigungsdauer. Das fordert der Schutz des auf längere Zeit mit seinem Hauptberuf in der Gesellschaft tätigen Geschäftsführers; deshalb verlängert sich etwa die Kündigungsfrist bei einem insgesamt zwölf Jahre zuletzt als Geschäftsführer Beschäftigten auf fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB findet wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts (Verbot der Diskriminierung wegen des Alters) auf nach dem 2.12.2006 erklärte Kündigungen keine Anwendung mehr4. Obwohl § 622 BGB die Differenzierungen des früheren AngKSchG mit dessen Verweisung auf das Sozialversicherungsrecht nicht aufgreift, sind die verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB auf beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht anzuwenden5.

GmbHR 1998, 375: Verweis auf Tarifvertrag. 1 BGHZ 91, 217, 220; bestätigt BGH BB 1987, 848, 849 für den Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH; ebenso etwa R/A/Altmeppen § 6 Rn 123; Goette GmbH, § 8 Rn 156; Nägele BB 2001, 305, 309; Uhlenbruck/Berscheid 13. Aufl 2010, § 113 InsO Rn 15 ff; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 312 ff. 2 Zum früheren § 622 BGB – sechs Wochen zum Quartalsende – BGHZ 91, 217, 221. 3 S. – mit Unterschieden im Detail – OLG

Hamm GmbHR 1992, 378, 379; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 411; Löwisch FS Kraft, 1998, S. 375, 379; MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/ Diekmann § 43 Rn 91; Neu Beendigung, S. 60 ff, 91 f; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 37 f und 40; Reiserer DB 2006, 1787, 1788; Michalski/Tebben § 6 Rn 218 ff; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 243. 4 BAG ZIP 2011, 444 im Anschluss an EuGH ZIP 2010, 196 – Kücükdeveci. 5 S. schon 15. Aufl, Rn 54 und etwa Löwisch FS Kraft, S. 375, 380 mN; zum früheren AngKSchG: BGH ZIP 1987, 707, 708.

Kleindiek

|

317

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

55 d) Ob die Kündigung vor Dienstantritt zulässig ist, wenn der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag dazu keine Regelung trifft, wird in der Rspr unterschiedlich beurteilt1. Jedenfalls bei Geschäftsführer-Anstellungsverhältnissen mit vereinbarter Probezeit ist im Zweifel davon auszugehen, dass eine Kündigung vor Beginn des Dienstverhältnisses ausgeschlossen sein soll. 56 e) Sollte der Anstellungsvertrag auf die Lebenszeit des Geschäftsführers, auf das Bestehen der Gesellschaft2 oder auf länger als fünf Jahre abgeschlossen sein, so kann der Geschäftsführer (nicht die Gesellschaft) den Vertrag gemäß § 624 BGB nach Ablauf von fünf Jahren ordentlich kündigen3. Dies Recht ist zwingend, gilt aber nicht für den Geschäftsführer, der das Amt als statutarische Nebenpflicht (§ 3 Abs. 2) übernommen hat. 13. Außerordentliche Kündigung Literatur: Freund Abberufung und außerordentliche Kündigung des Geschäftsführers, GmbHR 2010, 117; Lohr Die fristlose Kündigung des Dienstvertrages eines GmbH-Geschäftsführers, NZG 2001, 826; Neu Beendigung, 2000, S. 69 ff; Voigt Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, 2001.

57 Wie jedes Dauerschuldverhältnis (s. § 314 BGB) kann der Anstellungsvertrag von beiden Seiten außerordentlich gekündigt werden (§ 626 BGB), wenn dem Kündigenden wegen bestimmter Tatsachen die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses und außerdem nicht zugemutet werden kann, den Ablauf der Befristung (oben Rn 46) abzuwarten4 oder die Fristen für die ordentliche Kündigung (oben Rn 53 f) einzuhalten5; dabei sind alle konkreten Umstände des Einzelfalles und die widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien gegeneinander abzuwägen6. Die Voraussetzungen für den wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages sind tendenziell strenger als die für den wichtigen Grund zur Abberufung aus der Organstellung nach § 38 Abs. 2 (dazu § 38 Rn 20 ff)7. Darlegungs- und Beweislast liegt bei dem, der den Kündigungsgrund iSv § 626 BGB geltend macht8. Der Anstellungsvertrag kann dieses Kündigungsrecht nicht erschweren: weder durch 1 Im Zweifel für Unzulässigkeit: OLG Hamm GmbHR 1985, 155; im Zweifel für Zulässigkeit: KG GmbHR 2010, 37 im Anschluss an die BAG-Rspr zur Kündigung vor Arbeitsantritt eines Arbeitnehmers, BAG NJW 2004, 3444. 2 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 315. 3 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 315. 4 S. zB den Fall bei Goette DStR 1995, 1359, 1360.

318

|

Kleindiek

5 Zur Zumutbarkeit trotz wichtigen Grundes BGH NJW 1987, 1889 f. 6 Näher Freund GmbHR 2010, 117, 118 f; Goette DStR 1998, 1137, 1140 f; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 417 und 425; s. auch OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479. 7 Zutreffend Freund GmbHR 2010, 117, 118 f; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 15 und 41. 8 Dazu BGH GmbHR 2003, 33, 35.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

den Ausschluss bestimmter Tatsachen als wichtiger Grund noch durch Beschlussqualifikationen (satzungsändernde Mehrheit, einstimmiger Beschluss, Zustimmung bestimmter Gesellschafter)1. Auch mittelbare Beschränkungen des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund können nicht wirksam vereinbart werden (zB Anspruch auf Abfindung oder Übergangsgeld im Fall außerordentlicher Kündigung)2. Umgekehrt kann der Anstellungsvertrag bestimmte Umstände als wichtigen Grund qualifizieren3; der Widerruf der Bestellung4 oder Vertrauensentzug durch die Gesellschafter eröffnet der Gesellschaft jedoch nur die ordentliche Kündigung nach § 622 BGB mit dessen (nach § 622 Abs. 5 BGB) zwingenden Kündigungsfristen (oben Rn 51 ff, 44)5. – UU ist eine kassatorische Kündigung des gesamten Anstellungsverhältnisses übermäßig. Dann muss sich der Kündigungsberechtigte mit einer Änderungskündigung begnügen, die den Kündigungsgrund für die Zukunft beseitigt (zB bei Unfähigkeit zur alleinigen Amtsführung: Umwandlung der Einzel- in Gesamt-Geschäftsführungsbefugnis6). a) Wichtiger Grund für den Geschäftsführer: regelmäßig der Widerruf der Be- 58 stellung7 sowie der Verlust der Organstellung infolge von Umwandlungsvorgängen8; außerdem zB ungerechtfertigte, insbesondere diskriminierende Einschränkung von Geschäftsführungsbefugnis (insbesondere im Bereich der gesetzlichen Pflichtaufgaben wie Buchführung und Bilanzierung9) oder Vertretungsmacht; massive Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnisse im Widerspruch zu den im Anstellungsvertrag eingeräumten (vgl oben Rn 16)10; Zuweisung eines neuen unzumutbaren Aufgabenbereichs; Zumutung gesetzwidriger Maßnahmen11; haltlose Vorwürfe in überdies beleidigender Form von Gesellschaftern oder Mitgeschäftsführern12; vgl im Übrigen die Kommentierungen zu § 626 BGB. Einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB hat der kündigende Geschäftsführer nur bei Veranlassung der 1 Fleck WM 1985, 677, 680. 2 BGH ZIP 2000, 1442, 1444 = GmbHR 2000, 876, 877; BGH ZIP 2008, 1114, 1115. 3 S. BGH GmbHR 1998, 534, 535; aA Saenger/Inhester/Lücke/Simon § 35 Rn 109; s. auch MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 423. 4 OLG München GmbHR 1995, 232; OLG Hamm GmbHR 2007, 442, 443. 5 BGH WM 1981, 759, 760; BGH NJW 1989, 2683, 2684; BGH GmbHR 1998, 534, 535. 6 S. auch BGH WM 1976, 77, 78. 7 S. nur B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 219; Haase GmbHR 2012, 614, 617

8 9 10 11 12

mwN; aus der Rspr: OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 536; wohl auch BGH GmbHR 2003, 100, 101; zum Fall verweigerter Geschäftsführerbestellung nach Ablauf einer im Anstellungsvertrag vereinbarten Einarbeitungszeit s. BAG GmbHR 2003, 105. Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 460. BGH GmbHR 1995, 653; OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 536. OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 536; Haase GmbHR 2012, 614, 619. S. etwa BGHZ 13, 188, 194. BGH GmbHR 1992, 301, 302 f.

Kleindiek

|

319

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Kündigung durch vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft; im Widerruf der Bestellung liegt nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein vertragswidriges Verhalten (dazu näher § 38 Rn 25a); ebenso wenig etwa in der Verschmelzung mit einer anderen Gesellschaft1. 59 b) Wichtiger Grund für die Gesellschaft: Dieser liegt regelmäßig in der Person des Geschäftsführers oder in seinem Verhalten2; dies braucht weder pflichtwidrig noch schuldhaft zu sein (zB lang andauernde Krankheit des Geschäftsführers3). Indes geht es in den meisten Fällen darum, dass sich die Gesellschaft wegen eines vorwerfbaren Fehlverhaltens vom Anstellungsvertrag lösen will (wobei der Widerruf von Versorgungsbezügen gesondert zu würdigen ist, oben Rn 38). Nach Maßgabe der Darlegungen oben Rn 57 zur einzelfallbezogenen Würdigung aller Umstände können wichtige Gründe sein: Verweigerung der Amtsführung (ungerechtfertigte Amtsniederlegung)4 oder Unfähigkeit zu ihr5, ständiger und beharrlicher Widerspruch gegen Gesellschafterweisungen6, insbesondere gegen Gesellschaftervorgaben zur Geschäftspolitik7, schwerwiegende oder gar wiederholte Kompetenzüberschreitung8, Disharmonien zwischen den Geschäftsführern9, vorzeitige unberechtigte Entnahme von Tantiemen10, die inkorrekte Spesenabrechnung11 oder Behandlung von Spesenvorschüssen12, wobei aber keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen13; zweckwidrige oder gar private Verwendung von Gesellschaftsmitteln14; die Gesellschaft schädigende Geschäfte mit einem Drittunternehmen, an dem Geschäftsführer (oder sein Ehepartner 1 BGH NJW 2003, 351 = GmbHR 2003, 100; Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 46. 2 Goette GmbH, § 8 Rn 162 ff; Lohr NZG 2001, 826, 829 ff; Voigt Entlassung, S. 98 ff. Zur Kasuistik vgl auch Ulmer/Paefgen § 35 Rn 46 f; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 327 ff; Tschöpe/Wortmann NZG 2009, 161, 162 ff; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 220. 3 Dazu Picker GmbHR 2011, 629. 4 OLG Celle GmbHR 1995, 728, 729; OLG Celle GmbHR 2004, 425; van Venrooy GmbHR 2011, 283, 286 ff. 5 BGH WM 1976, 379, 380; s. aber auch OLG Düsseldorf BB 1987, 567. 6 OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478. 7 OLG Frankfurt GmbHR 1997, 346, 349; OLG Celle GmbHR 2004, 425. 8 BGH NZG 2002, 46, 47 = GmbHR

320

|

Kleindiek

9 10 11 12 13

14

2001, 1158, 1159; OLG Köln GmbHR 2011, 135, 136; OLG München DB 2009, 1231, 1233 f; s. aber auch BGH GmbHR 2008, 487; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479 f. OLG Koblenz ZIP 1986, 1120 f. OLG Hamm GmbHR 1995, 732, 733. Dazu Diller GmbHR 2006, 333. Vgl OLG Köln DB 1994, 471. Vgl BGH GmbHR 2003, 33, 34 f ua zur privaten Nutzung eines Dienstwagens; dazu Goette DStR 2003, 43 f; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Celle GmbHR 2003, 775 (LS). BGH GmbHR 1997, 998; BGH DStR 2007, 1358; OLG Brandenburg GmbHR 2007, 874; OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479 f.

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

etc) beteiligt ist1; der schwerwiegende und vertrauenserschütternde Verdacht einer Verfehlung2; Fälschung von Buchungsunterlagen3; über einen längeren Zeitraum unterlassene Buchführung4; unterlassene Aufstellung des Jahresabschlusses5 oder Nichteinreichung der Jahresabschlüsse beim Finanzamt6; erhebliche Versäumnisse bei der Überwachung von Tochtergesellschaften7; erhebliche Gefährdung der Vermögenslage der Gesellschaft8; Weigerung, an der Aufklärung möglicher Unterschlagungen mitzuwirken9; schwere Loyalitätsverletzung10; Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot (oben Rn 20 ff)11; missbräuchliche Ausnutzung von Geschäftschancen der Gesellschaft12; Nichteinschreiten gegen pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers einer Tochter-GmbH13; sexuelle Belästigungen von Angestellten14, insbesondere Auszubildenden, uU aber auch schon unterlassenes Einschreiten gegen solche Belästigungen durch Mitgeschäftsführer15; Verschwiegenheitsverstoß nach Widerruf der Bestellung16; eigenmächtige Überführung von Gesellschaftsvermögen in die Privatsphäre des Geschäftsführers zur Sicherung seiner Ansprüche gegen die Gesellschaft17; schuldhafte Insolvenzverschleppung18; die angeblich ungerechtfertigte Ankündigung (oder Stellung) eines Insolvenzantrags aber nur, wenn die Gesellschaft im Prozess über die Wirksamkeit der Kündigung darlegt und beweist, dass kein Insolvenzgrund vorlag19. – Kein wichtiger Grund ist etwa die kurzfristige Überschreitung des Erholungsurlaubs20; auch nicht der Druck eines Geschäftspartners der Gesellschaft21; nicht die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse 1 OLG Brandenburg NZG 2000, 143. 2 BGH LM 8 zu § 626 BGB; LAG Berlin GmbHR 1997, 893, 841; OLG Celle GmbHR 2003, 773: allerdings Aufklärungspflicht der Gesellschaft; zur Verdachtskündigung auch Goette DStR 1998, 1137, 1141. 3 OLG Hamm GmbHR 1985, 119. 4 OLG Rostock NZG 1999, 216, 217. 5 KG Berlin GmbHR 2011, 1272, 1274. 6 BGH ZIP 2009, 513, 514 = GmbHR 2009, 434. 7 ThürOLG NZG 2010, 226, 228 = GmbHR 2010, 483, 484 f (schwerwiegende Unregelmäßigkeiten in der Buchführung der Tochtergesellschaften). 8 BGH NZG 2002, 46, 47 = GmbHR 2001, 1158, 1159. 9 S. Goette DStR 1993, 1753. 10 BGH NJW 2000, 1638; KG NZG 1999,

11 12 13 14 15 16 17 18 19

20 21

764, 765; s. auch OLG Saarbrücken WM 2006, 2364, 2368. Dazu OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 484. BGH GmbHR 1995, 297. LG Nürnberg-Fürth DB 2003, 2642. OLG Frankfurt GmbHR 2009, 488, 489. OLG Hamm GmbHR 2007, 823. OLG Hamm GmbHR 1985, 157; s. aber auch Rn 26. OLG Köln GmbHR 1996, 290. BGH GmbHR 2005, 1049, 1051. BGH ZIP 2007, 674, 675 unter Hinweis auf einen gewissen Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers bei Feststellung der Überschuldung. S. OLG Hamburg AG 1991, 242; s. aber auch BGH AG 1995, 464, 466. Goette DStR 1999, 1537 f. Im Fall BGH NZG 2007, 189 = AG 2007, 125 ging es demgegenüber allein um die Abberu-

Kleindiek

|

321

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

der Gesellschaft1; nicht die auf veränderter Geschäftspolitik der Gesellschafter beruhende Betriebseinstellung2; nach OLG Köln GmbHR 1992, 674 nicht die Übermittlung von Geschäftsführerbedenken an den Betriebsrat (zweifelhaft). 60 Sollte kein wichtiger Grund vorliegen oder die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB (unten Rn 62) versäumt worden sein, so kommt eine Umdeutung der Kündigungserklärung in die einer ordentlichen (oben Rn 51) nach § 140 BGB in Betracht, wenn die ordentliche Kündigung dem Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille in der Kündigungserklärung erkennbar zum Ausdruck kommt3. Sofern die ordentliche Kündigung aber an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft ist (zB Beschlussmehrheit in Gesellschafterversammlung unter Berücksichtigung der Stimmabgabe durch den gekündigten Gesellschafter-Geschäftsführer), müssen diese erfüllt sein4. 61 c) Kündigungskompetenz wie bei ordentlicher Kündigung (Rn 51); allerdings ist der von der außerordentlichen Kündigung betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 (§ 47 Rn 40) von der Abstimmung der Gesellschafter ausgeschlossen5. – Die Wirksamkeit der Kündigung hängt weder von einer vorherigen Anhörung des Betroffenen noch von der Mitteilung der Kündigungsgründe ab6. Zwar kann der Betroffene ihre schriftliche Mitteilung verlangen (§ 626 Abs. 2 Satz 3 BGB) und ggf einklagen7; die Verletzung dieser Nebenpflicht gibt ihm aber nur einen Schadensersatzanspruch8. Das Schriftformerfordernis aus § 623 BGB gilt nicht (oben Rn 47). 61a Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, hat diese nach der Rspr des BGH im Regelfall auch keine vorherige Abmahnung zur Voraussetzung9. Zu Recht wird daran auch nach dem Inkrafttreten von § 314 Abs. 2

1

2 3

4

5

fung eines AG-Vorstandes aus der Organstellung (auf Druck der Hausbank und nach Stellung des Insolvenzantrags). OLG Naumburg GmbHR 2004, 423; s. auch OLG Stuttgart ZIP 1981, 1337; zur Kündigungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO unten Rn 69. BGH GmbHR 2003, 33, 35. BGH GmbHR 1997, 1062; BGH ZIP 2000, 539, 540 = GmbHR 2000, 376, 377. BGH ZIP 2000, 539, 540 = GmbHR 2000, 376, 377; Goette GmbH, § 8 Rn 159 und Goette DStR 2000, 525 f. OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 549;

322

|

Kleindiek

6

7 8 9

OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; Lohr NZG 2001, 826, 827. BGH ZIP 1995, 310, 311; BGH GmbHR 2004, 182, 184; OLG Düsseldorf AG 2008, 166; s. aber unten Rn 62 aE. LG Zweibrücken GmbHR 2009, 1159. BGH WM 1984, 1120, 1121. BGH NJW 2000, 1638, 1639 = GmbHR 2000, 431; BGH NZG 2002, 46, 47 = GmbHR 2001, 1158, 1159; kritisch Gravenhorst EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 43; Saenger/Inhester/Lücke/ Simon § 35 Rn 122; Teigelkötter GmbHR 2001, 1160 f. Zu denkbarem Ausnahmefall s. BGH DStR 1993, 134, 135 und dazu Goette DStR 2000, 696; Goette GmbH, § 8 Rn 161: wenn der

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

BGB festgehalten1. Die Gegenposition2 vermag nicht zu überzeugen3: § 314 Abs. 2 BGB mit seiner Bezugnahme auf § 323 Abs. 2 BGB beruht auf der Erwägung, dass Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung (also der wichtige Grund iSv §§ 314 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB und damit Zulässigkeit der fristlosen Kündigung als ultima ratio) bei Verletzung einer Vertragspflicht aus einem Dauerschuldverhältnis vielfach erst nach vorheriger Fristsetzung/Abmahnung gegeben ist – wenn nicht im Einzelfall, insbesondere wegen nachhaltiger Störung des Vertrauensverhältnisses oder mangelnder Erfolgsaussicht einer Abmahnung, die sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses gerechtfertigt erscheint4. Das entspricht der bisherigen Rspr5. Bei groben, vertrauenszerstörenden Pflichtverletzungen bedarf es schon deshalb keiner Abmahnung. Der einzelne minder schwere Pflichtverstoß macht die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses indes noch nicht unzumutbar, wohl aber der Wiederholungsfall. Die in solchen Wiederholungsfällen nach § 314 Abs. 2 BGB typischerweise gebotene Fristsetzung/Abmahnung hat Belehrungs- und Warnfunktion. Organpersonen indes bedürfen einer solchen Warnung – das ist der zutreffende Ansatz der BGH-Rspr zur außerordentlichen Kündigung von Geschäftsführer-Anstellungsverträgen6 – nicht: Sie haben ihre Pflichten und die Folgen pflichtwidrigen Verhaltens zu kennen, so dass ihnen bei wiederholter Pflichtverletzung auch ohne Ermahnung gekündigt werden kann7. Der Gesetzgeber des § 314 BGB hat diesen sachgerechten Differenzierungen der Rspr nicht den Boden entziehen wollen; seine Absicht war es vielmehr allein, die vorgefundene Rspr „in das Gesetz zu übernehmen“ und dabei Raum für die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu lassen8. d) Kündigungsfrist: 2 Wochen seit sicherer und umfassender Kenntnis von 62 den für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen9: § 626 Abs. 2 BGB; diese BeGeschäftsführer Grund zu der Annahme hatte, sein Verhalten entspreche den Erwartungen der Gesellschafter. 1 BGH GmbHR 2007, 936. 2 S. etwa Schumacher-Mohr DB 2002, 1606; ferner Grumann/Gillmann DB 2003, 770, 774; v. Haase NJW 2002, 2278, 2281; Horstmeier GmbHR 2006, 400, 403 ff; Winzer GmbHR 2007, 1190. 3 S. zur Begr schon 16. Aufl, Rn 61a; im Ergebnis übereinstimmend R/A/Altmeppen § 6 Rn 134; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 427; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 45 ff; Reiserer DB 2006, 1787, 1789; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 324; Trappehl/Scheuer DB 2005, 1276; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 221.

4 So die Begr FraktionsE und RegE SchuldrechtsmodernisierungsG, BTDrucks 14/6040 und 14/6857, je S. 177. 5 S. nur BGH WM 1976, 508, 510; BGH NJW 1992, 496, 497. 6 Instruktiv Goette FS Wiedemann, 2002, S. 873, 880 ff. 7 Hier liegt der Unterschied zu jenen Stimmen, die bei wiederholten, je für sich aber weniger schweren Pflichtverletzungen eine vorherige Abmahnung des Geschäftsführers verlangen; s. etwa Döge/Jobst GmbHR 2008, 527 ff; Koch ZIP 2005, 1621, 1626 f. 8 BT-Drucks 14/6040 und 14/6857, je S. 177 f. 9 BGH GmbHR 1996, 452, 453; BGH

Kleindiek

|

323

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

stimmung ist zwar auf die besonderen Verhältnisse von Gesellschaften nicht zugeschnitten1; sie wird dennoch strikt angewendet2. Sobald der Kündigungsberechtigte von den maßgeblichen Tatsachen erfahren hat, welche eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen3, ggf in der Zusammenschau mit anderen, schon zuvor bekannt gewordenen Tatsachen4, muss er sich innerhalb von 14 Tagen über seine Entscheidung schlüssig werden und die Kündigung der anderen Seite erklären (Zugang nach § 130 BGB)5. Beweislast, erst innerhalb der letzten 14 Tage von den maßgeblichen Tatsachen erfahren zu haben, liegt beim Kündigungsberechtigten6. Jede neue Tatsache, die allein oder zusammen mit anderen Tatsachen die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, setzt erneut die 14-Tages-Frist in Gang; deshalb muss das zuständige Gesellschaftsorgan sich stets erneut darüber schlüssig werden, ob es die außerordentliche Kündigung auch auf diese Tatsachen stützen und dies dem Geschäftsführer mitteilen (indirekter Begründungszwang) oder in einen bereits anhängigen Prozess einführen will7. Liegt der Grund für die außerordentliche Kündigung in einem Dauerverhalten, beginnt die 14-Tages-Frist nicht vor dessen Beendigung8. 63 Ein Nachschieben von Gründen im Rechtsstreit um die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung9 ist grundsätzlich zulässig, sofern diese Gründe zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits vorlagen. Das gilt unabhängig davon, ob sie dem zur Kündigung zuständigen Organ bei Kündigung schon bekannt waren oder nicht; im Falle der Kenntnis darf diese freilich nicht früher als zwei Wochen vor der Kündigung erlangt worden sein10. Jedenfalls hat das zuständige Organ darüber zu entscheiden, ob diese Gründe zur Stützung der Kündigung herangezogen werden sollen; soweit die Gesellschafter zuständig sind, bedarf es also einer neuerlichen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung11.

1

2 3 4 5

NZG 2002, 46, 48 = GmbHR 2001, 1158, 1159 f; zur Aufklärungspflicht der Gesellschaft: OLG Celle GmbHR 2003, 773, 774. Kritisch Reuter FS Zöllner, S. 487, 501 mit dem fristverlängernden und zu Rechtsunsicherheit führenden Vorschlag, auf die allgemeinen Grundsätze zur Verwirkung abzustellen. BGH NJW 1980, 2411. OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 481; OLG München ZIP 2009, 1377, 1378 f. BGH NZG 2002, 46, 48 = GmbHR 2001, 1158, 1160. Dazu Freund GmbHR 2010, 117, 120 f; Lohr NZG 2001, 826, 829.

324

|

Kleindiek

6 OLG München ZIP 2009, 1377, 1378. 7 BGH GmbHR 2004, 182, 184; BGH GmbHR 2005, 1049, 1051. 8 BGH GmbHR 1995, 653, 654; BGH GmbHR 2005, 1049, 1050; OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 537. 9 Zusammenfassend Goette GmbH, § 8 Rn 181 ff. 10 BGH GmbHR 2004, 182, 184; BGH GmbHR 2005, 1049, 1050. 11 BGH GmbHR 2004, 182, 184; BGH GmbHR 1992, 38, 39 ff, dort auch zum Sonderfall der Zweipersonen-GmbH; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Köln GmbHR 2000, 432, 434 f.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

Die lange höchst umstrittene Frage, wessen Kenntnis die Ausschlussfrist in 64 Gang setzt, ist vom BGH1 durch ein kombiniertes Konzept aus Kollektivwissen und Verhaltenszurechnung2 entschärft worden3: Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zusammentritt der Gesellschafterversammlung als dem für die Kündigung zuständigen kollegialen Beratungsund Beschlussorgan und der nach dem Zusammentritt erlangten Kenntnis der Mitglieder der Gesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen; Kenntniserlangung einzelner (selbst aller) Gesellschafter vor Zusammentritt der Gesellschafterversammlung löst den Fristbeginn noch nicht aus4. Innerhalb dieser Frist können die Gesellschafter eingehend die widerstreitenden Gesichtspunkte, insbesondere die Prozessrisiken, abwägen und ggf noch zu einer zweiten Gesellschafterversammlung zur endgültigen Entscheidung über die Kündigung zusammenkommen5. Aber im Interesse des Geschäftsführers muss die Gesellschafterversammlung mit der gebotenen Beschleunigung einberufen werden, sobald ein zur Einberufung Berechtigter (Mitgeschäftsführer nach § 49 Abs. 1, Gesellschafter nach § 50 Abs. 3) oder ein sonstwie aufgrund Treupflicht zum Betreiben einer Gesellschafterversammlung Verpflichteter6 von den eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Die Einberufung darf nicht unangemessen verzögert werden7. Deshalb müssen die nach § 50 Abs. 3 einberufungsbefugten Gesellschafter im Verfahren nach § 50 Abs. 1, 3 tätig werden, falls kein Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberuft. Nicht-Einberufungsberechtigte müssen auf nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag Berechtigte ggf einzuwirken versuchen8. Sollte die Gesellschafterversammlung mit unangemessener Verzögerung ein- 65 berufen worden sein, muss sich die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden9. Nach diesem 1 BGH NJW 1998, 3274; BGH NJW 2000, 1864, 1866. 2 Eingehend Stein ZGR 1999, 264 ff; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 52 ff; zusammenfassend Goette GmbH, § 8 Rn 176 ff. 3 S. auch OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1006, 1008 zum Gesellschafterentscheid an einem unzulässigen Versammlungsort; OLG Köln GmbHR 2000, 432, 433 f sowie OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 549 zur ZweipersonenGmbH, in welcher der Gekündigte Gesellschafter-Geschäftsführer ist; OLG Düsseldorf NZG 2004, 869, 871 zur Einpersonengesellschaft.

4 OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 481; OLG München ZIP 2009, 1377, 1379; Goette DStR 1998, 1103, 1104. 5 Stein ZGR 1999, 264, 289. 6 Näher Stein ZGR 1999, 264, 280 ff: idR jeder Gesellschafter und jedes Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglied; kritisch Lohr NZG 2001, 826, 833. 7 BGH NJW 1998, 3274, 3275; BGH ZIP 2007, 674; OLG München ZIP 2009, 1377, 1379 f. 8 Stein ZGR 1999, 264, 280 f. 9 BGH NJW 1998, 3274, 3275; OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 482; OLG München ZIP 2009, 1377, 1379.

Kleindiek

|

325

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

fiktiven Beginn berechnet sich sodann die Zwei-Wochen-Frist aus § 626 Abs. 2 BGB. 66 Falls die Kündigungskompetenz bei einem Aufsichtsrat oder Beirat liegt1, folgt aus den Grundsätzen oben Rn 64 f: Die Zwei-Wochen-Ausschlussfrist beginnt mit dem Zusammentritt des Gesamtorgans; allerdings sind sämtliche Organmitglieder verpflichtet, mit zumutbarer Beschleunigung die Einberufung des Organs zu betreiben bzw ihr Einberufungsrecht (§ 52, § 110 Abs. 2 AktG) auszuüben, sobald sie von den Kündigungsgründen erfahren haben2. Andernfalls wird gemäß Rn 65 der Zusammentritt des Organs fingiert. – Das zuständige Organ braucht sich die Kenntnis eines Mitgeschäftsführers vom Kündigungssachverhalt nicht zurechnen zu lassen3. Ebenso wenig reicht die Kenntnis seitens des Vorsitzenden des Organs schon aus4. 67 Die Unmöglichkeit der Gesellschaft, augenblicklich einen geeigneten Nachfolger für den zu kündigenden Geschäftsführer zu finden, hemmt den Ablauf der Zwei-Wochen-Frist nicht5; das Organisationsinteresse der Gesellschaft verdient nach § 626 Abs. 2 BGB keinen Vorrang vor dem Interesse an Rechtssicherheit und Betriebsfrieden sowie vor dem Individualinteresse des Geschäftsführers. Dagegen kann dieser im Einzelfall rechtsmissbräuchlich handeln, wenn er sich auf den Ablauf der Ausschlussfrist beruft, obwohl die Gesellschafter auf seinen Wunsch hin oder doch zumindest nachdrücklich durch ihn bestärkt eine einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsvertrages zeitaufwendig versucht haben6. 68 e) Zur Anwendung von Arbeitnehmer-Schutzvorschriften oben Rn 47 und 47a; zu den Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung oben Rn 48; zur Wettbewerbstätigkeit des außerordentlich gekündigten Geschäftsführers, der im Kündigungsprozess die Unwirksamkeit der Kündigung geltend macht, oben Rn 21; zum Gerichtsstand für den Kündigungsprozess unten Rn 75. 14. Anstellungsverhältnis in der Insolvenz 69 a) Dies wird durch die Insolvenzeröffnung weder beim Fremdgeschäftsführer noch beim Gesellschafter-Geschäftsführer automatisch aufgelöst (arg § 113

1 Hierzu BGH NJW 1981, 166; BGH NJW 1999, 3263, 3264; BGH NZG 2002, 46 = GmbHR 2001, 1158; OLG Brandenburg NZG 2000, 143; OLG Frankfurt GmbHR 2009, 488, 489. 2 Stein ZGR 1999, 264, 283; Lohr NZG 2001, 826, 833 f. 3 BGH GmbHR 1993, 33, 34 f.

326

|

Kleindiek

4 BGH NZG 2002, 46, 48 = GmbHR 2001, 1158, 1160. 5 BGH GmbHR 1975, 201; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 59; aA B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 233. 6 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 341; für Hemmung des Fristlaufs für die Dauer von Vergleichsverhandlungen Ulmer/Paefgen § 38 Rn 59.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

InsO, der auf den Anstellungsvertrag anzuwenden ist1); §§ 115, 116 InsO gelten nicht; es bedarf vielmehr einer Gestaltungserklärung, um das Anstellungsverhältnis zu beenden. Der Insolvenzverwalter, der nach § 80 InsO insoweit an die Stelle der Gesellschafter bzw des statutarischen Anstellungsorgans (oben Rn 51, 61) tritt, kann den Anstellungsvertrag nach § 113 InsO mit längstens dreimonatiger Frist nach Satz 2 ordentlich kündigen. Das gilt in Übereinstimmung mit der inzwischen hM2 auch für den Anstellungsvertrag eines beherrschenden (oder gar Allein-)Gesellschafter-Geschäftsführers (s. schon 16. Aufl, Rn 69), weil die Gegenmeinung (Wahlrecht des Insolvenzverwalters zur fristlosen Kündigung nach § 103 InsO3) einen Wertungswiderspruch zur Geltung des § 622 BGB im Falle der ordentlichen Kündigung außerhalb der Insolvenz (oben Rn 53 f) auslösen würde: Dessen Fristen (einschließlich der Fristverlängerungen aus § 622 Abs. 2 BGB) sollen dem gekündigten Geschäftsführer, der mit seinem Hauptberuf für die Gesellschaft tätig war, angemessene Zeit für die Suche nach einem neuen Tätigkeitsfeld sichern. Sie schützen deshalb auch den (maßgeblich beteiligten oder gar beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer, sofern er die Kündigung (wegen atypischer Kompetenzordnung in der Gesellschaft) nicht verhindern kann (oben Rn 53 aE). Wenn Kündigungszuständigkeit auf den Insolvenzverwalter übergeht, muss ihm mit entsprechender Überlegung jedenfalls der Schutz der Kündigungsfristen nach Maßgabe von § 113 InsO zugute kommen4. Sollte der Anstellungsvertrag eine bestimmte Mindestlaufzeit („Dreijahres- 70 vertrag“) vorsehen oder für eine bestimmte Zeit unkündbar gestellt sein, so kann der Insolvenzverwalter ihn trotzdem mit drei Monaten zum Monatsende kündigen (§ 113 InsO). Diese gegenüber der alten Rechtslage gravierende Abweichung ist zur Stärkung der Insolvenzmasse eingeführt worden. Vom Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters unberührt bleibt die Möglichkeit des Geschäftsführers, seinen Schadenersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des Anstellungsvertrages (§ 113 Satz 3 InsO) als Insolvenzforderung geltend zu machen5. – Im Übrigen kann auch der Insolvenzverwalter den Anstellungsvertrag außerordentlich nach § 626 Abs. 1 BGB kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und die 14-Tages-Frist nach § 626 Abs. 2 1 BGH GmbHR 2005, 1049, 1050; BGH GmbHR 2009, 1332. 2 BGH GmbHR 2005, 1049, 1050; ebenso schon BGHZ 75, 209, 210 ff zur KO; B/H/Haas § 60 Rn 50; Ulmer/Paefgen § 38 Rn 128; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 361; eingehend H.-F. Müller Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 74 ff.

3 Dafür etwa noch B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 190. 4 Ähnlich R/A/Altmeppen § 6 Rn 126. 5 Dazu BAG ZIP 2007, 1829: Für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs eines unkündbaren Geschäftsführers ist auf die ohne die vereinbarte Unkündbarkeit längste ordentliche Kündigungsfrist abzustellen.

Kleindiek

|

327

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

BGB noch nicht verstrichen ist (näher oben Rn 59 ff); die Insolvenzeröffnung selbst stellt aber noch keinen wichtigen Grund dar1. Ebenso kann der Insolvenzverwalter einen wichtigen Grund für die von der Gesellschaft zuvor erklärte Kündigung nachschieben 2. 71 b) In gleicher Weise wie der Insolvenzverwalter kann der Geschäftsführer nach § 113 InsO mit Dreimonatsfrist kündigen. Schadensersatzansprüche als Insolvenzforderung kommen auch hier nur nach den Grundsätzen oben Rn 70 in Betracht. 72 c) Rückständige Bezüge sind nach Abschaffung der Konkursvorrechte durch die InsO normale Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) und deshalb nicht länger zeitlich begrenzt privilegiert3. Nach Insolvenzeröffnung entstandene Vergütungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO)4, nicht aber der Anspruch auf Karenzentschädigung aus vertraglichem Wettbewerbsverbot nach Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Insolvenzverwalter5. Zum Insolvenzgeld nach §§ 165 ff SGB III gilt das zur Sozialversicherung Gesagte (oben Rn 40) entsprechend: Ein Anspruch auf Insolvenzgeld steht dem Fremdgeschäftsführer in aller Regel zu; einem Gesellschafter-Geschäftsführer dann nicht, wenn er aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteilung Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung verhindern kann6. Zur Insolvenzsicherung des Ruhegehalts vgl oben Rn 37. 15. Fehlerhafter Anstellungsvertrag 73 Sollte der Anstellungsvertrag7 einen Mangel (Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit) aufweisen, so ist für die Rechtsfolgen danach zu unterscheiden, ob der Geschäftsführer seine Tätigkeit bereits aufgenommen hat oder nicht (zu den Mängeln einer Bestellung unten Vor § 35 Rn 7 ff): Vor der Aufnahme der Dienstgeschäfte kann sich jede Seite jederzeit auf den Vertragsmangel berufen und die ihr uU zustehenden Gestaltungsrechte (zB Anfechtung) ausüben. Sobald jedoch der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage des gel1 Ulmer/Paefgen § 38 Rn 129 mwN. 2 Dazu BGH GmbHR 2005, 1049, 1050 f mit Anm Haase/Sommermeyer und oben Rn 63. 3 Zur Bevorrechtigung der Gehaltsansprüche von Geschäftsführern unter der Geltung der früheren KO und GesO s. zuletzt BGH ZIP 2003, 485 = GmbHR 2003, 427 und BGH ZIP 2003, 1662 = GmbHR 2003, 1202. Zu einem im Anstellungsvertrag vereinbarten Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung s. OLG Frankfurt ZIP 2005, 409.

328

|

Kleindiek

4 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 190. 5 BGH GmbHR 2009, 1332. 6 BSG ZIP 1983, 103 f; BSG ZIP 1987, 924, 925; BSG ZIP 1997, 1120; BSG ZIP 2007, 2185 = GmbHR 2007, 1324; s. auch die Zusammenfassung der BSG-Rspr bei BGH ZIP 2003, 485, 487 = GmbHR 2003, 472, 474; BGH ZIP 2003, 1662, 1664 = GmbHR 2003, 1202, 1203. 7 Dazu Baums Geschäftsleitervertrag, S. 195.

Anstellungsverhältnis

Anh zu § 6

tungslosen Anstellungsvertrages mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitglieds1 tatsächlich aufgenommen hat, ist der fehlerhafte Anstellungsvertrag für die Dauer der Geschäftsführerbeschäftigung (s. unten Rn 74) so zu behandeln, als wäre er mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten (oben Rn 18 ff, 28 ff) wirksam2. Denn eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht wäre nicht nur schwierig, sondern würde auch und vor allem den Geschäftsführer, der seinem Amt entsprechend gelebt hat, schwer beeinträchtigen. Dem Geschäftsführer stehen für die Dauer seiner Beschäftigung Geschäftsführerbezüge in der versprochenen und nicht etwa bloß in angemessener Höhe zu3. Versorgungszusagen (oben Rn 36 ff) sind so zu behandeln, als sei die Zusage wirksam vereinbart, so dass die tatsächliche Beschäftigung anzurechnen ist4. – Dementgegen entfaltet der fehlerhafte Anstellungsvertrag des tätigen Geschäftsführer keine Rechtswirkungen, wenn dies im Interesse der Allgemeinheit oder zum Schutz gesetzl geschützter Personen (zB geschäftsunfähiger Geschäftsführer) erforderlich ist5. Der fehlerhafte, aber nach Rn 73 als wirksam zu behandelnde Anstellungs- 74 vertrag kann von beiden Seiten jederzeit ohne weitere Voraussetzungen durch ausdrückliche oder konkludente Erklärung mit Wirkung ex nunc beendet werden6. Die Rechtsfolgen entsprechen denen bei der Beendigung eines wirksamen Anstellungsvertrages (oben Rn 48). 16. Gerichtsstand Für Streitigkeiten zwischen Geschäftsführer und Gesellschafter7 (oder Vor- 75 gesellschaft8 bzw Drittem bei Drittanstellung, in der GmbH & Co KG9, im Konzern, oben Rn 9) aus dem Anstellungsvertrag sind – vorbehaltlich einer Zuständigkeit ausländischer Gerichte sowie besonderer Vereinbarungen zur

1 Vgl BGHZ 41, 282, 287. 2 BGHZ 41, 282; BGH GmbHR 1995, 306; BGH NJW 2000, 2983 = GmbHR 2000, 876; KG NZG 2000, 43; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe § 35 Rn 208; zur unzulässigen Berufung auf die Unwirksamkeit: BGH WM 1973, 506, 507. 3 BGHZ 41, 282, 289 f. 4 Näher Hengeler FS Barz, 1974, S. 129, 134 ff. 5 Baums Geschäftsleitervertrag, S. 199 ff; Hengeler FS Barz, 1974, S. 129, 133. 6 Ebenso Ulmer/Paefgen § 35 Rn 180; teilweise aA Bauer/Gragert ZIP 1997, 2177, 2178: Kündigung.

7 Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess, wenn Anstellungskompetenz bei den Gesellschaftern liegt (und zu den Konsequenzen für das Rubrum der Klageschrift, wenn die Gesellschaft verklagt wird), s. Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64, 69 f; Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 59; vgl auch BGH BB 2004, 126 = GmbHR 2004, 259 und BGH NJW 1999, 3263 für den Fall, dass Anstellungskompetenz auf anderes Organ übertragen ist. 8 BAG GmbHR 1996, 681. 9 Dazu BAG GmbHR 2003, 1208.

Kleindiek

|

329

Anh zu § 6

Anstellungsverhältnis

Streitbeilegung, etwa zur Zuständigkeit von Schiedsgerichten1 – die ordentlichen Gerichte zuständig, nicht die Arbeitsgerichte (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG)2 – und zwar auch dann, wenn es trotz Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages nicht zur Bestellung des Geschäftsführers kommt3 oder der Geschäftsführer behauptet, wegen seiner eingeschränkten Kompetenzen sei er tatsächlich nur Arbeitnehmer gewesen4. Beim LG sind die Kammern für Handelssachen zuständig (§ 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG). Vergütungsansprüche können ggf im Urkundenprozess eingeklagt werden (s. oben Rn 50). – Diese Zuständigkeiten gelten auch dann, wenn das Anstellungsverhältnis zwar Teil eines umfassenderen Arbeitsverhältnisses (zB im Konzern) ist, aber um Fragen aus dem Anstellungsverhältnis gestritten wird5. – Wo nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG an sich die ordentlichen Gerichte zuständig sind, kann Zuständigkeit der Arbeitsgerichte aber vereinbart (§ 2 Abs. 4 ArbGG) oder durch rügeloses Einlassen (§ 39 ZPO) begründet werden6. Im Übrigen sind die Arbeitsgerichte zuständig, wenn der Geschäftsführer nach Beendigung seiner Organstellung das Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis fortsetzt7. Außerdem sollen die Arbeitsgerichte zuständig sein, wenn ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer bestellt und dabei sein bisheriges Arbeitsverhältnis nicht beendet, sondern (ausnahmsweise) bloß suspensiert worden ist (zum „ruhenden“ Arbeitsverhältnis oben Rn 4) und nach seiner Abberufung als Geschäftsführer um die Kündigung des wieder aufgelebten Arbeitsverhältnisses (oder um Ansprüche daraus) gestritten wird8.

1 Zu Streitbeilegungsklauseln in Anstellungsverträgen instruktiv Wilske/Arnold/Grillitsch ZIP 2009, 2425. 2 BAG DB 1987, 2659 f; BAG ZIP 1999, 1456 f; BAG GmbHR 2003, 1208; BAG GmbHR 2011, 1200, 1201; LAG Hamm ZIP 2004, 2251; Ulmer/Paefgen § 35 Rn 265 ff, 169 mwN; eingehend Reinecke ZIP 1997, 1525; Weber/Burmester GmbHR 1997, 778; Jaeger NZA 1998, 961; monographisch Kitzinger Der GmbH-Geschäftsführer zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, 2001 S. 91 ff. 3 BAG GmbHR 1997, 837, 838.

330

|

Kleindiek

4 BAG ZIP 1999, 1456, 1457; BAG ZIP 2003, 1722 f = GmbHR 2003, 1208; BAG GmbHR 2006, 1101, 1102; BAG GmbHR 2011, 867, 868; BAG GmbHR 2011, 1200, 1201. 5 S. auch BAG GmbHR 2003, 1208, 1210 f; OLG Celle GmbHR 1980, 32, 35. 6 Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 67. 7 OLG Frankfurt GmbHR 1999, 859; so auch im Fall BAG GmbHR 2006, 592. 8 BAG DB 1986, 1474, 1475; BAG DB 1987, 2659; BAG ZIP 1999, 1456, 1457; BAG NZA 2003, 272; BAG GmbHR 2011, 1200, 1202.

§7

Anmeldung der Gesellschaft

Anmeldung der Gesellschaft

7

(1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist. Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens soviel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 erreicht.

(3) Die Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. I. Anmeldung und Eintragung . . 1. Verfahren . . . . . . . . . . . . . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zuständigkeit . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang der Leistungspflicht 2. Mindest-Gesamtleistung . . III. Einpersonengründung . . . . . . IV. Mehrleistungen . . . . . . . . . . .

. . . .

1 1 2 3

. . . . .

4 4 5 7 9

V. Art der Leistung . . . . . 1. Bareinlagen . . . . . . 2. Sacheinlagen . . . . . VI. Freie Verfügbarkeit . . . 1. Bedeutung . . . . . . . 2. Einzelheiten . . . . . . 3. Kosten . . . . . . . . . . 4. Bedingte Leistungen VII. Sanktionen . . . . . . . . . VIII. Kosten . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

10 10 17 18 19 20 25 26 27 28

Abs. 3 neu eingefügt durch die Novelle 1980; Abs. 2 geändert durch das EuroEG und das MoMiG sowie Streichung des Abs. 2 Satz 3 und Ergänzung der amtlichen Überschrift durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). I. Anmeldung und Eintragung 1. Verfahren Die Anmeldung ist Voraussetzung für die Eintragung der GmbH im Handels- 1 register (§ 10) und damit für ihre Entstehung (§ 11). Sie ist Antrag, also Prozesserklärung nach FamFG, dh keine Willenserklärung, sondern ein auf Herbeiführung behördlichen Handelns gerichteter, organschaftlicher Akt1. Dieser Antrag kann bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister ohne Begründung zurückgenommen werden2. Die Anmeldung wird im Namen der Vor-GmbH erklärt3; hierzu berechtigt sind nur die Geschäftsführer4; sie ist 1 Ulmer Rn 19; Scholz/Veil Rn 12. 2 Scholz/Veil Rn 12; MünchHdbGmbH/ Heinrich § 8 Rn 3.

3 BGHZ 105, 324, 327; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; R/A/Roth Rn 7. 4 BGHZ 105, 324, 327; BGHZ 117, 323, 325; BayObLG DB 1987, 215.

Bayer

|

331

§7

Anmeldung der Gesellschaft

nur wirksam, wenn sie von sämtlichen Geschäftsführern erklärt wird (§ 78; dazu gehören gemäß § 44 auch stellvertretende Geschäftsführer)1. Die Rücknahme der Anmeldung durch auch nur einen Geschäftsführer entzieht dieser auch nach ihrem Zugang beim Registergericht die Grundlage (Unterschied zu einer Willenserklärung)2. Vertretung bei der Anmeldung (so § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB) ist wegen § 8 Abs. 2, 3 nicht zulässig (hM)3. Die Unwirksamkeit der Bestellung zum Geschäftsführer nach § 6 Abs. 2 (zu den Änderungen durch das MoMiG vgl § 6 Rn 16 ff) schließt die Anmeldebefugnis aus4. Eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung der GmbH besteht nicht; sie kann daher auch durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen werden (§ 79 Abs. 2)5. Der Vorgesellschaft gegenüber sind die Geschäftsführer jedoch zu ordnungsgemäßer Anmeldung verpflichtet, soweit nicht andere Weisungen der Gesellschafter vorliegen. Kommen sie dieser Pflicht nicht nach, so können sie von jedem Gesellschafter entsprechend verklagt (Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO)6 oder von der Gesellschafterversammlung aus wichtigem Grund abberufen werden und sind der (Vor-)GmbH gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet7. Für die Wirksamkeit der Anmeldeerklärung ist hinsichtlich der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer (Geschäftsführerwechsel zwischen Abgabe der Erklärung und dem Eingang beim Registergericht) nicht der Zeitpunkt der Abgabe, sondern vielmehr der Eingang beim Registergericht entscheidend.8 2. Form 2 Aufgrund des EHUG9 müssen seit dem 1.1.2007 Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister gemäß § 12 Abs. 1 HGB elektronisch, in öffentlich beglaubigter Form (§ 39a BeurkG) erfolgen (ausführlich zur Eintragung § 9c Rn 3 ff).

1 BayObLG WM 1984, 638; Scholz/Veil Rn 10; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2. 2 Ulmer Rn 21; MünchKomm/Schaub Rn 42. 3 BayObLG DB 1987, 215, 216; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 3; R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 8; Wicke Rn 2; aA OLG Köln WM 1986, 1412. 4 Scholz/Veil Rn 10; MünchKomm/ Schaub Rn 31. 5 BayObLG DB 1978, 880; R/A/Roth Rn 3; Scholz/Veil Rn 5; Ulmer Rn 5. 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Scholz/Veil

332

|

Bayer

Rn 6. Ausführlich zur gerichtlichen Durchsetzung der Anmeldeobliegenheit Ulmer Rn 8 f. 7 Scholz/Veil Rn 6; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2. 8 Zutreffend Bärwaldt/Glöckner GmbHR 2004, 1581, 1582; aA LG München GmbHR 2004, 1580. 9 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl I 2553).

§7

Anmeldung der Gesellschaft

3. Zuständigkeit Zuständig für die Eintragung ist das Amtsgericht als Registergericht (aus- 3 schließlich und zwingend); die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Sitz der GmbH (§ 7 Abs. 1) ggf iVm § 376 Abs. 2 iVm § 374 Nr. 1 FamFG. Die Eintragung durch das örtlich nicht zuständige Amtsgericht ist unschädlich (§ 2 Abs. 3 FamFG). Auch Mängel im Verfahren hindern die Wirkung der Eintragung (§ 11) nicht; auch eine Amtslöschung gemäß § 395 FamFG kommt nur bei ganz schweren Verfahrensverstößen in Betracht,1 zB wenn die Eintragung ohne den Willen aller Geschäftsführer erfolgt (ein Geschäftsführer hat nicht angemeldet oder zurückgenommen, der Notar reicht entgegen Anweisung ein). II. Voraussetzungen der Anmeldung 1. Umfang der Leistungspflicht Entgegen der früheren gesetzlichen Formulierung („ein Viertel auf jede 4 Stammeinlage“), aber ohne inhaltliche Änderung, muss gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 nF im Zeitpunkt der Anmeldung bei Bareinlagen ein Viertel des Nennbetrages auf jeden Geschäftsanteil eingezahlt sein (zur Änderung § 3 Rn 40). Minderleistungen auf einen Geschäftsanteil können nicht mit Mehrleistungen auf einen anderen Geschäftsanteil verrechnet werden2. Sacheinlagen sind nach wie vor voll zu erbringen (vgl auch § 7 Abs. 3); dazu gehören auch die Sachübernahmen (dazu § 5 Rn 38 ff)3, nicht aber der Erwerb von Gegenständen aufgrund sonstiger Vereinbarungen mit Gesellschaftern (näher § 5 Rn 43). Ist eine Mischeinlage (dazu § 5 Rn 42) geschuldet, so ist der Sacheinlageteil voll, der Bareinlageteil zu 25 % zu erbringen4. Ein vereinbartes Agio unterfällt bei der GmbH – anders als bei der AG – nicht § 7 Abs. 2; seine Fälligkeit richtet sich allein nach der Satzung oder dem Übernahmevertrag (allgemeine Meinung)5. 2. Mindest-Gesamtleistung Die Mindest-Gesamtleistung „der Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß 5 § 5 Abs. 1“ (= 12 500 Euro) wird aus 25 % der Bar- und voller Sacheinlage gebildet und muss zusammen die Hälfte des Mindeststammkapitals ausmachen. Wird das nicht erreicht, so erhöht sich die Bareinlagepflicht entsprechend: 1 Scholz/Veil Rn 16; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 9; Ulmer Rn 14 ff. 2 Michalski/Tebben Rn 20; MünchKomm/Schaub Rn 48.

3 Ulmer Rn 27; MünchKomm/Schaub Rn 45, 51. 4 Ulmer Rn 28; MünchKomm/Schaub Rn 53. 5 Ulmer Rn 26; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Wicke Rn 6.

Bayer

|

333

§7

Anmeldung der Gesellschaft

Beispiel (1): Stammkapital

25 000 Euro

darauf Sacheinlage

10 000 Euro

Bareinlage

15 000 Euro

Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und nach § 7 Abs. 3

3 750 Euro 10 000 Euro 13 750 Euro

Die Voraussetzung des § 7 Abs. 2 Satz 2 ist erfüllt. Beispiel (2): Stammkapital darauf Sacheinlage oder Sachübernahme Bareinlage Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und nach § 7 Abs. 3

25 000 Euro 5 000 Euro 20 000 Euro 5 000 Euro 5 000 Euro 10 000 Euro

Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 sind weitere 2 500 Euro an Bareinlage zu leisten. Das Gesetz sagt bzgl dieser zusätzlichen Bareinlagepflicht nicht, wer von den Gesellschaftern sie zu leisten hat. Das kann inter partes, insbesondere in der Satzung festgelegt werden. Geschieht das nicht, so sind alle Gesellschafter mit Bareinlage gemäß § 19 Abs. 1 (dazu § 19 Rn 5 ff) zu anteiliger Mehrleistung verpflichtet1. 6 Diese Mindest-Gesamtleistungspflichten sind zwingend; sie können durch die Satzung nicht unterschritten werden (zu Mehrleistungen vgl unten Rn 9). Ohne diese Mindestleistung darf der Geschäftsführer nicht anmelden, darf er unter Strafdrohung nicht die erforderliche Versicherung abgeben (§§ 8 Abs. 2, 82 Abs. 1 Nr. 1) und darf das Registergericht nicht eintragen. Für die Kapitalerhöhung gelten § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 entsprechend (§ 56a); erforderlich sind also volle Leistung aller Sacheinlagen und mindestens 25 % der Bareinlagen (näher § 56a Rn 2 f). III. Einpersonengründung 7 Die Vorschriften über die Mindesteinzahlungen auf die Bareinlage sowie die Vollleistung der Sacheinlage gelten uneingeschränkt auch bei der Einpersonengründung. Die nach früherer Rechtslage bestehende Verpflichtung zur

1 Scholz/Veil Rn 23; Ulmer Rn 26; MünchKomm/Schaub Rn 56.

334

|

Bayer

§7

Anmeldung der Gesellschaft

Leistung einer Sicherheit in der Form der §§ 232 ff BGB (§ 7 Abs. 3 Satz 3 aF)1 ist durch das MoMiG entfallen2. Eine weitere Deregulierung erfolgte durch Streichung der früher in § 8 Abs. 2 8 Satz 2 aF und § 19 Abs. 4 aF enthaltenen Regelungen. Die Abkehr von dem Erfordernis zur Sicherheitsleistung stößt auf ein geteiltes Echo. Die Befürworter argumentieren, dass die besonderen Sicherungen bei Gründung einer Einpersonengesellschaft auf Grund von Auskünften der Praxis verzichtbar sind3. Die Rechtslage bei Einpersonen-GmbH sollte zudem nur durch solche Vorschriften verändert werden, die durch die 12. (Einpersonengesellschafts-)RL4 vorgeschrieben sind; dazu gehörte § 7 Abs. 2 Satz 3 aF indes nicht. Nach der Gegenansicht ist die frühere Sonderbehandlung dadurch gerechtfertigt, dass es bei der Einpersonen-GmbH keinen weiteren Gesellschafter gibt, der für den Ausfall haften könne. Zudem würden hier Missbräuche der Haftungsbeschränkung häufiger auftreten, weshalb sich das Privileg der Haftungsbeschränkung mehr verdient werden müsse5. IV. Mehrleistungen Ob über die Mindestleistungen hinaus erfolgende Mehrleistungen den Ge- 9 sellschafter von seiner Leistungspflicht befreien, war lange Zeit umstritten6. Bedenken bestanden insofern, als Mehrleistungen die Gefahr begründeten, dass die Vorgesellschaft diese Leistungen bereits verbraucht haben und der eingetragenen GmbH schließlich nicht genügend Kapital zur Verfügung stehen könnte. Seit Anerkennung der allgemeinen Vorbelastungshaftung der Gründer entsprechend § 9 Abs. 1 (näher dazu bei § 11 Rn 32 ff)7 besteht aber kein Grund mehr, die Möglichkeit von Mehrleistungen in Frage zu stellen8. Denn wenn die Gründer für die volle Kapitaldeckung der GmbH im Augen1 Ausführlich zur Sicherheitsleistung nach der früheren Rechtslage Scholz/H. Winter/Veil 10. Aufl, Rn 48 sowie aus der Rspr OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335; OLG Frankfurt ZIP 2005, 1596 = GmbHR 2005, 681. 2 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 76. 3 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 76. 4 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG (ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40); seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit

5 6

7 8

einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN; vgl ferner auch Bayer/J. Schmidt in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd 1, Kap. 18 Rn 109. Vgl Bundesrat, BR-Drucks 354/07(B), S. 12. Vgl BGHZ 51, 157, 159; BGHZ 80, 129, 137; Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 42 ff mwN. BGHZ 80, 129 und dazu Ulmer ZGR 1981, 593 ff mwN. BGHZ 105, 300 mit zustimmender Anm Joost ZGR 1989, 544 ff.

Bayer

|

335

§7

Anmeldung der Gesellschaft

blick ihrer Entstehung haften, so gilt dies selbstverständlich auch für die Erstattung bereits aufgezehrter Mehrleistungen. Da die Vorbelastungshaftung allerdings alle Gesellschafter gleichermaßen trifft, ist Voraussetzung der Erfüllungswirkung, dass die Mehrleistung in der Satzung festgelegt ist oder alle Gesellschafter der Mehrleistung zugestimmt haben; ebenso ist die Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme (als Grundlage für die Vorbelastungshaftung, vgl § 11 Rn 33) erforderlich1. Die Wirkung der Mehrleistung bleibt allerdings auf das Innenverhältnis beschränkt; im Verhältnis zum Registergericht bleibt es bei der Regelung des § 7 Abs. 22. V. Art der Leistung 1. Bareinlagen 10 Bareinlagen sind grundsätzlich in Geld zu erbringen; in Betracht kommen allerdings auch alle anderen Erfüllungstatbestände. 11 a) Auch wenn die strenge Regelung gemäß § 54 Abs. 2, 3 AktG auf die GmbH keine analoge Anwendung findet3, verpflichtet die Übernahme einer Bareinlage stets zur Leistung von Bar- oder Buchgeld. Nicht ausreichend ist zB die Abtretung einer dem Einleger gegenüber einem Dritten zustehenden Forderung an die GmbH4. Die Zahlungsmittel müssen der Gesellschaft zu Eigentum übertragen werden5. Ausreichend ist: Hingabe von inländischen gesetzlichen Zahlungsmitteln (Bargeld) oder Gutschrift auf dem im Inland befindlichen Konto der Gesellschaft (Vor-GmbH) eines Kreditinstitutes6; dass es sich um ein Konto der Gesellschaft handelt, kann sich auch aus den Umständen ergeben, eine besondere Bezeichnung („Geschäftsführerkonto“) ist nicht erforderlich7. Auch ein eigens vom Geschäftsführer in seiner Organeigenschaft eröffnetes Konto ist ausreichend8, nicht jedoch, wenn hierauf 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 5a; Ulmer Rn 46 f; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 14; vgl auch Melber GmbHR 1991, 563, 565 f; aA MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 10; Scholz/Veil Rn 47: stets Erfüllung; differenzierend R/A/Roth Rn 22. 2 Scholz/Veil Rn 48; Ulmer Rn 30; nunmehr auch OLG Stuttgart ZIP 2011, 1612, 1613 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 777. 3 Ausführlich K. Schmidt AG 1986, 106 ff (auch zur Entstehungsgeschichte); B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; einschränkend Scholz/Veil Rn 30: Auslegungs-

336

|

Bayer

4

5 6

7 8

hilfe; aA Mülbert ZHR 154 (1990), 145, 158. K. Schmidt AG 1986, 106, 109; LG Krefeld GmbHR 1987, 310 (allgemeine Meinung); ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 451. Ulmer Rn 33. BGHZ 45, 338, 347; Ulmer Rn 34; Michalski/Tebben Rn 29; nach R/A/Roth Rn 26 ist auch Zahlung auf Konto im EU-Ausland ausreichend. OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 604; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8. Ulmer Rn 36.

§7

Anmeldung der Gesellschaft

auch der Inferent allein zugreifen kann1. Leistungen an Treuhänder der GmbH (Notar-Anderkonto) befreien ebenfalls2. Kontogutschrift befreit auch dann, wenn Schuldner und kontoführende Bank identisch sind, da auch in diesem Fall die Geschäftsführer den Betrag ohne Einschränkung verwenden können3. Auch bei Leistung auf ein Konto der Vorgründungsgesellschaft (dazu § 11 Rn 2 ff) handelt es sich um keine Sacheinlage, sondern Erfüllung der Bareinlage, wenn die Vorauszahlung mit eindeutiger Zweckbestimmung erfolgte und der Einzahlungsbetrag bei Übernahme durch die Vor-GmbH noch als Vermögensgegenstand unangetastet und abgrenzbar vorhanden war4 (dazu noch unten Rn 14). Ob die Überweisung zur Tilgung der Einlagepflicht oder zu anderen Zwecken 12 erfolgte, bestimmt sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers5. Leistet der Gesellschafter ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung, so spricht es für die Leistung auf die Einlagepflicht, wenn der Gesellschafter genau in Höhe des Betrages der offenen Einlageschuld zahlt und keine anderweitige, etwa dem Betrag entsprechende Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft besteht6. Bestehen neben der offenen Einlageschuld keine anderen Verbindlichkeiten des Gesellschafters, erfüllt der Inferent sogar dann seine Bareinlagepflicht, wenn er mit der Zahlung eine ausdrückliche Zahlungsbestimmung auf eine – nicht bestehende – Darlehensschuld trifft7 (zur Problematik der Nochmalzahlung bei rückgezahlter Einlage: § 19 Rn 126). Hat der Gesellschafter mehrere offene Verbindlichkeiten, so gilt gemäß § 366 BGB für seine Leistung die Zweckbestimmung durch den Gesellschafter8. b) Andere Leistungen, zB durch Scheck, Wechsel etc, führen zur Schuldbe- 13 freiung erst, wenn die zunächst nicht geschuldete (erfüllungshalber hingegebene) Leistung in eine der zulässigen Formen umgesetzt wird (zB Devisen werden in Euro umgetauscht, Wechsel wird bar bezahlt, Scheck endgültig und vorbehaltlos gutgeschrieben)9. Dies gilt ebenso, wenn der Schuldner auf eine vom Gesellschafter an die GmbH abgetretene Forderung zahlt10. In einer 1 BGH NJW 2001, 1647 = GmbHR 2001, 339; MünchKomm/Schaub Rn 68. 2 Ulmer Rn 37; Lutter FS Heinsius, 1991, S. 497, 499 f; Wimmer GmbHR 1997, 827. 3 Ulmer Rn 35; Scholz/Veil Rn 31; MünchHdbGmbH/Heinrich § 7 Rn 7; aA R/A/Roth Rn 26. 4 OLG Frankfurt/M NZG 2005, 556, 557; MünchKomm/Schaub Rn 79; Wicke Rn 7. 5 OLG Dresden GmbHR 1999, 233, 234; OLG Hamburg GmbHR 1994, 468, 470.

6 BGH NJW 2001, 3781 = GmbHR 2001, 1114; BGH NJW 1991, 1294, 1295. 7 BGH NJW 2006, 509 = GmbHR 2006, 43; OLG Hamburg ZInsO 2007, 1115, 1116. 8 BGH NJW 2001, 3781 = GmbHR 2001, 1114. 9 OLG Dresden ZIP 1999, 1885, 1886; Ulmer Rn 39; Scholz/Veil Rn 32; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 452. 10 R/S-L/Pentz § 19 Rn 107.

Bayer

|

337

§7

Anmeldung der Gesellschaft

anderen Form können die Bareinlagepflichten nicht erfüllt werden (auch keine Annahme an Erfüllungs Statt1; vgl zur Wertanrechnung § 19 Rn 70). Aufrechnung mit einer Forderung gegen die GmbH ist ausgeschlossen, soweit nicht Sachübernahme mit Verrechnungsabrede vorliegt (s. § 5 Rn 38 ff und § 19 Rn 39); ebenso Aufrechnung durch die GmbH (weil Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft in diesem Fall als Sacheinlage einzubringen ist: § 19 Rn 66)2. Mit welchen Mitteln der Einlagepflichtige leistet, ist gleichgültig. Leistung aus Mitteln Dritter (als Darlehen an den Gesellschafter)3 und durch Dritte ist zulässig4. Grundsätzlich keine Schuldbefreiung tritt allerdings ein, wenn die Mittel von der GmbH selbst stammen5 oder diese für den Kredit des Gesellschafters oder eines leistenden Dritten Sicherungen zur Verfügung gestellt hat (ausführlich § 19 Rn 13)6; allerdings gelten heute unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 Ausnahmen (unten Rn 24 sowie ausführlich § 19 Rn 101 ff). 14 c) Empfänger der Geldleistung kann stets nur die Vorgesellschaft sein, anders kann Erfüllung nicht eintreten; Geschäftsführer darf andernfalls die Versicherung nach § 8 Abs. 2 nicht abgeben. Daher genügt Leistung an die Vorgründungsgesellschaft (dazu § 11 Rn 2 ff) grundsätzlich nicht7. Erfüllung tritt in diesem Fall jedoch ein, wenn die Geldleistung ungeschmälert auf die Vorgesellschaft übergegangen ist8 (vgl auch oben Rn 11 aE). 15 Hieraus folgt weiter, dass die Mindestbareinlage weder pfändbar noch verpfändbar ist (zu ausstehenden Resteinlageforderungen nach Eintragung der GmbH s. § 19 Rn 49). Abtretung der Mindesteinlage ist hingegen grundsätzlich möglich (ausführlich zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen: § 19 Rn 42 ff). 16 d) Problematisch ist die Leistung an einen GmbH-Gläubiger auf Veranlassung der Gesellschaft. Die ganz hM verneint im Hinblick auf den Mindesteinlagebetrag des § 7 Abs. 2 trotz §§ 362 Abs. 2, 185 BGB jegliche Erfüllungswirkung9; teilweise wurde wenigstens gefordert, dass die erfüllte Forderung 1 Scholz/Veil Rn 33. 2 Scholz/Veil Rn 33; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; einschränkend Ulmer Rn 41; aA R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 24. 3 Ulmer Rn 45. 4 BGH GmbHR 1995, 119, 120; LG Hagen RNotZ 2008, 46; Ulmer Rn 44; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 454. 5 BGHZ 28, 77 (Darlehen); Bork/Schäfer/ Schäfer Rn 18. 6 OLG Köln ZIP 1984, 176; LG Mön-

338

|

Bayer

chengladbach ZIP 1986, 306, 308; R/A/Roth Rn 27; Ulmer Rn 45. 7 BGH NJW 1992, 2698 = GmbHR 1992, 601; OLG Hamm GmbHR 1992, 750, 751; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Bork/ Schäfer/Schäfer Rn 24. 8 BGH NJW 2001, 1647, 1648; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 398; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 115, 118; Scholz/Veil Rn 27 aE. 9 BGHZ 119, 177, 188 (AG); BGHZ 150, 197, 200; BGH NJW 1986, 989; OLG

§7

Anmeldung der Gesellschaft

vollwertig und fällig sein muss1. Diese restriktive Auffassung überzeugt jedoch nicht. Insbesondere lässt sich nicht leugnen, dass sich die Mittel in der Verfügungsgewalt der GmbH-Geschäftsführer befinden, wenn der Gesellschafter der Weisung der Geschäftsführer nachkommt2. Die Konstellation unterscheidet sich wertungsmäßig nicht von der – unbestritten unbedenklichen – Barzahlung an den GmbH-Geschäftsführer, der die Leistung sofort an den Gläubiger weiterreicht. Der Einwand, hier liege eine Sacheinlage vor und das Registergericht müsse eine Wertprüfung durchführen3, überzeugt daher nicht. Vor einer Minderung des Wertes der aus dem Vermögen des Gesellschafters an die Gesellschaft abgeflossenen Einlage werden die GmbH und ihre Gläubiger auch nicht vorrangig durch die Schutzvorschriften der § 19 Abs. 2 bis Abs. 5, sondern durch das Institut der Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 32 ff) geschützt. Die hM ist heute dogmatisch überholt (ausführlich unten Rn 19 ff). 2. Sacheinlagen Sacheinlagen sind ihrer Art entsprechend zu leisten, dh Forderungen sind ab- 17 zutreten (§ 398 BGB), bewegliche Sachen zu übereignen (§§ 929 ff BGB)4, Schutzrechte zu übertragen (zB § 15 PatG), Belastungen zu bestellen und ggf im Grundbuch einzutragen (zB Nießbrauch), Grundbesitz aufzulassen und für die Vor-GmbH im Grundbuch einzutragen (§§ 873, 925 BGB)5; wegen der oft langen Dauer solcher Verfahren genügen aber auch Auflassung, Eintragungsbewilligung (§§ 19, 20 GBO) und Stellung des Antrags (§§ 13, 17 GBO)6 bzw Eintragung einer entsprechenden Auflassungsvormerkung7 für die GmbH im Grundbuch. Zwar ist in diesem Falle freie Verfügbarkeit ieS noch nicht gegeben, da das Grundstück von der Gesellschaft noch nicht belastet werden kann; andererseits würde das Warten auf die Eintragung des Eigentumsübergangs oder der Belastung zu einer unangemessenen Verzögerung der Eintragung der GmbH und zu hohen Risiken aller Beteiligten aus der VorGmbH führen. Wollte man daher anders entscheiden, so würde man die Beteiligten nur in die Aufspaltung des Vorganges in eine Bargründung und einen späteren Kauf drängen, womit der gesamte Vorgang als verdeckte Sach-

1 2

3 4

Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038; Scholz/Veil Rn 33; Ulmer Rn 42 mwN. So noch Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 38. Ebenso K. Schmidt GesR § 37 II 2 aE; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 454; zustimmend nunmehr Bork/Schäfer/Schäfer Rn 18. So MünchKomm/Schaub Rn 75. Eine bedingte Übereignung genügt

nicht: Scholz/Veil Rn 42; Ulmer Rn 49; aA BGH GmbHR 1959, 94. 5 Zu Grundbuchfähigkeit der VorGmbH: BGHZ 45, 338, 348. 6 So ganz hM: Ulmer Rn 51; R/A/Roth Rn 34; B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Wicke Rn 8; aA Scholz/Veil Rn 43 (Erfüllung erforderlich). 7 Ebenso Ulmer Rn 51; aA B/H/Hueck/ Fastrich Rn 14 aE; wohl auch R/A/Roth Rn 35.

Bayer

|

339

§7

Anmeldung der Gesellschaft

einlage (dazu § 19 Rn 54 ff) zu qualifizieren wäre. Die auch hier vertretene pragmatische Lösung ist daher vorzugswürdig. VI. Freie Verfügbarkeit Literatur: Bayer Die Bankbestätigung gem. § 37 Abs. 1 S. 3 AktG, FS Horn, 2006, S. 271; Blecker Die Leistung der Mindesteinlage in Geld zur „(endgültig) freien Verfügung“ der Geschäftsleitung bei Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Fall der Gründung und der Kapitalerhöhung, 1995; Hallweger Die freie Verfügbarkeit von Bareinlagen aus Kapitalerhöhungen in der Aktiengesellschaft, DStR 2002, 2131; Kersting Verzicht auf den Unversehrtheitsgrundsatz im Recht der GmbH, ZHR 175 (2011), 644; Kleindiek Modalitäten ordnungsgemäßer Bareinlageleistung bei Gründung einer Aktiengesellschaft, FS Westermann, 2008, S. 1073; Lutter Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister, NJW 1989, 2649; G.H. Roth Die wertgleiche Deckung als Eintragungsvoraussetzung, ZHR 167 (2003), 89; K. Schmidt Barkapitalaufbringung und „freie Verfügung“ bei der Aktiengesellschaft und der GmbH, AG 1986, 106.

18 § 7 Abs. 3 bestimmt für die Sacheinlage, § 8 Abs. 2 Satz 1 auch für die Bareinlage, dass sich die Leistung „endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer“ zu befinden habe. 1. Bedeutung nach dem Stand der heutigen Dogmatik 19 Hinter der Formulierung („endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer“) verbirgt sich richtigerweise allein die Feststellung, dass die Mindesteinlageverpflichtung eines jeden Gesellschafters aus dessen Vermögen endgültig ausgeschieden und ebenso endgültig in das Vermögen der GmbH übergegangen ist. Die Regelung zielt somit auf die Mittelaufbringung1. Dagegen hat die freie Verfügbarkeit keinerlei Bedeutung für die Mittelverwendung; hierüber entscheidet allein die Geschäftsführung2. In der Vergangenheit ist über die Bedeutung dieser Regelung viel diskutiert und manches Missverständnis verbreitet worden3. Die ältere Rspr und ein Teil des Schrifttums haben auch noch nach der durch BGHZ 80, 129 erfolgten Aufgabe des Vorbelastungsverbots (dazu ausführlich § 11 Rn 32) das Merkmal der freien Verfügbarkeit dahin verstanden, dass die eingezahlten Einlagen bis zur Entstehung der Gesellschaft (Eintragung) unangetastet bleiben müssten, zB nicht an einen Dritten als Darlehen ausgezahlt4 oder zur Anschaffung von Vermögensgegenständen5 verwendet werden dürften. Die1 Ulmer Rn 53; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 447. 2 Wie hier Ulmer Rn 58. 3 Zum überholten Thesaurierungsgebot: Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 277 f;

340

|

Bayer

Kleindiek FS Westermann, 2008, S. 1073, 1079 f (beide mwN). 4 So BayObLG NJW 1988, 1599. 5 OLG Köln DB 1988, 955; OLG Köln ZIP 1989, 238.

§7

Anmeldung der Gesellschaft

ses Thesaurierungsgebot hat BGHZ 119, 177 dann zu Recht aufgegeben, jedoch in Übereinstimmung mit der hL den Standpunkt eingenommen, dass allein wertneutrale Geschäfte zulässig seien (Prinzip der wertmäßigen Deckung)1. Doch auch diese Beschränkung auf wertneutrale Geschäfte ist unzutreffend. Die Sicherung des Kapitals bei der Gründung ist heute vielmehr Aufgabe der Vorbelastungshaftung2, während das Merkmal „freie Verfügung“ nur die einmal korrekt durchgeführte Mittelaufbringung betrifft3. Die Lehre von den „wertneutralen Geschäften“ kommt nämlich bei der Gründung in einen unlösbaren Konflikt mit der Lehre von der Vorbelastungshaftung, deren Aufgabe es ist, negative Ergebnisse aus eben nicht wertneutralen Geschäften durch bare Zuzahlung vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister auszugleichen (näher § 11 Rn 32 ff) und das dem Registerrichter gegenüber auch zu versichern (dazu § 8 Rn 12). Liegt daher freie Verfügbarkeit im materiellen Sinne vor (ausführlich unten Rn 20 ff), so rechtfertigt die Verwendung des Einlagebetrags, zu welchem Zweck auch immer, nie die Ablehnung des Eintragungsantrags4. Die geleisteten Einlagen müssen weder im Zeitpunkt der Anmeldung noch gar der Eintragung der GmbH in deren Vermögen sein. Daher müssen die Geschäftsführer bei Gründung auch keine Erklärung darüber abgeben, dass die Einlagebeträge noch vorhanden sind bzw gar auf einem Sperrkonto liegen5; sie müssen bei der Gründung nur versichern, dass die Mindestleistungen einmal wirksam erbracht worden sind und die Deckung des Stammkapitals im Zeitpunkt der Anmeldung nicht durch Verluste gemindert ist bzw etwaige Verluste durch anderweitige Vermögenszuwächse6 oder bare Zusatzleistung ausgeglichen sind (näher zu diesem Aspekt bei § 8 Rn 12). Das Risiko, dass die geleisteten Einlagen im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH nicht mehr (in Natur oder wertmäßig) vorhanden sind, wird somit durch die Vorbelastungshaftung sowie die daraus abgeleitete Verpflichtung der baren Zuzahlung bei fehlender Wertdeckung kompensiert7. Zum Ausnahmetatbestand des Hin- und Herzahlens: unten § 19 Rn 101 ff. 1 BGHZ 119, 177 und dazu Hüffer ZGR 1993, 474 ff (für Kapitalerhöhung bei AG); allgemein Ulmer Rn 55; B/H/ Hueck/Fastrich § 8 Rn 13. 2 Lutter NJW 1989, 2649, 2651. 3 K. Schmidt AG 1986, 106. 4 Scholz/Veil Rn 35; zustimmend und ausführlich Kersting ZHR 175 (2011), 644, 651 ff, 680 f. 5 Zutreffend OLG Hamm DB 1990, 1608; auch Ulmer GmbHR 1993, 189, 195 für Kapitalerhöhung.

6 So R/A/Roth § 8 Rn 27; für AG auch Großkomm/Röhricht § 36 AktG Rn 90; Hüffer § 36 AktG Rn 11a; vgl auch Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 278. 7 Wie hier dezidiert auch Kleindiek FS Westermann, 2008, S. 1071, 1082 f; ebenso Scholz/Veil Rn 35; grundlegend 16. Aufl Rn 15, 20; vgl weiter Bayer GmbHR 2004, 445, 447 f; Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 278; einschränkend Ulmer Rn 55.

Bayer

|

341

§7

Anmeldung der Gesellschaft

2. Einzelheiten 20 a) Freie Verfügbarkeit liegt vor, wenn die Leistungen der GmbH endgültig so zugeflossen sind, dass die Geschäftsführer sie rechtlich und tatsächlich für die GmbH verwenden können1 (uU Verschaffung besonderer Unterlagen, wie Kfz-Brief, erforderlich). Gemeint ist damit der endgültige und uneingeschränkte Mittelzufluss2, und zwar in der Weise, wie er geschuldet ist3. Bei Einpersonengesellschaften ist sorgfältig darauf zu achten, dass die Mittel aus dem Vermögen des einzigen Gesellschafters ausgeschieden und in das der Vorgesellschaft geflossen sind4 (vgl auch § 19 Rn 12 mwN). 21 Keine freie Verfügung der Geschäftsführer liegt vor, wenn Gutschrift auf ein gesperrtes5 oder von Pfändung betroffenes Konto6 erfolgt bzw im Falle faktischer Verfügungsbeschränkungen7. Die Zahlung auf ein debitorisches Konto der Vorgesellschaft (dazu auch § 19 Rn 48) wirkt jedoch dann befreiend, wenn über den eingezahlten Betrag innerhalb einer vereinbarten, nicht gekündigten8 Kreditlinie verfügt werden kann9, nicht dagegen bei bereits ausgeschöpfter oder gekündigter Kreditlinie, da hier die Bank die eingezahlten Mittel sofort mit dem Schuldsaldo verrechnen kann10. Dass die Überziehung des Kontos von der Bank lediglich tatsächlich geduldet wird, reicht nicht aus, um freie Verfügung bejahen zu können11; der Geschäftsführer hat in diesem Fall gerade keine rechtlich abgesicherte Verfügungsmacht. Zweifelhaft ist daher auch die Auffassung des BGH, dass Erfüllungswirkung stets dann eintrete, wenn die Bank trotz Erschöpfung der ursprünglichen Kreditlinie der 1 BGH GmbHR 1962, 233 und BGHZ 96, 231, 241 f; ThürOLG WM 2007, 77, 80; Ulmer Rn 59; Scholz/Veil Rn 36; Bayer GmbHR 2004, 445, 447. 2 BGHZ 113, 335, 348; OLG München ZIP 2007, 126 = AG 2007, 292 – Kirch Media; K. Schmidt AG 1986, 106, 109; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 485; Ulmer Rn 47; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10. 3 Ausführlich Lutter NJW 1989, 2649, 2650. 4 BayObLG GmbHR 1994, 329; Ulmer Rn 68 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8. 5 BGH GmbHR 1962, 233; BayObLG GmbHR 1998, 736, 737; Scholz/Veil Rn 40; Ulmer Rn 57. 6 BayObLG GmbHR 1998, 736, 737; Scholz/Veil Rn 37. 7 BGHZ 96, 231, 241 f; BGH WM 1991,

342

|

Bayer

8

9

10

11

454; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 491. Problematisch OLG Stuttgart WM 1996, 395, 397 (konkludente Kündigung); kritisch Goette DStR 1997, 378, 379. BGH WM 1990, 1820; BGH WM 1991, 454; BGH GmbHR 2002, 545; Scholz/ Veil Rn 40; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; Ulmer Rn 34, 59. BGH WM 1990, 1820, 1822; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 115, 119; Scholz/Veil Rn 40; R/A/Roth Rn 27c; Ulmer Rn 59. OLG Dresden GmbHR 1999, 1035, 1036; Spindler ZGR 1997, 537, 547; Scholz/Veil Rn 40; Wimmer GmbHR 1997, 827, 828; aA wohl OLG Hamm GmbHR 1992, 750, 751; Priester DB 1987, 1473, 1474.

§7

Anmeldung der Gesellschaft

GmbH tatsächlich einen neuen Kredit in Höhe der Einzahlung gewähre1. Zu kritisieren ist, dass hier die Erfüllungswirkung im Belieben der Bank steht, was systemwidrig ist2. Etwas anderes gilt, wenn der Geschäftsführer den Gesellschafter angewiesen 22 hat, auf das debitorische Konto zu leisten (vgl auch unten § 19 Rn 48). Denn in diesem Fall bestimmt der Geschäftsführer über die Mittelverwendung, es besteht kein Unterschied zur Barleistung an die GmbH3 (zur Leistung an Dritte oben Rn 16). Eine solche Anweisung liegt (stillschweigend) auch dann vor, wenn es der Geschäftsführer versäumt, dem Gesellschafter Mitteilung zu machen, dass er auf ein anderes als das überzogene Konto leisten soll; vielmehr darf der Inferent auf das ihm bekannte (zB auf dem Briefbogen der GmbH ausgewiesene) Konto leisten4. Nur bei Kenntnis des Gesellschafters von der Überziehung des Kontos kann daher nach zutreffender Auffassung die Erfüllung scheitern. Eine Verrechnung durch die Bank mit dem Debetsaldo ist aber auch dann ausgeschlossen, wenn der Gesellschafter eine ausdrückliche Zweckbestimmung getroffen hat (nicht nur auf Überweisungsträger!)5. b) Schuldrechtliche Verwendungsbindungen stehen heute nach allgemeiner 23 Meinung der freien Verfügbarkeit grundsätzlich nicht (mehr) entgegen6 (Beispiel: Absprache, mit dem Einlagebetrag Beteiligung an einer anderen Gesellschaft7 oder eine bestimmte Maschine, ein Patent usw zu erwerben). c) Kein Rückfluss an Einleger: Die eingezahlten Mittel dürfen aber nicht ab- 24 sprachegemäß unmittelbar oder mittelbar an den Einleger zurückfließen8, sofern nicht der Ausnahmetatbestand gemäß § 19 Abs. 5 gegeben ist9 (ausführlich § 19 Rn 101 ff). Unzulässig sind daher (vgl auch § 19 Rn 13) bloße 1 So BGH WM 2002, 963; zustimmend Henze BB 2002, 955, 956 f; Brauer/ Manger GmbHR 2002, 548; ebenso OLG Düsseldorf v. 26.10.2006 – 6 U 141/05. 2 Insoweit kritisch daher Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02; vgl auch R/A/Roth Rn 27c. 3 Wie hier Bork/Schäfer/Schäfer Rn 22; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; OLG Bamberg GmbHR 2003, 717 (LS) = OLGR 2003, 126; OLG Oldenburg GmbHR 2008, 1270, 1272; wohl auch R/A/Roth Rn 27b. 4 Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02; zustimmend Bork/Schäfer/Schäfer Rn 22.

5 Ausführlich Brändel ZHR 156 (1992), 187, 191. 6 OLG Dresden ZIP 1999, 1885 = GmbHR 2000, 38; K. Schmidt AG 1986, 106, 109; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477; Bork/Schäfer/Schäfer Rn 19; Scholz/Veil Rn 39 mwN. 7 Zur Kettengründung: BGH NJW 1992, 2698, 2700. 8 BGHZ 113, 335, 347; BGH ZIP 1991, 511 = GmbHR 1991, 255; OLG München ZIP 2007, 126, 127; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 449; vgl auch Scholz/Veil Rn 38; Ulmer Rn 56. 9 Wie hier Scholz/Veil Rn 38.

Bayer

|

343

§7

Anmeldung der Gesellschaft

Scheinoperationen1, die Rückzahlung an eine dem Einlageschuldner zuzurechnende Person2, die Einlageleistung im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage (ausführlich § 19 Rn 54 ff)3; die vorherige Erteilung eines unwiderruflichen Verwendungsauftrags an die kontoführende Bank schadet dagegen nur, wenn der Zahlungsempfänger den Einlagebetrag für Rechnung des Inferenten oder in dessen Interesse erhält4. Unschädlich ist es auch, wenn Zuzahlungen des Inferenten, die in die freie Kapitalrücklage geflossen ist, anschließend zur Befriedigung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung einer Schwestergesellschaft eines anderen Einlegers entsprechend einer vorherigen Absprache zwischen der Gesellschaft und Letzterem verwandt werden, da hier kein mittelbarer Rückfluss der Bareinlage an den Inferenten vorliegt5; auf schuldrechtlich begründete Zuzahlungen finden die Kapitalaufbringungsvorschriften generell keine Anwendung (vgl auch § 3 Rn 53). 3. Kosten 25 Von den Gründern vorgelegte Kosten dürfen (nur) abgezogen werden, wenn dies in der Satzung angeordnet wurde (oben § 3 Rn 78)6, Gründerlohn aber in keinem Falle. 4. Bedingte Leistungen 26 Aufschiebend bedingte Leistungen auf den Zeitpunkt der Anmeldung oder (als spätestem Zeitpunkt) der Eintragung der Gesellschaft/Kapitalerhöhung im Handelsregister sind ebenso zulässig wie eine auflösende Bedingung auf einen Zeitpunkt, bis zu dem spätestens die Anmeldung/Eintragung erfolgt sein muss oder diese endgültig gescheitert ist. All dies ist korrekte Leistung und beeinträchtigt freie Verfügbarkeit der Geschäftsführer spätestens mit Entstehung der Gesellschaft bzw Wirksamkeit der Kapitalerhöhung gerade nicht. Daher ist auch die Leistung an einen Treuhänder mit unwiderruflicher Anweisung, die Leistung nach Anmeldung bzw Eintragung an Geschäftsführer zu geben, korrekt (schon oben Rn 11)7. 1 BGH WM 1990, 157, 159; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 490. 2 ThürOLG WM 2007, 77, 80 (Auszahlung an den Treugeber nach Leistung durch den Treuhänder); vgl auch LG Dresden GmbHR 2001, 29. 3 BGHZ 113, 335, 347; BGHZ 125, 141, 149 ff; BGH ZIP 2003, 1540 = GmbHR 2003, 1051; OLG Schleswig GmbHR 2000, 1045; Bayer ZIP 1998, 1985, 1990 mwN. 4 Scholz/Veil Rn 40; vgl auch LG Mainz AG 1989, 176, 179.

344

|

Bayer

5 Ausführlich OLG München ZIP 2007, 126, 127 mit zustimmender Anm Müller WuB II B. § 54 AktG 1.07; Revision nicht zugelassen durch BGH ZIP 2008, 26 – Kirch Media. 6 BGHZ 107, 1, 3; BGH NJW 1998, 233 = GmbHR 1997, 1145; R/S-L/SchmidtLeithoff § 5 Rn 67; Ulmer Rn 64; Scholz/Veil Rn 41. 7 Näher Lutter FS Heinsius, 1991, S. 497 ff.

§7

Anmeldung der Gesellschaft

VII. Sanktionen Die inhaltliche Richtigkeit der Anmeldung unterliegt der Strafdrohung des 27 § 82 Abs. 1 Nr. 1. Im Übrigen haften die Anmeldenden der GmbH gegenüber nach § 9a (vgl § 9a Rn 1 ff), Gesellschafter nur Dritten gegenüber nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 82 Abs. 1 Nr. 1 (Schutzgesetz) auf Ersatz ihres Schadens (vgl § 82 Rn 31). Amtslöschung wegen fehlender Einlageleistung kommt nicht in Betracht. VIII. Kosten Mit Inkrafttreten des JKomG1 wurde in die KostO § 1a eingefügt: „Soweit für 28 Anträge und Erklärungen in der Angelegenheit, in der Kosten anfallen, die Aufzeichnung als elektronisches Dokument genügt, genügt diese Form auch für Anträge und Erklärungen nach diesem Gesetz“. Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass die KostO in ihrer derzeitigen Fassung trotz des EHUG (dazu oben Rn 2) auch auf elektronische Dokumente anzuwenden ist. Die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister ist gemäß § 86 Satz 1 iVm § 75 Satz 2 KostO gebührenfrei. Da § 75 KostO durch Einführung des BeurkG gegenstandslos geworden ist2, fehlt es an einem Gebührentatbestand. Die Gebühr für die Eintragung einer GmbH ergibt sich nach §§ 79 Abs. 1, 79a KostO iVm § 1 HRegGebV, GVHR Nr. 2100 bzw 2101. Dabei handelt es sich nur noch um Festgebühren, eine Wertermittlung ist nicht mehr notwendig3. Diesbezüglich ist zwischen einer reinen Barleistungspflicht und einer Sachleistung zu differenzieren: im ersten Fall beträgt die Gebühr 100 Euro (Nr. 2100), im zweiten Fall (wohl vor dem Hintergrund des größeren Aufwands infolge der Prüfung) 150 Euro (Nr. 2101). Hinsichtlich der Notargebühren gilt Folgendes: Beurkundet ein Notar die 29 Gründung einer GmbH mit zwei Gesellschaftern und beglaubigt die Unterschriften beider Geschäftsführer unter einer von ihm entworfenen Registeranmeldung, versieht er anschließend die Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (§ 1a Abs. 1 Satz 2 KostO), erzeugt die XML-Strukturdaten für das Handelsregister und übermittelt diese anschließend mit den erzeugten beglaubigten Abschriften an das Registergericht, so fällt zunächst für die Gründung der GmbH gemäß §§ 141, 145 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 1, 36 Abs. 2 KostO eine doppelte Gebühr (Geschäftswert entsprechend Stammkapital; Gründung durch mehrere Gesellschafter) an4. Gemäß § 47 KostO gilt Entsprechendes für die Beurkundung des ersten Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung des Geschäftsführers (168 Euro bei 25 000 Euro Stamm1 Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005 (BGBl I 837). 2 Hartmann Kostengesetze, 41. Aufl 2011, § 75 KostO Rn 1.

3 Hartmann Kostengesetze, 41. Aufl 2011, § 79 KostO Rn 1. 4 Tiedtke/Sikora MittBayNot 2006, 393, 396.

Bayer

|

345

§7

Anmeldung der Gesellschaft

kapital). Für den Entwurf der Registeranmeldung ist als Geschäftswert ebenfalls das einzutragende Stammkapital nach § 41a Abs. 1 Nr. 1 KostO maßgeblich. Gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO wird für die Beurkundung der Anmeldung zum elektronischen Handelsregister eine halbe Gebühr erhoben (42 Euro bei 25 000 Euro Stammkapital). Für die qualifizierte elektronische Signatur bzgl der elektronischen Abschrift des Gründungsvertrages und der Registeranmeldung fällt keine Gebühr nach § 55 KostO an, da § 132 KostO einschlägig ist1. Für die Erzeugung der XML-Strukturdaten mittels der Software XNotar ist nach zutreffender Auffassung2 § 147 Abs. 2 KostO einschlägig, da es an einer Spezialnorm fehlt (Geschäftswert richtet sich nach § 30 Abs. 1 KostO, hierbei erscheinen 20–30 % aus dem Wert der konkreten Registeranmeldung angemessen3). Bei der Übermittlung der elektronischen Abschriften mit Signatur der Gründungsurkunde und der Handelsregisteranmeldung sowie der XML-Strukturdaten handelt es sich um ein gebührenfreies Nebengeschäft gemäß § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO, und zwar unabhängig davon, ob die Übermittlung in Papierform oder in elektronischer Form erfolgte. Beispiel4: Für eine GmbH mit einem Stammkapital iHv 25 000 Euro ist gemäß § 39 Abs. 1 KostO ein Geschäftswert iHv 25 000 Euro zu Grunde zu legen. Hieraus errechnet sich gemäß § 36 Abs. 2 KostO eine doppelte Gebühr iHv 168 Euro. Für den Entwurf der Registeranmeldung entsteht bei einem einzutragenden Stammkapital von 25 000 Euro eine halbe Gebühr gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO iHv 42 Euro. Für den Gründungsvertrag fällt zusätzlich eine Dokumentenpauschale (je nach Seitenzahl) gemäß §§ 136 Abs. 1, 2, 4 KostO an. Für die Erzeugung der XML-Strukturdaten für das Handelsregister beträgt die Gebühr bei einem Stammkapital von 25 000 Euro bei Annahme eines Teilwertes von 20 % gemäß §§ 30 Abs. 1, 147 Abs. 2 KostO 21 Euro. Die Übermittlung der elektronischen Abschriften mit Signatur der Gründungsurkunde ist gemäß § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO ein gebührenfreies Nebengeschäft. Notarkosten entstehen darüber hinaus ggf auch dann, wenn der Notar einzelne in § 8 bestimmte, beizufügende Anlagen, insbesondere die Gesellschafterliste, erstellt (§ 147 Abs. 2 KostO). Dies trifft jedoch im Falle der Gesellschafterliste nicht zu, wenn der Notar nicht nur die Anmeldung entworfen, sondern auch den Gesellschaftsvertrag beurkundet hat; dann liegt ein gebührenfreies Nebengeschäft iSd § 35 KostO vor5. 1 Tiedtke/Sikora MittBayNot 2006, 393, 396. 2 Tiedtke/Sikora MittBayNot 2006, 393, 396 mwN. 3 Tiedtke/Sikora MittBayNot 2006, 393, 397.

346

|

Bayer

4 Nach Tiedtke/Sikora MittBayNot 2006, 393, 395 f. 5 OLG Hamm NZG 2002, 486; bestätigt durch BGH ZIP 2012, 720 Rn 13 ff mwN zum Streitstand.

§8

Inhalt der Anmeldung

Mit Wirkung zum 1.7.2013 ist mit einer neuen Kostenregelung zu rechnen; das BMJ hat zwischenzeitlich einen RefE vorgelegt1.

Inhalt der Anmeldung

8

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1. der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden, 2. die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind, 3. eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der Letzteren sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile ersichtlich sind, 4. im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht, 5. wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, dass der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht. (2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (unter anderem Einzahlungsbelege) verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen, und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen. 1 RefE Zweites Gesetz zur Modernisie-

rung des Kostenrechts (2. KostRMoG) vom 13.12.2011.

Bayer

|

347

§8

Inhalt der Anmeldung

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben: 1. eine inländische Geschäftsanschrift, 2. Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer. (5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. 1. Anlagen zur Anmeldung (§ 8 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Versicherung über die bewirkten Leistungen (§ 8 Abs. 2) . . . . . . . . 9 3. Die Versicherung nach § 8 Abs. 3 . . 16 4. Geschäftsanschrift und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

5. Form der Einreichung (§ 8 Abs. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verstöße gegen § 8 . . . . . . . . . . 7. Aufbewahrung der Urkunden . . . 8. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . 9. Mantelkauf, Mantelgründung und Vorrats-GmbH . . . . . . . . . . . . .

. . . .

23 24 26 27

. 28

Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2 Satz 2 sowie Abs. 3 eingefügt durch die Novelle 1980 und in der Verweisung auf § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 geändert durch § 33 BtG vom 12.9.1990 (BGBl I 2002). Abs. 1 Nr. 3 geändert durch HRefG vom 22.6.1998 (BGBl I 1474). Abs. 4 (früher 3) eingefügt durch das Gesetz zur Umsetzung der 1. EG-RiLi vom 15.8.1969 (BGBl I 1146). Abs. 5 neu gefasst durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). Weitere umfangreiche Änderungen (Abs. 1 Nr. 3 und 5 geändert, Nr. 6 aufgehoben, Abs. 2 Satz 1 geändert, Satz 2 neu gefasst, Abs. 3 Satz 1 geändert, Satz 2 neu gefasst, Abs. 4 neu gefasst) sowie amtliche Überschrift ergänzt durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Anlagen zur Anmeldung (§ 8 Abs. 1) 1 Sie sollen dem Registergericht die in § 9c vorgeschriebene Prüfung ermöglichen und dienen als Grundlage für die Eintragung gemäß § 10. 2 a) § 8 Abs. 1 Nr. 1: Gesellschaftsvertrag (Satzung) sowie etwaige Vollmachten (s. § 2 Abs. 2) sind elektronisch in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift und grundsätzlich in deutscher Sprache oder bei Beurkundung eines ausländischen Textes in deutscher Übersetzung1 vorzulegen, wobei alle Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages in einer Urkunde enthalten sein müssen2; dazu gehören hier bei der Gründung auch die Person der Gesellschafter und ihre Geschäftsanteile (oben § 3 Rn 39 ff, 45). Bei einer Änderung zwischen Anmeldung und Eintragung ist erneut eine vollständige Urkunde vor1 LG Düsseldorf GmbHR 1999, 609 f; Wicke Rn 2. 2 OLG Köln GmbHR 1973, 11; OLG

348

|

Bayer

Frankfurt/M BB 1981, 694 f; OLG Stuttgart DNotZ 1979, 359; ausführlich Michalski/Tebben Rn 4 f.

§8

Inhalt der Anmeldung

zulegen (arg § 54 Abs. 1 Satz 2)1; erneute förmliche Anmeldung ist nicht erforderlich, einfache Vorlage genügt2. Rein schuldrechtliche Vereinbarungen bedürfen keiner Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag und daher auch keiner Vorlage zum Handelsregister (oben § 3 Rn 83 ff). Nachweis für gesetzliche Vertreter (im Falle § 2 Abs. 2)3: Eltern idR nicht, wohl aber, wenn sie ein Alleinvertretungsrecht in Anspruch nehmen; sonstige gesetzliche Vertreter durch Vorlage ihrer Bestellungsurkunde; Organe von Korporationen durch entsprechenden Auszug aus dem Handelsregister bzw Vereinsregister oder Bestätigung des Notars (§ 21 BNotO), Korporationen des öffentlichen Rechts durch entsprechende Bestätigung. b) § 8 Abs. 1 Nr. 2: Legitimation der Geschäftsführer: Sofern Geschäftsführer 3 nicht bereits im Gesellschaftsvertrag bestellt sind, ist Gesellschafterbeschluss oder Erklärung der sonst berechtigten Personen (s. bei § 6) als Original oder beglaubigte Abschrift in elektronischer Form beizufügen. Bei zulässiger mündlicher Bestellung genügt schriftliche Bestätigung durch zuständige Person4. Zur Streitfrage, ob bei ausländischen Geschäftsführern Aufenthaltstitel vorzulegen sind: § 6 Rn 14 f. Anzugeben ist auch Geburtsdatum und Wohnort (§ 43 Nr. 4b HRV), nicht hingegen Privatanschrift5. c) § 8 Abs. 1 Nr. 3: Die Liste der Gesellschafter ist von allen Geschäftsführern 4 (§ 78) zu unterzeichnen; Stellvertretung ist unzulässig (vgl auch § 40 Rn 17); Beglaubigung ist nicht erforderlich6. Die Liste muss folgende Angaben enthalten (vgl auch § 40 Rn 5): Name, Vorname, Geburtsdatum (früher: Beruf) und Wohnort (aber ohne exakte Adresse, dh keine Straße/Hausnummer7) eines jeden Gesellschafters sowie dier Nennbeträge und die laufenden Nummern sämtlicher übernommener Geschäftsanteile; grundsätzlich bedeutet dies, dass nachfolgende Nummern zu verwenden sind (auf 1 folgt 2, dann 3 usw), doch steht es im Falle einer Teilung des Geschäftsanteils im Ermessen des Listenerstellers, ob die neuen Teilgeschäftsanteile mit einer neuen Nummer (Umnummerierung)8 oder mit einer Bruchnummer bzw Abschnittsnum1 KG DB 1997, 270 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Michalski/Tebben Rn 6. 2 BayObLG DB 1978, 880. 3 Ausführlich Bork/Schäfer/Wachter Rn 8 ff. 4 Scholz/Veil Rn 9; Ulmer Rn 6; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; abweichend R/A/Roth Rn 3. 5 Seibert/Wedemann GmbHR 2007, 17. 6 Bork/Schäfer/Wachter Rn 20. 7 MünchKomm/Schaub Rn 14; Bork/ Schäfer/Wachter Rn 23; Michalski/

Tebben Rn 12; ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 2. 8 Dazu etwa Wachter ZNotP 2008, 378, 385; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; zur Zulässigkeit der Umnummerierung auch BGH GmbHR 2011, 474 gegen OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit Anm Wachter und zustimmender Anm Omlor EWiR 2010, 535, 536 (vgl auch § 40 Rn 5).

Bayer

|

349

§8

Inhalt der Anmeldung

mer (zB 1.1., 1.2. usw)1 versehen werden2. Bei juristischen Personen, oHG und KG genügen Firma und Sitz; bei GbR ist trotz zwischenzeitlicher Anerkennung der Rechtsfähigkeit3 mangels Registereintragung jedes Mitglied aufzuführen4 (§ 162 Abs. 1 Satz 2 iVm § 106 Abs. 2 HGB analog)5, ebenso bei Erbengemeinschaft6 und Gütergemeinschaft7. Maßgebend hierfür ist der Zeitpunkt der Antragstellung, bei Änderung vor Eintragung ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 unverzüglich eine neue Gesellschafterliste einzureichen8. Bei Gründung mittels Musterprotokoll: § 2 Rn 35 ff. 5 d) § 8 Abs. 1 Nr. 4: Unterlagen zu den Sacheinlagen: Vorzulegen ist in elektronischer Form der von allen Gesellschaftern im Zeitpunkt der Anmeldung unterzeichnete Sachgründungsbericht nach § 5 Abs. 4 Satz 2 sowie sämtliche schuldrechtlichen und dinglichen Verträge (zB Auflassung) und sonstige Erklärungen (zB Eintragungsbewilligung bei Nießbrauch) für die Sacheinlage in der für sie jeweils nach allgemeinen Regeln vorgeschriebenen Form (für Auflassung also Nachweis der notariellen Form durch entsprechende Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift). Nr. 4 enthält kein eigenes Schriftformgebot etwa für die Übereignung von Fahrnis oder die Abtretung von Rechten; fehlen schriftliche Erklärungen und Unterlagen, ist darauf hinzuweisen9. Für die Sachübernahme (mit Verrechnungsabrede nach § 19 Abs. 2 Satz 2) gilt weitgehend das Gleiche (näher oben § 5 Rn 38 ff). Gründungsaufwand muss nicht belegt werden; jedoch kann Registergericht entsprechende Nachweise verlangen10. 6 e) § 8 Abs. 1 Nr. 5: Nachweis zum Wert von Sacheinlagen sollen deren Vollwertigkeit erweisen. Welche Unterlagen vorzulegen sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Hier kommt es entscheidend auf den Einzelfall an: Markt- und Börsenpreise für Rohstoffe und Wertpapiere, Rechnungen über Herstellungskos1 Mayer ZIP 2009, 1037, 1042; Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 2000. 2 So ThürOLG GmbHR 2010, 598; kritisch allerdings Melchior NotBZ 2010, 213 ff. 3 BGHZ 146, 341 ff; dazu ausführlich K. Schmidt NJW 2001, 993 ff; Ulmer ZIP 2001, 585 ff; H.P. Westermann NZG 2001, 289 ff. 4 Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 2 f; vgl auch BGHZ 148, 291, 295 f mit Anm Ulmer ZIP 2001, 1714 ff (für KG); B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Scholz/ Veil Rn 10; Ulmer Rn 7; MünchKomm/Schaub Rn 15; Michalski/

350

|

Bayer

5 6 7 8

9 10

Tebben Rn 12; Hasselmann NZG 2009, 409, 412; Bork/Schäfer/Wachter Rn 26; ausführlich auch DNotI-Report 10/2011 S. 73 ff; aA R/A/Roth Rn 4; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 5. Dazu nur Staub/Schäfer § 106 HGB Rn 15 mwN. Bayer GmbHR 2012, 1, 2 mwN. Bayer GmbHR 2012, 1, 2 mwN. R/A/Roth Rn 4; Scholz/Veil Rn 12; Ulmer Rn 8; MünchKomm/Schaub Rn 17. Scholz/Veil Rn 14; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Michalski/Tebben Rn 16. B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Scholz/ Veil Rn 16.

§8

Inhalt der Anmeldung

ten von Bauwerken, Kaufverträge beim Erwerb von Dritten. Problematisch sind Forderungen wegen des Nachweises ihrer Existenz und ihrer Vollwertigkeit, problematisch auch Lizenzen, Urheberrechte, sonstige Beteiligungen, Know-how; hier wird idR das Gutachten eines Sachverständigen erforderlich sein1. Problematisch sind auch Handelsgeschäfte und (Teil-)Betriebe; hier ist die Vorlage einer zeitnahen testierten oder auch nur „bescheinigten“ Bilanz erforderlich2, aus der ersichtlich ist, dass keine Überbewertung iSv § 9c Abs. 1 Satz 2 vorliegt. Ändert sich der Wert einer Sacheinlage nach Anmeldung, so besteht nach hM keine Berichtigungspflicht3, wohl aber bei nachträglich entdecktem Irrtum4. Auch diese Regeln gelten für Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2; die Tatsache der Verrechnung ist nachzuweisen, da anders die Sachübernahme nicht iSv § 7 Abs. 3 als erbracht dargetan ist; Hinweis auf eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag genügt. f) Staatliche Genehmigungen müssen der Anmeldung – entgegen § 8 Abs. 1 7 Nr. 6 aF – nicht mehr beigefügt sein. Das soll die Unternehmensgründung beschleunigen und verbilligen5. Die GmbH wird daher selbst bei einem genehmigungspflichtigen Gegenstand ohne erteilte Genehmigung eingetragen. Die Genehmigung kann später unmittelbar der GmbH erteilt werden; Behelfskonstruktionen6 sind nicht mehr erforderlich. Im Gegensatz zum RefE7 ist die Eintragung der GmbH vollständig von etwaigen Genehmigungserfordernissen abgekoppelt; insbesondere ist keine Amtslöschung mehr vorgesehen, falls die Genehmigung nicht (oder nicht rechtzeitig) erteilt wird. Die zuständigen Aufsichtsbehörden haben vielmehr über die Genehmigungspflichtigkeit der Unternehmung zu wachen. Zu möglichen Ausnahmen sowie zu notariellen Hinweispflichten: Leitzen GmbHR 2009, 480 ff; Weigl DNotZ 2011, 169 ff. g) Weitere Anlagen: Wurde vor Anmeldung ein Aufsichtsrat gebildet, so müs- 8 sen nach § 52 Abs. 2 Satz 1 iVm § 37 Abs. 4 Nr. 3 AktG die Urkunden über seine Bestellung eingereicht werden; das gilt sowohl für den fakultativen als 1 Zum Sachverständigengutachten bei Grundstückseinbringung: BayObLG NJW 1995, 1971 f. 2 Eingehend LG Freiburg GmbHR 2009, 1106 mit zustimmender Anm Wachter; vgl weiter OLG Düsseldorf WM 1995, 1840 f (zu WP-Testat); Michalski/Tebben Rn 18. 3 Scholz/Veil Rn 24; B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Ulmer Rn 25; aA R/A/Roth Rn 20 f, 25 f; Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 360 f.

4 Allgemeine Meinung: Scholz/Veil Rn 21; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; R/A/Roth Rn 20 f. 5 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 77. 6 So BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 77. 7 §§ 8 Abs. 1 Nr. 6, 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG RefE v. 29.5.2006; dazu zB Heidinger in Bayer/Koch, Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 9, 10 ff.

Bayer

|

351

§8

Inhalt der Anmeldung

auch für einen obligatorischen Aufsichtsrat1. Dabei sind gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 iVm § 37 Abs. 4 Nr. 3a AktG Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Aufsichtsratsmitglieder anzugeben. 2. Versicherung über die bewirkten Leistungen (§ 8 Abs. 2) 9 a) Der Gesetzgeber der Novelle 1980 hat vom Erfordernis einer Bankbestätigung ausdrücklich abgesehen2. Durch das MoMiG wird in § 8 Abs. 2 Satz 2 nun klargestellt, dass eine Versicherung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 ausreicht; weitere Nachweise, zB Einzahlungsbelege, sind grundsätzlich nicht notwendig (vgl auch § 9c Rn 3)3; nur bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung kann das Registergericht solche Nachweise verlangen (§ 8 Abs. 2 Satz 2). Die Bezeichnung dieser Erklärung („Versicherung“, „Mitteilung“, „Erklärung“ oÄ) ist unerheblich, ebenso ob sie in der Anmeldung selbst oder in einer eigenen notariell beglaubigten Erklärung (§ 12 HGB) abgegeben wird. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Richtigkeit der Versicherung ist der Zugang der Anmeldung beim Registergericht4. Unschädlich ist es daher, wenn die Versicherung im Rahmen der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages abgegeben (und beglaubigt) wird, auch wenn die Leistungen erst nachträglich bewirkt werden, sofern nur die Erklärung vom Notar erst dann an das Handelsregister weitergeleitet wird, wenn ihm die Erbringung der Leistungen nachgewiesen wird5. Die restriktivere Sichtweise des OLG Düsseldorf6 erscheint zu formal7. Verzögert sich allerdings die Eintragung wegen mangelhafter Anmeldung, so kann der Registerrichter die Wiederholung der Versicherung verlangen8. Wird freiwillig oder auf Anforderung des Registergerichts doch eine Bankbestätigung beigebracht, haftet die Bank verschuldensunabhängig für die Richtigkeit der Erklärung, § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG analog9. 10 b) Die Versicherung ist eine Tatsachenmitteilung und von sämtlichen (auch den stellvertretenden) Geschäftsführern persönlich in elektronischer Form 1 R/A/Roth Rn 11; Scholz/Veil Rn 19; Ulmer Rn 22; MünchKomm/Schaub Rn 29; vgl auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 10. 2 BT-Drucks 8/3908, S. 71. 3 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 79. 4 LG München GmbHR 2004, 1580 mit Anm Bärwaldt/Glöckner; Bork/Schäfer/Wachter Rn 62; Wicke Rn 11; aA OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232 ff. 5 So auch LG Gießen GmbHR 2003, 543 f.

352

|

Bayer

6 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232 ff; zustimmend aber R/A/Roth Rn 19a. 7 Wie hier auch Bärwaldt GmbHR 2000, 421 ff; Kallrath DNotZ 2000, 533 f; Wicke Rn 11. 8 Zutreffend LG Gießen GmbHR 1995, 453, 454; OLG Düsseldorf DB 1998, 250; Michalski/Tebben Rn 29. 9 BGHZ 113, 335, 346; vgl auch BGH GmbHR 1997, 255 f und dazu Spindler ZGR 1997, 537 ff; ausführlich zur Bankbestätigung Bayer FS Horn, 2006, S. 271, 287 ff.

§8

Inhalt der Anmeldung

abzugeben (vgl § 7 Rn 1 f). Bei einem Wechsel der Geschäftsführer zwischen Anmeldung und Eintragung ist eine Wiederholung der Erklärung nach § 8 Abs. 2 durch den neuen Geschäftsführer nicht notwendig1; denn verlangt ist nur die Erklärung, dass im Zeitpunkt der Anmeldung die Leistungen nach § 7 Abs. 2 und 3 zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen oder gestanden haben (oben Rn 9); für den Zeitpunkt zwischen Anmeldung und Eintragung verzichtet das Gesetz auf eine Kontrolle. Eine Wiederholung ist jedoch erforderlich, wenn die ursprüngliche Anmeldung unvollständig war und bei ihrer Vervollständigung bereits der neue Geschäftsführer mitgewirkt hat. Dann nämlich gehört dieser Geschäftsführer im Zeitpunkt, in dem erstmals eine (vollständige) Anmeldung vorliegt, die zur Eintragung der GmbH führen kann, zum Kreis derjenigen, die die Versicherung abzugeben haben2. c) Inhaltlich muss die Versicherung erkennen lassen, was jeder einzelne Ge- 11 sellschafter als Einzahlung auf seinen Geschäftsanteil geleistet hat3 und dass sich alle Leistungen zur freien Verfügung der Geschäftsführer befinden4 oder befunden haben. Denn die Versicherung über die Leistung zur freien Verfügung soll die ordnungsgemäße und vorbehaltslose Erfüllung der Einlageverpflichtung sicherstellen. Unerheblich ist, ob die Einlageleistung im Zeitpunkt der Anmeldung noch immer vorhanden ist (näher § 7 Rn 19 ff); dem entspricht der Wortlaut der Versicherung, also etwa5: „Es haben an die Gesellschaft geleistet: (1) Auf seinen Geschäftsanteil von 20 000 Euro der Gesellschafter A 5 000 Euro; (2) auf seinen Geschäftsanteil von 10 000 Euro der Gesellschafter B den vollen Betrag; (3) auf seinen Geschäftsanteil von 20 000 Euro der Gesellschafter C vereinbarungsgemäß die im Gesellschaftsvertrag festgelegten beweglichen Sachen zu Eigentum. Damit sind insgesamt 35 000 Euro in Geld- und Sacheinlagen an die GmbH geleistet, die sich endgültig in meiner/unserer freien Verfügung befinden.“ Die Versicherung erstreckt sich also nicht nur auf die Geld-, sondern auch auf die Sach- und Mischeinlagen. Hintergrund dieser Angaben ist die Prü1 Scholz/Veil Rn 25; Ulmer Rn 26; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; aA R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 16; MünchHdbGmbH/Heinrich § 8 Rn 11. 2 Ähnlich LG Gießen GmbHR 1986, 163; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11. 3 Dazu näher OLG Celle GmbHR 1986, 309; OLG Hamm GmbHR 2011, 652

mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 601. 4 BayObLG DB 1980, 438, 439; OLG Celle GmbHR 1986, 309; OLG Hamm WM 1987, 405, 406. 5 Dazu auch Bayer FS Horn 2006, S. 271, 288 f sowie BGHZ 175, 86 ff (speziell auch zur Bankbestätigung).

Bayer

|

353

§8

Inhalt der Anmeldung

fungspflicht des Registerrichters nach § 9c, nicht die potentielle Bestrafung der Geschäftsführer; hat oder erhält der Registerrichter daher auf andere Weise sichere Kenntnis von der Leistung der einzelnen Gesellschafter (zB Bankbestätigung oÄ), so genügt auch die formelhafte Erklärung der Geschäftsführer1. Ist im Gesellschaftsvertrag/Kapitalerhöhungsbeschluss die sofortige vollständige Leistung aller Einlagen festgelegt, so genügt aus diesem Grunde auch die einfache Versicherung, dass alle Einlageverpflichtungen voll erbracht und endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer sind2. Zu Inhalt und Voraussetzungen der freien Verfügbarkeit vgl oben § 7 Rn 19 ff. 12 d) Erklärung zur Vorbelastungshaftung: Die Prüfung des Registergerichts hat sich auch darauf zu erstrecken, ob das Stammkapital durch Verluste gemindert und diese Differenz ggf durch Leistungen der Gesellschafter ausgeglichen ist3 (vgl auch oben § 7 Rn 19 sowie unten § 11 Rn 37, 41). Die Versicherung der freien Verfügung schließt Angaben dazu nicht ein. Daher ist eine weitere Versicherung erforderlich4; die Gegenansicht5 überdehnt den Erklärungsinhalt der gesetzlich vorgeschriebenen Versicherung6. Die Ergänzung der Versicherung kann etwa lauten: „Im Übrigen wird versichert, dass das Nettovermögen der Gesellschaft nicht (bzw: nur in Höhe der übernommenen Gründungskosten) geringer ist als die Ziffer des Stammkapitals.“ oder „Alle Verluste sind, soweit sie zu einer negativen Differenz zwischen dem Wert des Gesellschaftsvermögens und der Ziffer des Stammkapitals geführt haben, durch Zahlungen der Gesellschafter in Höhe von × Euro ausgeglichen, die sich endgültig in meiner/unserer freien Verfügung befinden (ggf Ergänzung: Das gilt nicht für die Gründungskosten).“ Voraussetzung dafür, dass die Gründungskosten zu Lasten des Kapitals geleistet werden dürfen, ist die entsprechende Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag (näher dazu oben § 3 Rn 78 sowie § 9c Rn 9). 1 Zutreffend OLG Düsseldorf GmbHR 1986, 266 f; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 12. 2 OLG Düsseldorf GmbHR 1986, 266, 267; OLG Frankfurt/M WM 1992, 1315, 1317; LG Hannover GmbHR 2000, 1103. 3 BGHZ 80, 129, 143; BGHZ 119, 177, 188; BayObLG BB 1991, 2391, 2392 und DB 1998, 2359; OLG Frankfurt/M WM 1992, 1315, 1317.

354

|

Bayer

4 Lutter NJW 1989, 2649, 2653; K. Schmidt AG 1986, 106, 115; Bork/ Schäfer/Wachter Rn 61; Scholz/Veil Rn 26; wohl auch Ulmer § 7 Rn 55. 5 KG GmbHR 1997, 412; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 14; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 20; wohl auch Michalski/Tebben Rn 35. 6 Zutreffend Gustavus GmbHR 1988, 47, 50.

§8

Inhalt der Anmeldung

Da weder eine Prüfungspflicht des Registergerichts für Verluste nach Anmeldung besteht noch erst recht eine Erklärungspflicht der Geschäftsführer (s. bereits oben Rn 10)1, sind weitere, insbesondere zukunftsorientierte Versicherungen (etwa: „Wir werden den Eintritt künftiger Belastungen bis zur Eintragung der Gesellschaft vermeiden.“ Oder: „Wir werden das Registergericht von etwaigen künftigen Verlusten zu Lasten des Stammkapitals unterrichten.“) nicht erforderlich, unverbindlich und daher unzweckmäßig. Auch können solche zusätzlichen Versicherungen der Geschäftsführer vor Eintragung der GmbH idR nicht verlangt werden, da sich sonst ein circulus vitiosus ständiger neuer Versicherungen entwickeln würde. e) Bei Einpersonen-Gründung ergeben sich seit dem MoMiG keine Besonder- 13 heiten mehr (ausführlich § 7 Rn 7)2. f) Bei anfänglich vereinbarter Rückzahlung der Einlage (Hin- und Herzahlen, 14 § 19 Abs. 5 Satz 1) sind die Leistungen der Gesellschafter oder die entsprechenden Vereinbarungen in der Anmeldung anzugeben, um dem Registerrichter die Prüfung des Rückgewähranspruchs zu ermöglichen3 (ausführlich § 19 Rn 112). Zur Problematik, ob die Nichtbeachtung von § 19 Abs. 5 Satz 2 die Erfüllungswirkung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 ausschließt: ausführlich § 19 Rn 122. g) Im Falle einer verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) ist die Versicherung, 15 die (Bar-)Einlage sei ordnungsgemäß und zur freien Verfügung der Geschäftsführer erbracht, falsch (ausführlich § 19 Rn 85), da nach der Konzeption des MoMiG auch bei vollwertiger Sacheinlage keine Erfüllung eintritt, sondern lediglich eine Wertanrechnung erfolgt (anders noch der RegE). Die Vermutungswirkung der Vorabsprache (dazu § 19 Rn 63) gilt allerdings nicht im Hinblick auf die Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 (dazu auch § 82 Rn 12). Zur Kritikwürdigkeit der gesetzlichen Konzeption ausführlich bei § 19 Rn 57. 3. Die Versicherung nach § 8 Abs. 3 Die – ebenfalls höchstpersönlich abzugebene4 – Versicherung nach § 8 Abs. 3 16 Satz 1 Halbsatz 1 erfasst die Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie § 6 Abs. 2 Satz 3, nicht jedoch nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 15. Auch hier ist Sinn der Erklärung, dem Registergericht die Prüfung zu erleich1 So hM: B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Ulmer Rn 32; MünchHdbGmbH/Heinrich § 8 Rn 11; Scholz/Veil Rn 24; aA R/A/Roth Rn 26, 28; Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 360 f. 2 Zur früheren Rechtslage s. 16. Aufl, Rn 13.

3 Vgl Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. 4 OLG München DB 2010, 2045, 2046. 5 OLG Hamm ZIP 2010, 2293 = GmbHR 2011, 30.

Bayer

|

355

§8

Inhalt der Anmeldung

tern. Daher ist zu versichern – wobei die Hindernisse einzeln zu verneinen sind –1, dass (1) keinem Geschäftsführer zur Zeit durch gerichtliches Urteil oder durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt ist oder welche Untersagung vorliegt und weshalb sie nach Auffassung der Geschäftsführer den Gegenstand der GmbH nicht berührt2 (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2) und (2) keiner der Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung, nach §§ 283–283d StGB, nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG, § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG, § 17 PublG oder nach §§ 263–264a oder §§ 265b–266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 1 Jahr verurteilt worden ist (oder die Verurteilung länger als 5 Jahre zurückliegt) (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3); dabei ist auf die Rechtskraft, nicht auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst abzustellen3. Von Nr. 3 sind dabei gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 ausdrücklich auch Verurteilungen wegen vergleichbarer Taten im Ausland erfasst4, während sich Nr. 2 nach dem Willen des Gesetzgebers ausschließlich auf inländische Urteile und Entscheidungen beziehen soll5. Stets ausreichend ist die Versicherung des Geschäftsführers, er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“.6 17 Da der durch das MoMiG neu eingefügte § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB die Bestellungshindernisse der § 76 Abs. 3 Satz 2 und 3 AktG sowie § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG ausdrücklich auch auf die gesetzlichen Vertreter ausländischer Kapitalgesellschaften mit Zweigniederlassung im Inland erstreckt, ist zudem auch bei der Anmeldung der Zweigniederlassung ausländischer Kapitalgesellschaften zu versichern, dass keine entsprechenden Bestellungshindernisse bestehen (vgl dazu näher Anh I zu § 4a Rn 28). 18 Das Registergericht kann nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG unbeschränkte Auskunft verlangen; hierfür erforderlich ist jedoch die Belehrung der Geschäftsführer (§ 53 Abs. 2 BZRG)7, die gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 zu versichern ist. Die Belehrung kann mündlich oder schriftlich vorgenommen 1 BayObLG WM 1982, 168 ff und WM 1983, 1170 f; ThürOLG GmbHR 1995, 453. 2 Dazu OLG Düsseldorf DB 1996, 2381 f; OLG Frankfurt GmbHR 2010, 918 mit Anm Wachter EWiR 2011, 49; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1156, 1157 mwN. 3 BGH DNotZ 2011, 790 Rn 12 mit Anm Wohlrab; Wachter GmbHR 2009, 785, 786. 4 Vgl dazu BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 74.

356

|

Bayer

5 Vgl Bundesregierung, BT-Drucks 16/6140, S. 75; Wachter NotBZ 2008, 361, 376; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 428. 6 BGH GmbHR 2010, 812 mit zustimmender Anm Schaller EWiR 2010, 533; bestätigend BGH DNotZ 2011, 790 Rn 15; ähnlich OLG Hamm GmbHR 2011, 587; aA noch OLG München NJW-RR 2009, 971. 7 Dazu OLG München DB 2010, 2045, 2046.

§8

Inhalt der Anmeldung

werden; notarielle Form ist also nicht erforderlich1. Wird die Versicherung durch ausländische Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, abgegeben, so bedarf es weder der Vereidigung eines vom beglaubigenden Notar zugezogenen Dolmetschers noch muss der Dolmetscher die Anmeldung mit unterschreiben2. Der die Versicherung beglaubigende Notar ist zur Belehrung nicht verpflichtet3. Wird ihm aber eine Erklärung wie oben vorgelegt oder wird er ganz allgemein zur Vorbereitung der Eintragung beauftragt, so ist diese Aufgabe mit enthalten; das sollte dann auch im Text der Versicherung zum Ausdruck kommen („Wir sind vom Notar gemäß § 53 Abs. 2 BZRG darüber belehrt worden, dass wir dem Handelsregister gegenüber unbeschränkt auskunftspflichtig sind“)4. Seit dem MoMiG kann die Belehrung auch durch einen ausländischen Notar5, durch einen vergleichbaren rechtsberatenden Beruf, zB Rechtsanwalt6, oder einen Konsularbeamten vorgenommen werden (§ 8 Abs. 3 Satz 2), um den Geschäftsführern in Zeiten der Globalisierung unverhältnismäßige Reisekosten zu ersparen7. Treten Ausschlussgründe nach Anmeldung auf, sind sie gemäß § 39 Abs. 1 (der gemäß § 13g Abs. 5 HGB nF sinngemäß auch in Bezug auf Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften gilt) anmeldepflichtig8. 4. Geschäftsanschrift und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer Nach § 8 Abs. 4 sind eine inländische Geschäftsanschrift (Nr. 1) sowie Art 19 und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer (Nr. 2) anzugeben. a) Die durch das MoMiG neu eingeführte Pflicht, eine inländische Geschäfts- 20 adresse anzugeben, bezweckt Zustellungsprobleme nach früherem Recht auszuräumen und eine jederzeitige Zustellung an die GmbH zu gewährleisten9. Denkbar sind die Anschrift des Geschäftslokals sowie der Sitz der Hauptverwaltung, aber auch – etwa bei einem Verwaltungssitz der Gesellschaft im Ausland10 – die (inländische) Wohnanschrift des Geschäftsführers, eines Gesellschafters oder eines sonstigen Zustellungsbevollmächtigten (zB Rechtsanwalt, Steuerberater) im Inland11. Erforderlich ist die Angabe von 1 LG Bremen GmbHR 1999, 865; MünchKomm/Schaub Rn 50. 2 OLG Karlsruhe GmbHR 2002, 1244 f. 3 Michalski/Tebben Rn 46; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 16. 4 Zur nachträglichen Ergänzung der Anmeldung: OLG München DB 2010, 2045, 2046. 5 So bereits die bis dahin hM: LG Nürnberg GmbHR 1994, 706; Bartovics GmbHR 1998, 778 f; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 25; aA Wolff GmbHR 1998, 35 f.

6 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 80. 7 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 79 f. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; Ulmer Rn 35. 9 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 80 f. 10 Vgl Steffek BB 2007, 2077 ff; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777. 11 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 80 f.

Bayer

|

357

§8

Inhalt der Anmeldung

Straße und Hausnummer sowie PLZ und Ort1. Auch ein c/o-Zusatz ist zulässig, sofern die GmbH dort ein Geschäftslokal unterhält oder es sich um die Wohnanschrift des gesetzlichen Vertreters oder eines Zustellungsbevollmächtigten handelt2. Änderungen der Anschrift sind nach § 31 HGB anzumelden3. Verstöße können durch Verhängung eines Zwangsgeldes nach § 14 HGB, §§ 388 ff FamFG sanktioniert werden4 und ermöglichen eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO5. Für die Angaben zur Geschäftsanschrift gilt § 15 HGB6. Zur Pflicht für Alt-GmbH: § 3 EGGmbHG Rn 1 f7. 21 b) Weiterhin ist genau anzugeben (Verweis auf Satzung genügt nicht)8, ob Einzel- oder eine Form der Gesamtvertretung bestimmt ist; das gilt auch, wenn die Vertretung der gesetzlichen Regelung (§ 35 Abs. 2 Satz 1) entspricht (vgl unten § 10 Rn 6 und § 39 Rn 5), auch wenn nur ein einziger Geschäftsführer bestellt ist9. Soll als Regel oder auch nur als Ausnahme ein Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt sein, so ist auch das anzugeben10. Die Begriffe „Alleinvertretung“ und „Einzelvertretungsbefugnis“ werden synonym verwendet11. 22 Anzugeben ist auch, wenn ein Geschäftsführer und insbesondere der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist12; diese Angabe hat zum Verständnis insbesondere für Ausländer in erläuternden Worten zu erfolgen, ein Verweis auf § 181 BGB allein genügt nicht13; nicht angegeben werden muss die bloße statutarische Ermächtigung zur Befreiung eines oder aller Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB14 1 Steffek BB 2007, 2077; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777. 2 OLG Hamm ZIP 2011, 2014 = GmbHR 2011, 595; OLG Rostock GmbHR 2011, 30; OLG Naumburg GmbHR 2009, 832; dazu Stenzel NZG 2011, 851 ff. 3 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 81; MünchKomm/Schaub Rn 57. 4 Steffek BB 2007, 2077, 2078; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777. 5 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 81; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 777. 6 Heidinger in Bayer/Koch, Das neue GmbH-Recht, S. 9, 25. 7 Vgl auch OLG München ZIP 2009, 366 = GmbHR 2009, 380. 8 BayObLG DNotZ 1975, 117 ff; BayObLG GmbHR 1981, 59; Scholz/Veil

358

|

Bayer

9 10 11

12 13

14

Rn 35; Michalski/Tebben Rn 52; ausführlich Kirberger Rpfleger 1976, 237 ff. EuGH BB 1974, 1500 f; BGHZ 63, 261 ff (allgemeine Meinung). BGHZ 63, 261 ff; LG Wuppertal GmbHR 1993, 99. BGH NJW 2007, 3287, 3288; OLG Frankfurt/M DB 1993, 2174 aE; B/H/Hueck/Fastrich Rn 19; Michalski/Tebben Rn 53; aA noch OLG Zweibrücken GmbHR 1993, 97; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 28. BGHZ 87, 59 ff; OLG Stuttgart NZG 2008, 36 f mzwN. Zutreffend OLG Hamm WM 1987, 405, 406; Scholz/Veil Rn 35; aA MünchKomm/Schaub Rn 64; Michalski/Tebben Rn 53. BayObLG DB 1982, 689, 690 f; OLG Hamm GmbHR 1993, 500 f.

§8

Inhalt der Anmeldung

oder die Ermächtigung der Gesellschafterversammlung zur Erteilung von Einzelvertretungsmacht1. Ausführlich zur Eintragung der Vertretungsbefugnis: § 10 Rn 6, speziell zur Gründung mittels Musterprotokoll: § 10 Rn 7. 5. Form der Einreichung (§ 8 Abs. 5) Die Anmeldung ist von allen Geschäftsführern zu unterzeichnen (§ 78) und 23 in beglaubigter Form einzureichen2. Die Einreichung der Anmeldung und aller erforderlichen Unterlagen erfolgt zwingend elektronisch (§ 8 Abs. 5 iVm § 12 HGB)3. 6. Verstöße gegen § 8 a) Sofern nicht sämtliche Erfordernisse des § 8 erfüllt sind, darf die GmbH im 24 Handelsregister nicht eingetragen werden. Das Registergericht hat Mängel zu beanstanden und durch Zwischenverfügung (regelmäßig) mit Fristsetzung und unter Zurückweisungsandrohung auf die Nachholung hinzuwirken (Einzelheiten bei § 10). Die Verhängung von Ordnungsstrafen ist unzulässig, da auch die Anmeldung selbst nicht erzwungen werden kann (s. § 7 Rn 1). b) Wird die GmbH versehentlich trotz solcher Mängel eingetragen, so sind 25 die fehlenden Unterlagen nachzufordern. In diesem Fall dürfen auch Ordnungsstrafen gemäß § 14 HGB verhängt werden4. Eine Löschung der GmbH kommt nicht in Betracht. 7. Aufbewahrung der Urkunden Diese verbleiben bei den Registerakten (elektronischer Registerordner für das 26 Registerblatt der GmbH, §§ 9 Abs. 1, 13 HRV) und können dort gemäß § 9 Abs. 1 HGB von jedermann eingesehen werden. 8. Sanktionen Falsche Angaben und insbesondere unwahre Versicherungen sind nach § 82 27 strafbewehrt (dazu § 82 Rn 10 ff) und verpflichten zum Schadensersatz (Einzelheiten bei § 9a Rn 1 ff). 9. Zu Mantelkauf, Mantelgründung und Vorrats-GmbH s. § 3 Rn 9 ff.

1 OLG Frankfurt/M DB 1984, 42. 2 Bork/Schäfer/Wachter Rn 85. 3 Vgl dazu näher Bork/Schäfer/Wachter

28

Rn 85 ff sowie Baumbach/Hopt/Hopt § 12 HGB Rn 6 f. 4 BayObLG GmbHR 1988, 60, 61; OLG Zweibrücken GmbHR 1995, 723, 725.

Bayer

|

359

§9

Überbewertung der Sacheinlagen

Überbewertung der Sacheinlagen

9

(1) Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, hat der Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Sonstige Ansprüche bleiben unberührt. (2) Der Anspruch der Gesellschaft nach Absatz 1 Satz 1 verjährt in zehn Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.

1. Das Prinzip der Differenzhaftung für Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . .

1 3

3. Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . 11 4. Verhältnis zu anderen Ansprüchen (§ 9 Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . 12

Die Vorschrift wurde durch die Novelle 1980 völlig geändert. Der jetzige Text ist ohne Vorbild. Abs. 1 und 2 geändert, Abs. 1 Satz 2 und amtliche Überschrift angefügt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Gienow Zur Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, FS Semler, 1993, S. 175; Kallmeyer Differenzhaftung bei Verschmelzung mit Kapitalerhöhung und Verschmelzung im Weg der Neugründung, GmbHR 2007, 1121; Sandberger Differenzhaftung, Unterbilanzhaftung und Gründerhaftung bei Umwandlungsvorgängen, FS Westermann, 2008, S. 1401; Trölitzsch Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998; Urban Die Differenzhaftung des GmbH-Gesellschafters im Zusammenhang mit der Überbewertung von Sacheinlagen, FG Sandrock, 1995, S. 307.

1. Das Prinzip der Differenzhaftung für Sacheinlagen 1 § 9 übernimmt die Ergebnisse von Lehre1 und Rspr2; mit unterschiedlicher Begründung3 war die Pflicht eines Sacheinlegers entwickelt worden, die Differenz zwischen der vereinbarten Kapitaldeckung durch die Sacheinlage und ihrem wirklichen Wert in bar zuzuschießen. Demnach gilt heute: Jede Übernahme eines Geschäftsanteils geht auf Geld und lautet zwangsläufig auf Geld. Diese Geldschuld darf durch andere Gegenstände in den Formen und Grenzen des § 5 Abs. 4 getilgt werden (vgl § 5 Rn 12 ff); Tilgungswirkung tritt aber nur in Höhe des Wertes ein, den der betreffende Gegenstand im Zeitpunkt der Anmeldung objektiv hat4. Die etwa verbleibende Differenz ist und bleibt offene Bareinlage des betreffenden Gesellschafters. Trotz dieses starken Schutzes darf das Registergericht, wenn es eine nicht unwesentliche 1 Vgl insbesondere Lutter Kapital, S. 283 ff; Wiedemann FS Hirsch, 1968, S. 257, 260 ff.

360

|

Bayer

2 BGHZ 68, 191, 195. 3 K. Schmidt GmbHR 1978, 5 ff. 4 Lutter Kapital, S. 285.

§9

Überbewertung der Sacheinlagen

Überbewertung feststellt, die GmbH im Handelsregister nicht eintragen (§ 9c). Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar bei der Kapitalerhöhung mit Sach- 2 einlagen (§ 56 Abs. 2) – nicht dagegen bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (ausführlich unten § 57i Rn 15) –, nach bislang ganz hM auch bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung von Verschmelzung oder Spaltung bei der aufnehmenden GmbH1 bzw auf eine neue GmbH2 und beim Rechtsformwechsel eines anderen Rechtsträgers als einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH3. Unanwendbar ist die Vorschrift dagegen auf die Umwandlung von ehemaligen VEB gemäß § 11 TreuhG, weil §§ 24–26 DMBilG vorrangig sind4. 2. Einzelheiten Sacheinlage ist jede nach § 5 Abs. 4 festgelegte Einlageleistung, die nicht in 3 Geld erfolgt (s. § 5 Rn 12 ff). Dazu gehört auch die Sachübernahme mit Verrechnungsabrede nach § 19 Abs. 2 Satz 2. Bei Mischeinlagen betrifft die Regelung denjenigen Teil, der nicht in Geld zu erbringen ist. Zu den Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage s. unten § 19 Rn 54 ff. a) Zu vergleichen sind der Nenneintrag des übernommenen Geschäftsanteils 4 und der Wert des hierauf erbrachten Gegenstandes. Agio, nimmt – anders als im Aktienrecht5 – am Schutz aus § 9 nicht teil (ganz hM)6; das wird durch die Bemerkungen der Materialien zu § 9 Abs. 1 Satz 2 nochmals bekräftigt7. Entscheidend ist der objektive Wert ohne jeden Bewertungs- oder Beurteilungsspielraum8; auch marginale Abweichungen sind nicht unbeachtlich9. Die vom BGH zum früheren Recht vertretene abweichende Auffassung10 ist über1 Lutter/Winter § 55 UmwG Rn 12 ff mwN; Trölitzsch S. 318 ff, 334; Sandberger FS Westermann, 2008, S. 1401, 1413 f; aA für AG aber BGHZ 171, 293, 296 f, für GmbH jedoch offengelassen; vgl dazu Kallmeyer GmbHR 2007, 1121 ff. 2 Lutter/Priester § 138 UmwG Rn 10; Lutter/Winter § 56 UmwG Rn 25 mwN; Sandberger FS Westermann, 2008, S. 1401, 1406 ff. 3 Scholz/Veil Rn 4; Lutter/Decher § 197 UmwG Rn 37, 39 mwN; Sandberger FS Westermann, 2008, S. 1401, 1420 ff; aA Trölitzsch S. 342 ff: Unterbilanzhaftung. 4 BGH ZIP 1999, 281 ff gegen OLG Naumburg GmbHR 1997, 506. 5 Dazu BGH ZIP 2012, 73, 74 – Babcock

6

7 8

9

10

Borsig; K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 26 mwN. Ulmer Rn 12; Scholz/Veil Rn 9; Trölitzsch S. 211 ff; obiter auch BGH ZIP 2012, 73, 74 – Babcock Borsig; aA Gienow FS Semler, 1993, S. 165, 175. BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 81. B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; R/A/Roth Rn 3a; Ulmer Rn 13; OLG Düsseldorf WM 1991, 1669, 1670 f. So aber R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 3; Urban FG Sandrock, 1995, S. 305, 307 f; wie hier OLG Düsseldorf WM 1991, 1669, 1670 f; Scholz/Veil Rn 12; R/A/Roth Rn 3a; Michalski/Tebben Rn 6; MünchKomm/Märtens Rn 15. BGHZ 68, 191, 196; dagegen bereits Wiedemann FS Hirsch, 1968, S. 257 ff.

Bayer

|

361

§9

Überbewertung der Sacheinlagen

holt1. Unwesentliche Überbewertungen hindern indes nicht die Eintragung (§ 9c Abs. 1 Satz 2; § 9c Rn 16 ff). Allerdings wird auch die Festlegung des objektiven Wertes häufig Gegenstand einer – jedoch gerichtlich voll überprüfbaren2 – Einschätzung bzw Prognose sein3. Sollen Unternehmen eingebracht werden, so ist der Ertrags-, nicht der Substanzwert maßgeblich;4 da es für den Wert auf die konkrete Gesellschaft ankommt, sind auch zu erwartende Synergieeffekte zu berücksichtigen5, hingegen nicht Synergievorteile, die lediglich anderen Konzerngesellschaften zugute kommen6. Ist das Unternehmen überschuldet und wird auf diese Weise ein negativer Wert geleistet, so ist auch dies von der Differenzhaftung erfasst; diese kann also höher sein als die dafür übernommene Einlagepflicht7 (s. auch zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter unten § 24 Rn 8). 5 b) Maßgebender Zeitpunkt für den Vergleich ist der Eingang des Antrags beim Handelsregister, der zur Eintragung der GmbH geführt hat8. Werterhöhungen nach Anmeldung kommen der GmbH zugute, ebenso wie Wertminderungen zu ihren Lasten gehen9. Doch kann der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung treffen, insbesondere einen Ausgleich zugunsten des Gesellschafters für den Mehrwert im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister vorsehen; das geschieht auch häufig bei Einbringung von Unternehmen. Der Grund für den Minderwert ist völlig gleichgültig (allgemeine Meinung); er mag in einer Fehlbewertung, in rechtlichen Irrtümern (das eingebrachte Recht besteht nicht), in Marktentwicklungen (der Börsen- oder Marktpreis für den betreffenden Gegenstand ist zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und dem Zeitpunkt der Antragstellung gesunken) oder im Gebrauch des Gutes zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Antragstellung liegen (eingebrachter Pkw erleidet Unfall). Etwaige Ge1 Abweichend allerdings Urban FG Sandrock, 1995, S. 305, 307. 2 OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824; OLG Stuttgart AG 2006, 420, 421. 3 Beispiel: OLG Köln GmbHR 1998, 42 ff (Gebrauchsmuster); zur Prognose auch Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 494 mwN. 4 Ausführlich OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824 (nichtbörsennotierte AG). 5 Zustimmend Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 493 f; abweichend Urban FG Sandrock, 1995, S. 305, 314 f; wie hier zum Parallelpro-

362

|

Bayer

6

7

8

9

blem des § 255 Abs. 2 AktG bereits Bayer ZHR 163 (1999), 505, 534. Richtig Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 495 f; A. Reuter BB 2000, 2299, 2301. BGHZ 80, 129, 140; Gienow FS Semler, 1993, S. 165, 171 ff; Scholz/Veil Rn 17; aA Trölitzsch S. 228 ff. OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43; OLG Köln GmbHR 1999, 288, 293; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Scholz/Veil Rn 11. Ulmer Rn 7, 15 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 5; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43; aA Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 359 f.

§9

Überbewertung der Sacheinlagen

währleistungsansprüche der Gesellschaft bleiben bei der Bewertung des erbrachten Gegenstandes außer Betracht1. Verschulden spielt keine Rolle2. Werden mehrere Gegenstände zu einem Gesamtwert eingebracht (zB mehrere Grundstücke oder ein Unternehmen auf den Geschäftsanteil von x Euro), so ist der Gesamtwert maßgebend: Der geringere Wert des einen kann sich mit dem höheren des anderen Gegenstands ausgleichen3. c) Schuldner ist der betreffende Gesellschafter, ggf sein Nachfolger als Inha- 6 ber des Geschäftsanteils. Auf die Gefahr der Differenzhaftung muss der Notar die Gesellschafter hinweisen, insbesondere bei Zweifel über die Bewertung der Sacheinlage4. d) Die Differenzhaftung wird im Zeitpunkt der Anmeldung begründet (Wort- 7 laut)5; Eintragung ist nicht erforderlich6 und lässt sich entgegen Ulmer auch nicht mit dem Schutzinteresse des Sacheinlegers begründen7; denn auch positive Wertveränderungen wirken gerade nicht zu seinen Gunsten (oben Rn 5)8. Wird die Überbewertung der Sacheinlage allerdings bereits vor der Anmeldung festgestellt, so kann die Haftung durch Zahlung der Wertdifferenz vermieden werden9; ein Anspruch der GmbH besteht vor Anmeldung jedoch nicht10. Nicht erforderlich ist ein Gesellschafterbeschluss (weder nach § 46 Nr. 2 noch nach § 46 Nr. 8)11. e) Der Anspruch verjährt in 10 Jahren (§ 9 Abs. 2); die frühere Frist des § 9 8 Abs. 2 aF wurde durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 (BGBl I 3214) verlängert12. Für noch nicht verjährte Ansprüche bleibt es nach der Übergangsvorschrift in Art. 229 § 12 Abs. 1 EGBGB iVm § 6 Abs. 3 EGBGB bei der früheren 5jährigen Verjährungsfrist13. Die Frist beginnt mit dem Tag, der auf die Eintragung folgt (§ 187 Abs. 1 BGB), und endigt idR 10 Jahre später mit Ablauf des gleichen Kalendertages. Zur Hemmung der Verjährung gelten 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; MünchKomm/Märtens Rn 18. 2 Ulmer Rn 10; Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 498. 3 OLG Düsseldorf WM 1991, 1669, 1671; Scholz/Veil Rn 15 mwN. 4 BGH ZIP 2007, 2126, 2127 Rn 10 ff. 5 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 5; Scholz/ Veil Rn 20; Michalski/Tebben Rn 18; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 8 (mit Leistung Sacheinlage). 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Scholz/ Veil Rn 20; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 6; R/A/Roth Rn 7. 7 So aber Ulmer Rn 7;

8 9 10 11

12 13

MünchHdbGmbH/Heinrich § 9 Rn 59. So auch Ulmer Rn 16. Zutreffend B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Scholz/Veil Rn 26; Ulmer Rn 19. So aber R/A/Roth Rn 7; Michalski/ Tebben Rn 18. B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Ulmer Rn 9; R/A/Roth Rn 6; Scholz/Veil Rn 23. Dazu Ulmer Rn 17; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; R/A/Roth Rn 10. R/A/Roth Rn 10; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10.

Bayer

|

363

§9

Überbewertung der Sacheinlagen

die allgemeinen Regeln gemäß §§ 203 ff BGB. Die Verjährungsfrist kann durch den Gesellschaftsvertrag zwar verlängert (§ 202 Abs. 2 BGB), jedoch wegen ihrer zwingenden Kapitalschutzfunktion nicht gekürzt werden1. 9 f) Die Differenzhaftung unterliegt allen Beschränkungen des § 19 Abs. 2 und 3 (allgemeine Meinung), dh Aufrechnungs- und Erlassverbot2; auch ein Vergleich ist nur sehr eingeschränkt möglich3 (ausführlich § 19 Rn 20). Anwendbar sind auch § 21 (Kaduzierung) und § 24 (Ausfallhaftung)4. 10 g) Die Beweislast für die fehlende Werthaltigkeit einer Sacheinlage trifft nach dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich die GmbH5; angesichts von Nachweisschwierigkeiten kann – insbesondere in der Insolvenz – eine Beweiserleichterung zugunsten des Anspruchstellers in Betracht kommen. Ausreichend ist regelmäßig indes, dem Gesellschafter eine sekundäre Behauptungslast aufzuerlegen6, die ggf für eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ausreicht7; eine Beweislastumkehr muss die Ausnahme bleiben8. Wird etwa eine ursprünglich an einen Dritten sicherungsübereignete Sache eingebracht, dann muss der Gesellschafter substantiiert darlegen und ggf beweisen, dass er das Eigentum vor der Einbringung wieder erlangt hat9. Dass der Registerrichter vor Eintragung der Gesellschaft die Werthaltigkeit der Sacheinlage bereits geprüft hat (vgl § 9c Abs. 1 Satz 2), spricht nicht gegen diese Beweislastverteilung10.

1 Scholz/Veil Rn 25; R/A/Roth Rn 12; so jüngst auch BGH ZIP 2012, 73, 78 – Babcock Borsig. 2 So jüngst (für AG) BGH ZIP 2012, 73, 75 – Babcock Borsig. 3 Hierzu BGH ZIP 2012, 73, 75 – Babcock Borsig. 4 Scholz/Veil Rn 5; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; R/A/Roth Rn 6. 5 OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Scholz/ Veil Rn 18; Ulmer Rn 14, nunmehr auch R/A/Roth Rn 4a. 6 Richtig Scholz/Veil Rn 18; MünchKomm/Märtens Rn 20; Hennrichs FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 500; jüngst auch ausführlich OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824 f; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512.

364

|

Bayer

7 Hierzu ausführlich OLG Düsseldorf AG 2011, 823, 824 f; vgl auch BGH AG 2001, 417. 8 Ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512 f; großzügiger R/A/Roth Rn 4a; Ulmer Rn 14; Trölitzsch S. 288; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 1998, 385, 386; OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 112, 113; OLG München GmbHR 1994, 712. 9 Zutreffend LG Bonn GmbHR 1999, 1291. 10 Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512 f; R/A/Roth Rn 4a; ausführlich Stobbe Die Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche der GmbH in Insolvenz und masseloser Liquidation, 2001, S. 367 ff.

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

3. Vorgesellschaft Wird die GmbH nicht eingetragen und die Vor-GmbH nach den Grundsätzen 11 einer GmbH liquidiert (s. § 11 Rn 20), so ist der betreffende Gesellschafter zu ergänzender Bareinlage verpflichtet, wenn das zur Schuldentilgung erforderlich ist1. 4. Verhältnis zu anderen Ansprüchen (§ 9 Abs. 1 Satz 2) Neben § 9 kann der betreffende Gesellschafter der Gesellschaft nach den all- 12 gemeinen Regeln zum Schadensersatz bzw zur Gewährleistung verpflichtet sein. Daneben kommt eine Haftung des Gesellschafters und der anderen Gründer aus § 9a (vgl dort Rn 7) und den allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften (§§ 826, 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB) in Betracht; ebenso eine Garantiehaftung für Vollwertigkeit bis zur Eintragung2. Auch Ansprüche auf ein Agio, das durch die Sacheinlage nicht vollständig gedeckt ist, können neben § 9 bestehen3. Zur Vorbelastungshaftung (vormals Differenzhaftung) aus Gründen der vorzeitigen Geschäftsaufnahme und ihrer Abgrenzung zur Differenzhaftung des § 9 vgl § 11 Rn 32 ff.

Ersatzansprüche der Gesellschaft

9a

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten. (2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet. (3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. (4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen 1 Wie hier: R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 6; R/A/Roth Rn 7; aA Scholz/Veil Rn 21; Ulmer Rn 8: Gläubiger seien ausreichend durch Handelnden- und Gründerhaftung geschützt.

2 BGH GmbHR 1999, 232; OLG Köln GmbHR 1998, 42, 43 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9. 3 Vgl BegrRegE, BR-Drucks 354/07, S. 81.

Bayer

|

365

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. 1. Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftung für falsche Angaben (§ 9a Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen von § 9a Abs. 1 . . . 5. Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 9a Abs. 2 . . . . . . . . . . . . .

. .

1 2

. .

3 7

.

9

6. Hintermännerhaftung (offene oder verdeckte Stellvertretung) . . . . . . 12 7. Zwingendes Recht . . . . . . . . . . . 14 8. Verhältnis der Ansprüche zueinander und zu anderen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Die Vorschrift wurde durch die Novelle 1980 eingefügt. Sie enthält eine umfassende, an den §§ 46–51 AktG orientierte Gründerhaftung für GmbH, die nach dem 1.1.1981 im Handelsregister eingetragen wurden. Abs. 4 Satz 1 geändert sowie amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Dreher Die Gründerhaftung bei der GmbH, DStR 1992, 33; Haas/ Wünsch Die Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer nach § 9a Abs. 1 GmbHG, NotBZ 1999, 109; Lowin Die Gründerhaftung bei der GmbH nach § 9a GmbHG, 1987.

1. Gläubiger 1 Gläubiger ist nur die entstandene GmbH, nicht die Vor-GmbH. Über die Geltendmachung beschließt die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 8), wobei der betreffende Gesellschafter kein Stimmrecht hat (§ 47 Abs. 4 Satz 2)1; ein solcher Beschluss ist nicht erforderlich bei Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter oder Pfändungsgläubiger oder wenn Hintermänner nach § 9a Abs. 4 in Anspruch genommen werden sollen2. 2. Schuldner 2 Schuldner aller Ansprüche können Gesellschafter und deren Hintermänner sein, Geschäftsführer unterliegen dagegen nur der Haftung des § 9a Abs. 1. Auch nach Anmeldung, aber vor Eintragung beitretende Gesellschafter und Geschäftsführer haften in vollem Umfang3. Gesellschafter und Geschäftsführer, die vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ausscheiden, haf1 MünchKomm/Schaub Rn 13 (allgemeine Meinung). 2 Ulmer Rn 10; B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; MünchKomm/Schaub Rn 14.

366

|

Bayer

3 R/A/Roth Rn 14; Scholz/Veil Rn 24; MünchKomm/Schaub Rn 40; aA MünchHdbGmbH/Heinrich § 13 Rn 3; differenzierend Ulmer Rn 32 aE.

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

ten nicht nach § 9a1; unberührt bleibt jedoch die Haftung (und auch die Strafbarkeit) nach anderen Vorschriften (zB § 823 Abs. 2 BGB iVm § 82 Abs. 1 Nr. 1, 2)2. Im Falle der Neugründung durch Verschmelzung trifft die Haftung die Mitglieder des Vertretungsorgans der übertragenden Rechtsträger sowie diese selbst als Gründer (§§ 36 Abs. 2 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 2 UmwG), nicht dagegen die Gesellschafter der übertragenden Rechtsträger3; im Falle des Formwechsels aus einer Personengesellschaft gilt § 219 UmwG; wird eine AG bzw KGaA in eine GmbH umgewandelt, so besteht nach zutreffender Auffassung für eine Gründerhaftung kein Bedürfnis4. Die Unwirksamkeit der Bestellung als Geschäftsführer hindert die Haftung nicht, sofern der Geschäftsführer nur tatsächlich als solcher tätig war5. 3. Haftung für falsche Angaben (§ 9a Abs. 1) a) Im Zusammenhang mit der Gründung müssen falsche Angaben gemacht 3 worden sein, nicht notwendig gegenüber dem Handelsregister (unstreitig)6, sondern auch gegenüber Geschäftsführern und Sachverständigen7, auch gegenüber Mitgesellschaftern8, sofern ein Bezug zur Gründung besteht (zB Falschinformation für Sachgründungsbericht)9, nicht dagegen gegenüber einer Genehmigungsbehörde (hier gelten eigene Sanktionen)10. Von wem die falschen Angaben stammen, ist gleichgültig: vom Geschäftsführer bei Gelegenheit der Anmeldung (etwa: die Bareinlagen sind nicht in der angegebenen Höhe geleistet oder stehen nicht zur freien Verfügung11, die Sacheinlagen sind zur Sicherung übereignet12; es liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, § 19 Rn 49 ff), von Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag oder Sachgründungsbericht (etwa: die Verbindlichkeiten eines übernommenen Handelsgeschäftes sind höher als angegeben, das eingebrachte Patent ist angegriffen) oder 1 OLG Rostock GmbHR 1995, 658 f; Scholz/Veil Rn 24; Bork/Schäfer/ Wachter Rn 19; Ulmer Rn 32; aA R/A/Roth Rn 14. 2 Richtig Scholz/Veil Rn 24 aE. 3 Kallmeyer ZIP 1994, 1746, 1753; Ihrig GmbHR 1995, 622, 634 f; MünchKomm/Schaub Rn 10; teilweise abweichend Lutter/Winter § 56 UmwG Rn 26. 4 Wie hier Lutter/Decher § 197 UmwG Rn 36; Lutter/Happ/Göthel § 245 UmwG Rn 26; Scholz/Veil Rn 25 aE. 5 Scholz/Veil Rn 23; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2. 6 Beispiel: OLG Celle GmbHR 2001, 243 (Falschangabe zur Stammeinlage).

7 OLG Köln GmbHR 1998, 42, 44; Scholz/Veil Rn 11; Michalski/Tebben Rn 10. 8 Generell ablehnend Ulmer Rn 13; wie hier aber nunmehr auch Michalski/ Tebben Rn 10. 9 B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; Scholz/ Veil Rn 11; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 8; MünchKomm/Schaub Rn 48. 10 Wie hier Scholz/Veil Rn 11; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 8; MünchKomm/Schaub Rn 49; aA Ulmer Rn 13. 11 LG Mannheim GmbHR 1996, 118, 121. 12 BGH BB 1958, 891.

Bayer

|

367

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

von Dritten (etwa: Sachverständiger bei der Bewertung von Sacheinlagen, Architekt bestätigt überhöhte Herstellungskosten)1. 4 b) Falsch sind die Angaben, wenn sie objektiv unrichtig oder auch nur unvollständig sind2, soweit dadurch aus der Sicht eines neutralen Dritten ein objektiv falscher Eindruck erzielt wird. Unvollständig ist die Angabe, wenn Leistung von Bareinlagen zutreffend erklärt, aber die Abrede einer alsbaldigen Verwendung zum Ankauf von Gegenständen eines Gründers oder nahen Angehörigen nicht mitgeteilt wird (sog verdeckte Sachgründung)3, oder wenn Gründungsaufwand erstattet werden soll, obwohl das im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist (s. § 3 Rn 78)4; falsch sind auch unzutreffende Werturteile („vorzüglicher Bauzustand“, „erstklassige Wohnlage“). Schweigen bei Pflicht zu entsprechenden Angaben ist „falsche Angabe“.5 Gesellschafter und Geschäftsführer sollen nicht befugt sein, mit einer unvollständigen Anmeldung das Registergericht zu übertölpeln. Falschangaben sind nicht auf Aufzählung gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 AktG begrenzt, sondern erfassen zB auch einen unzutreffenden Unternehmensgegenstand6. 5 Maßgebend ist der Zeitpunkt der Mitteilung, idR also Anmeldung7. Angaben, die zwischen Anmeldung und Eintragung unrichtig werden, müssen daher nicht berichtigt werden8; denn das Registergericht überprüft Veränderungen nach erfolgter Anmeldung nicht (§ 9c Rn 19), und die Gesellschaft ist durch die Vorbelastungshaftung (ausführlich § 11 Rn 32 ff) ausreichend geschützt. Werden ursprünglich falsche Angaben allerdings bis zur Eintragung (freiwillig) korrigiert, so entfällt die Haftung9. 6 c) Für alle falschen Angaben haften die Gesellschafter und Geschäftsführer, die Gesellschafter also auch für falsche Angaben des Geschäftsführers in der Anmeldung10; nicht erforderlich ist, dass der Gesellschafter die Falschangabe 1 Abweichend (keine Haftung für falsche Angaben Dritter): Bork/Schäfer/ Wachter Rn 11; wie hier aber die ganz hM, vgl nur Michalski/Tebben Rn 9; Scholz/Veil Rn 10 mwN. 2 OLG Bremen GmbHR 1998, 40, 41; Ulmer Rn 16; MünchKomm/Schaub Rn 22. 3 LG Heilbronn DB 1993, 1352 f; OLG Köln GmbHR 1999, 663, 664; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 9. 5 MünchKomm/Schaub Rn 24; Ulmer Rn 16. 6 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 10;

368

|

Bayer

7

8

9 10

R/A/Roth Rn 4; Ulmer Rn 15; Scholz/ Veil Rn 13. Wie hier Ulmer Rn 17; Michalski/ Tebben Rn 14; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Scholz/Veil Rn 21; abweichend OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 659; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 12; R/A/Roth Rn 10 (Eintragung). So zutreffend die hM: OLG Bremen GmbHR 1998, 40, 41 f; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 12; Scholz/Veil Rn 21; Ulmer Rn 17. B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; R/A/Roth Rn 10; Ulmer Rn 18. B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 8; Scholz/

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

des Dritten veranlasst hat oder aufgrund seiner Stellung hätte verhindern können1; die Korrektur dieser harten Zurechnung erfolgt nur über das Verschulden, es wird allerdings vermutet (§ 9a Abs. 3). Der Schuldner muss nachweisen, dass er den Mangel in den Angaben nicht kannte (kein Vorsatz) und nicht kennen musste (keine Fahrlässigkeit)2. Dabei betont das Gesetz die rein objektive Ausrichtung der Fahrlässigkeit am Standard eines ordentlichen Geschäftsmannes; wer diesen Standard mangels Kenntnis oder Erfahrung nicht erfüllt, ist nicht entschuldigt3. Praktisch bedeutet das, dass der Geschäftsführer den Sachgründungsbericht der Gesellschafter nicht völlig ungeprüft in seiner Anmeldung übernehmen darf; denn auch er haftet für falsche Angaben darin, und zu den Pflichten eines derart verantwortlichen ordentlichen Geschäftsmannes gehört dann wenigstens die Plausibilitätskontrolle. Das Gleiche gilt für Gesellschafter bzgl der Angaben von Dritten (Architekt bzgl Baukosten für Haus, das der Mitgesellschafter als Sacheinlage einbringt). Schwieriger ist das Verschulden der Gesellschafter bzgl falscher Angaben des Geschäftsführers in der Anmeldung festzustellen; jedenfalls müssen die Gesellschafter dessen Angaben nicht etwa durch gezielte Einsicht in seine Anmeldung kontrollieren. Schuldfähigkeit ist erforderlich, die §§ 827, 828 BGB sind anwendbar. Die Beweislastumkehr darf indes nicht zu einer Art Garantiehaftung des Gesellschafters oder Geschäftsführers ausufern4. Der Beweis für Schaden (dazu Rn 7, 8) und Kausalität liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei der GmbH5. 4. Rechtsfolgen von § 9a Abs. 1 a) Die Pflicht zur Differenzleistung bzgl der falschen Angaben, also: Hat der 7 Geschäftsführer zu hohe Einzahlungen oder die – nicht erfolgte – Leistung von Sacheinlagen6 versichert, so schulden er und der Gesellschafter bei Verschulden Differenz zwischen wirklicher und behaupteter Einzahlung; hat er zu Unrecht Gründerlohn aus der Gesellschaftskasse gezahlt, so haften er, der Empfänger und andere Gesellschafter bei Verschulden auf Rückeinlage des fraglichen Betrages; haben die Gesellschafter objektiv falsche Angaben im Sachgründungsbericht gemacht (mögen sie aus eigener Fehlerquelle stammen oder durch Übernahme der Daten aus dem unrichtigen Wertgutachten eines Sachverständigen), so haften sie wie der Sacheinleger (§ 9) und mit diesem auf die Wertdifferenz. Mehrere haften als Gesamtschuldner. Diese DiffeVeil Rn 10; MünchKomm/Schaub Rn 38 f. 1 So aber Ulmer Rn 33. 2 Ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508. 3 KG GmbHR 2011, 821, 822; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 17; Ulmer Rn 38.

4 Richtig KG NZG 2000, 841, 843. 5 Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508 mwN. 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Ulmer Rn 42.

Bayer

|

369

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

renzhaftung ist ihrem Inhalt nach Einlageschuld, also trotz des deliktischen Aufbaus der Norm nicht Ersatz eines Schadens; sie tritt daher neben die fortbestehende und inhaltsgleiche Einlageschuld des betreffenden Gesellschafters, ist mit dieser (unechte) Gesamtschuld1; die Haftung entfällt nach allgemeiner Meinung mit der (Nach-)Zahlung der Differenz durch den Einlageschuldner2. Im Innenverhältnis ist der betreffende Gesellschafter abweichend von § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB für den auf der Verletzung seiner Einlagepflicht beruhenden Schaden allein verantwortlich; wird von einem nach § 9a Haftpflichtigen geleistet, so erwirbt er neben dem Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Einlageforderung (§ 426 Abs. 2 Satz 1 BGB)3. 8 b) Über die Differenzhaftung hinaus ist jeder weiter gehende Schaden der GmbH zu ersetzen. Hier gilt der Schadensbegriff des BGB; zu ersetzen sind also zB Kreditzinsen der GmbH im Hinblick auf den zu Unrecht gezahlten Gründerlohn oder der Schaden aus einem Produktionsausfall, der durch die Unbrauchbarkeit einer eingebrachten Anlage entstanden ist. Kausalität zwischen Fehlverhalten und Schaden ist erforderlich, die Regeln zur Vorteilsausgleichung und zur Schadensminderungspflicht der GmbH sind anwendbar, nicht aber ein Mitverschulden des Geschäftsführers bei der Entstehung des Schadens vor Entstehung der GmbH4. Die Möglichkeit zur Naturalrestitution ist hier selten, so dass die Ersatzpflicht idR auf Geld geht. 5. Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 9a Abs. 2 9 Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 9a Abs. 2 entsprechen § 46 Abs. 2 AktG und betreffen nur Gesellschafter (der Geschäftsführer kann aus § 9a Abs. 2 nicht Schuldner sein) und nur ein schuldhaftes Verhalten, das im Zusammenhang mit Sacheinlage oder Gründungsaufwand zu einem Schaden der GmbH geführt hat. Die Form erfasst also ein Fehlverhalten, das gerade nicht in falschen Angaben nach § 9a Abs. 1 besteht; insofern ist § 9a Abs. 2 subsidiär zu § 9a Abs. 15. In Betracht kommen: Einbringung von Maschinen, die zwar ihren Wert haben, aber für die geplante Position ungeeignet sind; Erstattung von Gründungsaufwand, der zwar im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist, aber außer jedem Verhältnis zur GmbH, ihrer Größe und Bedeutung steht. 10 Die Frage des Verschuldens ist kompliziert: Bei mindestens einem Gesellschafter ist mindestens grobe Fahrlässigkeit erforderlich, welche die Gesell1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Ulmer Rn 54; OLG Hamm GmbHR 1994, 399, 401; Scholz/Veil Rn 42. 2 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 582, 583; R/A/Roth Rn 11. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Ulmer Rn 55; Scholz/Veil Rn 42.

370

|

Bayer

4 Scholz/Veil Rn 34; zweifelnd Ulmer Rn 45. 5 KG GmbHR 2011, 821, 822; Ulmer Rn 47; B/H/Hueck/Fastrich Rn 18; Scholz/Veil Rn 35.

§ 9a

Ersatzansprüche der Gesellschaft

schaft zu beweisen hat; für die übrigen Gesellschafter, die als Gesamtschuldner mithaften, gilt Verschuldensgrad, Vermutung und Entlastungsbeweis nach § 9a Abs. 31. Rechtsfolge ist Schadensersatz (s. Rn 8), nicht Einlage; daher ist Anspruch 11 (Schaden) hier nur gegeben, wenn nicht ein entsprechender und durchsetzbarer Anspruch auf Einlageleistung besteht (streitig)2. 6. Hintermännerhaftung (offene oder verdeckte Stellvertretung) a) Offene Stellvertreter haften aus § 9a nicht; sie sind nicht Gesellschafter. 12 Für sie kommt aber eine Haftung gegenüber der GmbH aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 5 Abs. 4 als Schutzgesetz oder § 826 BGB in Betracht. Anstelle des Vertreters haftet der vertretene Gesellschafter (§ 166 Abs. 1 BGB), da es nach § 9a Abs. 1 und 2 nur auf Stellung als Gesellschafter ankommt; dabei muss sich der vertretene Gesellschafter das Verschulden seines Vertreters im Umfang des § 9a Abs. 2 und 3 wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (§ 9a Abs. 4 Satz 2 analog), also den Nachweis erbringen, dass sein Vertreter weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat3. b) Liegt verdeckte Stellvertretung vor (sog Strohmann-Gründung), so haftet 13 der Strohmann nach den Regeln von § 9a Abs. 1–3; er ist Gesellschafter. § 9a Abs. 4 erstreckt dann seine Haftung auf die Person des Hintermannes (zB den Treugeber); hier haften also zwei Personen für eine Mitgliedschaft. Genügt für den Strohmann (= Gesellschafter) der Nachweis mangelnden eigenen Verschuldens, so hat der Hintermann das fehlende Verschulden des Strohmannes (§ 9a Abs. 4 Satz 2) und fehlendes Eigenverschulden nachzuweisen. Deshalb wird die Norm von der Literatur restriktiv verstanden und auf solche Hintermänner nicht angewendet, die praktisch keinen Einfluss auf die Gründung genommen haben4; dagegen sprechen aber nicht nur die so entstehenden Abgrenzungsprobleme5, sondern auch, dass sich der Hintermann nicht durch Untätigkeit seiner Verantwortlichkeit aus § 9a entziehen kann; § 9a verpflichtet ihn, seinen Einfluss auf eine korrekte Gründung geltend zu machen, so wie dies auch jeder andere Gesellschafter zu tun hat. 7. Zwingendes Recht Die Vorschrift ist zwingend, kann von den Gesellschaftern nicht abbedungen 14 werden; sie gilt bis auf § 9a Abs. 2 auch bei Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 4). 1 Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508; vgl weiter B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; Ulmer Rn 51. 2 Wie hier R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 25; K. Schmidt GmbHR 1978, 5, 7; aA Scholz/Veil Rn 40; Ulmer Rn 52; MünchKomm/Schaub Rn 78.

3 Wie hier Scholz/Veil Rn 27; abweichend R/A/Roth Rn 20 (§ 166 Abs. 2 BGB analog). 4 Scholz/Veil Rn 26; Ulmer Rn 36; R/A/Roth Rn 19; K. Schmidt NJW 1980, 1769, 1771. 5 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 28.

Bayer

|

371

§ 9b

Verzicht auf Ersatzansprüche

8. Verhältnis der Ansprüche zueinander und zu anderen Ansprüchen 15 § 9a Abs. 2 ist subsidiär gegenüber § 9a Abs. 11 (vgl Rn 9). Die Haftung aus § 43 tritt hinter die Gründerhaftung zurück2. Vgl im Übrigen § 9 Rn 12. Zur Notarhaftung vgl BGH AG 1996, 175 f und OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 591. Zur Haftung einer Bank bei falscher Bankbestätigung analog § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG vgl BGHZ 113, 335, 354 f sowie oben § 8 Rn 9.

Verzicht auf Ersatzansprüche

9b

(1) Ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a oder ein Vergleich der Gesellschaft über diese Ansprüche ist unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. Dies gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. (2) Ersatzansprüche der Gesellschaft nach § 9a verjähren in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit der Vornahme der Handlung. 1. Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkte rechtliche Wirkungen 3. Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3

4. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . .

4 5

Die Vorschrift wurde durch die Novelle 1980 eingefügt, entspricht sachlich aber altem Recht (§ 9 Abs. 2 und 3 aF). Durch das EGInsO von 1994 (BGBl I 2911) wurde Abs. 1 Satz 2 mit Wirkung zum 1.1.1999 (Tag des Inkrafttretens der InsO) geändert. Durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurde eine amtliche Überschrift ergänzt. 1. Verzicht 1 Verzicht etc bzgl der Ansprüche aus § 9a ist möglich, obwohl das nach dem Gedanken der Kapitalaufbringung nicht unproblematisch ist; für andere Ansprüche in diesem Zusammenhang gelten die Schranken des § 19 Abs. 2 (dazu unten § 19 Rn 3 f, 18 ff). Gemeint sind der Erlassvertrag nach § 397 BGB, das negative Schuldanerkenntnis („Verzicht“)3, der Vergleich nach 1 Bork/Schäfer/Wachter Rn 20. 2 OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 660; Scholz/Veil Rn 47 mwN.

372

|

Bayer

3 Auch durch Entlastung: BGH ZIP 1987, 1050 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Mi-

§ 9b

Verzicht auf Ersatzansprüche

§ 779 BGB und der Prozessvergleich, in entsprechender Anwendung auch Abtretung ohne hinreichende Gegenleistung oder Annahme unzureichender Leistung an Erfüllungs statt1. Ein Verzicht ua kann nicht bereits im Voraus erklärt werden2. Die Entscheidung über Verzicht und Vergleich über Ansprüche aus § 9a obliegt analog § 46 Nr. 8 stets der Gesellschafterversammlung3. Der schuldende Gesellschafter selbst ist nicht stimmberechtigt (§ 47 Abs. 4 Satz 2). Zur Schiedsfähigkeit: unten § 19 Rn 22. 2. Beschränkte rechtliche Wirkungen Die genannten Maßnahmen haben nach § 9b Abs. 1 Satz 1 nur beschränkte 2 rechtliche Wirkungen; sie sind kraft Gesetzes auflösend bedingt4 und endgültig unwirksam, ohne dass eine Erklärung der GmbH erforderlich wäre: (1) in der Insolvenz der GmbH; (2) in der Einzelvollstreckung eines Gläubigers, soweit dieser dartut, dass ihm anderweitige Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht möglich ist; (3) in der Liquidation der GmbH, soweit zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich; das ist insbesondere bei Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse von Bedeutung; (4) bei Zahlungsschwierigkeiten der GmbH auch außerhalb der förmlichen Insolvenz, jedenfalls bei Vorliegen der Insolvenzvoraussetzungen (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung); der Geschäftsführer ist dann ohne Weiteres zur Geltendmachung berechtigt oder verpflichtet. § 139 BGB findet Anwendung („soweit“)5. Gläubiger der Gesellschaft kann Anspruch pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. 3. Ausnahme Ein Rechtsgeschäft (oben Rn 1) ist entgegen der Regel (oben Rn 2) ausnahms- 3 weise voll wirksam (§ 9b Abs. 1 Satz 2), wenn der Schuldner aus § 9a (Geschäftsführer, Gesellschafter oder Hintermann) iSv § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig oder (in analoger Anwendung der Vorschrift) überschuldet6 ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht. Folgende Möglichkeiten bestehen: (1) Einstellung des Verfahrens nach § 213 InsO unter Mitwirkung der GmbH; möglich ist (2) auch der Vergleich außerhalb des Verfahrens, wenn er der Abwendung des drohenden In-

chalski/Tebben Rn 2; Scholz/Veil Rn 4; R/A/Roth Rn 2; Ulmer Rn 3, 8. 1 OLG Hamm NZG 2001, 1144; R/A/Roth Rn 2; Bork/Schäfer/Wachter Rn 8; Ulmer Rn 12. 2 Scholz/Veil Rn 4; R/A/Roth Rn 10 mwN. 3 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 4; B/H/

Hueck/Fastrich Rn 2; Scholz/Veil Rn 4; R/A/Roth Rn 2. 4 R/A/Roth Rn 3; Ulmer Rn 15; Michalski/Tebben Rn 6; Scholz/Veil Rn 10. 5 Ulmer Rn 16; R/A/Roth Rn 3 aE. 6 So zutreffend Ulmer Rn 13; Scholz/Veil Rn 13; Michalski/Tebben Rn 10.

Bayer

|

373

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

solvenzverfahrens dient und die GmbH mit ihren Ansprüchen aus § 9a daran mitwirkt; (3) das Insolvenzplan-Verfahren gemäß §§ 217 ff InsO1. 4. Verjährung 4 Die Regelung der Verjährung erfasst die Ersatzansprüche aus § 9a und beträgt 5 Jahre ab Eintragung der GmbH. Diese Frist wurde durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 (BGBl I 3214) nicht geändert2. Besonderheit ist hier die Möglichkeit eines späteren Beginns der Verjährung; das betrifft nur Ansprüche aus § 9a Abs. 2 und 4 (zB verspätete Leistung der Sacheinlage mit der Folge der Wertminderung oder des Ausfallschadens), nicht aber Ansprüche aus dem regulären Anwendungsbereich von § 9a Abs. 13. Auch im Falle einer verdeckten Sacheinlage ist der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister maßgeblich, nicht der Zeitpunkt der Heilung4. Soweit eine vertragliche Verkürzung der Verjährung – wenngleich unter der Einschränkung des § 9b Abs. 1 Satz 1 analog – früher für zulässig gehalten wurde5, ist dies als Unterminierung des Kapitalschutzes abzulehnen6. 5. Kapitalerhöhung 5 Die Vorschrift gilt entsprechend für Kapitalerhöhungen (§ 57 Abs. 4), § 9b Abs. 1 auch für Ersatzansprüche der GmbH gegen ihren Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3 Satz 2)7.

Ablehnung der Eintragung

9c

(1) Ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet, so hat das Gericht die Eintragung abzulehnen. Dies gilt auch, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind. (2) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung, ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit 1. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft, die nach § 3 Abs. 1 oder auf Grund anderer zwingender gesetzlicher Vorschriften in dem Gesell1 Scholz/Veil Rn 15; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3. 2 Dazu Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 537. 3 Scholz/Veil Rn 17; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Ulmer Rn 25. 4 Dazu KG GmbHR 2011, 821, 822.

374

|

Bayer

5 So noch Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 21. 6 Heute wohl unstreitig: R/A/Roth Rn 8; Scholz/Veil Rn 19; Michalski/Tebben Rn 14; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Ulmer Rn 28. 7 Scholz/Veil Rn 2; B/H/Hueck/Fastrich Rn 1; Ulmer Rn 4.

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

schaftsvertrag bestimmt sein müssen oder die in das Handelsregister einzutragen oder von dem Gericht bekannt zu machen sind, 2. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder 3. die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat. 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . Prüfung der Formalien . . . . . . . Eingeschränkte Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages . . . .

.. .. ..

1 3 4

..

5

5. 6. 7. 8.

Keine weiter gehende Prüfung Sachgründung . . . . . . . . . . . Vorbelastungshaftung . . . . . . Verfahren . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

12 14 19 20

Abs. 1 wurde durch die Novelle 1980, Abs. 2 durch Art. 10 HRefG mit Wirkung zum 1.7.1998 neu eingefügt; Abs. 1 Satz 2 geändert sowie amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Keilbach Die Prüfungsaufgaben der Registergerichte, MittRhNotK 2000, 365; Klepsch Prüfungsrecht und Prüfungspflicht der Registergerichte, 2002; Priester Handelsrechtsreformgesetz – Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; Spiegelberger/Walz Die Prüfung der Kapitalaufbringung im Rahmen der GmbH-Gründung, GmbHR 1998, 761.

1. Überblick a) § 38 AktG formuliert ausdrücklich die Prüfungspflicht des zuständigen Re- 1 gisterrichters oder Rechtspflegers (s. §§ 17 Nr. 1a, 19 RpflG) vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister, § 9c Abs. 1 Satz 1 hingegen die gleiche Pflicht („hat abzulehnen“) nur mittelbar (anders noch in § 9d RegE Novelle 1980); diese Pflicht war schon vor der Novelle in Lehre und Rspr allgemein anerkannt; eine materielle Änderung der Rechtslage ist also durch die Vorschrift damals nicht eingetreten. b) Die gesetzliche Einfügung des § 9c Abs. 2 geht auf eine Kritik des DIHT 2 zurück, welcher die zeitliche Verzögerung von Neueintragungen durch das Prüfungsverfahren beklagte. Mit der Änderung durch das HRefG wurde eine Beschleunigung des Verfahrens und eine Entlastung der Registergerichte bezweckt. Die früher (angeblich) bestehenden Rechtsunsicherheiten bezüglich des Prüfungsumfangs sollten durch die gesetzliche Klarstellung beseitigt werden1, wobei die Eintragung rechtswidriger Satzungsbestandteile bewusst in Kauf genommen wurde (dazu noch unten Rn 13). 1 S. BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 76 ff.

Bayer

|

375

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

Eine gleichlautende Regelung enthält das AktG in § 38 Abs. 41. 2. Grundsatz 3 Die Eintragung der GmbH erfolgt in einem gerichtsförmigen Verfahren mit Amtsermittlung (§ 26 FamFG); es sichert die Legalität der Gründung und der Kapitalaufbringung. Durch die Einfügung des § 9c Abs. 2 wird auch der Prüfungsumfang des Registerrichters teilweise geregelt; er geht aber deutlich über § 9c Abs. 2 hinaus (§ 9c Abs. 1 und die Versicherungen des Geschäftsführers nach § 8 Abs. 2 und 3). Andererseits besteht ein Anspruch auf Eintragung (Art. 9 Abs. 1 GG), so dass deren Ablehnung auch nur auf gesetzlichen Gründen beruhen kann2. Das Registergericht hat im Rahmen der Eintragung der GmbH unter Beachtung der Schranken des § 9c Abs. 2 grundsätzlich ein uneingeschränktes Recht, aber auch eine Pflicht zur Prüfung3; seine Pflicht zur Prüfung und sein Prüfungsrecht sind deckungsgleich4. Ergeben sich bei der Prüfung der vorgelegten Unterlagen allerdings keine Zweifel bzw Bedenken an der Richtigkeit der gemachten Angaben (Plausibilitätskontrolle), so ist die Eintragung vorzunehmen. Allein bei (begründeten) Zweifeln5 ist eine genauere Prüfung angebracht und sind ggf weitere Unterlagen bzw Nachweise oder Gutachten anzufordern bzw zu beauftragen (vgl auch Rn 18)6. Fragen der Zweckmäßigkeit, sprachlichen Klarheit etc liegen generell außerhalb der Kompetenz des Registergerichts.7 3. Prüfung der Formalien 4 Die Prüfung der Formalien beginnt bei der örtlichen Zuständigkeit des Registergerichts, führt über die Ordnungsgemäßheit der Anmeldung durch alle Geschäftsführer bis zur Vollständigkeit und Rechtzeitigkeit8 der vorgeschriebenen Anlagen (§ 8) je in der gehörigen Form: Gesellschaftsvertrag9, Vollmachten, Sachgründungsbericht, Liste der Gesellschafter, erforderliche Ver1 Dazu K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 38 AktG Rn 3. 2 Ulmer Rn 11; Scholz/Veil Rn 11. 3 Richtig Staub/Hüffer § 8 HGB Rn 56; ausführlich Klepsch S. 143 ff mwN. 4 Wie hier Ulmer Rn 8; Scholz/Veil Rn 5; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; MünchKomm/Wicke Rn 4; ausführlich Klepsch S. 32 ff; aA R/A/Roth Rn 6; offengelassen von BGHZ 113, 335, 351. 5 Sogar erhebliche Zweifel sind im Hinblick auf die Versicherung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 erforderlich; vgl § 8 Rn 9. 6 Wie hier im Ergebnis auch BGHZ 113,

376

|

Bayer

335, 352; KG BB 1998, 1548; OLG Düsseldorf NJW 1995, 2927, 2928; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer Rn 14. 7 Wie hier auch Bork/Schäfer/Wachter Rn 31; aA OLG München GmbHR 2005, 1492 (zur Veröffentlichungspflicht „im Bundesanzeiger“). 8 OLG Karlsruhe ZIP 1993, 118 f. 9 Auch Genehmigung des Familiengerichts gemäß §§ 1822 Nr. 3, 10 BGB: Scholz/Veil Rn 16; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4.

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

sicherungen der Geschäftsführer gemäß § 8 Abs. 2, 3 (ausführlich § 8 Rn 9 ff) sowie die Angabe der inländischen Geschäftsanschrift und der Vertretungsbefugnis (dazu § 8 Rn 19 ff). (Nur) bei Zweifeln an der Richtigkeit der eingereichten Unterlagen ist das Registergericht berechtigt und verpflichtet, nähere Informationen und Nachweise zu verlangen1, zB über die Einzahlungen gemäß § 7 Abs. 2 Satz 12. 4. Eingeschränkte Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages Der Katalog des § 9c Abs. 2 ist abschließend. Das Registergericht hat die Prü- 5 fung von Satzungsbestimmungen allein auf die in § 9c Abs. 2 genannten Versagungsgründe zu beschränken. Andere Mängel sowie Unklarheiten oder Widersprüche des Gesellschaftsvertrages sind im Eintragungsverfahren nicht (mehr) zu berücksichtigen. a) Nach § 9c Abs. 2 Nr. 1 muss die Satzung auf den durch § 3 Abs. 1 vor- 6 geschriebenen Mindestinhalt überprüft werden, also hinsichtlich Sitz (§ 3 Abs. 1 Nr. 1), Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2), Stammkapital, Anzahl und Nennbetrag der (wirksam übernommenen) Geschäftsanteile (§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 4) sowie Anzahl, Namen und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer (§ 10 Abs. 1). Nicht erfasst ist somit die Prüfung im Hinblick auf Nebenleistungspflichten gemäß § 3 Abs. 23 (dazu oben § 3 Rn 53). Die volle Inhaltskontrolle erfasst über § 3 Abs. 1 Nr. 1 auch die ordnungs- 7 gemäße Bildung der Firma: Das Registergericht muss die ordnungsgemäße Bildung der Firma prüfen, hier insbesondere die Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft, Rechtsformzusatz und die Beachtung des Irreführungsverbots nach § 18 Abs. 2 HGB (vgl hierzu die Erl zu § 4). Bei unzulässiger Firmenbildung hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen. Im Gegensatz zum Täuschungsverbot für Firmenzusätze nach § 18 Abs. 2 HGB aF sieht das Gesetz nun ein umfassendes Irreführungsverbot für die Firma in ihrer Gesamtheit vor (§ 4 Rn 28 ff). Um aber der angestrebten Liberalisierung des Firmenrechts Rechnung zu tragen, wird der Anwendungsbereich des Verbots auf Angaben beschränkt, „die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind“. Unbeachtlich im registerrechtlichen Verfahren sind daher Angaben, die von geringer wettbewerblicher Relevanz sind (dazu näher § 4 Rn 29, 39). Der zu befürchtenden Ausweitung der registergerichtlichen Prüfung soll Einhalt geboten werden, indem die beantragte Eintragung nur dann abzulehnen ist, wenn eine entsprechende Irreführung „ersichtlich“ ist (§ 18 1 BGHZ 113, 335, 352; OLG Düsseldorf DB 1998, 250 = GmbHR 1998, 235; KG GmbHR 1998, 786 ff; Scholz/Veil Rn 13 mwN. 2 Dazu BayObLG NJW 1988, 1599; OLG

Frankfurt/M NJW-RR 1992, 1253 ff; vgl weiter Bork/Schäfer/Wachter Rn 19. 3 Richtig Bork/Schäfer/Wachter Rn 34; aA R/A/Roth Rn 18.

Bayer

|

377

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

Abs. 2 Satz 2 HGB). Die Prüfung beschränkt sich also auf Fälle, bei denen eine Täuschungsabsicht nicht allzu fern liegt und ihre Feststellung kein umfangreiches Beweisverfahren erfordert1. 8 b) Gemäß § 9c Abs. 2 Nr. 2 muss das Registergericht auch dann die Eintragung ablehnen, wenn Vorschriften des Gläubigerschutzes oder andere Normen, die im öffentlichen Interesse gegeben sind, durch Satzungsbestimmungen verletzt werden. Der Wortlaut orientiert sich dabei an § 241 Nr. 3 AktG; dazu unten Anh zu § 47 Rn 16 ff. 9 aa) Zwingende Vorschriften des GmbHG, die dem Gläubigerschutz dienen, sind in den Prüfungsumfang mit einbezogen. Diese Normen müssen nicht ausschließlich dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dienen, es reicht aus, wenn sie überwiegend gläubigerschützenden Charakter haben2. Satzungsregelungen, die dem Grundsatz der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals entgegenstehen oder die Haftung einschränken, dürfen nicht eingetragen werden; keine Eintragung also bei Verstößen gegen §§ 5 Abs. 1, 9, 9b, 16 Abs. 2, 19 Abs. 2–5, 21 ff, 30 ff3, aber auch nicht – entgegen der BegrRegE4 – bei Verstößen gegen § 138 BGB5. Im Hinblick auf Mehrleistungen, die über die Mindestleistungen gemäß § 7 Abs. 2 hinausgehen, trifft das Registergericht hingegen keine Prüfungspflicht6. Satzungsregelungen zum Gründungsaufwand sind nur dann erforderlich und nur dann inhaltlich vom Registergericht zu prüfen, wenn nicht die Gründer selbst alle Kosten tragen7 (vgl auch bei § 3 Rn 78). 10 bb) Die Prüfungspflicht des Registergerichts umfasst weiter alle Verstöße gegen Ge- und Verbotsnormen, die im öffentlichen Interesse gegeben sind. Der Begriff des öffentlichen Interesses ist umstritten; nach hM ist er weit zu fassen8. Beispiele für mögliche Ablehnungsgründe nach § 9c Abs. 2 Nr. 2 (2. Alt.): fehlende Eignung des Geschäftsführers nach § 6 Abs. 2; Verstöße gegen zwingende Bestimmungen des Sozial-, Steuer- und Verwaltungsrechts, zB gegen Bestimmung in der Aufenthaltserlaubnis, die eine Erwerbstätigkeit untersagt (streitig)9; Nichtbeachten oder Widerspruch zu den Regelungen des 1 Scholz/Veil Rn 20. 2 So für die AG Hüffer § 241 AktG Rn 17. 3 BGHZ 15, 391, 392 ff; Scholz/Veil Rn 21; MünchKomm/Wicke Rn 33 ff. 4 BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 78. 5 Richtig Ulmer Rn 53; Michalski/ Tehlen Rn 19; Bork/Schäfer/Wachter Rn 39; vgl auch Großkomm/Röhricht § 38 AktG Rn 58; aA Scholz/Veil Rn 21. 6 OLG Stuttgart ZIP 2011, 1612, 1613 mit zustimmender Anm Wachter EWiR

378

|

Bayer

2011, 777; MünchKomm/Schaub Rn 22. 7 OLG Frankfurt/M GmbHR 2010, 589 mit Anm Gerber. 8 Großkomm/K. Schmidt § 241 AktG Rn 60; Hüffer § 241 AktG Rn 18. 9 Wie hier KG GmbHR 1997, 412, 413 f; OLG Köln GmbHR 1999, 182, 183; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 6 aE.

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

MitbestG, insbesondere §§ 25 ff MitbestG1, und des DrittelbG; Verstöße gegen Bestimmungen des Ordnungswidrigkeitsrechts sowie Vorschriften des Strafrechts, insbesondere §§ 82 ff. Hingegen sind zwingende Vorschriften des GmbHG zugunsten der Gesellschafter nicht im öffentlichen Interesse gegeben und daher vom Prüfungsumfang ausgeklammert2. c) Führt die Unwirksamkeit einer Satzungsbestimmung zur Nichtigkeit des 11 Gesellschaftsvertrages insgesamt, so hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen, § 9c Abs. 2 Nr. 3. Das ist nach § 139 BGB im Zweifel der Fall (streitig; vgl § 2 Rn 24)3. Fehlt ein möglicher Ausschluss dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag, so kann das Registergericht eine Prüfung der gesamten Satzung nicht vermeiden, kann in diesem Fall also nicht von vornherein einzelne Satzungsbestandteile von der Prüfung ausklammern. Hier zeigt sich die ganze Widersprüchlichkeit der Neuregelung, die an sich eine Entlastung der Registergerichts durch Begrenzung der Prüfungspflicht bezweckt, was wegen § 139 BGB aber letztlich von der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages abhängt. 5. Keine weiter gehende Prüfung a) Satzungsbestimmungen, die zwingenden Vorschriften des Minderheiten- 12 und Individualschutzes von Gesellschaftern entgegenstehen, wie zB die §§ 48, 50 Abs. 1 und 2, 51a/b, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 und 3, können als solche keine Eintragungssperre auslösen4. Auch Klarstellung widersprüchlicher oder missverständlicher Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag können durch das Registergericht nicht verlangt werden, erst recht nicht Aspekte der Zweckmäßigkeit. Und obwohl sich § 9c Abs. 2 an dem Wortlaut des § 241 AktG orientiert, wurden auch die dortige Nr. 3 (1. Alt. „Wesen der GmbH“) und Nr. 4 (Sittenwidrigkeit) nicht übernommen, da der Prüfungsumfang sonst zu weit gezogen wäre5. b) Kritik: Sinn und Nutzen des § 9c Abs. 2 erschienen höchst zweifelhaft. So 13 hängt der Prüfungsumfang wegen § 139 BGB (Teilnichtigkeit = Gesamtnichtigkeit iSv Nr. 3) davon ab, ob diese Vorschrift im Gesellschaftsvertrag abbedungen ist oder nicht (Rn 11). Im Übrigen nimmt es das Gesetz bewusst in Kauf, dass unwirksame Regelungen im Register dokumentiert sind6, und 1 Dazu BGHZ 83, 106, 109 ff. 2 So ausdrücklich BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 78; ebenso OLG München GmbHR 2010, 870, 871; Scholz/Veil Rn 22 aE. 3 Wie hier Scholz/Veil Rn 23; R/A/Roth Rn 20; aA Ulmer § 2 Rn 87; Bork/ Schäfer/Wachter Rn 45.

4 OLG München GmbHR 2010, 870 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2010, 609 (unzulässige Einziehungsregelung); vgl auch BegrRegE BTDrucks 13/8444, S. 78. 5 Vgl BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 78. 6 BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S. 77.

Bayer

|

379

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

verweist auf die Möglichkeit der gerichtlichen Klärung im Streit unter den Beteiligten. Ob das für diese und die Belange der Justiz besser ist als eine erfahrene Vorweg-Kontrolle, ist mit Recht zu bezweifeln1. Für Satzungsänderungen – und zwar generell, nicht nur für Kapitalerhöhungen2 – gilt die Beschränkung des § 9c Abs. 2 übrigens nicht, da die allgemeine Verweisungsregel des § 57a ausdrücklich nur auf § 9c Abs. 1 verweist (dazu § 57a Rn 1)3. Jedenfalls bleibt es bei der notwendigen Einschaltung eines Notars (§ 2 Abs. 1), der in eigener Verantwortung die rechtliche Wirksamkeit der von ihm beurkundeten Erklärungen zu prüfen und Zweifel ausdrücklich in der Urkunde zu vermerken hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG). 6. Sachgründung 14 Mit § 9c Abs. 1 Satz 2, der Pflicht zur Vorlage eines Sachgründungsberichts (§ 5 Abs. 4 Satz 2) und weiterer Unterlagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5), weist das Gesetz dem Registergericht die Pflicht zu eingehender Prüfung von Sacheinlagen zu. Eine Kontrolle von dritter Seite ist (anders § 33 Abs. 2 AktG) nicht vorgeschrieben. Das Registergericht ist daher die einzige Stelle, die eine Überbewertung von Sacheinlagen (auch Sachübernahmen) verhindern kann (der Notar hat hier keine Pflichten!); er ist deshalb zu besonderer Sorgfalt verpflichtet. Das bedeutet: 15 a) Zunächst einmal hat das Registergericht zu prüfen, ob die Summe der von den Gründern selbst angenommenen Werte überhaupt den betreffenden Nennbeträgen der Geschäftsanteile entspricht (Verbot der Unterpari-Emission). 16 b) Sodann ist die Richtigkeit der Bewertung vor dem Hintergrund des Sachgründungsberichts der Gesellschafter und der weiteren Unterlagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5) zu bedenken. Stichtag hierfür ist nicht der Zeitpunkt der Eintragung4, sondern der Zeitpunkt der Anmeldung5; denn Wertveränderungen nach Anmeldung hindern die Eintragung nicht (s. auch Rn 19), sondern begründen allein eine Vorbelastungshaftung (§ 11 Rn 32 ff). Bei Anmeldung vorliegende Unterdeckung kann allerdings bis zur Prüfung durch das Registergericht ausgeglichen werden6. Wichtigste Überlegung ist dabei die Plausibilität der Argumentation und der sonstigen Unterlagen im Hinblick auf den angenommenen Wert (ausführlich zur Wertbemessung bei § 5 Rn 24 ff). 1 So auch MünchKomm/Wicke Rn 19. 2 Scholz/Priester/Veil § 54 Rn 28; Ulmer Rn 42 f. 3 So auch Scholz/Priester § 57a Rn 4; BayObLG GmbHR 2001, 728 f; OLG München GmbHR 2010, 870 mwN. 4 So aber BGHZ 80, 129, 136 f; BayObLG GmbHR 1992, 109 f; Ulmer Rn 21.

380

|

Bayer

5 Scholz/Veil Rn 33; Michalski/Tebben Rn 28; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 26; MünchHdbGmbH/Heinrich § 9 Rn 44; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Bork/Schäfer/Wachter Rn 29; Kersting ZHR 175 (2011), 644, 658. 6 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 9.

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

c) Das Registergericht darf nur eintragen, wenn es aufgrund der vorliegenden 17 Unterlagen und ggf eigener Kenntnis keinen Anlass zum Zweifel daran hat, dass die Sacheinlage nicht unwesentlich überbewertet ist. Im Gegensatz zum früheren Recht steht nicht mehr jede auch nur geringfügige Unterdeckung der Eintragung entgegen. Unwesentliche Überbewertungen bleiben außer Betracht, um die Eintragung der GmbH zu beschleunigen1. Unbeachtlich sind – wie bei § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG – solche Differenzen, die innerhalb der Bandbreite der üblichen Bewertungsabweichungen liegen2. Ob der Wert des eingebrachten Gegenstandes den Nennwert der Geschäftsanteile überschreitet, ist dagegen unbeachtlich und vom Registerrichter nicht zu prüfen3. Verschulden spielt keine Rolle4 (zB Sinken des Marktpreises). Die Unterdeckung eines etwaigen Agios steht demgegenüber der Eintragung nicht entgegen5. Nur soweit aufgrund der eingereichten Unterlagen von einer wesentlichen 18 Überbewertung der Sacheinlage auszugehen ist, muss das Registergericht von seiner Möglichkeit nach § 26 FamFG Gebrauch machen und die Vorlage weiterer Unterlagen von dem Antragsteller verlangen (zB Gutachten eines Sachverständigen) oder selbst die Prüfung durch Sachverständige anordnen6; bei der Einbringung von Grundstücken oder Unternehmen ist regelmäßig ein Sachverständigengutachten unerlässlich7. Diese Maßnahmen sind rechtsmittelfähige Entscheidungen des Registergerichts (§ 58 FamFG), die zu begründen sind. Bestehen demgegenüber auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen keine Zweifel, muss die Werthaltigkeit nicht weiter ermittelt werden8. 7. Vorbelastungshaftung Das Registergericht hat auch zu überprüfen, ob im Zeitpunkt der Anmeldung 19 keine Unterbilanz vorliegt9. Hierzu haben die Geschäftsführer der GmbH eine Erklärung abzugeben (ausführlich § 8 Rn 12)10. Dagegen ist es entgegen verbreiteter Auffassung nicht Aufgabe des Registergerichts, eine nach Anmeldung 1 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 82. 2 LG Freiburg GmbHR 2009, 1106, 1107 f mit zustimmender Anm Wachter; vgl weiter für die AG: Hüffer § 38 AktG Rn 9; MünchKomm/Pentz § 38 AktG Rn 60; Großkomm/Röhricht § 38 AktG Rn 41. 3 LG Augsburg GmbHR 1996, 216, 217; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7a; Spiegelberger/Walz GmbHR 1998, 761, 765. 4 MünchKomm/Wicke Rn 37. 5 Scholz/Veil Rn 32; B/H/Hueck/

6

7 8 9

10

Fastrich Rn 7a; einschränkend Ulmer Rn 36 bei Irreführungsgefahr. OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 592 f; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 235, 236; Scholz/Veil Rn 14 mwN. So auch BayObLG NJW 1995, 1971 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2. BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 82. B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; Ulmer Rn 34; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 136 mwN. So zutreffend BGHZ 80, 129, 143.

Bayer

|

381

§ 9c

Ablehnung der Eintragung

eingetretene Unterbilanz festzustellen und in diesem Fall die Eintragung zu verweigern1. Vielmehr wird die Aufbringung des Kapitals im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung ausschließlich durch die Vorbelastungshaftung gesichert (ausführlich § 11 Rn 32 ff)2. Lediglich wenn absehbar ist, dass die Haftungsansprüche nicht werthaltig sind (zB Vermögensverfall der Gesellschafter)3, kommt eine Verweigerung der Eintragung in Betracht4. 8. Verfahren 20 a) Zuständig für die Eintragung in das Handelsregister ist das Amtsgericht (§ 376 FamFG iVm § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 GVG), in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (vgl § 4a)5. Bei Streitigkeiten zwischen den Beteiligten kann das Registergericht die Entscheidung über eine Eintragung aussetzen6; sind Mängel nicht oder nicht fristgerecht behoben worden oder überhaupt nicht behebbar, so muss das Registergericht die Eintragung endgültig ablehnen7. Gegen Zwischenverfügung und Eintragungsablehnung steht dem Antragsteller die Beschwerde zum OLG zu (§ 58 FamFG); weitere Beschwerde (mit Anwaltszwang) gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zum BGH8 (ausführlich § 10 Rn 2). 21 b) Nicht unwesentliche Überbewertung von Sacheinlagen (§ 9c Abs. 1) und Mängel der Satzung (nach § 9c Abs. 2) hindern die Eintragung. Stellt der Registerrichter behebbare Mängel fest, so hat er dem Antragsteller die Beseitigung durch Zwischenverfügung unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung anheimzugeben9. Das gilt auch bei festgestellter Überbewertung von Sacheinlagen; denn der Mangel kann durch Zuzahlung der Differenz beseitigt werden (arg § 9). Die etwaige Leistung der Differenz innerhalb der Frist in bar an die GmbH zur freien Verfügung der Geschäftsführer haben alle Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 ergänzend und in notariell beglaubigter Form dem Registergericht zu versichern.

1 So aber OLG Hamm DB 1993, 86 f; BayObLG BB 1998, 2439 f; unklar BGHZ 80, 129, 143; wie hier B/H/ Hueck/Fastrich Rn 12; Michalski/Tebben Rn 28; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 17; MünchKomm/Wicke Rn 41. 2 So ganz hL: B/H/Hueck/Fastrich Rn 10, 12; Scholz/Veil Rn 29; Ulmer Rn 34; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 138; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 30; MünchHdbGmbH/Heinrich § 8 Rn 36a. 3 S. BayObLG BB 1998, 2439, 2440.

382

|

Bayer

4 BayObLG GmbHR 1992, 109 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Ulmer Rn 34; Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 138; MünchKomm/Wicke Rn 43. 5 Ausführlich MünchKomm/Wicke Rn 46. 6 Näher Ulmer Rn 59; MünchKomm/ Wicke Rn 49. 7 MünchKomm/Wicke Rn 48 mwN. 8 Ausführlich MünchKomm/Wicke Rn 51 f. 9 MünchKomm/Wicke Rn 47.

§ 10

Inhalt der Eintragung

Inhalt der Eintragung

10

(1) Bei der Eintragung in das Handelsregister sind die Firma und der Sitz der Gesellschaft, eine inländische Geschäftsanschrift, der Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Stammkapitals, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages und die Personen der Geschäftsführer anzugeben. Ferner ist einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. (2) Enthält der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft oder über das genehmigte Kapital, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Wenn eine Person, die für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist, mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wird, sind auch diese Angaben einzutragen; Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war. 1. Das Verfahrens der Eintragung, Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Inhalt der Eintragung . . . . . . . . . 4 3. Rechtsfolge der Eintragung . . . . . . 10

4. 5. 6. 7.

Die Veröffentlichung Einsicht . . . . . . . . . Haftung . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

11 12 13 14

Abs. 1 seit 1892 nahezu unverändert (das KoordinierungsG von 1969 brachte eine Modifizierung der Abs. 1 und 2; durch das MoMiG geringfügige Ergänzung des Abs. 1); früherer Abs. 3 aufgehoben durch das EHUG vom 10.11. 2006 mit Wirkung vom 1.1.2007; Abs. 2 Satz 2 und amtliche Überschrift eingefügt durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Abs. 2 Satz 1 wurde im Hinblick auf das genehmigte Kapital ergänzt durch das ARUG vom 30.7. 2009 (BGBl I 2479). 1. Das Verfahren der Eintragung, Rechtsmittel Seit dem 1.1.20071 wird das Handelsregister elektronisch geführt (§ 8 HGB). 1 Eine Eintragung in das Register wird danach erst wirksam, sobald sie in den für die Handelsregistereintragungen bestimmten Datenspeicher aufgenommen und auf Dauer inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden kann (§ 8a HGB). Auch die Bekanntmachungen der Eintragung erfolgen elektronisch in der Form des von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystems (§ 10 HGB). Im (elektronischen) Bundesanzeiger (dazu näher § 12 Rn 3) sowie in dem 1 Eingeführt durch das EHUG vom 10.11. 2006, BGBl I 2553.

Bayer

|

383

§ 10

Inhalt der Eintragung

ebenfalls neu geschaffenen Unternehmensregister (§ 8b HGB) kann jedermann in die eingereichten Dokumente Einsicht nehmen. 2 Die Eintragung der GmbH im Handelsregister wird durch den Registerrichter (§§ 3, 17 RpflG) in einem Antragsverfahren der FG §§ 374 ff FamFG: Anmeldung = Antrag) verfügt. Gegen die ablehnende Entscheidung (endgültige oder vorläufige = Zwischenverfügung)1 ist die fristgebundene Beschwerde zum OLG (§§ 58 ff FamFG)2 und hiergegen die zulassungsabhängige Rechtsbeschwerde zum BGH gemäß §§ 70 ff FamFG möglich. Beschwerdeberechtigt ist die Vor-GmbH selbst, die dabei von ihren Geschäftsführern (in vertretungsberechtigter Zahl, § 78 gilt nicht) vertreten wird3; Gesellschafter und Geschäftsführer haben kein eigenes Beschwerderecht4. Ein Rechtsmittel gegen die positive Entscheidung (= Eintragung) gibt es nicht; sie ist wegen der konstitutiven Wirkungen nach § 11 unanfechtbar5; an Stelle eines Rechtsmittels treten nach der Eintragung der GmbH die Verfahren nach §§ 395 ff FamFG (Amtslöschung), deren Einleitung von jedermann angeregt werden kann. In ihnen ist, gleichgültig welche der in § 10 Abs. 1 genannten Eintragungen gelöscht werden soll, immer die Gesellschaft in ihrer Rechtssphäre (materiell) beeinträchtigt (vgl § 59 Abs. 1 FamFG) und daher auch formell zu beteiligen6; soweit es um die Amtslöschung von Geschäftsführern geht, sind diese jedenfalls am Verfahren zu beteiligen7. Macht das Registergericht fehlerhafte oder unvollständige Eintragungen, so können diese von Amts wegen berichtigt werden. Die Antragsteller können durch formlosen Antrag oder durch Beschwerde nach § 59 Abs. 2 FamFG auf eine Berichtigung hinwirken8. 3 Die Eintragung der GmbH erfolgt in Abteilung B des Handelsregisters (§§ 3 Abs. 3, 43 ff HRV); sie ist mit Datum und Unterschrift des Registerbeamten zu versehen und den Anmeldenden bekanntzumachen (§§ 382 Abs. 2, 383 Abs. 1 FamFG, § 27 Abs. 2 Satz 3 HRV). Das Datum ist für den Zeitpunkt der Entstehung der GmbH als juristischer Person (§ 11) und den Verjährungsbeginn nach §§ 9 Abs. 2, 9b Abs. 2 von Bedeutung. 2. Inhalt der Eintragung 4 a) § 10 Abs. 1, 2 legen den Inhalt der Eintragung abschließend fest: Einzutragen sind danach Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand9 und Höhe des 1 Vor der endgültigen Ablehnung der Eintragung ist rechtliches Gehör zu gewähren: ThürOLG GmbHR 1994, 330; MünchHdbGmbH/Heinrich § 8 Rn 45 mwN. 2 Bork/Schäfer/Wachter Rn 27. 3 BGHZ 117, 323, 327 ff.

384

|

Bayer

4 MünchHdbGmbH/Heinrich § 8 Rn 46; MünchKomm/Wicke § 9c Rn 52. 5 B/H/Hueck/Fastrich § 9c Rn 13; Ulmer Rn 44. 6 BayObLG GmbHR 1987, 20, 21. 7 BayObLG GmbHR 1987, 20, 21. 8 Ulmer Rn 18. 9 In der Praxis aber regelmäßig verkürzt

§ 10

Inhalt der Eintragung

Stammkapitals, Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages (ergibt sich aus notarieller Urkunde, § 9 Abs. 2 BeurkG) sowie sämtliche Geschäftsführer (auch die stellvertretenden Geschäftsführer, und zwar ohne Stellvertreterzusatz)1 mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort (§ 43 Nr. 4b) HRV; vgl ausführlich § 8 Rn 4). Einzutragen sind außerdem (§ 10 Abs. 2) alle Bestimmungen des Gesellschaftvertrages, die von der gesetzlichen Regel abweichen, dass die GmbH auf unbestimmte Zeit errichtet ist (dazu § 3 Rn 49); die Eintragung ist allerdings nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Satzungsregelung2. Nicht einzutragen ist ein satzungsmäßiges Kündigungsrecht eines Gesellschafters3, wohl aber zB die Bestimmung, dass die GmbH beim Ausscheiden des Gesellschafters X aufgelöst ist4. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 ist nunmehr das genehmigte Kapital (ausführlich § 55a) einzutragen5. Da gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 1 idF des MoMiG der Anmeldung der GmbH auch 5 eine inländische Geschäftsanschrift beigefügt werden muss (vgl § 8 Rn 20), wurde auch § 10 Abs. 1 durch das MoMiG ergänzt: Neben den Pflichtangaben des § 10 Abs. 1 ist auch die bei der Anmeldung6 anzugebende inländische Geschäftsanschrift in das Handelsregister einzutragen7 (zur Übergangsregelung: vgl Kommentierung von § 3 EGGmbHG). Der frühere Rechtszustand führte häufig zu Zustellungsproblemen zu Lasten der Gläubiger der GmbH. Zwar waren die Gesellschafter schon früher zur Mitteilung ihrer Geschäftsanschrift und diesbezüglicher Änderungen verpflichtet, was mit Zwangsgeld sanktioniert werden konnte. In der Praxis wurden die Registergerichte aber nur tätig, wenn sich Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung der Unternehmen hinsichtlich der Mitteilung der Anschrift und ihrer Änderung ergaben. Die Richtigkeit der Angaben wurde zudem nicht Inhalt des Registers. Die Änderung der §§ 8 Abs. 4, 10 Abs. 1 Satz 2 erleichtert daher die Zustellung an die Gesellschaft und verbessert auf diese Weise den Gläubigerschutz. b) Einzutragen ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 auch die Vertretungsbefugnis der 6 Geschäftsführer, und zwar nicht in konkreter, sondern in abstrakt-genereller im Hinblick auf floskelhafte Erweiterungen: BayObLG GmbHR 1994, 60, 62; Bork/Schäfer/Wachter Rn 7; MünchKomm/Schaub Rn 20; vgl aber auch LG Bielefeld RNotZ 2011, 594; LG München GmbHR 1991, 270. 1 BGH GmbHR 1998, 181; Michalski/ Tebben Rn 9; Ulmer Rn 8. 2 OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; Scholz/Veil Rn 14. 3 Zutreffend BayObLG BB 1975, 250; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; Ulmer Rn 15.

4 OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; Ulmer Rn 15; aA R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 14; Scholz/Veil Rn 14; MünchKomm/Schaub Rn 39 aE; Bork/Schäfer/Wachter Rn 15. 5 MünchKomm/Schaub Rn 40; Bork/ Schäfer/Wachter Rn 16; R/A/Roth Rn 5. 6 Bei der Änderung der inländischen Geschäftsanschrift ergibt sich die Pflicht zur Anmeldung und Eintragung aus § 31 HGB idF MoMiG. 7 MünchKomm/Schaub Rn 16; Bork/ Schäfer/Wachter Rn 6; R/A/Roth Rn 7.

Bayer

|

385

§ 10

Inhalt der Eintragung

Form1. Dies gilt unabhängig davon, ob sie dem gesetzlichen Modell der Gesamtvertretung aller Geschäftsführer (§ 35 Abs. 2 Satz 1) entspricht oder davon abweicht2. aa) Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung, so lautet die Eintragung etwa: „Die Gesellschaft wird durch ihre Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er die Gesellschaft allein.“ bb) Lautet der Gesellschaftsvertrag, wie heute weithin üblich: „Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Hat sie mehrere Geschäftsführer, so wird sie durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten“, dann lautet die Eintragung etwa: „Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Hat sie nur einen Geschäftsführer, so vertritt dieser die Gesellschaft allein.“ Gerade diese generell bestehende Möglichkeit der Vertretung durch nur einen Geschäftsführer ist besonders einzutragen3. cc) Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Gesellschafterversammlung eine von der üblichen Gestaltung abweichende Vertretungsregelung treffen kann, so ist das nicht eintragungsfähig4; wird dann aber von dieser in der Satzung vorgesehenen Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht (Einzel- statt Gesamtvertretung), dann ist ein konkreter Vermerk bei dem betreffenden Geschäftsführer erforderlich5, nicht jedoch bei Geschäftsführern, deren Vertretungsbefugnis der Regel entspricht6. Die Begriffe „Alleinvertretung“ und „Einzelvertretungsbefugnis“ werden synonym verwendet7. Zu den Anforde1 Ulmer Rn 9; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; MünchKomm/Schaub Rn 29; BGHZ 87, 59, 63; OLG Frankfurt GmbHR 1988, 65; OLG Bremen NJW 2010, 542 mit Anm Wachter. 2 BayObLG BB 1997, 1327; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 2; Michalski/Tebben Rn10. 3 EuGH BB 1974, 1500; BGHZ 63, 261; BayObLG GmbHR 1981, 59; OLG Düsseldorf NJW 1989, 3100. 4 OLG Frankfurt BB 1993, 2113 = GmbHR 1994, 118; OLG Hamm DB

386

|

Bayer

1996, 2272 = GmbHR 1997, 32; MünchKomm/Schaub Rn 31. 5 BayObLG BB 1974, 291; OLG Hamm DB 1996, 2272; OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827 Rn 22; OLG Bremen NJW 2010, 542 = GmbHR 2009, 1210. 6 S. auch Ulmer Rn 11; Scholz/Veil Rn 12; MünchKomm/Schaub Rn 30. 7 BGH NJW 2007, 3287, 3288; OLG Frankfurt/M DB 1993, 2174 aE; B/H/Hueck/Fastrich § 8 Rn 19; aA noch OLG Zweibrücken GmbHR 1993, 97; R/S-L/Schmidt-Leithoff § 8 Rn 28.

§ 10

Inhalt der Eintragung

rungen an die Anmeldung der nachträglichen Entziehung der Einzelvertretungsmacht eines Geschäftsführers OLG Frankfurt GmbHR 2006, 764. Zur Anmeldung der Vertretungsbefugnis im Falle der vereinfachten Gründung nach dem Musterprotokoll: OLG Hamm GmbHR 2011, 708. c) Einzutragen ist als Erweiterung der regulären Vertretungsmacht auch die 7 (abstrakte) Befreiung aller Geschäftsführer vom Verbot des § 181 BGB, soweit sie sich nicht nur auf ein konkretes Einzelgeschäft bezieht1; das gilt insbesondere im Fall des § 35 Abs. 32, gilt aber auch in der GmbH mit mehreren Gesellschaftern3. Bei der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot mit Beschränkung auf Geschäfte mit bestimmten Dritten (zB Beteiligungsgesellschaften4), sind diese bei der Anmeldung konkret zu benennen und einzutragen5. Denn die Eintragung muss so erfolgen, dass sich die Voraussetzungen und der Eintritt der Befreiung von § 181 BGB allein dem Register entnehmen lassen, ohne dass es des Rückgriffs auf außerhalb des Registers liegende Umstände bedarf. Wird nur ein bestimmter Geschäftsführer befreit, so ist das als Erweiterung seiner Vertretungsmacht ebenso (anzumelden und) einzutragen wie eine spätere Befreiung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgrund einer entsprechenden Satzungsermächtigung6. Versäumnis des Notars kann dessen Haftung begründen7. Zur Anmeldung der Vertretung/Befreiung von § 181 BGB bei Gründung mittels Musterprotokoll: OLG Stuttgart ZIP 2009, 1011 sowie bei § 2 Rn 47. d) Jede Änderung des Gesellschaftsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit 7a ebenfalls der Eintragung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3). Wird dabei eine nach § 10 Abs. 1, 2 einzutragende Tatsache geändert (zB Sitzverlegung oder Änderung der Firma), so ist sie mit dem neuen Inhalt einzutragen (§ 54 Abs. 2; dazu § 54 Rn 15)8. e) Nicht einzutragen sind die Namen etc der Gesellschafter sowie die Höhe 8 der einzelnen Geschäftsanteile (vgl aber § 40 Rn 5 ff). Nicht förmlich einzutragen ist aber auch der gesamte übrige, über § 10 Abs. 1 und 2 (Rn 4–6) hinausgehende Inhalt der Satzung; dieser wird aber durch Bezugnahme materiell Registerinhalt. Das gilt zB für die Art und Weise der Bestellung von Ge1 Scholz/Veil Rn 13; Ulmer Rn 14; MünchKomm/Schaub Rn 35. 2 BGHZ 87, 59; OLG Stuttgart NZG 2008, 36 = GmbHR 2007, 1270 mzwN; Ulmer Rn 13. 3 OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 51; Michalski/Tebben Rn 11; Ulmer Rn 13. 4 Dazu etwa OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 313. 5 BGHZ 114, 167, 177; OLG Stuttgart

NZG 2008, 36; Scholz/Veil Rn 12, 13; MünchKomm/Schaub Rn 37; abweichend Ulmer Rn 13, 14; Altmeppen DNotZ 2008, 305 ff; Kanzleiter DNotZ 1996, 819 ff. 6 OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; BayObLG GmbHR 1990, 213, 214. 7 BGH WM 2000, 35 mit Anm Saenger WuB IV A. § 181 BGB 1.00. 8 Ulmer Rn 6; MünchKomm/Schaub Rn 9; R/A/Roth Rn 14.

Bayer

|

387

§ 10

Inhalt der Eintragung

schäftsführern, die Möglichkeit ihrer Bestellung zu Einzelvertretern, zu Ausschluss und Einziehung etc: Deren Änderung verlangt erneut „Eintragung“ im Handelsregister. 9 f) Weitere Empfangsperson: Zusätzlich zu der zwingenden Eintragung einer inländischen Geschäftsanschrift (oben Rn 5) ist es den Gesellschaftern gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 gestattet, eine Person in das Handelsregister eintragen zu lassen, die den Gläubigern als zusätzlicher Zustellungsempfänger neben den Vertretern der Gesellschaft dient (Ermessen der Gesellschaft: lediglich eintragungsfähige Tatsache, § 15 HGB gilt nicht)1. Hierbei ist es unerheblich, ob es sich bei dieser weiteren Empfangsperson um einen Gesellschafter oder eine sonstige rechtsgeschäftlich empfangsberechtigte Person (zB StB oder Notar oder Insolvenzverwalter2) handelt. Von dieser zusätzlichen Option werden indes regelmäßig nur solche Gesellschaften Gebrauch machen, die Bedenken haben, ob die eingetragene Geschäftsanschrift tatsächlich ununterbrochen für Zustellungen geeignet sein wird und sich dadurch Risiken aus öffentlichen Zustellungen ergeben könnten. § 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 stellt in Anlehnung an § 15 HGB klar, dass sich die Publizität des Handelsregisters auch auf diese weitere Empfangsperson erstreckt, wenn von der Möglichkeit dieser Eintragung Gebrauch gemacht wird: Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, die fehlende Empfangsberechtigung war dem Dritten bekannt. Hierdurch werden die Gesellschafter dazu angehalten, die Angaben zur Person stets aktuell zu halten, da ansonsten eine Zustellung an eine nicht mehr empfangsberechtigte Person droht, die dem Dritten gegenüber aufgrund des neuen Halbsatz 2 noch als empfangszuständig gilt. Scheitert ein Zustellversuch an diese Person unter der eingetragenen Anschrift indes aus tatsächlichen Gründen, weil die Anschrift nicht mehr existiert, so hilft die Fiktion der fortbestehenden Empfangsberechtigung nicht weiter: die Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 wird daher um die Möglichkeit der Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO idF des MoMiG ergänzt. Vgl weiter die Regelung in § 35 Abs. 1 Satz 2, wonach für den Fall der dort legal definierten „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft jeder einzelne Gesellschafter bzw die Mitglieder eines ggf gebildeten Aufsichtsrats ersatzweise zu Empfangsvertretern der Gesellschaft werden (dazu § 35 Rn 43 ff). 3. Rechtsfolge der Eintragung 10 Die GmbH entsteht als juristische Person (vgl § 11 Abs. 1); maßgebender Zeitpunkt ist allein das Datum der Eintragung; die Veröffentlichung (unten 1 Dazu auch Scholz/Veil Rn 16 f; R/A/Roth Rn 6; MünchKomm/Schaub Rn 41 ff.

388

|

Bayer

2 So OLG Hamm ZIP 2011, 2014 = GmbHR 2011, 595.

§ 10

Inhalt der Eintragung

Rn 11) ist dafür ohne Bedeutung. Die GmbH entsteht auch, wenn die Eintragung wegen Fehlens von Voraussetzungen nicht hätte erfolgen dürfen; diese Mängel werden durch die Eintragung regelmäßig geheilt, andernfalls Nichtigkeitsklage (§ 75), Amtslöschung §§ 395, 397 FamFG) oder Amtsauflösung nach § 399 FamFG1. Wegen fehlender Unterlagen vgl § 8 Rn 24. Die Entstehung der GmbH wird regelmäßig auch nicht dadurch berührt, dass der Inhalt der Eintragung unvollständig oder fehlerhaft ist2; solche Mängel hat der Registerrichter von Amts wegen zu berichtigen (§ 17 HRV)3. Das gilt nur dann nicht, wenn die Eintragung so unvollständig ist, dass die GmbH im konkreten Einzelfall aus der Eintragung überhaupt nicht identifiziert werden kann4. Mängel des Eintragungsverfahrens haben auf die Entstehung der GmbH keinen Einfluss, selbst wenn die Eintragung durch ein örtlich unzuständiges Registergericht erfolgt ist5. 4. Die Veröffentlichung § 10 Abs. 3 aF ergänzte die §§ 10, 11 HGB über die Bekanntmachung der Ein- 11 tragung. Er ordnete an, dass neben den Pflichtangaben nach § 10 Abs. 1, 2 auch die Festsetzungen nach § 5 Abs. 4 Satz 1 über die Sacheinlagen (inkl Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede), dh die Person des Sacheinlegers, den Gegenstand der Einlage und den Wert in der Bekanntmachungen der GmbH zu erfolgen haben. Zu veröffentlichen waren weiterhin das Datum der Eintragung der GmbH im Handelsregister (§ 382 Abs. 2 FamFG) sowie die Registernummer. Durch das EHUG (Rn 1) wurde § 10 Abs. 3 indes gestrichen. Nunmehr wird nur der im Handelsregister eingetragene Text bekannt gemacht. Die früher angeordneten zusätzlichen Bekanntmachungen waren eine erhebliche Fehlerquelle. Sie erweisen sich bei einem Online-Zugang zum Handelsregister zudem auch als überflüssig. Denn sobald der Rechtsverkehr von der Bekanntmachung der Eintragung erfährt, kann er sich anhand der Originaldokumente unterrichten. Mit dem Verzicht auf die Pflicht zur Veröffentlichung der Zusatzbekanntmachungen wurde auch das Erfordernis zur Veröffentlichung der Namen der Mitglieder eines bereits bestellten Aufsichtsrats gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 iVm § 40 Abs. 1 Nr. 4 AktG aufgehoben. 5. Einsicht Einsicht in das Handelsregister und die eingereichten Urkunden ist jeder- 12 mann gestattet (§ 9 Abs. 1 HGB); besondere Voraussetzungen sind (anders als 1 Ausführlich Ulmer Rn 17; MünchKomm/Schaub Rn 48. 2 OLG Hamm GmbHR 1971, 57, 59; Scholz/Veil Rn 21 f. 3 OLG Köln GmbHR 1996, 218; Priester BB 2002, 2613; Scholz/Veil Rn 22.

4 Scholz/Veil Rn 21; R/A/Roth Rn 11; Ulmer Rn 19. 5 Scholz/Veil Rn 20; aA KGJ 31 A 206, 218.

Bayer

|

389

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

nach § 13 Abs. 2 FamFG) nicht erforderlich1. Auch Abschriften können verlangt werden, wenn ein Dokument nur in Papierform vorhanden ist (§ 9 Abs. 4 Satz 2 HGB); im Übrigen ist ein Ausdruck möglich. 6. Haftung 13 Fehler bei Eintragung und Veröffentlichung können Amtshaftungsansprüche (§ 839 Abs. 1 BGB) begründen, wenn der Registerrichter seine Sorgfalts- und Prüfungspflichten verletzt hat2. Anspruchsberechtigt ist jeder, demgegenüber die Prüfungspflicht besteht; das sind alle Personen, für die die Eintragung im Handelsregister wegen ihrer Rechtswirkungen Bedeutung hat oder erlangen kann3; nach BGHZ 84, 285, 287 besteht kein Schutz der Gesellschaft bei Eintragung einer unzulässigen Firma. § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt nicht4. Die Anmeldenden haben Eintragung und Veröffentlichung zu überprüfen, um eigene Ersatzansprüche oder solche der GmbH nicht zu verlieren (§ 839 Abs. 3 BGB iVm § 383 Abs. 1 FamFG)5. 14 7. Kosten der Eintragung: ausführlich oben § 7 Rn 28.

Rechtszustand vor der Eintragung

11 nicht.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Die Vorgründungsgesellschaft . . 2 III. Die Vorgesellschaft (§ 11 Abs. 1) 5 1. Begriff und Rechtsnatur . . . . 5 2. Anwendbare Regeln . . . . . . . 7 3. Die Vorgesellschaft als Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . 13 4. Vertretung der Vorgesell1 BGHZ 108, 32, 36; R/A/Roth Rn 13. 2 BGHZ 84, 285, 287; RGZ 127, 153, 156; RGZ 140, 174, 181; MünchKomm/ Schaub Rn 50. 3 RGZ 140, 174, 184.

390

|

Bayer

schaft . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung in der Vorgesellschaft . . 1. Haftung der Vorgesellschaft . 2. Haftung der Gesellschafter . . 3. Aufgabe der Gründung und unechte Vor-GmbH . . . . . . . 4. Modell der generellen Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . .

14 15 15 16 20 23

4 Allgemeine Meinung; vgl auch BGHZ 10, 55, 60. 5 Scholz/Veil Rn 32; Ulmer Rn 31; MünchKomm/Schaub Rn 50.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung V. Persönliche Haftung des Handelnden (§ 11 Abs. 2) . . . . . . 1. Zweck der Vorschrift . . . . 2. Handelnder . . . . . . . . . . 3. Umfang der Haftung . . . . 4. Erlöschen der Haftung . . . 5. Erstattungsanspruch . . . .

. . . . . .

. . . . . .

24 24 26 28 29 30

VI. Die Einpersonen-GmbH vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . VII. Vorbelastungshaftung . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Einzelfragen . . . . . . . . . . . 3. Vorbelastungshaftung und Eintragung im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

31 32 32 33

. 41

Text seit 1892/1898 unverändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. I. Überblick Die GmbH entsteht als juristische Person (nur) durch Eintragung im Han- 1 delsregister; § 11 Abs. 1 formuliert das mittelbar. Doch durchläuft sie bis zu diesem Moment ein notwendiges Vorstadium. Darüber hinaus wurde es in der Praxis mehr und mehr üblich, die geplante Tätigkeit mindestens vorzubereiten (zB Anmietung und Ausstattung von Räumen), wenn nicht gar aufzunehmen (insbesondere bei Fortführung eines Handelsgeschäfts). Die dadurch entstehenden Fragen zur sog Vorgesellschaft sind ungemein vielgestaltig und waren in der Vergangenheit heftig umstritten; die Ausgestaltung der Haftung in der Vor-GmbH (Innen- oder Außenhaftung) ist trotz der Grundsatzentscheidung BGHZ 134, 333 nach wie vor umstritten (ausführlich Rn 15 ff). Für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gelten grundsätzlich keine Sonderregeln (vgl auch § 5a Rn 7). II. Die Vorgründungsgesellschaft Literatur: Kießling Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999; Kort Die Haftung der Beteiligten im Vorgründungsstadium einer GmbH, DStR 1991, 1317; Lutter Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH, JuS 1998, 1073; Merkt Die Einpersonen-Vor-GmbH im Spiegel der rechtswissenschaftlichen Diskussion, FS K. Schmidt, 2009, S. 1161; Michalski/Sixt Die Haftung in der Vorgründungs-GmbH, FS Boujong, 1996, S. 349; Priester Das Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium – Einheit oder Dualismus?, GmbHR 1995, 481; K. Schmidt Haftung aus Rechtsgeschäften vor Errichtung einer GmbH …, GmbHR 1998, 613.

Schließen sich mehrere Personen zum Zwecke der Gründung einer GmbH 2 vertraglich zusammen, so entsteht zunächst die sog Vorgründungsgesellschaft. Diese Vorgründungsgesellschaft ist GbR (idR eine Innengesellschaft, oft ohne eigenes Vermögen)1 oder – bei Betrieb eines Handelsgewerbes – oHG (§§ 105 Abs. 1, 1 HGB)2; auf sie findet das Recht der Vorgesellschaft (dazu so1 Ulmer Rn 30; Scholz/K. Schmidt Rn 10; B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; Michalski/Michalski/Funke Rn 14.

2 BGHZ 91, 148, 151; BGH NJW 1998, 1645 ständige Rspr; vgl weiter R/A/Roth Rn 71; B/H/Hueck/Fastrich

Bayer

|

391

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

gleich Rn 5 ff) keine Anwendung. Denn die Vorgründungsgesellschaft ist weder mit der späteren GmbH noch mit der zuvor entstehenden Vorgesellschaft identisch1; zum Übergang der Aktiva und Passiva von der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft oder die GmbH ist Einzelübertragung2 – uU auch konkludent3 – und Schuldübernahme gemäß §§ 414, 415 BGB erforderlich4. Dies gilt auch bei der Einpersonen-GmbH5. Auch § 11 Abs. 2 gilt hier nicht6. Die Gründer haften vielmehr persönlich nach den Regeln der GbR oder oHG7; Freistellung ist nur durch Vereinbarung mit dem Vertragspartner möglich8, wofür die gemäß § 128 HGB (analog) haftenden Gesellschafter die Beweislast tragen9. Die Haftung der Gesellschafter ist begründet, wenn sie mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs einverstanden sind10. Diese persönliche Haftung erlischt auch nicht durch die Eintragung der GmbH im Handelsregister11. 3 Auftreten im Geschäftsverkehr als „GmbH“ oder „GmbH in Gründung“ reicht als Nachweis der Haftungsbeschränkung nicht aus12; es wird in diesem Fall auch weder die künftige GmbH noch die Vorgesellschaft, sondern nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts der wahre Rechtsträger verpflichtet13. Der als Vertreter Handelnde kann nach § 179 BGB haften14; er haftet aber auch hier nicht nach § 11 Abs. 2 (s. auch unten

1 2 3

4

5

6

7

Rn 36; Scholz/K. Schmidt Rn 10, 15; MünchKomm/Merkt Rn 104 f. Scholz/K. Schmidt Rn 15, 26; Ulmer § 11 Rn 30, § 2 Rn 50. BGHZ 91, 148, 151; BGH GmbHR 2001, 293; Ulmer § 2 Rn 50a. OLG Hamm GmbHR 1997, 602 f (Weiterführung Konto); Scholz/ K. Schmidt Rn 26. BGHZ 91, 148, 152; BGH GmbHR 1998, 633, 634 und dazu K. Schmidt GmbHR 1998, 613 ff; BGH GmbHR 2001, 293; OLG Dresden GmbHR 1997, 215, 216; aA (aber unhaltbar) Kießling S. 342 ff, 352. BGH GmbHR 1992, 601, 602; BGH GmbHR 2001, 293; MünchKomm/ Merkt Rn 110. BGHZ 91, 148, 152 f; LAG Köln ZIP 2005, 2158; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; B/H/Hueck/Fastrich Rn 46, 50; Ulmer § 2 Rn 51; Scholz/K. Schmidt Rn 24 (heute allgemeine Meinung). BGH GmbHR 1985, 114; LAG Köln ZIP 2005, 2158; Scholz/K. Schmidt

392

|

Bayer

8

9 10 11

12

13

14

Rn 17; R/A/Roth Rn 71; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 37; Ulmer § 2 Rn 51. BGHZ 142, 315, 321 (zur GbR); B/H/Hueck/Fastrich Rn 37; Scholz/ K. Schmidt Rn 17. BGH GmbHR 1984, 41 f; BGH GmbHR 1992, 164 f. BGH ZIP 2004, 1208; Gehrlein BB 2004, 2361. BGH GmbHR 1992, 164 f; BGH GmbHR 2001, 293; LAG Köln ZIP 2005, 2158; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; Scholz/K. Schmidt Rn 26; Ulmer § 2 Rn 51. BGH WM 1985, 479; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 37. BGHZ 91, 148, 152; BGH GmbHR 1998, 633, 634; OLG Stuttgart NZG 2002, 910, 911. BGH ZIP 1998, 1223, 1224; OLG Koblenz GmbHR 2002, 1239, 1241; B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; Ulmer § 2 Rn 51; Scholz/K. Schmidt Rn 18; einschränkend BGH NJW 2009, 215.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

Rn 27)1. Wer sich für die Schulden der Vorgründungsgesellschaft verbürgt, haftet auch für den Vertreter ohne Vertretungsmacht2. Soweit der Vertrag der Vorgründungsgesellschaft die Gesellschafter zur Er- 4 richtung der GmbH verpflichten soll, ist er gemäß § 2 formbedürftig3, dh in der dies idR nicht beachtenden Praxis häufig nichtig (§ 125 BGB)4. Doch ist der Mangel durch den Abschluss des notariellen GmbH-Vertrags (dazu § 2 Rn 12 ff) geheilt. Auf die Wirksamkeit der zugleich errichteten GbR bzw oHG (Rn 2) hat der Formmangel keinen Einfluss; § 139 BGB gilt insoweit nicht5. III. Die Vorgesellschaft (§ 11 Abs. 1) Literatur (vgl auch vor Rn 15): Bayer/Lieder Vorbelastungshaftung und Vorbelastungsbilanz, insbesondere bei späterer Auffüllung des Haftungsfonds, ZGR 2006, 875; Goette Zur Rechtsscheinhaftung bei Handeln für eine Gesellschaft unter Weglassung des Rechtsformzusatzes, DStR 1996, 1373; Heidinger Die Haftung und Vertretung in der Gründungsphase der GmbH …, GmbHR 2003, 189; Kellermann Zur Gesellschafterhaftung in der Vor-GmbH, FS Röhricht, 2005, S. 291; Kersting Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht, 2000; Kießling Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999; Lutter Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH, JuS 1998, 1073; Rubner Die Vorgesellschaft, NJW-Spezial 2008, 303; K. Schmidt Die Übertragung von Vor-Gesellschaftsanteilen, GmbHR 1997, 869; Steinberg Rechtszuordnung und Gründerhaftung in der Vor-GmbH – Eine kritische Bestandsaufnahme aus deutscher und österreichischer Sicht, 2000; Stoppel Vinkulierungsklauseln in der Vorgesellschaft und bei Umwandlung, WM 2008, 147; Wallner Die Liquidatoren der Vor-GmbH iL, GmbHR 1998, 1168.

1. Begriff und Rechtsnatur In der Zeit zwischen dem notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrages 5 und der Entstehung der GmbH als juristische Person durch Eintragung im Handelsregister besteht ein Rechtsgebilde, das § 29 AktG für die AG als die „errichtete Gesellschaft“ bezeichnet. Für sie wird der Geschäftsführer bestellt, und für sie muss auch gehandelt werden (Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2; Übereignung der Sacheinlage § 7 Abs. 3; Zahlung von Gebühren und Steuern). Über die Rechtsnatur der Vorgesellschaft besteht heute weitgehende Übereinstimmung: Sie ist als Vorstufe und notwendige Durchgangsstation auf dem Weg zur GmbH ein Rechtsträger sui generis6, wandelt sich 1 OLG Koblenz GmbHR 2002, 1239, 1241; Scholz/K. Schmidt Rn 24; Ulmer § 2 Rn 51; B/H/Hueck/Fastrich Rn 37. 2 OLG Koblenz GmbHR 2002, 1239, 1242 ff. 3 BGH BB 1988, 159; Scholz/K. Schmidt Rn 13; Michalski/Michalski/Funke Rn 7; Ulmer § 2 Rn 44.

4 Zutreffend Priester GmbHR 1995, 481, 483 f; Scholz/K. Schmidt Rn 13; Ulmer § 2 Rn 47. 5 Ulmer § 2 Rn 47; im Ergebnis auch Scholz/K. Schmidt Rn 15. 6 BGHZ 21, 242, 246; BGHZ 51, 30, 32; Ulmer Rn 10; MünchKomm/Merkt

Bayer

|

393

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

mit der Erlangung der Rechtsfähigkeit ipso iure und mit allen ihren Aktiva und Passiva in die GmbH um, ist mit dieser identisch1. Die Vor-GmbH ist rechtsfähig2, dh voll handlungsfähig3, und unterliegt dabei ex lege keiner Beschränkung mehr (früher: sog Vorbelastungsverbot)4; daher kann sie auch die ihr geleisteten Einlagen – die nicht Gesamthandsvermögen werden5, sondern in das Vermögen der Vorgesellschaft übergehen6 – für ihre Zwecke verwenden7: Weshalb sollte sie diese thesaurieren und statt dessen fraglos wirksam Kredit aufnehmen müssen? Im Falle der Errichtung der GmbH durch Formwechsel entsteht indes keine Vor-GmbH8. 6 Die Vorgesellschaft kann von ihren Handlungsmöglichkeiten Gebrauch machen und riskiert dann, aber auch nur dann die Vorbelastungshaftung ihrer Gesellschafter (unten Rn 32 ff) und die Haftung der für sie Handelnden nach § 11 Abs. 2 (unten Rn 24 ff). Beschränken sich die Gründer und Geschäftsführer aber auf diejenigen Maßnahmen, die zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erforderlich sind, so gelten alle diese Sonderregeln nicht9. Beispiel: Die Gesellschafter zahlen auf das Konto der Vorgesellschaft, der Geschäftsführer meldet an, und alle warten auf die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister; zwei Wochen davor wird die Bank insolvent: keine Haftung des Geschäftsführer und keine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter. 2. Anwendbare Regeln 7 Auf die Vorgesellschaft sind bereits jetzt die Regeln des GmbH-Rechts anwendbar mit Ausnahme der Vorschriften, die ihre Eintragung (nicht: Rechtsfähigkeit)10 voraussetzen11.

1

2

3 4

5

Rn 8 ff; Michalski/Michalski/Funke Rn 43; Scholz/K. Schmidt Rn 30. BGHZ 80, 129, 138; Scholz/ K. Schmidt Rn 31; kritisch Ulmer Rn 12. BGHZ 80, 129, 132; BGHZ 117, 323, 326; zuletzt BGHZ 146, 341, 343 (für GbR); OLG Hamm DB 2006, 2287, 2288; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7, 12; Scholz/K. Schmidt Rn 34; Ulmer Rn 59. OLG Hamm GmbHR 1984, 343. Dazu ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 44 ff; Ulmer ZGR 1981, 593, 594 mwN. So noch BGHZ 80, 129, 135; vgl weiter Ulmer Rn 41; R/A/Roth Rn 4, 38.

394

|

Bayer

6 Richtig Scholz/K. Schmidt Rn 35; MünchHdbGmbH/Gummert § 16 Rn 6. 7 Lutter NJW 1989, 2649, 2654 f. 8 BGH GmbHR 1999, 612; Scholz/ K. Schmidt Rn 28. 9 Ähnlich K. Schmidt GesR § 34 III 3c. 10 So aber missverständlich BGHZ 80, 212, 214; BGHZ 120, 103, 105; BGH NJW 1993, 459, 460; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 6. 11 BGHZ 21, 242, 246; BGHZ 51, 30, 32; BGHZ 169, 270, 273; Scholz/ K. Schmidt Rn 47; MünchHdbGmbH/ Gummert § 16 Rn 5; ähnlich Ulmer Rn 11.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

a) Allgemein: Die Vorgesellschaft ist Handelsgesellschaft, wenn sie ein Han- 8 delsgewerbe betreibt1; die §§ 343 ff HGB über Handelsgeschäfte, die §§ 238 ff HGB über die Handelsbücher und die §§ 48 ff HGB über Prokura und Handlungsvollmacht sind dann anzuwenden. Allerdings kann die Vorgesellschaft selbst nicht (wohl aber etwa als Komplementärin einer KG oder als Kommanditistin, vgl § 2 Rn 72)3 in das Handelsregister eingetragen werden (unstreitig)4. Die Vorgesellschaft ist namens- bzw firmenfähig und nimmt bereits am Prio- 9 ritätsschutz gegenüber einer späteren anderen Firma teil5. Sie kann bereits ihre GmbH-Firma mit entsprechendem Zusatz („in Gründung“, „i.G.“ oÄ) führen (dazu auch § 4 Rn 42). Sie ist – für die Dauer der Liquidation auch noch nach ihrer Auflösung6 – passiv und auch aktiv parteifähig7 (auch bei Ablehnung der Eintragung: unten Rn 21), insolvenz-8, grundbuch-9, konto- und wechselfähig10; sie ist ebenso Schuldnerin der Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung11; auch ihre Beteiligungsfähigkeit in FG-Verfahren12 ist zu bejahen. Wer als Vertreter der Vorgesellschaft unter Fortlassung des Zusatzes 10 „GmbH“ oder „GmbH i.G.“ zeichnet oder mündlich ausdrücklich (bloßes Verschweigen reicht nicht) das Handeln für eine GmbH verneint, haftet nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen13. War dagegen die GmbH noch nicht errichtet (hat also noch keine Vorgesellschaft bestanden), so haftet der wahre Rechtsträger (sowie ggf dessen Gesellschafter gemäß § 128 HGB [analog])14.

1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; Scholz/ K. Schmidt Rn 37; Ulmer Rn 61; aA R/A/Roth Rn 44: jede Vorgesellschaft sei Handelsgesellschaft; unrichtig OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 615, 616. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 40. 3 BGH NJW 1985, 736 f. 4 BayObLG NJW 1965, 2254, 2257; Scholz/K. Schmidt Rn 37. 5 BGHZ 120, 103, 106; BGH NJW 1998, 1079, 1080; B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; Scholz/K. Schmidt Rn 38; Ulmer Rn 61. 6 BGH NJW 2008, 2441, 2442; BGHZ 169, 270, 281. 7 BGH NJW 1998, 1079; BGH GmbHR 2008, 654; Scholz/K. Schmidt Rn 42; Ulmer Rn 64; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17 mwN.

8 BGH ZIP 2003, 2123; ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 43 (allgemeine Meinung). 9 BGHZ 45, 338, 348; BayObLG ZIP 1985, 1487, 1488; Scholz/K. Schmidt Rn 41. Einzutragen ist der Name/ Firma der Vorgesellschaft: B/H/ Hueck/Fastrich Rn 14. 10 BGHZ 117, 323, 326 obiter; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 14 f; Michalski/ Michalski/Funke Rn 59; Ulmer Rn 62 f; Scholz/K. Schmidt Rn 39. 11 BSG ZIP 1986, 645. 12 BGHZ 117, 323, 325 ff; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 17; Scholz/K. Schmidt Rn 40. 13 BGH NJW 1996, 2645. 14 BGH GmbHR 1998, 633, 634.

Bayer

|

395

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

11 b) Im Innenverhältnis sind die Gesellschafter der aus dem Gründungszweck folgenden Verpflichtung unterworfen, die Mindesteinzahlungen vorzunehmen (§ 7 Abs. 2 und 3) und an allen Maßnahmen mitzuwirken, die für die Eintragung der GmbH erforderlich sind (zB Sachgründungsbericht gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2)1. Satzungsänderungen sind nur nach § 2 unter Mitwirkung aller Gesellschafter, nicht nach § 53 möglich (s. § 2 Rn 33)2. 11a Dies gilt nach hM auch für das Ausscheiden eines Gesellschafters bzw den Gesellschafterwechsel (dazu auch § 15 Rn 6)3. Rechtskonstruktiv stützt sich die hM auf das dogmatische Argument, dass vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister noch keine Geschäftsanteile bestehen (dazu auch § 14 Rn 3 ff) und dass deshalb4 ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft nicht durch Abtretung des (noch nicht existierenden) Geschäftsanteils, sondern nur durch Satzungsänderung möglich sei. Diese Prämisse wurde allerdings bereits früher heftig bestritten5; neuerdings findet diese Auffassung unter Hinweis auf den durch das MoMiG veränderten Wortlaut in § 3 Abs. 1 Nr. 4 vermehrt Zustimmung6. Auf dieser neuen Basis folgen nunmehr zahlreiche weitere Stimmen im Schrifttum der von K. Schmidt begründeten abweichenden Auffassung7 und wenden auf den Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH die Vorschrift des § 15 an8. Nach K. Schmidt sind alternativ der 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 36, 38 ff; Ulmer Rn 38 f; Scholz/K. Schmidt Rn 52. 2 OLG Köln NJW-RR 1996, 550; OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 189; Ulmer Rn 47; MünchKomm/Merkt Rn 33 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; aA Scholz/ K. Schmidt Rn 57; Priester ZIP 1987, 280 ff. 3 BGHZ 29, 300 (LS 1) = NJW 1959, 934; BGH GmbHR 1997, 405, 406; BGH ZIP 2005, 253; BGHZ 169, 270, 275 mit Anm Bayer/Graff WuB II. A. § 265 AktG, 1/07 (Ausscheiden aus der VorAG); OLG Frankfurt/M GmbHR 1997, 896; OLG Dresden NZG 1998, 311, 312 f; Ulmer Rn 48 ff; R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 63; Scholz/Emmerich § 2 Rn 22; vgl auch 17. Aufl Rn 11. 4 So BGHZ 169, 270, 275; BGHZ 29, 300, 303; vgl auch BGHZ 21, 242, 245; Ulmer Rn 50. 5 Abweichend etwa Ulmer/Raiser § 14 Rn 2; vgl auch Scholz/Winter/Seibt 10.

396

|

Bayer

Aufl, § 14 Rn 9; ausführlich K. Schmidt GmbHR 1997, 869 ff. 6 S. etwa MünchKomm/Reichert/Weller § 14 Rn 11; Bork/Schäfer/Weller § 14 Rn 2; sympathisierend auch Scholz/ Seibt § 14 Rn 4; dagegen für Entstehung des Geschäftsanteils erst mit Eintragung der GmbH: R/A/Altmeppen § 14 Rn 8; Michalski/Ebbing § 14 Rn 40; MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 23 Rn 10; vgl ausführlich bei § 14 Rn 3 ff. 7 Grundlegend Scholz/K. Schmidt 8. Aufl, Rn 41; K. Schmidt GmbHR 1987, 77, 82. 8 S. insbesondere MünchKomm/Reichert/Weller § 14 Rn 11; § 15 Rn 362; MünchKomm/Merkt Rn 40; abweichend jedoch nach wie vor B/H/ Hueck/Fastrich Rn 8; R/A/Roth Rn 63; Bork/Schäfer/Schroeter Rn 40; Michalski/Michalski/Funke Rn 51; MünchKomm/J. Mayer § 2 Rn 57.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

Weg der (einstimmigen) Satzungsänderung oder die Anteilsübertragung gemäß § 15 möglich1. Die Problematik (Schutz der Mitgesellschafter! – unten Rn 11c) wird dadurch 11b entschärft, dass nach K. Schmidt auch im Falle der dogmatischen Konstruktion mittels Übertragung gemäß § 15 diese nur dann zulässig sein soll, wenn sie im Gesellschaftsvertrag gestattet ist oder alle Gesellschafter zustimmen2. Eingeschränkt ist der Schutz allerdings, wenn man der Auffassung folgt, dass (nur) die (regulären) satzungsmäßigen Vinkulierungsklauseln bereits in diesem Stadium der Vor-GmbH vollumfänglich zu beachten seien3 (weil dann ggf Mehrheitsentscheidung möglich, vgl ausführlich § 15 Rn 67). Umgekehrt wurde bereits in der Vergangenheit eine Anteilsübertragung, der alle Gesellschafter formgerecht zugestimmt haben, als Satzungsänderung umgedeutet mit der Folge, dass der Gesellschafterwechsel wirksam war4. Erfolgt allerdings der Gesellschafterwechsel nicht unter Mitwirkung sämtlicher Mitglieder der Vorgesellschaft, so sind nach hM die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar; die Anteilsübertragung ist vielmehr von Anfang an unwirksam5. Stellungnahme: Vorzugswürdig ist nach wie vor die Auffassung der hM. Ein 11c Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH erfordert daher eine Änderung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 26. Dies gilt unabhängig davon, ob sich durch das MoMiG die Rechtslage im Hinblick auf die Entstehung des Geschäftsanteils wirklich verändert hat (was indes abzulehnen ist, vgl § 14 Rn 3 ff). Da bis zur Eintragung der GmbH die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften (ausführlich unten Rn 17 ff), darf ein Ausscheiden eines Mitgesellschafters bzw ein Neueintritt nur im Einverständnis aller Gesellschafter erfolgen. Abzulehnen ist daher schon aus diesem Grund der Ansatz, die Abtretung von Geschäftsanteilen gemäß § 15 zu gestatten, selbst wenn dann die Vinkulierungsklausel zur Anwendung kommt. Denn selbst in diesem Fall wäre eine (qualifizierte) Mehrheitsentscheidung nicht ausgeschlossen, wenn die Satzung für Abtretungen im Stadium der eingetragenen GmbH eine solche vorsieht. Verlangt man mit K. Schmidt indes eine Zustimmung aller Gesellschafter (oben Rn 11b), dann spricht nichts dagegen, anstelle einer Beurkundung der Abtretung gemäß § 15 Abs. 3 (dazu § 15 1 Scholz/K. Schmidt Rn 50. 2 So Scholz/K. Schmidt Rn 50. 3 So MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 362; vgl auch Stoppel WM 2008, 147 ff. 4 So etwa BGHZ 134, 333; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; OLG Dresden NZG 1998, 311 = GmbHR 1998, 186.

5 BGH ZIP 2005, 253; BGH ZIP 1990, 371, 373 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8. 6 So auch die einhellige Meinung zum Recht der Vor-AG: Hüffer § 41 AktG Rn 30; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 33; MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 162 f; im Ergebnis auch Großkomm/K. Schmidt § 41 AktG Rn 65.

Bayer

|

397

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

Rn 24 ff) eine Beurkundung des Ausscheidens bzw des Gesellschafterwechsels im Rahmen einer Änderung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 2 vorzunehmen und dies aus Rechtsgründen auch zu verlangen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, den künftigen Geschäftsanteil bereits vor Eintragung der GmbH mit Wirkung auf den Eintragungszeitpunkt nach Maßgabe von § 15 abzutreten (ausführlich § 15 Rn 3). Daher besteht auch keine Notwendigkeit, bei fehlendem Einverständnis aller Gesellschafter eine vorzeitige Abtretung im Zeitraum der Vor-GmbH im Interesse des veräußerungswilligen Gesellschafters zu ermöglichen. 12 Die Geschäftsführer werden nach den allgemeinen Regeln von Gesetz oder Satzung bestellt und abberufen1 und unterliegen intern den Weisungen der Gesellschafter, deren Beschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten wegen der Gefahren aus der Vorbelastungshaftung (unten Rn 32 ff) allerdings einstimmig gefasst werden müssen2 (anders die hM3: einfache Mehrheit). Extern hat der Geschäftsführer alle Pflichten eines regulären Geschäftsführers, insbesondere muss er bei Insolvenz den Insolvenzantrag stellen (dazu Anh zu § 64 Rn 1 ff). Der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis ist in gleicher Weise wie die Vertretungsmacht (unten Rn 14) beschränkt4. Die Geschäftsführer haften der Gesellschaft für Mängel der Geschäftsführung nach § 43, soweit nicht schon die strengeren Regeln des § 9a eingreifen5. 3. Die Vorgesellschaft als Gesellschafterin 13 Die Vorgesellschaft kann selbst Gesellschafter in anderen Kapitalgesellschaften und auch Gesellschafter einer Personengesellschaft sein, daher auch persönlich haftender Gesellschafter einer GmbH & Co KG6; da aber vom Handelsregister noch nicht geprüft wurde, ob der GmbH auch wirklich das festgelegte Kapital zur Verfügung steht (§ 9c), bedürfen die Gläubiger dieser KG eines zusätzlichen Schutzes: Der BGH7 findet ihn in einem extensiven Verständnis der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2; Geschäftsführer der GmbH haften danach auch den Gläubigern der KG persönlich8; darüber hinaus haften auch die Gesellschafter der Vor-GmbH den Gläubigern der KG

1 BGHZ 80, 210, 214; Scholz/K. Schmidt Rn 58. 2 Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1421; differenzierend R/A/Roth Rn 62. 3 Ulmer Rn 45; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 42; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Scholz/K. Schmidt Rn 55. 4 BGHZ 80, 129, 139; insoweit auch Scholz/K. Schmidt Rn 59; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 10.

398

|

Bayer

5 BGH WM 1986, 789; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Ulmer Rn 43; Scholz/ K. Schmidt Rn 59. 6 BGHZ 80, 129, 132 f; bestätigt durch BGH NJW 1985, 736; vgl weiter Ulmer Rn 160 mwN. 7 BGHZ 80, 129 ff. 8 Ulmer Rn 166 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 70.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

(nach BGH im Wege der Innenhaftung, nach aA im Wege der Außenhaftung gemäß § 128 HGB, dazu ausführlich Rn 15 ff)1. 4. Vertretung der Vorgesellschaft Vertretung der Vorgesellschaft geschieht durch den oder die Geschäftsführer 14 in vertretungsberechtigter Zahl nach den für sie laut Gesellschaftsvertrag oder Gesetz (§ 35) geltenden Regeln. Streitig ist jedoch, ob für den Umfang ihrer Vertretungsmacht die Regel des § 37 Abs. 2 gilt (unbeschränkte Vertretungsmacht); das wird vielfach in der Literatur vertreten2, ist jedoch unzutreffend3. Vielmehr ist mit BGHZ 80, 129 davon auszugehen, dass die Vertretungsmacht durch den Zweck der Vorgesellschaft begrenzt wird, notwendige Vorstufe zur juristischen Person zu sein, deren Entstehung zu fördern und bis dahin das schon eingebrachte Vermögen zu verwalten und zu erhalten4. Das bedeutet, dass sich die Vertretungsmacht bei Fortführung eines eingebrachten Handelsgeschäfts praktisch mit § 37 Abs. 2 deckt (= nach außen hin unbeschränkte Vertretungsmacht)5, während sie sich bei Bargründung im Allgemeinen auf solche Rechtshandlungen beschränkt, die zur Herbeiführung der Eintragung notwendig sind. Eine generelle unbeschränkte Vertretungsmacht würde auch die Gesellschafter mit der Vorbelastungshaftung bedrohen, die mit der vorzeitigen Geschäftsaufnahme nicht einverstanden sind oder hiervon gar nichts wissen (vgl auch unten Rn 32 ff)6. Unstreitig ist jedoch, dass die Gründer berechtigt sind, die gesetzliche Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Vorgesellschaft durch übereinstimmende Entschließung aller Gesellschafter zu erweitern; hierfür ist nach zutreffender hM die Form des § 2 nicht erforderlich7. Die Geschäftspartner der Vorgesellschaft sind dadurch ausreichend geschützt, dass die Vorgesellschaft den Zusatz „i.G.“ verwenden muss, darüber hinaus gilt § 11 Abs. 2 sowie § 179 BGB8. War die Vorgesellschaft dagegen nicht wirksam vertreten, so kommen auch die Regeln über die Gründerhaftung (sogleich Rn 16 ffRn 16 ff) nicht zur 1 Ausführlich zur Haftung im Gründungsstadium der GmbH & Co KG: Scholz/K. Schmidt Rn 184 ff; Ulmer Rn 164 ff. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 72 f; W. H. Roth ZGR 1984, 597, 608 f; Beuthien NJW 1997, 565, 566 f. 3 Dies gilt insbesondere für die Argumentation von Scholz/K. Schmidt Rn 73 gegen den hier seit der 14. Aufl von Lutter begründeten Standpunkt. 4 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 19 f; Ulmer Rn 68 f; R/A/Roth Rn 47; MünchKomm/Merkt Rn 15, 63; Ellers

5 6 7 8

GmbHR 2004, 934, 939; Meyer GmbHR 2002, 1176, 1180 f. BGHZ 45, 338, 343. Ulmer Rn 68; Wiegand BB 1998, 1065, 1071. BGHZ 80, 129, 139; Lutter JuS 1998, 1073, 1076; Ulmer Rn 69. B/H/Hueck/Fastrich Rn 19; R/A/Roth Rn 21 ff; für AG auch K. Schmidt/ Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 26; aA Ulmer Rn 128: nur § 11 Abs. 2; aA auch Fleck GmbHR 1983, 5, 14: nur § 179 BGB.

Bayer

|

399

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

Anwendung. Zur Vertretung der aufgelösten Vorgesellschaft: BGH NJW 2008, 2441, 2442. IV. Haftung in der Vorgesellschaft Literatur: Altmeppen Unmittelbare Außenhaftung der Gesellschafter einer VorGmbH, ZIP 1997, 1653; Altmeppen Das unvermeidliche Scheitern des Innenhaftungskonzepts in der Vor-GmbH, NJW 1997, 3272; Goette Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH, DStR 1997, 628; Gummert Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH, DStR 1997, 1007; Haas Vor-GmbH und Insolvenz, DStR 1999, 985; Kellermann Zur Gesellschafterhaftung in der Vor-GmbH, FS Röhricht, 2005, S. 291; Kleindiek Zur Gründerhaftung in der Vor-GmbH, ZGR 1997, 427; Monhemius Bilanzrecht, Gründerhaftung und Scheitern der Vor-GmbH, GmbHR 1997, 384; Raab Die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH im System des Gesellschaftsrechts, WM 1999, 1596; Raiser/Veil Die Haftung der Gesellschafter einer Gründungs-GmbH, BB 1996, 1344; K. Schmidt Zur Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH, ZIP 1996, 593; K. Schmidt Zur Haftungsverfassung der VorGmbH, ZIP 1997, 671; K. Schmidt Unbeschränkte Außenhaftung/unbeschränkte Innenhaftung – Stimmigkeitsprobleme der Haftungsabwicklung, FS Goette, 2011, S. 459; Ulmer Zur Haftungsverfassung in der Vor-GmbH, ZIP 1996, 459, 733; Zöllner Die sogenannte Gründerhaftung, FS Wiedemann, 2002, S. 1383.

1. Haftung der Vorgesellschaft 15 Für die in ihrem Namen oder im Namen der künftigen GmbH begründeten und für die sie analog § 31 BGB ex lege treffenden Verbindlichkeiten haftet die Vorgesellschaft mit ihrem Vermögen (allgemeine Meinung)1. Ein Titel gegen sie genügt zur Zwangsvollstreckung (§ 735 ZPO analog). 2. Haftung der Gesellschafter 16 a) Nach früherer Rspr haftete jeder Gründer ähnlich wie ein Kommanditist, nach außen aber beschränkt auf die Höhe seiner noch offenen Einlagepflicht2; diese Auffassung ist heute durch BGHZ 134, 333 überholt. Sie war auch in sich nicht stimmig und beachtete nicht § 13 Abs. 2.3 17 b) Nach neuerer Rspr des BGH4 und einem Teil des Schrifttums5 – dieser Auffassung folgen auch das BAG6, das BSG7, der BFH8 sowie die Instanzge1 Scholz/K. Schmidt Rn 79 ff; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 22; Ulmer Rn 73. 2 BGHZ 65, 378, 382; BGHZ 72, 45, 49; BGHZ 80, 182, 183. 3 Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 86 mwN. 4 BGHZ 134, 333 ff = NJW 1998, 1507 mit Anm Altmeppen. 5 Gehrlein BB 2005, 2773, 2774; Kellermann FS Röhricht, 2005, S. 291, 293 ff;

400

|

Bayer

Ulmer Rn 81 ff; Lutter JuS 1998, 1073, 1077; B/H/Hueck/Fastrich Rn 25, 29; MünchKomm/Merkt Rn 79; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 14; Hüffer § 41 AktG Rn 9a. 6 BAG NJW 1996, 3165; BAG NJW 1998, 628, 629. 7 BSG ZIP 2000, 494, 497. 8 BFH NJW 1998, 2926, 2927.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

richte1 – trifft die Gründer für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft eine unbeschränkte proratarische Innenhaftung. Die Gründer haften gegenüber der Gesellschaft nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile für alle vom Gesellschaftsvermögen nicht abgedeckten Verluste, und zwar unabhängig davon, ob sie ihre Einlagen bereits erbracht haben oder nicht. Für den Ausfall haftet jeder Mitgesellschafter gemäß § 24 (dort Rn 13)2. Die Verjährung richtet sich nach § 9 Abs. 23. Außenstehende Gläubiger können nach diesem Haftungsmodell der hM nicht unmittelbar gegen die Gründer vorgehen, sondern müssen zunächst die Vorgesellschaft in Anspruch nehmen und deren Ansprüche gegen die Gründer pfänden und sich überweisen lassen, ehe sie von den einzelnen Gesellschaftern Zahlung verlangen können. Damit entspricht die Haftung in der Vorgesellschaft der nach Eintragung zum Ausgleich von Anlaufverlusten bestehenden Vorbelastungshaftung (auch Unterbilanzhaftung; dazu unten Rn 32 ff). Lediglich terminologisch wird unterschieden: Vor Eintragung firmiert die Haftung als Verlustdeckungshaftung. Strittig ist, ob der Haftungsanspruch erst mit Scheitern der Eintragung entsteht4 oder jederzeit von den Gläubigern der Vorgesellschaft geltend gemacht werden kann5. Das Innenhaftungsmodell zielt auf die Konstellation, dass die Gesellschafter 18 die Gesellschaft nach der gescheiterten Gründung liquidieren; zu dieser Liquidation sollen alle Gesellschafter pro rata beitragen und an der Haftungsmasse alle Gläubiger pro rata partizipieren. Eine solche Liquidation (außerhalb einer Insolvenz) entspricht indes nicht der Realität der Praxis6. Daher sollen Ausnahmen von diesem Haftungskonzept dann gelten7, wenn die Vorgesellschaft vermögenslos ist8 (dh außer dem Verlustdeckungsanspruch gegen die Gesellschafter kein Vermögen hat)9 oder nur einen Gläubiger hat10, darüber hinaus in der masselosen Insolvenz (Einstellung wegen Masseun-

1 OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188; OLG Koblenz ZIP 1998, 1670, 1671; ThürOLG GmbHR 1999, 772 f; vgl auch OLG Karlsruhe AG 1999, 131, 132; OLG Hamm AG 2003, 278. 2 KG GmbHR 1993, 647; Ulmer Rn 82. 3 So BGHZ 149, 273 (für Vor-Genossenschaft). 4 So BGHZ 134, 333, 341; offen BSG ZIP 2000, 494, 497. 5 So Ulmer ZIP 1996, 733, 738; Lutter JuS 1998, 1073, 1076; für AG auch K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 14. 6 So auch Hüffer § 41 AktG Rn 9a.

7 So auch die Aufzählung bei Ulmer Rn 83; vgl für die AG auch Hüffer § 41 AktG Rn 15; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 17. 8 BAG NJW 1998, 628, 629; BAG ZIP 2000, 1546; BFH NJW 1998, 2926; BSG ZIP 2000, 494, 497. 9 So Ulmer Rn 83; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27; vgl auch BAG GmbHR 2006, 756, 758; aA Haas DStR 1999, 985, 987. 10 BGHZ 134, 333, 341; OLG Dresden GmbHR 1998, 188; Lutter JuS 1998, 1073, 1077; MünchKomm/Merkt Rn 83.

Bayer

|

401

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

zulänglichkeit1), aber auch bei faktischer Einstellung des Geschäftsbetriebs2, auch im Falle der Einpersonengesellschaft3. Auch in diesen Ausnahmekonstellationen ist allerdings streitig, ob die unmittelbar gegenüber den Gläubigern der Vorgesellschaft haftenden Gesellschafter – ebenso wie bei der regulären Außenhaftung (dazu sogleich Rn 19) – als Gesamtschuldner4 oder ebenfalls nur pro rata5 einstehen müssen. 19 c) Dem Haftungsmodell der hM wird von einer starken Literaturmeinung das vorzugswürdige Konzept (ausführlich unten Rn 23) der unbeschränkten Außenhaftung entgegengesetzt (akzessorische Haftung analog § 128 HGB)6. Es vermeidet die unnötige Kompliziertheit der Durchsetzung der Gläubigeransprüche, bedarf keiner Abgrenzung zwischen Regel und Ausnahme – auch nicht gegenüber der unechten Vor-GmbH (dazu Rn 20) – und ist auch rechtsdogmatisch stimmig, da der Schutz der Gesellschafter vor Eintragung der Gesellschaft hinter dem Schutz der Gläubiger zurücktreten muss7. Die hM verkennt darüber hinaus, dass ein Wettlauf der Gläubiger auch im Modell der Innenhaftung außerhalb eines Insolvenzverfahrens nicht vermieden wird, da auch hier letztlich derjenige Befriedigung erlangt, dem es zuerst gelingt, Haftungsansprüche gegen Gesellschafter zu pfänden und durchzusetzen; allein im Rahmen eines Insolvenzverfahrens obliegt gemäß § 93 InsO (analog) die Geltendmachung jeglicher Außenhaftungsansprüche dem Insolvenzverwalter, so dass hier ein Wettlauf der Gläubiger auch bei Anwendung des Außenhaftungsmodells nicht stattfindet8. Für eine Ausfallhaftung der Gesellschafter analog § 24 ist nach dieser Auffassung kein Raum; § 24 kommt allerdings Bedeutung für den Regress im Innenverhältnis der Gesellschafter zu (dazu auch § 24 Rn 15)9.

1 BAG GmbHR 2006, 756; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 27. 2 Ulmer ZIP 1996, 733, 735. 3 BGHZ 134, 341; BGH GmbHR 2011, 432; MünchKomm/Merkt Rn 82; Ulmer Rn 84; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27. 4 So LAG Hessen GmbHR 1998, 782, 784. 5 So BAG NJW 1997, 3331, 3332; BFH NJW 1998, 2926, 2927; BSG ZIP 2000, 494, 498; Ulmer Rn 83. 6 K. Schmidt ZIP 1996, 353; K. Schmidt ZIP 1997, 671; vgl auch Scholz/ K. Schmidt Rn 91 ff; Michalski/Michalski/Funke Rn 67 ff; Altmeppen NJW 1997, 3272; Flume DB 1998, 45 ff; Wilhelm DB 1996, 921 ff; Kleindiek ZGR 1997, 427, 436; Zöllner FS Wiede-

402

|

Bayer

mann, 2002, S. 1383, 1406 ff; Raiser/ Veil BB 1996, 1344 ff; Beuthien FS Hadding, 2004, S. 309 ff; R/A/Roth Rn 55; Raab WM 1999, 1596, 1604 ff; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 96 ff; ebenso für AG: MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 55 ff. 7 Dies verkennt MünchKomm/Merkt Rn 79 („Schutz der Investoren“); wie hier aber Scholz/K. Schmidt Rn 92. 8 Zutreffend K. Schmidt ZIP 1997, 671, 673; Scholz/K. Schmidt Rn 82; Altmeppen NJW 1997, 3272; in diese Richtung auch Raab WM 1999, 1596, 1612. 9 Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 35.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

3. Aufgabe der Gründung und unechte Vor-GmbH Literatur: Goette Zur Vorgründerhaftung in der unechten Vor-GmbH, DStR 1998, 179; Goette Zur Haftung in der Vorgesellschaft (Vor-GmbH) speziell beim Scheitern der Gründung, DStR 1996, 517; de Lousanoff Partei- und Prozessfähigkeit der unechten und fehlgeschlagenen Vor-GmbH, NZG 2008, 490; Murawo Die unechte Vorgesellschaft im GmbH- und Aktienrecht, 2006; Peetz Die Vor-GmbH und der gewissenhafte Gründer, GmbHR 2003, 933; Schwarz Offene Fragen bei der sogenannten unechten Vor-GmbH, ZIP 1996, 2005; Servatius Der Anfang vom Ende der unechten Vorgesellschaft, NJW 2001, 1696.

a) Liquidation: Geben die Gründer ihre Pläne gleich aus welchen Gründen 20 freiwillig durch Beschluss analog § 60 Abs. 1 Nr. 2 mit 3/4- oder aber satzungsmäßiger Mehrheit1 (vgl § 60 Rn 6) oder unfreiwillig (endgültige Ablehnung der Eintragung im Handelsregister)2 auf, so ändert sich der Charakter der Vorgesellschaft; diese ist „aufgelöst“ und nach den Regeln der §§ 60 ff zu liquidieren3; die frühere Rspr (§§ 730 ff BGB analog)4 ist überholt durch BGH NJW 1998, 1079, 10805; Liquidatoren sind daher die Geschäftsführer6. Gleiches gilt bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 60 Abs. 1 Nr. 4) oder Ablehnung mangels Masse (§ 60 Abs. 1 Nr. 5)7, Kündigung der Vorgesellschaft aus wichtigem Grund durch einen Gesellschafter8; ein entsprechendes Kündigungsrecht findet sich in § 723 Abs. 1 Satz 2 bzw 3 Nr. 1 BGB9; Eine Kündigungsklage entsprechend § 61 ist hingegen nicht erforderlich, da § 61 vom Bestehen einer fertigen und rechtsfähigen Gesellschaft ausgeht10. Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund ist möglich, nach hM durch einstimmigen Beschluss11, nach aA durch Ausschließungsklage12; ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Fortgang der Gesellschaftsgründung daran scheitert, dass ein Mitgesellschafter zur Erbringung seiner Einlage au-

1 Scholz/K. Schmidt Rn 64; R/S-L/ Schmidt-Leithoff Rn 66; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 30; Ulmer Rn 53. 2 Dann Zweckverfehlung analog § 726 BGB: B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; Ulmer Rn 52; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 66. 3 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 69 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 56; Ulmer Rn 55. 4 So BGHZ 51, 30, 34; BGHZ 86, 122, 127; BGH NJW 1963, 859. 5 Zustimmend Scholz/K. Schmidt Rn 56; Ulmer Rn 55; B/H/Hueck/Fastrich Rn 31; unklar R/A/Roth Rn 59. 6 BGHZ 169, 270 (Vor-AG) mit zustim-

7 8 9 10

11 12

mender Anm Bayer/Graff WuB II. A. § 265 AktG 1/07; ebenso Ulmer Rn 55. B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; Ulmer Rn 53; vgl unten § 60 Rn 8, 9. Ulmer Rn 53; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30. BGHZ 169, 270, 274 = JZ 2007, 995 mit Anm Drygala. BGHZ 169, 270, 275; Ulmer Rn 53; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; MünchHdbGmbH/Heinrich § 12 Rn 13; R/A/Roth Rn 59; Scholz/ K. Schmidt Rn 64; aA OLG Hamm GmbHR 1994, 706 f. Ulmer Rn 54; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; ausführlich Murawo S. 104 ff. OLG Hamm GmbHR 1994, 707 f.

Bayer

|

403

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

ßerstande ist1. Eine Aufgabe der GmbH-Gründung ist auch dann anzunehmen, wenn die Gesellschafter die Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr herbeiführen können oder die Eintragung in das Handelsregister über längere Zeit nicht mehr ernsthaft betreiben2. Tod oder Insolvenz eines Gründers führen hingegen nicht zur Auflösung. 21 b) Fortsetzung der Tätigkeit führt nach erzwungener oder auch freiwilliger Aufgabe der GmbH-Gründung ipso iure und unabhängig von den Vorstellungen der Gesellschafter zur Umwandlung der Vorgesellschaft in eine oHG oder GbR (sog fehlgeschlagene Vor-GmbH)3. In diesem Fall ist allgemein anerkannt, dass alle Gesellschafter für die Neuverbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften (§ 128 HGB)4; neu eintretende Gesellschafter haften gemäß § 130 HGB5, aus der Personengesellschaft ausscheidende Gesellschafter gemäß § 160 HGB6. Wer vor der Auflösung der Vor-GmbH ausscheidet, haftet nach dem Konzept der Innenhaftung überhaupt nicht gemäß § 128 HGB7, nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 19) entfällt – nur – die Haftung für Neuverbindlichkeiten8. Für Altschulden der Vorgesellschaft haften die Gesellschafter der umgewandelten oHG/GbR ebenfalls gemäß § 128 HGB9, da die Beschränkungen der GmbH-Haftung in dieser Konstellation rückwirkend entfallen10. Davon zu unterscheiden ist die Problematik, ob Verbindlichkeiten eines Gesellschafters der Vorgesellschaft auf diese gemäß § 28 HGB übergehen11; dies ist mit der hM auch dann zu verneinen, wenn die GmbH-Gründung aufgegeben wurde und (rückwirkend) eine oHG bzw GbR entstanden ist12. Indes bleibt die Vorgesellschaft auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bis zur Beendigung der Liquidation als Abwicklungs-(Personen)Gesellschaft

1 So BGHZ 169, 270; Bayer/Graff WuB II. A. § 265 AktG 1/07. 2 OLG Hamm GmbHR 2006, 1044, 1045. 3 Ulmer Rn 27; B/H/Hueck/Fastrich Rn 32; R/A/Roth Rn 58; Scholz/ K. Schmidt Rn 143. 4 Seit BGHZ 22, 240, 243 ständige Rspr und hL; BGHZ 152, 290, 294 = BGH GmbHR 2003, 97 mit Anm K. Schmidt (mit Aufhebung OLG Bremen GmbHR 2001, 25 mit ablehnender Anm K. Schmidt); OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188; Ulmer Rn 2; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; R/A/Roth Rn 58; zweifelnd allerdings noch BGH ZIP 1996, 590, 592. 5 ThürOLG NJW-RR 2002, 970.

404

|

Bayer

6 ThürOLG GmbHR 1999, 772, 773; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33. 7 So OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 823, 824; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33 aE. 8 So auch Scholz/K. Schmidt Rn 143 aE. 9 So zutreffend BGHZ 152, 290, 295; vgl auch Scholz/K. Schmidt Rn 99. 10 Ablehnend Servatius NJW 2001, 1696, 1697 ff; MünchKomm/Merkt Rn 96. 11 Dafür MünchKomm/Lieb § 28 HGB Rn 5; Großkomm/Hüffer § 28 HGB Rn 30; ablehnend jedoch die hM: Baumbach/Hopt/Hopt § 28 HGB Rn 2 mwN. 12 Richtig BGHZ 143, 314, 320; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33 aE; aA R/A/Roth Rn 58.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

parteifähig1. Wird die Vorgesellschaft nach Aufgabe der Eintragungsabsicht in das Register eingetragen, so ist die GmbH entstanden. Der Eintragung kommt trotz zwischenzeitlicher Umwandlung zur Personengesellschaft heilende Wirkung zu2. c) War die Eintragung der GmbH von vornherein nicht beabsichtigt (sog un- 22 echte Vor-GmbH), dann gelten nach allgemeiner Meinung die Haftungsregeln der §§ 128 ff HGB (analog)3; ebenfalls gilt § 28 HGB4 (zur Abgrenzung: oben Rn 21). 4. Modell der generellen Außenhaftung Da die Aufgabe der Eintragungsabsicht teilweise nur schwer feststellbar sein 23 wird5, die beweisbelasteten Gläubiger6 daher häufig auf Indizien und Mutmaßungen angewiesen sind7, hat das hier vertretene Modell der generellen Außenhaftung für Vorgründungsgesellschaft (oben Rn 2), Vor-GmbH (Rn 19), fehlgeschlagene und unechte Vor-GmbH (Rn 20, 22) den Vorzug, dass jede problematische Abgrenzung und Differenzierung entfällt. Es gilt das einfache und auch dogmatisch überzeugende Prinzip: Alle Gesellschafter haften unbeschränkt persönlich, es sei denn, es wird in einer Rechtsform gehandelt, für die von Gesetzes wegen eine Haftungsprivilegierung gilt. Diese Privilegierung setzt bei der GmbH mit deren Eintragung in das Handelsregister ein (§ 13 Abs. 2). V. Persönliche Haftung des Handelnden (§ 11 Abs. 2) Literatur: Bergmann Die Handelnden-Haftung als Ausgleich fehlender Registerpublizität, GmbHR 2003, 563; Beuthien Regeln die Vorschriften über die Handelndenhaftung einen Sonderfall des Handelns ohne Vertretungsmacht?, GmbHR 1996, 561; Jula Gestaltungsmöglichkeiten des Geschäftsführers einer GmbH iG zum Ausschluss oder zur Abschwächung der Handelndenhaftung, BB 1995, 1597; Meyer Die Abhängigkeit der Haftung des Handelnden von der Vertretungsmacht für die Vor-GmbH, GmbHR 2002, 1176; Michalski Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG für rechtsgeschäftsähnliches Handeln, NZG 1998, 248; Schwab Handelndenhaftung und gesetzliche Verbindlichkeiten, NZG 2012, 481.

1 BGH ZIP 2008, 1025 gegen OLG Hamm ZIP 2006, 2031 (Vorinstanz); dazu kritisch Lange/Widmann WuB II C. § 11 GmbHG 1.08; vgl auch de Lousanoff NZG 2008, 490 ff. 2 Ausführlich Murawo S. 214 ff. 3 OLG Koblenz WM 2002, 182, 183; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; Ulmer Rn 26; Schwarz ZIP 1996, 2005, 2006; Scholz/K. Schmidt Rn 100.

4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 33. 5 Richtig Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1383, 1408; Gegenbeispiel: BGHZ 152, 290, 295 (dazu auch Gehrlein BB 2004, 2361, 2362); ThürOLG NJW-RR 2002, 970. 6 Zur Beweislast: Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 506 mwN. 7 Dazu kritisch Peetz GmbHR 2003, 933 ff.

Bayer

|

405

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

1. Zweck der Vorschrift 24 Nach früherer Ansicht sollte § 11 Abs. 2 eine Straf- und Druckfunktion erfüllen, um die Geschäftsführer zur baldigen Anmeldung der durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichteten Gesellschaft (oben Rn 5) zu motivieren. Zudem sollten die Gläubiger in dieser Zeitspanne1 ein Minimum an Sicherheit erhalten, da ihnen ansonsten bei Fehlschlagen der Eintragung kein Haftungsobjekt zur Verfügung stünde. Mit Anerkennung der Haftung sowohl der Vorgesellschaft als auch ihrer Gesellschafter sowie des Übergangs der Verbindlichkeiten von der Vorgesellschaft auf die GmbH ist die Vorschrift weitgehend obsolet geworden. Heute kann ihr Sinn nur noch in einer ergänzenden Sicherung für Konstellationen erblickt werden, in denen eine Haftung der Vorgesellschaft und ihrer Gründer nicht in Betracht kommt, etwa weil der Handelnde seine Vertretungsmacht überschritten hat2 oder ein Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde, zu dem die Gründergesellschafter nicht ihre Zustimmung erteilt hatten3. 25 § 11 Abs. 2 ist nach BGH und hM analog auf die wirtschaftliche Neugründung anzuwenden (vgl § 3 Rn 19)4. Keine entsprechende Anwendung findet die Norm hingegen auf denjenigen, der für eine ausländische GmbH (zB englische Ltd) handelt, die im Inland ihrer Eintragungspflicht gemäß §§ 13d ff HGB nicht nachgekommen ist, da die analoge Anwendung des § 11 Abs. 2 eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV5 beinhaltet6 (dazu auch Anh I zu § 4a Rn 15, Anh II zu § 4a Rn 33). 2. Handelnder 26 Handelnder iSv § 11 Abs. 2 ist nach heutigem Verständnis, wer als Geschäftsführer oder wie ein solcher (daher auch der vermeintliche Geschäftsführer bei 1 Keine Haftung aus § 11 Abs. 2 vor Abschluss des Gesellschaftsvertrags: BGHZ 91, 148; Scholz/K. Schmidt Rn 90. 2 BGHZ 155, 318, 327; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 45; Ulmer Rn 124. 3 BGH ZIP 2004, 1409 (Vor-AG) mit zustimmender Anm Bayer LMK 2004, 209. 4 BGH GmbHR 2011, 1032, 1033 mit Anm Bayer; vgl auch die Anm von Nolting EWiR 2011, 639 und Wachter BB 2012, 2444, 2445; ebenso B/H/ Hueck/Fastrich Rn 46; Lieder DStR 2012, 137, 140 mwN; vgl auch schon BGHZ 155, 318, 327; OLG Stuttgart

406

|

Bayer

GmbHR 1999, 610; KG NZG 1998, 731; aA noch OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1031, 1032; OLG Koblenz DB 1989, 373; OLG Hamburg GmbHR 1987, 477; kritisch Ulmer Rn 130; ablehnend Herresthal/Servatius ZIP 2012, 197, 203 f; Scholz/K. Schmidt Rn 109 mwN. 5 Dazu näher Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 Rn 94. 6 BGH GmbHR 2005, 630; dazu Lieder DZWiR 2005, 399; Eidenmüller NJW 2005, 1618 ff; Lehmann NZG 2005, 580; vgl auch Scholz/K. Schmidt Rn 100; MünchKomm/Merkt Rn 126; aA Paefgen GmbHR 2005, 957 ff.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

unwirksamer Bestellung)1 für die künftige GmbH tätig wird2, also ein Gründer selbst dann nicht, wenn er zwar die Geschäftsaufnahme veranlasst hat, nicht aber zum Geschäftsführer bestellt worden ist; auch nicht Hilfspersonen, deren sich der Geschäftsführer bedient, auch nicht der Bevollmächtigte, der für den Geschäftsführer handelt3; wohl aber der Geschäftsführer, der einen Bevollmächtigten für sich handeln lässt4. Mehrere Handelnde haften als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB); Gesamtschuld liegt auch im Verhältnis zur Vorgesellschaft vor, soweit diese wirksam vertreten wurde5. Voraussetzung dieser Haftung des Geschäftsführers ist, dass er die betreffen- 27 den Rechtsgeschäfte beeinflusst oder ihren Abschluss zumindest gekannt und hingenommen hat6. Erforderlich ist auch immer ein rechtsgeschäftliches Handeln gegenüber Außenstehenden7; für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft kraft Gesetzes (Beispiel: Sozialversicherungsbeiträge8 oder Steuern9) kommt eine Haftung nach § 11 Abs. 2 nicht in Betracht10, auch nicht für von Gesetzes wegen übergegangene Verbindlichkeiten11. Ausreichend ist aber ein rechtsgeschäftsähnliches Handeln (Beispiel: GoA)12. Dass der Handelnde Vertretungsmacht hat, ist gerade nicht erforderlich (ganz hM)13. Handelnder ist nicht nur, wer „im Namen der GmbH“ tätig wird14, sondern auch derjenige, der „im Namen der Vorgesellschaft“ auftritt15. Die gegenteilige Auffassung führt zu unhaltbaren Zufallsergebnissen und in der Praxis kaum lösbaren Ab1 BGHZ 66, 359, 360. 2 BGHZ 47, 25; BGHZ 91, 148, 150 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 47; Ulmer Rn 133; Scholz/K. Schmidt Rn 104, 112 ff. 3 BGHZ 66, 359, 361; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 47; Ulmer Rn 134; Scholz/K. Schmidt Rn 116. 4 BGHZ 53, 206, 208; BGH NJW 1974, 1284; OLG Hamburg ZIP 1985,1488, 1489; OLG Hamm GmbHR 1997, 602 f. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 51; R/A/Roth Rn 32; aA (subsidiäre Haftung) Bergmann GmbHR 2003, 563 ff. 6 OLG Hamburg ZIP 1985, 1488, 1490; Ulmer Rn 138. 7 BGH ZIP 2004, 1409 (für AG); vgl weiter BGHZ 76, 320, 325; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 239 f; BAG ZIP 2000, 1546; Ulmer Rn 136; Scholz/K. Schmidt Rn 117; MünchKomm/Merkt Rn 136.

8 BAG NJW 1997, 3331, 3332; BSG ZIP 1986, 645, 646. 9 BFH GmbHR 1997, 187, 188. 10 Scholz/K. Schmidt Rn 117; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 49; aA Jestaedt MDR 1996, 541; Schwab NZG 2012, 481 483 f. 11 LAG Thüringen NZA-RR 2001, 121; R/A/Roth Rn 35. 12 OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 239; Ulmer Rn 136; Michalski NZG 1998, 248 f; aA Scholz/K. Schmidt Rn 117. 13 BGHZ 80, 182, 183; Scholz/ K. Schmidt Rn 119; Ulmer Rn 139; MünchKomm/Merkt Rn 135. 14 So aber frühere Rspr, zB BGHZ 72, 45, 47; auch OLG Hamm WM 1985, 658, 660. 15 Ulmer Rn 137; B/H/Hueck/Fastrich Rn 48; MünchKomm/Merkt Rn 133; Scholz/K. Schmidt Rn 118; für AG auch Hüffer § 41 AktG Rn 22; K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 25.

Bayer

|

407

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

grenzungsschwierigkeiten. Haftung kann (nur) durch aufschiebende Bedingung vermieden werden (dh Wirksamkeit des Geschäfts erst mit Eintragung der GmbH)1. Bei Handeln im Rahmen der Vorgründungsgesellschaft gilt § 11 Abs. 2 nicht (oben Rn 2 aE)2. 3. Umfang der Haftung 28 Für den Umfang der Haftung gilt, dass der Gläubiger nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll, als wenn die GmbH bei Vertragsschluss bereits eingetragen gewesen wäre (allgemeine Meinung)3. Für die Haftung des Handelnden gilt daher dieselbe Verjährungsfrist wie für die GmbH nach ihrer Eintragung; bei Dauerschuldverhältnissen haftet der Handelnde nicht für solche Verbindlichkeiten, die in die Zeit nach Entstehung der GmbH fallen4. Die Haftung kann durch Vereinbarung mit dem Gläubiger abbedungen werden5. Eine Haftung des Handelnden kommt nur gegenüber Dritten, nicht auch gegenüber den Gesellschaftern in Frage, und zwar auch nicht im Falle von Drittgläubigerforderungen6; das folgt aus der Schutzfunktion dieser Haftungsvorschrift. Auch zum Beitritt entschlossene, mit den Verhältnissen der Gesellschaft vertraute Personen haben anders als außenstehende Dritte, die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und regelmäßig nicht wissen können, ob die handelnden Organe mit Ermächtigung der Gründer handeln, keinen Anspruch gegen die Handelnden aus § 11 Abs. 27. Ohne Belang für die Haftung ist es, ob der Dritte beim Geschäftsabschluss gewusst oder nicht gewusst hat, dass die GmbH noch nicht entstanden ist8. 4. Erlöschen der Haftung 29 Die Haftung erlischt mit der Entstehung der GmbH durch ihre Eintragung im Handelsregister; denn nunmehr wird der Zweck der Norm (Gläubigerschutz) durch die erfolgte Registerkontrolle ausgeglichen9. Ausnahmsweise erlischt die Handelndenhaftung nicht bei Eintragung, wenn der Handelnde die Vorgesellschaft und damit auch die eingetragene GmbH nicht wirksam 1 Zutreffend Ulmer Rn 137; Scholz/ K. Schmidt Rn 107. 2 BGHZ 91, 148, 150 f; Ulmer Rn 131; B/H/Hueck/Fastrich Rn 50 mwN. 3 BGHZ 53, 210, 214; BGHZ 69, 95, 104; ausführlich MünchKomm/Merkt Rn 137 ff. 4 BGHZ 70, 132, 141; Ulmer Rn 143. 5 BGHZ 53, 210, 213; BGH NJW 1973, 798; Scholz/K. Schmidt Rn 122. 6 BGHZ 76, 320, 325; zweifelnd Scholz/

408

|

Bayer

K. Schmidt Rn 108; wie hier aber auch K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 26; sowie MünchKomm/Merkt Rn 136. 7 BGH ZIP 2004, 1409 (Vor-AG); dazu auch Bayer LMK 2004, 209; Gehrlein BB 2004, 2361. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 48; Scholz/ K. Schmidt Rn 105, 121 mwN. 9 BGHZ 80, 182; Ulmer Rn 146; Scholz/ K. Schmidt Rn 130 mwN.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

hat verpflichten können, weil er keine Vertretungsmacht gehabt oder diese überschritten hat; ansonsten würden die betreffenden Gläubiger leer ausgehen1. Das Gleiche gilt, wenn der Handelnde sich für eine Schuld der GmbH i. G. zusätzlich vertraglich verpflichtet hat2. 5. Erstattungsanspruch Ein Erstattungsanspruch des Geschäftsführers gegen die Vorgesellschaft und 30 nach Eintragung gegen die GmbH ist fraglos gegeben (§§ 611, 675, 670 BGB); ebenso Freistellungsanspruch gemäß § 257 BGB3. Die Gesellschafter haften hierfür dem Geschäftsführer nach dem Konzept der Innenhaftung dagegen nicht (hM)4; nur wenn ausnahmsweise eine Außenhaftung eingreift5. Wer dagegen – wie hier – dem Modell der generellen Außenhaftung folgt (Rn 19, 23), wird dem Geschäftsführer auch gegenüber den Gesellschaftern einen unmittelbaren Regress nicht verweigern können6. Nach allgemeiner Meinung kommt eine direkte Gesellschafterhaftung auch dann in Betracht, wenn eine entsprechende Zusage gemacht wurde7. Ob hierfür ausreicht, dass die Gründer die Geschäftsführer ausdrücklich anweisen, die Geschäfte aufzunehmen8, ist zweifelhaft9. VI. Die Einpersonen-GmbH vor Eintragung Literatur: Heil Die Rechtsnatur der Einpersonen-Vor-GmbH, 2007.

Durch die anerkannte Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH (Rn 5) entfallen in der 31 Praxis zahlreiche Probleme, die in der Vergangenheit zum dogmatischen Streit führten10. Im Ergebnis bestand und besteht Einigkeit, dass das Vermögen der Einpersonengesellschaft vom Privatvermögen des Gründers strikt zu trennen ist; die hL und wohl auch die Rspr sieht tendenziell auch die Einpersonengründungsgesellschaft als rechtsfähig an11, während die Gegenauffassung für ein organisatorisch verselbständigtes Sondervermögen des Einper1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 53; Ulmer Rn 147; teilweise abweichend Scholz/ K. Schmidt Rn 132; unentschieden MünchKomm/Merkt Rn 147. 2 OLG Brandenburg ZIP 2002, 2088. 3 MünchKomm/Merkt Rn 144. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 54; Heidinger GmbHR 2003, 189, 191. 5 BGHZ 134, 333, 341; B/H/Hueck/Fastrich Rn 54, 27; Ulmer Rn 151. 6 So auch Scholz/K. Schmidt Rn 116; R/A/Roth Rn 34. 7 BGHZ 86, 122, 126; B/H/Hueck/Fastrich Rn 54.

8 So noch BGHZ 86, 122, 126. 9 Ebenso B/H/Hueck/Fastrich Rn 54. 10 Dazu ausführlich etwa Scholz/ K. Schmidt Rn 164 ff; Ulmer Rn 21 ff. 11 BGH NZG 1999, 960, 961; LG Berlin GmbHR 2001, 391, 392; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 42; Scholz/K. Schmidt 169; Michalski/Michalski/Funke Rn 74; MünchHdbGmbH/Gummert § 16 Rn 130; im Ergebnis auch R/A/Roth Rn 75 ff; R/S-L/SchmidtLeithoff Rn 142; Petersen NZG 2004, 400, 405 ff.

Bayer

|

409

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

sonengründers plädiert1. Im Ergebnis besteht indes Einigkeit, dass die rechtsgeschäftliche Einlageleistung vom Gründer an die Vorgesellschaft (vertreten durch den Geschäftsführer, ggf den Gesellschafter-Geschäftsführer selbst) in nachvollziehbarer und nach außen hin erkennbarer Weise vorzunehmen ist2. Die strikte Vermögenstrennung bedeutet auch, dass zum einen Verbindlichkeiten des Einpersonengründers, die vor Errichtung der Vor-GmbH entstanden sind, nicht übergehen3, zum anderen Privatgläubiger des Gründers nicht direkt auf das Vermögen der Vor-GmbH zugreifen können (dagegen Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO)4; möglich ist allerdings die Pfändung der „Mitgliedschaft“ des Gründers an der Vorgesellschaft5, wobei die Frage der Verwertung allerdings noch nicht ausdiskutiert ist (Auflösung Vorgesellschaft oder Erwerb Anteil?). Ebenso wie die Mehrpersonen-Vorgesellschaft kann auch die Einpersonen-Vorgesellschaft unbeschränkt am Rechtsverkehr teilnehmen6. Alleingesellschafter kann sich selbst zum Geschäftsführer bestellen, wobei dann aber § 35 Abs. 3 zu beachten ist7. § 11 Abs. 2 findet auch hier Anwendung8. Vor Eintragung gilt Verlustdeckungshaftung des Gesellschafters (dazu oben Rn 16 ff)9. Mit Eintragung wird die Vorgesellschaft zur Einpersonen-GmbH; die Rechts- und Pflichtenstellung geht genauso wie bei der Mehrpersonengesellschaft über10. Die direkte Haftung von Gesellschafter und Geschäftsführer erlischt und wird durch die Vorbelastungshaftung ersetzt11 (unten Rn 32 ff). Wird die Gründung aufgegeben oder die beantragte Eintragung im Handelsregister endgültig abgelehnt, so fallen hier alle Aktiva und Passiva der Vorgesellschaft ipso iure und ohne Liquidation dem Gründer an12; da dieser so1 So etwa Ulmer Rn 24 f. 2 BayObLG DB 1994, 524; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 147; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; Scholz/ K. Schmidt Rn 171; R/A/Roth Rn 81; im Ergebnis auch Ulmer Rn 95. 3 BGH GmbHR 2001, 293; OLG Hamm GmbHR 1993, 105; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43. 4 R/A/Roth Rn 80; Scholz/K. Schmidt Rn 169. 5 LG Berlin GmbHR 1988, 70, 71; Scholz/K. Schmidt Rn 169, 172. 6 OLG Köln BB 1997, 1118, 1119; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; Scholz/ K. Schmidt Rn 169 f. 7 Scholz/K. Schmidt Rn 170; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 43; aA R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 148.

410

|

Bayer

8 BGHZ 91, 148, 149; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 43; Scholz/K. Schmidt Rn 176. 9 Hier stets (auch nach hM) als Außenhaftung: BGHZ 134, 333, 341; Scholz/ K. Schmidt Rn 175; B/H/Hueck/Fastrich Rn 44 mwN. 10 R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 151; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; nur im Ergebnis Scholz/K. Schmidt Rn 177. 11 B/H/Hueck/Fastrich Rn 44; Scholz/ K. Schmidt Rn 179. 12 BGH NZG 1999, 960, 961; LG Berlin GmbHR 2001, 391, 392; BayObLG GmbHR 1987, 393; MünchKomm/ Merkt Rn 204; K. Schmidt GmbHR 1988, 89 ff; Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 373, 383; kritisch Petersen NZG 2004,

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

wieso zum Verlustausgleich verpflichtet ist (oben Rn 20 ff), besteht kein Grund mehr zur Vermögenstrennung. VII. Vorbelastungshaftung (vormals Differenzhaftung; auch „Unterbilanzhaftung“) Literatur: Bayer/Lieder Vorbelastungshaftung und Vorbelastungsbilanz, insbesondere bei späterer Auffüllung des Haftungsfonds, ZGR 2006, 875; Hüttemann Vorbelastungshaftung, Vorbelastungsbilanz und Unternehmensbewertung, FS Huber, 2006, S. 757; Lieb Zum Spannungsverhältnis zwischen Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung – Versuch einer Harmonisierung, FS Zöllner, 1998, S. 347; Lutter Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister, NJW 1989, 2649; Luttermann/Lingl Unterbilanzhaftung, Organisationseinheit der Vor-GmbH und Haftungskonzept, NZG 2006, 454; Priester Vorbelastungshaftung und anschließende Gewinne, FS Ulmer, 2003, S. 477; Weitemeyer Die Unterbilanzhaftung bei „Start-Up-Unternehmen“, NZG 2006, 648; Zöllner Die sogenannte Gründerhaftung, FS Wiedemann, 2002, S. 1383.

1. Grundsatz Mit ihrer Eintragung im Handelsregister wird die Vorgesellschaft zur GmbH 32 mit allen in der Vorgesellschaft bereits entstandenen Rechten und Pflichten. Diese können in der Summe positiv, aber eben auch negativ sein und dann die volle Deckung des Kapitals verhindern. Das Stammkapital muss aber im Augenblick der Entstehung der GmbH (nicht: der Vorgesellschaft) vollständig vorhanden sein (sog Unversehrtheitsgrundsatz)1. Diese Gefahr der Unterdeckung des Kapitals sollte früher durch die Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Vorgesellschaft (sog Vorbelastungsverbot) verhindert werden2 und wird jetzt durch eine richterrechtlich begründete Vorbelastungshaftung der Gründer in bar ausgeglichen (allgemeine Meinung)3. Diese Vorbelastungshaftung ist nach allgemeiner Meinung eine Innenhaftung und ersetzt nach zutreffender Auffassung die richtigerweise (oben Rn 19, 23) vorher bestehende Außenhaftung der Gesellschafter4. Maßgebend ist nach ganz hM der Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister5. Auch für Sach400, 405 ff; zweifelnd auch B/H/ Hueck/Fastrich Rn 44. 1 BGHZ 80, 129, 136; BGHZ 124, 282, 285; BGH GmbHR 1997, 1145; Lutter NJW 1989, 2649; Ulmer Rn 98; Scholz/ K. Schmidt Rn 134. 2 Dazu G. Hueck FS GmbHG, 1992, S. 127, 138 ff; MünchKomm/Merkt Rn 55 ff. 3 BGHZ 80, 129, 140; BGHZ 105, 300; BGHZ 134, 333, 338; R/S-L/Schmidt-

Leithoff Rn 28; B/H/Hueck/Fastrich Rn 61 f; Ulmer Rn 100. 4 BGH ZIP 2005, 2257 = GmbHR 2006, 88; ausführlich Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1384, 1413; Ulmer Rn 100; Scholz/K. Schmidt Rn 142; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 61; kritisch Wilhelm EWiR 2006, 143; aA Kleindiek ZGR 1997, 427, 442. 5 BGH ZIP 2003, 625, 627; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 63; Ulmer Rn 104;

Bayer

|

411

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

einlagen gilt keine Ausnahme: Dass die GmbH das Risiko einer Entwertung der Sache zwischen Anmeldung und Eintragung zu tragen hat (vgl § 9 Rn 5), bedeutet nur, dass der einlagepflichtige Gesellschafter befreit ist (er hat erfüllt); die im Interesse der Gläubiger einsetzende Vorbelastungshaftung trifft jedoch nunmehr alle Gesellschafter. Zur Unterbilanzhaftung im Rahmen der wirtschaftlichen Neugründung: ausführlich § 3 Rn 20 ff mwN. 2. Einzelfragen 33 Beträgt im Zeitpunkt der Eintragung (Rn 32) das Nettovermögen der GmbH (zu sog Fortführungswerten, also Zwischenbilanz nach handelsrechtlichen Grundsätzen)1 weniger als die Kapitalziffer, so haften die Gesellschafter – allerdings nur soweit sie der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben (!)2 – entsprechend § 9 und nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (pro rata)3 auf die volle Differenz, also (zB bei Überschuldung im Augenblick der Eintragung) ggf auch auf mehr als die Ziffer des Stammkapitals4. Eine Begrenzung der Haftung ist aus Gründen der Gesamtverantwortung der Gesellschafter für die Unversehrtheit des Stammkapitals bis zum Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister abzulehnen (dazu auch § 24 Rn 8)5. 34 Ist die Gesellschaft schon vor der Eintragung unternehmerisch tätig geworden, so stellt die so geschaffene Organisationseinheit einen eigenen Vermögenswert dar; bei positiver Fortbestehensprognose ist daher der Unternehmenswert nach der Ertragswertmethode festzustellen6. Nach zutreffender Auffassung des II. ZS des BGH liegt eine entsprechend strukturierte und in das Marktgeschehen eingebettete Organisationseinheit jedoch nur dann und ausnahmsweise vor, wenn sich das von den Gründungsgesellschaftern der Vorgesellschaft verfolgte geschäftliche Konzept am Markt bewährt hat (sog R/A/Roth Rn 12; differenzierend Scholz/K. Schmidt Rn 141. 1 Wolfensteiner FS Helmrich, 1993, S. 755; Priester ZIP 1994, 413, 415; ebenso OLG Celle GmbHR 2000, 1265, 1266. 2 Richtig BGHZ 105, 300, 303; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 30; wohl auch R/A/Roth Rn 12a; für die AG auch OLG Hamm NZG 2002, 867. Daher wichtig: Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer (oben Rn 14). 3 BGHZ 80, 129, 141; OLG Köln NZG 2002, 870, 871; Scholz/K. Schmidt Rn 143.

412

|

Bayer

4 BGH GmbHR 1982, 235; BGHZ 105, 300, 303; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 34; B/H/Hueck/Fastrich Rn 64; R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 28. 5 Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 34; K. Schmidt FS Raiser, 2005, S. 311, 337. 6 BGH GmbHR 1999, 31 und dazu Fleischer GmbHR 1999, 752 ff sowie Habersack/Lüssow NZG 1999, 629 ff; BGH WM 2002, 967 mit insoweit zustimmender Anm Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02; BGHZ 165, 391, 398 mit ausführlicher Besprechung Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 892; Ulmer Rn 108 f; kritisch Werner GmbHR 2006, 486.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

Markttest)1. Diese strengen Grundsätze gelten auch für Start-Up-Unternehmen2. Eine strukturierte Organisationseinheit liegt hingegen nicht vor, wenn sich das Unternehmen noch in der Vorbereitungsphase (Einstellung von Personal, Anmietung von Büroflächen)3 befindet. Dem Nettowert dürfen die in der Satzung aufgeführten Gründungskosten4 35 (Notar-, Register- und Grundbuchkosten) sowie etwaige Steuern hinzugerechnet werden5. Sehr problematisch aber ist, ob diese Zurechnung auch für die Anlaufkosten gilt; dagegen spricht ihre Wertlosigkeit im Zusammenbruch der GmbH und deshalb wird man sich für Nichtberücksichtigung entscheiden müssen (was dann praktisch bei jeder Geschäftsaufnahme vor Eintragung zur Unterbilanzhaftung führt, soweit nicht durch ein Agio ausgeglichen)6. Gesellschafterdarlehen waren nach früherer Rechtslage zu passivieren7; das 36 war problematisch, da die Gesellschafter für den eingetretenen Verlust doppelt haften mussten: mit dem Gesellschafterdarlehen und für die durch ihre Passivierung erhöhte Unterbilanz8. Selbst ein förmlicher Rangrücktritt konnte die Passivierungspflicht nach hM nicht beseitigen9. Hieran hat sich auch durch das MoMiG nichts geändert (vgl aber auch § 42 Rn 53, Anh zu § 64 Rn 32, 110). Hat die Vorgesellschaft schon vor der Anmeldung von ihren Handlungsmög- 37 lichkeiten Gebrauch gemacht mit der Folge einer Unterdeckung ihres Kapitals, so entsteht der Anspruch der GmbH auf Ausgleich dieser Differenz in seiner dann feststellbaren Höhe bereits mit der eintragungsreifen Anmeldung10 und ist sofort fällig11: Denn für diesen Zeitpunkt muss der Geschäftsführer die vollständige Deckung des Kapitals inkl des Ausgleichs einer Un1 BGHZ 165, 391, 397; zustimmend Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 896; kritisch Naraschewski EWiR 2006, 565; teilweise abweichend Hüttemann FS Huber, 2006, S. 757, 770. 2 BGHZ 165, 391; Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 896; Weitemeyer NZG 2006, 648, 650. 3 Weitere Beispiele bei Luttermann/ Lingl NZG 2006, 454, 455. 4 BGH NJW 1998, 233 = GmbHR 1997, 1145. 5 R/A/Roth Rn 13; B/H/Hueck/Fastrich Rn 64. 6 So auch Ulmer Rn 109; Zöllner FS Wiedemann, 2002, S. 1384, 1393 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 64; R/A/Roth

7

8 9

10 11

Rn 17; vgl auch LG Berlin GmbHR 1999, 1034; aA Priester ZIP 1982, 1141, 1142 f; einschränkend für Entwertung von Sacheinlagen Lieb FS Zöllner, 1998, S. 347, 353 ff. BGH ZIP 1994, 295 = GmbHR 1994, 176; zustimmend Priester ZIP 1994, 413, 414. Vgl OLG München NJW-RR 2001, 968, 969. OLG Naumburg GmbHR 1999, 665; aA Priester ZIP 1994, 413, 417; offen BGH ZIP 1994, 295 = GmbHR 1994, 176. Zutreffend Scholz/K. Schmidt Rn 142. Abweichend Ulmer Rn 112: erst im Zeitpunkt der Eintragung.

Bayer

|

413

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

terbilanz versichern (oben § 8 Rn 12), was bedeutet, dass die Gesellschaft in der Lage sein muss, ihren Anspruch zu diesem Zeitpunkt auch realisieren zu können. Der Anspruch der GmbH auf Ausgleich etwaiger weiterer Verluste aus der Tätigkeit der Vorgesellschaft zwischen Anmeldung und Eintragung entsteht dagegen – notwendigerweise – erst mit ihrer Eintragung1: 38 Der Anspruch geht auf Leistung fehlender Einlage und unterliegt nach Auffassung des BGH den strengen Regeln der Kapitalaufbringung2. Das bedeutet: Der Anspruch gegen die Gründungsgesellschafter geht nach hM nicht automatisch unter, wenn die im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bestehende Unterbilanz zu einem späteren Zeitpunkt anderweitig ausgeglichen wird und die GmbH daraufhin über ein die Stammkapitalziffer deckendes Gesellschaftsvermögen verfügt3. Diese Auffassung überzeugt nicht. Die Argumente des BGH aus den Balsam/Procedo-Entscheidungen4 (dazu § 31 Rn 12 f) treffen auf die Vorbelastungshaftung nicht zu5. Auch der mit der Vorbelastungshaftung bezweckte Gläubigerschutz erfordert dieses strenge Haftungsregime nicht. Vielmehr handelt es sich bei der Vorbelastungshaftung um ein Institut mit eigenständigem Haftungsgrund, was die autonome Behandlung des Anspruches rechtfertigt6. Lediglich einzelne Vorschriften des Kapitalaufbringungsrechts sind daher wegen ihrer vergleichbaren Interessenlage auf die Ansprüche aus Vorbelastungshaftung analog anzuwenden. Hierzu zählen die Verzichts- und Vergleichsverbote der §§ 9b, 19 Abs. 2, die Vorschriften über die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 247 sowie die Verjährungsvorschrift des § 9 Abs. 2 (10 Jahre seit der Entstehung der GmbH)8. Die Vorbelastungshaftung entfällt ex lege, soweit der GmbH Vermögen zugeführt wird, das die Stammkapitalziffer wieder auffüllt. Dies gilt speziell für erwirtschaftete Gewinne. Entgegen der Auffassung des 1 OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 104 f. 2 BGHZ 165, 391; BGHZ 124, 282, 286; Scholz/K. Schmidt Rn 143; Ulmer Rn 101. 3 BGHZ 165, 391; zustimmend Gehrlein BB 2006, 910; Luttermann/Lingl NZG 2006, 454, 455; Weitemeyer NZG 2006, 648, 650; Werner GmbHR 2006, 486, 487; ähnlich B/H/Hueck/Fastrich Rn 64; aA mit ausführlicher Begründung Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 878 ff. 4 BGHZ 144, 336 und BGH ZIP 2000, 1256. 5 Ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 883 sowie bereits Priester FS Ulmer, 2003, S. 477 ff; ebenso Scholz/ K. Schmidt Rn 150.

414

|

Bayer

6 Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 880; Priester FS Ulmer, 2003, S. 477 ff; vgl auch R/A/Roth Rn 13 aE. 7 BGHZ 80, 129, 141; BGH ZIP 2003, 625, 627; Ulmer Rn 101; R/A/Roth Rn 12; Scholz/K. Schmidt Rn 150. 8 BGHZ 105, 300, 304; ThürOLG WM 2007, 77; OLG Köln ZIP 2008, 973, 974; ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 33. Zum Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist analog § 9 Abs. 2 aF für die Unterbilanzhaftung in Altfällen BGH ZIP 2008, 217 = GmbHR 2008, 208; Schmid GmbHR 2008, 653; aA (5jährige Verjährung analog §§ 26, 159, 160 HGB, § 736 Abs. 2 BGB) Scholz/ K. Schmidt Rn 149.

§ 11

Rechtszustand vor der Eintragung

II. ZS des BGH1 und einem Teil des Schrifttums2 ist dem Gesellschafter auch eine Aufrechnung mit dem Anspruch der Gesellschaft aus der Vorbelastungshaftung nicht generell versagt, sondern muss dann zulässig sein, wenn die Gegenforderung des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide ist; denn im Rahmen der Vorbelastungshaftung ist es anders als im Falle der Kapitalaufbringung ohne Belang, in welcher Form der durch die Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft entstandene Fehlbetrag ausgeglichen wird3. Die Vorbelastungshaftung erfasst das ganze Vermögen der GmbH, also auch 39 etwaige Sacheinlagen4, doch hat für Wertverluste bis zum Zeitpunkt der Anmeldung zunächst der betreffende Inferent einzustehen (vgl § 9 Rn 5 f)5. Der Anspruch wird vom Geschäftsführer oder dem Insolvenzverwalter geltend gemacht und ist in der Bilanz zu aktivieren6; in diesem Fall gilt § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. In der Praxis wird die Aktivierung jedoch meist unterbleiben; der Geschäftsführer haftet dann und generell bei unterlassener Geltendmachung gemäß § 437. Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen der Vorbelastungshaftung 40 liegt grundsätzlich bei der Gesellschaft8 – im Insolvenzfall also beim Insolvenzverwalter. Aus Gründen der Beweissicherung sollten die Gesellschafter allerdings auf einer gesonderten Bilanz zum Tag der Eintragung der GmbH bestehen; andernfalls kann sich die Beweislast zu ihrem Nachteil verändern9 (sog sekundäre Darlegungs- und Beweislast), wenn sich nämlich aus den dem Insolvenzverwalter zugänglichen Unterlagen hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht wurde oder sogar ein darüber hinausgehender Verlust entstanden ist10. Die Gesellschafter müssen in diesem Fall darlegen und beweisen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden und 1 BGHZ 165, 391. 2 Weitemeyer NZG 2006, 648, 650. 3 Dazu ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 889; ebenso Luttermann/ Lingl NZG 2006, 454, 455; zustimmend auch MünchKomm/Merkt Rn 164, 169; Scholz/K. Schmidt Rn 150. 4 Abweichend – aber unzutreffend – R/S-L/Schmidt-Leithoff Rn 30. 5 Ebenso Scholz/K. Schmidt Rn 148; MünchKomm/Merkt Rn 170. 6 Richtig Priester FS Ulmer, 2003, S. 477, 484 f. 7 Scholz/K. Schmidt Rn 149 aE; MünchKomm/Merkt Rn 168. 8 BGH NJW 1998, 233, 234; B/H/

Hueck/Fastrich Rn 65; Ulmer Rn 117; Scholz/K. Schmidt Rn 143; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 507; Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 897 ff; aA R/A/Roth Rn 18. 9 BGHZ 165, 391, 398; BGH ZIP 2003, 625, 627; zustimmend Schulze GmbHR 2003, 468 f. 10 BGH GmbHR 2003, 466, 467 mit Anm Schulze; BGHZ 165, 391, 395 = GmbHR 2006, 482, 484 f mit Anm Werner; OLG Köln GmbHR 1995, 449,450; ThürOLG BB 2004, 2206, 2208 = GmbHR 2004, 1468 (LS); OLG Brandenburg GmbHR 2010, 200 f; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 507 mwN.

Bayer

|

415

§ 12

Bekanntmachungen der Gesellschaft

hinsichtlich der Bewertungsmethode, dass schon vor der Eintragung eine strukturierte Organisationseinheit mit eigenständigem Unternehmenswert existiert hat1. Für haftungsausschließende Tatsachen (zB fehlendes Einverständnis zur Geschäftsaufnahme) trägt der Gesellschafter die Beweislast2. 3. Vorbelastungshaftung und Eintragung im Handelsregister 41 Verluste vor Anmeldung sind zuvor auszugleichen und der Ausgleich vom Geschäftsführer zu versichern (oben Rn 37 und § 8 Rn 12)3. Verluste nach Anmeldung hat das Registergericht hingegen nicht zu prüfen (§ 8 Rn 12)4; denn ein vollwertiger Anspruch der GmbH gegen die Gesellschafter, der zudem §§ 19, 24 unterliegt, sichert hinreichend die wertmäßige Unversehrtheit des Kapitals; das ist hier nicht anders als bei §§ 7 Abs. 2 Satz 1 und 95. Die nach Anmeldung eintretenden Vorbelastungen stehen einer Eintragung demnach nicht entgegen (vgl auch § 9c Rn 19)6; nur ausnahmsweise kann das Registergericht die Eintragung ablehnen, wenn es begründete Zweifel hat, ob die Gründer auch diesen späteren Teil der Vorbelastungshaftung ausgleichen können7.

Bekanntmachungen der Gesellschaft

12

Bestimmt das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag, dass von der Gesellschaft etwas bekannt zu machen ist, so erfolgt die Bekanntmachung im Bundesanzeiger (Gesellschaftsblatt). Daneben kann der Gesellschaftsvertrag andere öffentliche Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter bezeichnen.

1 BGHZ 165, 391, 398; ausführlich dazu Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 878; vgl auch MünchKomm/Merkt Rn 167. 2 Ulmer Rn 117; B/H/Hueck/Fastrich Rn 65; Bayer/IIlhardt GmbHR 2011, 505, 508. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 63; Scholz/ K. Schmidt Rn 123, 127. 4 Wie hier Ulmer Rn 113; Scholz/ K. Schmidt Rn 123; B/H/Hueck/Fastrich Rn 63; unklar R/A/Roth Rn 20. 5 BGHZ 80, 129, 140. 6 Ulmer Rn 115; B/H/Hueck/Fastrich

416

|

Bayer

§ 11 Rn 63, § 9c Rn 12; R/S-L/SchmidtLeithoff § 9c Rn 30; für AG auch Hüffer § 38 AktG Rn 10; KK/Arnold § 38 AktG Rn 8; K. Schmidt/Lutter/Kleindiek § 38 AktG Rn 7; Großkomm/Röhricht § 38 AktG Rn 13; aA Scholz/Veil § 9c Rn 29; BayObLG BB 1998, 2435, 2440; OLG Düsseldorf ZIP 1996, 1705 f; R/A/Roth § 9c Rn 13; MünchKomm/Merkt Rn 172. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 63; Ulmer Rn 116; Henze ZHR 161 (1997), 851, 853 f; aA Scholz/Veil § 9c Rn 29.

§ 12

Bekanntmachungen der Gesellschaft 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 3. Bekanntmachung in anderen Blättern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 3

4. Anpassung von Satzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . 10

7

Vorschrift eingeführt durch Justizkommunikationsgesetz (JKomG) vom 22.3. 2005 (BGBl I 837); früherer Satz 3 eingeführt durch das EHUG vom 10.11. 2006 (BGBl I 2553); ehemals Vorschrift über Zweigniederlassung, aufgehoben durch Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie vom 22.7.1993 (BGBl I 1282); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Satz 1 geändert und früherer Satz 3 aufgehoben durch BAnzDiG vom 22.12.2011 (BGBl I 3044). Literatur: Apfelbaum Wichtige Änderungen für Notare durch das EHUG jenseits der elektronischen Handelsregisteranmeldung, DNotZ 2007, 166; Krafka Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen des Justizkommunikationsgesetzes, MittBayNotZ 2005, 293; Noack Pflichtbekanntmachungen bei der GmbH: Neue Regeln durch das Justizkommunikationsgesetz, DB 2005, 599; Noack Neue Publizitätspflichten und Publizitätsmedien für Unternehmen – eine Bestandsaufnahme nach EHUG und TUG, WM 2007, 377; Stuppi Bekanntmachungen der GmbH nach § 12 GmbHG, GmbHR 2006, 138.

1. Überblick Gemäß § 12 Satz 1 haben Bekanntmachungen bei der GmbH seit dem 1.5. 1 2005 aufgrund des Justizkommunikationsgesetzes1 zwingend im Bundesanzeiger zu erfolgen2, und zwar in deutscher Sprache3. Die Vorschrift dient der Vereinfachung der Regelungen über die Pflichtbekanntmachungen, indem auch bei der GmbH als Basis-Gesellschaftsblatt der Bundesanzeiger bezeichnet wird4. Damit folgt der Gesetzgeber dem Vorbild des Aktienrechts, welches durch das TransPuG eine entsprechende Pflicht für die AG bereits seit dem 1.1.2003 vorsieht (§ 25 AktG). Gegenstand des § 12 sind jedoch nicht die Bekanntmachungen des Registergerichts über den Inhalt der Eintragungen in das Handelsregister. Indes sieht das EHUG5 – durch das die reformierte EU-Publizitätsrichtlinie6 umgesetzt wurde – auch für diese seit dem 1.1.2007 eine elektronische Veröffentlichung vor (§ 10 HGB). 1 JKomG vom 22.3.2005, BGBl I 837. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; MünchKomm/Wicke Rn 4; Scholz/Veil Rn 2. 3 R/A/Roth Rn 4; vgl auch Hüffer § 25 AktG Rn 4. 4 BegrRegE BT-Drucks 15/4067, S. 56 sowie BegrRegE BT-Drucks 17/6610, S. 1. 5 Gesetz über das elektronische Han-

delsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006, BGBl I 2553. 6 Ursprünglich: RL 68/151/EWG (ABIEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, S. 8); seit 21.10. 2009: RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der

Bayer

|

417

§ 12

Bekanntmachungen der Gesellschaft

2 Über die Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger hinaus sieht § 12 Satz 2 die Möglichkeit vor, im Gesellschaftsvertrag weitere Medien zu bestimmen, in denen Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen. Durch das BAnzDiG vom 22.12.2011 (BGBl 1 3044)1 wurde die Parallelität des gedruckten und elektronischen Bundesanzeigers aufgehoben2. Der gedruckte Bundesanzeiger geht ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1.4.2012 im elektronischen Bundesanzeiger auf, der nunmehr allein unter Bundesanzeiger verstanden wird. § 12 Satz 3 aF hatte damit keinen eigenständigen Inhalt mehr und wurde folglich aufgehoben. 2. Anwendungsbereich 3 Gemäß § 12 Satz 1 müssen die Pflichtbekanntmachungen der Gesellschaft, die das Gesetz oder die Satzung vorsieht, im Bundesanzeiger erfolgen3. Der Bundesanzeiger wird vom BMJ herausgegeben und durch eine Verlags-GmbH unter der Homepage www.bundesanzeiger.de4 betrieben5. Der Bundesanzeiger gilt aufgrund dieser Legaldefinition nunmehr als „Gesellschaftsblatt“6. Der Zugriff auf den Bundesanzeiger ist jederzeit und kostenfrei möglich (§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 VkBkmG). 4 An die Terminologie des JKomG wurden zahlreiche Vorschriften des GmbHG angepasst. So sind Beschlüsse über Rückzahlungen des Stammkapitals (§ 30 Abs. 2 Satz 2), über eine ordentliche Kapitalherabsetzung (§ 58 Abs. 1 Nr. 1), die Auflösung der Gesellschaft (§ 65 Abs. 2 Satz 1) und die Erhebung der Nichtigkeitsklage (§ 75 Abs. 2 GmbHG iVm § 246 Abs. 4 AktG) im Bundesanzeiger zu veröffentlichen7. Ebenfalls in den Anwendungsbereich der Vorschrift einbezogen wurde durch das EHUG die Vorschrift über den Beginn des Laufs des Sperrjahres bei Verteilung des Vermögens (§ 73 Abs. 1). Indes war die Gläubigerbekanntmachung auch bereits vor dem 1.1.2007 über die Verweisung des § 73 Abs. 1 auf § 65 Abs. 2 im (elektronischen) Bundesanzeiger bekannt zu machen8, weshalb es sich bei der Neufassung durch den Gesetzgeber insoweit lediglich um eine Klarstellung handelt. Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABIEU Nr. L 258 v. 1.10. 2009, S. 11. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/Bayer/ J. Schmidt EuropUR, § 19 mzwN. 1 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekannt-

418

|

Bayer

2 3 4 5 6 7 8

machungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung. BegrRegE BT-Drucks 17/6610, S. 1. Scholz/Veil Rn 6; R/A/Roth Rn 3. Vgl § 5 VkBkmG. Scholz/Veil Rn 4; R/A/Roth Rn 4. Ulmer Rn 3; Krafka MittBayNot 2005, 293. Vgl auch MünchKomm/Wicke Rn 5. Dazu Stuppi GmbHR 2006, 138.

§ 12

Bekanntmachungen der Gesellschaft

Von der Veröffentlichung im Bundesanzeiger sind gemäß § 12 Satz 1 darüber 5 hinaus aber auch all die Bekanntmachungen erfasst, die der Gesellschaftsvertrag fordert1. Die Dauer der Abrufbarkeit richtet sich nach der Funktion der jeweiligen Mitteilungsnorm sowie der Länge der dadurch zu laufen beginnenden Fristen2. Auslegung von Satzungen nach dem 31.3.2005: Rechtsunsicherheit brachte 6 eine Entscheidung des OLG München in einem Fall, in dem eine Eintragung einer Satzungsänderung nach dem 31.3.2005, in der die Formulierung „nur im Bundesanzeiger“ enthalten war, vom Registergericht mit der Begründung beanstandet wurde, Veröffentlichungen der Gesellschaft haben nunmehr jedenfalls auch im elektronischen Bundesanzeiger zu erfolgen3. Das OLG München lehnte die weitere Beschwerde der Gesellschaft gegen die Beanstandung ab; die entsprechende Satzungsregelung sei unklar, da aus ihr nicht hervorgehe, ob der elektronische oder der existierende Bundesanzeiger in Papierform gemeint sei4. Diese Unklarheit berge die Gefahr von Missdeutungen durch Gläubiger. Der Gesetzgeber nahm diese Entscheidung zum Anlass, seine bereits mit dem JKomG verfolgte Absicht gesetzlich zu fixieren. Mit dem EHUG fügte er daher in Übereinstimmung mit der im Schrifttum bereits hM5 in § 12 Satz 3 aF eine klarstellende Regelung ein, wie derartige neue Satzungsbestimmungen auszulegen waren: Ausreichend war danach die ausschließliche Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger6. Nunmehr konnten derartige Satzungsbestimmungen nur noch im Sinne einer Bekanntmachung im (elektronischen) Bundesanzeiger verstanden werden. § 12 Satz 3 aF erlangte allerdings lediglich für Bekanntmachungen vor dem 1.4.2012 Bedeutung7. Durch den Wegfall des gedruckten Bundesanzeigers hat sich diese Regelung erledigt und wurde daher ersatzlos gestrichen8. 3. Bekanntmachung in anderen Blättern § 12 Satz 2 ermöglicht durch eine entsprechende Satzungsregelung ausdrück- 7 lich die Publikation in weiteren Medien9. Das Gesetz fasst diese unter dem Oberbegriff „Gesellschaftsblätter“ zusammen und nennt dafür „andere öffentliche Blätter“ sowie „andere elektronische Informationsmedien“. Unter „anderen öffentlichen Blättern“ sind insbesondere regionale oder überregio1 Scholz/Veil Rn 6; Ulmer Rn 5; MünchKomm/Wicke Rn 11. 2 Ausführlich Ulmer Rn 7; Scholz/Veil Rn 7. 3 OLG München GmbHR 2005, 1492. 4 OLG München GmbHR 2005, 1492, 1493; aA LG Darmstadt NotBZ 2006, 63; LG Bielefeld RPfleger 2007, 32.

5 Ulmer Rn 9. 6 Ebenso bereits LG Bielefeld RPfleger 2007, 32; LG Darmstadt NotBZ 2006, 63. 7 Vgl auch R/A/Roth Rn 8. 8 Scholz/Veil Rn 9; R/A/Roth Rn 8. 9 Dazu auch R/A/Roth Rn 5; Scholz/Veil Rn 8.

Bayer

|

419

§ 12

Bekanntmachungen der Gesellschaft

nale Printmedien zu verstehen1. Die alternative Veröffentlichung in anderen „elektronischen Informationsmedien“ ermöglicht insbesondere die Publikation auf der Webseite der Gesellschaft2. In diesen Fällen hat stets eine Mehrfachveröffentlichung zu erfolgen.3 8 Eine Doppel- bzw Mehrfachveröffentlichung ist nach hM ferner aber auch dann erforderlich, wenn der Gesellschaftsvertrag entgegen § 12 Satz 2 ausschließlich solche anderen Blätter bzw Informationsmedien zum Gesellschaftsblatt erklärt4. Die vereinzelt vertretene Ansicht, dass hier allein eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger erforderlich sei, weil § 12 Satz 1 entgegenstehende Satzungsregelungen automatisch außer Kraft setze5, missachtet das schutzwürdige Vertrauen der Gläubiger und sonstiger Dritter, die sich darauf verlassen dürfen, dass Bekanntmachungen (zumindest auch) in dem im Register verlautbarten Medium erfolgen. 9 Auch wenn die Regierungsbegründung zum JKomG von einer Auslegung im Sinne einer parallelen Anwendung der Satzungsregelung neben dem Bundesanzeiger spricht (§ 12 Satz 2), so kommt eine solche Auslegung nur dann in Betracht, wenn die Gesellschafter diese Vorschrift bei der Fassung ihres Willens gekannt haben. Da der Bundesanzeiger bis zum 1.4.2005 nicht existierte, kommt eine solche Auslegung daher nur für nach dem 31.3.2005 neu gefasste Satzungsbestimmungen in Betracht. Abweichendes gilt hingegen für Gesellschaftsverträge, in denen nach dem 31.3.2005 ein anderes Bekanntmachungsblatt als der Bundesanzeiger gewählt wurde. Selbst wenn dies in Unkenntnis von § 12 Satz 1 geschehen ist, muss diese Klausel iS des § 12 Satz 2 als weiteres Bekanntmachungsmedium gedeutet werden, da die Unkenntnis nicht von der Einhaltung des zwingenden Gesetzesrechts entbindet. In diesem Fall ist eine Pflichtbekanntmachung sowohl im Bundesanzeiger als auch in dem in der Satzung festgelegten Medium vorzunehmen. 4. Anpassung von Satzungsregelungen 10 Fehlerhafte Bekanntmachungen entfalten grundsätzlich keine Rechtswirkungen und vermögen keine Fristen in Gang zu setzen6. Aufgrund der Unklarheiten, ob bei einer Satzungsregelung, die auch andere Medien zur Pflichtbekanntmachung vorsieht, eine Doppelveröffentlichung erforderlich ist (vgl oben Rn 8), ist der Praxis zu raten, ihre Satzungen entsprechend anzu1 Stuppi GmbHR 2006, 138. 2 Ulmer Rn 8; MünchKomm/Wicke Rn 7. 3 OLG Stuttgart GmbHR 2011, 38; Scholz/Seibt Rn 10; R/A/Roth Rn 8. 4 Scholz/Veil Rn 10; MünchKomm/Wicke Rn 13; vgl auch bereits Noack DB

420

|

Bayer

2005, 599, 600; Spindler/Kramski NZG 2005, 746, 749; Stuppi GmbHR 2006, 138, 139; Terbrack DStR 2007, 2045, 2047. 5 So Krafka MittBayNot 2005, 293, 294. 6 Scholz/Veil Rn 12; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9.

§ 12

Bekanntmachungen der Gesellschaft

passen1. Im einfachsten Fall bietet es sich an, die entsprechende Bestimmung zu streichen und damit in der Satzung auf eine Regelung zur Bekanntmachung zu verzichten2, da das die Anwendung zwingenden Gesetzesrechts zur Folge hat. Klarstellende Änderungen, wie sie nach dem EHUG erforderlich waren3, sind seit dem 1.4.2012 aufgrund der Beendigung des gedruckten Bundesanzeigers nicht mehr geboten. Bereits vorgenommene Anpassungen in dem Sinne, dass „elektronisch“ vor Bundesanzeiger eingefügt wurde, sind nunmehr lediglich tautologisch. Entspricht es dem Willen der Gesellschafter, dass eine doppelte Veröffentlichung in weiteren Medien erfolgen soll, so sollte dies durch einen entsprechenden Beschluss klargestellt werden; hierfür bietet sich die Ergänzung der Satzung durch die Formulierung „neben dem Bundesanzeiger“ an.

1 Ebenso Ulmer Rn 9. 2 Zutreffend Krafka MittBayNot 2005,

293, 294; Apfelbaum DNotZ 2007, 166, 171. 3 Stuppi GmbHR 2006, 138, 139.

Bayer

|

421

Zweiter Abschnitt Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Juristische Person; Handelsgesellschaft

13

(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen. (3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang und Grenzen der Rechtsfähigkeit (§ 13 Abs. 1) . . . . . . . . . 3. Grundsatz: Keine Haftung der Gesellschafter für die Schulden der GmbH (sog Trennungsprinzip) . . . 4. Rechtsgeschäftliche Schuld und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausnahme: Der sog Durchgriff . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnungsdurchgriff . . . . . . c) Haftungsdurchgriff: Diskutierte Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . 6. Haftung aus Existenzvernichtung . a) Rechtsentwicklung und dogmatische Struktur . . . . . . . . . . .

1 2

5 7 11 11 13 18 25 25

7. 8. 9. 10. 11.

b) Voraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung nach BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zu § 31 . . . . . . . . . d) Haftung des (Fremd-)Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung der Gesellschafter von Auslandsgesellschaften . . . . . f) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . „Umgekehrter“ Durchgriff . . . . . „Gesellschafterfreundlicher“ Durchgriff; Reflexschäden . . . . . . Gesellschafterklage . . . . . . . . . . Einpersonen-GmbH . . . . . . . . . . Steuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 43 44 45 46 47 48 51 58 60

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick Die „altväterlich“ (Fischer) formulierte Vorschrift enthält drei Sachaussagen: 1 Abs. 1 normiert die Rechtsfähigkeit der GmbH (dazu unten Rn 2 ff), die mit ihrer Eintragung im Handelsregister beginnt (§ 11 Abs. 1; zur Vor-GmbH s. dort) und nach Verteilung ihres Vermögens mit Löschung im Handelsregister endet (näher § 74 Rn 6 f, 17 ff). Lutter/Bayer

|

423

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

Abs. 2 bestimmt, dass für die Verbindlichkeiten der GmbH nur das Gesellschaftsvermögen den Gläubigern haftet, auf das Privateigentum der Gesellschafter also nicht zurückgegriffen werden kann. Abs. 1 und 2 zusammen ergeben das sog Trennungsprinzip: Das Vermögen der GmbH ist getrennt von dem der Gesellschafter, ihre Schulden sind nicht auch Schulden der Gesellschafter (ausführlich unten Rn 5 ff). Abs. 3 unterwirft die GmbH unabhängig von ihrer Tätigkeit den Sonderregeln des Handelsrechts, macht sie zum sog Formkaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB). Geschäfte der GmbH sind somit stets Handelsgeschäfte gemäß § 343 HGB1. Gesellschafter und Geschäftsführer sind hingegen nicht Kaufmann (auch nicht der Alleingesellschafter-Geschäftsführer)2. 2. Umfang und Grenzen der Rechtsfähigkeit (§ 13 Abs. 1) 2 Die der GmbH aus Gründen der Zweckmäßigkeit3 (auch unten Rn 11) verliehene Rechtsfähigkeit ist im Prinzip ebenso unbeschränkt wie die Rechtsfähigkeit einer natürlichen Person4. Daher kann die GmbH alle Verträge schließen (auch mit ihren eigenen Gesellschaftern), auch Erbverträge als nicht-verfügender Teil, kann Erbin, Vermächtnisnehmerin, Testamentsvollstreckerin sowie Inhaberin gewerblicher Schutzrechte (Patent, Marke) sein, ist Inhaberin eines eigenen Namensrechtes (s. § 4 Rn 3, 50), hat Anspruch auf Schutz ihrer Ehre5 und ist Trägerin von Grundrechten, Art. 19 Abs. 3 GG6 (zB Schutz ihres Eigentums, Art. 14 GG). Sie kann selbst Mitglied in anderen Verbänden sein (insbesondere GbR, oHG, KG, AG, KGaA, Genossenschaft, Verein) und dort grundsätzlich alle Rechte selbst wahrnehmen. Nur Rechte oder Aufgaben, die auf natürliche Personen zugeschnitten sind, kann die Gesellschaft nicht wahrnehmen; insbesondere kann sie nicht Vorstand, Aufsichtsrat oder Geschäftsführer einer AG, GmbH oder Genossenschaft, Vormund, Pfleger, Insolvenzverwalter (unstreitig) sowie Nachlassverwalter (streitig)7 sein8. Die GmbH kann ggf selbst deliktsfähig sein9; jedenfalls haftet sie für deliktisches Handeln ihrer Geschäftsführungs-Organe nach § 31 BGB 1 MünchKomm/Merkt Rn 81. 2 R/A/Altmeppen Rn 12; MünchKomm/ Merkt Rn 83. 3 Lutter ZGR 1982, 244, 253 f. 4 Einzelheiten bei Scholz/Emmerich Rn 10 ff. 5 BGHSt 6, 191. 6 Anders nach der Rspr des BVerfG für solche GmbH, deren Anteile ausschließlich oder mehrheitlich von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft gehalten werden: BVerfGE 45, 63, 78 =

424

|

Lutter/Bayer

NJW 1977, 1960, 1961 – Stadtwerke Hameln; wN bei MünchKomm/Merkt Rn 78. 7 Wie hier Scholz/Emmerich Rn 18; R/S-L/Pentz Rn 15; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 4. 8 Ausführlich MünchKomm/Merkt Rn 23 ff. 9 Scholz/Emmerich Rn 12; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 206 ff, 355 ff.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

auf Schadensersatz1. Das Besitzrecht der GmbH wird durch die Geschäftsführer ausgeübt, die nicht nur Besitzmittler oder gar nur Besitzdiener sind2. Die GmbH ist aktiv und passiv partei- und prozessfähig3, ggf auch nach ihrer 3 Löschung im Handelsregister und Bestellung eines Nachtragliquidators4. Für Prozesskostenhilfe gelten §§ 114 ff ZPO (dazu näher unten Rn 15). Schließlich ist die GmbH insolvenzfähig, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 11 4 Abs. 1 InsO; in diesem Verfahren kann sie „nahestehende Personen“ iSd § 138 Abs. 2 InsO haben5 und uU selbst „nahestehende Person“ iSd Vorschrift sein; das gilt etwa in der Insolvenz eines nahen Angehörigen des geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters der GmbH6. 3. Grundsatz: Keine Haftung der Gesellschafter für die Schulden der GmbH (sog Trennungsprinzip) § 13 Abs. 2 betont die Freistellung der Gesellschafter von den Verbindlichkei- 5 ten der Gesellschaft. Die Freistellung gilt auch, wenn Einlageverpflichtungen noch oder wieder (s. § 31) offen sind: Der Gesellschafter schuldet dann die Einlage, haftet aber – anders als der Kommanditist nach § 171 Abs. 1 HGB – nicht etwa für alle oder bestimmte Verbindlichkeiten der GmbH Dritten gegenüber unmittelbar. Gläubiger der Gesellschaft können auf sein Vermögen nur mittelbar über die Pfändung der Ansprüche der GmbH zurückgreifen, §§ 829, 835 ff ZPO7. Ist die Gesellschaft vermögenslos oder gar bereits im Handelsregister ge- 6 löscht oder sind offensichtlich keine weiteren Gläubiger vorhanden, so ist es vertretbar, den Gläubiger, der von der Gesellschaft keine Befriedigung erhält, außerhalb des Insolvenzverfahrens analog §§ 93 Abs. 5, 117 Abs. 5, 309 Abs. 4, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG zu gestatten, den Anspruch der Gesellschaft selbst und ohne vorherige Pfändung als Leistung an sich

1 MünchKomm/Merkt Rn 34. 2 BGHZ 156, 310, 316; R/A/Altmeppen Rn 4; MünchKomm/Merkt Rn 20. 3 Ulmer/Raiser Rn 34; MünchKomm/ Merkt Rn 46; Scholz/Emmerich Rn 23; im prozessrechtlichen Schrifttum wird dies zu Unrecht und unter Verkennung des § 52 ZPO im Anschluss an RGZ 63, 371, 372 (für AG) teilweise verneint, allerdings ohne Auswirkungen auf das Ergebnis (Vertretung der GmbH durch ihre Geschäftsführer); vgl etwa Zöller/ Vollkommer § 52 ZPO Rn 2. Zur Frage

4

5

6

7

ihrer Vertretung im Prozess s. unten § 35 Rn 12 f. BGH ZIP 1985, 676, 678 und BAG GmbHR 2003, 1009 = DZWIR 2003, 502 mit Anm Lieder. BGHZ 58, 20, 24; OLG Düsseldorf DZWIR 2005, 154; Ropohl NZI 2006, 425. BGHZ 128, 184, 186; MünchKomm/ Stodolkowitz/Bergmann § 13 InsO Rn 8 ff. B/H/Hueck/Fastrich Rn 7.

Lutter/Bayer

|

425

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

selbst durchzusetzen1; das entspricht auch der Rspr zur Vorgesellschaft2 (dazu § 11 Rn 18). 4. Rechtsgeschäftliche Schuld und Haftung 7 Rechtsgeschäftliche Schuld und Haftung eines Gesellschafters wird von dieser Regel nicht erfasst: Jeder Gesellschafter kann für Verbindlichkeiten der GmbH die Mitschuld oder Bürgschaft übernehmen oder garantieren. Ist ein Gesellschafter hierdurch auf unbestimmte Zeit zur Mithaft für Schulden der Gesellschaft verpflichtet, so kann er sich daraus wie bei allen Dauerschuldverhältnissen durch Kündigung aus wichtigem Grund lösen3. Das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft kann solch ein wichtiger Grund sein. Die Kündigung in einem solchen Fall muss jedoch, um wirksam zu sein, die berechtigten Sicherungsinteressen der Gläubiger der Gesellschaft berücksichtigen. Das bedeutet insbesondere, dass eine Kündigungsfrist einzuhalten ist, die den Beteiligten eine angemessene Zeit belässt, um sich der durch die Kündigung geschaffenen veränderten Lage anzupassen4. Da der Gesellschafter diese Möglichkeit hat, kann er sich auf allgemeine Rechtsinstitute wie zB Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht berufen5. 8 Ist ein Gesellschafter aus der für die Gesellschaft gegebenen Sicherheit in Anspruch genommen worden, so muss er bei dieser Rückgriff nehmen und kann sich nur insoweit an seine Mitgesellschafter halten, wie er bei der Gesellschaft ausfällt6. Zum Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB, wenn Gesellschafter und Dritte eine Darlehensschuld der Gesellschaft mitübernommen haben, vgl BGH WM 1986, 363 und BFH GmbHR 2001, 348, 352 mit Anm Kohlhaas. 9 Denkbar und rechtswirksam ist auch die Verpflichtung eines (herrschenden) Gesellschafters, dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm beherrschte Gesellschaft bestimmte Verbindlichkeiten erfüllt (Patronatserklärung7). 10 Schließlich kommt eine Haftung aus Rechtsschein oder c.i.c. (§§ 311 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) nach den allgemeinen Regeln in Betracht8. 1 Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402, 427; eingehend zu dieser Anspruchsvervielfältigung Hüffer § 93 AktG Rn 31 ff. 2 BGHZ 134, 333, 341; BAG GmbHR 2006, 756, 758. 3 BGH GmbHR 1985, 389, 391; OLG Zweibrücken GmbHR 1986, 119. 4 BGH GmbHR 1985, 389, 391. 5 OLG Zweibrücken GmbHR 1986, 119; zur Möglichkeit der Enthaftung ohne

426

|

Lutter/Bayer

Kündigung aufgrund ergänzender Vertragsauslegung vgl Stoltzenburg ZIP 1985, 1189, 1191; zum Ganzen Ulmer/ Raiser Rn 48 mwN. 6 BGH WM 1986, 883, 885. 7 OLG München AG 1985, 220, 222; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 651, 655; BAG DB 2008, 1163, 1164. 8 BGH ZIP 2008, 1526 = AG 2008, 662; Scholz/Bitter Rn 94 ff; MünchKomm/

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

5. Ausnahme: Der sog Durchgriff Literatur: Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000; Drobnig Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, 1959; Eckhold Materielle Unterkapitalisierung, 2002; Ehricke Zur Begründbarkeit der Durchgriffshaftung in der GmbH, insbesondere aus methodischer Sicht, AcP 199 (1999), 257; Heermann in Theobald (Hrsg), Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002, S. 11 ff; Leyendecker, Die Anwendung der US-amerikanischen Durchgriffshaftung auf amerikanische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, RIW 2008, 273; Raiser Durchgriffshaftung nach der Reform des GmbH-Rechts, FS Priester, 2007, S. 619; G.H. Roth Unterkapitalisierung und persönliche Haftung, ZGR 1993, 182; Serick Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955; Steffek Der subjektive Tatbestand der Gesellschafterhaftung im Recht der GmbH, JZ 2009, 77; Vonnemann Haftung der GmbH-Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung, 1991; Weitbrecht Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH, 1990; Wiesner in Theobald (Hrsg), Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002, S. 59; Zöllner Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH, FS Konzen, 2006, S. 999.

a) Grundlagen Die Haftungsfreistellung der Gesellschafter ist eine Zweckentscheidung der 11 Rechtsordnung zur Förderung unternehmerischen Handelns mit Haftungsprivileg für die Gesellschafter und erhöhten Risiken für die Gläubiger.1 Diese Entscheidung reicht nur so weit, wie eben dieser Zweck es rechtfertigt. Ist ein Verhalten der Gesellschafter mit dem Zweck des § 13 Abs. 2 nicht vereinbar, so ist die Anwendung dieser zweckorientierten Norm teleologisch einzuschränken mit der Folge der persönlichen Haftung der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft entsprechend § 128 HGB2 (Normzwecklehre3; im Ergebnis ebenso die Lehre vom objektiven Missbrauch der Rechtsform4). Diese Durchbrechung des Trennungsprinzips (oben Rn 5) ist allgemein anerkannt. Jedoch hat sich – insbesondere in der Rechtsprechung – die dogmatische und rechtskonstruktive Sichtweise eines „Durchgriffs“ im Laufe der Zeit mehrfach verändert (dazu näher unten Rn 25 ff). Der in Rn 11 angesprochene Haftungsdurchgriff (dazu näher unten Rn 18 ff 12 und zur Existenzvernichtungshaftung Rn 25 ff) ist zu unterscheiden vom sog Zurechnungsdurchgriff5; bei letzterem geht es um die Frage, inwieweit Gesellschaft und Gesellschafter als Adressat bestimmter gesetzlicher Normen Merkt Rn 335 f; R/A/Altmeppen Rn 69 ff; zurückhaltend BGHZ 126, 181 (zur Insolvenzverschleppung). 1 Eingehend Scholz/Bitter Rn 60 ff. 2 Scholz/Bitter Rn 128 f. 3 Ausführlich Scholz/Bitter Rn 127 mwN.

4 Ausführlich zu den verschiedenen Ansätzen Ulmer/Raiser Rn 121 ff; Scholz/ Bitter Rn 112 ff. 5 Hierzu ausführlich Scholz/Bitter Rn 70 ff; vgl auch Ulmer/Raiser Rn 67; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10, 15.

Lutter/Bayer

|

427

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

in Betracht kommen, mit anderen Worten, ob die Trennung zwischen GmbH und Gesellschafter „überspielt“ wird oder nicht (ausführlich unten Rn 13 ff). b) Zurechnungsdurchgriff 13 Die wichtigsten Fälle, in denen ein Zurechnungsdurchgriff in Betracht kommt1, sind: (1) Zurechnung von Kenntnissen und Eigenschaften (Rn 14 f), (2) gutgläubiger Erwerb (Rn 16), (3) Vertragsauslegung (Rn 17). 14 aa) Kenntnisse und Eigenschaften: Das Wissen der Organe der GmbH wird dieser gemäß § 166 Abs. 1 BGB und ihr Verhalten gemäߧ 31 BGB zugerechnet2. Fraglich ist, ob auch die Kenntnis des „hinter der GmbH stehenden Gesellschafters“, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, der GmbH zugerechnet werden kann. Dies wird allgemein angenommen; im Falle einer arglistigen Täuschung des Geschäftspartners durch den (Allein-)Gesellschafter ist dieser nicht Dritter iSv § 123 Abs. 2 BGB3. Gleiches gilt für die Anfechtung wegen Irrtums über die Person des Alleingesellschafters4. Gesellschafter und deren nahe Angehörige sind nahestehende Personen iSv § 138 InsO, § 3 Abs. 2 AnfG5 (und umgekehrt6). Vgl weiter die Zurechnungen im Rahmen der Kapitalaufbringung bei § 19 Rn 72 ff sowie der Kapitalerhaltung bei § 30 Rn 18 ff; zum Gesellschafterdarlehen auch Anh zu § 64 Rn 120 ff. 15 Stellt eine GmbH einen Antrag auf Prozesskostenhilfe, so zählen ihre Gesellschafter zu den „wirtschaftlich Beteiligten“ iSd § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Dem Antrag kann also nur dann stattgegeben werden, wenn auch sie die Kosten des Rechtsstreits nicht aufbringen können7. Weitere Voraussetzung gemäß § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist, dass die Unterlassung der Rechtsverfolgung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde. Dies kann bei einer GmbH zB dann der Fall sein, wenn vom Ausgang des Rechtsstreits das Schicksal einer größeren Zahl von Angestellten abhängt oder wenn eine Vielzahl von Kleingläubigern betroffen ist8. § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter einer GmbH den Antrag auf Prozesskostenhilfe stellt; hier gilt § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO abschließend9. Angaben über die finanzielle Situation einer Einpersonen-GmbH sind datenschutzrechtlich personenbezogene Daten des Alleingesellschafters10. 1 Eingehender Scholz/Bitter Rn 75 ff. 2 Ulmer/Raiser Rn 25 ff; Scholz/Bitter Rn 76 ff. 3 BGH GmbHR 1990, 164; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 15; Scholz/Bitter Rn 77 mwN. 4 RGZ 143, 431; B/H/Hueck/Fastrich Rn 15; Scholz/Bitter Rn 86.

428

|

Lutter/Bayer

5 BGHZ 58, 24; OLG Hamm GmbHR 1987, 23; B/H/Hueck/Fastrich Rn 15. 6 BGH NJW 1986, 1047. 7 OLG München GmbHR 1986, 46; MünchKomm/Merkt Rn 56. 8 BGH AG 1987, 132. 9 BGH NJW 1991, 40, 41; OLG Naumburg ZIP 1994, 383. 10 BGH WM 1986, 189, 190.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

bb) Gutgläubiger Erwerb (zB §§ 892, 932 ff BGB, § 366 HGB, § 16 Abs. 3 16 GmbHG, Art. 16 Abs. 2 WG, Art. 21 ScheckG) setzt stets ein Verkehrsgeschäft voraus: Daran fehlt es, wenn auf der Erwerberseite dieselben Personen beteiligt sind wie auf der Veräußererseite. Das gilt trotz rechtlicher Selbstständigkeit auch bei der GmbH, wenn alle Gesellschafter auf der Veräußererseite an dem Geschäft beteiligt sind; auf Kenntnis oder Kennenmüssen der Umstände kommt es nicht an (wirtschaftliche Personenidentität). Fehlt ein Gesellschafter auf der Veräußererseite, so wird die wirtschaftliche Personenidentität durchbrochen und ein gutgläubiger Erwerb ist möglich1; dies gilt indes nicht, wenn der Gesellschafter nur einen geringen Anteil an der Gesellschaft hat und seine Mitgliedschaft nur der Vortäuschung eines Verkehrsgeschäfts dient2. Erwirbt ein Gesellschafter von der GmbH, so ist im Regelfall gutgläubiger Erwerb aus den gleichen Gründen ausgeschlossen3; doch kann das dann nicht gelten, wenn der betreffende Gesellschafter eine so geringe Beteiligung hält, dass ihm jede Einflussnahme auf die GmbH unmöglich ist. cc) Vertragsauslegung: Manchmal wird versucht, vertragliche Leistungs- oder 17 Unterlassungspflichten durch Einschaltung anderer Personen auszuhöhlen: Ist die GmbH A verpflichtet, dem Kunden K Meistbegünstigung zu gewähren (oder Wettbewerb zu unterlassen), so wird versucht, die Rechtspflicht durch Verlagerung von Produktion und Vertrieb auf die GmbH B zu unterlaufen (bzw durch B den Wettbewerb vornehmen zu lassen). Hier ist zunächst zu klären, ob neben der GmbH A auch deren Gesellschafter rechtsgeschäftlich mitverpflichtet sind; das wird man beim Vertragsschluss durch den AlleinGesellschafter-Geschäftsführer (Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer) oder bei Mitwirkung solcher Personen an den Vertragsverhandlungen4, aber auch bei anderen personenbezogenen Strukturen (zB GmbH A ist Konzerntochter) durchaus annehmen können5. Sind demnach die Gesellschafter (mit)verpflichtet und versuchen sie ihre Pflicht dadurch zu unterlaufen, dass sie eine neue GmbH gründen6, welche die vertragswidrige Handlung dann ihrerseits vornimmt, so ist zwar nicht die betreffende GmbH verpflichtet, wohl aber haben die betreffenden Gesellschafter Einwirkungsmöglichkeiten (§ 47) auf die GmbH B und entsprechende Pflichten dazu dem Vertragspartner gegenüber, deren Verletzung sie schadensersatzpflichtig macht. Daher können 1 BGHZ 173, 71, 77 = NJW 2007, 3204; MünchKomm/Merkt Rn 347; Scholz/ Bitter Rn 79 mwN. 2 Erman/Lorenz § 892 BGB Rn 18; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 38; Lutter AcP 164 (1964), 122, 159 ff; Scholz/Bitter Rn 80; MünchKomm/ Merkt Rn 347.

3 MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 38; aA Soergel/Stürner § 892 BGB Rn 22. 4 Vgl dazu BGHZ 62, 216, 220. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Scholz/ Bitter Rn 83. 6 Instruktiv BGH ZIP 1995, 1755.

Lutter/Bayer

|

429

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

im Konzern entsprechende Pflichten einer Tochter nicht durch Verlagerung der Tätigkeit auf eine andere Tochter unterlaufen werden1. c) Haftungsdurchgriff: Diskutierte Fallgruppen 18 Ein Haftungsdurchgriff kommt speziell dann und deshalb in Betracht, wenn und weil der (alternative) Ansatz einer Treuepflichtverletzung des Gesellschafters gegenüber seiner GmbH ausscheidet, sofern es sich um eine Einpersonen-GmbH handelt oder weil die Mitgesellschafter mit der Schädigung der GmbH einverstanden sind (vgl § 14 Rn 29)2. Diskutiert werden insbesondere folgende Fallgruppen: 19 aa) Vermögensvermischung: Weitgehend in Rspr3 und Literatur4 anerkannt ist die Vermögensvermischung als Anwendungsfall des Durchgriffs. Wird das Trennungsprinzip missachtet, dh Privatvermögen und Gesellschaftsvermögen vermischt, so kann sich der betroffene Gesellschafter den Gläubigern gegenüber nicht mehr auf das Prinzip der Vermögenstrennung berufen (hM). Voraussetzung für die Annahme einer solchen Vermögensvermischung ist, dass eine Zuordnung der Vermögensgegenstände in den verschiedenen Rechtsträgern generell unmöglich ist, die Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern etwa durch falsche oder unzureichende Buchführung („Waschkörbe“) oder in sonstiger Weise allgemein verschleiert worden ist, so dass insbesondere die Beachtung der Vorschriften zur Kapitalerhaltung unkontrollierbar wird5; bloße Vermögensbewegungen, die ordnungsgemäß verbucht sind, genügen hierfür nicht6. Rechtsfolge: Persönliche Haftung analog § 128 HGB. Die persönliche Haftung trifft aber nur denjenigen, der die Vermischung veranlasst, gefördert oder von ihr Kenntnis hat (auch den Treugeber im Hintergrund!)7, nicht den ahnungslosen Minder1 OLG Karlsruhe GmbHR 1990, 303; Scholz/Bitter Rn 82; zum Ganzen Ulmer/Raiser Rn 84 ff. 2 Eingehend Scholz/Bitter Rn 124 ff. 3 BGHZ 95, 330, 332 = GmbHR 1986, 78 – Autokran; BGHZ 125, 366, 368 = GmbHR 1994, 390; BGHZ 165, 85 = GmbHR 2006, 426; BGHZ 173, 246 Rn 27 = GmbHR 2007, 927 – Trihotel; BAG GmbHR 1991, 413; BSG GmbHR 1995, 46. 4 Ulmer/Raiser Rn 126 ff; Scholz/Bitter Rn 131 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; Wiedemann ZGR 2003, 283, 288; Strohn ZInsO 2008, 706, 711; insoweit auch R/A/Altmeppen Rn 133; aA Ehri-

430

|

Lutter/Bayer

cke AcP 199 (1999), 257, 289 ff; zweifelnd auch Wagner FS Canaris II, 2007, S. 473, 496. 5 BGHZ 95, 330, 334 = GmbHR 1986, 78, 81 f – Autokran und BGHZ 165, 85, 91 = GmbHR 2006, 426, 428 mit Anm Schröder; OLG Celle GmbHR 2001, 1042; ThürOLG GmbHR 2002, 112, 114; Stimpel FS Goerdeler, 1987, S. 615; Raiser FS Lutter, 2000, S. 637, 644 ff; Scholz/Bitter Rn 132. 6 BGH GmbHR 1985, 80, 81. 7 BGHZ 125, 366, 369 = GmbHR 1994, 390, 391; KG GmbHR 2008, 703; Scholz/Bitter Rn 133.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

heitsgesellschafter1; es handelt sich vielmehr um eine Verhaltenshaftung2. Ob die Stellung als einflussreicher Gesellschafter als solche ausreicht3, erscheint eher zweifelhaft. bb) Unterkapitalisierung: In der Literatur4 kontrovers diskutiert ist weiter die 20 materielle (nicht formelle!) Unterkapitalisierung: Statten die Gesellschafter die Gesellschaft mit völlig unzureichenden Mitteln aus, so dass diese jederzeit und beim kleinsten wirtschaftlichen Stoß insolvent werden kann, so widerspricht das dem objektiven Zweck des § 13 Abs. 2 bzw missbrauchen die Gesellschafter objektiv die Rechtsform der GmbH5; denn normative Funktion des Kapitals ist die Bildung eines Finanzpolsters, mit dem Verluste aufgefangen und ein jederzeitiges Abrutschen der GmbH in die Insolvenz verhindert werden soll. Daher muss die Höhe des Kapitals wenigstens in äußersten Grenzen („völlig unvertretbar“) dem wirtschaftlichen Risiko und Betrieb der betreffenden GmbH entsprechen6. Dieses Verbot völlig unzureichender Kapitalausstattung gilt nicht nur bei Gründung der GmbH; denn auch eine wachsende GmbH benötigt ein mitwachsendes Finanzpolster; wird dem nicht Rechnung getragen, so besteht kein Unterschied zu einer von Anfang an unterkapitalisierten GmbH. Weitere Voraussetzung ist die Insolvenz der Gesellschaft; denn solange diese 21 ihren Verpflichtungen nachkommt, besteht kein Bedürfnis nach zusätzlicher Haftung der Gesellschafter. Rechtsfolge ist die persönliche Haftung der Gesellschafter den Gläubigern gegenüber entsprechend § 128 HGB7 (oben Rn 19). Die Rspr war und ist hier zurückhaltend bis ablehnend8. Der BGH hat diese 22 Fallgruppe stets über § 826 BGB gelöst (vgl unten Rn 25, 29) und nicht als 1 BGHZ 125, 366, 368 = GmbHR 1994, 390, 391; BGHZ 165, 85 LS 2 = GmbHR 2006, 426; B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; Steffek JZ 2009, 77, 84. 2 BGHZ 165, 85 = GmbHR 2006, 426; Bork/Schäfer/Weller Rn 32; Raiser FS Lutter, 2000, S. 637, 645; Scholz/Bitter Rn 133 mwN. 3 Wie das der BGH in GmbHR 1994, 390, 391 angedeutet hat; dazu K. Schmidt ZIP 1994, 837, 840. 4 Vgl nur Heermann S. 11 ff; Ehricke AcP 199 (1999), 257, 275 ff; Wiesner S. 59 ff; Ulmer/Raiser Rn 153 ff; Scholz/Bitter Rn 138 ff. 5 R/A/Altmeppen Rn 139 ff, 145 ff; Scholz/Bitter Rn 139 ff, 143 ff, 147; Ul-

mer/Raiser Rn 157 ff; Wiedemann ZGR 2003, 283, 295 f; Stimpel FS Goerdeler, 1987, S. 601, 609 ff; sehr anschaulich mit umfangreichen Nachweisen BSG NJW 1984, 2117; ablehnend indes etwa Veil NJW 2008, 3264, 3265 f; Weber/ Sieber ZInsO 2008, 952, 955 ff. 6 Lutter DB 1994, 129 mwN; vgl weiter Bitter ZIP 2010, 1 ff; Hölzle ZIP 2010, 913 f. 7 AA K. Schmidt GesR § 9 IV 5, S. 243; Heermann S. 53; Eckhold S. 621 ff: sog Innenhaftung der Gesellschaft gegenüber. 8 Zur älteren Rspr vgl 16. Aufl Rn 11 Fn 1.

Lutter/Bayer

|

431

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

Durchgriff behandelt1. Diese Sicht hat er in der Gamma-Entscheidung vom 28.4.20082 ausdrücklich bestätigt. Man kann also sagen: die extreme Unterkapitalisierung wird von der Rspr allenfalls als Pflichtverletzung des oder der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft gesehen und führt nicht zur persönliche Haftung der Gesellschafter, sondern zu ihrer Schadensersatzhaftung, also zur Leistung des Betrages, der zur vollen Befriedigung aller Gläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft erforderlich ist (dazu auch unten Rn 41)3. Unterkapitalisierung ist also aus der Sicht der Rspr kein Anwendungsfall des Durchgriffs4, sondern allenfalls der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung unmittelbar der Gläubiger5. 23 In dieser Form mag die Rechtsfigur der Unterkapitalisierung an Bedeutung gewinnen, nachdem für die UG die Notwendigkeit eines Mindeststammkapitals faktisch aufgegeben ist6. Indes ließe sich aus dieser gesetzlichen Konzeption auch das Gegenteil schließen: Besteht schon nicht die Pflicht zu einer Ausstattung der GmbH mit einem betriebsnotwendigen Mindestkapital und somit gar keine normative Vorgabe zur Höhe der Eigenkapitalausstattung, kann a fortiori keine „angemessene“ Kapitalausstattung gefordert werden7. 24 cc) Sphärenvermischung: Dieser praktisch unbedeutende Tatbestand des Durchgriffs liegt vor, wenn die Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter verschleiert wird (Führung ähnlicher Firmen, gleiche Geschäftsräume, gleiches Personal), wenn also im organisatorischen Bereich die Sphären von Gesellschaft und Gesellschafter nicht unterschieden werden können8. Rechtsfolge im Insolvenzfall wie Rn 21. In der Literatur wird indes zunehmend und zu Recht bezweifelt, ob überhaupt eine Lücke im Gesetz vorliegt, da man die fraglichen Fälle nach den allgemeinen Regeln der Auslegung, der Vertretung und des Rechtsscheins lösen könne9. 1 BGHZ 68, 312, 315. 2 BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 Rn 15 ff und LS 2 – GAMMA; dazu auch Altmeppen ZIP 2008, 1201 ff; Kleindiek NZG 2008, 686 ff; Veil NJW 2008, 3264 ff; Ulrich GmbHR 2008, 810 ff. 3 Kritisch zur Rspr jüngst Scholz/Bitter Rn 145, 147. 4 Ebenso Heermann S. 11 ff und Wiesner S. 59 ff; ähnlich G.H. Roth ZGR 1993, 170, 198 ff. 5 So Altmeppen ZIP 2008, 1201, 1205 f; Heeg/Manthey GmbHR 2008, 798, 800 f. 6 Ähnlich Raiser FS Priester, 2007,

432

|

Lutter/Bayer

S. 619, 627; vgl auch Habersack ZGR 2008, 533, 559. 7 In diesem Sinne Gloger/Goette/Japing ZInsO 2008, 1051, 1055 f; mit Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren zum MoMiG auch Kleindiek NZG 2008, 686, 688; ausführlich Röck S. 122 ff. 8 BGH WM 1958, 463; OLG Nürnberg WM 1955, 1566; B/H/Hueck/Fastrich Rn 46; Bork/Schäfer/Weller Rn 33; Ulmer/Raiser Rn 131; Scholz/Bitter Rn 136. 9 Ehricke AcP 199 (1999), 257, 299 f; Ulmer/Raiser Rn 131; R/S-L/Pentz Rn 142; Scholz/Bitter Rn 137; vgl auch schon Lutter ZGR 1982, 244, 251 f.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

6. Haftung aus Existenzvernichtung Literatur: Altmeppen Abschied vom „Durchgriff“ im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657; Bayer/Lieder Ersatz des Vertrauensschadens wegen Insolvenzverschleppung und Haftung des Teilnehmers, WM 2006, 1; Bayer/Lieder Zur Abwicklung der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs und der Ersatzpflicht aus § 826 BGB in der Insolvenz, WM 2006, 999; Dauner-Lieb Die Existenzvernichtungshaftung als deliktische Innenhaftung gemäß § 826 BGB, ZGR 2008, 34; Förster Der Schwarze Ritter – § 826 BGB im Gesellschaftsrecht, AcP 209 (2009), 398; Gehrlein Die Existenzvernichtungshaftung im Wandel der Rechtsprechung, WM 2008, 761; Gloger/Goette/van Huet Die neue Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung mit Ausblick in das englische Recht, DStR 2008, 1141 (Teil I), 1194 (Teil II); Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Habersack Trihotel – Das Ende der Debatte?, ZGR 2008, 533; Heeg/Manthey Existenzvernichtender Eingriff – Fallgruppen der Rechtsprechung und Praxisprobleme, GmbHR 2008, 798; Henze Zur Kontinuität der Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht, ZHR 172 (2008), 127; Hölzle Existenzvernichtungshaftung als Fallgruppe des § 826 BGB – Alte Haftung in neuem Gewand? Eine juristische und rechtsökonomische Analyse, DZWIR 2007, 397; Hönn Roma locuta? – Trihotel, die Rechtsfortbildung und die gesetzliche Wertung, WM 2008, 769; Keßler Die Durchgriffshaftung der GmbH-Gesellschafter wegen existenzgefährdender Eingriffe – Zur dogmatischen Konzeption des Gläubigerschutzes in der GmbH, GmbHR 2002, 945; Kleindiek Materielle Unterkapitalisierung, Existenzvernichtung und Deliktshaftung – GAMMA, NZG 2008, 686; Kölbl Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs: gesicherte Erkenntnisse und Entwicklungen seit Trihotel, BB 2009, 1194; Koppensteiner Neues zur „Existenzvernichtungshaftung“, JBl 2008, 749; Kurzwelly Die Existenzvernichtungshaftung – Entwicklung und Abschluss einer höchstrichterlichen Rechtsfortbildung, FS Goette, 2011, S. 277; Lieder Zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, DZWIR 2005, 309; Lieder Die neue Existenzvernichtungshaftung, DZWIR 2008, 145; Matschernus Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, 2007; Osterloh-Konrad Abkehr vom Durchgriff: Die Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters nach „Trihotel“, ZHR 172 (2008), 274; Röck Die Rechtsfolgen der Existenzvernichtungshaftung, 2011; Schön Zur „Existenzvernichtung“ der juristischen Person, ZHR 168 (2004), 268; Schwab Die Neuauflage der Existenzvernichtungshaftung: kein Ende der Debatte!, ZIP 2008, 341; Strohn Existenzvernichtungshaftung – Vermögensvermischung – Durchgriffshaftung, ZInsO 2008, 706 = ZNotP 2008, 338; Strohn Existenzvernichtungshaftung, §§ 30, 31 GmbHG und § 64 S. 3 GmbHG – Koordinierungsbedarf?, ZHR 173 (2009), 589; Tröger/Dangelmayer Eigenhaftung der Organe für die Veranlassung existenzvernichtender Leitungsmaßnahmen im Konzern, ZGR 2011, 558; J. Vetter Die neue dogmatische Grundlage des BGH zur Existenzvernichtungshaftung, BB 2007, 1965; Wagner Existenzvernichtung als Deliktstatbestand – Einordnung, Ausgestaltung und Anknüpfung der Haftung wegen „existenzvernichtenden Eingriffs“, FS Canaris II, 2007, S. 473; Weller Die Neuausrichtung der Existenzvernichtungshaftung durch den BGH und ihre Implikationen für die Praxis, ZIP 2007, 1681; Wiedemann Existenzvernichtung und Bestandsschutz der GmbH, FS Lüer, 2008, S. 337; Zöllner Gläubigerschutz durch Gesellschafterhaftung bei der GmbH, FS Konzen, 2006, S. 999.

Lutter/Bayer

|

433

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

a) Rechtsentwicklung und dogmatische Struktur 25 Die Haftung aus Existenzvernichtung war von September 20011 bis Juli 20072 ein Fall der Durchgriffshaftung und daher als Außenhaftung analog § 128 HGB konzipiert; Anspruchsinhaber war der geschädigte Gläubiger der GmbH bzw der Insolvenzinhaber, Anspruchsgegner der für die Schädigung der GmbH verantwortliche Gesellschafter3. Nach der Kehrtwende durch die Trihotel-Entscheidung (ausführlich unten Rn 29 ff) konstruiert der BGH die Existenzvernichtungshaftung als Fall der Haftung des betreffenden Gesellschafters aus § 826 BGB gegenüber der Gesellschaft (sog Innenhaftung). Im Einzelnen: 26 Es ist seit langem bekannt4 und etwa von Röhricht 5 erneut herausgearbeitet worden, dass der (bilanzielle) Kapitalschutz der §§ 30, 31 bestimmte nachteilige Eingriffe in das Vermögen und die Interessen der Gesellschaft nicht abbildet, so dass der insoweit lückenhafte Gläubigerschutz durch andere und zusätzliche Schutzinstrumente ergänzt werden muss. Dies gilt insbesondere im Falle, dass der verursachte Schaden im Vermögen der GmbH bilanziell nicht angemessen abgebildet werden kann sowie im Hinblick auf sog Kollateralschäden6. 27 Diese Schutzlücke sollte zunächst durch das Haftungskonzept des sog qualifizierten faktischen Konzerns geschlossen werden7. Aufbauend auf den Vorschlägen des Arbeitskreises GmbH-Reform8 hat der BGH in mehreren Entscheidungen herausgearbeitet, dass nicht mehr isolierbare Nachteile, die ein herrschendes Unternehmen seinem abhängigen Unternehmen zufügt, zur Verlustausgleichpflicht entsprechend § 302 AktG bzw bei Insolvenz zur persönlichen Haftung entsprechend § 303 AktG führen9. Dem Alleingesellschaf1 BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036 – Bremer Vulkan; dazu Altmeppen ZIP 2001, 1837; Bitter WM 2001, 2133; Haas WM 2003, 1929; Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402; K. Schmidt NJW 2001, 3577; Ulmer ZIP 2001, 2021; Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999; s. zudem das Schrifttum in § 13 Rn 15 in der 16. Aufl dieses Kommentars. 2 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 mit Anm Schröder – Trihotel; vgl weiter Goette DStR 2007, 1593. 3 BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902 – KBV. 4 Vgl schon Lutter/Hommelhoff in Anh zu § 13 Rn 41 in der 15. Aufl und § 13

434

|

Lutter/Bayer

5

6 7 8 9

Rn 16 in der 16. Aufl dieses Kommentars. Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83 ff; ebenso Schön ZHR 168 (2004), 268, 285 ff; Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999, 1011. BGHZ 173, 246 Rn 21, 24 = GmbHR 2007, 927 – Trihotel. Eingehend hierzu MünchKomm/Liebscher Anh § 13 Rn 476 ff. Arbeitskreis GmbH-Reform, 1972, Bd 2, S. 49 ff, 66 ff. BGHZ 95, 330 = GmbHR 1986, 78 – Autokran; BGHZ 107, 7 = GmbHR 1989, 196 – Tiefbau; BGHZ 115, 187 = GmbHR 1991, 520 – Video; zuletzt (aber schon einschränkend) BGHZ 122, 123 =

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

ter einer unabhängigen Gesellschaft hingegen wurden Eingriffe bis zur Grenze des § 30 erlaubt1. Insbesondere wegen der rigiden Beweislastregelung in der Video-Entscheidung, aber auch wegen der unangemessenen Ausweitung der als Zustandshaftung konstruierten Verantwortlichkeit des Alleinoder Mehrheitsgesellschafters wurde diese Rechtsprechung teilweise scharf kritisiert2 und schließlich vom BGH aufgegeben3. In den Entscheidungen Bremer Vulkan4 und KBV5 hat der BGH die speziell 28 konzernrechtliche Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben und stattdessen – gleich ob in abhängiger oder unabhängiger Gesellschaft – die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs entwickelt6. Danach handelt der existenzvernichtend in das Vermögen der GmbH eingreifende Gesellschafter missbräuchlich7. Diese Neuausrichtung der Rechtsprechung ist weithin auf Zustimmung gestoßen. Zu Recht: Denn nunmehr wurde der Untergang der Gesellschaft (Insolvenz) aufgrund von Eingriffen ihres oder ihrer Gesellschafter mit der evident nachteiligen Folge für ihre Gläubiger in das Zentrum der rechtlichen Betrachtung gerückt, ohne dass es auf eine Unternehmensverbindung ankommt8. Rechtskonstruktiv war der existenzvernichtende Eingriff als Durchgriffshaftung in Form einer Außenhaftung analog § 128 HGB ausgestaltet9.

1

2

3 4 5

6

GmbHR 1993, 283 – TBB; dazu Kowalski GmbHR 1993, 253 ff sowie eingehend Lutter/Hommelhoff in der 15. Aufl Anh zu § 13 Rn 24 ff. BGHZ 95, 330, 345 f = GmbHR 1986, 78 – Autokran; streitig jedoch schon seit BGHZ 122, 123 = GmbHR 1993, 283 – TBB; vgl dazu 15. Aufl Anh zu § 13 Rn 41. K. Schmidt NJW 2001, 3577; KnobbeKeuk DB 1992, 1461 ff; Altmeppen DB 1991, 2225 ff. Dazu näher Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83 ff. BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036 – Bremer Vulkan. BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902 mit zustimmender Anm Schröder – KBV; vgl weiter Keßler GmbHR 2002, 945 ff; Nassall ZIP 2003, 969; Schön ZHR 168 (2004), 268; H.P. Westermann NZG 2002, 1129; Wilhelmi DZWIR 2003, 45. S. auch BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549 mit Anm Bender – L-Kosmetik;

BGH GmbHR 2004, 1528 mit Anm Blöse – Rheumaklinik; BGH GmbHR 2005, 225 mit Anm Schröder – BMWVertragshändler; BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter; dazu Bayer/ Lieder WuB II C. § 13 GmbHG 3.05. 7 Zusammenfassend Lieder DZWIR 2005, 309 ff. Dieser Rechtsgedanke ist in Art. 3.4 des georgischen Gesetzes über die gewerblichen Unternehmen von 1996 ausdrücklich formuliert: „Die Haftungsbefreiung […] tritt nicht für die Person ein, die die […] Haftungsbeschränkung offenkundig missbräuchlich verwendet hat.“ 8 Zustimmend auch Bayer/Lieder WM 2006, 999; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 45; Henze NZG 2003, 649, 659; Jacob GmbHR 2007, 796, 799; Keßler GmbHR 2002, 945, 946; Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402, 412; Röhricht ZIP 2005, 505, 513. 9 Dazu näher Lieder DZWIR 2005, 309, 314 f mwN.

Lutter/Bayer

|

435

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

29 Diese unter dem Vorsitzenden des II. Zivilsenats des BGH Röhricht eingeleitete Wende mit der Folge einer persönlichen Haftung des oder der betreffenden Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft (oben Rn 28) hat der Senat nur 6 Jahre später unter dem Vorsitzenden Goette in seiner Entscheidung „Trihotel“1 zugunsten einer jetzt nicht mehr gesellschaftsrechtlich, sondern nunmehr deliktsrechtlichen Haftung des betreffenden Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft wieder aufgegeben2. Die Existenzvernichtungshaftung ist nach BGH lediglich eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen, vorsätzlichen Schädigung der Gesellschaft nach § 826 BGB mit der Folge einer Haftung des betreffenden Gesellschafters auf Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft3 (Zerschlagungsschaden; Kollateralschaden). Dieser Anspruch steht der GmbH zu (daher Innenhaftung!) und ist der Höhe nach begrenzt auf dasjenige, was der Insolvenzverwalter zur Befriedigung aller Gläubiger und der Kosten des Insolvenzverfahrens benötigt4. Es geht somit nach wie vor um Gläubigerschutz, nicht um die Wiederherstellung der Gesellschaft als werbendes Unternehmen5. 30 Der BGH hat mit dieser neuen Rechtsprechung nicht nur seine erst 2001 entwickelte eigene gesellschaftsrechtliche Begründung aufgegeben, sondern darüber hinaus ausdrücklich6 auch andere Haftungsansätze (insbesondere aus Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht gegenüber der Gesellschaft durch den betreffenden Gesellschafter7) abgelehnt8. Im Schrifttum 1 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 mit Anm Schröder – Trihotel. 2 Kritisch – weil die Vorgaben der Kontinuität der Rechtsprechung gemäß den Grundsätzen des BGH (GSZ) BGHZ 128, 85, 90 f verletzend – Henze ZHR 172 (2008), 127 ff; dagegen indes Habersack ZGR 2008, 533, 543. 3 Im Wesentlichen aufbauend auf der Arbeit von Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999 ff; zustimmend Förster AcP 209 (2009), 398, 444; Gehrlein WM 2008, 761; Strohn ZNotP 2008, 338; wohl auch im Grundsatz Röck S. 125 f; in der Tendenz ebenso Dauner-Lieb ZGR 2008, 35 ff; Schanze NZG 2007, 681 ff; Weller ZIP 2007, 1681 ff („dogmatisches Kabinettstück“); kritisch (gegen § 826 BGB, aber für Innenhaftung): Altmeppen NJW 2007, 2657 ff; Habersack ZGR 2008, 533 ff; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274 ff; ablehnend: Henze ZHR 172 (2008), 127 ff; Hönn WM 2008,

436

|

Lutter/Bayer

4

5

6

7

8

769 ff; Koppensteiner JBl 2008, 749 ff; Lieder DZWIR 2008, 145 ff; vgl auch K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 456 ff („rechtsdogmatisch und rechtspolitisch bedenklich“). BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 32 und 55 – Trihotel; vgl auch Strohn ZInsO 2008, 706, 710. Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999, 1007; Weller ZIP 2007, 1681, 1686; auf der Basis des Innenhaftungsmodells des BGH kritisch hierzu Röck S. 41 ff, 129 ff. BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927, Rn 15 („ausschließlich“) und Rn 17 („allein in § 826 BGB“) – Trihotel. So insbesondere Zöllner FS Konzen, 2006, S. 999; Grigoleit S. 283 ff, 321 ff. Ebenso schon früher Ulmer ZIP 2001, 2021, 2026; K. Schmidt NJW 2001, 3577, 3579; Roth ZGR 1993, 170, 204 ff. Eingehend zum neuen Haftungskon-

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

wurde das neue Haftungskonzept überwiegend positiv aufgenommen, insbesondere weil damit das kapitalgesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip des § 13 Abs. 2 gefestigt werde1. In der Sanitary-Entscheidung2 hat der BGH klargestellt, dass die Trihotel- 31 Grundsätze erst recht in der Liquidation der Gesellschaft gelten; zudem hat er eine konkurrierende Haftung aus § 826 BGB etabliert, die bei erheblicher Missachtung der Liquidationsvorschriften unabhängig vom Merkmal der Insolvenzverursachung bzw -vertiefung greift3. In Gamma4 stellte der BGH klar, dass die Existenzvernichtungshaftung einen „Eingriff“ in das Gesellschaftsvermögen der GmbH voraussetzt, welchem ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung im Sinne einer „Unterkapitalisierung“ nicht gleich steht (dazu ausführlich oben Rn 20 ff). Jüngst hat der BGH diese Grundsätze in der Wirtschafts-Akademie-Entscheidung nochmals bestätigt5. b) Voraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung nach BGH aa) Die Existenzvernichtungshaftung erfordert einen gezielten, betriebsfrem- 32 den Eingriff in das Vermögen oder die Interessen der Gesellschaft ohne Rücksicht auf deren Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten. Gemeint ist das Vermögen im weiteren Sinne, also auch das, was wie etwa bei Geschäftschancen, dem Abzug notwendigen Personals, der Verlagerung von Produktionen oder der Belastung von Gesellschaftsvermögen für fremde Schulden6 bilanziell nicht in Erscheinung tritt, – mithin §§ 30, 31 nicht auslöst –, gleichwohl aber eine wirtschaftlich nutzbare Rechtsposition begründet7. Fallgruppenbildung bei Heeg/Manthey GmbHR 2008, 798 ff. Eingreifender und damit Adressat der Haftung ist in erster Linie der Gesell- 33 schafter der GmbH, häufig der Alleingesellschafter8, hingegen nicht der Geschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter ist9 (zu dessen Haftung unten

1

2

3 4

zept Kurzwelly FS Goette, 2011, S. 277 ff. S. etwa Altmeppen NJW 2007, 2657; Paefgen DB 2007, 1907, 1912; Schröder GmbHR 2007, 934, 936; Witt DNotZ 2008, 219, 222; Rubner Der Konzern 2007, 635, 638; Theiselmann GmbHR 2007, 904, 906; vgl auch Wagner FS Canaris II, 2007, S. 473 ff. BGHZ 179, 344 = GmbHR 2009, 601 mit Anm Podewils; vgl aber auch (kritisch) Rubner DStR 2009, 1538; Kölbl BB 2009, 1194, 1196; dagegen Röck S. 98, 134 ff. Eingehend Weller LMK 2009, 284304. BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 –

5 6 7 8

9

GAMMA; dazu etwa Altmeppen ZIP 2008, 1201 ff; Waclawik DStR 2008, 1486 ff; Kleindiek NZG 2008, 686 ff; Veil NJW 2008, 3264 ff; Ulrich GmbHR 2008, 810 ff. BGH GmbHR 2012, 740 mit teilweise kritischer Anm Röck. BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 24 – Trihotel. Lieder DZWIR 2008, 145, 146. Zur Existenzvernichtung durch den Alleingesellschafter: BGHZ 179, 344 = GmbHR 2009, 601 – Sanitary. BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 24 ff – Trihotel.

Lutter/Bayer

|

437

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

Rn 44). Zudem kommt als originärer Haftungsadressat – also ohne Rückgriff auf § 830 Abs. 2 BGB – der Gesellschafter-Gesellschafter mit beherrschendem Einfluss in Betracht1. 34 Der Eingriff kann auch auf einem Anspruch des Gesellschafters beruhen, dessen jetzige Verwirklichung aber zur Insolvenz der Gesellschaft führen muss, wie das folgende Beispiel zeigt: Aktiva:

8 050 000

Passiva: Stammkapital Rücklagen Verbindlichkeiten

50 000 5 000 000 3 000 000 8 050 000

Werden jetzt die 5 Mio Rücklagen entnommen – was § 30 erlaubt –, so ist die Gesellschaft, wenn ihre Aktivitäten nicht drastisch eingeschränkt werden, bei 3 Mio Verbindlichkeiten trotz ihrer verbliebenen Aktiva von gut ebenfalls 3 Mio im Zweifel in Kürze zahlungsunfähig/insolvent mit der Folge, dass – wegen der Insolvenzschäden – die Gläubiger nicht mehr voll befriedigt werden können2. In diesem Fall kommt nunmehr auch eine Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 3 in Betracht (dazu näher § 64 Rn 20 ff). 35 Um einen Eingriff handelt es sich auch bei der systematischen Verlagerung von Vermögen auf eine Schwestergesellschaft3 und bei der Eingehung ganz unverhältnismäßiger Schulden und Risiken, wobei letztere nur dann haftungsauslösend sein können, wenn sie in keinem spezifischen Bezug zur Unternehmensführung stehen, also betriebsfremden Zwecken dienen4. Gerade das Letztere muss insbesondere bedacht werden, wenn im Rahmen von Unternehmenserwerben die Vermögen der Zielgesellschaften und ihrer Töchter mit sehr hohen Verbindlichkeiten belastet werden, deren Rückzahlung von Anfang an objektiv höchst riskant erscheint. Gerade solche nicht bilanzwirksamen Maßnahmen können besonders nachteilig sein5. Der Eingriff kann mithin auch in einer Belastung des Gesellschaftsvermögens zugunsten des

1 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 44 – Trihotel. 2 Vgl dazu auch den Fall BGHZ 150, 61, 67 sowie die Fall-Analysen bei Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 93. 3 BGH GmbHR 2004, 1528; dazu ausführlich Lieder DZWIR 2005, 309, 312. 4 Die Merkmale der Betriebsfremdheit und Finalität bestätigend BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 31 – Trihotel; ausführlich dazu Lieder DZWIR

438

|

Lutter/Bayer

2005, 309, 312; dagegen (keine Existenzvernichtungshaftung, in Extremfällen trotzdem § 826 BGB): J. Vetter BB 2007, 1965, 1966; Wahl, S. 108 f; aA Scholz/Bitter Rn 163: jede Geschäftstätigkeit mit deutlich erhöhter Insolvenzwahrscheinlichkeit, aber Differenzierung nach vertraglichen und Zwangsgläubigern. 5 Dazu auch Strohn ZInsO 2008, 706, 708.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

Gesellschafters oder einer ihm verbundenen Person bestehen, wenn dadurch etwa ihre Kreditfähigkeit beschränkt oder gar beseitigt wird1. Der Eingriff kann sich in einem einzelnen Akt erschöpfen oder sich als Dau- 36 ereingriff darstellen, in dem etwa die Interessen der Gesellschaft über einen längeren Zeitraum hin den Interessen eines Gesellschafters untergeordnet werden. Ein Unterlassen kann indes nur dann die Haftung begründen, wenn es einem finalen und betriebsfremden Eingriff in das Vermögen der GmbH entspricht2. Demgegenüber sind unternehmerische Fehlentscheidungen kein Eingriff3. 37 Desgleichen liegt kein Eingriff vor, wenn der Gesellschafter zwar Forderungen der Gesellschaft auf sein eigenes Konto einzieht, mit diesen Mitteln aber Verbindlichkeiten der Gesellschaft begleicht4. Eine Veräußerung von GmbHVermögen in der Liquidation durch die Gesellschafter-Geschäftsführer stellt auch im Falle der Veräußerung an ein von ihnen abhängiges Unternehmen nur dann einen existenzvernichtenden Eingriff dar, wenn die Veräußerung unter Wert erfolgt5. Auch eine Unterkapitalisierung der Gesellschaft ist kein solcher Eingriff6. bb) Kausale Folge des Eingriffs muss die Insolvenz der Gesellschaft sein7. War 38 die Gesellschaft bereits vor dem Eingriff insolvent (was häufig der Fall sein wird), so reicht auch die Insolvenzvertiefung zur Begründung der Haftung aus8. Die Haftung tritt mithin nicht ein, wenn die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten in welcher Weise auch immer (Kapitalerhöhung; Zuschüsse; Gesellschafterdarlehen, Rückgewähr verbotener Auszahlungen) wieder hergestellt wird. cc) Erforderlich ist weiterhin ein sittenwidriges Verhalten des Gesellschaf- 39 ters, das jedoch regelmäßig durch die tatbestandliche insolvenzverursa1 Wiedemann FS Lüer, 2008, S. 337, 342 ff. 2 Zutreffend Lieder DZWIR 2005, 309, 312; vgl auch BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter; dazu Bayer/Lieder WuB II C § 13 GmbHG 3.05. 3 BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter; dazu Bayer/Lieder WuB II C § 13 GmbHG 3.05; vgl auch OLG Köln ZIP 2007, 28 = AG 2007, 371; Dauner-Lieb ZGR 2008, 45; Ihrig DStR 2007, 1170, 1173; Lieder DZWIR 2005, 309, 311 f; J. Vetter BB 2007, 1965, 1966. 4 Zutreffend BGH GmbHR 2008, 929; vgl bereits Lieder DZWIR 2008, 145, 149

5 6

7

8

im Anschluss an ThürOLG ZIP 2007, 1758. BGH GmbHR 2012, 740 LS 1 und Rn 18 ff. Zutreffend BGHZ 176, 204 = GmbHR 2008, 805 Rn 15 ff – GAMMA; vgl auch oben Rn 20 ff; dazu näher auch Gloger/ Goette/Japing ZInsO 2008, 1051 ff. BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 39 – Trihotel; BGH ZIP 2008, 308 (LS 2); Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 113; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 131 f; Lieder DZWIR 2008, 145, 148 f; R/A/Altmeppen Rn 86 mwN. BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 16 – Trihotel.

Lutter/Bayer

|

439

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

chende oder -vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der GmbH indiziert wird1. 40 dd) Sehr viel schwieriger festzustellen ist das weitere Erfordernis des mindestens bedingten Vorsatzes. Hierzu betont der BGH im Urteil Trihotel2, dass weder ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich sind und es genügt, wenn „die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus)“. Die rein objektive Tatsache einer Erkennbarkeit der aus dem Eingriff resultierenden Insolvenzfolge ex ante genügt also ebenso wenig wie eine ex post-Betrachtung. Der BGH begrenzt damit den Tatbestand auf „dicke Hunde“ (BGH: „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern3), bei deren Verwirklichung die Insolvenzgefahr auf der Hand lag („praktisch unausweichlich war“)4 und vom Gesellschafter schlechthin nicht übersehen werden konnte. 41 ee) Der durch den existenzvernichtenden Eingriff kausal verursachte Schaden der GmbH liegt regelmäßig im Wert der entzogenen Vermögensgegenstände (auch entgangener Gewinn), erfasst jedoch auch insolvenzbedingte Kollateralschäden (Zerschlagungsverluste) sowie Verfahrenskosten5. Zu ersetzen sind auch Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt des schädigenden Eingriffs6 (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB). Obergrenze ist jedoch der Betrag, welcher zur Glaubigerbefriedigung erforderlich ist (vgl oben Rn 29)7. 42 ff) Zur Darlegungs- und Beweislast hat der Insolvenzverwalter den Eingriff darzutun und ggf zu beweisen und Umstände darzulegen, weswegen die Insolvenz kausale Folge war sowie deren Erkennbarkeit darzulegen8. Zum Vorsatz vgl soeben Rn 40.

1 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 30 – Trihotel; vgl auch Kurzwelly FS Goette, 2011, S. 277, 283. 2 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 30 – Trihotel. 3 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 28 – Trihotel. 4 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 50 – Trihotel. 5 Kurzwelly FS Goette, 2011, S. 277, 283. 6 BGH GmbHR 2008, 322 mit kritischer Anm Wilhelmi EWiR 2008, 433, der darauf hinweist, dass die Haftung erst mit Eintritt bzw Vertiefung der Insol-

440

|

Lutter/Bayer

venz ausgelöst wird; mit dem BGH indes Lieder DZWIR 2008, 145, 149 f. 7 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 32, 55 – Trihotel; vgl auch BGH GmbHR 2012, 740 Rn 13 – Wirtschafts-Akademie. 8 Nach BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 41 – Trihotel; ausführlich zur Beweislast Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 856, 861 f mwN; speziell zu § 826 BGB Förster AcP 209 (2009), 398, 428 ff; vgl auch bereits Lieder DZWIR 2008, 145, 147; Altmeppen NJW 2007, 2657, 2660.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

c) Verhältnis zu § 31 Hat der Gesellschafter zugleich § 31 verletzt, so schließt das den Anspruch 43 der Gesellschaft aus § 826 BGB nicht aus: beide Ansprüche bestehen nebeneinander1. Die frühere, entgegenstehende Rechtsprechung2 ist seit Trihotel aufgegeben3. d) Haftung des (Fremd-)Geschäftsführers Der Geschäftsführer ist geradezu notwendigerweise in diese Fälle der Exis- 44 tenzvernichtung verwickelt, muss er doch in der Regel den Eingriff verwirklichen. Er ist zwar nicht Adressat der Existenzvernichtungshaftung (oben Rn 33), doch kommt eine gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 43 Abs. 2 sowie gemäß § 64 Satz 3 (näher dort) in Betracht4; aber auch eine Haftung als Gehilfe nach § 830 Abs. 2 BGB ist durchaus möglich5. Darüber hinaus kommt im faktischen GmbH-Konzern auch eine Haftung des Geschäftsleiters der Obergesellschaft neben dieser selbst in Betracht6 (§ 317 Abs. 3 AktG analog, dazu auch Anh zu § 13 Rn 15); diese Haftung ist insbesondere bedeutsam, wenn das herrschende Unternehmen insolvent ist7. e) Haftung der Gesellschafter von Auslandsgesellschaften Die deliktische Begründung der Existenzvernichtungshaftung ist auch im 45 Hinblick auf die in Deutschland tätigen europäischen Auslandsgesellschaften von Bedeutung8; denn deutsche gesellschaftsrechtliche Ansprüche können ihnen und ihren Gesellschaftern gegenüber nicht geltend gemacht werden9, da insoweit ihr heimisches Gesellschaftsrecht zuständig ist10. Das ist 1 Ulmer/Casper Anh 77 Rn 138 f. 2 S. noch BGH GmbHR 2005, 299 – Handelsvertreter mit Anm Bayer/Lieder WuB II C. § 13 GmbHG 3.05, dazu auch Lieder DZWIR 2005, 308, 313 f. 3 BGHZ 173, 246 = GmbHR 2007, 927 Rn 38 – Trihotel; bestätigt durch BGH GmbHR 2012, 740 Rn 22 – Wirtschafts-Akademie. 4 R/A/Altmeppen Rn 102. 5 Bayer/Lieder WM 2006, 1, 8 f; J. Vetter BB 2007, 1965, 1969; R/A/Altmeppen Rn 101, 111; für eine direkte Haftung aus § 826 BGB der BGH in BGHZ 151, 181, 185 = GmbHR 2002, 902 ff mit Anm Schröder – KBV und Paefgen DB 2007, 1911. 6 R/A/Altmeppen Rn 102.

7 Näher Altmeppen ZIP 2009, 49, 53 ff mwN. 8 Dazu LG Berlin ZInsO 2009, 157, 158; vgl weiter Fleischer in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 97 ff; Wagner FS Canaris II, 2007, S. 473, 497 ff. 9 Fleischer in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 49, 97 ff. 10 Unstreitig seit den Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit: EuGH GmbHR 1999, 474 – Centros; EuGH GmbHR 2002, 1137 – Überseering; EuGH GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art.

Lutter/Bayer

|

441

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

anders bei deliktischen Ansprüchen (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO), jedoch unklar im Hinblick auf die „gesellschaftsrechtliche Aufladung“ des § 826 BGB im Falle der Existenzvernichtungshaftung1 (vgl dazu näher Anh II zu § 4a Rn 38). f) Kritik 46 Die neue Rspr des BGH ist durch drei Elemente gekennzeichnet: (1) Die Rückkehr zu der schon vor 2001 geltenden Innenhaftung (oben Rn 25). Das wird im Schrifttum überwiegend begrüßt, weil es sich um Eingriffe in das Vermögen der GmbH handelt2. Indes ist es widersprüchlich, eine (einvernehmliche) Treuepflichtverletzung der Gesellschafter gegenüber „ihrer“ GmbH wegen insoweit fehlenden Eigeninteresses der GmbH abzulehnen (ausführlich bei § 14 Rn 29), im Falle der Existenzvernichtung über den Umweg der „mittelbaren“ Gläubigerschäden aber dennoch einen eigenständigen Vermögensschaden der GmbH zu konstruieren, um schließlich einen hierauf gerichteten Ersatzanspruch der Gesellschaft – wider jede schadensrechtliche Dogmatik im Interesse des Schädigers – der Höhe nach auf den zur Gläubigerbefriedigung notwendigen Betrag zu begrenzen3. Gerade dieses „Einfangen“ der Gläubigerschäden legt es nahe, die Existenzvernichtungshaftung als Fall der Durchgriffshaftung zu qualifizieren mit einem Anspruch der geschädigten Gläubiger analog § 128 HGB (wie dies die frühere Rechtsprechung seit Bremer Vulkan getan hat, vgl oben Rn 28)4. Hinzu kommt die Erschwerung der Haftungsdurchsetzung im Falle, dass trotz Insolvenz kein Verfahren eröffnet wird. Jedenfalls bei Masselosigkeit der GmbH sollte daher – auch von der heute hM und in Parallele zur Durchbrechung der nach hM als Innenhaftung ausgestalteten Vorbelastungshaftung (§ 11 Rn 17 ff) – eine unmittelbare Außenhaftung befürwortet werden5. 1 Für die deliktische Qualifikation: LG Berlin ZInsO 2009, 157, 158; Burg/ Müller-Seils, ZInsO 2007, 929, 931; Gloger/Goette/van Huet DStR 2008, 1194, 1196; Heitsch ZInsO 2007, 961, 963; skeptisch Goette ZIP 2006, 541, 545; differenzierend Weller ZIP 2007, 1681, 1688; für die gesellschaftsrechtliche Qualifikation: Michalski/Michalski/Funke Rn 448; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 301 f; Schanze NZG 2007, 681, 686; s. auch Strohn ZInsO 2006, 706, 711, der auf die Vorlagepflicht an den EuGH verweist. 2 So Lutter in der 17. Aufl Rn 48; vgl weiter Altmeppen NJW 2007, 2657; Altmeppen ZIP 2008, 1201; Habersack

442

|

Lutter/Bayer

ZGR 2008, 533; Förster AcP 209 (2009), 398, 444; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 285, 289 f; Röck S. 72; K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 457 f. 3 Ausführlich Röck S. 55, die darüber hinaus aber bei einer erhaltenden Sanierung für einen zur Wiederherstellung der werbenden Tätigkeit führenden Ersatz des Gesellschaftsschadens plädiert. 4 In diese Richtung auch Scholz/Bitter Rn 159, 171; Ulmer/Casper Anh 77 Rn 110 ff, 118, 148 ff; Waclawik NZI 2009, 291, 296; vgl auch Dauner-Lieb ZGR 2008, 34, 41 ff; Schwab ZIP 2008, 341, 344 f; Lieder DZWIR 2008, 145, 148. 5 So auch Habersack ZGR 2008, 533,

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

(2) Die Herleitung des Schadensersatzanspruchs der GmbH aus § 826 BGB. Will man dessen Erfordernisse der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes nicht überdehnen, ergeben sich Probleme bei Schließung der Gläubigerschutzlücke (oben Rn 26). Das Anliegen von Röhricht und der nachfolgenden Bremer Vulkan- und KBV-Rechtsprechung (oben Rn 28), „Mindeststandards seriösen kaufmännischen Verhaltens“ zu sichern1, da andernfalls „der von der Zulassung der Rechtsform der GmbH ausgehende ökonomische Schaden […] den ursprünglich erstrebten volkswirtschaftlichen Nutzen spürbar übersteigt“2, droht heute verloren zu gehen3. Zu kritisieren ist insbesondere, dass der existenzvernichtende Eingriff durch seine Einordnung in den deliktischen Tatbestand des § 826 BGB seinen eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Charakter verloren hat4: Weder kennen §§ 30, 31, deren offengelassene Schutzlücke die Haftung schließen soll, ein subjektives Element, noch verträgt sich das Auferlegen einer Verhaltenspflicht als das systemimmanente Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzende Institution mit einer Beschränkung im subjektiven Tatbestand. (3) In allen Fällen, in denen der Gesellschafter die Gläubiger oder einen bestimmten Gläubiger etwa durch Verlagerung des Vermögens der Gesellschaft auf eine Schwestergesellschaft direkt schädigen will, muss dem betreffenden Gläubiger – über die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung hinaus – nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen, die nicht zur Disposition durch den II. ZS des BGH stehen, auch ein unmittelbarer Schadensersatzanspruch gegenüber dem betreffenden Gesellschafter aus § 826 BGB zustehen (Außenhaftung)5. Der BGH hat dies in der Sanitary-Entscheidung indirekt auch anerkannt6. 7. „Umgekehrter“ Durchgriff Ein „umgekehrter“ Durchgriff (Beispiel: ein Gläubiger des Gesellschafters 47 verlangt die Erfüllung seines Anspruchs von der GmbH) ist nicht möglich;

1 2 3

4

549; Gehrlein WM 2008, 761, 766; Scholz/Bitter Rn 159; Schaefer/Steinmetz WM 2007, 2265, 2270; im Ergebnis auch R/A/Altmeppen Rn 107; ausführlich Röck S. 56 ff. So Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 101. Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 99. In diesem Sinne auch Altmeppen NJW 2007, 2657, 2659; Habersack ZGR 2008, 533, 559. So ausdrücklich auch Lieder DZWIR

2008, 145, 147 f; Hönn WM 2008, 769, 774; Waclawik NZI 2009, 291, 296; vgl auch Dauner-Lieb ZGR 2008, 35, 41: „es gelten künftig (wieder) ausschließlich die Maßstäbe des allgemeinen Zivilrechts“. 5 So richtig Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 303; Schanze NZG 2007, 681, 684 f; Scholz/Bitter Rn 159; Schwab ZIP 2008, 341, 347; vgl auch Röck S. 62 ff, 72. 6 BGHZ 179, 344 – Sanitary.

Lutter/Bayer

|

443

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

das Vermögen der GmbH ist ausschließlich für ihre Gläubiger reserviert1. Der Gesellschaftergläubiger kann allerdings in den Geschäftsanteil seines Schuldners vollstrecken2. Im Einzelfall kann dem Gläubiger aber aus Rechtsgeschäft ein Anspruch auch gegen die GmbH zustehen (dazu oben Rn 2). 8. „Gesellschafterfreundlicher“ Durchgriff; Reflexschäden Literatur: Ganssmüller Die Rechtsstellung des Gesellschafters in bezug auf Schaden, der am Vermögen der GmbH eintritt, GmbHR 1975, 193; Hüffer Eigener Schaden des Alleingesellschafters, Drittschadensliquidation oder Vertrag mit Schutzwirkung bei Schädigung der Einmann-GmbH, JuS 1976, 83; John Gesellschafterfreundlicher Durchgriff?, JZ 1979, 511; Kowalski Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, 1990; Lieb Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern bei Folgeschäden im Vermögen der Gesellschaft, FS R. Fischer, 1979, S. 385.

48 a) Es gibt Fälle, in denen der Gesellschafter von einem Dritten verletzt wird, hierdurch aber bei der GmbH ein Schaden eintritt. Beispiel nach BGH GmbHR 1977, 274: der Gesellschafter-Geschäftsführer wird beim Skifahren schuldhaft verletzt, daher entgehen der GmbH lukrative Aufträge. BGHZ 61, 380 hat dem Gesellschafter erlaubt, den Schaden in sein Privatvermögen zu liquidieren3. Diese Entscheidung ist im Schrifttum auf scharfe Kritik gestoßen; es wurde der Einwand erhoben, dass die GmbH und indirekt ihre Gläubiger auf dem Schaden „sitzenbleiben“, während der verletzte (Allein-)Gesellschafter entschädigt wird4. Der BGH hat dann in der SkiunfallEntscheidung dem deliktisch geschädigten Gesellschafter nur noch gestattet, den Schaden für die GmbH geltend zu machen5. Dieser Auffassung hat sich auch die hL angeschlossen mit dem Argument, es handelt sich hier um eine Erscheinungsform der Drittschadensliquidation6 mit der Folge, dass der Gesellschafter mit seinem Anspruch (hier: § 823 Abs. 1 BGB) den Schaden der GmbH zur Leistung an diese liquidiert (und damit zugleich seinen eigenen mittelbaren Schaden durch Wertminderung seines Gesellschafteranteils bereinigt) oder aber die GmbH selbst mit dem (abgetretenen) Anspruch ihres 1 BGHZ 156, 310, 314 f = GmbHR 2004, 57; Scholz/Bitter Rn 186; Ulmer/Raiser Rn 58; R/A/Altmeppen Rn 149; unzutreffend daher OLG Hamm GmbHR 1978, 13 mit ablehnender Anm Wilhelm NJW 1977, 1887; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 283 mit ablehnender Anm Emde. 2 MünchKomm/Merkt Rn 361; Scholz/ Bitter Rn 185. 3 Unter Bezugnahme auf BGH GmbHR

444

|

Lutter/Bayer

1962, 134 mit zustimmender Anm Ganssmüller. 4 Zur Kritik an BGHZ 61, 380: Mann NJW 1974, 492; K. Schmidt GmbHR 1974, 178, 180; Medicus JuS 1974, 613, 621. 5 BGH GmbHR 1977, 274, 276 (Skiunfall). 6 Ulmer/Raiser Rn 61; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; MünchKomm/Merkt Rn 362; so auch 17. Aufl Rn 25.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

Gesellschafter-Geschäftsführers zur Geltendmachung des eigenen Schadens gegen den Schädiger vorgeht. Dieser Sichtweise wurde indes von anderen Autoren heftig widersprochen1; auch im neueren Schrifttum findet die Auffassung, es handele sich hier um eigenen Anspruch des geschädigten Gesellschafters und (nur) dieser könne Schadensersatz für die Entwertung seines GmbH-Geschäftsanteils verlangen (also kein „Reflexschaden“), vermehrt Anhänger2. Auch neuere BGH-Entscheidungen können so verstanden werden3. Neben diesem GmbH-Schaden bleibt naturgemäß und unverändert der Ei- 49 genschaden des Verletzten, im Beispiel die Kosten der Heilbehandlung des verletzten Gesellschafter-Geschäftsführers. b) Werden Gesellschaft und Gesellschafter gleichermaßen in ihren Rechten 50 verletzt (was insbesondere der Fall ist, wenn der Schaden von einem Mitgesellschafter verursacht wird, der damit zugleich gegenüber dem Gesellschafter eine Treupflichtverletzung begeht), so besteht hier der Schaden des Gesellschafters in aller Regel in einem bloßen Wertverlust seines Gesellschafteranteils. Diesen sog Reflexschaden4 kann der Gesellschafter wegen der bestehenden Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens nicht in sein persönliches Vermögen erstattet verlangen5. Der Gesellschafter hat aber aus der Treupflichtverletzung einen Anspruch auf Ersatzleistung in das Gesellschaftsvermögen, den er im Wege der sog actio pro socio geltend machen kann6; streitig; näher Rn 51 ff. Kein Reflex-, sondern ein Eigenschaden des Gesellschafters liegt vor, wenn er – insbesondere durch arglistige Täuschung – zum Beitritt veranlasst wurde7. 9. Gesellschafterklage Literatur: Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000; Eickhoff Die Gesellschafterklage im Recht der GmbH, 1987; Grunewald Die Gesellschafterklage in Personengesellschaften und GmbHs, 1990; Lutter Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164, 180; Raiser Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Verse Die actio pro socio im 1 Lieb FS R. Fischer, 1979, S. 385; Wilhelm S. 381 f; vgl auch bereits BGH GmbHR 1966, 35 (Gesellschafter ist geschädigt). 2 So R/A/Altmeppen Rn 152; ebenso mit scharfer Kritik an der hM auch Scholz/ Bitter Rn 182 (hM sei „unhaltbar“). 3 BGH ZIP 1989, 98 ff (Entschädigung für unrechtmäßige Strafverfolgungsmaßnahmen); BGH NJW-RR 1995, 864 f (Amtspflichtverletzung).

4 Näher Kowalski S. 23 ff. 5 BGH WM 1987, 13; BGHZ 105, 121; Brandes FS Fleck, 1988, S. 13, 14 ff; MünchKomm/Merkt Rn 363; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 16; Mertens FS Hermann Lange, 1992, S. 561, 569 ff. 6 BGHZ 65, 15, 18 f; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 180. 7 Vgl dazu BGHZ 105, 121, 130 – Kerkerbachbahn und BGH WM 1992, 1812 – Scheich Kamel.

Lutter/Bayer

|

445

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

Personengesellschafts- und GmbH-Recht nach der Reform der derivativen Aktionärsklage – Ausstrahlungswirkungen des § 148 AktG auf das allgemeine Verbandsrecht?, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325; Zöllner Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392.

51 Mit der heute1 auch für das Recht der GmbH anerkannten2 actio pro socio kann ein Gesellschafter in besonderen Fällen unmittelbar auf Leistung an die Gesellschaft klagen. Dazu besteht vor allem ein Bedürfnis, wenn die Geschäftsführer einen Anspruch der Gesellschaft nicht geltend machen wollen, etwa weil der Schuldner als Mehrheitsgesellschafter wesentlichen Einfluss auf ihre Bestellung und Abberufung hat. 52 a) Voraussetzungen: Die Voraussetzungen sind sehr umstritten und betreffen vor allem die Frage, welche Ansprüche mit der actio pro socio verfolgt werden können und ob die Voraussetzungen des § 46 Nr. 2 und 8 (Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung) eingehalten sein müssen: 53 aa) Nach hM können nur mitgliedschaftliche Ansprüche der GmbH gegen einen Mitgesellschafter oder eine diesem zuzurechnende Person3 (Hintermann, Konzernunternehmen) geltend gemacht werden4 (sog Sozialanspruch). Ansprüche gegen Organmitglieder, die nicht zugleich Gesellschafter sind5, können daher auf diesem Wege nicht verfolgt werden6; vielmehr muss ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 herbeigeführt und im Falle der treuwidrigen Ablehnung durch die Mehrheit ggf Anfechtungsklage verbunden mit positiver Beschlussfeststellungsklage erhoben werden7. Dieser Standpunkt der hM ist indes zweifelhaft8. Ansprüche aus Drittgeschäften unterfallen hingegen generell nicht der actio pro socio9. Vgl für Ansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder und deren Geltendmachung näher auch § 46 Rn 34 ff. 1 Abweichend noch RG JW 1929, 1373 mit Anm W. Schmidt. 2 Für alle: Scholz/Bitter Rn 53; vgl auch Altmeppen FS Musielak, 2004, S. 1 ff; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161 mwN; jüngst wieder Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 38; MünchKomm/Merkt Rn 323; Michalski/Ebbing § 14 Rn 101. 4 Wie hier auch Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161. 5 Zur actio pro socio wegen pflichtwidriger Geschäftsführung gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer: BGH NZG 1999, 209 f. 6 So auch hM: BGH ZIP 1982, 1203 (obi-

446

|

Lutter/Bayer

ter); Zöllner ZGR 1988, 392, 408 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 38; Michalski/ Ebbing § 14 Rn 101; MünchKomm/ Merkt Rn 323; abweichend Ulmer/Raiser § 14 Rn 60; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161; neuerdings auch Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1334 mwN (unter Hinweis auf § 148 AktG). 7 OLG Köln GmbHR 1993, 816; R/A/Altmeppen Rn 27; von Gerkan ZGR 1988, 440, 448 f. 8 Zutreffend Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1334. 9 Nahezu unstreitig: B/H/Hueck/Fastrich Rn 38; R/S-L/Pentz Rn 115; Michalski/Ebbing § 14 Rn 101.

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

bb) Höchst umstritten ist, ob der Gesellschafter einen eigenen Anspruch auf 54 Leistung an die Gesellschaft1 kraft der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treupflicht2 oder ob er den der GmbH zustehenden Sozialanspruch (oben Rn 53) im Wege einer (quasi-)gesetzlichen Prozessstandschaft geltend macht; die hM, speziell die Rechtsprechung3, folgt letzterer Auffassung4. Nach der Gegenauffassung kommt eine Prozessstandschaft hingegen nur in Betracht, wo es um Ansprüche geht, die allein der Gesellschaft zugeordnet sind5. Der BGH hat die Streitfrage bislang unentschieden gelassen6. Die besseren Gründe dürften allerdings für die hM sprechen. cc) Für die actio pro socio ist allerdings nach allgemeiner Meinung nur Raum, 55 solange nicht die GmbH pflichtgemäß den Anspruch selbst verfolgt. Streitig ist allerdings, ob die Geltendmachung des (eigenen) Anspruchs allein durch die Treuepflicht des klagenden Gesellschafters begrenzt ist7 oder ob die actio pro socio aufgrund der Durchbrechung der regulären Zuständigkeit nur als subsidiäres Notgeschäftsführungsrecht für den Fall in Betracht kommt, dass die reguläre Organisation der GmbH versagt und Sozialansprüche unberechtigterweise nicht geltend gemacht werden. Die hM folgt letzterer Auffassung, was bei Annahme einer Prozessstandschaft in der Tat nahe liegt, und verlangt daher, dass der klagende Gesellschafter zunächst einen Beschluss gemäß § 46 Nr. 2, 8 herbeiführt8. Streitig ist wiederum, was zu tun ist, sofern dieser Beschluss rechtswidrig nicht zustande kommt: Darf dann unmittelbar im Wege der actio pro socio geklagt werden?9 Oder muss der Beschluss (zusätzlich) mit der kombinierten Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage angegriffen werden (dazu Anh zu § 47 Rn 40 f.), wobei diese Klage 1 So Lutter ZHR 162 (1998), 80; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 9 ff; R/S-L/Pentz Rn 117; R/A/Altmeppen Rn 17 mwN. 2 BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 mit Anm Schilling = JZ 1976, 408 mit Anm Wiedemann – ITT. 3 So etwa OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 689, 695; OLG Braunschweig GmbHR 2009, 1276, 1277; OLG Koblenz GmbHR 2010, 1043, 1044. 4 Ebenso B/H/Hueck/Fastrich Rn 37; MünchKomm/Merkt Rn 319; Michalski/Ebbing § 14 Rn 95 ff; Scholz/ K. Schmidt § 46 Rn 161; Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1328 ff; vgl bereits Grunewald S. 76 ff; Eickhoff S. 152 ff je mwN. 5 Banerjea S. 188 ff.

6 BGH ZIP 2010, 1232; vgl auch Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1330. 7 So insbesondere Lutter ZHR 162 (1998), 164, 182 f; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 22 f. 8 So etwa BGH ZIP 1982, 1203, 1204; BGH GmbHR 1991, 363; BGH GmbHR 2005, 301, 302; OLG Koblenz GmbHR 2010, 1043; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 161; Ulmer/Hüffer § 46 Rn 112 ff, 114; Michalski/Ebbing § 14 Rn 104; MünchKomm/Merkt Rn 327; R/S-L/Pentz Rn 118; vgl auch R/A/Altmeppen Rn 20 ff. 9 So Michalski/Ebbing § 14 Rn 104; Ulmer/Hüffer § 46 Rn 114 f; Martin Winter S. 315 ff; Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1336 ff.

Lutter/Bayer

|

447

§ 13

Juristische Person; Handelsgesellschaft

dann mit der actio pro socio verbunden und somit ein einheitlicher Rechtsstreit geführt werden kann?1 56 Anerkannt ist allerdings auch von der hM, dass der Gesellschafter ausnahmsweise unmittelbar klagen kann, wenn es für ihn „ein unzumutbarer Umweg wäre, müßte er die Gesellschaft erst zu einer (Klage) zwingen“2, so etwa im Falle, dass keine Geschäftsführungsorgane existieren, die GmbH bereits gelöscht ist oder aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse ohnehin nicht mit einem positiven Beschluss zu rechnen sei3. Dies gilt auch in der Zwei-Personen-GmbH, wenn der andere Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossen ist4 (zum Stimmrechtsauschluss oben § 47 Rn 28 ff.). 57 b) Rechtsfolge ist die Befugnis des einzelnen Gesellschafters, im eigenen Namen und auf eigenes Risiko auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen. Ob Rechtskraft, Vergleich und Verzicht auch für und gegen die GmbH wirken, ist umstritten5. Die Erfüllung befreit hingegen gegenüber beiden gemäß §§ 428 ff BGB, wobei allerdings entgegen § 428 BGB die Leistung stets in das Gesellschaftsvermögen zu erfolgen hat6. 10. Einpersonen-GmbH 58 Die Einpersonen-GmbH ist in Deutschland (§§ 1, 35 Abs. 3 Satz 1, 48 Abs. 3) und im Anwendungsbereich des AEUV (12. RL7) ausdrücklich anerkannt (oben Einl Rn 45). Es gelten nur einige wenige Sonderregeln, aber keine prinzipiellen Besonderheiten im Zusammenhang mit § 13. Nur aus tatsächlichen 1 So R/A/Altmeppen Rn 20 ff; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 39; MünchKomm/ Merkt Rn 326 f; Grunewald S. 73 ff; Eickhoff S. 122 ff; vgl auch OLG Köln GmbHR 1993, 816. 2 So BGH GmbHR 2005, 301, 302 unter Bezugnahme auf BGHZ 65, 15, 21 = GmbHR 1975, 269 – ITT. 3 BGH GmbHR 2005, 301, 302; MünchKomm/Merkt Rn 326; Michalski/Ebbing § 14 Rn 104. 4 So BGH GmbHR 1991, 363; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; Michalski/Ebbing § 14 Rn 104; Zöllner ZGR 1988, 392, 410. 5 Dagegen R/A/Altmeppen Rn 19; R/S-L/Pentz Rn 120; Gehrlein ZIP 1993, 1525, 1531; dafür B/H/Hueck/ Fastrich Rn 39 aE; Michalski/Ebbing

448

|

Lutter/Bayer

§ 14 Rn 105; ausführlich Verse FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1325, 1331 f, 1343 mwN (unter Anwendung von § 148 AktG analog). 6 Grundlegend Lutter ZHR 162 (1998), 164, 180 und Banerjea S. 205 ff. 7 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG (ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40); seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter (ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20). Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN.

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

Gründen werden bei ihr Einschränkungen der rechtlichen Selbständigkeit (zB kein gutgläubiger Erwerb vom und durch den Alleingesellschafter) und des Haftungsprivilegs (zB Vermischung mit Vermögen des Alleingesellschafters) häufiger akut. Außerhalb dieser Tatbestände steht ihre rechtliche Selbständigkeit auch gegenüber dem Alleingesellschafter und dessen Gläubigern sowie seine Nichthaftung für die Schulden der GmbH ebenso fest (oben Rn 5) wie bei einer GmbH mit mehreren Gesellschaftern1. Das Gleiche gilt daher auch erst recht für den „wirtschaftlichen Alleingesellschafter“2. Sonderfragen ergeben sich im Übrigen hinsichtlich der Befugnis zum Selbst- 59 kontrahieren (§ 3 Rn 79, Anh zu § 6 Rn 7, § 35 Rn 50 ff), der EinpersonenVorgesellschaft (§ 11 Rn 31), des Stimmverbotes (§ 47 Rn 28 ff) und ihres Schutzes als abhängige Gesellschaft (Anh zu § 13 Rn 27 ff, 43 ff). Zur Einpersonen-Gesellschaft in Europa vgl N. Ezran-Charrière L’entreprise unipersonelle, Paris 2002. 11. Steuer Gesellschaften und Gesellschafter sind getrennte Steuersubjekte. Die GmbH 60 unterliegt der Körperschaftsteuer (§§ 1 und 2 KStG), der Gewerbesteuer (§ 2 GewStG) sowie ggf weiteren speziellen Steuern wie Umsatzsteuer und Grunderwerbsteuer (s. Einl Rn 60). Wegen der Behandlung der Gewinnausschüttung (Dividende) beim Gesellschafter s. Einl Rn 60; natürliche Personen unterliegen im Übrigen (Gehalt, Honorar) der Einkommensteuer.

Anhang zu § 13 Die GmbH als verbundenes Unternehmen I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Verbundene Unternehmen . . . . 6 1. Unternehmen . . . . . . . . . . . 7 2. Herrschaft, Abhängigkeit und Konzern . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Auf die GmbH anzuwendendes Aktienrecht . . . . . . . . . 12 III. Gläubigerschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH . . . . . . . . . . . . 13 1 Scholz/Emmerich § 1 Rn 45.

1. Konzern-spezifische Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . 2. Existenzvernichtungshaftung im Konzern . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Haftungsgrundlagen zum Schutz der Tochtergläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Minderheitenschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH . . . . . . . . . .

14 20

23

27

2 BGHZ 119, 257 = GmbHR 1993, 38.

Lutter/Hommelhoff

|

449

Anh zu § 13 1. Selbstgestalteter Minderheitenschutz in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft . . . . . 28 a) Minderheitenschutz durch vorläufige Sicherung der Unabhängigkeit im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . 29 b) Treupflicht-getragener Verhandlungszwang . . . . . . . 33 c) Statutarischer Minderheitenschutz im bestehenden Konzern . . . . . . . . . . . . 35 2. Gesetzlicher Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 39 V. Zusammenfassung zur faktisch (konzern-)abhängigen GmbH . . . 41a VI. Unternehmensverträge . . . . . . . 42 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 42 2. Unternehmensverträge mit abhängiger GmbH . . . . . . . . 43 3. Das Zustandekommen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH . . . . 49 4. Inhalt und Wirkungen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . 67 a) Notwendiger Inhalt . . . . . 67 b) Ausgleich, Abfindung und Umtausch . . . . . . . . . . . 68

GmbH als verbundenes Unternehmen

VII. VIII. IX.

X.

c) Fakultativer Inhalt . . . . . d) Wirkung . . . . . . . . . . . . 5. Unternehmensverträge mit einer GmbH als herrschendem Unternehmen . . . . . . . 6. Sonstige Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Unwirksame Unternehmensverträge, insbesondere Altverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen . . . . . . d) Folgen . . . . . . . . . . . . . 8. Änderung von Unternehmensverträgen . . . . . . . . . . 9. Beendigung . . . . . . . . . . . . 10. Steuer . . . . . . . . . . . . . . . . Der Gleichordnungskonzern . . . Eingliederung . . . . . . . . . . . . . Konzern-Kollisionsrecht . . . . . . 1. Unternehmensverträge über die Grenze . . . . . . . . . . . . . 2. Faktischer Verbund mit einer deutschen abhängigen GmbH Konzern-Arbeitsrecht . . . . . . . .

72 74

75 77

81 81

82 83 84 86 87 93 94 96 97 97 98 99

Literatur: Altmeppen in Roth/Altmeppen, 7. Aufl 2012, Anh § 13; Altmeppen Die historischen Grundlagen des Konzernrechts, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel II, 2007; Arbeitskreis GmbH-Reform Thesen und Vorschläge, Bd 2, 1972, S. 47; Assmann Der faktische GmbH-Konzern, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 657; Bachmann Zum Verbot von Insichgeschäften im GmbH-Konzern, ZIP 1999, 85; Beuthien Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589; Beinert Die Konzernhaftung für die satzungsgemäß abhängig gegründete GmbH, 1995; Binnewies Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; Böcker Insolvenz im GmbH-Konzern, GmbHR 2004, 1257; Brickwedde Haftung auf horizontaler Ebene eines GmbH-Unterordnungskonzerns, 2009; Casper in Ulmer, 2008, Anh § 77; Drüke Die Haftung der Muttergesellschaft für Schulden der Tochtergesellschaft, 1990; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Ekkenga/Weinbrenner/Schütz Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund – Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Der Konzern 2005, 261; Emmerich Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; Emmerich in Scholz, 11. Aufl 2012, Anh § 13; Emmerich/Habersack Konzernrecht, 9. Aufl 2008 (KonzernR); Emmerich/Habersack Aktien- und

450

|

Lutter/Hommelhoff

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl 2010; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Henssler Minderheitenschutz im faktischen GmbH-Konzern, FS Zöllner, 1998, Bd I, S. 203; Hirte/Wiedemann Konzernrecht, FS BGH, 2000, S. 337; Hommelhoff ua (Hrsg) Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, ZGR-Sonderheft 6, 1986; Hommelhoff Förder- und Schutzrecht für den faktischen GmbH-Konzern, ZGR 2012, 535; Jansen Konzernbildungskontrolle im faktischen GmbH-Konzern, 1993; Joussen Die konzernrechtlichen Folgen von Gesellschaftervereinbarungen in einer Familien-GmbH, GmbHR 1996, 574; Jung/Kurth Konzernleitung bei der GmbH, 2000; J. Kessler Handbuch des GmbH-Konzerns, 2004; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl 2002, Anh § 52; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Liebscher GmbHKonzernrecht, 2006; Limmer Die Haftungsverfassung des faktischen GmbH-Konzerns, 1992; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Lutter Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe, ZGR 1982, 244; Lutter Das System des deutschen GmbH-Konzernrechts, ZGR-Sonderheft 6, 1986, S. 192; Lutter Entwicklungen und Tendenzen im Konzerngesellschaftsrecht, in Schaumburg (Hrsg), Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998; Lutter (Hrsg) Holding-Handbuch, 4. Aufl 2004; Lutter Haftung für Konzernvertrauen?, GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 229; Lutter/Timm Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Martens Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970; Mülbert Unternehmensbegriff und Konzernorganisationsrecht, ZHR 1999, 1; Müller H.F. Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre in der Insolvenz des herrschenden Unternehmens, ZIP 2008, 1701; Priester Die eigene GmbH als fremder Dritter, ZGR 1993, 512; Schilling Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, FS Hefermehl, 1976, S. 387; K. Schmidt Abhängigkeit und faktischer Konzern als Aufgaben der Rechtspolitik, JZ 1992, 856; K. Schmidt Die wundersame Karriere des Unternehmensbegriffs …, AG 1994, 189; Uwe H. Schneider/Burgard Treuepflichten im mehrstufigen Konzern, FS Ulmer, 2003, S. 579; Servatius in Michalski, 2. Aufl 2010, Syst Darst 4; Sonntag Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle bei der GmbH, 1990; Timm Mehrfachvertretung im Konzern, AcP 193 (1993), 423; Theobald (Hrsg) Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; Ulmer Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), 391; Ulmer (Hrsg) Probleme des Konzernrechts, ZHR-Beiheft 62, 1989; Ulrich Durchbrechung der Haftungsbeschränkung im GmbH-Unternehmensverbund und ihre Grenzen, GmbHR 2007, 1289; Wehlmann Kompetenzen von Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen bei der Bildung faktischer GmbH-Konzerne, 1996; Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; Wiedemann/Hirte Konzernrecht, FS 50 Jahre BGH, Bd II, S. 337; Ziemons Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996; Zöllner in Baumbach/Hueck, 19. Aufl 2010, SchlussAnh I Konzernrecht, zit B/H/Zöllner KzR. Speziell zum Vertragskonzern vgl vor Rn 42.

Lutter/Hommelhoff

|

451

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

I. Überblick 1 In der Unternehmenspraxis wird die GmbH weit verbreitet als Konzernbaustein1 verwendet, weil sich über die Haftungsbeschränkung aus § 13 Abs. 2 die vielfältigen Risiken im Konzern innerhalb der einzelnen Gesellschaft einschließen und über diese Segmentierung2 die Gefahr reduzieren lässt, dass Risiken an einer Stelle im Konzern mit ihrer Verwirklichung diesen insgesamt in den Abgrund reißen. Zugleich eignet sich die GmbH mit ihrer einfachen und weithin gestaltungsoffenen Unternehmensverfassung (§§ 37, 45) besonders gut, um Konzerne in ihrem Aufbau individuell zu strukturieren und, sobald notwendig, auch umzustrukturieren. Auf die Geschäftsführung in Konzerntochter- und -enkelgesellschaften und auf deren Ablauf kann die Konzernmutter über das Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1) gegenüber den jederzeit frei abberufbaren Geschäftsführern (§ 38 Abs. 1) umfassend prägenden Einfluss nehmen: von generellen Konzernleitlinien3 bis hin zu ad hoc-Vorgaben. Die Konzernpraxis verwendet die GmbH für vielfältig unterschiedliche Zwecke von der rechtlichen Verselbständigung in geschlossenen Unternehmensbereichen samt Entwicklung, Produktion und Vertrieb über die Ausgliederung unternehmerischer Teilfunktionen (zB Konzernfinanzierung im cash management-System)4 und die Organisation von Gemeinschaftsunternehmen5 bis hin zum grenzüberschreitenden Auftritt ausländischer Hersteller in Deutschland über eigenständig organisierte Vertriebs- und Serviceeinrichtungen. In diesen und vergleichbaren Fällen handelt es sich zumeist um Gesellschaften mbH im Alleinbesitz ihrer Konzernmütter6. Nur in Ausnahmefällen sind an konzernierten Tochter- oder Enkelgesellschaften außenstehende (Minderheits-) Gesellschafter beteiligt, obwohl auch solche Konstellationen durchaus bewusst gestaltet vorkommen. 2 Trotz der weit verbreiteten Verwendung der GmbH in Konzernverbindungen hat der Gesetzgeber bis heute davon Abstand genommen, das Recht der ver1 Hommelhoff in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S. 91, 126 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 5 ff; Sudhoff/Liebscher GmbH & Co. KG, 6. Aufl 2005, § 50 Rn 2 ff (zur GmbH & Co KG); Wicke Rn 1; Scholz/ Emmerich Rn 1; B/H/Zöllner KzR Rn 2; s. auch die bei Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 10 referierten Schätzungen; in der eingehenden Aufbereitung des Tatsachenmaterials von MünchKomm/Fleischer Einl Rn 198 ff findet sich zur Konzernverflechtung der Gesellschafter keine Sachaussage.

452

|

Lutter/Hommelhoff

2 Hommelhoff ZIP 1990, 761, 767 ff; s. auch Bayer GmbHR 2009, 1048, 1053; Meyer GmbHR 2002, 177, 182. 3 Zu ihnen Lutter/Keller Holding-Hdb, § 4 Rn 54 ff. 4 Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 10; Scholz/Emmerich Rn 2; MünchKomm/Liebscher Rn 6. 5 Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 10; B/H/Zöllner KzR Rn 2; Scholz/Emmerich Rn 2. 6 Vgl Wiedemann GmbHR 2011, 1009, 1010.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

bundenen GmbH zu normieren – sieht man von den vor allem definierenden Eingangsbestimmungen der §§ 15 ff AktG ab (unten Rn 6 ff), die rechtsformneutral ausformuliert sind und deshalb auch für die GmbH gelten1. Der mit dem Anlauf zu einer großen GmbH-Reform im 6. und 7. Bundestag 1971/73 unternommene Versuch, auch das Recht der (konzern)verbundenen GmbH zu kodifizieren, ist mitsamt dem gesamten Reformvorhaben gescheitert2. An Stelle des Gesetzgebers haben die Lehre und vor allem der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ein ungeschriebenes Recht des GmbH-Konzerns entwickelt – für die unternehmensvertraglich eingebundene Gesellschaft (unten Rn 42 ff) ebenso wie für die lediglich faktisch konzernierte3. Sein Unterfangen, zwischen dem Vertrags- und dem (einfachen) faktischen Konzern einen weiteren Typ, den „qualifizierten faktischen Konzern“ zu platzieren, hat der Bundesgerichtshof mittlerweile aufgegeben und schützt die Belange der Gesellschaftsgläubiger stattdessen nun über die Rechtsfigur der „Existenzvernichtungshaftung“ (oben § 13 Rn 25 ff) ganz allgemein ohne Rücksicht auf die Konzerneinbindung der Gesellschaft4. Einen „Eingliederungskonzern“ entsprechend §§ 319 ff AktG gibt es im GmbH-Recht nicht; für ihn besteht auch kein Bedarf, weil sich die konzernierte GmbH bereits über das Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1) wie eine „Betriebsabteilung“ der Konzernmutter5 führen lässt. Neben diesem ungeschriebenen GmbH-Konzernrecht, das darauf abzielt, 3 über den Bestand der konzernabhängigen GmbH die Interessen ihrer Gläubiger und ggf die ihrer Minderheitsgesellschafter zu schützen (Konzernbestandsschutz), haben die Rechtsprechung6 und in ihrem Gefolge die Literatur7 einen weiteren Mechanismus innovativ geschaffen, der die Minderheitsgesellschafter auf dem Weg zur Konzernabhängigkeit der GmbH schon vor ihrem Eintritt schützen soll. Aktiviert wird dieser Konzerneingangsschutz8 (unten Rn 28 ff) durch GmbH-spezifische Rechtshebel wie die 1 Hüffer § 15 AktG Rn 4; Emmerich/Habersack/Emmerich § 15 AktG Rn 5; Henssler/Strohn/Maier-Reimer § 15 AktG Rn 1. 2 Für eine Diskussion der einzelnen konzernrechtlichen Vorschläge s. Gessler DB 1973, 48. 3 Hierzu zuletzt Wiedemann GmbHR 2011, 1009. 4 Näher hierzu Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 100; Scholz/Emmerich Rn 120a. 5 Zu diesem Kennzeichen der eingegliederten AG Emmerich/Habersack/Habersack Einleitung Rn 7; Spindler/ Stilz/Singhof § 323 AktG Rn 1; Hüffer

§ 323 AktG Rn 1; Henssler/Strohn/ Wilsing § 323 AktG Rn 1. 6 BGHZ 80, 69 – Süssen. 7 Grundlegend Lutter/Timm NJW 1982, 409, insbes. 417 f. 8 Hierzu Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996, S. 133 ff, 395 ff; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 55 ff; Grauer Konzernbildungskontrolle im GmbHRecht, 1991, passim; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 8 ff; R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 31 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 230 ff; Liebscher Konzernbildungs-

Lutter/Hommelhoff

|

453

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anteilsvinkulierung (§ 15 Abs. 5), das Wettbewerbsverbot (§ 112 HGB analog, unten § 14 Rn 26 ff) und die Gesellschaftertreupflicht (unten § 14 Rn 20 ff). 4 Insgesamt schützt das ungeschriebene GmbH-Konzernrecht die Gläubiger in der konzernabhängigen GmbH und ggf ihre Minderheitsgesellschafter durch den Einsatz des allgemeinen Gesellschaftsrechts1 und, sofern geboten, seine konzernspezifische Konkretisierung und Fortschreibung wie vor allem beim Konzerneingangsschutz. Anders ist dies lediglich bei der (allenfalls steuerrechtlich bedeutsamen)2 unternehmensvertraglichen Konzernierung der GmbH. Mit diesem Schwerpunkt des konzernrechtlichen Außenseiterschutzes im allgemeinen GmbH-Recht verzichten Rechtsprechung und Lehre (anders als der Gesetzgeber des AktG 1965) darauf, den Konzernkonflikten über ein Sonderrecht3 zu begegnen. Mit diesem Verzicht wird das deutsche GmbH-Konzernrecht inmitten der Gesellschaftsrechte anderer EU-Mitgliedstaaten und ihrer Fortentwicklung (unvermerkt) anschlussfähig gehalten. Dem kommt nicht zuletzt deshalb aktuelle Bedeutung zu, weil die Reflection Group on the future of EU Company Law4 eine Richtlinie zur Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechte für die zweite Kapitalgesellschaftsform (GmbH, Sarl, Ltd etc) mit dem Ziel zur Diskussion gestellt hat, vor allem mittelständischen Unternehmen mit Binnenmarkt-weiten Aktivitäten die Möglichkeit zu eröffnen, konzernindividuell einheitlich strukturierte Tochtergesellschaften im Alleinbesitz ihrer Mütter in mehreren Mitgliedstaaten zu etablieren und zu führen (simplified single member company, SMC). Zu dieser Idee werden sich nach den von der EU-Kommission zur Äußerung eingeladenen Interessenträgern in 2013 die Instanzen im europäischen Gesetzgebungsverfahren zu äußern haben. 5 Aber auch jenseits der gesellschaftsrechtlichen Bewältigung spezifischer Konzernkonflikte spielt die Konzerneinbindung einer GmbH im Recht dieser Gesellschaftsform vereinzelt eine Rolle: so ua beim Beteiligungsverbot nach § 33 (§ 33 Rn 40 ff), beim Konzernabschluss und -lagebericht nach § 42a Abs. 4 (§ 42a Rn 47 ff), bei den Geschäftsführer-Anstellungsverträgen im Konkontrolle, 1995, S. 188 ff, 218 ff; Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 412 ff; B/H/Zöllner KzR Rn 93 ff. 1 Zu diesem Grundkonzept in anderen EU-Mitgliedstaaten Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 676 ff mwN. 2 Zur rechtspraktischen Bedeutung des GmbH-Vertragskonzerns Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 129; MünchKomm/Liebscher Rn 628 ff.

454

|

Lutter/Hommelhoff

3 Markant BGHZ 69, 334, 337 – VEBA/ Gelsenberg mit Besprechung ua von Lutter/Timm BB 1978, 836; Zöllner AG 1978, 40. 4 Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law S. 66 f, abrufbar unter http://ec.europa.eu/inter nal_market/company/docs/modern/ reflectiongroup_report_en.pdf, abgerufen am 26.6.2012.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

zern (oben Anh zu § 6 Rn 9), bei der Konzerndimensionalität der Informationsrechte aus § 51a (§ 51a Rn 13 ff) sowie der Aufsichtsratsüberwachung (unten § 52 Rn 17). II. Verbundene Unternehmen Die aktiengesetzlichen Eingangsbestimmungen zu den verbundenen Unter- 6 nehmen (§§ 15 ff AktG) finden wegen ihrer bewusst rechtsformneutralen Formulierung (oben Rn 2) über die AG hinaus auch auf andere Gesellschaftsformen Anwendung, insbesondere auf die GmbH. Diese kann danach sowohl herrschendes, als auch abhängiges Unternehmen innerhalb eines Abhängigkeitsverhältnisses nach § 17 AktG sein, aber auch innerhalb eines Konzerns (§ 18 AktG) konzernherrschende Mutter oder konzernabhängige Tochter oder Enkelin. 1. Unternehmen Wegen des Rückgriffs auf das allgemeine GmbH-Recht, um Konzern- oder 7 Abhängigkeits-spezifische Konflikte zu bewältigen (oben Rn 4), kommt dem verbundrechtlichen Unternehmensbegriff der §§ 15 ff AktG bloß noch eingeschränkte Bedeutung zu; ein Zugangsschlüssel zum Konzernrecht als Sonderrecht (oben Rn 4) wird für den GmbH-Konzern nicht gebraucht. Und falls der Träger nur einer einzigen Aktivität, der nach dem Verbundrecht kein Unternehmen ist (unten Rn 8), einen Unternehmensvertrag abschließen will, so ist nicht einzusehen, warum ihm dies mangels Unternehmenseigenschaft verwehrt werden sollte1. Rechtspraktisch bedeutsam ist der Unternehmensbegriff daher allein noch für den Einsatz des Konzerneingangsschutzes im GmbH-Konzern (unten Rn 28 ff). Der Gesellschafter (natürliche oder juristische Person) ist „Unternehmen“ 8 iSd §§ 15–19 AktG, wenn er neben seiner (maßgeblichen) Beteiligung an der betreffenden GmbH auf mindestens eine weitere Gesellschaft maßgeblich Einfluss ausüben kann2 oder ein eigenes Einzelunternehmen betreibt3 oder als Freiberufler tätig ist4: Nur dann besteht die Gefahr, dass er zum Nachteil der GmbH und zugunsten des anderen Bereichs handelt. Unternehmen kann daher auch die öffentliche Hand sein (Gemeinde, Land, Bund5), aber eben 1 Zutreffend K. Schmidt FS Koppensteiner, 2001, S. 191, 207 f. 2 BGHZ 69, 334, 335; B/H/Zöllner KzR Rn 13; MünchKomm/Liebscher Rn 63. 3 BGHZ 115, 187, 191. 4 BGH ZIP 1994, 1690 = GmbHR 1994, 881 und dazu Lutter in Schaumburg, Rn 87.

5 BGHZ 69, 338 – VEBA/Gelsenberg; BGHZ 135, 107, 113 – VW; BGH NJW 2008, 1583 = AG 2008, 375; hM, vgl etwa Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 9 mit Nachweisen; kritisch B/H/Zöllner KzR Rn 14.

Lutter/Hommelhoff

|

455

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

auch eine natürliche Person, deren anderweitige unternehmerische Interessen sich in der Einflussmöglichkeit auf ein anderes Unternehmen erschöpfen1 oder die sonst unternehmerische Interessen außerhalb der Gesellschaft verfolgt2. Dieser Linie des BGH folgen auch das BAG3, das BSG4 und die Instanzgerichte5. Soweit das anderweitige unternehmerische Interesse in der Beteiligung an einer weiteren Gesellschaft besteht, muss es sich um eine maßgebliche Beteiligung handeln. Dies erfordert entweder eine Mehrheitsbeteiligung oder sonstige rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten, aufgrund derer dem Gesellschafter eine beständige und umfassende Einflussnahme möglich ist6. Dagegen ist nicht Unternehmen der private Mehrheitsgesellschafter ohne eine weitere Beteiligung/unternehmerische Tätigkeit oder die eindimensionale Holding mit nur einer Untergesellschaft7; etwas anderes gilt jedoch, wenn die eine Untergesellschaft der Holding ihrerseits Obergesellschaft mehrerer Gesellschaften ist: Die Holding wird dadurch zum Unternehmen, arg § 17 AktG8. 2. Herrschaft, Abhängigkeit und Konzern 9 Ist eine GmbH Unternehmen (oben Rn 8) und kann sie auf eine andere Gesellschaft (gleich welcher Rechtsform) unmittelbar oder mittelbar (zB über eine Holdinggesellschaft9) beherrschenden Einfluss ausüben, so gilt sie als herrschend, die andere als von ihr abhängig (§ 17 AktG); diese Situation wird vermutet, wenn der GmbH die Mehrheit der Geschäftsanteile oder (nur) der Stimmen (Mehrstimmrechtsgeschäftsanteile, s. § 3 Rn 73) an der anderen Gesellschaft gehört (§§ 17 Abs. 2, 16 Abs. 1 AktG). Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG wird weiter vermutet, dass beide Gesellschaften miteinander einen Konzern bilden, also unter der einheitlichen Leitung der herrschenden GmbH zusammengefasst sind (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Gleiches gilt, wenn eine GmbH ihrerseits im Mehrheitsbesitz einer anderen Gesellschaft steht; dann wird vermutet, dass die GmbH abhängig und mit dem herrschenden Unternehmen unter dessen einheitlicher Leitung zu einem Konzern zusammengefasst ist. Abhängige Gesellschaften werden üblicherweise als Unter1 BGH ZIP 1994, 207 = GmbHR 1994, 171; kritisch K. Schmidt AG 1994, 189. 2 Emmerich/Habersack § 15 AktG Rn 10. 3 BAG AG 1996, 369. 4 BSG AG 1995, 279, 282. 5 ZB OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 86. 6 BGHZ 148, 123 und dazu Bayer ZGR 2002, 933 mit allen Nachweisen. 7 Lutter/Timm BB 1978, 836, 837; Lutter FS Steindorff, 1990, S. 125, 129 ff;

456

|

Lutter/Hommelhoff

R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 10; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 20; s. auch B/H/Zöllner KzR Rn 16. Der Sache nach auch BGH ZIP 1994, 207, 208 = GmbHR 1994, 171, 172. 8 Lutter Holding-Hdb, § 1 Rn 36; KK/ Koppensteiner § 15 AktG Rn 62 und 68; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften, § 51 Rn 6; R/A/Altmeppen Anh § 13 Rn 9. 9 Näher Geitzhaus GmbHR 1989, 455, 456 f.

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

oder Tochtergesellschaft, herrschende Gesellschaften als Ober- oder Muttergesellschaft bezeichnet (s. § 290 HGB). Bei der GmbH ergeben sich einige Besonderheiten aufgrund der weitgehen- 10 den Autonomie ihrer Satzung. Diese kann zB Mehrstimmrechte für einzelne Beschlussgegenstände vorsehen. Stehen solche Mehrstimmrechte einem Gesellschafter zu, der nicht über die Mehrheit der Geschäftsanteile verfügt, so ist zunächst zweifelhaft, ob er über eine Mehrheit iSd § 16 Abs. 1 AktG verfügt. Das muss angenommen werden, wenn die Mehrstimmrechte für besonders wichtige Beschlussgegenstände vorgesehen sind, etwa für die Bestellung der Geschäftsführer und für Weisungen zur Geschäftspolitik und Geschäftsführung1. Ähnliches gilt, wenn die Satzung bestimmte Sonderrechte festlegt: Steht etwa einem Unternehmensgesellschafter das alleinige Recht zu, die Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen bzw ihnen Weisungen zu erteilen, so ist die Gesellschaft von ihm auch dann abhängig, wenn er bei keiner Abstimmung über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt2. Das Gleiche gilt bei entsprechenden Stimmbindungsverträgen3 und kann – je nach den getroffenen Vereinbarungen – gelten für den Erwerber (zB der Mehrheit) vor dinglichem Vollzug4. Der (beherrschende) Einfluss muss aber stets unmittelbar oder mittelbar 11 gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, wirtschaftliche Abhängigkeit (zB Lieferant) genügt nicht (hM5). Er kann auch von mehreren Unternehmen ausgehen, wenn sich diese dauerhaft koordiniert haben (zB Stimmbindungsvertrag6). 3. Auf die GmbH anzuwendendes Aktienrecht Einzelne Vorschriften des AktG sind auf die GmbH unmittelbar anwendbar7. 12 So ist eine GmbH, die den vierten Teil oder die Mehrheit der Aktien einer AG oder KGaA besitzt bzw nicht mehr besitzt, gemäß § 20 AktG verpflichtet, das der betreffenden Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Nach § 56 Abs. 2 AktG darf eine abhängige GmbH keine Aktien ihrer Obergesellschaft zeichnen, und gemäß §§ 71d Satz 1 und 2, 71e Abs. 1 Satz 1 AktG darf sie Aktien ihrer Muttergesellschaft nur insoweit erwerben oder als Pfand nehmen, als diese selbst das tun dürfte. Gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG darf der Geschäftsführer einer abhängigen GmbH nicht Mitglied im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft sein, und gemäß §§ 71b, 71d Satz 4 AktG 1 Vgl R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 12; MünchKomm/Liebscher Rn 121; Joussen GmbHR 1996, 574. 2 Vgl Beuthien ZIP 1993, 1589. 3 Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 28. 4 Dazu Lutter FS Steindorff, 1990, S. 125;

Weber ZIP 1994, 678; aA OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1791. 5 BGHZ 90, 381; Scholz/Emmerich Rn 26a; M. Weber ZIP 1994, 678. 6 Näher Joussen GmbHR 1996, 574. 7 Vgl auch B/H/Zöllner KzR Rn 5 ff.

Lutter/Hommelhoff

|

457

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

hat eine abhängige GmbH aus Aktien ihrer Muttergesellschaft keinerlei Rechte, insbesondere weder das Stimm- noch das Dividendenbezugsrecht. III. Gläubigerschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH 13 In der (konzern-)abhängigen Gesellschaft werden deren Gläubiger durch das Instrumentarium des allgemeinen Gesellschaftsrechts, des gesellschaftsrechtlich konkretisierten Deliktsrechts und des GmbH-spezifischen Rechts der Kapitalerhaltung geschützt. Um jedoch die Absicht des MoMiG-Gesetzgebers1 zu verwirklichen, die Einrichtung faktischer GmbH-Konzerne zu ermöglichen, zu fördern und zu gewährleisten, muss jenes Instrumentarium konzernspezifisch, soweit erforderlich, fortgeschrieben und angepasst werden, ohne dabei jedoch den gebotenen Gläubigerschutz zu schwächen2. Diese seine Absicht, den faktischen GmbH-Konzern zu gewährleisten, zu fördern und zu legitimieren, hat der MoMiG-Gesetzgeber mit jener Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 mittelbar zum Ausdruck gebracht, mit der er das konzerninterne cash pooling nach dem entgegengesetzten „November“-Urteil des BGH3 hat rechtsgewiss absichern wollen. Cash pooling ist ein zentrales Element der Konzernfinanzierung4; ihr einen festen Rechtsboden zu legen, macht keinen Sinn, wenn das organisatorische Gebilde, dem diese Finanzierung dient, rechtlich unabgesichert, wenn nicht gar zweifelhaft bliebe. Rechtssicheres cash pooling ist nur innerhalb einer rechtlich anerkannten Verbindung mit der faktisch konzernierten GmbH denkbar5. Für den Schutz ihrer Gläubiger folgt daraus: 1. Konzern-spezifische Kapitalerhaltung 14 a) Das aus § 30 Abs. 1 Satz 2 resultierende Vollwertigkeits- und Deckungsgebot (unten § 30 Rn 32 f) muss für die Tochter- oder Enkel-GmbH konzernspezifisch in der Weise fortgeschrieben werden, dass die Einhaltung dieses Gebots nicht auf das einzelne Geschäft innerhalb des Konzerns, auf die einzelne Maßnahme anzuwenden ist, sondern auf die Gesamtsysteme des konzerninternen Leistungsaustauschs6. Das gilt für den Lieferungs- und Leis1 Regierungsentwurf zum MoMiG, BTDrucks 16/6140, S. 41: „Die Vorschrift [scil. § 30 Abs. 1 GmbHG n.F.] will es den Gesellschaften erleichtern, mit ihren Gesellschaftern – vor allem auch im Konzern – alltägliche und wirtschaftliche Leistungsbeziehungen zu unterhalten und abzuwickeln.“ 2 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 537 f. 3 BGHZ 157, 72; kritisch hierzu ua Hentzen ZGR 2005, 480; positiv dem-

458

|

Lutter/Hommelhoff

gegenüber ua Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689. 4 Gärtner Rechtliche Grenzen des Cash Pooling, 2011, S. 49 f; Wehlen in Lutter/Scheffler/U.H. Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 23 Rn 28. 5 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 542. 6 Näher Hommelhoff ZGR 2012, 535, 539 ff, 544 ff.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

tungsverkehr zwischen der Tochter und ihrer Mutter bzw auf deren Veranlassung für den Verkehr mit anderen Konzerngesellschaften ebenso wie für die Konzernfinanzierung, insbesondere das konzerninterne cash pooling. Denn die isolierte Erfassung und Bewertung der innert kurzer Zeit großen Zahl konzerninterner Leistungsbewegungen unter Einschluss der im Moment der Leistung jeweils bestehenden Fähigkeit der Mutter bzw anderer Gesellschaften im Konzern, ihre Gegenleistung in der Zukunft zu erbringen, ist mit einem so großen Informations- und sonstigen Handlungsaufwand verbunden, dass sich die GmbH als Konzerntochter weder von ihrer Geschäftsleitung, noch von der ihrer Mutter pflichtgemäß (§ 43 Abs. 1/§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) führen ließe. Das aber stünde im Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers, auch die faktische Konzernverbindung mit einer GmbH und deren Betrieb auf rechtssicherem Boden zu ermöglichen (oben Rn 13). Deshalb ist der zwingend gebotene Gläubigerschutz über die Kapitalerhaltung (§§ 30/31) in konzerninternen Systemen sicherzustellen, die auf einen zeitlich eingegrenzten Gesamtausgleich zwischen allen Leistungen der Konzerntochter und den ihr dafür zufließenden Gegenleistungen abstellen. Für die Einrichtung und Ausgestaltung solcher Ausgleichsysteme, ihren kon- 15 zernpraktischen Einsatz, ihre Beobachtung sowie ihre Steuerung und ggf Nachsteuerung ist primär die Tochtergeschäftsleitung verantwortlich, daneben aber auch die der Konzernmutter (§ 317 Abs. 3 AktG analog)1. Ziel der Ausgleichsysteme ist effektive Erhaltung des Tochtervermögens im Ablauf der Zeit und mithin effektiver Schutz der Tochtergläubiger. Wie die Ausgleichsysteme mit Blick auf dies Ziel ausgestaltet werden sollen, liegt im unternehmerischen Ermessen der beteiligten Geschäftsleitungen im Konzern. b) Für den konzerninternen Verkehr der Lieferungen und Leistungen ist da- 16 her ein System einzurichten, das im Zeitablauf einen Gesamtausgleich zwischen Aufwänden und Erträgen gewährleistet, der das Tochtervermögen in definierten Zeiträumen trotz möglicher Schwankungen ungeschmälert erhält. In den Tochteraufwand sind deren allgemeine Verwaltungskosten2 anteilig ebenso einzupreisen wie eine mögliche Konzernumlage3. Auszuformen ist dieser Gesamtausgleich in einem Rahmenvertrag zwischen Konzerntochter und -mutter, welcher der Tochtergeschäftsleitung auf rechtlich gefestigter Grundlage die notwendigen Informationen bereitstellt und die erforderlichen Behelfe an die Hand gibt, um den Gesamtausgleich im konzerninternen Lie1 Zur Inpflichtnahme der Konzerngeschäftsleitung und ihrer Mitglieder R/A/Altmeppen Rn 159; Tröger/Dangelmayer ZGR 2011, 558, 575 ff. 2 Zum Begriff im Rahmen des Bilanzrechts MünchKommBilanzR/Kessler/ Freisleben 1. Aufl 2012, § 275 HGB

Rn 282 ff; Förschle Beck BK, 8. Aufl. 2012, § 275 HGB Rn 290 ff; MünchKomm/Reiner/Haußer § 275 HGB Rn 143 ff. 3 Zu ihr ua Emmerich/Habersack/Habersack § 311 AktG Rn 49 ff; MünchKomm/Liebscher Rn. 217.

Lutter/Hommelhoff

|

459

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

ferungs- und Leistungsverkehr kontrollieren und, soweit notwendig, nachsteuern zu können. Zu den Nachsteuerungsmechanismen muss das Recht der Konzerntochter gehören, je nach der Wirkrichtung des Verkehrs die Anpassung der Aufwendungen bzw Erträge von der Konzernmutter zu verlangen. In Anlehnung an § 311 Abs. 2 AktG ist der Referenzzeitraum für den Gesamtausgleich längstens ein Jahr; Kontrollen hat die Tochtergeschäftsleitung längstens alle drei Monate durchzuführen. Zudem sind im Rahmenvertrag Kündigungsrechte vorzusehen, die sich im Extremfall auch auf den Abbruch des gesamten Lieferungs- und Leistungsverkehrs müssen erstrecken können. 17 Ohne eine solche Rahmenvereinbarung zum Gesamtausgleich im Ablauf der Zeit sind die Einzelgeschäfte und -maßnahmen im konzerninternen Lieferungs- und Leistungsverkehr von der Tochtergeschäftsleitung jeweils daraufhin zu kontrollieren, ob und inwieweit sie das Tochtervermögen schmälern und ggf nach § 30 Abs. 1 verboten sind, weil sie deren Stammkapital verletzen oder eine bereits eingetretene Verletzung oder gar bestehende Überschuldung der Tochter noch weiter vertiefen. 18 c) Ebenfalls auf der Grundlage eines in der Zeit ausgleichenden Gesamtsystems mitsamt rechtsverbindlichen Informations-, Nachsteuerungs- und Lösungsrechten ist, sofern eingerichtet, das konzerninterne cash pooling abzuwickeln. Allerdings muss wegen der herausragenden Bedeutung, die einer kontinuierlichen Liquiditätsversorgung der Konzerntochter im cash pool zukommt, eine solche Versorgung durch die Garantie eines leistungsfähigen Finanzinstituts außerhalb des Konzerns für zumindest drei Monate für den Fall gewährleistet sein, dass die konzerninterne Versorgung der Tochter ins Stocken gerät. Für alle weiteren Elemente eines auf Gesamtausgleich angelegten cash pool-Systems ist auf § 30 Rn 37 ff zu verweisen. Besteht eine solche Liquiditätsgarantie Dritter, genügt es, die Funktionsfähigkeit des Systems und sein tatsächliches Funktionieren längstens alle drei Monate zu kontrollieren; andernfalls verringern sich die Prüfintervalle auf längstens einen Monat1. 19 Ohne ein rahmenvertraglich abgesichertes System mit Informations-, Nachsteuerungs- und Lösungsrechten zugunsten der Konzerntochter ist deren Geschäftsleitung gehalten, bei jeder Liquiditätsabfuhr im Einzelnen zu kontrollieren, ob diese wegen möglicher Unsicherheit der Rückzahlung und der eigenen Liquiditätsversorgung in der Zukunft nicht den Wert des Tochtervermögens Stammkapital-verletzend schmälert.

1 Vgl J. Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 129: bei fehlender Besicherung seien ausreichende Informationsrechte

460

|

Lutter/Hommelhoff

und eine regelmäßige Bewertung des Rückzahlungsanspruchs umso wichtiger (erhöhte Sorgfaltspflichten des Geschäftsleiters).

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

2. Existenzvernichtungshaftung im Konzern Neben den Regeln des gesetzlichen Kapitalschutzes sichern die Grundsätze 20 der Existenzvernichtungshaftung (oben § 13 Rn 25 ff) die Gläubiger der konzernabhängigen Gesellschaft in ihrem Erfüllungs- und Befriedigungsinteresse. Diese Haftung, die an die Stelle der aus qualifizierter faktischer Konzernierung getreten ist (oben § 13 Rn 27) und für alle, also auch die konzernfrei unabhängigen Gesellschaften gilt, sanktioniert im Konzern alle Maßnahmen und Veranlassungen der Mutter in der Tochter-GmbH, welche diese in ihrem Fortleben ernsthaft gefährdet und auf diesem Wege außerstande gesetzt haben, ihre Gläubiger zu befriedigen. Im Konzern hat die Existenzvernichtungshaftung (unabhängig davon, ob die Tochter im Alleinbesitz ihrer Mutter steht oder noch weitere Minderheitsgesellschafter hat) vor allem für jene Maßnahmen und Veranlassungen Bedeutung, die sich nicht im Tochtervermögen und seiner Bilanzierung niederschlagen und sich deshalb nicht über die Regeln zum Kapitalschutz sanktionieren lassen: zB ausgleichsloser Entzug der überlebensnotwendigen Liquidität, der trotz vollwertigen Rückzahlungsanspruchs zur Illiquiditäts-Insolvenz führt (zum cash pool-System oben Rn 18); Entzug des für die Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit unverzichtbaren Personals mitsamt dessen spezifischen know hows, so dass die Konzerntochter außer Stande gesetzt wird, ihre Produkte marktadäquat fortzuentwickeln. Über die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung sind namentlich auch 21 die Geschäftschancen der Konzerntochter geschützt: Sollte die Mutter sie in einem Moment, da sich die Chancen noch nicht in der Tochterbilanz niedergeschlagen haben, an sich ziehen oder auf andere Gesellschaften verlagern („das Russlandgeschäft übernimmt anstelle der deutschen die italienische Tochter“), so haftet das Mutterunternehmen der Tochter, falls ihr ertragloser Personalaufwand sie in die Insolvenz treibt. Zwar sind bloße Geschäftschancen im Wettbewerb nicht geschützt; in ihm kann ein anderer den Zuschlag erringen. Das aber gilt nicht fern vom Wettbewerb für Chancenverschiebungen im Konzern. Dagegen kommt ein Chancenschutz über die Regeln zum Kapitalschutz (§§ 30 f) nicht in Betracht, weil sich die bloße Chance, ein Drittgeschäft abzuschließen, regelmäßig noch nicht derart in ihrem Wert verfestigt hat, dass sie als immaterieller Vermögenswert (§ 248 Abs. 2 HGB) qualifiziert werden kann1. Das gilt unabhängig davon, ob das Stammkapital der Konzerntochter schon angegriffen ist oder nicht. Im Konzern treffen die Sanktionen aus der Existenzvernichtungshaftung 22 (oben § 13 Rn 25 ff) über die Konzernmutter hinaus auch jene Mitglieder ihrer 1 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 547; gegen die pauschale Behauptung, Geschäftschancen seien Schutzgut der

Kapitalschutzregeln auch MünchKomm/Ekkenga § 30 Rn 203.

Lutter/Hommelhoff

|

461

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

Geschäftsleitung persönlich, die an der insolvenzgefährlichen Maßnahme oder Veranlassung beteiligt waren. Der Grundgedanke aus § 317 Abs. 3 AktG (oben Rn 15) macht sie zu Mittätern nach § 830 Abs. 1 BGB. 3. Weitere Haftungsgrundlagen zum Schutz der Tochtergläubiger 23 a) Nach den Regeln der Durchgriffshaftung (oben § 13 Rn 11 ff) kann die Konzernmutter den Tochtergläubigern direkt einstehen müssen, falls die jeweiligen Vermögen der Konzerngesellschaften so miteinander vermischt worden sind, dass die einzelnen Vermögensgegenstände den Gesellschaften nicht rechtlich eindeutig zugeordnet werden können. Ebenso mag im Konzern eine Haftung der Mutter für den Fall in Betracht kommen, dass sie Verwirrung im Rechts- und Geschäftsverkehr auf den nachgeordneten Konzernebenen mit Dritten veranlasst, mit welcher der Konzerngesellschaften diese ihr Geschäft abschließen (oben § 13 Rn 24 ff). 24 b) In Fortschreibung der Existenzvernichtungshaftung und ihrer Grundsätze muss die Konzernmutter aber auch schon dann der Tochter haften, wenn die Veranlassung der Mutter und ihre Durchführung die Tochterlage derart dramatisch verschlechtert haben, dass die Gesellschaftsgläubiger auch ohne Lebensgefährdung ihrer Schuldnerin die Rechtsbeziehung zu ihr außerordentlich aufkündigen können – etwa einen Lieferantenkredit fällig stellen oder ein Mietverhältnis mit der Tochter-GmbH aus wichtigem Grunde außerordentlich kündigen können1. Um die Tochtergläubiger in ihrer Gesamtheit effektiv zu schützen, muss es der Konzernmutter schon verwehrt werden, ihre Tochter durch Veranlassungen oder gar Weisungen in eine solche Extremlage zu manövrieren, die deren Gläubiger zu drastischen Reaktionen provoziert. Deren „Abbruchrecht“ zieht den Mutterveranlassungen eine Grenze bereits deutlich vor der Existenzvernichtungshaftung; diese kommt erst bei bedrohter Überlebensfähigkeit zum Zuge. 25 Für die Einhaltung dieser „Abbruchgrenze“ sind beide Geschäftsleitungen im Konzern in grundsätzlich gleicher Weise verantwortlich: Der Konzernleitung sind Veranlassungen oder Weisungen, die diese Grenze überschreiten, verwehrt; und die Tochtergeschäftsleitung muss ihnen widersprechen und sich ihrer Durchführung auch sonst versagen. Andernfalls haften sie ihrer Gesellschaft (§ 43 Abs. 2); die beteiligten Mitglieder der Konzernleitung haften der Tochtergesellschaft nach dem Grundgedanken aus § 317 Abs. 3 AktG (oben Rn 15). 26 c) Dagegen hat die Konzernmutter der Tochter und ihren Gläubigern nicht aus dem Gesichtspunkt eines „Konzernvertrauens“ einzustehen (s. schon 17. Aufl Rn 31 f). Ebenso wenig kommt in Töchtern im Alleinbesitz ihrer Mutter 1 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 548.

462

|

Lutter/Hommelhoff

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

entgegen vereinzelten Stimmen im Schrifttum1 eine Haftung für betriebswirtschaftlich fehlerhafte und nachteilige Weisungen in Betracht. Zwar müssten die Tochtergeschäftsführer für Handlungen außerhalb der business judgment rule ihrer Gesellschaft einstehen (unten § 43 Rn 23). Das aber lässt sich nicht auf den (oder die) weisenden Gesellschafter übertragen; denn mit einer solchen Weisung schädigt sich der Gesellschafter mittelbar selbst. Nach dem Grundgedanken aus § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG kommt in Gesellschaften mbH im Alleinbesitz deshalb eine Haftung des Gesellschafters, der Konzernmutter nicht in Betracht (zur Rechtslage bei Beteiligung von Minderheitsgesellschaftern unten Rn 39). In einer solchen Konzerntochter sind deren Gläubiger allein durch die Regeln des Kapitalschutzes in konzernspezifischer Fortschreibung (oben Rn 14 ff), die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung (oben Rn 20 ff) und ihrer Vorverlagerung durch den Gedanken des „Gläubiger-Abbruchrechts“ (oben Rn 24 f) sowie im Ausnahmefall durch die Durchgriffshaftung (oben Rn 23) geschützt. Das reicht aus; andernfalls ließen sich faktische GmbH-Konzerne entgegen der Absicht des MoMiG-Gesetzgebers (oben Rn 13) weder bilden, noch führen. Das Prinzip der Haftungstrennung und der Risikosegmentierung (oben Rn 1) muss auch im Konzern gelten (s. schon 17. Aufl Rn 28 f). IV. Minderheitenschutz in der abhängigen und in der faktisch konzernierten GmbH Schon der historische Gesetzgeber des Jahres 1892 hatte, von einigen weni- 27 gen Regeln abgesehen (zB §§ 50, 61 Abs. 2 Satz 2), auf einen umfassenden Minderheitenschutz im Gesetz verzichtet und es den Beteiligten überantwortet, selbst für den Schutz ihrer Interessen zu sorgen2. Das gilt unverändert und erst recht für die vielfältigen Gefahren, die der Gesellschafterminderheit aus der (Konzern-)Abhängigkeit ihrer Gesellschaft drohen. Konsequent müssen die Minderheitsgesellschafter die ihnen eröffnete Freiheit, den Gesellschaftsvertrag mitgestalten zu können (oben Einl Rn 4), schon vor Eintritt der (Konzern-)Abhängigkeit nutzen, um ihre Interessen durch geeignete Instrumente im Gesellschaftsvertrag abzusichern (s. schon 17. Aufl Rn 18). Ein gesetzlicher Minderheitenschutz durch gestaltendes Richterrecht kommt nur in Ergänzung dieses statutarischen Eigenschutzes in Betracht (unten Rn 39 ff)3. 1 Schön in Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön (Hrsg), Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, ZGR-Sonderheft 18, 2012, § 5 E I mwN; ähnlich R/A/Altmeppen Rn 156 ff. 2 Vgl Begründung zum GmbH-Gesetzentwurf, abgedruckt in Entwurf eines

Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 45; dazu auch MünchKomm/Fleischer Einl Rn 289; R/A/Altmeppen Einl Rn 35, 37. 3 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 553 ff.

Lutter/Hommelhoff

|

463

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

1. Selbstgestalteter Minderheitenschutz in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft 28 Für den Selbstschutz der Minderheitsgesellschafter sind statutarische Schutzkautelen in zwei Wirkrichtungen zu unterscheiden: die einen sollen die Minderheitsgesellschafter in die Lage versetzen, dem drohenden Eintritt einer bevorstehenden (Konzern-)Abhängigkeit zu begegnen; die anderen Kautelen zielen darauf ab, den Minderheitsgesellschaftern den Verbleib in der Tochter-GmbH trotz ihrer Konzernierung zu auskömmlichen Bedingungen zu ermöglichen. 29 a) Minderheitenschutz durch vorläufige Sicherung der Unabhängigkeit im Gesellschaftsvertrag: Für die drohende Beeinträchtigung der Minderheitsinteressen ist nicht erst die Ausübung einheitlicher Leitung, also die Begründung einer Konzernbeziehung mit der GmbH (oben Rn 9) entscheidend, sondern als „archimedischer Punkt“ bereits der Übergang von der bisherigen Unabhängigkeit zur künftigen Abhängigkeit1. Im Interesse effektiven Minderheitenschutzes muss die Zugangsschwelle zu ihm nach vorne verlagert werden, obwohl die GmbH rechtspraktisch in aller Regel mit der Entstehung von Abhängigkeit zugleich in eine Konzernverbindung eingeflochten wird. Dieser Übergang in die Abhängigkeit kann auf drei Wegen geschehen: (1) Der bisher „einfache“ Mehrheitsgesellschafter (sei er Privatmann oder einfache Holding) nimmt eine weitere wirtschaftliche Tätigkeit auf, wird damit zum Unternehmensgesellschafter und also zum herrschenden Unternehmen2; (2) ein bisher nicht mit Mehrheit beteiligter Unternehmensgesellschafter erlangt die Mehrheit und wird damit zum herrschenden Unternehmen3; (3) die Gesellschaft nimmt einen neuen Gesellschafter auf, der die Voraussetzungen eines herrschenden Unternehmens erfüllt. 30 Mit Blick auf diese Wege in die Abhängigkeit ist es in erster Linie Aufgabe des Gesellschaftsvertrages, Vorsorge gegen einen bedingungslosen Gang in die Abhängigkeit zu treffen. Vertragsklauseln sollten die Minderheit in die Lage versetzen, den (künftig konzernherrschenden) Mehrheitsgesellschafter an den Tisch zu Verhandlungen über neue Vertragsbestimmungen und andere Maßnahmen mehr zu zwingen, die der Minderheit den Verbleib in der dann konzernierten Tochter zu auskömmlichen Bedingungen erlauben. Einen solchen Verhandlungszwang entfalten Abtretungsbeschränkungen (§ 15 Abs. 5).

1 Näher Lutter/Timm NJW 1982, 409, 411, 413; zustimmend Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996, S. 13;

464

|

Lutter/Hommelhoff

Scholz/Emmerich Rn 41; B/H/Zöllner KzR Rn 93. 2 So der Fall BGHZ 80, 69. 3 So der Fall BGH ZIP 2008, 1872 = AG 2008, 779.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

Der beherrschende Einfluss entsteht, wie die drei Wege zeigen (oben Rn 29), 31 in aller Regel durch rechtliche und nicht nur durch faktische Vorgänge. So kann die Aufhebung eines (ex lege bestehenden, näher § 14 Rn 26) Wettbewerbsverbotes den privaten Mehrheitsgesellschafter zum herrschenden Unternehmen machen1; ein gleicher Effekt wird erzielt durch die Aufhebung einer statutarischen Klausel, die den Ausschluss eines Gesellschafters für den Fall anderweitiger unternehmerischer Betätigung vorsah (oben Rn 29 [1]). Die Stimmenmehrheit eines Unternehmensgesellschafters (oben Rn 29 [2]) kann durch die Abschaffung von Höchst- oder die Einführung von Mehrfachstimmrechten ebenso erreicht werden wie durch den Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Gesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung (dazu unten § 55 Rn 20 ff). Und schließlich können die Zustimmung zur Veräußerung (§ 15 Abs. 5) oder die Aufhebung einer bestehenden Vinkulierung von Geschäftsanteilen sowie die Aufhebung oder Nichtausübung eines Vorkaufsrechts dazu führen, dass ein neuer Gesellschafter mit den Merkmalen eines herrschenden Unternehmens (oben Rn 29 [3]) in die Gesellschaft aufgenommen werden kann. Alle diese Beschlüsse – so verschieden ihre Gegenstände sein mögen – haben gemeinsam, dass sie am Anfang einer faktischen Abhängigkeit der betreffenden GmbH stehen2. Da sie deren Struktur ändern, können sie gegen den Willen der Minderheit wirksam allein dann gefasst werden, wenn diese zugleich gegen die Gefahren der Abhängigkeit geschützt wird. Ein Abhängigkeits-stiftender Gesellschafterbeschluss ohne Verhandlungen 32 mit der Minderheit über deren auskömmliche Sicherung bei bestehender Konzernbeziehung (oben Rn 30) begründet dessen Anfechtbarkeit. Dem angerufenen Gericht ist es verwehrt, den Beschluss mit der Begründung gutzuheißen, der Weg in die Abhängigkeit liege (etwa zur Anbindung an ein starkes Unternehmen bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaft) in deren Interesse3; dies ist eine unternehmensstrukturelle Entscheidung, die kein Gericht anstelle der Gesellschafter fällen darf. Sollten sich die Gesellschafter über einen auskömmlichen Minderheitenschutz im Konzern nicht (gesellschafts)vertraglich einigen können, so hat jeder Minderheitsgesellschafter nach dahingehender Androhung das Recht, gegen volle Abfindung auszuscheiden4; für die Abfindung hat die Konzernmutter neben der Tochterge1 BGHZ 80, 69 für den Fall der Aufhebung eines statutarischen Verbotes. 2 Lutter/Timm NJW 1982, 409, 415 ff. 3 So aber Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 58 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 13; MünchKomm/Liebscher Rn 275 ff; kritisch R/A/Altmeppen Rn 121. 4 Im Schrifttum sind die Voraussetzun-

gen für den Austritt streitig: Während etwa Scholz/Emmerich Rn 56; Verhoeven GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 118 f und Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S. 67 f den Austritt schon bei Abhängigkeitsbegründung oder Konzernierung eröffnen wollen, verlangen bspw R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 80,

Lutter/Hommelhoff

|

465

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

sellschaft einzustehen1. Dagegen fehlt dem Minderheitsgesellschafter die Rechtmacht, die Unabhängigkeit der Gesellschaft durch sein Veto auf Dauer zu sichern2 – es sei denn, die andauernde Unabhängigkeit ist ihm durch ein dahingehendes Sonderrecht im Gesellschaftsvertrag (oben § 14 Rn 12) verbürgt worden. 33 b) Treupflicht-getragener Verhandlungszwang: Aber auch ohne die Unabhängigkeit der Gesellschaft vorläufig sichernde Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag (oben Rn 30) ist die Gesellschaftermehrheit, die künftig konzernherrschende Mutter verpflichtet, mit der Minderheit über die Anpassung des Gesellschaftsvertrages an die Konzernierung als für die bislang unabhängige Gesellschaft fundamental neue Situation zu verhandeln sowie über die Entschärfung der aus ihr herrührenden Gefahren3. Diese Treupflicht-getragene Verhandlungspflicht ist doppelt begründet: Zum einen in der mangelnden Überschaubarkeit künftiger Entwicklungen in der Gesellschaft und in ihrem Recht sowie zum anderen in den gesteigerten Gefahren, denen eine Gesellschafterminderheit in der faktisch konzernierten GmbH ausgesetzt ist. Diese Treupflicht-getragene Verhandlungspflicht (und umgekehrt das Recht der Minderheitsgesellschafter auf Schutzverhandlungen) entsteht in eben dem Moment, da die Gesellschaft ihre Unabhängigkeit zu verlieren droht (oben Rn 29); sie besteht unabhängig von der Möglichkeit der Minderheit, die Mehrheit über eine Anfechtungsklage (oben Rn 32) an den Verhandlungstisch zu drängen. – Sollte die Gesellschaftermehrheit der Minderheit in den Anpassungsverhandlungen substantiellen Minderheitenschutz im Gesellschaftsvertrag oder gar Verhandlungen überhaupt verweigern, so kann jeder Minderheitsgesellschafter nach entsprechender Androhung gegen volle Abfindung ausscheiden (oben Rn 32). 34 Ebenfalls in der Treupflicht gründet die Verpflichtung jedes Gesellschafters, seine Mitgesellschafter über die Abhängigkeits-stiftenden Umstände rechtzeitig zu informieren4. 35 c) Statutarischer Minderheitenschutz im bestehenden Konzern: Auch für ihren Eigenschutz in der dann konzernierten Gesellschaft haben die Minderheitsgesellschafter durch geeignete Kautelen im Gesellschaftsvertrag und durch andere Maßnahmen mehr primär selbst zu sorgen. Die den Interessen 89; MünchKomm/Liebscher Rn 285 und B/H/Zöllner KzR Rn 89 eine qualifizierte Konzernbeziehung oder gar eine (wiederholte) Schädigung. 1 Insoweit sind die Ansätze aus BGH ZIP 2012, 422 = GmbHR 2012, 387 mit Besprechung ua von Priester, ZIP 2012, 658 fortzubilden.

466

|

Lutter/Hommelhoff

2 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 562 f. 3 Näher Hommelhoff ZGR 2012, 535, 559 f. 4 Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 65 f; Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 15; MünchKomm/ Liebscher Rn 279; Wicke Rn 10.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

der Minderheit drohenden Gefahren sind in so hohem Maße unternehmensund konzernindividuell, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung eines umfassenden Schutzrechts zugunsten der Minderheit schlicht überfordert wäre. Aus demselben Grunde verbieten sich ebenfalls generalisierende Vorschläge zur konzernspezifischen Ausgestaltung des Minderheitenschutzes im Gesellschaftsvertrag; deshalb nur einige Eckpunkte1: Im Vordergrund müssen die Interessen stehen, derentwegen der oder die Minderheitsgesellschafter trotz der Konzernverflechtung ihrer Gesellschaft unverändert an dieser beteiligt bleiben wollen (Beteiligungsinteressen) und deren statutarische Absicherung – zB durch ein Sonderrecht auf Geschäftsführung (oben § 14 Rn 12), falls der Minderheitsgesellschafter trotz Konzernierung weiterhin sein Einkommen aus der Beschäftigung in der Gesellschaft erzielen will. Sodann sollten die Minderheitsgesellschafter selbst für den Schutz ihrer viel- 36 fältig in der konzernierten Gesellschaft bedrohten Vermögensinteressen sorgen – und zwar durch statutarische Absicherung der Erlöserzielung ebenso wie durch den Schutz der Ergebnisverwendung in der Konzerntochter. Zwar wird die Gesellschafterminderheit bereits durch das zwingende Recht zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger (oben Rn 13 ff) reflexiv mit geschützt. Aus dem Blickwinkel der Minderheit geschaut ist das jedoch bloß ein Minimalschutz; ungeschützt lässt der Gläubigerschutz vor allem das Interesse der Minderheit, dass die TochterGmbH trotz ihrer Konzernierung Erträge erwirtschaften und die Minderheitsgesellschafter an ihnen teilhaben können. Insoweit mag nach dem Vorbild aus § 304 AktG ein garantierter Ausgleich oder ähnliches im Gesellschaftsvertrag zugunsten der Minderheitsgesellschafter vereinbart werden. Sollte sich kein angemessener Schutz der Vermögensinteressen vereinbaren lassen, steht den Minderheitsgesellschaftern nach entsprechender Androhung das Recht zu, gegen volle Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden (oben Rn 32). Um die Beteiligungs- wie die Vermögensinteressen und deren effektiven 37 Schutz kontrollieren zu können, benötigen die Minderheitsgesellschafter über die Informationen zur Rechnungslegung (§ 42a Abs. 1) und den Informationsanspruch aus § 51a hinaus2 ein konzernspezifisches Informationsrecht im Gesellschaftsvertrag. In Betracht kommen aber auch die Einrichtung eines „Zölibatsgeschäftsführers“3, damit über ihn die Gesellschafterminderheit auf dem Laufenden gehalten wird, oder zusätzlich die Begründung eines 1 S. schon Hommelhoff ZGR 2012, 535, 553 ff. 2 Für ein Bedürfnis nach spezifischen Regeln, die den Informationsfluss im Konzern ermöglichen und begrenzen, B/H/Zöllner KzR Rn 104; ausführlich

Sven H. Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungen im Aktienkonzern, 2006, S. 310 ff. 3 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1193.

Lutter/Hommelhoff

|

467

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

Minderheitenrechts auf Sonderprüfung1 unter vertraglich definierten Voraussetzungen. 38 Sollten sich die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Schutzbestimmungen und/oder sonstige Schutzmaßnahmen im Nachhinein als deutlich unzureichend erweisen, so hat jeder Minderheitsgesellschafter einen Treupflichtgetragenen Anspruch gegen die Konzernmutter darauf, den Gesellschaftsvertrag insoweit mit dem Ziel nachzuverhandeln, die unzureichenden Vertragsbestimmungen durch Nachbesserung auf ein angemessenes Schutzniveau zu bringen2. Gelingt dies nicht, so ist auch diese Nachverhandlungspflicht im Regelfall mit dem Austrittsrecht jedes Minderheitsgesellschafters sanktioniert (oben Rn 32). 2. Gesetzlicher Minderheitenschutz 39 a) Sollte der Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen enthalten, um die Vermögensinteressen der Gesellschafterminderheit zu schützen (oben Rn 36), so gilt das (in Gesellschaften mbH mit Minderheitsgesellschaftern GmbH-spezifische) absolute Schädigungsverbot3: Das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter darf selbst dann nicht schädigend in die (Konzern-)abhängige GmbH eingreifen, wenn deren Schaden oder sonstiger Nachteil sofort ausgeglichen wird. Der durch dieses Treupflicht-getragene Schädigungsverbot mittelbar zugunsten der Gesellschafterminderheit wirkende Schutz reicht weit über den der Gesellschaftsgläubiger in der (Konzern-)abhängigen Gesellschaft (oben Rn 26 aE) hinaus; dies Mehr an Minderheitenschutz findet seine Rechtfertigung in den Erlösinteressen der Gesellschafterminderheit, die außerhalb des Gläubigerschutzes liegen (oben Rn 36). Treupflicht-widrig handelt daher das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter, wenn sie – zB aufgrund eines anderweitigen unternehmerischen Interesses – dem Geschäftsführer der GmbH nachteilige Weisungen erteilt4, Geschäfte der Gesellschaft auf sich überleitet oder sich in deren Geschäftschancen hineindrängt5; ein hiergegen verstoßender Weisungs1 Brandner FS Nirk, 1992, S. 75; Fleischer GmbHR 2001, 45; Peters/Dechow GmbHR 2007, 236. 2 Hommelhoff ZGR 2012, 535, 563 f. 3 BGHZ 65, 15, 18 f – ITT; BGHZ 95, 330, 340 – Autokran; BGHZ 115, 187, 193 – Video; BGHZ 122, 333, 336; R/A/Altmeppen Rn 140; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 54, 77; MünchHdbGmbH/Decher § 68 Rn 17; Scholz/Emmerich Rn 68, 70, 71 ff; Emmerich/Habersack/ Habersack Anh § 318 AktG Rn 23;

468

|

Lutter/Hommelhoff

MünchKomm/Liebscher Rn 346 ff; Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 402, 408. 4 BGHZ 65, 15, 17 – ITT; Martens GmbHR 1984, 265, 267; B/H/Zöllner KzR Rn 76 ff und eingehend R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 74 ff; zu den historischen Grundlagen Altmeppen in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd. II, 2007, S. 1027, Rn 31 ff. 5 Einzelheiten bei Ulmer/Casper Anh

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

beschluss der Gesellschafter ist anfechtbar. In Übertragung der business judgment rule aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG handelt das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter allerdings dann nicht pflichtwidrig, wenn sie bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der (Konzern-)abhängigen Gesellschaft und damit zugleich zum Wohl der Gesellschafterminderheit zu handeln. b) Gegen eine Treupflicht-widrig schädigende Handlung des herrschenden 40 Unternehmens/der Konzernmutter steht keinem Minderheitsgesellschafter ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zu (anders 17. Aufl Rn 23)1. Andernfalls würde man die Gesellschafterminderheit in der Ausübung ihres Eigenschutzes überfordern; außerdem könnte entgegen dem Anliegen des MoMiG-Gesetzgebers, den faktischen GmbH-Konzern und seine Führung zu ermöglichen (oben Rn 13), ein solcher Konzern unter der andauernden Drohung einer Vielzahl von Unterlassungsklagen rechtspraktisch schwerlich geführt werden. Aus diesem Grunde kommt auch keine umfassende Stimmrechtsbeschränkung der Konzernmutter nach § 47 Abs. 42 in Betracht. – Stattdessen hat jeder Minderheitsgesellschafter in der (Konzern-)abhängigen Gesellschaft im Interesse seines effektiven Schutzes einen Treupflicht-getragenen Anspruch gegen die Konzernmutter auf Nachverhandlung des Gesellschaftsvertrages mit dem Ziel, einen angemessenen Schutz der Vermögensund Ertragsinteressen der Gesellschafterminderheit im Vertrag zu verankern3. Im Falle des Fehlschlags steht jedem Minderheitsgesellschafter ein Abfindungs-begleitetes Austrittsrecht (oben Rn 32) zu. – Also hat jeder Minderheitsgesellschafter in Reaktion auf den Verstoß gegen das Schädigungsverbot einen (Nach-)Verhandlungsanspruch, aber keinen Anspruch auf Unterlassung nachteiliger Weisungen oder Veranlassungen. c) Allerdings haften das herrschende Unternehmen/die Konzernmutter der 41 (Konzern-) abhängigen Gesellschaft für jeden Treupflicht-widrigen Verstoß gegen das Schädigungsverbot (oben Rn 39) auf Schadensersatz4. Daneben ha-

1

2

3 4

§ 77 Rn 77 ff; zu mehrstufigen Konzernsachverhalten Uwe H. Schneider/ Burgard FS Ulmer, 2003, S. 579, 585 ff. Wie 17. Aufl die hM, s. Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 30 f mwN; MünchKomm/Liebscher Rn 455. So aber R/A/Altmeppen Rn 134 ff; wie hier Emmerich/Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 26 Fn 64. Hommelhoff ZGR 2012, 535, 563 f. BGHZ 65, 15, 18 f. – ITT; BGHZ 95, 330,

340 – Autokran; R/A/Altmeppen Rn 140; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 87; MünchHdbGmbH/Decher § 68 Rn 19; Scholz/Emmerich Rn 85; Emmerich/ Habersack/Habersack Anh § 318 AktG Rn 30; R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 74; MünchKomm/Liebscher Rn 404; Lutter ZGR 1982, 244, 261; Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 410; Bork/Schäfer/Weller Rn 49; M. Winter Mitgliedschaftliche Treue-

Lutter/Hommelhoff

|

469

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

ben ihr die beteiligten Mitglieder der Konzernleitung aus dem Grundgedanken des § 317 Abs. 3 AktG (oben Rn 15) einzustehen. Sollte die Tochtergeschäftsleitung diese Schadensersatzansprüche trotz Aufforderung von Minderheitsgesellschaftern innert angemessener Zeit (aus verständlichen Gründen) nicht geltend machen, so hat jeder Minderheitsgesellschafter nach dem Grundgedanken aus §§ 317 Abs. 4/309 Abs. 4 Satz 1/2 AktG das Recht, den Anspruch auf Leistung an die Gesellschaft durchzusetzen1. Eines vorangehenden Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 bedarf es nicht; er wäre in diesem Fall bloße Förmelei (anders 17. Aufl, Rn 26). Dagegen können die Gläubiger die Schadenersatzansprüche nicht anstelle der Geschäftsleitung geltend machen; das Treupflicht-getragene Schädigungsverbot (oben Rn 39) dient nicht ihrem Schutz, sondern allein dem der Minderheitsgesellschafter. V. Zusammenfassung zur faktisch (konzern-)abhängigen GmbH 41a Unter den nach §§ 15 ff AktG verbundenen Gesellschaften mbH dominieren rechtstatsächlich die Tochter- und Enkelgesellschaften im Alleinbesitz der konzernherrschenden Mutter. Im Vordergrund des GmbH-Rechts der verbundenen Unternehmen steht deshalb der Schutz der Gläubiger in der (konzern-)abhängigen Gesellschaft. Er ist mit allgemeinem GmbH-Recht zu leisten – freilich verbundspezifisch fortgeschrieben und ergänzt, um das Ziel des MoMiG-Gesetzgebers zu erreichen, den faktischen GmbH-Konzern zu ermöglichen, zu gewährleisten und zu legitimieren: Gläubigerschutz mit den Regeln zur Kapitalerhaltung, zur Existenzvernichtungshaftung und (hier vorgeschlagen) zum „Abbruchrecht“. 41b In Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern sind diese nach den Grundsätzen der Gestaltungsfreiheit und Eigenverantwortlichkeit primär selbst aufgerufen, über Regeln im Gesellschaftsvertrag den Gefahren aus möglicher Abhängigkeit und Konzernierung zu begegnen. Dieser statutarische Selbstschutz sollte doppelt wirken: In der bislang unabhängigen GmbH muss er alle Gesellschafter (zB durch eine Vinkulierungsklausel) präventiv in die Lage versetzen, den Gesellschaftsvertrag vor Eintritt der (Konzern-)Abhängigkeit mit Blick auf sie neu durchzuverhandeln. Außerdem muss der Gesellschaftsvertrag an die konkret anstehende (Konzern-)Abhängigkeit über angemessene Kautelen (zB qualifizierte Informations- und Mitwirkungsrechte, Sonderprüfungsrecht etc) im Wege der Eigenvorsorge angepasst werden. 41c Ein gesetzlicher Minderheitenschutz, vornehmlich auf Grundlage der Treupflicht, hat den statutarischen Selbstschutz der Gesellschafter (Rn 41b) zu erbindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 83 f. 1 Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 87; R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 79;

470

|

Lutter/Hommelhoff

aA (actio pro socio) Scholz/Emmerich Rn 87; MünchKomm/Liebscher Rn 430; B/H/Zöllner KzR Rn 88.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

gänzen und abzusichern. Dieser gesetzliche Schutz prägt sich in Verhandlungs- und Nachverhandlungsansprüchen aus, im Recht auf Austritt gegen Abfindung sowie in Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft gegen das (konzern-)herrschende Unternehmen und pflichtvergessene Organmitglieder. VI. Unternehmensverträge Literatur: Autenrieth Geschäftsführerhaftung bei fehlerhaftem Gewinnabführungsvertrag, GmbHR 1990, 113; Bitter Das „TBB“-Urteil und das immer noch vergessene GmbH-Vertragskonzernrecht – Zur Unmöglichkeit von Beherrschungsverträgen mit einer 100%igen Tochter-GmbH oder Tochter-GmbH … & Co KG, ZIP 2001, 265; Burg/Westerheide Praktische Auswirkungen des MoMiG auf die Finanzierung von Konzernen, BB 2008, 62; Ederle Verdeckte Beherrschungsverträge, 2010; Emmerich Bestandsschutz im GmbH-Vertragskonzern, ZGR-Sonderheft 6, S. 64; Führling Sonstige Unternehmensverträge mit einer abhängigen GmbH, 1993; Grunewald Verlustausgleich nach § 302 AktG und reale Kapitalaufbringung, NZG 2005, 781; Halm Aktuelle Zweifelsfragen bei der Begründung und Beendigung von Unternehmensverträgen mit der GmbH als Untergesellschaft, NZG 2001, 728; Hennrichs Gewinnabführung und Verlustausgleich im Vertragskonzern, ZHR 174 (2010), 683; Hentzen Atypische Risiken aus der Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, NZG 2008, 201; Hoffmann-Becking Gelöste und ungelöste Fragen zum Unternehmensvertrag der GmbH, WiB 1994, 57; Huber Betriebsführungsverträge zwischen konzernverbundenen Unternehmen, ZHR 152 (1988), 123 (Betriebsführungsverträge); Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991; Kleindiek Entstehung und Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Vertragskonzern, ZGR 2001, 479; Koerfer/Selzner Minderheitenschutz beim Abschluss von GmbH-Beherrschungsverträgen, GmbHR 1997, 285; Kort Der Abschluss von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, 1986; Kort Zur Vertragsfreiheit bei Unternehmensverträgen, BB 1988, 79; Kreidl/Riehl Tatsächliche Durchführung des Gewinnabführungsvertrags – Gibt es eine Möglichkeit, die „vergessene“ Verlustausgleichspflicht nach § 301 AktG zu heilen?, BB 2006, 1880; Krieger/Jannott Änderung und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1995, 1473; Kuntz Zur Frage der Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, Der Konzern 2007, 802; Liebscher Die Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs, ZIP 2006, 1221; Liebscher GmbH-Konzernrecht, 2006; Lutter Das System des deutschen GmbH-Konzernrechts, ZGR-Sonderheft 6, S. 151; Neumayer/Imschweiler Aktuelle Rechtsfragen zur Gestaltung und Durchführung von Gewinnabführungsverträgen, GmbHR 2010, 57; Petersen Aufrechnungsverbot gegenüber Verlustausgleichsanspruch im GmbH-Konzern, GmbHR 2005, 1031; Philippi/Neveling Unterjährige Beendigung von Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Konzern – Beendigungsgründe und Rechtsfolgen, BB 2003, 1685; Priester Bestimmungen zum Unternehmensvertrag in der Satzung der GmbH, DB 1989, 1013; Priester Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft und unterjährige Verlustdeckung bei Unternehmensverträgen, ZIP 1989, 1301 (insbesondere Satzungsgestaltungen); Priester Herrschaftswechsel beim Unternehmensvertrag, ZIP 1992, 293; Priester Die Aufhebung des Unternehmensvertrages – Nagelprobe der Dogmatik des GmbH-Vertragskonzernrechts, ZGR 1996, 189; Priester Verlustausgleich nach § 302 AktG – zwingend in Geld?, BB 2005,

Lutter/Hommelhoff

|

471

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

2483; Priester Unterjährige Aufhebung des Unternehmensvertrags im GmbH-Konzern, NZG 2012, 641; Rehbinder Die Abwicklung fehlerhafter Unternehmensverträge beim GmbH-Vertragskonzern, FS Fleck, 1988, S. 253; Uwe H. Schneider (Hrsg) Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in der Praxis der GmbH, 1989; Uwe H. Schneider/Reusch Die Vertretung und die Mitwirkung der Gesellschafter bei der Gründung einer GmbH, DB 1989, 713; Schürnbrand „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35; Selzner/Sustmann Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Der Konzern 2003, 85; Simon/Leuering Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge im GmbH-Recht, NJW-Spezial 2006, 363; Stangl/Winter Unternehmensverträge, in Formularbuch Recht und Steuern, 7. Aufl 2011; Timm Unternehmensverträge im GmbH-Recht, GmbHR 1989, 11; Timm Rechtsfragen der Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen, FS Kellermann, 1991, S. 461; Timm/Geuting Gesellschafterbeteiligung bei der Aufhebung von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen im „einheitlichen“ GmbH-Konzern, GmbHR 1996, 229; Ulmer Fehlerhafte Unternehmensverträge im GmbH-Recht – Tragweite und Folgen des BGH-Beschlusses vom 24.10.1988, BB 1989, 10; Veil Unternehmensverträge, 2003; Veith/Schmid Abschluss und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Konzern, DB 2012, 728; Venzmer Zur Wirksamkeit alter Gewinnabführungsverträge zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, WPg 1990, 305; Verse Aufrechnung gegen Verlustausgleichsansprüche im Vertragskonzern, ZIP 2005, 1627; Zöllner Inhalt und Wirkungen von Beherrschungsverträgen bei der GmbH, ZGR 1992, 173. Vgl im Übrigen auch die Übersicht Vor Rn 1.

1. Überblick 42 Unternehmensverträge sind in den §§ 291, 292 AktG definiert; sie werden auch von GmbH häufig abgeschlossen. Dass dies zulässig ist, wird heute nicht mehr bezweifelt; Unsicherheit besteht aber bezüglich mancher Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Von Bedeutung ist insoweit, ob die GmbH herrschender oder abhängiger Vertragspartner ist; außerdem kommt es darauf an, um welchen Vertragstyp es sich handelt: Zu unterscheiden sind die Unternehmensverträge des § 291 AktG, also Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag, die „anderen Unternehmensverträge“ des § 292 AktG und der im AktG nicht geregelte Betriebsführungsvertrag. 2. Unternehmensverträge mit abhängiger GmbH 43 Mit der heute unbestrittenen Aussage, dass auch die GmbH als herrschende oder abhängige Gesellschaft Unternehmensverträge schließen kann, ist noch nicht die Frage beantwortet, nach welchen rechtlichen Regeln das zu geschehen hat. Denn das GmbHG enthält weder Vorschriften noch Hinweise dazu. Zunächst und vor dem AktG 1965 mit den für die AG damals neu geschaffenen Regeln der §§ 291 ff AktG hat man sich an den allgemeinen Regeln für Satzungsänderungen orientiert; nach 1965 wurden dann die §§ 291, 293 ff AktG mehr und mehr und zutreffend als Modell verstanden und weitgehend auch auf die GmbH analog angewandt; das gilt heute vor allem für Fragen der 472

|

Lutter/Hommelhoff

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

Form und des Registerzwangs. Nach der Änderung dieser Vorschriften durch Einfügung der §§ 293a ff AktG zur Anpassung an die Regeln des UmwG sind diese Regeln heute Teil eines einheitlichen Systems der Strukturänderung von Kapitalgesellschaften geworden; in diesem System ist nur der Unternehmensvertrag mit einer GmbH ungeregelt geblieben. Daher muss man heute diese Vorschriften ganz allgemein analog auf den Unternehmensvertrag mit einer GmbH anwenden und nur solche Regelungsteile unberücksichtigt lassen, die speziell für die GmbH nicht passen: Die weiteren Ausführungen werden zeigen, dass dies nur an sehr wenigen Stellen der Fall ist. Insgesamt kann man damit sagen: Die §§ 291 f, 293, 293a ff AktG sind im Zweifel auf den Unternehmensvertrag mit einer GmbH anwendbar. a) Mit dem für die GmbH wegen §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 KStG, § 2 Abs. 2 44 GewStG besonders wichtigen Gewinnabführungsvertrag1 verpflichtet sich die Untergesellschaft, ihren gesamten Bilanzgewinn an das herrschende Unternehmen abzuführen2. Kraft dieser Rechtspflicht entsteht in der Bilanz der abhängigen GmbH kein Gewinn mehr: Er wird stets durch die gleichzeitig entstehende Forderung des herrschenden Unternehmens kompensiert. Unabdingbare Folge des Vertrages ist die Pflicht des herrschenden Unternehmens, jeden Jahresfehlbetrag der abhängigen GmbH entsprechend § 302 AktG auszugleichen3; dadurch kann auch kein Bilanzverlust mehr entstehen; auch er wird stets durch die gleichzeitig entstehende Forderung gegen das herrschende Unternehmen kompensiert. Gewinn und Verlust einer abhängigen GmbH in einem Gewinnabführungsvertrag ergeben sich also nur noch als Rechnungsposten aus der GuV. § 301 AktG formuliert zwingend einen Höchstbetrag der Gewinnabführung4. Umstritten aber ist die Frage, ob das herrschende Unternehmen Einfluss auf 1 Das Gesetz verlangt hier den Abschluss eines solchen Vertrages und die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung der Obergesellschaft an der abhängigen GmbH als Voraussetzung für die Anerkennung der körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Organschaft; näher BFH GmbHR 2011, 494; Neumayer/Imschweiler GmbHR 2011, 57. 2 Stille Gesellschaftsverträge sind als Teilgewinnabführungsverträge anzusehen, für AG bejahend BGHZ 156, 38; BGH ZIP 2005, 254; BGH ZIP 2006, 1201 = AG 2006, 546. Zustimmend für GmbH Scholz/Emmerich Rn 213 ff; Emmerich/Habersack/Emmerich § 292 AktG Rn 37; Liebscher GmbH-Kon-

zernrecht, Rn 606. Im Übrigen vgl unten Rn 77. 3 Zur Fälligkeit des Anspruchs: BGHZ 142, 382 und dazu Altmeppen DB 1999, 2453; zur Aufrechnung mit diesem Anspruch BGHZ 168, 285 mit Anm Theiselmann GmbHR 2006, 931 sowie Schilmar ZIP 2006, 2346. Zur Berechnung des Ausgleichs BGH ZIP 2005, 854 = GmbHR 2005, 628; zum Gewinnabführungsanspruch Wolf NZG 2007, 641. Kritisch zur analogen Anwendung von §§ 302, 303 AktG Ehricke FS Immenga, 2004, S. 537. 4 Dazu eingehend Neumayer/Imschweiler GmbHR 2011, 57 ff mit Berechnungsbeispielen.

Lutter/Hommelhoff

|

473

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

die „Bilanzpolitik“ der abhängigen GmbH nehmen darf – sei es kraft seines Weisungsrechts oder kraft vertraglicher Vereinbarung. Das ist der Fall, da die Grenze von § 30 gezogen wird1. 45 In aller Regel besteht in diesen Fällen auch steuerliche Organschaft. Sie führt dazu, dass Steuerschuldner der KSt und der GewSt nur noch die Obergesellschaft hinsichtlich der saldierten Gewinne ist. Eine anteilige Rückbelastung der Tochtergesellschaft kommt wegen der Abführung des gesamten Gewinns nicht in Betracht2. § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG und dem folgend die Finanzverwaltung verlangen eine ausdrückliche Vereinbarung der Verlustübernahme-Verpflichtung „im Sinne der Vorschriften des § 302 AktG“3. 46 b) Kraft des Beherrschungsvertrages unterstellt sich die abhängige GmbH der Leitung des herrschenden Unternehmens. Ein solcher Vertrag erscheint im GmbH-Recht zunächst wenig sinnvoll, da doch die Gesellschafterversammlung mit ihrer Mehrheit dem Geschäftsführer sowieso Weisungen erteilen kann. Tatsächlich vereinfacht ein solcher Vertrag die Situation für das herrschende Unternehmen und erweitert seine Befugnisse: Es kann nämlich nun dem Geschäftsführer der abhängigen GmbH direkt Weisungen erteilen, braucht nicht mehr den sonst notwendigen (Um-)Weg über die Gesellschafterversammlung zu gehen und riskiert auch keine Anfechtungsverfahren entsprechend §§ 243 ff AktG mehr gegen entsprechende Weisungsbeschlüsse; vor allem aber kann die Weisung auch für die abhängige GmbH nachteilig sein (§ 308 AktG entsprechend)4, was der Gesellschafterversammlung mit Minderheitsgesellschaftern nicht möglich ist. Der Beherrschungsvertrag gewährleistet von Rechts wegen den Vorrang des Konzerninteresses vor dem Interesse der betroffenen Gesellschaft5 und bewirkt damit die Legalisierung der Konzernleitung. Im Übrigen führt er zu einer Veränderung im Organisationsgefüge der abhängigen GmbH, bei der die Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung ersetzt wird durch diejenige des herrschenden Unternehmens6. Dessen Weisungsbefugnis geht von nun an auch allen in der Satzung 1 Veil S. 262 ff; Hüffer § 301 AktG Rn 1; H.P. Müller FS Goerdeler, 1987, S. 375, 385; vgl auch Hennrichs ZHR 174 (2010), 683 ff. 2 BGHZ 120, 50 und BGH ZIP 2004, 164 = GmbHR 2004, 258. 3 Vgl Neumayer/Imschweiler GmbHR 2011, 57, 61 f und AG 2011, 23. 4 Kleindiek Strukturvielfalt, S. 23 ff; Zöllner ZGR 1992, 173, 175; B/H/Zöllner KzR Rn 64; MünchKomm/Lieb-

474

|

Lutter/Hommelhoff

scher Rn 657; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 221. 5 Zutreffend Kropff FS Semler, 1993, S. 517. 6 Zöllner ZGR 1992, 173, 179 ff; zu den Schranken vgl OLG Stuttgart NZG 1998, 601 = AG 1998, 585 und dazu Rottnauer NZG 1999, 337; zur Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters der abhängigen Gesellschaft Kuntz Der Konzern 2007, 802.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

der abhängigen GmbH festgelegten Weisungsrechten vor, zB dem eines fakultativen Aufsichtsrats. Zwar gelten die gesetzlichen zwingenden Befugnisse der Gesellschafterversammlung (Satzung!) und eines obligatorischen Aufsichtsrats weiter, er bestellt (nach dem MitbestG 1976) die Geschäftsführer und beruft sie ab; sind sie aber erst im Amt, so kann das herrschende Unternehmen ihnen (in den Schranken des § 308 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AktG) nahezu jede Weisung erteilen. Unzulässig sind jedoch Weisungen zu einem Verhalten, das nicht mehr vom Gegenstand der beherrschten Gesellschaft gedeckt ist1. Weil der Beherrschungsvertrag dem herrschenden Gesellschafter die „Aus- 47 schaltung“ der Gesellschafterversammlung ermöglichen soll, wird seine Berechtigung in der Einpersonen-Gesellschaft in Frage gestellt: Es gebe keinen Minderheitenkonflikt, und für den Gläubigerschutz reichten die Stammkapitalregeln aus2. Diese Meinung übersieht, dass der Vertrag mit seiner Folge der Verlustausgleichspflicht (Rn 44), die auch nicht rückwirkend aufgehoben werden kann (Rn 89), zu einem gesteigerten Gläubigerschutz führt, der auch in der Einpersonen-Gesellschaft durchaus sinnvoll ist3. c) Beide Unternehmensverträge (häufig zusammen abgeschlossen und dann 48 „Organschaftsvertrag“ genannt) markieren eine grundlegende Umstrukturierung der abhängigen GmbH (hM4), indem sie die Weisungsbefugnis und/oder die Gewinnverfassung ändern. Es handelt sich dabei um unternehmensrechtliche Verträge eigener Art, um sog Organisationsverträge5 mit satzungsänderndem oder -überlagerndem Charakter6. 3. Das Zustandekommen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH Die formellen und materiellen Voraussetzungen eines wirksamen Abschlus- 49 ses von Unternehmensverträgen mit einer GmbH sind sehr umstritten gewesen; dieser Streit hat sich mit BGHZ 105, 324 – Supermarkt, bestätigt durch BGH GmbHR 1992, 253 – Siemens weitgehend erledigt. Erforderlich sind: mindestens schriftlicher Vertragsschluss, Zustimmung mit satzungsändernder Mehrheit der Gesellschafterversammlungen der abhängigen GmbH und der herrschenden AG/GmbH, Eintragung im Handelsregister mindestens der abhängigen GmbH, Schutz der Minderheiten der abhängigen GmbH durch bestimmte Garantien. Im Einzelnen7: 1 OLG Nürnberg AG 2000, 229. 2 Bitter ZIP 2001, 227. 3 In diesem Sinne auch Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 29. 4 Aus der Rspr vgl LG Bochum ZIP 1986, 1386 mit Anm Timm. 5 So auch BGHZ 105, 324, 331.

6 Zöllner DB 1989, 913; B/H/Zöllner KzR Rn 52; MünchKomm/Liebscher Rn 646. Vertragsmuster bei Stangl/ Winter 10.01–10.03. 7 Dazu Hoffmann-Becking WiB 1994, 57, 58 sowie die Übersicht bei Stangl/Winter 10.01 Rn 4.

Lutter/Hommelhoff

|

475

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

50 a) Der Vertrag wird von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften, insbesondere also vom Geschäftsführer der abhängigen GmbH geschlossen und bedarf mindestens der Schriftform; enthält der Vertrag ein Umtausch- oder Abfindungsangebot bezüglich der Geschäftsanteile außenstehender Gesellschafter (unten Rn 68), so bedarf der Vertrag wegen § 15 Abs. 4 notarieller Beurkundung. 51 b) Darüber hinaus wird der Vertrag nur wirksam, wenn ihm die Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH zustimmt1. Der Beschluss bedarf gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 notarieller Beurkundung2; der Unternehmensvertrag ist der Urkunde als Anlage beizunehmen3. Bei diesem Zustimmungsbeschluss gilt § 47 Abs. 4 Satz 2 nicht, das herrschende Unternehmen darf also mitstimmen (hM4). Ist das herrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar Alleingesellschafter, findet § 47 Abs. 4 Satz 2 per se keine Anwendung5. 52 Diese Frage des Stimmrechts des herrschenden Unternehmens ist naturgemäß aufs Engste verknüpft mit der Frage nach der erforderlichen Mehrheit (s. unten Rn 65 ff), so dass es der Sache nach in der Literatur heute drei verschiedene Meinungen gibt, über die die Rspr noch nicht entschieden hat6: (1) satzungsändernde Mehrheit mit Stimmrecht des herrschenden Unternehmens (so hier), (2) satzungsändernde Mehrheit ohne Stimmrecht des herrschenden Unternehmens mit der Folge, dass die Minderheit mit 3/4-Mehrheit allein entscheidet7 und (3) Zustimmung aller Gesellschafter (noch hM8) mit der Folge eines Vetorechts jedes Minderheitsgesellschafters. 53 c) Ist (herrschender) Vertragspartner des Unternehmensvertrages eine AG, so ist die Zustimmung ihrer Hauptversammlung nach § 293 Abs. 2 AktG mit satzungsändernder Mehrheit erforderlich. Das gilt aber auch, wenn herrschender Vertragspartner eine GmbH ist (hM9). Dieser Beschluss der Haupt1 BGHZ 105, 324, 332. 2 BGHZ 105, 324, 338 insbesondere S. 342. 3 BGH GmbHR 1992, 253, 254 – Siemens. 4 Vgl BGH DZWiR 2011, 428 = GmbHR 2011, 922 = WuB II C. § 47 GmbHG 1.11 (Bachmann); Kort S. 105 ff; Scholz/Emmerich Rn 147; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 649; MünchKomm/Liebscher Rn 724; Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 73; R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 54 je mwN; dezidiert aA

476

|

Lutter/Hommelhoff

5 6 7 8

9

Flume Juristische Person, S. 235 f und B/H/Zöllner KzR Rn 55; R/A/Altmeppen Rn 40. Zutreffend B/H/Zöllner KzR Rn 55 sowie unten § 47 Rn 28 ff. Von BGHZ 105, 324 und BGH GmbHR 1992, 254 offengelassen. Vgl R/A/Altmeppen Rn 40. Vgl R/A/Altmeppen Rn 37; Ulmer/ Casper § 53 Rn 158; Scholz/Emmerich Rn 143 ff mwN. BGHZ 105, 324, 333, ausdrücklich be-

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

versammlung/Gesellschafterversammlung der herrschenden AG/GmbH bedarf jedoch nur in der AG, nicht aber in der GmbH der notariellen Beurkundung1; auch dieser Urkunde/diesem Beschlussprotokoll ist der betreffende Unternehmensvertrag als Anlage beizunehmen2. Einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung einer Tochter bei Ab- 54 schluss eines Unternehmensvertrages zwischen Enkel und Mutter bedarf es regelmäßig nicht3. Ob sich auf Ebene der Tochtergesellschaft ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung aus „Holzmüller“/„Gelatine“-Grundsätzen ergibt, ist eine Frage des Einzelfalls4, eine Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der Tochter ist auf Grund der Ungewöhnlichkeit des Rechtsgeschäfts jedoch regelmäßig nötig5. Die Zustimmungsbeschlüsse des herrschenden Vertragspartners AG/GmbH 55 sind ebenso wie der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH Wirksamkeitserfordernis6; die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaft schließen den Unternehmensvertrag also ohne Vertretungsmacht. Zu den Rechtsfolgen mangelhafter Unternehmensverträge s. unten Rn 81 ff. Die Zustimmung der Gesellschafterversammlung/Hauptversammlung von beiden Teilen eines Unternehmensvertrages ist auch bei einer GmbH notwendig, deren Geschäftsanteile zu 100 % der Obergesellschaft gehören7. d) Vorbereitung der Beschlüsse: Das GmbHG enthält für die erforderlichen 56 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung keine besonderen Regeln, und zwar – weil insgesamt ungeregelt – weder zum Beschluss über einen Unternehmensvertrag noch – von Mehrheit und Form abgesehen, § 53 Abs. 2 – für Satzungsänderungen. Das ist heute für das gesamte Umwandlungsrecht (§§ 8 ff UmwG) und den Unternehmensvertrag des Aktienrechts (§§ 293a ff AktG) anders. Die Regeln enthalten mit Vorschriften zum Bericht des Vorstands an die Hauptversammlung (§ 293a AktG), mit der Prüfung des Vertrages durch unabhängige Sachverständige (§ 293b AktG) und ihrem Bericht darüber (§ 293e AktG) sowie mit Vorschriften zur rechtzeitigen Bekanntgabe dieser Unterlagen an die Gesellschafter (§ 293 f AktG) ein System sorgfältiger und möglichst objektiver Information der Gesellschafter vor der Abstimmung8. stätigt in GmbHR 1992, 253, 254 ff; aA R/A/Altmeppen Rn 45. 1 Ebenso Altmeppen DB 1994, 1273; Hoffmann-Becking WiB 1994, 57, 59. 2 BGH GmbHR 1992, 253, 254. 3 LG Düsseldorf DB 2004, 428, 429; Pentz DB 2004, 1543.

4 5 6 7

Pentz DB 2004, 1543, 1546. Pentz DB 2004, 1543, 1547. BGHZ 105, 324, 334. BGH GmbHR 1992, 253, 254 f gegen Gäbelein GmbHR 1989, 502. 8 Vgl Altmeppen ZIP 1998, 1853.

Lutter/Hommelhoff

|

477

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

57 Zu klären ist mithin, ob diese Regeln des Aktien- und Umwandlungsrechts auch hier anzuwenden sind. Diese Frage stellt sich aber vernünftigerweise nur, wenn man – wie hier – die satzungsändernde Mehrheit für ausreichend ansieht und nicht wie die überwiegende Meinung die Mitwirkung aller Gesellschafter verlangt1; denn das Informationssystem der §§ 293a ff AktG, §§ 8 ff UmwG hat seinen Grund im Schutz der ggf überstimmten Minderheit. 58 Vor diesem Hintergrund spricht gegen die entsprechende Anwendbarkeit dieser Regeln auch im Mehrheitssystem nur die Tatsache, dass jeder GmbH-Gesellschafter sowieso ein unbegrenztes Frage- und Informationsrecht aus § 51a hat (und daher2 der förmlichen Information nicht bedürfe). Für die Anwendbarkeit spricht, dass die §§ 293a ff AktG, §§ 8 ff UmwG für eine gleichmäßige Information aller (Minderheits-)Gesellschafter sorgen wollen, unabhängig von deren Fähigkeit, die richtigen Fragen rechtzeitig zu stellen. 59 Wägt man ab, so spricht alles für eine analoge Anwendung dieser heute standardisierten Information der (Minderheits-)Gesellschafter durch einen ausführlichen und geprüften Bericht der Geschäftsführer3, in dem vor allem auf die wirtschaftlichen Gründe des Unternehmensvertrages und die Berechnung von Ausgleich und Abfindung und die dafür zugrunde gelegten Daten (Prognosen) einzugehen ist4. Das Gleiche gilt für den Bericht des unabhängigen Prüfers, der erneut der Information der (Minderheits-)Gesellschafter, aber auch des Vertragspartners dient, da er das Risiko der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses durch die Minderheit minimiert. Und schließlich sollte man sich von Rechts wegen auch an den Fristen der Information der Gesellschafter vor Beschlussfassung über den Unternehmensvertrag (4 Wochen, § 293 AktG mit § 123 Abs. 1 AktG entsprechend) orientieren, da es um Information und Verständnis über komplexe wirtschaftliche Tatbestände geht. Das bedeutet: Die §§ 293a ff AktG sind heute auch auf den Beschluss über einen Unternehmensvertrag mit einer GmbH anwendbar; sie sind die Basis für dann erst wirklich sinnvolle Frage- und Einsichtsrechte der Gesellschafter aus § 51a. 60 Im Übrigen: Alle diese Erfordernisse sind abdingbar, §§ 293a Abs. 3, 293b Abs. 2, 293e Abs. 2 AktG. Wo Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, bedarf es ihrer förmlichen Erklärung, § 293a Abs. 3 AktG. Ist das herrschende 1 Zutreffend B/H/Zöllner KzR Rn 62; MünchKomm/Liebscher Rn 737 f. 2 So B/H/Zöllner KzR Rn 58; R/A/Altmeppen Rn 48 f; MünchKomm/Liebscher Rn 737 f; Hüffer § 293a AktG Rn 6; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften, § 54 Rn 22; Bungert DB 1995, 1449, 1455.

478

|

Lutter/Hommelhoff

3 Wie hier R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 63 f; Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 81; Humbeck BB 1995, 1893. 4 Näher Aha Welche Fakten müssen in den Unternehmensvertragsbericht, 1996.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

Unternehmen – unmittelbarer oder mittelbarer – 100 %-Gesellschafter der abhängigen GmbH, gibt es in der abhängigen GmbH also keine Minderheitsgesellschafter, so entfallen alle diese Erfordernisse per se, soweit ihr Grund nicht schon in den Anforderungen an die Obergesellschaft besteht (zB wendet sich § 293a Abs. 1 AktG auch an die Obergesellschaft als AG oder GmbH). e) Die durch den Unternehmensvertrag angestrebte Änderung der Struktur 61 der abhängigen GmbH bedarf zu ihrer Wirksamkeit entsprechend § 54 der konstitutiven Eintragung im Handelsregister der abhängigen GmbH1. Die Anmeldung erfolgt durch den/die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl und in der Form des § 12 HGB (elektronisch mit notarieller Beglaubigung). Der Anmeldung sind die beurkundeten Zustimmungsbeschlüsse der beiden beteiligten Unternehmen sowie der Unternehmensvertrag je in elektronischer Form beizufügen (§ 12 Abs. 2 HGB). Die Eintragung selbst kann lauten: „Mit der X-AG mit Sitz in … wurde am … ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag geschlossen. Die Gesellschafterversammlung hat diesem Vertrag mit Beschluss vom … zugestimmt. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Vertrages und des Beschlusses Bezug genommen“.

Ist der Zustimmungsbeschluss einer der beteiligten Gesellschaften angefoch- 62 ten, so entscheidet der Registerrichter nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 381 FamFG iVm § 21 Abs. 1 FamFG über eine Aussetzung des Eintragungsverfahrens. Er hat dabei die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage gegen das Vollzugsinteresse der beteiligten Gesellschaft abzuwägen2. Ist die Klage ersichtlich unzulässig, unbegründet oder gar missbräuchlich3, so hat er einzutragen; die Registersperre des § 16 Abs. 2 UmwG gilt hier nicht4. Die Eintragung hat auf den Fortgang des Anfechtungsverfahrens keinen Einfluss. Endet dieses erfolgreich, so ist der Eintragung die Grundlage entzogen; sie ist von Amts wegen zu löschen, § 398 FamFG. Der Unternehmensvertrag ist nie wirksam geworden; zu den Folgen unten Rn 81 ff.

1 BGHZ 105, 324, 342; ausdrücklich bestätigt vom BGH gegen OLG Düsseldorf in GmbHR 1992, 253, 255 – Siemens; vgl auch OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 665. 2 Timm ZGR 1996, 247, 260 unter zutreffender Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 16 Abs. 3 UmwG. Ein Beschluss des OLG Stutt-

gart GWR 2011, 545 = GmbHR 2011, 1277 hält den Registerrichter bei Anfechtung generell zur Eintragung verpflichtet. Jedenfalls bei konstitutiven Eintragungen kann das nicht richtig sein. 3 Dazu BGHZ 112, 9, 23. 4 Zutreffend LG Hanau AG 1996, 90, 91; Schmid ZIP 1998, 1057, 1059.

Lutter/Hommelhoff

|

479

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

63 f) Der Unternehmensvertrag kann aber auch in das für die herrschende AG/ GmbH zuständige Handelsregister eingetragen werden1; umstritten, aber analog § 294 AktG zu verneinen ist, ob er eingetragen werden muss2. 64 Wirksamkeitserfordernisse sind mithin (1) Privatschriftlicher Unternehmensvertrag (notarielle Beurkundung als Ausnahme oben Rn 50), (2) notariell beurkundeter Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH, (3) notariell beurkundeter Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der herrschenden AG (§ 293 Abs. 2 AktG mit § 130 Abs. 1 AktG); bei herrschender GmbH genügt privatschriftliches Protokoll über den ebenfalls erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung, (4) Eintragung im Handelsregister der abhängigen GmbH. 65 g) Erforderliche Mehrheit in der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH: Sehr umstritten und vom BGH nicht geklärt ist die Frage, mit welcher Mehrheit der Zustimmungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH gefasst werden muss (dazu auch schon oben Rn 51 ff mit der Frage, ob das herrschende Unternehmen stimmberechtigt ist). Aus der Rechtsnatur der Verträge (Organisationsverträge mit satzungsändernder oder -überlagernder Wirkung) folgt zwar, dass der Beschluss jedenfalls nach § 53 Abs. 2 Satz 1 mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen gefasst werden muss; diese unterste Grenze ist unstreitig; fraglich ist aber, ob eine größere Mehrheit erforderlich ist, wie das im Schrifttum überwiegend angenommen wird3: (1) Nach einer weit verbreiteten Auffassung ist ein positives Votum aller Gesellschafter erforderlich; man beruft sich dafür auf § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB oder auf § 53 Abs. 3 oder auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes4. 1 Zutreffend Kort S. 133; Priester ZGRSonderheft 6, S. 151, 175. 2 Dafür Uwe H. Schneider WM 1986, 181, 186 und LG Bonn GmbHR 1993, 443; dagegen AG Duisburg DB 1993, 2522; E. Vetter AG 1994, 110; Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 90 und Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 194. 3 Vgl die Nachweise bei Priester ZGRSonderheft 6, S. 151, 160 Fn 44; Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 286; B/H/Zöllner KzR Rn 54; Ulmer/Casper

480

|

Lutter/Hommelhoff

§ 53 Rn 158 und Anh § 77 Rn 191 und Scholz/Emmerich Rn 146. 4 Vgl etwa Scholz/Emmerich Rn 146; B/H/Zöllner KzR Rn 54; R/A/Altmeppen Rn 40; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften, § 54 Rn 25; nach der Realstruktur der GmbH differenzierend MünchKomm/Liebscher Rn 716 ff: Einstimmigkeit im Falle einer strukturtypischen, personalistisch strukturierten GmbH, während bei einer kapitalistisch strukturierten GmbH eine 3/4-Mehrheit ausreichen soll.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

(2) Eine in der Sache ähnliche Auffassung verlangt zwar für den Beschluss nur eine 3/4-Mehrheit, jedoch insgesamt die (ggf nachträgliche) Zustimmung aller Gesellschafter1. (3) Nach hier vertretener Auffassung genügt satzungsändernde Mehrheit nach den Regeln der betroffenen GmbH, mindestens 3/4-Mehrheit2. Die hM gewährt jedem Minderheitsgesellschafter ein Veto-Recht. Das ist übertrieben, verführt die Minderheit zum Denken in überhöhten Preisen und zwingt die Mehrheit notfalls in ein langwieriges Verfahren zur Überwindung des Widerspruchs unter Aspekten der Treupflicht. Im Übrigen genügt die satzungsändernde Mehrheit in allen Fällen der Strukturänderung nach dem UmwG. Das Problem liegt im Schutz der maximal 25%igen Minderheit. Die hM 66 kann diesen Schutz der Minderheit selbst überlassen, da sie vom Zustimmungsrecht jedes Gesellschafters ausgeht. Die hier vertretene Auffassung (75%ige Mehrheit mit Ausgleich, Abfindungs- und Umtauschangebot) sichert die Interessen der Minderheit zwar sehr weitgehend (unten Rn 68), zwingt ihr aber eine grundsätzliche Änderung der Struktur ihrer GmbH auf. Seit dem UmwG von 1994 genügt für alle gesetzlich geregelten Fälle der Strukturänderung einer GmbH (Fusion, Spaltung, Ausgliederung, Formwechsel) die satzungsändernde Mehrheit per se, ohne dass eine materielle Beschlusskontrolle stattfindet3. Das kann nicht ohne Auswirkung auch auf die rechtlichen Bedingungen beim Abschluss von Unternehmensverträgen mit einer GmbH als abhängige Gesellschaft bleiben. Denn wenn das UmwG in allen Fällen einer von der Strukturänderung betroffenen GmbH die satzungsändernde Mehrheit genügen lässt und dem einzelnen Minderheitsgesellschafter statt eines Veto-Rechts und statt einer materiellen Rechtfertigung der Umwandlung die Möglichkeit des Ausscheidens gegen Abfindung gewährt (§§ 29, 125, 207 UmwG), so ist das als allgemeine Aussage der Rechtsordnung zu interpretieren: Die von der Literatur entwickelten Lösungen zur Verstärkung des Minderheitsschutzes beim Abschluss (ausgerechnet nur) eines Unternehmensvertrages lassen sich nicht rechtfertigen und sind durch das UmwG hinfällig geworden4. 1 Etwa K. Schmidt GmbHR 1979, 121, 124; Ulmer/Casper Anh § 77 Rn 191; Ulmer BB 1989, 10, 13; Scholz/Priester § 53 Rn 171 und Priester ZGR-Sonderheft 6, S. 151, 160 Fn 44, S. 162. 2 Ebenso Halm S. 728, 731 ff und R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 55 mit allen Nachweisen; Richter/Stengel DB 1993, 1861; MünchKomm/Liebscher Rn 716 ff für kapitalistisch struk-

turierte GmbH in diesem Sinne auch Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 73, wobei für die Praxis bis zu einer Klärung durch den BGH weiterhin das Einstimmigkeitserfordernis maßgeblich sein soll. 3 Lutter/Drygala § 13 UmwG Rn 31 ff. 4 Leinekugel Die Ausstrahlungswirkungen des UmwG, 2000, passim.

Lutter/Hommelhoff

|

481

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

Es genügt die satzungsändernde Mehrheit per se und ohne Wenn und Aber, wobei die Satzung selbstverständlich jede andere Regelung treffen kann – allerdings nur gegen eine obligatorische Kompensation (näher Rn 68). 4. Inhalt und Wirkungen von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH im Einzelnen 67 a) Notwendiger Inhalt eines Unternehmensvertrages ist stets sein oben (Rn 42 ff) beschriebener Vertragskern. Üblich sind Formulierungen1 wie: „Die … GmbH unterstellt hiermit die Leitung ihrer Gesellschaft dem Unternehmen …“ (beim Beherrschungsvertrag) oder: „Die … GmbH verpflichtet sich hiermit, ihren gesamten Gewinn an das Unternehmen … abzuführen; dieses verpflichtet sich, der … GmbH jeden Jahresfehlbetrag im Sinne der Regeln des § 302 AktG auszugleichen“ (beim Gewinnabführungsvertrag). Steuerrechtlich ist es notwendig, exakt am Wortlaut der §§ 301 f AktG (analog) anzuknüpfen (wegen §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 KStG). Beide Befugnisse (Leitung, Gewinnabführung) können im Vertrag aber auch eingeschränkt werden (zB Teilgewinnabführung; keine Änderung von Produktions- oder Vertriebsstruktur; s. auch Rn 73). Die Auslegung des Unternehmensvertrages erfolgt nach objektiven Kriterien, da regelmäßig auch Interessen Dritter tangiert sind, die sich auf die zum Handelsregister eingereichten Unterlagen verlassen2. 68 b) Ausgleich, Abfindung und Umtausch: Für die Vertreter der hM gibt es keinen weiteren notwendigen Vertragsinhalt; denn kraft ihres individuellen Zustimmungsrechtes kann die Minderheit die Bedingungen dafür (zB Abfindung, Umtausch, Ausgleich) selbst festlegen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Minderheitenschutz im Vertrag selbst festzulegen, um ggf gerichtliche Kontrolle im Anfechtungsverfahren/Spruchverfahren (unten Rn 71 f) zu ermöglichen. Entsprechend §§ 304, 305 AktG muss der Vertrag daher Regelungen zugunsten der Minderheit in der abhängigen GmbH enthalten: Er muss ihnen einen angemessenen Ausgleich gewähren und (alternativ) eine Abfindungsregelung vorsehen3. Die Höhe von Ausgleich und Abfindung bestimmt sich nach dem Ertragswert der GmbH4, der nach unten durch

1 Dazu Hoffmann-Becking WiB 1994, 57, 60 und die Musterverträge von Stangl/ Winter 10.00 und 10.01. 2 BFHE 220, 51. 3 R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 58 f; Kort S. 157 ff; MünchKomm/Liebscher Rn 852 ff; für eine entsprechende Anwendung auch im Falle des Einstim-

482

|

Lutter/Hommelhoff

migkeitserfordernisses Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 98. 4 BGHZ 156, 57; OLG Düsseldorf WM 1990, 1282; BayObLG AG 1996, 127 und BayObLG AG 1996, 176; keine Bindung des Gerichts an das Ertragswertverfahren: OLG Frankfurt AG 2010, 751 = NZG 2010, 1141.

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

den Liquidationswert begrenzt wird1. Ein „Null-Ausgleich“ ist nicht per se unangemessen2. Dieser Ausgleich entsteht und wird fällig mit dem Abschluss der Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung, die über das Geschäftsjahr entscheidet, für den der Ausgleich geschuldet ist. Nur wer in diesem Moment Gesellschafter/Aktionär ist, erhält den Anspruch, ein früherer Gesellschafter/Aktionär auch nicht zeitanteilig (allenfalls schuldrechtlich und je nach der Vereinbarung mit dem Erwerber und von diesem). Der Unternehmensvertrag kann andere Regelungen treffen3. Im Übrigen kann auf die reiche Literatur und Rspr zu §§ 304, 305 AktG4 verwiesen werden. Es gelten die dort entwickelten Grundsätze5. Der Abfindungspflicht steht nicht entgegen, dass die betroffenen Gesellschaf- 69 ter schon nach allgemeinen Regeln (§ 34 Rn 70 ff) ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund gegen volle Abfindung haben: Dieses Recht sichert sie zwar; es verlangt ihnen aber die volle Initiative ab und bürdet ihnen ggf das gesamte Prozessrisiko auf; demgegenüber werden bei entsprechender Anwendung der §§ 304, 305 AktG zunächst dem herrschenden Unternehmen Pflichten auferlegt; der außenstehende Gesellschafter der abhängigen GmbH braucht nur dann aktiv zu werden, wenn ihm Ausgleichs- oder Abfindungsangebot zu niedrig erscheinen. Und selbst hierin liegt keine sonderliche Erschwernis: In einem solchen Falle kommt nämlich nicht das komplizierte Verfahren des SpruchG zum Zuge; vielmehr kann der außenstehende Gesellschafter den Zustimmungsbeschluss zum Unternehmensvertrag anfechten. Schließlich muss den außenstehenden Gesellschaftern der abhängigen 70 GmbH zusätzlich entsprechend § 305 AktG ein Umtauschangebot eingeräumt werden, wenn die Obergesellschaft eine AG oder eine eher kapitalistisch strukturierte GmbH ist; die Pflicht besteht also (nur) nicht bei einer personalistischen GmbH als Obergesellschaft6. Bei der im Rahmen des Umtauschangebots erforderlichen Unternehmensbewertung stellt der Börsenkurs einer AG, die Obergesellschaft ist, keine Obergrenze des Wertes dar7.

1 Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 554 mwN; differenzierend OLG Düsseldorf ZIP 2004, 753, 757 mit Verweis auf BGH NJW 1982, 2497, 2498. 2 Zum „Null-Ausgleich“ BGHZ 166, 195 mit Anm Hirte/Wittgens EWiR 2006, 291; mit Anm Hüffer JZ 2007, 151. 3 BGH NZG 2011, 701 = AG 2011, 514 und BGH NZG 2011, 780 = AG 2011, 517 und dazu Heider/Hirte, GWR 2011, 301.

4 Nachweise bei KK/Koppensteiner, Hüffer und Emmerich/Habersack. 5 Vgl nur BVerfG AG 1999, 566 und BVerfG AG 2011, 511; BGH AG 2003, 627; OLG Stuttgart AG 2012, 49 = GWR 2011, 498; OLG Frankfurt AG 2012, 417 = GWR 2012, 181. 6 Näher Lutter ZGR-Sonderheft 6, S. 192, 197 ff und Timm GmbHR 1987, 8, 11. 7 BVerfG ZIP 1999, 1804, 1806; E. Vetter ZIP 2000, 561, 566.

Lutter/Hommelhoff

|

483

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

71 Die Kontrolle des der Minderheit angebotenen Ausgleichs (Abfindung, Umtausch) erfolgt nach hM nicht im Spruchverfahren des SpruchG, sondern durch Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses entsprechend § 243 AktG1 (im Übrigen vgl unten Anh zu § 47). Ob das durch das Angebot eines Schiedsgutachtervertrages an die Minderheit mit der Folge der Missbräuchlichkeit einer dennoch erhobenen Anfechtungsklage vermieden werden kann2, ist gänzlich ungeklärt. Folge der erfolgreichen Anfechtung ist stets die Nichtigkeit des Vertrages; eine Erhöhung der Abfindung ist dem Gericht anders als im Verfahren nach SpruchG verwehrt3. Ist die Anfechtung dagegen erfolglos oder wird sie im Wege des Vergleichs beigelegt, kann der Gesellschafter nun die ursprünglich angebotene oder im Vergleichswege erhöhte Abfindung annehmen. Hat er bereits Ausgleichszahlungen empfangen, sind diese mit den analog § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG zu gewährenden Abfindungszinsen zu verrechnen, nicht dagegen mit der Abfindung selbst4. 71a Diese Lehre der hM – Anfechtung nicht Spruchverfahren – wird zunehmend zweifelhaft. Immerhin sind heute alle Regeln des AktG auf den Abschluss des Unternehmensvertrages einer GmbH entsprechend anwendbar inkl der §§ 304, 305 AktG mit Ausnahme des Spruchverfahrens. Der BGH hat aber schon in seiner Macrotron-Entscheidung vom 25.11.2002 die entsprechende Anwendung des SpruchG auf das Delisting zugelassen5 und ausdrücklich erklärt, dass § 1 SpruchG einer ausdehnenden Auslegung nicht entgegensteht6. Vor diesem Hintergrund mehren sich die Stimmen, die auch im GmbHRecht die Regeln des SpruchG dann anwenden wollen, wenn man – wie hier – für die Zulässigkeit einer Mehrheitsentscheidung votiert7. Dieser Rechtsmeinung folgen wir unter Aufgabe unserer früher gegenteiligen Auffassung (17. Aufl, Anh zu § 13 Rn 69), weil (1) die Anfechtung nur kassatorisch wirkt, während das Spruchverfahren zur endgültigen Lösung des Konfliktes führt, und (2) die Anfechtung ein jahrelanges stand-still bewirkt, während das Spruchverfahren auf dem vorgängigen Vollzug der Maßnahme beruht. 1 Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 291 mwN; R/A/Altmeppen Rn 88; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, § 1 SpruchG Rn 26. 2 So Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 291. 3 Koerfer/Selzner GmbHR 1997, 285, 291. 4 BGH ZIP 2002, 1892 = GmbHR 2002, 1120. 5 BGHZ 153, 47 = AG 2003, 273; ihm

484

|

Lutter/Hommelhoff

folgend OLG Frankfurt/M AG 2012, 330 = GWR 2012, 296, 297. 6 BGH ZIP 2008, 1471, 1472 = GmbHR 2008, 1092; ebenso Lutter/Krieger/ Mennicke UmwG, Anh SpruchG § 1 Rn 16; vgl auch K. Schmidt/Lutter/ Klöcker AktG, § 1 SpruchG Rn 22. 7 Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 1 SpruchG Rn 8 und § 304 AktG Rn 12; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 791.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

c) Fakultativer Inhalt: Zunächst ist zu beachten, dass ein Beherrschungsver- 72 trag nicht durch eine entsprechende Vereinbarung auf einen Zeitpunkt vor seiner Wirksamkeit durch Eintragung im Handelsregister zurückwirken kann1. Das gilt nicht für den Gewinnabführungsvertrag, bei dem vertragliche Rückwirkung auf den Beginn des laufenden Geschäftsjahres möglich und steuerlich anerkannt ist2, wobei die zur Wirksamkeit erforderliche Eintragung im Handelsregister spätestens zum Ende des laufenden Geschäftsjahrs erfolgt sein muss (§ 14 Abs. 1 Satz 2 KStG). Weiterer Inhalt kann die Dauer sein (steuerlich mindestens 5 Jahre; § 14 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG)3, in bestimmtem Umfange die Vereinbarung von Kündigungsmöglichkeiten4 und die Reduzierung der sonst umfassenden Weisungsbefugnis (oben Rn 46 und 67) etwa zugunsten von Mitwirkungsbefugnissen der Gesellschafterversammlung oder eines Aufsichtsrats5. d) Wirkung6: Vgl bereits oben Rn 44 ff. Im Übrigen kann der Beherrschungs- 74 vertrag/Organschaftsvertrag mit einer abhängigen GmbH über die Pflicht zum jährlichen Verlustausgleich hinaus weitere Haftungsfolgen auslösen: Überschreitet das herrschende Unternehmen seine Leitungsbefugnis entsprechend § 308 AktG7 oder den engeren vertraglichen Regeln (oben Rn 67), so haftet es der vertraglich konzernierten GmbH aus §§ 280, 249 ff BGB8. Befolgt der Geschäftsführer der GmbH solche unzulässigen Weisungen, so haftet auch er der GmbH auf Schadensersatz gemäß § 439. Noch weitgehend ungeklärt ist, inwieweit das herrschende Unternehmen die Liquidität der abhängigen GmbH schützen muss10. In Betracht kommen eine unterjährige Verlustausgleichspflicht, aber auch eine Liquiditätshilfe, da § 302 AktG die abhängige GmbH oder AG vor der Insolvenz schützen will11. Daher ist in einer solchen Lage die Leistung des Verlustausgleichs durch Auf1 OLG Hamburg ZIP 1989, 1326 und OLG Hamburg GmbHR 1991, 417; OLG Karlsruhe AG 1994, 283; Timm ZIP 1990, 361. 2 BGH ZIP 1993, 751, 755. 3 Zur Auslegung des Vertrags insbesondere hinsichtlich der Laufzeit BFHE 220, 51 sowie oben Rn 67. 4 Vgl BGH ZIP 1993, 751. 5 Vgl dazu OLG Stuttgart NZG 1998, 601 = AG 1998, 585. 6 Zöllner ZGR 1992, 173, 176 ff. 7 Dazu Geßler ZHR 140 (1976), 433, 436; Sina AG 1991, 1; Scholz/Emmerich Rn 174 ff.

8 R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 74; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 720; auch Scholz/Emmerich Rn 183 f. 9 Scholz/Emmerich Rn 184. 10 Dazu ausführlich Kleindiek Strukturvielfalt, S. 162 ff mwN; Kleindiek ZGR 2001, 479, 492 ff; ablehnend Großkomm/Hirte § 302 AktG Rn 62; MünchKomm/Liebscher Rn 822. 11 Zutreffend Kleindiek Strukturvielfalt, S. 162 ff; Kleindiek ZGR 2001, 479, 492 ff.

Lutter/Hommelhoff

|

485

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

rechnung nicht zulässig1, während in normalen Verhältnissen jede Form der Erfüllung zulässig ist. 5. Unternehmensverträge mit einer GmbH als herrschendem Unternehmen 75 a) Alle Streitfragen zur abhängigen GmbH sind dann nicht relevant, wenn die GmbH herrschende und eine AG oder KGaA abhängige Gesellschaft ist: Auf diese Fälle finden die §§ 291 ff AktG unmittelbar Anwendung; die förmlichen (§§ 293 Abs. 1, 3, 293a ff AktG) und inhaltlichen (§§ 304, 305 AktG) Voraussetzungen des Organschaftsvertrages stehen fest, insbesondere sind hier der Bericht des Geschäftsführers, die Prüfung des Vertrages durch einen Sachverständigen und dessen Bericht darunter fraglos erforderlich, soweit nicht ein wirksamer Verzicht nach §§ 293a Abs. 3, 293b Abs. 2, 293e Abs. 2 AktG vorliegt. Aus § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG ergibt sich insbesondere, dass die herrschende GmbH den außenstehenden Aktionären in jedem Fall eine Barabfindung anbieten muss; sie ist nicht gehindert, ihnen auch eine Abfindung in eigenen Geschäftsanteilen anzubieten. Ist auch die abhängige Gesellschaft eine GmbH, so gelten für sie die oben Rn 43 ff. dargestellten Regeln. 76 b) Ist die GmbH herrschendes Unternehmen, so bedarf es der Zustimmung auch ihrer Gesellschafterversammlung (s. oben Rn 53); das gilt auch, wenn sie an der abhängigen AG/GmbH zu 100 % beteiligt ist2. Umstritten aber ist, ob die Satzung der GmbH diese Zustimmung „vorformulieren“ bzw die Geschäftsführer ermächtigen kann mit der Wirkung, dass die Zustimmung dann in concreto nicht mehr erforderlich ist. Hier ist zu unterscheiden: (1) Eine Globaleinwilligung zu jedwedem Unternehmensvertrag ist unzulässig3. (2) Zustimmung kann im Prinzip aber auch (vorherige) Einwilligung sein (§ 183 BGB), nur muss sie dann konkret die abhängige Gesellschaft und den geplanten Vertrag mit seinen Bedingungen bezeichnen, darf also der Verwaltung keinen Spielraum einräumen4. (3) Fraglich ist, ob eine Globaleinwilligung wenigstens für Bagatellfälle in Betracht kommt. Das wurde verschiedentlich in anderen Zusammenhängen angenommen5. Das sollte auch hier gelten. Es geht bei der herrschenden GmbH 1 Insoweit zutreffend OLG Jena ZIP 2005, 531 = GmbHR 2005, 1058 mit kritischer Anm Liebscher ZIP 2006, 1221. 2 BGHZ 105, 324, 333. 3 Priester DB 1989, 1013, 1016; Scholz/ Emmerich Rn 157; aA Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 69.

486

|

Lutter/Hommelhoff

4 Zutreffend Priester DB 1989, 1013, 1017; Scholz/Emmerich Rn 157. 5 Hommelhoff Konzernleitungspflicht, S. 397 ff; Lutter FS Fleck, 1988, S. 169, 179.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

– anders als bei der abhängigen Gesellschaft – nicht um eine Satzungsänderung, sondern um eine Strukturentscheidung mit Risiko (Pflicht zum Verlustausgleich); dann aber ist es konsequent, Bagatellfälle auszunehmen, da sie weder sonderlich riskant sind für die herrschende GmbH noch materiell ihre Struktur stark betreffen. Eine solche Bagatellklausel muss in der Satzung der GmbH enthalten sein und sollte ihre Obergrenze dort haben, wo der Umsatz der abhängigen Gesellschaft 5 % des Umsatzes der Obergesellschaft überschreitet1. 6. Sonstige Unternehmensverträge Sonstige Unternehmensverträge haben für die GmbH nur als Betriebspacht-, 77 Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrag praktische Bedeutung. Die Definition der beiden ersteren Verträge ergibt sich aus § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG; sie gilt auch für eine GmbH als Vertragspartner. Ein Betriebsführungsvertrag liegt vor, wenn eine Gesellschaft eine andere natürliche oder juristische Person beauftragt, ihren Betrieb für ihre Rechnung zu führen; auch einen solchen Vertrag kann eine GmbH sowohl in aktiver (als Betriebsführer) wie in passiver Position schließen2. Das AktG ist bei seiner Regelung dieser Vertragstypen davon ausgegangen, 78 dass die Vertragspartner nicht miteinander verbunden sein würden. Es sieht die Verträge als schuldrechtliche Austauschverträge unter „normalen“ Partnern an und hat daher fast keine Vorkehrungen zum Schutze der ggf abhängigen Gesellschaft, ihrer Minderheit und ihrer Gläubiger getroffen (Ausnahme: § 302 Abs. 2 AktG). Diese Prämisse ist verfehlt: Die genannten Verträge werden idR – ebenso wie die Organschaftsverträge des § 291 AktG – zwischen bereits verbundenen Unternehmen geschlossen. Dann aber drohen der abhängigen Gesellschaft dieselben Gefahren, denen sie auch beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ausgesetzt ist (hier: fehlende Vertragsgerechtigkeit). In diesen Fällen ist die Regelung des AktG ungenügend. Das bedeutet: Soll einer der genannten sonstigen Unternehmensverträge zwischen herrschendem Unternehmen und der von ihm abhängigen GmbH als Verpächterin/Überlasserin/Auftraggeberin abgeschlossen werden, so sind die gleichen Regeln zu beachten, die auch beim Abschluss eines Organschaftsvertrages mit einer GmbH gelten3. Diese Regeln gelten schließlich auch für die Aufnahme eines stillen Gesell- 79 schafters in die GmbH (= Teilgewinnabführungsvertrag)4. Nach OLG Mün1 So auch Priester DB 1989, 1013, 1017. 2 Vertragsmuster bei Stangl/Winter 10.06. 3 Zustimmend R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 116; Emmerich/Habersack/

Emmerich § 292 AktG Rn 37; zum Ganzen auch Huber ZHR 152 (1988), 123 ff. 4 BGH NJW 2003, 3412 = AG 2003, 625; Emmerich/Habersack/Emmerich § 292

Lutter/Hommelhoff

|

487

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

chen können Verträge dieser Art aber nicht im Handelsregister eingetragen werden1. 80 Zu „verdeckten“ und „atypischen“ Beherrschungsverträgen kann es kommen, wenn bei den sonstigen Unternehmensverträgen dem Partner der GmbH so starke Eingriffsrechte im Vertrag eingeräumt werden, dass in Wahrheit ein Beherrschungsvertrag vorliegt. Diese Verträge sind dann mangels Eintragung im Handelsregister als Beherrschungsvertrag nichtig2. 7. Unwirksame Unternehmensverträge, insbesondere Altverträge 81 a) Überblick: Wurde der Unternehmensvertrag weder von der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH mit der erforderlichen Mehrheit beschlossen noch im Handelsregister eingetragen, so ist er unwirksam; das ist heute unstreitig3. Geht es hingegen (nur) um Mängel im Procedere (zB fehlender Bericht, fehlende Prüfung etc), so ist der Beschluss nur anfechtbar, und es gelten die Regeln dafür (unten Anh zu § 47). 82 b) Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft: In der Entscheidung vom 14.12.19874 hat der BGH die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf den unwirksamen, aber durchgeführten Unternehmensvertrag angewandt5. Die Literatur ist in breitem Maße gefolgt6. Das ist auch zutreffend, vor allem wenn die Form nicht beachtet wurde oder die Eintragung im Handelsregister nicht erfolgt ist (anders die Praxis der Finanzbehörden)7. Wurde der Vertrag aber nur vom Geschäftsführer und ohne jede Mitwirkung der Gesellschafter der abhängigen GmbH geschlossen und hatten diese bzw einzelne von ihnen auch keine Kenntnis (also keine Möglichkeit zu konkludenter Zustimmung) oder hatten sie der Durchführung des Vertrages gar widersprochen, so ist der Vertrag ex tunc nichtig8. Diese Einschränkung gilt

1 2

3 4 5

6

AktG Rn 29, 37; Uwe H. Schneider/ Reusch DB 1989, 713; hM. OLG München ZIP 2011, 811 = GmbHR 2011, 487. Vgl Schürnbrand ZHR 169 (2005), 35; Ederle Verdeckte Beherrschungsverträge, 2010, passim. B/H/Zöllner KzR Rn 59. BGHZ 103, 1 – Familienheim. Bestätigt in BGHZ 116, 37, 39 – Stromlieferung und BGH DB 2002, 87 = GmbHR 2002, 62. Rehbinder FS Fleck, 1988, S. 262; Kleindiek ZIP 1988, 613, 623; Timm GmbHR 1989, 8, 17; Ulmer BB 1989, 10, 15; B/H/Zöllner KzR Rn 59; Krieger

488

|

Lutter/Hommelhoff

ZHR 158 (1994), 35, 37 ff; kritisch R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 62; ablehnend Kort AG 1988, 369, 374. 7 Dazu Hirte FS BGH, 2000, Bd II S. 386; aA Michalski/Servatius Syst Darst 4 Rn 245; MünchKomm/Liebscher Rn 695. 8 Zutreffend Kleindiek ZIP 1988, 613, 618; Timm GmbHR 1989, 8, 19; B/H/Zöllner KzR Rn 59; OLG München AG 2008, 672, 673 zu einem sog „verdeckten“ Beherrschungsvertrag und der Anwendbarkeit des SpruchG; ebenso OLG Schleswig DB 2008, 2076 = AG 2009, 374; aA Ulmer BB 1989, 10, 16;

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

nicht für den fehlenden Beschluss bzw die fehlende Kenntnis der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens; denn dort geht es nicht um eine Satzungsänderung. c) Voraussetzungen: Für die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte 83 Gesellschaft ist erforderlich, dass der Unternehmensvertrag in Vollzug gesetzt wurde. Das ist der Fall, wenn das herrschende Unternehmen durch Weisung geleitet oder die Verluste ausgeglichen1 bzw Gewinne aufgrund des Vertrages (also ohne Verteilungsbeschluss) entgegengenommen hat. Handelt es sich um eine stille Beteiligung, die regelmäßig Teilgewinnabführungsverträge darstellen (s. oben Rn 79), so ist der Vertrag bereits dann vollzogen, wenn der stille Gesellschafter seine Einlageschuld erfüllt hat2. d) Folgen3: Sind die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so hat 84 jeder Geschäftführer/Vorstand der beteiligten Gesellschaft seine Gesellschafterversammlung/Hauptversammlung einzuberufen, die sodann formgerecht nach obigen Regeln (Rn 49 ff) über die Bestätigung zu beschließen hat; geschieht das, so kann nun die Anmeldung zum und die Eintragung im Handelsregister mit Wirkung materiell ex nunc erfolgen. Lehnt eine der Gesellschafterversammlung/Hauptversammlung die Zustimmung mit der notwendigen 3/4-Mehrheit ab, so hat der Geschäftsführer/Vorstand unverzüglich und mit sofortiger Wirkung den Unternehmensvertrag dem anderen Vertragspartner gegenüber zu kündigen. Dazu sind beide Parteien jederzeit berechtigt4. Bleibt der Geschäftsführer untätig, so kann man erwägen, dem einzelnen Minderheitsgesellschafter dieses Recht zur Ausübung für die Gesellschaft einzuräumen (actio pro societate). Die Kündigung kann nur unter ganz besonderen Umständen treuwidrig sein5.6 Im Übrigen bleiben bis zur Wirksamkeit der Kündigung die Rechte und 85 Pflichten der Partner so bestehen, wie wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre: Das herrschende Unternehmen schuldet insbesondere Verlustausgleich7 und haftet bei fehlerhafter Konzerngeschäftsführung der abhängigen GmbH aus positiver Vertragsverletzung; diese ihrerseits bleibt zur Gewinnabführung verpflichtet. Trotz Unwirksamkeit des Vertrages und ungeachtet vgl auch LG Frankenthal ZIP 1988, 1460. 1 BGHZ 116, 37, 40 – Stromlieferung. 2 BGH ZIP 2005, 254. In diesen Fällen kann ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage bestehen, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen dem nicht entgegen, BGH ZIP 2005, 254, 256 f.

3 Vgl dazu Ebenroth/Müller BB 1991, 358. 4 BGH DB 2002, 87 = GmbHR 2002, 62. 5 Kleindiek ZIP 1988, 613, 624; Ulmer BB 1989, 10, 15 und 18. 6 Zur Haftung der Geschäftsführer bei unwirksamen Gewinnabführungsverträgen s. Autenrieth GmbHR 1990, 113; zur Amtslöschung OLG Zweibrücken WM 1988, 1826. 7 BGHZ 116, 37 – Stromlieferung.

Lutter/Hommelhoff

|

489

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

einer späteren Kündigung bleibt der wegen des Vertragsschlusses erfolgte etwaige Austritt von Gesellschaftern (oben Rn 68 ff und § 34 Rn 70 ff) endgültig. 8. Änderung von Unternehmensverträgen 86 Änderung von Unternehmensverträgen ist möglich (arg § 295 AktG), setzt aber die volle Beachtung aller Regeln wie beim ursprünglichen Abschluss voraus inkl Eintragung im Handelsregister (hM1). Betrifft die Änderung auch bestehende Ansprüche von Minderheitsgesellschaftern auf Ausgleich oder Abfindung, so ist ihre individuelle Zustimmung erforderlich; ein Sonderbeschluss entsprechend § 295 Abs. 2 AktG genügt nicht. Eine Änderungsermächtigung an die Geschäftsführer in der Satzung ist nur in engen Grenzen und sonst nur entsprechend § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG für redaktionelle Änderungen möglich2. Enthält die Änderung weitere Nachteile für die abhängige GmbH (zB Verlängerung des Vertrages), so sind auch die Regeln über Ausgleich und Abfindung (oben Rn 68) erneut anwendbar. Eine Änderung ist auch der Beitritt eines weiteren (herrschenden) Unternehmens zum Vertrag3 und die Übernahme des Vertrages mit Rechten und Pflichten durch ein (künftig anderes) herrschendes Unternehmen4. In diesen Fällen bedarf es dann keiner Neufestsetzung des Ausgleichs, wenn dieser in einer Festdividende besteht5, wohl aber eines erneuten Abfindungsangebots, soweit nicht das alte noch läuft6. Erlischt die abhängige GmbH durch Verschmelzung, so geht der Abfindungsanspruch dadurch nicht unter7. Ein Wechsel des herrschenden Unternehmens kraft Gesetzes (Gesamtrechtsnachfolge, Formwechsel) führt nicht zu einer erneuten Angebotspflicht bezüglich Ausgleich und Abfindung8. 9. Beendigung 87 a) Der Unternehmensvertrag endigt entweder durch Ablauf der vertraglich vorgesehenen Zeit9, durch die im Vertrag vorgesehene Kündigung10 oder 1 Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99, 101 ff; Krieger/Jannott DStR 1995, 1473 mwN. Zur Abgrenzung von Vertragsänderung zu Neuabschluss OLG Frankfurt AG 2005, 353, 354; vgl auch OLG Hamburg AG 2005, 355, 360. 2 Weitergehend Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99, 101 ff. 3 BGHZ 119, 1; Priester ZIP 1992, 293, 300. 4 Priester ZIP 1992, 293, 300 mwN.

490

|

Lutter/Hommelhoff

5 BGHZ 119, 1 und BGH DStR 1998, 898 mit Anm Goette gegen OLG Karlsruhe BB 1997, 750 = AG 1997, 270. 6 BGH DStR 1998, 898, 900. 7 BVerfG ZIP 1999, 532 = AG 1999, 218. 8 LG München ZIP 2011, 1511 = AG 2011, 801. 9 Steuerlich sind mindestens 5 Jahre erforderlich. 10 Dazu BGH ZIP 1993, 751.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

durch Kündigung aus wichtigem Grund1, die nicht ausgeschlossen werden kann (zum Steuerrecht s. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 KStG)2. Die Veräußerung der Geschäftsanteile an der abhängigen GmbH durch das herrschende Unternehmen ist im Zweifel kein wichtiger Grund3. Eine fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund ist wirkungslos4. Die Kündigung aus wichtigem Grund kann auch zur unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages führen5, die Beendigung selbst zu besonderen Risiken für das herrschende Unternehmen6. Die Beendigung des Gewinnabführungsvertrags auf einen Zeitpunkt während des Wirtschaftsjahres der Organschaft wirkt auf den Beginn des Wirtschaftsjahres zurück, ist also steuerrechtlich idR schädlich (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 KStG). Die Kündigung des Unternehmensvertrages durch die abhängige GmbH – auch die aus wichtigem Grund – setzt – wie beim Abschluss – die Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit satzungsändernder Mehrheit als Grundlagengeschäft voraus7. Wie beim Vertragsabschluss so auch hier ist der Mehrheitsgesellschafter durch § 47 Abs. 4 Satz 2 nicht gehindert mitzustimmen, da es um eine Maßnahme der Organisationsverfassung und nicht um eine Maßnahme der Geschäftsführung geht8. Der Beschluss ist zu beurkunden9. Die Beendigung des Unternehmensvertrages bedarf der Eintragung im Handelsregister mit allerdings nur deklaratorischer Wirkung10. b) Der Unternehmensvertrag endet außerdem, wenn einer der Partner in Li- 88 quidation tritt, insbesondere also mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über

1 Die Auflösung der beherrschten GmbH berechtigt den Organträger (Einzelkaufmann) nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund, wenn dieser die Auflösung selbst herbeigeführt hat: OLG München NZG 2011, 867 = DB 2011, 2489 = GmbHR 2011, 871. 2 Laule AG 1990, 145; Philippi/Neveling BB 2003, 1685, 1686. 3 LG Frankenthal ZIP 1988, 1460; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 805; Wirth DB 1990, 2105; zu Ausnahmen von dieser Regel vgl LG Dortmund DB 1993, 1916 = AG 1994, 85 und Timm GmbHR 1987, 8, 15; anders im Steuerrecht: R 60 Abs. 6 Satz 2 KStR 2004.

4 LG Ingolstadt ZIP 1990, 1128, 1131. 5 Philippi/Neveling BB 2002, 1685; Priester NZG 2012, 641, 643; aA OLG München ZIP 2012, 870 = GmbHR 2012, 645 unter Verweis auf § 296 Abs. 1 AktG. 6 Vgl § 303 AktG und dazu Klöckner ZIP 2011, 1454 und Hentzen NZG 2008, 201. 7 BGH NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922 und dazu Müller-Eising/ D. Schmidt, NZG 2011, 1100. 8 BGH NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922 – anders bei AG, vgl § 297 Abs. 2 AktG. 9 Veith/Schmid DB 2012, 728, 731. 10 BGHZ 116, 37.

Lutter/Hommelhoff

|

491

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

einen der Partner1; der bloße Verzicht auf das Weisungsrecht führt nicht zur Beendigung eines Beherrschungsvertrages2. 89 c) Die Kündigung steht nicht stets zur Verfügung, daher hat der Aufhebungsvertrag durchaus praktische Bedeutung. Als Möglichkeit steht er außer Streit. Hinsichtlich seiner Voraussetzungen hat die BGH-Entscheidung vom 31.5. 20113 weitgehend Klarheit gebracht: Es gelten für die GmbH (anders AG, §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG) die gleichen Voraussetzungen wie beim Abschluss (oben Rn 49 ff), also schriftlicher Aufhebungsvertrag, Zustimmung der Gesellschafterversammlungen bei der GmbH mit satzungsändernder Mehrheit sowie Eintragung im Handelsregister. Haben Minderheitsgesellschafter Ausgleichsansprüche (oben Rn 68), so ist deren Zustimmung erforderlich4. Dieser Aufhebungsvertrag ist auch unterjährig möglich5. § 296 Abs. 1 AktG ist nicht anzuwenden. Auch die weitgehende Übertragbarkeit der aktienrechtlichen Regeln auf Abschluss und Beendigung eines Unternehmensvertrages mit einer GmbH zwingt nicht zur Übernahme aller Regelungen. § 296 Abs. 1 AktG dient nur der Vereinfachung (Rechnungsabschluss zum Jahresende), hat also keinen materiell-rechtlichen Hintergrund. Diese Vereinfachung aber ist nicht nötig, da das Gleiche auch mit einem Zwischenabschluss erreicht werden kann6. Hingegen ist die Aufhebung rückwirkend nicht möglich7. 90 d) Im Aktienrecht ist der Unternehmensvertrag oft schon lange Zeit wirksam, ehe über den Ausgleichs- und Abfindungsanspruch und seine Höhe im sog Spruchverfahren des SpruchG entschieden ist. Daher kann dort die Frage entstehen, wie eine solche Aufhebung auf den Abfindungsanspruch und das Verfahren wirkt8. Diese Frage entsteht beim Unternehmensvertrag mit einer abhängigen GmbH nicht, wenn man der hM folgt (oben Rn 71), da die Fragen des Ausgleichs und der Abfindung im Anfechtungsverfahren entsprechend 1 BGHZ 103, 1, 6; BayObLG WM 1999, 1571; Emmerich/Habersack KonzernR, S. 296 f; MünchKomm/Altmeppen § 297 AktG Rn 106 ff; zum Ganzen Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99 ff; Krieger FS Metzeler, 2003, S. 141 ff, streitig; aA Zeidler NZG 1999, 692, 696; Trendelenburg NJW 2002, 647 ff; Philippi/Neveling BB 2003, 1685, 1690. 2 Zutreffend LG Frankfurt DB 1990, 624. 3 BGH NZG 2011, 902 = GmbHR 2011, 922 und dazu Derlin BB 2011, 2067 sowie Müller-Eising/D. Schmitt NZG 2011, 1100. 4 BGH NZG 2011, 902 = GmbHR 2011,

492

|

Lutter/Hommelhoff

5

6 7 8

922; Krieger in Uwe H. Schneider, S. 99, 112 f. Zutreffend Priester NZG 2012, 640, 643 f mwN unter Hinweis auf BGHZ 122, 211; 229; ebenso B/H/Zöllner, KzR Rn 72; aA OLG München ZIP 2012, 870 = GmbHR 2012, 645 und 17. Aufl, Anh zu § 13 Rn 85: Diese Auffassung wird ausdrücklich aufgegeben. Priester NZG 2012, 640, 644. BGH DB 2002, 87 = GmbHR 2002, 62. Vgl dazu BGHZ 135, 374; vgl auch BVerfG ZIP 1999, 532 = AG 1999, 218 für den Fall des Untergangs der GmbH durch Verschmelzung.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

§ 243 AktG geklärt werden können. Während des Laufs eines solchen Verfahrens aber wird die Eintragung im Handelsregister in aller Regel nicht erfolgen (oben Rn 62). Geschieht das dennoch, bestehen der Abfindungsanspruch uneingeschränkt1 und der Ausgleichsanspruch für die bisherige Laufzeit des Vertrages fort2. Folgt man hingegen der hiesigen Auffassung, dass auf den Abschluss eines Unternehmensvertrages hinsichtlich der Ansprüche von Minderheitsgesellschaftern das SpruchG anwendbar ist (oben Rn 71a), so gilt das Gleiche wie nach Eintragung des Vertrages im Handelsregister trotz laufender Anfechtung. e) Der Unternehmensvertrag endigt nicht, wenn das herrschende mit einem 91 dritten aufnehmenden Unternehmen verschmolzen wird, sondern geht kraft Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 UmwG) auf dieses über3. Das gilt nicht, wenn die abhängige GmbH durch Verschmelzung erlischt; der Unternehmensvertrag erlischt dann ipso iure. Auch im Falle eines Formwechsels der Ober- und Untergesellschaft nach §§ 190 ff UmwG endet der Vertrag grundsätzlich nicht4. Gleiches gilt im Falle der Spaltung (§§ 123 ff UmwG) und der Ausgliederung 92 (§§ 152 ff UmwG), nicht jedoch im Falle der Aufspaltung einer Untergesellschaft zur Aufnahme5. Trotz Fortbestehens eines Unternehmensvertrages kann die Umwandlung einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages bilden, § 297 Abs. 1 AktG analog. 10. Steuer Das Rechtsinstitut der körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft6 93 ermöglicht es, das positive oder negative Einkommen (den steuerlichen Gewinn oder Verlust) und den Gewerbeertrag oder Gewerbeverlust einer Tochterkapitalgesellschaft (abhängiges Unternehmen; Organgesellschaft) einem anderen gewerblichen Unternehmen (herrschendes Unternehmen; Organträger), dh einem anderen Steuersubjekt, zuzurechnen (§§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 KStG; § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG). Organgesellschaft kann folglich eine abhängige GmbH und Organträger eine herrschende GmbH sein. Durch die Organschaft lassen sich bei verbundenen Unternehmen steuerliche Gewinne und Verluste zwischen einer (oder ggf mehreren) abhängigen GmbH (Organgesellschaft) einerseits und einer herrschenden GmbH (Organträger) anderer1 BGHZ 135, 374. 2 Vgl BayObLG WM 1999, 1571 = AG 1999, 43 und BVerfG ZIP 1999, 532 = AG 1999, 218. 3 LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381; LG Bonn GmbHR 1996, 774; Priester ZIP 1992, 293, 301.

4 Lutter/Decher § 202 UmwG Rn 51. 5 Ausführlich zum Ganzen K.J. Müller BB 2002, 157; insbesondere zur Spaltung Meister DStR 1999, 1741. 6 Vgl Tipke/Lang Steuerrecht, 20. Aufl 2010, § 18 Rn 400 ff.

Lutter/Hommelhoff

|

493

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

seits mit Wirkung bei der Körperschaft- und Gewerbesteuer verrechnen (saldieren). Voraussetzung ist zum einen die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger aufgrund der Mehrheit der Stimmrechte vom Beginn des jeweiligen Wirtschaftsjahres an (idR aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung; § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 KStG) und zum anderen ein zwischen ihnen bestehender Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 Abs. 1 AktG (§§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 KStG). Der Gewinnabführungsvertrag muss auf mindestens 5 Jahre abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer durchgeführt werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG). Er muss bis zum Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft, für das er erstmals gelten soll, in das Handelsregister eingetragen sein (§ 14 Abs. 1 Satz 2 KStG). Die steuerrechtliche Anerkennung der Organschaft setzt dessen zivil- und gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit voraus. Die Organgesellschaft (abhängige GmbH) muss nach dem Gesetzeswortlaut sowohl ihre Geschäftsleitung (§ 10 AO) als auch ihren Sitz (§ 11 AO) im Inland haben (§§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 KStG; doppelter Inlandsbezug). Nach Auffassung des BMF1 genügt für die Anerkennung der Organschaft bei einer Tochterkapitalgesellschaft aus einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR die Geschäftsleitung im Inland, wenn auch die übrigen Voraussetzungen der steuerlichen Organschaft nach §§ 14 ff KStG erfüllt sind. Für den Organträger (herrschende GmbH) ist wie bisher die Geschäftsleitung im Inland ausreichend (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 KStG). Deshalb kann auch eine USObergesellschaft und eine Kapitalgesellschaft aus einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR (Obergesellschaft) – jeweils mit Verwaltungssitz in Deutschland2 und steuerlich mit Geschäftsleitung im Inland – tauglicher Organträger sein (unbeschränkte Steuerpflicht). Denkbar ist auch ein ausländischer Organträger ohne Geschäftsleitung oder Sitz im Inland, aber mit Zweigniederlassung im Inland (§§ 13d ff HGB) und inländischer Betriebsstätte (§ 18 KStG; beschränkte Steuerpflicht). In sämtlichen zuvor erläuterten Fällen wirkt die Organschaft steuerrechtlich nicht grenzüberschreitend, sondern beschränkt sich – jedenfalls aus der Perspektive des deutschen Steuerrechts – auf das Inland. Es geht jeweils um die Zurechnung des inländischen (positiven oder negativen) Einkommens und Gewerbeertrags (Gewerbeverlustes) zum Organträger (§§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 18 KStG; § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG) und Verrechnung mit dessen inländischem Einkommen und Gewerbeertrag. Im umgekehrten Fall einer inländischen (unbeschränkt steuerpflichtigen) Obergesellschaft und damit auch einer GmbH und einer Tochterkapitalge1 BMF-Schreiben v. 28.3.2011 – IV C 2-S 2770/09/10001, BStBl I 2011, 300 zum Vertragsverletzungsverfahren

494

|

Lutter/Hommelhoff

Nr. 2008/4909 der Europäischen Kommission. 2 Vgl dazu BFH GmbHR 2003, 722 und BGH ZIP 2003, 720.

GmbH als verbundenes Unternehmen

Anh zu § 13

sellschaft aus einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR ist eine grenzüberschreitende Zurechnung des negativen Einkommens (steuerlichen Verlustes) der Tochterkapitalgesellschaft zur inländischen Obergesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen denkbar. Es muss sich um sog finale Verluste der ausländischen Tochterkapitalgesellschaft – bspw aufgrund der Beendigung ihrer Geschäftstätigkeit oder ggf ihrer Liquidation – handeln. Außerdem muss zumindest ein „faktisches“ Organschaftsverhältnis zwischen der Tochterkapitalgesellschaft und der inländischen Obergesellschaft bestehen. Die Zurechnung des steuerlichen Verlustes findet im „Finalitätsjahr“ – also nicht laufend – statt1. Die Einzelheiten sind noch nicht abschließend geklärt. VII. Der Gleichordnungskonzern Literatur: Lutter/Drygala Grenzen der Personalverflechtung und Haftung im Gleichordnungskonzern, ZGR 1995, 557; K. Schmidt Gleichordnung im Konzern: terra incognita? Vorstudien und Thesen zu einem Recht der Konzernschwestern, ZHR 155 (1991), 417; Wellkamp Der Gleichordnungskonzern – Ein Konzern ohne Abhängigkeit?, DB 1993, 2517; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004, § 11.

Der Gleichordnungskonzern ist im Gesetz nur erwähnt (§ 18 Abs. 2 AktG), 94 nicht aber geregelt2. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass die beiden (oder mehr) voneinander unabhängigen Ausgangsgesellschaften übereinkommen, ihre Unternehmen einheitlich zu leiten. Wie das technisch geschehen soll, ist der Phantasie der beteiligten Gesellschaften überlassen: Eine gemeinsam gehaltene GbR als Leitungszentrale kommt ebenso vor wie Personalunion in der Geschäftsführung oder ein gemeinsam besetzter Gesellschafter- oder Geschäftsführungsausschuss etc. Als ungewöhnliche Maßnahme setzt bereits das die Mitwirkung der Gesellschafterversammlung beider Gesellschaften voraus (unten § 37 Rn 10 f). Darüber hinaus kommen auch solche Verbindungen grundsätzlich gleicher und gleich starker Partner ohne mindestens gelegentliche nachteilige Maßnahmen zu Lasten des einen oder anderen Partners im Interesse des Gesamtkonzerns nicht aus3. In der GmbH setzt das – auch bei alsbaldigem Ausgleich – die Zustimmung aller Gesellschafter oder den Abschluss eines förmlichen Unternehmensvertrages mit satzungsändernder Mehrheit und Abfindung der widersprechenden Gesellschafter voraus (oben Rn 68). Im Verhältnis zu den Gläubigern bleibt die Schranke aus § 30; im Übrigen 95 vertraut das Gesetz darauf, dass die Partner einer solchen Verbindung je ihre Interessen selbst wahren und wahren können. 1 BFHE 231, 554 unter Verweis auf die Niederlassungsfreiheit.

2 Zu den Gründen vgl BegrRegE AktG bei Kropff Aktiengesetz, 1965, S. 377. 3 Zutreffend Wellkamp DB 1993, 2517.

Lutter/Hommelhoff

|

495

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

VIII. Eingliederung 96 Die Möglichkeit der Eingliederung wird in § 319 AktG ausdrücklich auf die AG beschränkt; eine entsprechende Anwendbarkeit auf die GmbH ist nicht möglich (unstreitig). IX. Konzern-Kollisionsrecht 1. Unternehmensverträge über die Grenze Literatur: Bärwaldt/Schabacker Wirksamkeitserfordernisse grenzüberschreitender Unternehmensverträge iSd § 291 AktG, AG 1998, 182; Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, 1988; Bicker Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, 2007; Großfeld Internationales und Europäisches Unternehmensrecht, 2. Aufl 1995; Heckschen Grenzüberschreitende Unternehmensverträge, in Süß/Wachter (Hrsg) Handbuch des internationalen GmbH-Rechts, 2. Aufl 2011, § 6; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge, ZfA 2005, 289; Liebscher GmbHKonzernrecht, 2006, S. 363 f; Lüdicke/Sistermann (Hrsg) Unternehmensteuerrecht, 2008; Lutter Mitbestimmung im internationalen Konzern, FS Zweigert, 1981, S. 251; Lutter (Hrsg) Konzernrecht im Ausland, 1994; Selzner/Sustmann Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Der Konzern 2003, 85.

97 Unternehmensverträge mit einer Gesellschaft, die ausländischem Recht unterliegt (dazu oben Anh I zu § 4a Rn 9 ff), sind aus der Sicht des deutschen Rechts möglich und kommen auch praktisch vor1. Ist die deutsche GmbH dabei das vertraglich abhängige Unternehmen, so sind die deutschen konzernrechtlichen Regeln nach allen kollisionsrechtlich vertretenen Auffassungen2 auf sie anwendbar, vom Abschluss und seinen Rechtsfolgen über den Bestand mit den Rechten und Pflichten der Partner bis zur Auflösung. Dabei geht das deutsche Recht davon aus, dass die ausländische Rechtsordnung die Pflichten des ihrem Recht unterliegenden herrschenden Unternehmens akzeptiert, insbesondere also die Pflicht zum globalen und verschuldensunabhängigen Verlustausgleich. Wo das nicht der Fall ist, ist der gesamte Unternehmensvertrag unwirksam, da er nur als Ganzes und nicht in Teilen einer „Rosinentheorie“ Bestand haben kann. Das deutsche Recht akzeptiert naturgemäß auch den Unternehmensvertrag einer herrschenden deutschen GmbH mit einer ausländischem Recht unterliegenden abhängigen Gesellschaft. Praktisch aber kommt das nicht vor, weil es (fast) keine Rechtsordnung gibt, die überhaupt Unternehmensverträge 1 Vgl Sachverhalt LG Mannheim ZIP 1990, 379 und ASEA/BBC BGHZ 138, 136 (Sachverhalt OLG Karlsruhe ZIP 1997, 507). 2 Näher Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, passim; Selzner/

496

|

Lutter/Hommelhoff

Sustmann Der Konzern 2003, 85, 90; vgl auch BGHZ 119, 1 und BGHZ 138, 136; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 990; MünchKomm/Kindler BGB IntWR Rn 774.

Anh zu § 13

GmbH als verbundenes Unternehmen

kennt und für die ihrem Recht unterliegenden abhängigen Gesellschaften akzeptiert1. Zu den steuerrechtlichen Konsequenzen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten s. unter Rn 93. 2. Faktischer Verbund mit einer deutschen abhängigen GmbH Im faktischen Verbund mit einer deutschen abhängigen GmbH gelten hin- 98 sichtlich der Rechte und Pflichten des ausländischen herrschenden Unternehmens inkl seiner Treupflicht und den Folgen ihrer Verletzung deutsches Recht, mithin ohne Einschränkungen die oben dargestellten Regeln (hM2). Geht es dabei um einen Anspruch der deutschen abhängigen GmbH gegen die ausländische Mutter aus Verletzung der Treupflicht, so ist er seinem Grunde nach vertraglicher Natur und kann daher im Anwendungsbereich der EuGVVO nach deren Art. 5 Nr. 1a vor deutschen Gerichten durchgesetzt werden. X. Konzern-Arbeitsrecht Literatur: Dazu Bayreuther Die Durchsetzbarkeit des konzernweiten Kündigungsschutzes, NZA 2006, 819; Däubler Die konzerneigene Verleihfirma, AiB 2008, 524; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989; Zöllner Die Anpassung von Betriebsrenten im Konzern, AG 1994, 285.

Überlegungen zur Ausstrahlung des hier erörterten Konzerngesellschafts- 99 rechts auf das Arbeitsrecht haben drei Schwerpunkte: (1) Den Kündigungsschutz nach § 1 KSchG und die Frage, ob dabei die etwaige anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Konzernunternehmen zu berücksichtigen ist. Das ist grundsätzlich nicht der Fall3; Ausnahme, wenn der Arbeitnehmer von vornherein für Unternehmens- und Konzernbereich eingestellt worden ist und sich mit Versetzung innerhalb des Konzerns einverstanden erklärt hat4. (2) Die Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG: War hier die wirtschaftliche Lage der betroffenen Gesellschaft schlecht, die der Konzernobergesellschaft aber besser/gut, so war das nur bei sehr enger Verbindung, ins1 Lutter ZGR 1987, 324; zu den Ausnahmen in Portugal und Brasilien vgl Lutter (Hrsg), Konzernrecht im Ausland; vgl auch MünchKomm/Kindler BGB IntWR Rn 787, der als weitere Ausnahmen Kroatien, Slowenien, Taiwan und Italien nennt (Fn 2817).

2 Vgl BGH NZG 2005, 214, 215 = GmbHR 2005, 299, 300. 3 BAG AG 1991, 434; BAG NJW 2008, 3309, 3310; Windbichler S. 259 ff mwN; Liebscher GmbH-Konzernrecht, Rn 1003. 4 BAGE 41, 72; BAG ZIP 2005, 1044 mit Anm Balle EWiR 2006, 181.

Lutter/Hommelhoff

|

497

§ 14

Einlagepflicht

besondere bei Bestehen eines Unternehmensvertrages zu berücksichtigen1. Diese Rechtsprechung dürfte durch die Aufgabe des qualifizierten faktischen Konzerns als wichtigem Anwendungsfall an Bedeutung verloren haben2. (3) Schließlich entstehen die gleichen Fragen bei der Rentenkürzung bzw ihrem Widerruf wegen der wirtschaftlichen Notlage der betroffenen Gesellschaft. Hier kommt es ganz allein auf die eben erörterte gesellschaftsrechtliche Lage an, ob also die in Notlage befindliche GmbH gar nicht so notleidend ist, weil sie unmittelbar oder mittelbar entsprechend § 302 AktG Anspruch auf jährlichen Verlustausgleich oder aber im Hinblick auf gewichtige schädigende Einzeleingriffe entsprechende Schadensersatzansprüche hat. Weiter gehend ist die Lage der Obergesellschaft nicht zu berücksichtigen3. Im Übrigen sind die Schranken des ArbeitnehmerüberlassungsG (AÜG) im Konzern nicht anwendbar4.

Einlagepflicht

14

Auf jeden Geschäftsanteil ist eine Einlage zu leisten. Die Höhe der zu leistenden Einlage richtet sich nach dem bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils. Im Fall der Kapitalerhöhung bestimmt sich die Höhe der zu leistenden Einlage nach dem in der Übernahmeerklärung festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils. I. Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . 1 1. Begriff und Bedeutung . . . . . 1 2. Entstehen, Erlöschen . . . . . . 3 3. Nennwert und andere Werte . 4 4. Vorzugs-Geschäftsanteil, Abgrenzung gegenüber Sondervorteil . . . . . . . . . . . . . . . . 8 5. Anteilsscheine . . . . . . . . . . 9 6. Genussrechte . . . . . . . . . . . 10 II. Die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . 11

1 BAG DB 1989, 147, BAG AG 1994, 279 und BAG AG 1995, 276. Zum umgekehrten Fall (abhängiger Gesellschaft geht es gut, Konzernobergesellschaft schlecht) BAG ZIP 2009, 2213. 2 BAG DB 2007, 580, 582 (Rn 47). 3 Zutreffend BAG ZIP 1993, 1330 = AG

498

|

Bayer

1. Begriff und Bedeutung . . . . . 2. Sonderrechte/Sonderpflichten 3. Nicht zur Mitgliedschaft gehörende Rechte und Pflichten 4. Abspaltungsverbot . . . . . . . III. Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . 2. Haftung Treugeber . . . . . . . 3. Unterbeteiligung . . . . . . . . .

11 12 13 15 17 17 18 19

1994, 371 („Keine Zurechnung, wenn bei der Entstehung der Verluste das Konzerninteresse keine Rolle gespielt hat.“); Lutter/Timm ZGR 1983, 269, 279; Windbichler S. 237 ff. 4 Vgl § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG und BAG DB 2007, 943 sowie Liebscher S. 365 ff.

§ 14

Einlagepflicht IV. Die gesellschafterliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . 2. Aktive Förderpflicht . . . . 3. Unterlassungs- und Loyalitätspflichten . . . . . . . . . .

. . 20 . . 20 . . 22 . . 24

4. Wettbewerbsverbote . . . . . 5. Eigeninteresse der GmbH . . 6. Treuhand . . . . . . . . . . . . . 7. Verletzung der Treuepflicht 8. Verjährung . . . . . . . . . . . . V. Gleichbehandlungsgebot . . . .

. . . . . .

26 29 30 31 32 33

Text neu gefasst und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026); vorher unverändert seit 1892. I. Geschäftsanteil 1. Begriff und Bedeutung Der Geschäftsanteil ist eine Kurzbezeichnung für die Summe der Rechte und 1 Pflichten des einzelnen Gesellschafters in der GmbH (Mitgliedschaft)1. Zugleich vereinigt er diese Rechte und Pflichten in sich zu einem eigenen Objekt der Rechtsordnung, das selbständig übertragbar und belastbar ist. Der einzelne Geschäftsanteil bestimmt sodann das Maß der Rechte und Pflichten seines Inhabers im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern; maßgebend ist das Verhältnis der Nennwerte2. Dieses Verhältnis ist teilweise unabdingbar (Mindesteinlage und die Pflichten aus §§ 24, 26 Abs. 3, 31 Abs. 3 sowie die Minderheitsrechte aus §§ 50 Abs. 1, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2), teilweise kann es durch die Satzung geändert werden (insbesondere Gewinnanteil § 29 Abs. 3, Stimmrecht § 47 Abs. 2, Liquidationsanteil § 72). Begrifflich dient Satz 1 lediglich der Klarstellung (vgl § 3 Abs. 1 Nr. 4), dass der Gesellschafter für die Übernahme eines Geschäftsanteils eine Einlage zu übernehmen hat3. In den Sätzen 2 und 3 wird das Verhältnis zwischen dem bezeichneten Nenn- 2 betrag des Geschäftsanteils und der Einlagepflicht festgelegt. In der Praxis wurden die Begriffe „Nennbetrag des Geschäftsanteils“ und „Stammeinlage“ oft als Synonyme verwendet. Der durch das MoMiG neu gefasste § 14 soll verdeutlichen, dass sich die Nennbeträge der Geschäftsanteile und die Nennbeträge der Einlagen grundsätzlich entsprechen. Die Einlagepflicht entsteht in der Höhe, in welcher der Nennbetrag des jeweiligen Geschäftsanteils festgesetzt wird4. Der Gesetzgeber stellt bewusst auf den bei Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag bzw bei der Kapitalerhöhung in der Übernahmeerklärung festgesetzten Nennbetrag des jeweiligen Geschäftsanteils ab. Dadurch soll klar gestellt werden, dass zB die Erhöhung des Nennbetrags 1 BGH DB 1972, 132; Scholz/Seibt Rn 2; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; Ulmer/Raiser Rn 1; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 1, 7. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; R/A/Alt-

meppen Rn 4; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 8, 14. 3 BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 37. 4 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 5; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2.

Bayer

|

499

§ 14

Einlagepflicht

der Geschäftsanteile nach § 57h Abs. 1 im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder die Erhöhung des Nennbetrags der Geschäftsanteile im Zuge einer Einziehung gemäß § 34 keine Erhöhung der Einlageverpflichtung nach sich zieht1. 2. Entstehen, Erlöschen 3 Die Mitgliedschaft (ausführlich unten Rn 11 ff) entsteht (bereits) in der Vorgesellschaft mit der Errichtung der Gesellschaft (wirksamer Abschluss des Gesellschaftsvertrages, s. § 11 Rn 5 ff); sie ist mit der Mitgliedschaft in der entstandenen GmbH identisch (vgl auch § 11 Rn 11 ff). Weitere Mitgliedschaften können später durch Kapitalerhöhung und deren Eintragung im Handelsregister (§ 54 Abs. 3) entstehen. Zum „Geschäftsanteil“ in der GmbH wird die Mitgliedschaft nach hM aber erst mit der Eintragung der GmbH im Handelsregister (§ 13)2; daher erfolgen Veränderungen im Gesellschafterkreis vor Eintragung auch nur gemäß § 2, nicht gemäß § 153 (ausführlich § 2 Rn 33, § 11 Rn 11 ff, § 15 Rn 6). Diese bislang ganz herrschende Auffassung wird seit der Änderung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 durch das MoMiG (dazu näher § 3 Rn 40 ff) zunehmend in Frage gestellt4, indes zu Unrecht5: § 3 Abs. 1 Nr. 4 besagt lediglich, dass der Gesellschafter – anstelle bislang die Stammeinlage – einen oder mehrere Geschäftsanteile „übernimmt“, und zwar „gegen“ die noch zu leistende Einlage. Zum einen bedeutet dies, dass der Gesellschafter keinesfalls mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags einen Geschäftsanteil erwirbt: Warum sollte er noch vor der Einlagezahlung diesen erwerben? Zum anderen würde ein Widerspruch zur Kapitalerhöhung entstehen: Auch dort erwirbt der Gesellschafter den neu übernommenen Geschäftsanteil erst nach Einlageleistung, Prüfung durch das Registergericht und Eintragung im Handelsregister (vgl § 55 Rn 42). Gleiches gilt daher nach wie vor bei der Gründung: Auch hier entsteht der Geschäftsanteil der GmbH 1 BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 37. 2 So BGHZ 169, 270, 275; vgl auch BGHZ 21, 242, 245; OLG Frankfurt/M GmbHR 1997, 896; Ulmer § 11 Rn 48 ff; R/A/Altmeppen Rn 8; Michalski/Ebbing Rn 40; Wicke Rn 3; MünchHdb GmbH/Jasper/Wollbrink § 23 Rn 10; abweichend Ulmer/Raiser Rn 2; vgl auch Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 9; ausführlich K. Schmidt GmbHR 1997, 869 ff. 3 BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405; BGH GmbHR 2005, 354; BGHZ 169, 270, 275 mit Anm Bayer/Graff WuB II A § 265 AktG, 1/07 (Ausscheiden aus

500

|

Bayer

der Vor-AG); OLG Frankfurt/M GmbHR 1997, 896; OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188; Ulmer § 11 Rn 48; R/S-L/Schmidt-Leithoff § 11 Rn 63; B/H/Hueck/Fastrich § 11 Rn 8; R/A/Roth § 11 Rn 63; Bork/Schäfer/ Schroeter § 11 Rn 40; Michalski/Michalski/Funke § 11 Rn 51; MünchKomm/J. Mayer § 2 Rn 5. 4 S. etwa MünchKomm/Reichert/Weller Rn 11; Bork/Schäfer/Weller Rn 2; sympathisierend auch Scholz/Seibt Rn 4. 5 So auch R/A/Altmeppen Rn 8: „formalistisches Argument“.

§ 14

Einlagepflicht

(die Vor-GmbH hat folglich nur eine oder mehrere Mitgliedschaften) erst mit deren Eintragung. Die Rechtslage ist somit im Ergebnis nicht anders als bei der AG, wo die Aktien (ebenfalls als Verkörperung der Mitgliedschaft1) erst nach Eintragung der AG ausgegeben werden dürfen (§ 41 Abs. 4 Satz 1 AktG), so dass das Aktienrecht in der Person des Aktionärs ebenfalls nach Eintragung der AG entsteht2. Im Falle einer wirksamen Teilung oder Zusammenlegung von Geschäfts- 3a anteilen (entstehen die neuen Geschäftsanteile unmittelbar mit Wirksamkeit der Teilung bzw Zusammenlegung (dazu § 46 Rn 17 ff), nicht erst mit Einreichung der geänderten Gesellschafterliste (vgl § 16). Die Mitgliedschaft (Geschäftsanteil) erlischt mit dem Erlöschen der GmbH 3b (s. § 74 Rn 6 f), durch wirksame Einziehung des betreffenden Geschäftsanteils nach § 343 oder durch Kapitalherabsetzung (s. § 58 Rn 11), nicht dagegen bereits mit der Auflösung der GmbH; ebenso wenig geht der Geschäftsanteil infolge Kaduzierung (§ 21), Abandon (§ 27) oder durch Austritt bzw Ausschluss aus wichtigem Grund unter, auch nicht beim Erwerb durch die GmbH (§ 33)4. 3. Nennwert und andere Werte Jeder Geschäftsanteil hat einen Nennwert (Nennbetrag, vgl § 5 Abs. 2 Satz 1); 4 dieser entspricht bei Entstehung des Geschäftsanteils, bei Gründung oder Kapitalerhöhung der vom betroffenen Gesellschafter übernommenen Einlage5 (nicht also der infolge Agio höheren Leistungspflicht oder der bisherigen Teilleistung). Später kann sich dieser Nennwert ändern durch Teilung (§ 46 Nr. 4), Einziehung (§ 34) oder Zusammenlegung (§ 46 Nr. 4) von Geschäftsanteilen. Der Nennwert ist nicht identisch mit dem wirtschaftlichen Wert des Ge- 4a schäftsanteils; dieser kann schon bei der Gründung darüber (Agio) oder darunter (Gründungskosten) liegen und wird sich im Laufe des Bestehens der GmbH immer mehr vom Nennwert entfernen. Aber selbst diesen „wahren Wert“ gibt es nicht; es gibt verschiedene „Werte“6: 1 K. Schmidt/Lutter/Lutter § 1 AktG Rn 29; MünchKomm/Heider § 1 AktG Rn 97; Großkomm/Brändel § 1 AktG Rn 81 ff. 2 K. Schmidt/Lutter/Drygala § 41 AktG Rn 32; MünchKomm/Pentz § 41 AktG Rn 161; vgl aber auch Großkomm/ K. Schmidt § 41 AktG Rn 65: Sonderregelung des Aktienrechts. 3 Zur Zulässigkeit der Einziehung eines

GmbH-Anteils wegen Insolvenz des Gesellschafters bei länger zurückliegender Eröffnung des Insolvenzverfahrens: OLG Düsseldorf GmbHR 2008, 262, 263 f. 4 Scholz/Seibt Rn 4; Ulmer/Raiser Rn 3. 5 R/A/Altmeppen Rn 3; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Michalski/Ebbing Rn 5. 6 Zu deren Ermittlung Scholz/Seibt

Bayer

|

501

§ 14

Einlagepflicht

5 Bei dem Buchwert handelt es sich um den Wert, mit dem der Anteil in der Handelsbilanz (Buchwert nach Handelsbilanz) oder Steuerbilanz (Buchwert nach Steuerbilanz) aufgeführt ist. Da der Buchwert vom wahren Wert einer Beteiligung erheblich abweichen kann (zB bei Gewinn-/Verlustvortrag), eignet er sich nicht zu ihrer Bewertung1. 6 Der Substanzwert bestimmt sich nach dem Anteil am Netto-Gesamtvermögen, also was etwa in der Liquidation nach Begleichung aller Schulden und Versilbern aller Aktiva auf den betreffenden Geschäftsanteil entfällt.2 7 Der Verkehrswert berücksichtigt nicht nur den Substanzwert, sondern auch die künftige Ertragskraft der GmbH3. Darüber hinaus sind hier etwaige Vorrechte (Mehrstimmrecht, erhöhter Gewinnanteil) oder Nachteile von erheblicher Bedeutung. Zur Maßgeblichkeit und zur Errechnung dieses Wertes im Rahmen eines Zugewinnausgleichs vgl BGH GmbHR 1987, 19 mwN, sowie beim Ausscheiden eines Gesellschafters s. § 34 Rn 78 ff. 4. Vorzugs-Geschäftsanteil, Abgrenzung gegenüber Sondervorteil 8 Vorzugs-Geschäftsanteil ist die Bezeichnung für einen Geschäftsanteil, der erhöhte Mitgliedschaftsrechte (Mehrstimmrecht, Gewinnvoraus) oder Sonderrechte (Sitz in der Geschäftsführung oder im Aufsichtsrat) vermittelt4. Diese besonderen Rechte sind Inhalt der Mitgliedschaft und gehen auf einen Erwerber über5. Zu ihrer Begründung in der Satzung s. § 3 Rn 64 ff, zu ihrer Einführung oder Aufhebung durch Satzungsänderung § 53 Rn 2, 19, 24. Hiervon zu unterscheiden ist der Sondervorteil, der ebenfalls statutarisch begründet wird, aber an die Person des Begünstigten gebunden ist6. 5. Anteilsscheine 9 Anteilsscheine über den Geschäftsanteil können nicht als Wertpapiere im engeren Sinne (Inhaber- oder Orderpapier)7, wohl aber als schlichte Beweisurkunden aufgrund der Satzung oder eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführer ausgegeben werden8. Sie müssen min-

1 2 3 4

Rn 11 ff; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 19 ff. MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 23 Rn 22 ff. Näher MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 23 Rn 27 f. Ausführliche Nachweise der Rspr bei Scholz/Seibt Rn 11 ff. Wie hier MünchHdbGmbH/Schiessl § 31 Rn 10; Ulmer/Raiser Rn 24; teil-

502

|

Bayer

5 6

7

8

weise terminologisch abweichend Scholz/Seibt Rn 63. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 95 ff, 107, 118. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 107; Ulmer § 5 Rn 189; vgl auch Waldenberger GmbHR 1997, 49, 53. OLG Köln GmbHR 1995, 293; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8 (allgemeine Meinung). Ulmer/Raiser Rn 16; B/H/Hueck/Fa-

§ 14

Einlagepflicht

destens Firma und Sitz der GmbH, Nennbetrag sowie Ort und Zeit der Ausstellung enthalten und können maschinell unterschrieben sein. Eine förmliche Kraftloserklärung bei Verlust (früher §§ 946 ff ZPO, heute §§ 433 ff FamFG) ist nicht möglich1; die Geschäftsführer sind daher gegen Kostenerstattung zur Ausstellung eines neuen Anteilsscheins verpflichtet, soweit der Gesellschafter den Verlust glaubhaft macht. Enthält die Satzung keine Besonderheiten, so wird der Erwerber des Geschäftsanteils gemäß § 952 BGB Eigentümer des Scheines und kann dessen Herausgabe vom Veräußerer nach § 985 bzw §§ 398, 413, 402 BGB verlangen. Die Satzung kann jedoch nach § 15 Abs. 5 die Übergabe (Übereignung) des Scheines zur weiteren Voraussetzung einer wirksamen Abtretung machen2; dann ist die Übereignung des Scheines zusätzliche und autonome Erwerbsbedingung, die sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 929 ff BGB richtet. Der Erwerb des Scheines allein ersetzt aber nie – auch nicht unter den Bedingungen der Gutgläubigkeit – das Erfordernis einer wirksamen Abtretung nach § 15 Abs. 3. Die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten bedarf im Allgemeinen keiner besonderen Form. Doch kann in der Satzung festgelegt werden, dass zB Teilnahme an Gesellschafterversammlung, Ausübung des Stimmrechts, Bezug von Gewinnanteilen nur gegen Vorlage des Anteilsscheines möglich ist3. 6. Genussrechte Genussrechte begründen keine mitgliedschaftlichen Rechte, sondern allein 10 schuldrechtliche Ansprüche gegen die GmbH4; durch ihre konkrete Ausgestaltung können sie jedoch dem Inhaber wirtschaftlich eine der Mitgliedschaft ähnliche Rechtsstellung verschaffen5. II. Die Mitgliedschaft 1. Begriff und Bedeutung Die Mitgliedschaft eines Gesellschafters besteht in Rechten und Pflichten. 11 Diese Rechte sind Vermögensrechte (Gewinn- und Liquidationsanteil, Bezugsrecht), Mitverwaltungsrechte (Stimmrecht, Anfechtungsrecht) und sonstige Rechte, insbesondere Kontrollrechte (Einsichts- und Auskunftsrecht, Minderheitsrecht, §§ 50, 51a, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2); sie können in weitem Umfang sowohl in der ursprünglichen Satzung als auch bei einer späteren strich Rn 8; R/S-L/Pentz Rn 40; Michalski/Ebbing Rn 37 f. 1 Scholz/Seibt Rn 15; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 43 aE. 2 RGZ 98, 277; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9 (allgemeine Meinung).

3 Ulmer/Raiser Rn 15; Scholz/Seibt Rn 64a. 4 So (für AG) BGH NJW 1993, 57 = AG 1993, 125 – Klöckner; R/A/Altmeppen Rn 11. 5 Einzelheiten bei Scholz/Seibt Rn 67 ff, 74 mwN.

Bayer

|

503

§ 14

Einlagepflicht

Satzungsänderung (§ 53) nach Maßgabe der gesetzlichen oder statutarischen Regelungen eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden; unabdingbar (weil sog Kernbereich der Mitgliedschaft) sind jedoch etwa das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung (dazu § 48 Rn 3)1, das Anfechtungsrecht, das Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a Abs. 3)2 sowie das Austrittsrecht aus wichtigem Grund3 (dazu § 34 Rn 70 ff), nicht aber das Stimmrecht: Der stimmrechtslose Geschäftsanteil ist möglich, nicht jedoch der gleichzeitige Ausschluss des Stimmrechts und des Anteils an Gewinn und Liquidation4. Die Pflichten sind stets unabdingbar und umfassen Vermögenspflichten (Einlagepflicht, Haftung nach §§ 24, 31 sowie Differenz- und Vorbelastungshaftung) sowie die gesellschafterliche Treuepflicht (dazu unten Rn 20 ff). 2. Sonderrechte/Sonderpflichten 12 Zur Mitgliedschaft gehören auch alle statutarischen Sonderrechte (zB Recht auf Geschäftsführung, Vorkaufsrecht)5 und Sonderpflichten6 (Nachschusspflicht, Pflicht zur Geschäftsführung); Einzelheiten bei § 3 Rn 50 ff. Die mitgliedschaftlichen Pflichten können nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters vermehrt (§ 53 Abs. 3 und § 707 BGB), seine besonderen Rechte nur mit seiner Zustimmung vermindert werden (§ 35 BGB); diese Zustimmung kann allerdings bereits in der Satzung niedergelegt sein (ausführlich § 53 Rn 22). Die Mitgliedschaft geht in dieser ihrer speziellen Form auf den etwaigen Nachfolger (Erwerber, Erbe) über7. Zur Entstehung und zum Erlöschen der Mitgliedschaft s. oben Rn 3 ff. 3. Nicht zur Mitgliedschaft gehörende Rechte und Pflichten 13 Nicht zur Mitgliedschaft gehören Rechte und Pflichten eines Gesellschafters gegenüber der GmbH aus Drittgeschäften8 (Kauf, Darlehen, Dienstvertrag) und verselbständigten Gläubigerrechten9 (Gewinnanteil nach entsprechenden Verteilungsbeschluss der Gesellschafterversammlung; Entgelt für Nebenpflichten; Recht aus Genussscheinen [dazu Rn 10]) sowie gegenüber 1 BGH GmbHR 1989, 121; Scholz/Seibt Rn 32. 2 R/S-L/Pentz Rn 18; Ulmer/Raiser Rn 35; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 84. 3 BGHZ 116, 359, 360, 369; Scholz/Seibt Rn 32; B/H/Hueck/Fastrich Rn 14. 4 BGHZ 14, 264, 270, 273; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 92; aA Scholz/Seibt Rn 33.

504

|

Bayer

5 BGH WM 1989, 252; ausführlich Waldenberger GmbHR 1997, 49. 6 Nicht zu verwechseln mit den Nebenleistungspflichten gemäß § 3 Abs. 2; vgl bei § 3 Rn 50 ff. 7 Ulmer/Raiser Rn 20 ff, 28; Scholz/Seibt Rn 24, 29. 8 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 16. 9 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 17.

§ 14

Einlagepflicht

Mitgliedern aus besonderen Rechtsgeschäften (Stimmbindungsvertrag, Vorkaufs- und Ankaufsrecht). Die Abgrenzung1 dieser sonstigen Rechte und Pflichten eines Gesellschafters von mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten ist einfach, wenn sie nicht förmlicher Teil der Satzung sind (sondern in Form sog schuldrechtlicher Nebenvereinbarungen getroffen werden, dazu § 3 Rn 83 ff), schwierig hingegen, wenn sie zum förmlichen, nicht aber zum materiellen Inhalt der Satzung gehören (sog unechte Satzungsbestandteile); zur Abgrenzung vgl § 3 Rn 83 ff. Diese sog schuldrechtlichen Rechte und Pflichten haben keinen Einfluss auf die Mitgliedschaft; so führt die Verletzung einer schuldrechtlichen Zahlungspflicht weder zur Kaduzierung (§ 21) noch zur Ausfallhaftung der anderen Gesellschafter (§ 24), die Verletzung eines Stimmbindungsvertrages grundsätzlich nicht zur Anfechtbarkeit des betreffenden Beschlusses (Einzelheiten streitig, dazu näher § 3 Rn 91 und Anh zu § 47 Rn 44). Diese lediglich schuldrechtlichen Rechte und Pflichten gehen ipso iure mit 14 der Mitgliedschaft auf den Erben, nicht aber auf einen rechtsgeschäftlichen Nachfolger über, sondern bedürfen der Abtretung bzw Schuldübernahme. Das kann auch konkludent (stillschweigend) geschehen, setzt jedoch (im Gegensatz zu den mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten) stets Kenntnis des Erwerbers voraus (vgl bereits § 3 Rn 85). 4. Abspaltungsverbot Einzelne Teile (Elemente) der Mitgliedschaft können weder an Dritte noch 15 an Gesellschafter isoliert übertragen werden2; das gilt insbesondere für das Stimmrecht3, aber auch für die sog Legitimationsübertragung des Stimmrechts an einen Dritten zur Ausübung im eigenen Namen4 (dazu § 47 Rn 4 aE) und für die isolierte unwiderrufliche („verdrängende“) Stimmrechtsvollmacht5 (dazu § 47 Rn 24), da hierdurch de facto – wenn auch nicht de iure – eine Abspaltung des Stimmrechts erreicht würde6. Nicht verboten ist die einfache, dh widerrufliche Vollmacht; und nicht verboten ist auch die unwiderrufliche Vollmacht dann, wenn sie in sachlicher und zeitlicher Verbindung mit einem schuldrechtlichen oder dinglichen Recht an der Mitgliedschaft steht7: In solchen Fällen ist die Mitgliedschaft sowieso de facto „gespalten“, 1 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 14 ff mwN. 2 Ulmer/Raiser Rn 41; B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; Scholz/Seibt Rn 39a; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 119 f; MünchHdbGmbH/Schiessl § 31 Rn 29 ff. 3 BGHZ 43, 267; BGH WM 1987, 70; BayObLG GmbHR 1986, 87 mwN. 4 B/H/Zöllner § 47 Rn 41; Scholz/

K. Schmidt § 47 Rn 21; aA OLG Celle GmbHR 2007, 318. 5 BGHZ 3, 354; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 124 mwN. 6 Zutreffend B/H/Zöllner § 47 Rn 40 f und Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 21 mwN. 7 BGH GmbHR 1977, 244, 246 mit Besprechung Reuter ZGR 1978, 633 ff;

Bayer

|

505

§ 14

Einlagepflicht

mit bestimmten Rechten dem Dritten zugeordnet (zB Anwartschaft, Nießbrauch, noch nicht durchgeführter Erwerb), so dass hier das abgeleitete Stimmrecht dem Dritten zugeordnet werden kann1 (s. auch bei § 47 Rn 24). Unzulässig und wirkungslos ist nur die isolierte Abspaltung des Stimmrechts; das betreffende Rechtsgeschäft kann dann aber ggf in eine einfache Stimmrechts-Vollmacht umgedeutet werden2 (vgl auch § 47 Rn 24 aE) Das Recht zum Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund durch den Gesellschafter bleibt stets erhalten3 (auch hierzu § 47 Rn 24 mwN). Das Abspaltungsverbot steht auch nicht entgegen, wenn die Satzung die einheitliche Ausübung des Stimmrechts von Gesellschaftern durch einen Gesellschafter vorschreibt (zB Stammesrepräsentant)4. 16 Das Abspaltungsverbot gilt aber nicht nur für mitgliedschaftliche Mitverwaltungs-, sondern auch für Vermögens(stamm)rechte: Es kann also nicht der Gewinn- oder Liquidationsanteil „als solcher“ abgetreten werden, jedoch der schuldrechtliche Anspruch auf Auszahlung des (festgestellten oder auch künftigen) Gewinns5. Ist der abtretende Gesellschafter im Zeitpunkt der Entstehung des konkreten Zahlungsanspruchs nicht mehr Gesellschafter, erhält auch der Zessionar nichts, da der Anspruch dann nie in der Person des Zedenten entstanden ist6. III. Treuhand Literatur: Armbrüster Treuhänderische GmbH-Beteiligungen, GmbHR 2001, 941; Milde Die Stellung des Treugebers in Kapitalgesellschaften am Beispiel der Anfechtungsbefugnis, FS Konzen, 2006, S. 541.

1. Zulässigkeit 17 Treuhand am Geschäftsanteil, also mitgliedschaftliche Beteiligung als Treuhänder eines Dritten, ist zulässig und wirksam7. Die Treuhandposition entsteht durch Beteiligung des Treuhänders an der Gründung oder durch den späteren Erwerb eines Geschäftsanteils durch ihn für einen Dritten, den Treugeber (zur Formbedürftigkeit der Treuhandabrede § 15 Rn 29, 48, 89 ff). Der Treuhänder allein ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten8;

1 2

3 4

Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 83; aA Scholz/Seibt Rn 39a. So auch MünchKomm/Reichert/Weller Rn 128. OLG Hamburg GmbHR 1990, 42; Scholz/K. Schmidt Rn 83; eingehend Fleck FS Fischer, 1979, S. 107 ff. So auch B/H/Zöllner § 47 Rn 50. BGHZ 46, 291 für KG; vgl dazu auch Ulmer/Raiser Rn 46.

506

|

Bayer

5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; R/A/Altmeppen Rn 15; Ulmer/Raiser Rn 40. 6 BGHZ 88, 205 und dazu Müller ZIP 1994, 342. 7 BGHZ 21, 378 und BGHZ 118, 107, 112 f = NJW 1992, 2023, 2024; Scholz/ Seibt § 15 Rn 227; MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 192 ff, 208. 8 Instruktiv OLG Köln NZG 2002, 870 (zur Haftung).

§ 14

Einlagepflicht

die Position des Treugebers beschränkt sich grundsätzlich (vgl aber auch Rn 15) auf seine schuldrechtlichen Rechte und Pflichten aus Vertrag oder Gesetz (§§ 667, 670 BGB) gegenüber dem Treuhänder; dieser ist, soweit nicht anders vereinbart, verpflichtet, die Weisungen des Treugebers zu beachten, jedoch nur in den Grenzen seiner gesellschafterlichen Treuepflicht. Mit der Beendigung des Treuhandverhältnisses ist der Treugeber nicht ipso iure Gesellschafter, vielmehr ist förmliche Abtretung des Geschäftsanteils an ihn erforderlich (§ 15 Rn 93). Zur Übertragung des Stimmrechts vom Treuhänder auf den Treugeber oben Rn 15 sowie § 47 Rn 24; zum Stimmrechtsausschluss in Treuhandverhältnissen § 47 Rn 34. 2. Haftung Treugeber Den Treugeber trifft in manchen Fällen eine Haftung wie ein Gesellschafter; 18 das ist in § 9a Abs. 4 ausdrücklich normiert und wird vom BGH auch für §§ 19 und 241 sowie §§ 30, 312 angenommen, dagegen für die Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 32 ff) sowie für die Verlustdeckungshaftung in der VorGmbH (dazu § 11 Rn 16 ff) abgelehnt3. Die Literatur befürwortet demgegenüber meist eine nach Anspruchsgrundlage und Ausgestaltung der Treuhand differenzierende Lösung4. Grundlage einer Haftung des Treugebers ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens5: Widersprüchlich verhält sich der Treugeber, wenn er die Rechte eines Gesellschafters für sich in Anspruch nimmt, Ansprüche gegen sich aber unter Hinweis auf seine fehlende Gesellschaftereigenschaft abwehrt. Das wird insbesondere dann deutlich, wenn die Mitgesellschafter ihn aufgrund förmlichen Beschlusses intern wie einen Gesellschafter behandeln (offene Treuhand)6; Voraussetzung der Haftung ist das aber nicht7; wer hier einen formellen Gesellschafterbeschluss verlangt, legt den Umfang des Gläubigerschutzes in die Hände der Gesellschafter. Es ist auch nicht eine maßgebliche Einflussnahme des Treugebers auf die Geschicke der Gesellschaft zu verlangen. Vielmehr ist zur Haftungsbegründung ausreichend, dass der Treugeber nach dem Treuhandvertrag jederzeit auch wieder formal in die Gesellschafterstellung einrücken kann. Mit anderen Worten: Der Treugeber kann durch keine noch so geschickte Gestaltung des

1 BGHZ 118, 107 ff. 2 BGHZ 31, 258, 266 f; BGHZ 75, 334, 335 f. 3 BGH GmbHR 2001, 432 mit ablehnender Anm Bayer/Pielka LM Nr. 42 zu § 11 GmbHG; wie der BGH aber Armbrüster GmbHR 2001, 1028. 4 Vgl Ulmer § 2 Rn 62 ff; B/H/Hueck/

Fastrich § 1 Rn 44; Roth/Thöni FS GmbHG, 1992, S. 266 ff. 5 BGHZ 90, 381, 389 und BGHZ 118, 107, 112 f = NJW 1992, 2023, 2024. 6 Insoweit zutreffend Ulmer ZHR 156 (1992), 386 ff. 7 Abweichend Ulmer ZHR 156 (1992), 386.

Bayer

|

507

§ 14

Einlagepflicht

Treuhandverhältnisses seine Haftung vermeiden1. Der BGH sollte daher trotz der teilweise heftigen Kritik im Schrifttum an seiner strengen Linie festhalten; die für die Verlustdeckungshaftung aufgezeigte Umwegkonstruktion (Pfändung des Aufwendungsersatzanspruchs des Treuhänders gegen den Treugeber durch den Gläubiger der GmbH)2 ist kein gleichwertiger Ersatz3. Ist eine Haftung zu bejahen, wird der Treugeber wie ein Gesellschafter behandelt; ihn trifft daher auch die Kollektivhaftung aus §§ 24 und 31 Abs. 34. Zur Treuepflicht von Treugeber und -händer s. unten Rn 30. 3. Unterbeteiligung 19 Abzugrenzen von der Treuhand ist die Unterbeteiligung5. Darunter ist die obligatorische Beteiligung am Gewinn (uU auch an anderen Wertveränderungen des Anteils) zu verstehen; nach hM begründet die Unterbeteiligung eine BGB-Innengesellschaft (dazu § 15 Rn 96). Ihre Vereinbarung bedarf keiner Form6. Grundsätzlich gilt nur der Hauptgesellschafter als Gesellschafter, in Ausnahmefällen kann jedoch die Behandlung des Unterbeteiligten gleich einem Gesellschafter in Betracht kommen, wenn er wirtschaftlich als ein solcher anzusehen ist7. IV. Die gesellschafterliche Treuepflicht Literatur: Baumgärtner Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, 1990; Henze Treuepflicht der Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 186; Immenga Bindung von Rechtsmacht durch Treuepflichten, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Lutter Treupflicht und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Raiser Die Treuepflichten im GmbH-Recht als Beispiel der Rechtsformbildung, ZHR 151 (1987), 422; T. Tröger Treuepflicht im Konzernrecht, 2000; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen, 1999; M. Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; M. Winter Eigeninteresse und Treupflicht bei der Einmann-GmbH in der neueren BGH-Rechtsprechung, ZGR 1994, 570.

1 So explizit auch MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 233. 2 So BGH GmbHR 2001, 432. 3 Kritisch daher Bayer/Pielka LM Nr. 42 zu § 11 GmbHG; aA Armbrüster GmbHR 2001, 1028. 4 BGHZ 118, 107 ff; abweichend Ulmer § 2 Rn 63; B/H/Hueck/Fastrich § 24 Rn 4; Scholz/Emmerich § 24 Rn 14.

508

|

Bayer

5 Grundlegend BGH NJW 1994, 2886; vgl weiter MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 242 ff. 6 MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 251. 7 Ebenso B/H/Hueck/Fastrich § 15 Rn 59; MünchKomm/Reichert/Weller § 15 Rn 258.

§ 14

Einlagepflicht

1. Grundlagen Mitgliedschaftliche Treuebindungen sind als allgemeines Rechtsprinzip im 20 Gesellschaftsrecht allgemein1 anerkannt und qua richterlicher Rechtsfortbildung speziell für das Recht der GmbH heute unbestritten2 (Gewohnheitsrecht3). Die Treuepflicht ist mitgliedschaftliche Hauptpflicht4, also kein Fall von § 242 BGB, vielmehr Oberbegriff für sehr unterschiedliche (Haupt-)Pflichten der Gesellschafter; Geltungsgrund der Treuepflicht ist die mitgliedschaftlich vermittelte Einwirkungsmöglichkeit auf die Interessen der anderen Gesellschafter in der Gesellschaft5. Inhalt und Intensität der Pflichtenbindung können je nach der Art des Konfliktes von der Realstruktur der betreffenden GmbH abhängen (zB Mitunternehmerschaft oder neutrale Veranstaltung)6. Besonders intensive Treuebindungen bestehen in der Zweipersonengesellschaft7; die personalistische Ausgestaltung der GmbH ist jedoch kein konstitutives Erfordernis für Treuepflichten8. In der EinpersonenGmbH wird eine Treuepflicht zwischen Gesellschafter und GmbH nach zutreffender hM verneint9. Treuepflichten wurden zunächst an den Gesellschafter adressiert und bestan- 21 den seitens des Gesellschafters gegenüber der GmbH10. Sie wurden dann jedoch weiterentwickelt für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander11. 1 BGHZ 103, 184, 194 f – Linotype (AG); BGHZ 129, 136 – Girmes (AG); dazu Lutter JZ 1995, 1093; Henze ZHR 162 (1998), 186. 2 BGHZ 65, 15, 18 – ITT; BGHZ 80, 69; BGHZ 98, 276; B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 20; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 88 mwN. 3 Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166; so auch Scholz/Seibt Rn 50; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 95; Michalski/ Michalski/Funke § 13 Rn 140. 4 Lutter AcP 180 (1980), 84, 117 und Lutter ZHR 162 (1998), 164 ff; zustimmend Scholz/Seibt Rn 51. 5 OLG München NZG 2009, 25, 26; Veil FS Priester, 2007, S. 799, 813; Scholz/ Seibt Rn 50; ausführlich M. Winter Treuebindungen, S. 16 ff; vgl auch bereits BGHZ 9, 157, 163. 6 OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; OLG Naumburg DB 1995, 723; näher Lutter AcP 180 (1980), 84, 105 ff; M. Winter Treuebindungen, S. 75 ff,

7 8

9

10 11

185 ff; Scholz/Emmerich § 13 Rn 39 f; R/A/Altmeppen § 13 Rn 39; B/H/ Hueck/Fastrich § 13 Rn 22; Ulmer/ Raiser Rn 69 mwN. Richtig Ulmer/Raiser Rn 69. BGHZ 9, 157, 163; BGHZ 14, 38; BGHZ 65, 15, 18 f = GmbHR 1975, 269; BGHZ 98, 276, 279 f = GmbHR 1986, 426; OLG Hamm GmbHR 1992, 612; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172, 175; Scholz/Seibt Rn 50; bedenklich OLG Nürnberg GmbHR 1994, 252, 256. So BGHZ 122, 333, 336 = GmbHR 1993, 427; BGHZ 142, 92, 95 = GmbHR 1999, 921; MünchKomm/ Merkt § 13 Rn 106; Scholz/Emmerich § 13 Rn 38b. Ulmer/Raiser Rn 72; R/A/Altmeppen § 13 Rn 28 mwN. Ulmer/Raiser Rn 72; Scholz/Seibt Rn 52; R/S-L/Pentz § 13 Rn 37; Lutter AcP 180 (1980), 84, 123 ff und Lutter ZHR 162 (1998), 164.

Bayer

|

509

§ 14

Einlagepflicht

Daher kann auch die Mehrheit nur im Interesse der GmbH und unter Beachtung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit in die Mitgliedschaft anderer Mitgesellschafter eingreifen1, während der einzelne Gesellschafter seinem(n) Mitgesellschafter(n) zu bestimmten Mitwirkungen verpflichtet sein kann2. Diese Verpflichtung trifft auch Minderheitsgesellschafter bei der Ausübung von Widerspruchsrechten3 oder im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen4, insbesondere bei Kapitalmaßnahmen5. 21a Aus der Treuepflicht kann auch ein Anspruch des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft folgen. Diese Richtung der Treuepflicht wird im Schrifttum bislang weitaus weniger breit diskutiert als die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft oder die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern6. Dennoch ist die Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern heute nahezu unbestritten7. Ausgangspunkt ist hier der Gedanke der Fürsorge- bzw Rücksichtnahmepflicht: Die GmbH ist auf der Grundlage der sie bindenden Treuepflicht gehalten, die im mitgliedschaftlichen Bereich liegenden berechtigten Anliegen eines Gesellschafters, deren Erfüllung sachlich möglich und geboten ist, weil eine sachlich gerechtfertigte Ablehnung nicht in Betracht kommt, zu erfüllen8. Hierin kommt die besondere Loyalität, die nicht nur der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, sondern auch diese gegenüber dem Gesellschafter schuldet, zum Ausdruck. Die Gesellschaft hat somit auf die berechtigten Belange der Gesellschafter Rücksicht zu nehmen9. Ausdruck einer solchen aktiven Treuepflicht der GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern ist heute das Informationsrecht aus § 51a; vor dessen Schaffung im Jahre 1980 (dazu § 51a Rn 1) wurden Informa1 BGHZ 71, 40, 46 zum Bezugsrechtsausschluss – Kali & Salz (AG); Lutter AcP 180 (1980), 84, 114; Scholz/Seibt Rn 53. 2 Lutter ZHR 153 (1989), 458 ff zur AG. 3 Beispiel OLG Stuttgart AG 2000, 369. 4 Beispiel OLG Köln NZG 1999, 1166. 5 BGHZ 98, 276 und BGH GmbHR 1987, 349; dazu auch v. Schorlemer/Stupp NZI 2003, 345, 347 ff. 6 So auch – in Bezug auf das Aktienrecht – zutreffend Verse in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, Kap. 13 Rn 26. 7 BGH WM 1972, 931, 933 („beiderseitige Treuepflicht“); BGH GmbHR 1992, 104 (betreffend verdeckte Zuwendung an Mehrheitsgesellschafter); BGH GmbHR 2009, 770 Rn 17 (Terminie-

510

|

Bayer

rung Gesellschafterversammlung); vgl weiter Michalski/Michalski/Funke § 13 Rn 141; Scholz/Emmerich § 13 Rn 36, 46b; vgl weiter (zur AG) BGHZ 127, 107, 111 – BMW; dazu Gehrlein WM 1994, 2054 ff; Hirte EWiR 1995, 13; vgl weiter MünchKomm/Bungeroth Vor § 53a AktG Rn 19 aE, 30; Großkomm/Henze/Notz Anh § 53a AktG Rn 27, 87; K. Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a AktG Rn 48, 55, 59; Habersack WM 2001, 545, 549; Lutter AG 2000, 342, 344. 8 So auch (für AG) Großkomm/Henze/ Notz Anh § 53a AktG Rn 87. 9 So richtig Lutter AcP 180 (1980), 84, 122 f; vgl weiter (für AG) Spindler/ Stilz/Cahn/v. Spangenberg § 53a AktG Rn 37 aE.

§ 14

Einlagepflicht

tionsansprüche der Gesellschafter vorrangig auf die Treuepflicht der GmbH gestützt1. Die Treuepflicht beginnt grundsätzlich mit der Gründung (also im Zeitraum 21b der Vor-GmbH, dazu § 11 Rn 5 ff)2 und dauert über das Liquidationsstadium bis zur Auflösung der GmbH bzw bis zum Auscheiden des Gesellschafters; jedoch kommen darüber hinaus auch noch nachwirkende Treuepflichten in Betracht, insbesondere Geheimhaltungspflichten und Wettbewerbsverbote3 (dazu auch unten Rn 26 ff). Ausnahmsweise kommen sogar vormitgliedschaftliche Treuebindungen in Betracht4. 2. Aktive Förderpflicht Gegenüber der GmbH und der Gesamtheit der Mitgesellschafter hat der Ge- 22 sellschafter eine aktive Förderpflicht (§ 705 BGB)5, insbesondere zur Mitwirkung an bestimmten Entscheidungen wie Feststellung des Jahresabschlusses, Änderung einer unzureichenden Satzung6 (dazu auch § 53 Rn 38), Sanierung der Gesellschaft7, Liquidation bei nicht behebbaren finanziellen Schwierigkeiten sowie zur Ausübung des Stimmrechts in Angelegenheiten der Geschäftsführung8. Der Gesellschafter muss also an allen Maßnahmen mitwirken, die zur Erhaltung des in der Gesellschaft Geschaffenen und zur Erreichung ihres Zweckes dringend geboten sind (positive Stimmpflicht)9 und dabei notfalls und zeitweise auf (Vermögens-)Rechte verzichten10. Besteht eine Stimmpflicht und würde das treuwidrige Verhalten zu einer be- 23 sonders schweren Beeinträchtigung der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter führen, kann im Wege einstweiliger Verfügung dem Pflichtigen die 1 Vgl nur BGHZ 14, 53, 56 = GmbHR 1954, 124 mit Anm H. Schneider; vgl auch Fischer GmbHR 1953, 131, 133; vgl so ähnlich bereits RG JW 1898, 15; RGZ 49, 141, 149. 2 Scholz/Emmerich § 13 Rn 30; ausführlich M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999. 3 R/S-L/Pentz § 13 Rn 39, 45; Scholz/ Emmerich § 13 Rn 39. 4 Dazu näher Scholz/Emmerich § 13 Rn 38a; Wittkowski GmbHR 1990, 545, 549; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; vgl auch Tröger S. 37 ff; Uwe H. Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S. 579, 582 ff. 5 Dazu Ivens GmbHR 1988, 249.

6 Dazu BGHZ 98, 276, 280 mit Anm Riegger EWiR 1986, 1107 und Uwe H. Schneider WuB II C § 53 GmbHG 1.87; vgl weiter OLG München DStR 1992, 1102, 1103; ausführlich Nonn Zustimmungspflichten des KapitalGesellschafters, 1995, S. 94 ff; Scholz/ Seibt Rn 60a. 7 BGHZ 129, 136 = AG 1995, 368; Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109. 8 OLG Hamm GmbHR 1992, 612. 9 BGH WM 1986, 1348 und BGH WM 1987, 133 zur oHG; OLG Hamm GmbHR 1992, 612; Scholz/Seibt Rn 60; Scholz/Emmerich § 13 Rn 46. 10 BGH GmbHR 1985, 153 zur Publikums-KG.

Bayer

|

511

§ 14

Einlagepflicht

Teilnahme an der Abstimmung verboten oder die Zustimmung geboten werden1, wobei das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs zu beachten ist mit der Folge, dass eine Untersagung der Beschlussausführung (insbesondere Eintragung im Handelsregister) Vorrang vor dem Gebot/Verbot bestimmter Beschlussfassung hat (Kontrolle dann im Anfechtungsverfahren); vgl dazu § 47 Rn 14, 53 und ausführlich Anh zu § 47 Rn 89 ff. 3. Unterlassungs- und Loyalitätspflichten 24 Gegenüber der GmbH und der Gesamtheit seiner Mitgesellschafter hat der einzelne Gesellschafter vor allem aber auch Unterlassungs- und Loyalitätspflichten2: die GmbH Dritten gegenüber nicht zu diskreditieren; sie nicht zu eigenem Nutzen zu schädigen3; vor allem nicht unter Einsatz der eigenen Stimmkraft (Missbrauch der Mehrheitsmacht zum Nachteil der GmbH, dazu unten § 47 Rn 51 ff)4. Dabei gilt insgesamt bei Maßnahmen der Geschäftsführung (= Interesse aller) ein strengerer Maßstab als bei der Ausübung eigennütziger Rechte5; bei letzteren muss der Gesellschafter seine Interessen nicht ohne Weiteres hinter die der Gesellschaft und der anderen Gesellschafter stellen; hier kommt es auf eine Abwägung der Interessen im Einzelfall an6. Insbesondere darf der Gesellschafter nicht Geschäftschancen der GmbH auf sich selbst oder auf Dritte, an denen er beteiligt ist, umleiten7 (sog Geschäftschancenlehre8). 25 Zum loyalen Verhalten gehört es auch, die Mitgesellschafter über wichtige Entscheidungen aufzuklären, wenn ohne die Aufklärung keine sachgerechte Interessenwahrnehmung möglich ist9. Das betrifft insbesondere geplante Veränderungen der Beteiligungsstruktur (dazu auch Anh zu § 13 Rn 33 f), Aufdeckung von Treuhandverhältnissen10 und bei enger persönlicher Verbundenheit auch die Pflicht, geschäftsunerfahrenen Mitgesellschaftern die 1 OLG Frankfurt/M GmbHR 1993, 161; OLG Hamm GmbHR 1993, 163 mit Anm Michalski; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467; Scholz/Emmerich § 13 Rn 47b; aA OLG Koblenz GmbHR 1991, 21; differenzierend K. Schmidt GmbHR 1991, 469. 2 Lutter AcP 180 (1980), 84, 110 ff mwN. 3 BGHZ 65, 15 – ITT und BGH WM 1978, 1205. 4 Lutter JZ 1976, 225 und Lutter AcP 180 (1980), 84, 114 ff mwN. 5 B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 32 f; R/S-L/Pentz § 13 Rn 40; Scholz/Emmerich § 13 Rn 41 ff.

512

|

Bayer

6 BGH GmbHR 1991, 362; OLG Frankfurt/M GmbHR 1993, 659. 7 BGH GmbHR 1977, 129, 130; BGH GmbHR 1989, 460 (zur KG); R/A/Altmeppen § 13 Rn 44; Scholz/Seibt Rn 59; ausführlich Michalski/Michalski/Funke § 13 Rn 249 ff; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 248 ff. 8 Dazu näher Merkt ZHR 159 (1995), 423 ff; Steck GmbHR 2005, 1157 ff; Fleischer NZG 2005, 985 ff; Schiessl GmbHR 1988, 53 ff. 9 Wiedemann FS Heinsius, 1991, S. 954; vgl aber auch KG NZG 2001, 508, 509. 10 OLG Hamburg GmbHR 1993, 507.

§ 14

Einlagepflicht

Auswirkungen eines Beschlusses zu erläutern1; jedoch nur dann, wenn diese nicht anwaltlich beraten oder gar vertreten sind. Im Einzelfall kann die Loyalitätspflicht auch der Veräußerung des Geschäftsanteils an einen bestimmten Erwerber (vor allem einen Konkurrenten) entgegenstehen2. Ist ein Gesellschafter zugleich Geschäftsführer, so gehört die loyale Befolgung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung auch zu seinen Treuepflichten gegenüber den Mitgesellschaftern3. 4. Wettbewerbsverbote Literatur: Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Claussen/Korth Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH, FS Beusch, 1993, S. 111; Ivens Das Konkurrenzverbot der GmbH, 1987; Lawall Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot des GmbH-Gesellschafters, 1996; Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Mertens/Cahn Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Konzern, FS Heinsius, 1991, S. 545; Röhricht Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; Rudersdorf Wettbewerbsverbote in Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen, RNotZ 2011, 509; H. Schneider Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung – Ein Lösungsversuch, DB 1993, 1992; Tiedchen Wettbewerbsverbote im GmbHKonzern, GmbHR 1993, 616.

Analog § 112 HGB kann als mitgliedschaftliche Unterlassungspflicht auch 26 den Gesellschafter einer GmbH ein Wettbewerbsverbot aus Treuepflicht treffen4. Das gilt aber nicht allgemein5, sondern nur, wenn das Wettbewerbsverbot entweder vertraglich vereinbart ist oder wenn der betreffende Gesellschafter einen bestimmten Einfluss auf die Gesellschaft ausübt6 – etwa als geschäftsführender Gesellschafter7 – oder ausüben kann8 (versteckter Gesellschafter) oder wenn die GmbH insgesamt betont personalistisch strukturiert ist9. Eine 50 %-Beteiligung allein reicht nicht10. Umgekehrt trifft den Alleingesellschafter der GmbH kein Wettbewerbsverbot11, und ebenso wenig den 1 2 3 4 5 6

7 8

BGH GmbHR 1991, 569. Näher Ziemons/Jaeger AG 1996, 358. BGH GmbHR 1999, 186. BGHZ 89, 162, 166, ausführlich Rudersdorf RNotZ 2011, 509, 515 ff. So aber Mertens/Cahn FS Heinsius, 1991, S. 558. BGHZ 89, 162, 166; OLG Köln GmbHR 1991, 366; OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 539; MünchKomm/ Merkt § 13 Rn 214 ff. Ulmer/Raiser Rn 97 mwN. Scholz/Seibt Rn 59; R/A/Altmeppen

§ 13 Rn 46 ff; Ulmer/Raiser Rn 99 mwN. 9 BGHZ 89, 162, 165 f; OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 539 f; Scholz/Seibt Rn 59; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 219; abweichend MünchHdb GmbH/Schiessl § 34 Rn 5 ff. 10 OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 539; R/A/Altmeppen § 13 Rn 45 aE. 11 BGHZ 122, 333, 336; B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 28; R/A/Altmeppen § 13 Rn 47.

Bayer

|

513

§ 14

Einlagepflicht

beherrschenden Gesellschafter, wenn alle übrigen Gesellschafter einverstanden sind1. Vgl zur sog Geschäftschancenlehre, die insbesondere den Gesellschafter-Geschäftsführer erfasst, oben Rn 24 und Anh zu § 6 Rn 20. 26a Wettbewerbsverbote in GmbH-Satzungen können gegen § 1 GWB verstoßen2. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn sie notwendig sind, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Unternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört3. In diesem Fall kann das Wettbewerbsverbot auch gegenüber einem Minderheitsgesellschafter notwendig und daher zulässig sein4. Das Wettbewerbsverbot gilt indes nicht mehr, sobald der Gesellschafter aus der GmbH ausgeschieden ist bzw die GmbH sich mit dem Ausscheiden einverstanden erklärt hat (andernfalls – weil unzulässiges Berufsverbot – Verstoß gegen § 138 BGB iVm Art. 12 GG)5. Vgl zum Wettbewerbsverbot nach Ausscheiden des Gesellschafters auch OLG Hamm GmbHR 1993, 655 sowie OLG Brandenburg v. 23.7.2008 – 7 U 180/07 und OLG Düsseldorf MedR 2007, 478. 27 Besteht das Wettbewerbsverbot, so bedürfen Einschränkungen oder gar eine Befreiung der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag (dazu auch Anh zu § 6 Rn 23); widerspricht die Minderheit, so ist dieses durch Satzungsänderung (mit 3/4-Mehrheit gemäß § 53 Abs. 2) nur im Interesse der Gesellschaft möglich6. 28 Das steuerliche Problem der vGA (dazu allgemein unten § 29 Rn 48 ff) im Zusammenhang mit vertragswidrigem Wettbewerb seitens des Gesellschafters entsteht nur, wenn – das Wettbewerbsverbot überhaupt besteht und nicht in der Satzung bereits beseitigt ist; – es sich um einen einflussreichen Gesellschafter handelt oder unabhängig davon das Wettbewerbsverbot für alle Gesellschafter in der Satzung festgelegt ist und – der Gesellschafter dagegen verstößt und die Gesellschaft keinen Ausgleich nach § 113 HGB verlangt. 1 BGH GmbHR 1987, 302; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 222. 2 Grundlegend BGHZ 68, 6, 11 f; ausführlich MünchKomm/Merkt § 13 Rn 226; Ulmer/Raiser Rn 95. 3 BGH ZIP 2009, 2263 (LS 1) – Gratiszeitung Hallo; vgl auch EuGH EuZW 2005, 244; dazu weiter MünchKomm/Merkt § 13 Rn 230 mwN.

514

|

Bayer

4 BGH ZIP 2009, 2263 (LS 2). 5 BGH GmbHR 2010, 256 mit zustimmender Anm Podewils EWiR 2010, 405; vgl weiter MünchKomm/Merkt § 13 Rn 230. 6 BGHZ 80, 69 und dazu Lutter ZHR 153 (1989), 455.

§ 14

Einlagepflicht

Entgegen der früheren Rspr des BFH1 bedeutet die entgeltlose Befreiung (insbesondere des beherrschenden Gesellschafters oder des Alleingesellschafters) dagegen nicht per se eine vGA, sondern nur dann, wenn der GmbH unter Verstoß gegen § 30 Vermögen entzogen wird2. Gleiches gilt, wenn bei bestehender Unterdeckung der GmbH eine Geschäftschance genommen wird. Denn in diesen Konstellationen wird die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter von den Interessen der Gläubiger überlagert3. 5. Eigeninteresse der GmbH Umstritten war lange Zeit, inwieweit die Treuebindung vom Willen der Ge- 29 sellschafter abhängt oder diesen gegenüber verselbständigt ist. Bedeutung erlangt diese Problematik vor allem, wenn ein Gesellschafter im Einvernehmen mit seinen Mitgesellschaftern eine Handlung vornimmt, die an sich treuwidrig wäre. Auch bei der Einpersonen-GmbH stellt sich die Frage, ob der Alleingesellschafter tun und lassen kann, was er will, oder ob auch er einer Treuepflicht gegenüber seiner Gesellschaft unterliegt, ob diese also ein gesellschafterunabhängiges Eigeninteresse hat4. Der BGH hat indes klar gestellt, dass ein gesellschafterunabhängiges Eigeninteresse der GmbH nicht gegeben ist5 (s. bereits oben Rn 20 aE). Zugriffe auf das GmbH-Vermögen zum Nachteil der Gläubiger sind indes nach Maßgabe der Grundsätze über die Existenzvernichtungshaftung gleichwohl untersagt; insoweit soll nach der neueren Rspr des BGH ein verselbstständigtes Vermögensinteresse der Gesellschaft existieren6 (ausführlich § 13 Rn 27 ff). Mit der Treuepflicht hat die Existenzvernichtungshaftung nach neuerer Dogmatik indes nichts zu tun (§ 13 Rn 30). 6. Treuhand Der Treuhänder unterliegt wie jeder andere Gesellschafter auch in vollem 30 Umfang der Treuepflicht (s. oben Rn 17). Die Frage, ob auch der Treugeber 1 BFH BStBl II 1983, 487, 489; kritisch Felix NJW 1993, 2288 mwN. 2 BFHE 178, 371 ff (unter Aufgabe von BFHE 157, 408 und BFHE 156, 484). 3 BGHZ 122, 333. 4 Ausführlich etwa Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 94 ff; Winter ZGR 1994, 571 ff. 5 BGHZ 119, 257; BGHZ 122, 333, 336; BGHZ 142, 92, 95 f; BGH GmbHR 2008, 1319, 1322; BGH GmbHR 1994, 881, 883; vgl dazu auch B/H/Hueck/Fastrich

§ 13 Rn 55; Michalski/Michalski/ Funke § 13 Rn 143; MünchKomm/ Merkt § 13 Rn 106; R/A/Altmeppen § 13 Rn 58. 6 Explizit: BGHZ 179, 344 Rn 36 f – Sanitary; implizit schon BGHZ 173, 246 – Trihotel; kritisch B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 55; Hönn WM 2008, 769, 771 ff; Weller DStR 2007, 1166, 1168; aA Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 344 ff; Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 289 ff.

Bayer

|

515

§ 14

Einlagepflicht

der allgemeinen Treuepflicht und damit insbesondere einem Wettbewerbsverbot unterfallen soll, hat bislang keine Beachtung gefunden. Richtigerweise gilt: Da der Treugeber jederzeit in die Rolle des Gesellschafters überwechseln kann (oben Rn 17), muss er auch in gleicher Weise wie ein Gesellschafter der Treuepflicht unterliegen. 7. Verletzung der Treuepflicht 31 Die Verletzung der Treuepflicht1 – auch eines Wettbewerbsverbots (Rn 24) – führt ggf zur Anfechtbarkeit entsprechender Beschlüsse der Gesellschafterversammlung (näher dazu Anh zu § 47 Rn 51 ff)2, insbesondere aber zur Schadensersatzpflicht3 gegenüber dem geschädigten Gesellschafter4 bzw der geschädigten GmbH5; der Anspruch der Gesellschaft kann unter der Voraussetzung des § 46 Nr. 8 (s. § 46 Rn 35 ff) von der GmbH selbst, im Übrigen notfalls mit der actio pro socio (s. § 13 Rn 51 ff) auch vom einzelnen Gesellschafter für die GmbH geltend gemacht werden6. Auch Feststellungsklage des betroffenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft und die treuwidrig handelnden Gesellschafter ist zulässig, zB wenn diese Regeln der Satzung nicht beachten7. Schwere Verletzungen der Treuepflicht können zum Ausschluss des Gesellschafters führen (s. § 34 Rn 52 ff)8, wenn nicht ein milderes Mittel in Betracht kommt, so etwa die Bestellung eines Treuhänders zur Ausübung der Mitverwaltungsrechte9. Zur Treuepflicht als Anknüpfungspunkt für das GmbH-Konzernrecht: Anh zu § 13 Rn 33, 39 ff. Zur Durchsetzung der Treuepflicht durch einstweilige Verfügung oben Rn 23. 8. Verjährung 32 Auf Treuepflichtverletzungen findet die Regelverjährung des § 195 BGB Anwendung. Die Frist beträgt 3 Jahre10.

1 OLG Nürnberg GmbHR 2001, 108 f; OLG Stuttgart AG 2000, 369. 2 BGHZ 80, 69; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43; Scholz/Seibt Rn 61; Scholz/ Emmerich § 13 Rn 47 f; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 189 ff, 203 ff; K. Schmidt GmbHR 1992, 9 ff (zu OLG Hamburg GmbHR 1992, 43 ff – Cats). 3 Eingehender Scholz/Seibt Rn 62; Scholz/Emmerich § 13 Rn 49 f; MünchKomm/Merkt Rn 196, 199 ff mwN.

516

|

Bayer

4 Lutter AcP 180 (1980), 84, 127; BGH AG 1990, 458 und BGH GmbHR 1992, 104. 5 BGHZ 65, 15; Stimpel AG 1986, 117 ff. 6 Scholz/Emmerich § 13 Rn 51; MünchKomm/Merkt § 13 Rn 203 ff. 7 BGH GmbHR 1990, 343; Scholz/Emmerich § 13 Rn 47a. 8 R/S-L/Pentz § 13 Rn 81. 9 BGHZ 16, 317, 322; B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 36. 10 Ulmer/Raiser Rn 92; Scholz/Seibt Rn 62.

§ 14

Einlagepflicht

V. Gleichbehandlungsgebot Literatur: v. Falkenhausen Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Henn Die Gleichbehandlung des Aktionärs in Theorie und Praxis, AG 1985, 240; G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958; Konow Der Grundsatz der gleichen Behandlung der GmbH-Gesellschafter bei der Gewinnverteilung, GmbHR 1973, 121; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006; Voges Zum Grundsatz der Gleichbehandlung im Aktienrecht, AG 1975, 197; Waldenberger Sonderrechte der Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1997, 49; Zöllner Die Schranken der mitgliedschaftlichen Stimmrechtsmacht bei der privatrechtlichen Personenverbindung, 1963.

Das Gebot, die Gesellschafter (im Zweifel nach dem Verhältnis der Nenn- 33 werte1) gleich zu behandeln, folgt aus der gesellschafterlichen Treuepflicht2 (oben Rn 20 ff) und ist heute allgemein anerkannt3; im Aktienrecht ist es mit § 53a AktG vom Gesetz bestätigt. Das Gleichbehandlungsgebot bindet die Geschäftsführer ebenso wie die Gesellschaftermehrheit und verbietet willkürliche Differenzierungen unter den Gesellschaftern4, also etwa die Zuwendung von Vorteilen (nur) an einzelne Gesellschafter (insbesondere vGA)5 und Ausschluss (nur) einzelner Gesellschafter vom Bezugsrecht6. Willkür ist nicht gegeben, wenn die Ungleichbehandlung aus sachlichen Gründen im Interesse der Gesellschaft erforderlich und, gemessen an der Schwere des Eingriffs in die Position des benachteiligten Gesellschafters, noch angemessen ist7. Das Gebot der Gleichbehandlung ist nicht allgemein abdingbar8, wohl aber 34 speziell verzichtbar, sei es im Gesellschaftsvertrag, sei es im speziellen Einzelfall9. So können vielfältige Abweichungen im Gesellschaftsvertrag bestehen (zB Mehrstimmrechte, Gewinnvoraus) oder später mit Zustimmung des Betroffenen festgelegt werden (zB Änderung des Gesellschaftsvertrages; ungleiche Verteilung von Gewinn im Einzelfall): Die Vertragsfreiheit hat insoweit (spezielle Abweichungen) Vorrang (unstreitig)10. 1 Für alle: MünchKomm/Merkt § 13 Rn 293 mwN. 2 So zutreffend Lutter AcP 180 (1980), 84, 122 f; Scholz/Seibt Rn 41; R/A/Altmeppen § 13 Rn 62; abweichend B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 31. 3 Für alle: BGHZ 111, 224, 227; Scholz/ Seibt Rn 40 mwN. 4 BGHZ 116, 359, 373; für AG auch BGHZ 33, 186; OLG Frankfurt/M WM 1986, 1149; vgl auch Scholz/Seibt Rn 45 ff; R/A/Altmeppen Rn 61. 5 BGH BB 1972, 894; OLG München

6

7

8 9 10

GmbHR 1997, 1103; OLG Köln NZG 1999, 1112. BGHZ 71, 40 – Kali & Salz; Ulmer/ Raiser Rn 109; MünchHdbGmbH/ Schiessl § 31 Rn 19. BGHZ 71, 40 mit Anm Lutter ZGR 1979, 401 zur AG; vgl auch MünchKomm/Merkt § 13 Rn 296. Unstreitig, vgl nur MünchKomm/ Merkt § 13 Rn 289 mwN. MünchKomm/Merkt § 13 Rn 289; B/H/Hueck/Fastrich § 13 Rn 33. Ulmer/Raiser Rn 102; B/H/Hueck/ Fastrich § 13 Rn 33.

Bayer

|

517

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

35 Geschäftsführungsmaßnahmen, die gegen das Gebot verstoßen, sind (1) rückgängig zu machen oder (2) dem Benachteiligten in gleicher Weise zu gewähren1 oder (3) in bar auszugleichen. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, welche gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, sind anfechtbar (hM)2; greift der Beschluss jedoch in ein Vorzugs- bzw gar Sonderrecht des betreffenden Gesellschafters ein, so ist er (schwebend) unwirksam, einer Anfechtung bedarf es dann nicht; doch kann der Beschluss wirksam sein/werden durch Zustimmung/Genehmigung des betreffenden Gesellschafters.

Übertragung von Geschäftsanteilen

15

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit. (3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages. (4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig. (5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Veräußerlichkeit (§ 15 Abs. 1) . . 2 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2 2. Gerichtliche Genehmigung bei der Abtretung . . . . . . . . 8 3. Rechtliche Struktur von share deal und asset deal; Haftung für Mängel . . . . . . . . . . . . . 9 III. Vererblichkeit (§ 15 Abs. 1) . . . . 11 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 11

1 Vgl BGH GmbHR 1992, 104; B/H/ Hueck/Fastrich § 13 Rn 35; Scholz/ Seibt Rn 48.

518

|

Bayer

2. Erbfolge in den Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einziehung des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anordnung von Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . 5. Testamentsvollstreckung . . . IV. Selbständigkeit jedes Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 2) . . . . . . . . . V. Abtretung in notarieller Form (§ 15 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . 2 BGHZ 116, 359, 372; Scholz/Seibt Rn 47; Ulmer/Raiser Rn 108.

12 19 20 21 22 24

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen 1. Rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge . . . . . . . . . . 2. Notarielle Beurkundung . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Auslandsbeurkundung . . . aa) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (Geschäftsstatut) . . . . . . . . . . . . . bb) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB (Ortsstatut) . . 3. Reichweite der Vorschrift . . . 4. Wirkung der Abtretung; Einreichung beim Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fehlerhafte Abtretung . . . . . VI. Formbedürftigkeit des Verpflichtungsvertrags (§ 15 Abs. 4) . . . . . 1. Verpflichtung zur Abtretung . 2. Verletzung der Form, Heilung VII. Beschränkung der Abtretung gemäß § 15 Abs. 5 (Vinkulierung) .

27

28 29

34 40 43 43 52

Überblick . . . . . . . . . . . . . 57 Festlegung in der Satzung . . . 60 Anwendungsbereich . . . . . . 64 Genehmigung iSv § 15 Abs. 5 66 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . 78 Mittelbare Vinkulierung, Umgehung . . . . . . . . . . . . . . . 79 Zwangsvollstreckung und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Pfändung . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Verwertung . . . . . . . . . . . . 85 3. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . 88 Treuhand und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Treuhandvertrag . . . . . . . . . 90 2. Abtretung . . . . . . . . . . . . . 93 3. Sicherungsabtretung . . . . . . 95 Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . 96 Verpfändung und Nießbrauch . . 97 1. Verpfändung . . . . . . . . . . . . 97 2. Nießbrauch . . . . . . . . . . . . 101 1. 2. 3. 4. 5. 6.

24 25 25 26

VIII.

IX.

X. XI.

57

Text in der Sache seit 1892/98 unverändert; Abs. 3 und 4 durch BeurkG 1969 (BGBl I 1513) auf Alleinzuständigkeit des Notars geändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. I. Überblick Der Geschäftsanteil ist veräußerlich und vererblich. (Nur) die Veräußerung 1 kann erschwert (§ 15 Abs. 5), aber auch – obwohl das im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt ist – ausgeschlossen werden (ausführlich Rn 57); dafür hat der Gesellschafter dann das Recht zum Austritt aus wichtigem Grund (§ 34 Rn 70 ff). Die Veräußerung ist formbedürftig (§ 15 Abs. 3, 4); nach der gesetzlichen Konzeption besteht der Zweck der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 vorrangig darin, einen schnellen, spekulativen Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen zu unterbinden1, während hingegen das Formerfordernis des § 15 Abs. 3 insbesondere im Hinblick auf § 16 den wichtigen Beweis der (nicht verbrieften) Anteilsinhaberschaft und damit Rechtssicherheit gewähr1 So deutlich BGH GmbHR 2008, 589, 590 mit Anm Werner; OLG Frankfurt NZG 2008, 19, 20 (Vorinstanz); Motive zum GmbHG, Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode –

I Session 1890/1892, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3729, auszugsweise abgedruckt bei Armbrüster DNotZ 1997, 768.

Bayer

|

519

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

leisten soll1. Der Schutz der Parteien vor übereilten Entscheidungen (etwa des Erwerbers im Hinblick auf die Haftung gemäß §§ 16, 24) ist nach ganz hM hingegen nicht Normzweck2, sondern bloßer Rechtsreflex3. Zu Recht nicht umgesetzt wurde der Vorschlag, GmbH-Anteile de lege ferenda börsenfähig zu machen (s. auch Einl Rn 63)4. Ebenso wenig ist der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG der von Teilen der Wirtschaft geforderten5 Abschaffung der notariellen Beurkundung6 gefolgt. Dies wird im Hinblick auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft bei einer künftigen GmbH-Reform nochmals zu überdenken sein. Dagegen ist insbesondere vor dem Hintergrund des durch das MoMiG ermöglichten gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen (vgl § 16 Abs. 3) das Beurkundungserfordernis gemäß § 15 Abs. 3 unverzichtbar7. II. Veräußerlichkeit (§ 15 Abs. 1) 1. Grundsatz 2 Der Geschäftsanteil ist grundsätzlich veräußerlich; dies gilt auch noch in der Liquidation der Gesellschaft8. Ausnahmen enthalten teilweise berufsrechtliche Vorschriften für sog Freiberufler-GmbH (vgl § 1 Rn 8), zB § 59e Abs. 1 BRAO, § 50a Abs. 1 Nr. 1, 3 StBerG, § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WPO (s. zur Vererblichkeit auch Rn 13)9. Beim Erwerb durch Ausländer sind ggf die Schranken des AWG sowie der AWV zu beachten10. 1 Diesen Aspekt betonen RGZ 164, 162, 170; BGHZ 13, 49, 52; BGHZ 141, 207, 211; vgl dazu auch Motive zum GmbHG, Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode – I Session 1890/1892, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3729; Armbrüster DNotZ 1997, 762, 774; Greitemann GmbHR 2005, 577, 578; König/Götte/ Bormann NZG 2009, 881, 882; Pohlmann GmbHR 2002, 41, 43. 2 So aber OLG Stuttgart DB 1989, 1817; R/A/Altmeppen Rn 66; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 21; Walz/Fembacher NZG 2003, 1134, 1140. 3 BGHZ 141, 207, 211; BGHZ 127, 129, 135; BGH GmbHR 1997, 605, 606; BGH NJW 1996, 3338, 3339; OLG Frankfurt NZG 2008, 19, 20; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 18 f; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 41. 4 Ablehnend bereits Bayer ZGR 2007, 220, 227 mwN.

520

|

Bayer

5 Vgl Stellungnahme BDI v. 7.9.2007; ebenso etwa König ZIP 2004, 1838, 1842; Triebel/Otte ZIP 2006, 1321, 1325; Happ ZHR 169 (2005), 6, 23 ff. 6 Dagegen nachdrücklich Wicke ZIP 2006, 977 ff; Heckschen NotBZ 2006, 381, 383; vgl bereits Kanzleiter ZIP 2001, 2105 ff. 7 Vgl bereits Bayer Notar 2007, 41, 43 f; ebenso J. Vetter Notar 2007, 31, 33 f; vgl weiter MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 42; Scholz/Seibt Rn 5, 9; ablehnend etwa Apfelbaum BB 2008, 2470, 2476 f. 8 KG GmbHR 1996, 921; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 1; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 43. 9 Dazu MünchKomm/Reichert/Weller Rn 8; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 5 mwN. 10 Dazu näher Hasselbrink GmbHR 2010, 512 ff mit Formulierungshilfen für die Vertragspraxis.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Die Abtretung kann auch aufschiebend bedingt/befristet erfolgen (Beispiel: 3 vollständige Kaufpreiszahlung); auf Bedingung/Befristung kann der Begünstigte (mit Wirkung ex nunc) einseitig formlos verzichten1. Im Falle einer bedingten Abtretung entsteht ein Anwartschaftsrecht, das selbständig übertragbar und pfändbar ist2. Wird im Falle der bedingten Abtretung durch den Alleingesellschafter der Erwerber zur Beschlussfassung verpflichtet, so ist er im Zweifel hierzu ermächtigt3. Ebenso können auch künftige Geschäftsanteile abgetreten werden, soweit sie 4 bestimmbar sind (Problem bei mehreren Geschäftsanteilen desselben Gesellschafters!); diese Abtretung wird im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH (oder der Kapitalerhöhung) wirksam4 bei vinkulierten Anteilen jedoch nicht vor erteilter Zustimmung5 (dazu näher unten Rn 76). Gegenstand einer (formbedürftigen) Abtretung können auch Bezugsrechte 5 aus einer Kapitalerhöhung sein (§ 55 Rn 18)6. Nicht möglich ist hingegen die Abtretung von Anteilen der Vorgesellschaft; 6 ein Gesellschafterwechsel ist hier nur in Form einer Änderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 2 möglich (vgl ausführlich § 11 Rn 11a ff sowie § 2 Rn 33). Die Gegenauffassung, die § 15 analog anwenden will, vernachlässigt in bedenklicher Weise die Zäsur der Eintragung (§ 11 Abs. 1) und die daran anknüpfende Veränderung der Haftungsverfassung (§ 13 Abs. 2). Sie berücksichtigt weiterhin nicht, dass die Angabe aller Gründer wesentlicher Bestandteil des dem Registerrichter gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 vorzulegenden Gesellschaftsvertrages ist (ausführlich § 11 Rn 11a ff mwN). Von der formbedürftigen Abtretung des Geschäftsanteils zu unterscheiden 7 ist die zulässige und nicht formbedürftige7 Abtretung einzelner vermögensrechtlicher Ansprüche (zB auf Gewinn, Auseinandersetzungs- oder Abfindungsguthaben, ausführlich § 14 Rn 15 f). Auch diese Abtretung kann aufschiebend bedingt durch die Entstehung des zedierten Anspruchs erfolgen8.

1 BGHZ 127, 133; BGHZ 138, 195; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 32; B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; zu Unrecht kritisch Pohlmann NJW 1999, 190, 191. 2 BGH DStR 1996, 1903; Palandt/Ellenberger Einf v § 158 BGB Rn 9. 3 BGH GmbHR 2008, 702. 4 BGHZ 21, 242, 245; BGH GmbHR 1999, 707, 708 f; BGH GmbHR 2005, 354, 355 mit Anm Manger; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 122; MünchKomm/Rei-

5 6 7 8

chert/Weller Rn 42; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Scholz/Seibt Rn 12. Scholz/Seibt Rn 12; RG LZ 1911, 614. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 42; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 124. BGHZ 88, 205; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 124; Scholz/Seibt Rn 20. Ausführlich MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 48; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 126.

Bayer

|

521

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

2. Gerichtliche Genehmigung bei der Abtretung1 8 Der entgeltliche Erwerb und die Veräußerung von Geschäftsanteilen durch einen Minderjährigen bedürfen grundsätzlich keiner familiengerichtlichen Genehmigung nach § 1643 Abs. 1 iVm § 1822 Nr. 3 BGB, auch wenn die GmbH ein Erwerbsgeschäft betreibt2. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn sich die Beteiligung des Minderjährigen wirtschaftlich nicht mehr als bloße Kapitalbeteiligung, sondern als Beteiligung an dem von der GmbH betriebenen Erwerbsgeschäft darstellt3. Dies ist nach Auffassung des BGH dann der Fall, wenn die Beteiligung des Minderjährigen an der GmbH 50 % übersteigt oder wenn nur Minderjährige an der GmbH beteiligt sind und alle Anteile veräußert werden4. Jedoch ist (auch beim schenkweisen! Erwerb) § 1822 Nr. 10 BGB zu beachten, wenn eine Mithaftung des Minderjährigen nach §§ 24, 31 Abs. 3 in Betracht kommt, weil noch Einlageverpflichtungen (auch aus Differenz- oder Vorbelastungshaftung) bestehen5. Die bloß theoretische Möglichkeit der künftigen Mithaftung aus § 31 Abs. 3 begründet indes noch nicht die Genehmigungspflicht6. Beim Unternehmenskaufvertrag kann auch die gesamtschuldnerische Mithaftung des Minderjährigen auf der Verkäuferseite für Gewährleistungsansprüche des Käufers eine Genehmigung nach § 1822 Nr. 10 BGB erforderlich machen7. In Zweifelsfällen empfiehlt sich ein Negativtest des Familiengerichts einzuholen8. 3. Rechtliche Struktur von share deal und asset deal; Haftung für Mängel 9 Kauf von GmbH-Anteilen (share deal) ist Rechtskauf iSv § 453 Abs. 1 BGB, dh Verkäufer haftet – mangels (zulässiger) abweichender Vereinbarung – einerseits für Rechtsmängel iSv § 435 BGB, andererseits aber auch für Sachmängel (§ 434 BGB); schwierige Abgrenzung ist wegen der Gleichstellung durch die Schuldrechtsreform9 vom 1.1.2002 heute entbehrlich. Mangel liegt etwa vor, wenn sich die GmbH in Insolvenz oder Liquidation befindet10, der Anteil nicht die vereinbarte Größe oder Beschaffenheit (zB Umfang von 1 Ausführlich: Ivo ZNotP 2007, 210 ff. 2 BGHZ 107, 23, 28; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 501; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 275. 3 BGH DNotZ 2004, 152, 153 mwN; vgl weiter Ivo ZNotP 2007, 210, 215. 4 BGH DNotZ 2004, 152, 153; zustimmend R/A/Altmeppen Rn 21; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 502. 5 BGHZ 107, 23, 26 ff; R/A/Altmeppen Rn 21; Bork/Schäfer/Brandes Rn 4; aA Winkler ZGR 1990, 138 ff. 6 BGHZ 107, 23, 28; B/H/Hueck/Fa-

522

|

Bayer

7 8 9 10

strich Rn 5; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 503. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 503; Michalski/Ebbing Rn 169. Vgl OLG München FamRZ 2003, 392; Ivo ZNotP 2007, 210, 215. Ausführlich Grunewald NZG 2003, 372 ff; Wälzholz DStR 2002, 500 ff. R/A/Altmeppen Rn 9; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Scholz/Seibt Rn 145; vgl auch Palandt/Weidenkaff § 453 BGB Rn 23.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Stimmrecht oder Gewinnbeteiligung) hat1, aber auch, wenn fällige Einlagen nicht geleistet wurden und deshalb Kaduzierung droht2. Kann hingegen Verschaffung des Geschäftsanteils mangels Existenz3 oder aufgrund von Vinkulierung4 nicht erfolgen, so liegt Unmöglichkeit vor (§ 311a BGB). Rechtsfolgen eines Mangels ergeben sich aus §§ 434 ff BGB5; frühere verschuldensunabhängige Garantiehaftung (§§ 437 ff BGB aF) ist entfallen. Daher haben für die Praxis Garantieerklärungen des Verkäufers besondere Bedeutung6. Weiterhin kommt den Aufklärungspflichten des Verkäufers besondere Bedeutung zu7. In der Praxis empfiehlt sich häufig eine due diligence8 (dazu auch bei § 51a Rn 24 f). Wird im Gewande der Abtretung des Geschäftsanteils wirtschaftlich das Un- 10 ternehmen veräußert, so wird die Rechtsposition des Käufers – ebenso wie nach altem BGB9 – dahin erweitert, dass der Verkäufer auch für Mängel des erworbenen Unternehmens selbst nach Gewährleistungsrecht haftet. Einzelheiten sind nach wie vor streitig, insbesondere die Frage, bei welchem Sachverhalt von einem wirtschaftlichen Erwerb des Unternehmens auszugehen war10. Die Problematik hat sich trotz der Vereinheitlichung von Sach- und Rechtsmängelhaftung (oben Rn 9) nicht erledigt; denn nach wie vor muss ein Mangel des Geschäftsanteils von einem Mangel des Unternehmens abgegrenzt werden. Besondere Bedeutung haben hier (detaillierte) Beschaffenheitsvereinbarungen sowie vorvertragliche Aufklärungspflichten11. Nach ThürOLG GmbHR 2002, 1022 soll der vertragsmäßig vorbehaltene Rücktritt vom Kauf eines Geschäftsanteils durch den Käufer auch dann noch möglich 1 Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 193 mwN. 2 RGZ 96, 227, 230; OLG Nürnberg GmbHR 1977, 251; Wälzholz DStR 2002, 500, 501; Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 193; aA Grunewald NZG 2003, 372, 373. 3 Grunewald NZG 2003, 372, 373; Eidenmüller NJW 2002, 1625, 1626; Bamberger/Roth/Faust § 453 BGB Rn 12, 16; Scholz/Seibt Rn 146. 4 R/A/Altmeppen Rn 8; Scholz/Seibt Rn 148. 5 Ausführlich Scholz/Seibt Rn 165 ff; Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 198 ff. 6 Ausführlich Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII

7

8

9 10

11

Rn 240 ff mwN; vgl auch Scholz/Seibt Rn 160 ff; Scheuffele GmbHR 2010, 965 ff. Dazu etwa OLG Brandenburg GmbHR 2011, 375 mit Anm Schodder EWiR 2011, 351 (zur finanziellen Lage der GmbH); ausführlich Hasselbach/Ebbinghaus DB 2012, 216 ff. Dazu etwa Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 43 ff mzwN. BGHZ 138, 204 und ständige Rspr. Dazu Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 195 ff mwN. Zur c.i.c.: Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 220 ff mwN; vgl auch: öOGH JBl 2010, 180 (zur Konkurrenzsituation).

Bayer

|

523

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

sein, wenn die GmbH zwischenzeitlich in eine OHG umgewandelt worden war (zweifelhaft). Zum Geschäftswert instruktiv OLG Rostock NotBZ 2011, 66 ff mit kritischer Anm Wudy; ablehnend auch Tiedtke ZNotP 2010, 487. 10a Abzugrenzen ist die Veräußerung von Anteilen an der GmbH von der Unternehmensveräußerung durch die GmbH (asset deal). Hier werden von der GmbH einzelne Gegenstände aus ihrem Vermögen, ggf auch das gesamte Unternehmen, übertragen1. Zu beachten ist, dass der asset deal ggf gemäß § 311b Abs. 3 BGB zu beurkunden ist, wenn nämlich die GmbH ihr gesamtes Vermögen veräußert2. III. Vererblichkeit (§ 15 Abs. 1) Literatur: Heckschen Auswirkungen des MoMiG auf die Übertragung von GmbHAnteilen von Todes wegen und im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, ZErb 2008, 246; Hilger Zur Anwendbarkeit statutarischer Vinkulierungsklauseln bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Ausführung letztwilliger Verfügungen, FS Quack, 1991, S. 259; Ivo Die Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZEV 2006, 252; Ivo Die Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen nach Inkrafttreten des MoMiG, ZEV 2009, 333; Langner/Heydel Nachfolgeklauseln im GmbH-Gesellschaftsvertrag, GmbHR 2006, 291; Langner/Heydel Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen – Sicherstellung einer familieninternen Nachfolge, GmbHR 2005, 377; Priester Nachfolgeklauseln im GmbH-Vertrag, GmbHR 1981, 206; Wälzholz Rückforderungsrechte bei Gesellschaftsanteilen nach vorweggenommener Erbfolge. Zulässigkeit, Abfindung und Vertragsgestaltung, GmbHR 2007, 1177; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965.

1. Allgemeines 11 Der Geschäftsanteil des Verstorbenen geht mit dessen Tode ipso iure und mit allen Rechten und Pflichten (inkl der auf Leistung rückständiger Einlagen) auf den oder die Erben über, gleichgültig ob aufgrund gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge. (Nur) die Haftung für rückständige Einlagen oder Nachschüsse kann der Erbe gemäß §§ 1975 ff BGB beschränken, nach erfolgter Eintragung in die Gesellschafterliste jedoch wegen § 16 Abs. 2 nur noch eingeschränkt (ausführlich § 16 Rn 34 mwN), und generell nicht für Handlungen, die er selbst nach dem Erbfall vorgenommen hat (zB Übernahme eines Geschäftsanteils bei Kapitalerhöhung)3. Die Vererblichkeit des Anteils kann durch die Satzung nicht ausgeschlossen und auch nicht geändert wer-

1 Ausführlich Hölters/Semler Hdb Unternehmenskauf, 7. Aufl 2010, Teil VII Rn 76 ff mwN. 2 OLG Hamm ZIP 2010, 2304; dazu Eickelberg/Mühlen NJW 2011, 2476; vgl

524

|

Bayer

bereits Werner GmbHR 2008, 1135 ff; Müller NZG 2007, 201, 206; aA Kiem NJW 2006, 2363. 3 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 20 (allgemeine Meinung).

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

den1, weder durch einen Übergang auf einen Nichterben im Wege der „Sondererbfolge“ am Nachlass vorbei2 noch durch eine automatische Einziehung des Geschäftsanteils im Fall des Todes des Gesellschafters3. Dagegen ist die Bestimmung wirksam, dass beim Tode eines Gesellschafters die GmbH den Geschäftsanteil einziehen darf oder muss (unten Rn 19). Sorgfältige Formulierung der Erbfolge-Regelung in der Satzung ist dringend zu empfehlen4. 2. Erbfolge in den Geschäftsanteil5 Der Erbe oder die Erben in Erbengemeinschaft werden mit dem Tod des Erb- 12 lassers unmittelbar Gesellschafter; gegenüber der Gesellschaft, jedoch nur nach Maßgabe der §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 40, dh durch Eintragung in die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (dazu ausführlich § 16 Rn 34)6; der GmbH ist die Erbfolge im Zweifel durch Erbschein oÄ nachzuweisen (ausführlich § 40 Rn 21)7. Bei mehreren Erben (Erbengemeinschaft) gilt § 188 (nur gemeinschaftliche Ausübung der Rechte, dazu § 18 Rn 3). Verfügungen des Erben über den Nachlass, zu dem ein Geschäftsanteil gehört, werden nicht von § 15 Abs. 5 (analog) erfasst9. Zur Rechtslage bei Ausschlagung der Erbschaft: § 16 Rn 35. Die Erbfolge in den Geschäftsanteil findet in der Freiberufler-GmbH (oben 13 Rn 2) auch dann statt, wenn der Erbe nicht die geforderte Qualifikation hat; doch ist dann in angemessener Frist der ordnungsgemäße Zustand herbeizuführen, andernfalls die Zulassung der GmbH zur Berufsausübung widerrufen werden kann10. Vgl aber auch unten Rn 15. Statutarische Nachfolgeregelungen11: a) Ob der oder die Erben auch endgültig 14 Gesellschafter bleiben können, bestimmt die Satzung12. In engen Grenzen 1 R/A/Altmeppen Rn 28; Scholz/Seibt Rn 27 f mwN (allgemeine Meinung). 2 OLG Koblenz GmbHR 1995, 586, 587; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 12 mwN. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 441 mwN. 4 Dazu ausführlich etwa Kurz in Reithmann/Albrecht, Hdb notarielle Vertragsgestaltung, Rn 1267 ff; Langenfeld GmbH-Vertragspraxis, Rn 318. 5 Dazu auch Bayer in Bayer/Koch (Hrsg), Unternehmens- und Vermögensnachfolge, S. 169, 172 ff. 6 Scholz/Seibt Rn 24; Michalski/Ebbing Rn 10; Bork/Schäfer/Brandes Rn 64; zum abweichenden früheren Recht 16. Aufl Rn 9 und § 16 Rn 4 mwN.

7 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 444; Satzungsregelung empfehlen Langner/Heydel GmbHR 2005, 377, 380; vgl auch Ulmer/Winter/Löbbe Rn 8. 8 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 443. 9 BGHZ 92, 386, 393; Langner/Heydel GmbHR 2006, 291, 296; aA Priester GmbHR 1981, 207. 10 BegrRegE BR-Drucks 1002/97, S. 15; R/A/Altmeppen Rn 3; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 5 mwN. 11 Dazu Flesner DB 2011, 2362 ff. 12 Eingehend BGHZ 92, 386 (dazu Promberger ZHR 150 [1986], 585 ff); vgl weiter BGH GmbHR 1997, 165;

Bayer

|

525

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

zulässig, aber mit zahlreichen Nachteilen behaftet1, ist die Regelung, wonach der Geschäftsanteil einem Mitgesellschafter, der GmbH oder einem Dritten, der am Gesellschaftsvertrag mitgewirkt hat, noch unter Lebenden, aber aufschiebend befristet auf den Todesfall gemäß § 15 Abs. 3 abgetreten wird2. Ist die Vererbung des Geschäftsanteils laut Satzung nur an Abkömmlinge und Ehepartner möglich, so kann die (ergänzende) Auslegung ergeben, dass auch der eingetragene Lebenspartner iSd LPartG nachfolgeberechtigt ist3. 15 b) Für Zwecke der Nachfolgeplanung sehr flexibel und daher in der Praxis sehr verbreitet ist hingegen die sog Abtretungsklausel, nach der die Erben verpflichtet sind, den Anteil auf einen Mitgesellschafter, einen Dritten oder auch die GmbH selbst zu übertragen4; es handelt sich hierbei um eine Nebenleistungspflicht iSv § 3 Abs. 2 (vgl § 3 Rn 50 ff)5. Dabei kann für den Drittbegünstigten ein eigenes obligatorisches Recht auf Abtretung gegen den Gesellschafter-Erben begründet werden (§§ 328, 331 BGB)6; insbesondere für die Konstellation, dass der Begünstigte bislang nicht Mitgesellschafter ist, spricht man hier von einer Eintrittsklausel7. Aber auch ohne ein eigenes Recht des Begünstigten (§ 328 Abs. 2 Alt. 1 BGB) können je nach Sachlage die Mitgesellschafter oder die GmbH die Erfüllung der Abtretung verlangen (§ 335 BGB)8. Die Bestimmung, dass nur bestimmte Erben (etwa nur solche mit einer besonderen Qualifikation) Gesellschafter werden dürfen (sog Nachfolgeklausel), kann in eine Abtretungsverpflichtung umgedeutet werden9. Um eine Blockade durch den Gesellschafter-Erben zu verhindern, kann die GmbH gemäß § 185 BGB ermächtigt werden, die Abtretung auch selbst vorzunehmen (sog Zwangsabtretung)10; die Ausübung der Ermächtigung bedarf im Zweifel eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 411. 16 c) Der Anspruch auf Abtretung kann formlos geltend gemacht werden; die Abtretungspflicht unterfällt zwar § 15 Abs. 4 (unten Rn 43 ff, 47), wurde in-

1 2 3 4

5

6

OLG Koblenz GmbHR 1995, 586; Scholz/Seibt Rn 29 ff. So auch Langner/Heydel GmbHR 2005, 377, 378. Dazu MünchKomm/Reichert/Weller Rn 451; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 12. Eingehend DNotI-Report 2011, 33 ff. OLG Koblenz GmbHR 1995, 586, 587; B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; Scholz/ Seibt Rn 26. BGH ZIP 1985, 548, 549; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 452; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 13 mwN. Ausführlich Bayer Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 166 ff mwN.

526

|

Bayer

7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 454; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 13. 8 Michalski/Ebbing Rn 27; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 452; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 14. 9 Scholz/Seibt Rn 29; B/H/Hueck/Fastrich Rn 13. 10 BGH GmbHR 1984, 74; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 456; Scholz/Seibt Rn 32. 11 BGH NJW 1983, 2080 f; Scholz/Seibt Rn 32 aE; MünchHdbGmbH/Jasper/ Wollbrink § 25 Rn 14.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

des durch § 2 substituiert1. Erfüllung erfolgt durch formgerechte Abtretung (§ 15 Abs. 3)2; Zustimmungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 finden keine Anwendung, da die Abtretungsverpflichtung hierzu lex specialis ist und die Gesellschafter mit der satzungsmäßigen Klausel auch schon ihre Zustimmung gegeben haben3. Das Gleiche gilt für die Abtretung an einen Miterben im Rahmen einer Erbauseinandersetzung4 (Teilungsanordnung), wenn der Anteil frei vererblich ist (also ohne spezielle Nachfolgeklausel)5, nicht hingegen bei Übertragung auf einen Dritten6. Spezielle Satzungsregelung ist hier zu empfehlen. d) Inwieweit den Gesellschafter-Erben für den Verlust des Geschäftsanteils 17 eine Abfindung zu leisten ist, wird grundsätzlich durch die Satzung bestimmt; im Zweifel besteht ein sofort fälliger Anspruch auf volle Abfindung zum Verkehrswert7, doch kann die Satzung auch Beschränkungen der Abfindung vorsehen, was in der Praxis sehr verbreitet ist; dies kann bis zum völligen Ausschluss einer Abfindung gehen8. Inwieweit in diesem Fall ein Schenkungsversprechen von Todes wegen an den Begünstigten vorliegt (§ 2301 Abs. 1 BGB), ist streitig; es liegt jedenfalls Vollzug der Schenkung nach § 2301 Abs. 2 BGB unter Lebenden vor9; in Betracht kommen allerdings Ansprüche nach §§ 2050 ff, 2316, 2325 ff BGB10, wobei entgegen der früheren Rspr des BGH11 maßgeblicher Zeitpunkt der Erbfall, nicht die Abfassung der Satzung ist12. Zu schenkung- und erbschaftsteuerrechtlichen Fragen von Abfindungsbeschränkungen: Ivens GmbHR 2011, 465 ff.

1 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 13. 2 Lenz GmbHR 2000, 927, 929; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 453 mwN. 3 OLG Koblenz GmbHR 1995, 586, 587; Langner/Heydel GmbHR 2006, 291, 293; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 453 mwN. 4 Ausführlich Westermann FS Huber, 2006, S. 997, 1015 ff. 5 OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 506 (6. Senat) gegen OLG Düsseldorf GmbHR 1987, 475 (7. Senat); wie hier auch Scholz/Seibt Rn 33; R/A/Altmeppen Rn 33; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 471; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 11 mwN. 6 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 471; Scholz/Seibt Rn 36. 7 BGHZ 116, 359, 365, 375; Münch-

8

9

10 11 12

Komm/Reichert/Weller Rn 460; Scholz/Seibt Rn 33; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 16. BGH BB 1977, 563, 564; für OHG auch schon BGHZ 22, 186, 194; OLG Karlsruhe AG 2007, 137 (KG); vgl weiter Scholz/Seibt Rn 31; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 461 mwN; kritisch R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 120; Lenz GmbHR 2000, 927, 929. Ulmer/Winter/Löbbe Rn 18; MünchHdbGmbH/Jasper/Wollbrink § 25 Rn 26; R/A/Altmeppen Rn 120. Scholz/Seibt Rn 31; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 462 mwN. BGH NJW 1970, 1638. BGHZ 98, 226; bestätigt durch BGH NJW 1993, 2737, 2738; Scholz/Seibt Rn 31; Flume FS Schilling, 1973, S. 59 ff.

Bayer

|

527

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

18 e) Die Erfüllung eines Vermächtnisses erfordert die Einhaltung von § 15 Abs. 3 und grundsätzlich auch von § 15 Abs. 5, wenn dort Beschränkungen allgemein vorgesehen sind1. Der Erbe hat sich um die Zustimmung zu bemühen und muss sein Stimmrecht im Allgemeinen in diesem Sinne ausüben2. 3. Einziehung des Geschäftsanteils 19 Für den Fall des Todes eines Gesellschafters kann in der Satzung auch die Einziehung des Geschäftsanteils (vgl. § 34) angeordnet werden, und zwar allgemein oder nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa wenn die Erben ihrer Verpflichtung zur Abtretung des Anteils nicht nachkommen (oben Rn 15) oder die Zustimmung zum Eintritt eines Familienfremden als Erben versagt wird (oben Rn 11); die Satzung kann die Einziehung verpflichtend anordnen oder auch nur als Recht der GmbH begründen3. Wird die Einziehung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Erbfall vorgenommen, ist das Recht ggf verwirkt4 bzw dann gilt § 162 Abs. 1 BGB analog5. Zur Abfindung: § 34 Rn 78 ff, 98. Sofern in der Satzung nicht das Stimmrecht für den betroffenen Gesellschafter ausgeschlossen wird (was zu empfehlen ist), dürfen die Gesellschafter-Erben bei der Beschlussfassung mitwirken6 (vgl § 47 Rn 45). In der Praxis werden Einziehungs- und Abtretungsklauseln häufig kombiniert7. 4. Anordnung von Vor- und Nacherbschaft 20 Anordnung von Vor- und Nacherbschaft ist zulässig8. Unentgeltliche Verfügungen des Vorerben über den Anteil werden im Zeitpunkt des Nacherbfalles unwirksam (§ 2113 Abs. 2 BGB)9; die Ausübung von Verwaltungsrechten (zB Stimmrecht) ist im Allgemeinen jedoch keine unentgeltliche Verfügung, auch nicht die Mitwirkung an rechtsändernden Beschlüssen, anders bei Ungleichbehandlung (Schmälerung des Gewinnanteils des Vorerben), bei Aufgabe von Sonderrechten oder bei Zustimmung zur Einziehung ohne angemes-

1 Scholz/Seibt Rn 36; Michalski/Ebbing Rn 37; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 466 mwN. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 15; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 467 mwN; vgl auch BGHZ 32, 35, 41. 3 BGH GmbHR 1977, 81; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 540 ff; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 457 mwN. 4 BGH BB 1977, 563; Scholz/Seibt Rn 30. 5 So OLG Brandenburg GmbHR 1999, 540, 541 (Abfindungspflicht).

528

|

Bayer

6 BGH GmbHR 1977, 81, 82; Langner/ Heydel GmbHR 2006, 291, 293. 7 Langner/Heydel GmbHR 2005, 377, 379 sprechen insoweit vom „Königsweg“. 8 Michalski/Ebbing Rn 42; ausführlich Scholz/Seibt Rn 40 ff; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 473 ff. 9 BGHZ 52, 269, 270; B/H/Hueck/Fastrich Rn 16.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

senes Entgelt1. Dem Vorerben steht persönlich der Gewinnanspruch (§ 29) als Nutzung zu, nicht dagegen das Einziehungsentgelt oder der Anspruch auf die Liquidationsquote: Insofern findet Surrogation statt; das Gleiche gilt für die Anteilsrechte aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 57k, 57o) und für solche aus einer regulären Kapitalerhöhung, die mit Mitteln des Nachlasses bezahlt (§ 2111 Abs. 1 Satz 1 BGB)2 oder aufgrund eines Bezugsrechts bezogen wurden: In diesem Falle hat der Vorerbe ggf Anspruch auf Ersatz seiner aus dem persönlichen Vermögen getragenen Aufwendungen3. 5. Testamentsvollstreckung Testamentsvollstreckung für einen Geschäftsanteil kann angeordnet 21 werden4. Der Testamentsvollstrecker ist im Allgemeinen berechtigt und verpflichtet, alle Rechte aus dem Anteil, auch die Verwaltungsrechte (Stimmrecht5, Minderheitsrechte6, Informationsrechte) wahrzunehmen7; Einschränkungen ergeben sich aus dem Verbot unentgeltlicher Verfügungen (§ 2205 Satz 3 BGB)8 sowie dann, wenn Verpflichtungen (zB Leistungsmehrungen, Übernahme neuer Geschäftsanteile aus Kapitalerhöhung) nicht aus Mitteln der Gesellschaft aufgebracht werden können9. Weitere, im Schrifttum kontrovers diskutierte Beschränkungen10 bestehen nach hM nicht11. Auch ist er berechtigt und ggf verpflichtet, in Vollzug einer testamentarischen Teilungsanordnung/Vermächtnis den Geschäftsanteil an einen Miterben oder Vermächtnisnehmer zu übertragen (zum Erfordernis der Zustimmung nach § 15 Abs. 5 in diesem Fall s. Rn 18)12. Generell kann die Satzung die Ausübung der Verwaltungsrechte (nicht: der Vermögensrechte) durch den

1 Scholz/Seibt Rn 42; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 26; zu den Rechtsfolgen Lutter ZGR 1982, 117 ff. 2 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 484; näher Hadding GmbHR 1975, 77 ff. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 28; vgl auch BGHZ 58, 316 (für Nießbrauch). 4 BGH NJW 1959, 1820; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 29; näher Priester FS Stimpel, 1985, S. 463 ff; Reimann GmbHR 2011, 1297 ff. 5 BayObLG NJW 1976, 1692 (Umwandlung). 6 Zur Anfechtung: BGHZ 108, 21, 23; vgl auch OLG Düsseldorf GmbHR

7

8 9 10 11

12

1996, 443, 446 für Insolvenzverwalter bei Insolvenz des Gesellschafters. Mayer ZEV 2002, 209, 210; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 487 ff mwN. Ulmer/Winter/Löbbe Rn 30 mwN. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 492 mwN. S. etwa Priester FS Stimpel, 1985, S. 463, 481 ff. Wie hier MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 491; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 32 mwN. Zutreffend OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 507; Scholz/Seibt Rn 253; teilweise abweichend R/S-L/Rowedder/ Bergmann Rn 127 ff.

Bayer

|

529

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Testamentsvollstrecker ausschließen1; sie stehen dann dem/den Erben zu2. Zur Ausübung des Stimmrechts durch den Testamentsvollstrecker bei Geschäften mit sich selbst vgl § 47 Rn 31. IV. Selbständigkeit jedes Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 2) 22 Die Vorschrift hat nach der Änderung des § 5 Abs. 2 Satz 2 durch das MoMiG, wonach jeder Gesellschafter bei der Gründung der GmbH mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann (§ 5 Rn 7), nur noch klarstellende Bedeutung. Anders als im Recht der Personengesellschaft bleibt jeder Geschäftsanteil auch bei Vereinigung mehrerer Geschäftsanteile in einer Hand als Folge eines Hinzuerwerbs – sei es durch Veräußerung oder Vererbung – selbständig. Bei nicht voll eingezahlter Einlage oder bei beschränkter Nachschusspflicht (§ 28) ist auf diese Weise der Rückgriff auf die Vormänner (§ 22) und auch der Rückerwerb des Anteils durch einen Vormann (§ 22 Abs. 4) gesichert3. 23 Eine Zusammenlegung4 und Neustückelung mehrerer Geschäftsanteile5 durch Beschluss der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 4)6 ist jedoch möglich, sofern die Kapitalaufbringung gesichert ist, dh die Einlagen voll eingezahlt sind und keine Nachschusspflicht besteht7; weiterhin dürfen die Anteile keine unterschiedlichen Rechte vermitteln8. Der Beschluss bedarf auch nach der MoMiG-Reform der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, sofern die Erlaubnis zur Zusammenlegung nicht schon Inhalt der Satzung ist9 (hM; ausführlich § 46 Rn 20); eine besondere Gestattung in der Satzung ist aber nicht erforderlich10. Der frühere Streit, ob statt eines Gesellschafterbeschlusses auch eine einseitige Erklärung des betreffenden Gesellschafters

1 Dazu OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 152 mit Anm Floeth EWiR 2009, 93. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 29 mwN (ganz hM). 3 BGHZ 42, 91; B/H/Hueck/Fastrich Rn 18. 4 Dazu ausführlich Priester GmbHR 1976, 130 ff. 5 Zur Teilbarkeit von Geschäftsanteilen ausführlich Föhrl RNotZ 2008, 409 ff; vgl auch § 46 Rn 17 ff mwN. 6 Scholz/Seibt Rn 46; R/A/Altmeppen Rn 40; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 224.

530

|

Bayer

7 So bislang hM: KG GmbHR 1997, 603, 605; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 286; abweichend BegrRegE MoMiG zu § 46 Nr. 4, BT-Drucks 16/6140, S. 45. 8 Wie hier: MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 185; Scholz/Seibt Rn 45. 9 Wie hier Scholz/Seibt Rn 46; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 224 aE; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 188 mwN. 10 B/H/Hueck/Fastrich Rn 18; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 189; Scholz/Seibt Rn 46; vgl auch schon Priester GmbHR 1976, 130, 132; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 286.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

ausreicht1, dürfte sich angesichts des klaren Wortlauts des § 46 Nr. 4 nF (negativ) erledigt haben2 (vgl auch hierzu ausführlich § 46 Rn 20). V. Abtretung in notarieller Form (§ 15 Abs. 3) Literatur: Albers Kauf und Übertragung von GmbH-Anteilen im Ausland, GmbHR 2011, 1078; Altmeppen Zur Formbedürftigkeit der Veräußerung künftiger GmbH-Anteile, FS H.P. Westermann, 2008, S. 771; Bauer/Anders Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz – Rechtsfolgen einer möglichen Unwirksamkeit, BB 2012, 593; Bayer Privatschriftliche Abtretungen deutscher GmbH-Anteile in der Schweiz?– Anmerkungen zum Urt. des LG Frankfurt v. 7.10.2009 – 3–13 O 46/09, DNotZ 2009, 887; Bayer Wieviel Notar braucht das Gesellschaftsrecht?, Notar 2007, 41; Benecke Auslandsbeurkundung im GmbHRecht: Anknüpfung und Substitution, RIW 2002, 280; Braun Die Abtretung von Geschäftsanteilen einer GmbH im Ausland: Wirksam oder nicht?, DNotZ 2009, 585; Gerber Formwirksamkeit der Beurkundung einer Übertragung und Verpfändung in der Schweiz, GmbHR 2010, 96; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, 709 = FS Boujong, 1996, S. 131; Götze/Mörtel Zur Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz, NZG 2011, 727; Hadding Zum gesetzlich notwendigen Umfang der notariellen Beurkundung der „Vereinbarung“, einen GmbH-Geschäftsanteil zu übertragen, ZIP 2003, 2133; Heidenhain Zum Umfang der notariellen Beurkundung bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen, NJW 1999, 3073; Hermanns Das Mysterium der Auslandsbeurkundung – Neues aus Düsseldorf, RNotZ 2011, 224; Janßen/Robertz Die Formwirksamkeit des internationalen GmbH-Unternehmenskaufs, GmbHR 2003, 433; König Zur notariellen Beurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen – Ein Vorschlag zur Einschränkung des § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG, ZIP 2004, 1838; König/Götte/Bormann Das Formstatut für die dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, NZG 2009, 881; Pohlmann GmbH-Anteilskauf: Formzwang für Nebenabreden und Vertragsübernahme; Heilung bei Veräußerungskette, GmbHR 2002, 41; Stoppel Reichweite der Heilung bei fehlender Beurkundung von Anteilsverkäufen, GmbHR 2010, 225; Süß Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vor dem Basler Notar, DNotZ 2011, 414; Trendelenburg Die Beurkundung von Anteilskaufverträgen und gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nach der Reform des Schweizer Obligationenrechts, GmbHR 2008, 644; Ulrich/Marniok Kommentar zu OLG Düsseldorf v. 2.3.2011, GmbHR 2011, 420 (Geschäftsanteil: Formwirksamkeit der Beurkundung einer Übertragung in der Schweiz und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste); J. Vetter Wieviel Notar braucht das Gesellschaftsrecht?, Notar 2007, 31; Walz/Fembacher Zweck und Umfang der Beurkundung nach § 15 GmbHG, NZG 2003, 1134; Weller Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland: Auswirkungen von MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, Der Konzern 2008, 253.

1 Dafür Priester GmbHR 1976, 130, 132; Loritz FS Schippel, 1996, S. 445 f; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 288. 2 Wie hier MünchKomm/Reichert/Wel-

ler Rn 187; Scholz/Seibt Rn 46; B/H/Hueck/Fastrich Rn 19; R/A/Altmeppen Rn 40.

Bayer

|

531

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

1. Rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge 24 Abtretung (gemäß §§ 413, 398 BGB) bedeutet im Rahmen des § 15 Abs. 3 Änderung der dinglichen Zuordnung des Geschäftsanteils durch rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge (ausführlich unten Rn 29 ff). Die Regeln der Abtretung gelten also weder für Fälle einer – auch partiellen – Gesamtrechtsnachfolge (Erbfolge, Umwandlung)1 noch für den Erwerb des Anteils an einer Personengesellschaft oder einer sonstigen Gesamthandsgemeinschaft (zB Erbengemeinschaft), die ihrerseits einen Geschäftsanteil hält, und zwar nach zutreffender hM2 auch dann nicht, wenn sich der Zweck der Gesamthandsgemeinschaft im Halten und Verwalten von GmbH-Geschäftsanteilen erschöpft3. Erfasst wird jedoch auch die Abtretung eines Geschäftsanteils im Zuge der (rechtsgeschäftlichen) Erfüllung eines Vermächtnisses (Rn 18) oder einer Erbauseinandersetzung (Rn 16). 2. Notarielle Beurkundung a) Allgemeines 25 Erforderlich ist notarielle Beurkundung (§§ 8 ff BeurkG) des (Abtretungs-)Vertrages4, dh der Erklärungen beider Parteien5; gemäß §§ 128, 152 BGB ist allerdings getrennte Beurkundung möglich6. Gleichwertig sind gerichtliches Urteil (§ 894 ZPO)7 oder ein gerichtlicher Vergleich (§ 127a BGB)8, auch im schiedsgerichtlichen Verfahren (§ 1053 ZPO)9. Das Formerfordernis ist zwingend (zum Schutzzweck: oben Rn 1). b) Auslandsbeurkundung 26 Werden Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH im Ausland abgetreten, so findet auf dieses Rechtsgeschäft nach dem maßgeblichen Gesellschaftssta1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 26; Scholz/ Seibt Rn 93; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 118. 2 Wie hier bereits MünchKomm/Reichert/Weller Rn 49; Scholz/Seibt Rn 50, 93; Werner GmbHR 2008, 591, 592; aA K. Schmidt BB 1983, 1697, 1702; differenzierend Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 53, 115 (nicht § 15 Abs. 3, aber § 15 Abs. 4 Satz 1 analog). 3 So auch BGH GmbHR 2008, 589, 590 mit Anm Werner; zustimmend Wertenbruch NZG 2008, 454 ff; Schodder EWiR 2008, 331; ebenso als Vorinstanz OLG Frankfurt NZG 2008, 19, 20.

532

|

Bayer

4 RGZ 112, 236, 239; BGHZ 21, 242, 247; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 56. 5 BGH GmbHR 2007, 706 (auch zur Möglichkeit einer Abtretung zugunsten Dritter). 6 OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 742; OLG München GmbHR 1996, 607, 608; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 87. 7 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 59; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 126. 8 Scholz/Seibt Rn 80; B/H/Hueck/Fastrich Rn 21; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 59. 9 B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; Michalski/ Ebbing Rn 96; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 88.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

tut ausschließlich deutsches materielles Recht Anwendung; eine freie Rechtswahl kommt hier (anders als beim Verpflichtungsgeschäft: unten Rn 43) nicht in Betracht1. Hiervon zu unterscheiden ist die höchst kontrovers beurteilte Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsbeurkundung der Anteilsabtretung wirksam ist. Diese selbständig anzuknüpfende Formfrage richtet sich nach Art. 11 EGBGB: aa) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (Geschäftsstatut) Unstreitig ist die nach dem Geschäftsstatut (auch sog Wirkungsstatut) ein- 27 zuhaltende inländische Formvorschrift2 des § 15 Abs. 3 dann gewahrt, wenn diese Norm durch die Beurkundung des ausländischen Notars substituiert wird. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Beurkundungsvorgang nach dem ausländischen Ortsrecht der inländischen notariellen Beurkundung in etwa gleichwertig ist. Voraussetzung hierfür sind nach der grundlegenden Entscheidung BGHZ 80, 76, 78 zum einen dem deutschen Recht ähnliche haftungsrechtliche Regelungen (also kein Haftungsverzicht!), zum anderen vergleichbare Prüfungs- und Belehrungspflichten, nicht hingegen auch vergleichbare Kenntnisse des deutschen Rechts3. Dies wurde – vor dem MoMiG – in der Rspr etwa bejaht für Züricher4 und Basler5 Notare, für den kalifornischen notary public hingegen verneint6. Eine allgemeine Aussage, dass Beurkundungen in allen Ländern mit sog lateinischem Notariat (romanischer Rechtskreis) das Gleichwertigkeitserfordernis erfüllen, lässt sich allerdings nach dem aktuellen Stand der Diskussion nicht (mehr) aufrechterhalten7. Kontrovers diskutiert wird im Anschluss an ein obiter dictum des LG Frank- 27a furt/M8, ob die frühere Rechtsauffassung im Hinblick auf die Neuregelungen in den §§ 16, 40 durch das MoMiG (dazu § 16 Rn 1 ff, § 40 Rn 1 ff) noch aufrechterhalten werden kann9. Der ablehnende Standpunkt wird damit begrün1 OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721, 724; Janßen/Robertz GmbHR 2003, 433, 436; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 134; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 134 mwN. 2 Ausführlich zur Qualifikation: Zabel DZWiR 2012, 136 ff. 3 Zustimmend MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 144; Scholz/Seibt Rn 84; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 135 mwN; vgl aber auch Staudinger/Hertel, 2004, vor §§ 127a, 128 BGB Rn 738. 4 BGHZ 80, 76, 78; bestätigt durch BGH GmbHR 1990, 25, 28; aA jedoch LG Augsburg BB 1998, 120; kritisch Heckschen DB 1990, 161 ff.

5 OLG München GmbHR 1998, 46; OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 764, 767 mit Anm Werner und Anm Klein/ Theusinger EWiR 2005, 727; abweichend Süß DNotZ 2011, 414, 418 f. 6 OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721, 724 f. 7 Richtig MünchKomm/Reichert/Weller Rn 151; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 137 mwN. 8 LG Frankfurt/M GmbHR 2010, 96 = DNotZ 2009, 949 mit Besprechung Bayer DNotZ 2009, 887 ff. 9 Für Unzulässigkeit der Auslandsbeurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Halbsatz 1 EGBGB: LG Frankfurt/M GmbHR 2010, 96, 97 mit Anm Gerber;

Bayer

|

533

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

det, dass der Gesetzgeber qua § 40 Abs. 2 nF die Beurkundung der Anteilsabtretung nunmehr ausschließlich dem deutschen Notar zugewiesen habe1. Diese Zielrichtung der MoMiG-Reform lässt sich indes weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeswortlaut entnehmen2. Vielmehr ist auch weiterhin davon auszugehen, dass Auslandsbeurkundungen von Anteilsabtretungen nach Maßgabe der von BGHZ 80, 76 aufgestellten Grundsätze (Rn 27) zulässig sind3. Von der Beurkundung der Anteilsabtretung gemäß § 15 Abs. 3 mittels Substitution zu trennen ist allerdings die Problematik der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste (dazu ausführlich § 40 Rn 27). 27b Bedenken gegen die Gleichwertigkeit ergeben sich bei Beurkundungen in der Schweiz heute daraus, dass Abtretungen von Geschäftsanteilen an einer schweizerischen GmbH nicht mehr beurkundungsbedürftig sind (ausführlich Rn 28a). Denn der BGH verlangt für die Gleichwertigkeit nicht nur die personelle Vergleichbarkeit, sondern auch die Beachtung zwingender Verfahrensgrundsätze des ausländischen Rechts. Danach ist erforderlich, dass „die ausländische Urkundsperson (…) für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht“4. Angesichts dessen muss die Beurkundung nach den abstrakten gesetzlichen Vorgaben des ausländischen Rechts den Standards des deutschen Rechts entsprechen, dh die hinreichende Belehrung der Parteien, eine beweiskräftige Dokumentation und die Richtigkeitsgewähr der Beurkundung sicherstellen. Fraglich ist, ob ein gewillkürtes Beurkundungsverfahren vor einem ausländischen Notar diesen Anforderungen gerecht wird. Nach der Reform des Schweizer GmbH-Rechts ist die Beurkundung von Anteilsübertragungen nicht mehr gesetzlich vorgeschrieben. Soll die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH in der Schweiz beurkundet werden, müssten sich die Beteiligten folglich freiwillig dem Beurkundungsverfahren unterwerfen. Bereits aus der Formulierung des BGH ergibt sich jedoch, dass die gesetzlichen Vorgaben „für die Errichtung der Urkunde“ und nicht individuell vereinbarte Anforderungen an das Verfahren zu vergleichen sind5. Mithin bedarf es einer BeurkundungsverpflichBohrer MittBayNot 2010, 17 ff; Böttcher ZNotP 2010, 6, 8 ff; Hermanns RNotZ 2010, 38, 39 ff; dagegen aber Hasselmann ZIP 2010, 2486, 2487 ff; Krause BB 2009, 2502; Mankowski NZG 2010, 201; Peters DB 2010, 97, 99 f. 1 Braun DNotZ 2009, 585, 591 ff; Pilger NJW 2010, 684. 2 Ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 16 ff, 18.

534

|

Bayer

3 Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 16 ff; insoweit zutreffend auch OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417, 419 f; vgl weiter Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 729; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 144 mwN. 4 So BGHZ 80, 76 Rn 5. 5 BGHZ 80, 76 Rn 5: „ein Verfahrensrecht zu beachten hat“; vgl auch Groß-

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

tung für das betreffende Rechtsgeschäft im Heimatrecht des Notars. Andernfalls stünde die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze zur Disposition der Parteien, welche ohne Weiteres von den Beteiligten geändert bzw eingeschränkt werden könnten. Eine im Interesse des Rechtsverkehrs vergleichbare Richtigkeitsgewähr für den Inhalt der Urkunde lässt sich auf diese Weise nicht begründen. Damit kann die Durchführung eines nur freiwillig eingehaltenen Beurkundungsverfahrens nicht gleichgesetzt werden mit der Beurkundung eines deutschen Notars gemäß § 15 Abs. 2 GmbHG1. Nach Änderung des Art. 785 OR ist eine Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung in der Schweiz folglich entgegen der hM2 nicht mehr ausreichend zur Wahrung der Geschäftsform nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB3. Von einer Auslandsbeurkundung in der Schweiz ist den Verfahrensbeteiligten daher dringend abzuraten4. bb) Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB (Ortsstatut) Von der Substitution des § 15 Abs. 3 durch eine gleichwertige Beurkundung 28 des ausländischen Notars (Rn 27) zu unterscheiden ist die Frage, ob nach Maßgabe von Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB auch die alleinige Einhaltung der ausländischen Ortsform ausreichend ist; dies wurde für die Anteilsabtretung – anders für Gründung (dazu ausführlich § 2 Rn 18 ff) und Satzungsänderung (dazu § 53 Rn 17) – vor dem MoMiG von der überwiegenden Auffassung angenommen5 und entspricht auch heute wieder der hM6. Danach ist die Anteilsabtretung bereits dann wirksam, wenn der ausländische Abschlussort ein der komm/Röhricht § 23 AktG Rn 55; aA jedoch MünchKomm/Pentz § 23 AktG Rn 34. 1 Ebenso Hermanns RNotZ 2010, 38, 41 f; Pilger NJW 2010, 684. 2 OLG Düsseldorf mit kritischer Anm Gerber EWiR 2011, 255; zustimmend Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 729 ff; Olk NZG 2011, 381, 382; Schulze IPrax 2011, 365 ff; Ulrich/Marniok GmbHR 2011, 420 ff; Weng DStR 2011, 1140; vgl weiter R/A/Altmeppen Rn 91; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 150; Trendelenburg GmbHR 2008, 644, 647 f. 3 So bereits Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 24; ebenso Hermanns RNotZ 2011, 224 ff; Braun DNotZ 2009, 585, 591 f, im Ergebnis auch Kindler RIW 2011, 257 f.

4 So auch Bauer/Anders BB 2012, 593, 599; Albers GmbHR 2011, 1078, 1082; Scholz/Seibt Rn 87e. 5 So RGZ 160, 225, 229 ff; BayObLG DB 1977, 2320, 2321; OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 169; Scholz/H. Winter/ Seibt 10. Aufl, Rn 82; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 138; Goette FS Boujong, 1996, S. 131, 138; Benecke RIW 2002, 280, 282 f. 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; Scholz/ Seibt Rn 82; Michalski/Leible Syst Darst 2 Rn 92; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732 f; aA König/Götte/Bormann NZG 2009, 881, 886; im Ergebnis auch Kindler BB 2010, 74, 76 f; Laeger BB 2010, 2647, 2648, wonach jedoch § 15 Abs. 3 (fälschlich) nicht als Formvorschrift iSd Art. 11 Abs. 1 EGBGB zu qualifizieren sei.

Bayer

|

535

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Abtretung eines GmbH-Anteils vergleichbares Rechtsgeschäft kennt. Von der Gegenansicht wird die Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB allerdings unter Verweis auf die Funktion des § 15 Abs. 3 (dazu oben Rn 1) und den Rechtsgedanken des Art. 11 Abs. 5 EGBGB aF verneint1. Der BGH hat die Streitfrage bislang unentschieden gelassen2, tendiert jedoch zur hM3. Die Bedenken gegen die alleinige Einhaltung der Ortsform sind allerdings nicht unbegründet4 und insbesondere dann angebracht, wenn die Ortsform auf besondere Erfordernisse der Richtigkeitsgewähr generell verzichtet und etwa auch mündliche oder privatschriftliche Abtretungen von GmbH-Anteilen gestattet; denn in diesem Fall werden die Vertragsbeteiligten zur missbräuchlichen Umgehung des § 15 Abs. 3 geradezu eingeladen, da sie etwa in den Abtretungsvertrag unkontrolliert den ausländischen Abschlussort einsetzen können und überdies auch den Zeitpunkt der Abtretung nach Belieben noch vor- oder rückdatieren können. 28a Diese Bedenken bestehen heute speziell im Hinblick auf die Schweizer Ortsform. Denn durch die Reform des Schweizer Obligationenrechts im Jahre 2008 genügt für die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen gemäß Art. 785 OR die einfache Schriftform; allerdings muss nach Art. 786 OR die Gesellschafterversammlung der (schweizerischen) GmbH zustimmen. Dieses Zustimmungserfordernis ist jedoch internationalprivatrechtlich nicht als Teil der Form zu qualifizieren, sondern als materielle Gültigkeitsvoraussetzung, und damit auf die deutsche GmbH nicht anwendbar5. Der völlige Verzicht des ausländischen Rechts auf jegliche Erfordernisse der Richtigkeitsgewähr läuft dem Schutzzweck des § 15 Abs. 3 (oben Rn 1) zuwider, insbesondere seit durch das MoMiG der notariellen Beurkundung der Anteilsabtretung im Hinblick auf § 16 Abs. 1, speziell aber auch im Hinblick auf § 16 Abs. 3, nochmals ein erheblich größeres Gewicht für die materielle Richtigkeit beigemessen wird; die Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 und 3 steht iVm § 40 Abs. 2 einer weitgehend formlosen Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Ausland heute entgegen6. 1 So insbesondere MünchKomm/Kindler BGB, IntGesR Rn 423; Staudinger/ Großfeld IntGesR Rn 492 ff mwN; vgl weiter Janßen/Robertz GmbHR 2003, 433, 436. 2 So BGH GmbHR 1990, 25, 28. 3 Vgl BGH GmbHR 2005, 53, 54. 4 So bereits 16. Aufl, Rn 22. 5 So bereits Bayer DNotZ 2009, 887, 893; vgl weiter Engel DStR 2008, 1593, 1596; Weller BB 2005, 1807, 1808; aA LG Frankfurt/M GmbHR 2010, 96; Pilger BB 2005, 1285, 1286.

536

|

Bayer

6 Ausführlich Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 29 ff mwN; ebenso Süß DNotZ 2011, 414, 416 ff; aA jedoch Trendelenburg GmbHR 2008, 644 ff; Schlösser GmbHR 2007, 301, 304; Saenger/Scheuch BB 2008, 65, 68; Böttcher/Blasche NZG 2006, 766, 771; Engel DStR 2008, 1593 ff; Weller Der Konzern 2008, 253 ff.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

3. Reichweite der Vorschrift a) Formbedürftig ist nach dem Zweck der Vorschrift auch die Sicherungs- 29 und Treuhandabtretung (dazu Rn 89 ff), die Verpfändung (Rn 97) sowie die Einbringung eines Geschäftsanteils in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft (auch bei Identität der Gesellschafter)1, ebenso die Auseinandersetzung einer Gesamthand und ihre Überführung in Bruchteilseigentum und umgekehrt2 (Beispiel: Umwandlung Erbengemeinschaft in OHG3). § 15 Abs. 3 findet auch Anwendung auf Abtretungen an Mitgesellschafter4 sowie auf Abtretungen an die GmbH (nicht dagegen beim gesetzlichen Erwerb im Rahmen der Kaduzierung bei Unverkäuflichkeit)5; wird der Geschäftsanteil von der GmbH abgetreten, so gilt § 15 Abs. 3, sofern die Gesellschaft den Geschäftsanteil von einem früheren Gesellschafter erworben hat (§ 33 Abs. 2) und nunmehr weiterveräußert6 oder gemäß §§ 23 Satz 2, 27 Abs. 2 Satz 2 freihändig veräußert7, nicht jedoch im Falle der Versteigerung (weil Hoheitsakt)8. Formbedürftig ist auch die Bestätigung einer unwirksamen Abtretung9 ebenso wie die „Aufhebung“ einer (wirksamen) Abtretung10 (weil – formbedürftige11 – Rückübertragung). b) Nach heute ganz hM ist über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch die 30 Abtretung des Anspruchs auf Übertragung des Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 formbedürftig12. Ebenso ist formbedürftig die Abtretung des künftigen und mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister entstehenden Geschäftsanteils13 (zu unterscheiden von der unzulässigen Abtretung des Anteils an der Vor-GmbH: oben Rn 6); dies soll jedoch nicht gelten (also formfrei), wenn die Abtretung vor Beurkundung der GmbH-Satzung erfolgt14 (vgl 1 OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 825; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 38; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 115. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 29; Michalski/Ebbing Rn 118. 3 BGH DStR 1995, 1395 mit Anm Goette. 4 OLG München GmbHR 1994, 251; Scholz/Seibt Rn 78. 5 Scholz/Seibt Rn 93 aE; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 27. 6 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 50; Scholz/Seibt Rn 48; B/H/Hueck/Fastrich Rn 24. 7 RGZ 164, 162, 169 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 24. 8 Scholz/Seibt Rn 93; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 50.

9 BGH NJW 1985, 2579. 10 RGZ 68, 397; B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; Scholz/Seibt Rn 89. 11 Scholz/Seibt Rn 91; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 128. Anders bei Wegfall der Bedingung bei auflösend bedingter Übertragung: KG GmbHR 1997, 603, 605; B/H/Hueck/Fastrich Rn 57. 12 BGHZ 75, 352, 353 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 26; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 45; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 67; aA Scholz/Seibt Rn 94. 13 BGHZ 21, 242, 245; bestätigend BGHZ 141, 207, 212 (Treuhand) mit zustimmender Anm Bayer/Pielka WuB II C. § 15 GmbHG 1.00; B/H/Hueck/Fastrich Rn 24 mwN. 14 So B/H/Hueck/Fastrich Rn 35; aA

Bayer

|

537

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

auch zur Treuhand: unten Rn 90 ff mwN). Formbedürftig ist auch die bedingte oder befristete Abtretung1; bis zum Bedingungseintritt kann der Begünstigte auf die Bedingung einseitig und formlos verzichten2. Weil Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot und Umgehung der Form des § 15 Abs. 3 ist eine aufschiebend bedingte Abtretung in der Satzung für jeden Fall des Ausscheidens nicht möglich; dies gilt insbesondere im Hinblick auf Dritterwerber3. BGH GmbHR 2003, 10624 kann entgegen einer ersten Stellungnahme im Schrifttum5 nicht im gegenteiligen Sinne verstanden werden6, sondern gestattet allein eine solche Regelung zwischen den ursprünglichen Gesellschaftern (vgl auch oben § 3 Rn 69 aE). 31 c) Das Formerfordernis des § 15 Abs. 3 erstreckt sich auf alle Abreden, die Teil des Abtretungsvertrages sind7, ggf also auf den gesamten Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft (bei Einbringung) oder einer Auseinandersetzungsvereinbarung mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer8, auch auf (nicht allein schuldrechtlich wirkende9) Nebenabreden wie zB eine dinglich wirkende Abtretungsbedingung bzw -befristung10. Hat der Abtretende mehrere Geschäftsanteile, so muss der betroffene Anteil klar individualisiert werden, sonst ist die Abtretung unwirksam11; eine (teilweise) zusammenfassende Bezeichnung mehrerer Anteile genügt, wenn durch sie keine ernstlichen Zweifel am Gegenstand der Abtretung hervorgerufen werden können12. Zu Rechtsfolgen bei Verstoß: Rn 40 ff. 32 d) Die Vollmacht und auch die Genehmigung vollmachtlosen Handelns13 bedürfen hingegen keiner Form (§§ 167 Abs. 2, 182 Abs. 2 BGB), und zwar auch

1

2

3

4 5 6

Altmeppen FS H.P. Westermann, 2008, S. 771 ff. BGHZ 127, 133; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 31; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 123 mwN. BGHZ 127, 133; BGHZ 138, 195; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 32; R/A/Altmeppen Rn 83. B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; R/A/Altmeppen Rn 80; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 114a; ausführlich Maier-Reimer FS Röhricht, 2005, S. 383 ff; Ruhwinkel DNotZ 2004, 65 ff. Dazu Bayer/Graff WuB II C. § 15 GmbHG 1.04. Kleinert/Blöse/v. Xylander GmbHR 2003, 1230 ff und GmbHR 2004, 630 ff. Wie hier Barth GmbHR 2004, 383 ff; Maier-Reimer FS Röhricht, 2005,

538

|

Bayer

7 8 9 10 11

12 13

S. 383 ff; Ruhwinkel DNotZ 2004, 65 ff; vgl auch Heckschen ZErb 2008, 246, 247. BGHZ 82, 188; OLG Düsseldorf MDR 1978, 668; Scholz/Seibt Rn 40. OLG Hamm GmbHR 1993, 106. Dazu auch OLG Frankfurt/M DB 2012, 739, 740. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 56; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 173. OLG Düsseldorf MDR 1978, 668; OLG Brandenburg NZG 1998, 951; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 56. BGH NJW-RR 1987, 807. BGH NJW 1996, 3338, 3339 = GmbHR 1996, 919, 920; BGH GmbHR 2009, 38, 39; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 64.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

nicht bei Befreiung von § 181 BGB1 und auch nicht, wenn sie unwiderruflich ist2 (denn Parallele zu § 311b Abs. 1 BGB versagt hier wegen abweichendem Normzweck)3. Etwas anderes gilt nur für die Blankovollmacht; diese ist nicht nur formbedürftig4, sondern wäre auch bei Wahrung der Form wegen Umgehung von § 15 unwirksam5. e) Der Erwerb von Anteilen an einer ausländischen GmbH (zum schuldrecht- 33 lichen Kausalgeschäft: unten Rn 51) richtet sich grundsätzlich nach dem (ausländischen) Statut der Gesellschaft6 (vgl auch Anh II zu § 4a Rn 27). Für die Form der Abtretung soll nach heute überwiegender, wenngleich zweifelhafter Auffassung – in Parallele zur Abtretung von Anteilen an einer deutschen GmbH (oben Rn 26 ff) – allerdings auch die Ortsform ausreichend sein (Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB)7. Dies bedeutet: Bei einer Abtretung in Deutschland, die dem Statut der Gesellschaft entspricht, ist danach die Form des § 15 Abs. 3 nicht erforderlich8; bei einem formstrengeren ausländischen Recht ist die Form des § 15 Abs. 3 aber ausreichend, wenn es sich um die Abtretung von Anteilen an einer Gesellschaft handelt, die als (ausländische) GmbH zu qualifizieren ist (dazu oben Anh I zu § 4a Rn 9)9. Auf die Vergleichbarkeit zwischen der inländischen und der ausländischen Form kommt es dagegen nicht an (diese Vergleichbarkeit wird zB für Österreich bezweifelt10). 4. Wirkung der Abtretung; Einreichung beim Handelsregister a) Gegenüber dem früheren Recht hat das MoMiG einige wichtige Änderun- 34 gen gebracht: Mit der (formwirksamen) Abtretung geht der Geschäftsanteil so, wie er kraft Satzung besteht, mit allen mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten (zB Pflicht zur Leistung noch offener Einlagen [§ 16 Abs. 2]11 oder Pflicht aus einer statutarischen Schiedsklausel12 [dazu § 3 Rn 81]) auf den Erwerber über, ohne dass es auf seine Kenntnis ankommt, nicht dagegen

1 BGHZ 13, 49, 52; BGHZ 19, 69, 72; Scholz/Seibt Rn 95 mwN. 2 RGZ 135, 70; B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; R/A/Altmeppen Rn 86. 3 Ausführlich MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 62. 4 So aber noch BGHZ 13, 49, 53 (obiter). 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 63; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 85 mwN. 6 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 170 mwN (allgemeine Meinung). 7 So MünchKomm/Reichert/Weller Rn 173; Ulmer/Winter/Löbbe

8

9

10 11 12

Rn 138a; Merkt ZIP 1994, 1417, 1418 ff. Wrede GmbHR 1995, 365, 366; Fetsch GmbHR 2008, 133, 137; Mödl RNotZ 2008, 1, 20. Verneint für kanadische Ltd von OLG München GmbHR 1993, 654; dazu kritisch MünchKomm/Reichert/Weller Rn 174. Dazu Wagner DNotZ 1985, 80 ff. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 65. BGH GmbHR 1979, 202; BGH WM 1998, 129; B/H/Hueck/Fastrich Rn 27; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 69.

Bayer

|

539

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

höchstpersönliche Rechte und Pflichten1 (oben § 3 Rn 62). Eine Rückwirkung des Zeitpunkts des Übergangs der Mitgliedschaft können die Parteien mit dinglicher Wirkung nicht vereinbaren, wohl aber mit – nur ihr Innenverhältnis betreffend – schuldrechtlicher Wirkung2. 35 Schuldrechtliche Abreden, auch wenn sie von allen Gesellschaftern untereinander getroffen wurden (zB Stimmbindung, Konsortialabsprachen), treffen den Erwerber hingegen generell nur, wenn insoweit eine besondere Abtretung bzw Schuldübernahme erfolgt ist3 (vgl auch § 14 Rn 14). Das gilt insbesondere für Pflichten des bisherigen Gesellschafters aus Haftungsübernahmen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft4. Sind solche Rechte und Pflichten vom Erwerber übernommen worden, so erstreckt sich die Übernahme auch auf einen diesbezüglichen Schiedsvertrag5. Gewinnansprüche – auch für einen rückwirkenden Zeitraum – gehen mit dem Gewinnstammrecht auf den Erwerber über, soweit noch keine Verselbständigung durch Gewinnfeststellungs- und -verwendungsbeschluss eingetreten ist6. Hiervon unberührt bleibt ein interner Ausgleich zwischen Veräußerer und Erwerber7. 36 b) Die (wirksame) Abtretung entfaltet gegenüber der GmbH erst dann Wirkung, wenn die Voraussetzungen gemäß §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 40 gegeben sind (Einreichung der geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister und Speicherung im elektronischen Registerordner gemäß § 9 HRV8), dann aber gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ggf ex tunc (ausführlich § 16 Rn 36 ff). Allerdings kann der Veräußerer den Erwerber auch zur unmittelbaren Rechtsausübung bevollmächtigen (aber Satzungsregelung beachten!)9. 37 c) Die aufgrund der (wirksamen)10 Abtretung veränderte und aktualisierte Gesellschafterliste ist im Regelfall (zu Ausnahmen: § 40 Rn 16, 27) unverzüglich durch den Notar zu unterzeichnen und beim Handelsregister einzureichen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 iVm Abs. 1 Satz 1). Hinzuzufügen ist eine Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2; eine Abschrift der Gesell1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 38; R/A/Altmeppen Rn 22; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 68. 2 BGH NJW-RR 1987, 807, 808; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 65. 3 BGHZ 96, 302, 308; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 70. 4 OLG Zweibrücken ZIP 1985, 1195. 5 BGHZ 71, 162; BGH GmbHR 1979, 202. 6 BGH NJW 1998, 1314 = GmbHR 1998, 538; BGH NJW 1998, 3646 = GmbHR 1998, 1177; B/H/Hueck/Fastrich Rn 28.

540

|

Bayer

7 BGH NJW 1998, 3646 = GmbHR 1998, 1177; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 67. 8 Dazu Noack DB 2007, 1395, 1399; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413. 9 Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 53 (mit Formulierungsvorschlag). 10 Bei aufschiebend bedingter Abtretung also erst nach Bedingungseintritt: D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409 mwN; vgl weiter bei § 40 Rn 30.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

schafterliste ist der GmbH zu übermitteln, § 40 Abs. 2 Satz 1 (vgl ausführlich § 40 Rn 33). Zu nicht von einem deutschen Notar beurkundeten Abtretungen: § 40 Rn 27. d) Im Gegensatz zum früheren Recht ist der Erwerb eines Geschäftsanteils 38 unter besonderen Voraussetzungen auch gutgläubig vom Nichtberechtigten möglich (ausführlich § 16 Rn 49 ff). e) Mit Wirksamkeit der Abtretung wird ein Formmangel des Verpflichtungs- 39 geschäfts gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 geheilt (dazu unten Rn 52 ff). 5. Fehlerhafte Abtretung a) Bei Verstoß gegen die Formvorschrift des § 15 Abs. 3 ist die Abtretung 40 nichtig (§ 125 Satz 1 BGB)1. Verstöße gegen die Formbedürftigkeit des Verpflichtungsgeschäfts (zB wegen fehlender Verlesung gemäß § 13 BeurkG) gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 (dazu unten Rn 43 ff) sind hingegen unschädlich (nicht § 139 BGB!), auch wenn Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in einer Urkunde enthalten sind2 (zur einheitlichen Urkunde: unten Rn 44). b) Formgerechte Wiederholung der Abtretung3 ist im Zweifel Bestätigung iSv 41 § 141 Abs. 1 BGB; im Übrigen gilt § 141 Abs. 2 BGB4. c) Wird der Gesellschafterwechsel trotz Nichtigkeit der Abtretung tatsäch- 42 lich vorgenommen und von den Beteiligten „gelebt“, so ist zu unterscheiden: Im Verhältnis zur GmbH gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nach zutreffender Auffassung nicht5; die Problematik ist vielmehr in § 16 Abs. 1, 2 speziell geregelt (dazu § 16 Rn 2 ff)6. Im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber finden überhaupt keine Einschränkungen der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften statt; insbesondere ist etwa eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung uneingeschränkt zulässig und eine Rückabwicklung auch mit Wirkung ex tunc möglich7.

1 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 71; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 133. 2 OLG Frankfurt/M GmbHR 2012, 513, 515. 3 BGH NJW 1985, 2579, 2580; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 74. 4 BGH NJW 1969, 2049, 2050; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 74. 5 Abweichend noch BGH WM 1975, 512, 514; BGH ZIP 1982, 837, 838. 6 BGH NJW 1990, 1916; BGH ZIP 2005,

253, 254 = GmbHR 2005, 354, 355 mit Anm Manger; Scholz/Seibt Rn 103; B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 139 mwN. 7 BGH NJW 1990, 1915, 1916; BGH GmbHR 2005, 354, 355; BGH (VIII. ZS) GmbHR 2007, 375, 376 (gegen Vorinstanz OLG Hamm ZIP 2006, 1734); ebenso MünchKomm/Reichert/Weller Rn 72; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 140.

Bayer

|

541

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

VI. Formbedürftigkeit des Verpflichtungsvertrags (§ 15 Abs. 4) 1. Verpflichtung zur Abtretung 43 Ebenso wie die Abtretung (oben Rn 24 ff) bedarf auch die Verpflichtung zur Abtretung eines Geschäftsanteils der notariellen Form (§ 15 Abs. 4 Satz 1). Zur notariellen Beurkundung: oben Rn 25. Wird der Verpflichtungsvertrag im Ausland geschlossen, so gilt: Maßgeblich ist nicht (wie im Falle der Abtretung: oben Rn 27) das Gesellschaftsstatut, sondern das Schuldvertragsstatut. Dieses bestimmt sich nach Art. 3 ff Rom I-VO, dh die Parteien können für den Kaufvertrag bzw für ein sonstiges Verpflichtungsgeschäft das maßgebliche Recht (ausdrücklich oder konkludent) frei wählen (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO)1; sofern keine Rechtswahl erfolgt, richtet sich die objektive Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO2; sollte es sich im Einzelfall um einen Verbrauchervertrag handeln, ist Art. 6 Rom I-VO zu beachten3. Die Form wird allerdings gesondert nach Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO angeknüpft4: Nach der Grundregel des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO ist ein Vertrag, bei dessen Abschluss die Parteien (oder ihre Vertreter) sich in demselben Staat befinden, wirksam, wenn er entweder die Formerfordernisse der lex causae (dh des Schuldvertragsstatuts) oder diejenigen des Rechts des Staates, in dem er geschlossen wird (lex loci actus), erfüllt; befinden sich die Parteien bei Vertragsschluss nicht in demselben Staat (sog Distanzgeschäfte), gilt die Sonderregel des Art. 11 Abs. 2 Rom I-VO; für Verbraucherverträge gilt die Sonderregel des Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO. Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Art. 11 Rom I-VO – speziell gegen das hieraus ggf resultierende Genügen der Ortsform -bestehen aus gesellschaftsrechtlicher Sicht nicht5. Im Übrigen wird ein Formmangel gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 durch wirksame Abtretung geheilt (dazu unten Rn 52 ff). 44 a) In der Praxis häufig (und wirtschaftlich vorteilhaft, vgl § 44 KostO), aber nicht zwingend, werden beide Rechtsgeschäfte zusammen in einer Urkunde 1 Vgl Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 10; Scholz/Seibt Rn 66d; Wicke Rn 20; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732. 2 Nicht Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO, denn dieser gilt nur für den Kauf beweglicher Sachen, vgl auch Scholz/ Seibt Rn 66d; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732. 3 Vgl Scholz/Seibt Rn 66d. 4 Vgl Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhand-

542

|

Bayer

buch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 10; Scholz/Seibt Rn 66d; Wicke Rn 20; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732. 5 Vgl Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 10; Michalski/Ebbing Rn 97; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 138; Scholz/Seibt Rn 66d; Wicke Rn 20; Götze/Mörtel NZG 2011, 727, 732; aA MünchKomm/Kindler BGB, IntGesR Rn 558.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

vorgenommen. Kosten im Falle gemeinsamer Beurkundung von Kauf- und Abtretungsvertrag: 20/10-Gebühr gemäß § 36 Abs. 2 KostO, bei Geschäftsanteil iHv 25 000 Euro = 168 Euro zzgl MwSt). Für Geschäftsanteilsübertragung bei Kapitalerhöhung anfallende Gebühren beamteter Notare in BW sind europarechtswidrig wegen Verstoßes gegen Art. 10 Buchst. C der RL 69/335/EWG vom 17.7.19691. Der Geschäftswert für die Beurkundung des Verkaufs von Geschäftsanteilen richtet sich grundsätzlich nach deren Verkehrswert2, im Falle einer gemeinnützigen GmbH (dazu § 1 Rn 11) dagegen (nur) nach dem Nennwert3. Änderungen können sich im Rahmen einer zum 1.7.2013 geplanten Reform des Kostenrechts ergeben4. b) Die Formbedürftigkeit erstreckt sich nur auf Vereinbarungen, dh auf Ver- 45 träge iSd §§ 145 ff BGB, nicht also auf einseitige Rechtsgeschäfte wie zB Auslobung (§ 657 BGB), Stiftungsgeschäft (§§ 81, 82 BGB), Vermächtnis (§ 2174 BGB) oder Teilungsanordnung (§ 2048 Satz 1 BGB)5. Die Rechtsnatur des Vertrags ist egal, neben Kauf oder Schenkung6 wird zB auch der Vergleich (§ 779 BGB) erfasst7. Alle gesetzlichen Erwerbstatbestände (zB Verschmelzung, Spaltung) sind von § 15 Abs. 4 nicht betroffen (vgl auch oben Rn 24). Wird eine AG in eine GmbH umgewandelt, so bleibt ein formloser Anteilskaufvertrag (ehemals über Aktien, nunmehr über GmbH-Geschäftsanteile) wirksam; bei der Erfüllung (Abtretung der Anteile) ist aber § 15 Abs. 3 zu beachten8. c) Formbedürftig ist auch die lediglich bedingte9 oder befristete vertragliche 46 Verpflichtung zur Abtretung, auch die Einräumung eines Verkaufs- oder Übernahmerechts (Option)10, nicht dagegen die spätere Erklärung, dieses Recht auszuüben11 (anders jedoch bei Annahme eines bislang allein beurkun-

1 EuGH ZIP 2007, 1655, 1657; vgl weiter OLG Karlsruhe GmbHR 2008, 995 (LS) = BWNotZ 2008, 195. 2 Vgl Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann 18. Aufl 2010, § 30 KostO Rn 12 ff; Wudy notar 2010, 329, 331; Schwab MittBayNot 2006, 307. 3 ThürOLG MittBayNot 2011, 426, 427 mit zustimmender Anm Tiedtke. 4 RefE „Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts (2. KostRMoG)“ vom 13.12.2011. 5 Allgemeine Meinung: Scholz/Seibt Rn 48; B/H/Hueck/Fastrich Rn 31; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 44. 6 Die notarielle Beurkundung allein des Schenkungsversprechens gemäß § 518 BGB ist nicht ausreichend: BGH

7

8 9

10

11

GmbHR 1963, 188, 189 mit Anm Ganssmüller. OLG München GmbHR 1994, 251; OLG Dresden NZG 1999, 170; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 47. Dazu Eusani/Schaudinn GmbHR 2009, 1125 ff. BGH GmbHR 1989, 194; OLG Karlsruhe GmbHR 1991, 19; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 31. OLG München BB 1995, 427, 428; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 93 ff; ausführlich Mülsch/Penzel ZIP 2004, 1987 ff. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 94; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 50; Scholz/ Seibt Rn 54.

Bayer

|

543

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

deten Angebots)1; hier – und ebenso wie im Falle des erklärten Rücktritts vom Vertrag – ist allein das Erfüllungsgeschäft (Abtretung) nach § 15 Abs. 3 formbedürftig. Erfasst wird auch ein Vorvertrag2 sowie Verträge, die eine bestehende Pflicht verändern3. Formbedürftig ist auch die vertragliche Verpflichtung zur Abnahme (Erwerbspflicht), weil hiermit die Verpflichtung zur Abtretung korrespondiert, und zwar nicht nur gegenüber dem Inhaber des Geschäftsanteils, sondern auch gegenüber einem Dritten4; unerheblich ist auch, ob die Abtretung an den Vertragspartner oder an einen Dritten erfolgen soll5. Unter § 15 Abs. 4 fällt auch die vertragliche Verpflichtung der GmbH zum Erwerb eigener Anteile oder freihändiger Verkauf gemäß §§ 23, 276. Da auch die Abtretung des Anspruchs auf Übertragung des Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 formbedürftig ist (oben Rn 30), kommt für die Verpflichtung hierzu auch § 15 Abs. 4 zur Anwendung7. 47 d) Zu differenzieren ist bei Vereinbarungen in Gesellschaftsverträgen: Grundsätzlich unterfallen alle Abtretungspflichten in Gesellschaftsverträgen ebenso wie Auseinandersetzungsvereinbarungen der Form des § 15 Abs. 48. Ist eine solche Regelung materieller Satzungsbestandteil, dann gelten allein §§ 2, 3 Abs. 29; im Falle einer lediglich schuldrechtlichen Verpflichtung (zur Abgrenzung oben § 3 Rn 83) gilt zwar § 15 Abs. 4, wird jedoch durch die Beurkundung gemäß § 2 ersetzt10; die nachfolgende Abtretung ist dann allerdings in der Form des § 15 Abs. 3 vorzunehmen. Erneute Beurkundung ist allerdings erforderlich, wenn sich die Veräußerungsbedingungen ändern11. 48 e) Vereinbarungen, die nicht unmittelbar eine Abtretungsverpflichtung begründen, erweitern oder verändern, unterliegen grundsätzlich nicht der Form des § 15 Abs. 4. Dies gilt insbesondere für den (unentgeltlichen) Auftrag bzw 1 BGHZ 21, 242, 247; BGH GmbHR 2007, 706, 707; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 96 mwN. 2 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 91; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 76 mwN. 3 BGH WM 1989, 256, 258. 4 OLG München BB 1995, 427, 428; bestätigt OLG München GmbHR 1996, 607, 608 f; Scholz/Seibt Rn 52; ausführlich Schulz GmbHR 2001, 282, 284 f. 5 OLG München GmbHR 1996, 607, 608 f; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 48. 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; Scholz/ Seibt Rn 65 mwN (allgemeine Meinung). 7 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 91;

544

|

Bayer

8

9

10

11

Pohlmann GmbHR 2002, 41, 45 f; aA Scholz/Seibt Rn 58. B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; R/A/Altmeppen Rn 78; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 102. RGZ 113, 149; BGH GmbHR 1986, 258; OLG Hamm GmbHR 1979, 59, 60; Scholz/Seibt Rn 51; R/A/Altmeppen Rn 78. BGH DStR 1998, 539 mit Anm Goette; BGH NJW 1969, 2049; Scholz/Seibt Rn 51; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 102 mwN. BGH GmbHR 1986, 258, 259; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; Scholz/ Seibt Rn 51.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

den (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Geschäftsanteils, da hier die Pflicht zur Abtretung allein aus dem Gesetz (§ 667 BGB) folgt1; ebenso der Kommissions-2 und der Maklervertrag3. Eine erweiternde Auslegung der Beurkundungspflicht kommt hier – anders als bei § 311b Abs. 1 BGB – nach hM aufgrund des unterschiedlichen Normzwecks (dazu Rn 1) nicht in Betracht4. Dies gilt in gleicher Weise für die Aufhebung einer Abtretungsverpflichtung5, die somit sogar konkludent erfolgen kann6. Formbedürftig ist allerdings der Treuhandvertrag (ausführlich unten Rn 90 ff). Die Verpflichtung zur Abtretung einzelner mitgliedschaftlicher Ansprüche (zB Anspruch auf festgestellten Gewinn) fällt nicht unter § 15 Abs. 4 (allgemeine Meinung)7. f) Die Formbedürftigkeit erstreckt sich nach hM nicht nur auf die Haupt- 49 sache (Pflicht zur Abtretung), sondern auch auf alle zugehörigen wesentlichen Nebenabreden8, zB eine Sicherungsabrede9, eine Vertragsstrafe10 oder eine Schuldübernahme11, insbesondere aber auch die Gegenleistung (Kaufpreis12) – sog Vollständigkeitsgrundsatz. Dies gilt grundsätzlich auch für eine spätere Vertragsänderung, selbst wenn sie nur solche Nebenabreden betrifft13, anders nur, wenn die Übertragung des Geschäftsanteils zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt ist14. Die hiergegen vorgebrachte Kritik15 überzeugt de lege lata nicht und kommt wegen § 139 BGB idR auch nicht zu abweichenden Ergebnissen; de lege ferenda spricht indes viel für eine Einschrän1 BGHZ 19, 69, 70; OLG Rostock GmbHR 1998, 641; Scholz/Seibt Rn 53; B/H/Hueck/Fastrich Rn 34 mwN. 2 BGHZ 19, 69, 70; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 87. 3 BGH GmbHR 1997, 605, 606; Michalski/Ebbing Rn 61. 4 So BGHZ 13, 49, 51 (zur Vollmacht); BGH GmbHR 1997, 605, 606; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 72. 5 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 104; Scholz/Seibt Rn 61; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 75. 6 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 69; Michalski/Ebbing Rn 79. 7 BGH ZIP 1983, 1327; B/H/Hueck/Fastrich Rn 35; Scholz/Seibt Rn 57. 8 BGH in ständiger Rspr, vgl etwa GmbHR 2001, 815, 816 mwN; ebenso OLG Dresden GmbHR 1997, 746; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 742; OLG Hamburg RNotZ 2007, 415, 417

9 10 11 12 13

14 15

mit Anm Specks; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; R/A/Altmeppen Rn 72; Loritz DNotZ 2000, 90, 99 ff; Scholz/Seibt Rn 66; Michalski/Ebbing Rn 89; im Grundsatz auch MünchKomm/Reichert/Weller Rn 106. Richtig öOGH NZG 2000, 375. OLG München BB 1995, 427, 428. Beispiel ThürOLG v. 12.12.2007 – 6 U 224/07. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 108 mwN. BGH NJW 1989, 291; R/A/Altmeppen Rn 73; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 109; Scholz/Seibt Rn 66c. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 109; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 105. Pohlmann GmbHR 2002, 41; ausführlich Liese GmbHR 2010, 1256 ff; vgl auch Hadding ZIP 2003, 2133, 2137 ff; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 113 ff mwN.

Bayer

|

545

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

kung bzw Aufgabe des § 15 Abs. 41 (dazu schon oben Rn 1). Formlos möglich ist der Verzicht auf Nebenbedingungen durch den Berechtigten2. Zur Beurkundungsbedürftigkeit in den Anteilskaufvertrag aufgenommener Schiedsgerichtsordnungen: Heidbrink GmbHR 2010, 848. Zu Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag: Hauschild/Zimmermann FS Brambring, 2011, S. 113 ff. Zur Beurkundung des Equity Commitment Letter beim Unternehmenskauf: Leyendecker/Mackensen NZG 2012, 129; vgl auch Duhncrack/Hellmann ZIP 2003, 1425, 1429 (zum „side letter“); zur Formbedürftigkeit von Vollzugsprotokollen ausführlich Stoppel GmbHR 2012, 1481 ff. 50 g) Die Genehmigung eines formwirksam, aber ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ist formlos möglich (§ 182 Abs. 2 BGB)3; dies gilt in gleicher Weise für die Verpflichtung zur Genehmigung4. S. zur Vollmacht auch oben Rn 32. 51 h) Der Verpflichtungsvertrag über den Erwerb von Anteilen an einer ausländischen GmbH (zum Begriff: Anh I zu § 4a Rn 9) kann deutschem Sachrecht (zB Kaufvertragsrecht) unterliegen, so insbesondere bei einer – zulässigen5 – Rechtswahl durch die Parteien (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO); ggf aber auch im Falle objektiver Anknüpfung gemäß Art. 4 Rom I-VO6; bei Verbrauchergeschäften ist Art. 6 Rom I-VO zu beachten7. Auf die Form des Verpflichtungsvertrages kann darüber hinaus deutsches Recht zur Anwendung kommen, wenn zB der Kaufvertrag im Inland abgeschlossen wird; denn für die Form des schuldrechtlichen Geschäfts stehen sich nach zutreffender Auffassung lex causae (Geschäftsform/Wirkungsstatut) und lex loci actus (Ortsstatut) alternativ gegenüber (Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO)8 (für Verbrauchergeschäfte gilt allerdings die Sonderregel des Art. 11 Abs. 4 Rom I-VO, dh es gilt zwingend das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat9). Gilt daher als lex causae deutsches Recht, dann gilt grundsätzlich auch die Form des § 15 Abs. 4 Satz 1, wenn die ausländische Gesellschaft der deutschen GmbH vergleichbar ist10; in diesem Fall kommt 1 So auch Scholz/Seibt Rn 66b. 2 Scholz/Seibt Rn 66c; Erbacher/Klarmann CFL 2011, 151, 160. 3 BGH WM 1989, 256, 259. 4 BGH GmbHR 1996, 919, 920. 5 Vgl BGH GmbHR 2005, 53, 54; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 165; Albers GmbHR 2011, 1266, 1268; Olk NJW 2010, 1639, 1641. 6 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 176; Wicke Rn 20; Olk NJW 2010, 1639, 1641. 7 Vgl Olk NJW 2010, 1639, 1641.

546

|

Bayer

8 Wie hier R/A/Altmeppen Rn 92; Staudinger/Hertel Neubearbeitung 2012, Vorb zu §§ 127a, 128 BeurkG Rn 869; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 177; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 90a; Albers GmbHR 2011, 1266, 1267; Fetsch RNotZ 2007, 532, 535; Olk NJW 2010, 1639, 1642 mwN; vgl auch BGH GmbHR 2005, 53, 54 mit Anm Kleinert (obiter). 9 Vgl Olk NJW 2010, 1639, 1642 f. 10 So auch Albers GmbHR 2011, 1266; in Bezug auf die Vorgängerregelung in

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

es nicht (noch zusätzlich) darauf an, dass auch das Recht der ausländischen GmbH ein Formerfordernis aufstellt1. Anders ist zu entscheiden bei ausländischem Recht als lex causae: Hier muss die inländische Ortsform (bei Vertragsschluss im Inland) nicht unbedingt beachtet werden; ausreichend ist auch die Einhaltung des ausländischen Rechts, zB formloser Vertragsschluss. Vgl zur Konstellation, dass deutsches Recht als lex causae gilt, der Vertrag über Anteile einer ausländischen GmbH aber im Ausland geschlossen wird: Albers GmbHR 2011, 1266, 1268 f; Falkner NZG 2008, 86 ff. 2. Verletzung der Form, Heilung a) Nichtbeachtung von § 15 Abs. 4 Satz 1 führt zur Nichtigkeit des Verpflich- 52 tungsvertrags2 (§ 125 Satz 1 BGB), kann jedoch durch formgerechte Abtretung (§ 15 Abs. 3) geheilt werden3 (§ 15 Abs. 4 Satz 2). b) Die Heilung tritt ex nunc ein; jedoch gilt § 141 Abs. 2 BGB4. Zwischenzeit- 53 liche Pfändung (etwa des Kaufpreisanspruchs) geht daher ins Leere5. Unerheblich ist, ob die Abtretung zeitlich früher oder später als das Verpflichtungsgeschäft vorgenommen wird6. Bei bedingter Abtretung wird nicht nur bei Bedingungseintritt, sondern auch dann geheilt, wenn Begünstigter (was zulässig ist) einseitig und formlos auf Bedingung verzichtet7. Allein die formgerechte Gründung der GmbH heilt die formunwirksame Verpflichtung zur Abtretung künftiger Geschäftsanteile (oben Rn 30) nicht8. Voraussetzung der Heilung ist fortwährende Willensübereinstimmung im Zeitpunkt der Abtretung, bei aufschiebend bedingter Abtretung im Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung, nicht erst mit deren Wirksamwerden9. Die Abtretung muss sich auf die nichtige Verpflichtung beziehen10; darf also nicht vom Verpflichtungsgeschäft abweichen11.

1

2 3 4 5

Art. 11 Abs. 1 EGBGB: OLG Celle NJW-RR 1992, 1127; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422 für polnische GmbH; ebenso BGH GmbHR 2005, 53, 54 mit Anm Kleinert (für Treuhandvertrag über Geschäftsanteil). Unzutreffend daher Wrede GmbHR 1995, 368; nur im Ergebnis zutreffend OLG München GmbHR 1993, 654. Scholz/Seibt Rn 68. Scholz/Seibt Rn 69; Pohlmann GmbHR 1995, 412, 414. B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; Scholz/ Seibt Rn 76. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 132; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 104.

6 BGHZ 127, 132; BGH GmbHR 1998, 635; BGH GmbHR 1993, 106; Scholz/ Seibt Rn 72. 7 BGHZ 138, 195; B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 121; Scholz/Seibt Rn 70. 8 OLG Brandenburg GmbHR 1995, 895; Scholz/Seibt Rn 69. 9 BGHZ 127, 129, 131; BGHZ 138, 195; OLG München GmbHR 1996, 607, 609; Scholz/Seibt Rn 71. 10 BGH NZG 2001, 940, 941 (unterschiedliche Vertragsparteien); vgl auch Scholz/Seibt Rn 70. 11 Dazu OLG Hamburg RNotZ 2007, 415 mit Anm Specks.

Bayer

|

547

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

54 c) Durch die Abtretung werden nur Formmängel, nicht auch alle sonstigen Mängel des Verpflichtungsvertrags geheilt1. Die Heilung erfasst den gesamten Verpflichtungsvertrag, also auch nicht beurkundete Nebenabreden2. Haben die Parteien anstelle des zu niedrig beurkundeten Kaufpreises (§ 117 Abs. 1 BGB) formunwirksam einen höheren Preis vereinbart, so gilt nun dieser (§ 117 Abs. 2 BGB)3. 55 d) Erfolgt im Rahmen einer Kette formunwirksamer Kaufverträge die Abtretung durch den Erstverkäufer an den Letztkäufer, so erfasst die Heilung alle dazwischen liegenden Kaufverträge jedenfalls dann, wenn die Abtretung an den Letztkäufer mit Zustimmung des Erstkäufers erfolgt (Gedanke des § 362 Abs. 2 iVm § 185 BGB)4. 56 e) Weigert sich der Gesellschafter, den formunwirksamen Vertrag durch Vornahme der Abtretung zu erfüllen und zugleich zu heilen, so ist dies grundsätzlich weder treuwidrig noch kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht5. Beispiel für Ausnahme wegen schwerer Treuepflichtverletzung: BGH DStR 2006, 1378 (formnichtige Treuhandabrede wurde 24 Jahre lang „gelebt“)6; vgl weiter für das Parallelproblem beim formunwirksamen Grundstückskauf: BGH NJW 1996, 2503 sowie ThürOLG VersR 1999, 517 mwN7. VII. Beschränkung der Abtretung gemäß § 15 Abs. 5 (Vinkulierung) Literatur: Asmus Die vinkulierte Mitgliedschaft: der Schutz mitgliedschaftlicher Vinkulierungsinteressen und das Problem der Gesetzesumgehung, 2001; Binz/ Mayer Anteilsvinkulierung bei Familienunternehmen, NZG 2012, 201; Falkner Stimmverbote veräußerungswilliger Aufsichtsratsmitglieder bei Zustimmungsbeschlüssen zur Veräußerung von GmbH-Anteilen, GmbHR 2008, 458; Frenzel Nachträgliche Vinkulierung von Geschäftsanteilen, GmbHR 2008, 983; Koppensteiner Vinkulierungsklauseln in mittelbaren Beteiligungsverhältnissen, FS Druey, 2002, S. 427; Liebscher Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln, ZIP 2003, 825; Lutter/Grunewald Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109; Lutter/Grunewald Gesellschaften als Inhaber vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, AG 1989, 409; Reichert Das Zustimmungserfordernis zur Abtretung von 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; Scholz/ Seibt Rn 75; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 125. 2 BGHZ 63, 361; BGH GmbHR 1993, 106; Stoppel GmbHR 2010, 225 ff; Scholz/ Seibt Rn 74 mwN. 3 BGHZ 127, 129, 131; BGH NJW 1983, 1843; B/H/Hueck/Fastrich Rn 36; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 110. 4 BGH GmbHR 2001, 815; ausführlich Pohlmann GmbHR 2002, 44 f; vgl auch

548

|

Bayer

RGZ 71, 399, 402 f; MünchKomm/Reichert/Wellerr Rn 130; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 103. 5 Richtig OLG Stuttgart DB 1989, 1817; OLG München GmbHR 1996, 607, 609. 6 Dazu auch Scholz/Seibt Rn 68 mwN. 7 Zur Problematik auch MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 75 ff mwN sowie jüngst Hagen FS Brambring, 2011, S. 99 ff.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Geschäftsanteilen in der GmbH, 1984; Reichert Zulässigkeit der nachträglichen Einführung oder Aufhebung von Vinkulierungsklauseln in der Satzung der GmbH, BB 1985, 1496; Reichert Folgen der Anteilsvinkulierung für Umstrukturierungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften nach dem Umwandlungsgesetz 1995, GmbHR 1995, 176; Reichert Vinkulierung von GmbHGeschäftsanteilen – Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, GmbHR 2012, 713; Reichert/Winter Vinkulierungsklauseln und gesellschafterliche Treuepflicht, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209; K. Schmidt Aktionärs- und Gesellschafterzuständigkeit bei der Freigabe vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, FS Beusch, 1993, S. 759; K. Schmidt Anteilssteuerung durch Vinkulierungsklauseln, GmbHR 2011, 1289; Schmitz Vinkulierungs- und Ausschließungsklauseln, FS Wiedemann, 2002, S. 1223; Transfeld Anteilsübertragung trotz Vinkulierung – ein vermeintlicher Widerspruch?, GmbHR 2010, 185.

1. Überblick Die grundsätzlich freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen kann nach 57 § 15 Abs. 5 beschränkt und sogar ganz ausgeschlossen werden. Hauptanwendungsfall in der Praxis ist ein Zustimmungsvorbehalt, doch kann die Satzung die Abtretung auch gänzlich ausschließen1 (Fall des § 399 BGB, daher kein Verstoß gegen § 137 Satz 1 BGB2); in diesem Fall steht dem Gesellschafter aber ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu (dazu ausführlich § 34 Rn 70 ff)3. Zulässig sind nach § 15 Abs. 5 auch Vorkaufs- bzw Vorerwerbsrechte4, in der Praxis häufig kombiniert mit Zustimmungsvorbehalten5. Zur Satzungsgestaltung in der GmbH & Co KG etwa OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 169 (LS)6. Die Praxis macht von Vinkulierungsklauseln häufig Gebrauch7. Das ist auch 58 richtig; denn die GmbH mit ihren meist wenigen Gesellschaftern und deren Einfluss auf die Geschäftsführung (vgl § 45 Rn 6) ist idealtypisch stark personenbezogen; daher sollen die Mitgesellschafter Einfluss auf die Auswahl des Nachfolger-Gesellschafters haben (zur Problemlösung im Erbfall: oben Rn 14 ff). Zweck der Vinkulierung (vinculum = Fessel) ist zum einen der Schutz des Gesellschafterkreises vor nicht gewollten Veränderungen, zum anderen aber auch der Schutz vor ungewollten quantitativen Beteiligungsver-

1 RGZ 80, 175, 179; BayObLG WM 1989, 139, 142; B/H/Hueck/Fastrich Rn 38; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 393 (allgemeine Meinung). 2 R/A/Altmeppen Rn 107; ausführlich Asmus S. 80 ff. 3 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 393; B/H/Hueck/Fastrich Rn 38. 4 Ausführlich Ulmer/Winter/Löbbe Rn 268 ff.

5 OLG Celle GmbHR 1999, 131; R/A/Altmeppen Rn 109; Rechtstatsachen bei Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953 ff. 6 Dazu auch R/A/Altmeppen Rn 108. 7 Vgl nur Bayer/Hoffmann/J. Schmidt GmbHR 2007, 953, 955 f; vgl weiter Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209, 212 ff; Scholz/Seibt Rn 107.

Bayer

|

549

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

änderungen (insoweit also auch Konzerneingangsschutz)1. Gesetzlich vorgeschrieben ist die Vinkulierung für Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH (§ 50 Abs. 5 Satz 2, 3 StBerG, § 28 Abs. 5 Satz 2, 3 WPO). Zur Anteilsvinkulierung in Familienunternehmen: Binz/Mayer NZG 2012, 201. 59 In der Einpersonengesellschaft hat eine Vinkulierung keine Bedeutung (teleologische Reduktion)2, auch nicht in der Zweipersonengesellschaft bei Abtretung an den Mitgesellschafter3. Das Zustimmungserfordernis entfällt ex post in entsprechender Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB, wenn der erwerbende Gesellschafter später den Geschäftsanteil des zustimmungsberechtigten Mitgesellschafters erwirbt; die schwebend unwirksame Erstabtretung (unten Rn 76) wird dann wirksam4. Wird der Geschäftsanteil von der Gesellschaft erworben, so gilt die Vinkulierung, sofern sie nicht lediglich dem Schutz der GmbH vor dem Beitritt fremder Gesellschafter dient, sondern daneben auch Vorkaufsrechte oder andere Interessen der Mitgesellschafter schützen soll5. 2. Festlegung in der Satzung 60 a) Die Vinkulierung muss in der Satzung angeordnet und klar und eindeutig formuliert sein6; als Satzungsbestandteil gilt das Prinzip der objektiven Auslegung7 (§ 2 Rn 13). Bei Unklarheit kann die Gesellschafterversammlung über die Zustimmungsbedürftigkeit Beschluss fassen (dazu noch unten Rn 66). Beschränkende Verabredungen der Gesellschafter außerhalb der Satzung haben nur schuldrechtliche Wirkung8 (dazu auch § 3 Rn 83 ff). 61 b) Bei der Ausgestaltung der Vinkulierung ist die Satzung frei9; sie kann sich daher auf alle Übertragungen erstrecken, aber auch auf bestimmte Geschäftsanteile oder bestimmte Gesellschafter beschränken10. Auch können bestimmte Übertragungen von der Vinkulierung freigestellt werden (zB Abtretung an Mitgesellschafter oder Angehörige) oder – umgekehrt – nur bestimmte Sachverhalte der Vinkulierung unterworfen werden. Die Satzung kann – muss aber nicht – Kriterien für die Zustimmung (oder auch Zustim1 Richtig Ulmer/Winter/Löbbe Rn 222 im Anschluss an Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, S. 229 ff. 2 BGH AG 1991, 269; R/A/Altmeppen Rn 96; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 367. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 39; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 367. 4 OLG Hamm GmbHR 1985, 22; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 367 mwN. 5 Dazu BGH WM 1976, 204, 205.

550

|

Bayer

6 BGHZ 48, 141, 144; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 214; Michalski/Ebbing Rn 133. 7 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 392; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 216. 8 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 392; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 214. 9 Ausführlich Reichert S. 62 ff. 10 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 394; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 215; ausführlich auch K. Schmidt GmbHR 2011, 1289 ff.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

mungsverweigerung) aufstellen1 und das Verfahren für die Zustimmungserteilung festlegen2. Streitig ist, ob die Privilegierung der Abtretung an Mitgesellschafter nur Bruchteilseigentümer3 oder auch Mitglieder einer dem § 18 unterfallenden Gesamthand (dazu § 18 Rn 2) erfasst4; Letzteres erscheint vorzugswürdig5. Das Zustimmungserfordernis einzelner oder mehrerer Gesellschafter kann dabei auch als unentziehbares Sonderrecht (§ 35 BGB; vgl dazu § 3 Rn 64 ff) begründet werden6. c) Nachträgliche Einführung oder Erschwerung durch Satzungsänderung ist 62 möglich, bedarf jedoch analog § 180 Abs. 2 AktG der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter, weil in die freie Veräußerlichkeit und damit in ein relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht eingegriffen wird7. Die Vinkulierung erfasst dann alle noch nicht wirksam vorgenommenen Anteilsabtretungen, im Zweifel (Auslegung!) also auch den Fall der noch nicht erfolgten Annahme eines unwiderruflichen Abtretungsangebots8. Im Fall einer Kapitalerhöhung werden neue Geschäftsanteile von einer bestehenden Vinkulierung stets erfasst9; ebenso für den Fall der Abtretung das Bezugsrecht10. d) Für nachträgliche Aufhebung oder Erleichterung durch Satzungsänderung 63 ist dagegen nur die gesetzliche oder im Gesellschaftsvertrag vorgeschriebene Mehrheit erforderlich11. Dies gilt entgegen einem Teil der Rspr12 jedoch dann nicht, wenn die Zustimmung zur Abtretung eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedarf; denn in diesem Fall stellt die Vinkulierungsklausel für 1 Zur Zustimmungsverweigerung nur „aus wichtigem Grund“ OLG Bremen NZG 2008, 225 (zur KG). 2 Scholz/Seibt Rn 120; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 231 f; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 394. 3 So Ulmer/Winter/Löbbe § 18 Rn 10. 4 So MünchKomm/Reichert/Weller § 18 Rn 44. 5 Wie hier auch BGHZ 32, 35, 39 (Erbengemeinschaft); generell gegen jede Privilegierung in diesen Konstellationen indes Scholz/Seibt § 18 Rn 12. 6 Ausführlich dazu Hauschild/Kallrath in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 13 Rn 359 ff. 7 OLG München GmbHR 2008, 541, 542; B/H/Hueck/Fastrich Rn 40; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 395 mwN; ausführlich Reichert BB 1985, 1496, 1499; vgl auch OLG

8

9 10

11

12

Dresden GmbHR 2004, 1080, Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 217 („aller Gesellschafter“); kritisch Frenzel GmbHR 2008, 983. Wie hier MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 395; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 217; aA OLG Brandenburg NZG 1999, 828, 830; R/A/Altmeppen Rn 95; Bork/Schäfer/Brandes Rn 6. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 395. Scholz/Seibt Rn 110; B/H/Hueck/Fastrich Rn 39; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 395. B/H/Hueck/Fastrich Rn 40; Michalski/Ebbing Rn 134; R/A/Altmeppen Rn 95; ausführlich Reichert BB 1985, 1496, 1498. OLG Hamm GmbHR 2001, 974, 975; OLG Stuttgart NJW 1974, 1567; hierzu kritisch auch Reichert BB 1985, 1496, 1498.

Bayer

|

551

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

alle Gesellschafter ein relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht dar1. Dies gilt in gleicher Weise, wenn einzelnen oder allen Gesellschaftern hinsichtlich der Zustimmung ein unentziehbares Sonderrecht (§ 35 BGB) eingeräumt wurde2. 3. Anwendungsbereich 64 a) Die Vinkulierung erstreckt sich nur auf rechtsgeschäftliche Übertragungen im Wege der Abtretung, erfasst also nicht gesetzliche Erwerbsfälle wie zB Erbfolge, Verschmelzung, Erwerb gemäß § 140 Abs. 1 HGB (zur Abgrenzung bereits oben Rn 24). Dagegen können dingliche Belastungen, also Nießbrauch (§ 1069 Satz 1 BGB, dazu unten Rn 101) und Pfandrecht (§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, unten Rn 97), der Vinkulierung unterworfen sein; auch Übertragungen im Rahmen der Erbauseinandersetzung können uU von einer Vinkulierungsklausel erfasst sein (ausführlich oben Rn 16). Entgegen der ganz hM gilt § 15 Abs. 5 auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung und auch in der Insolvenz des Gesellschafters (unten Rn 85, 88). Beachtlich sind Vinkulierungsklauseln im Rahmen von § 13 Abs. 2 UmwG, wenn es auf die Zustimmung des einzelnen Gesellschafters ankommt, nicht hingegen bei Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafterversammlung und generell nicht, wenn nur die Zustimmung der GmbH gefordert ist3. Gleiches gilt gemäß § 125 UmwG für Spaltungen; die Regelung in § 193 Abs. 2 UmwG für den Formwechsel entspricht § 13 Abs. 2 UmwG4. Vorkaufs- oder Vorerwerbsrechte unterfallen nicht § 13 Abs. 2 UmwG, doch ist hier § 50 Abs. 2 UmwG zu beachten5. 65 b) Erfasst wird von der Vinkulierung nur die Abtretung von Geschäftsanteilen, auch von Teilen von Geschäftsanteilen oder Mitberechtigungen am Geschäftsanteil (§ 747 BGB)6, nicht jedoch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft7. Analog findet § 15 Abs. 5 Anwendung auf die Abtretung des Bezugsrechts bei Kapitalerhöhungen (dazu § 55 Rn 18)8. 1 Richtig OLG Düsseldorf GmbHR 1964, 250 mit Anm H. Winter; OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 165; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 396; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 218 mwN. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 40; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 396; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 218 mwN; insoweit auch OLG Hamm GmbHR 2001, 974, 975. 3 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 368 mwN; vgl auch Lutter/Lutter/Drygala § 13 UmwG Rn 24 mwN.

552

|

Bayer

4 Dazu näher MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 369 mwN. 5 Lutter/Lutter/Drygala § 13 UmwG Rn 28; Lutter/Winter § 50 UmwG Rn 19. 6 Michalski/Ebbing Rn 130; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 364. 7 R/A/Altmeppen Rn 94; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 362; eine „Satzungserweiterung“ empfiehlt K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1290 ff. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 39; Münch-

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

4. Genehmigung iSv § 15 Abs. 5 a) Genehmigung iSv § 15 Abs. 5 meint grundsätzlich Zustimmung der 66 GmbH gemäß §§ 182–184 BGB (allgemeine Meinung); diese kann vor der Abtretung (als Einwilligung gemäß § 183 BGB) oder nachher (als Genehmigung gemäß § 184 BGB) erklärt werden, und zwar selbst dann, wenn die Satzung vorherige Zustimmung verlangt1. Zuständig für die Zustimmungserteilung sind (im Außenverhältnis) die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl2; ist der Geschäftsführer der veräußernde oder erwerbende Gesellschafter, so kommt § 181 BGB nicht zur Anwendung3. Auch bei Schweigen der Satzung müssen die Geschäftsführer jedoch (im Innenverhältnis) im Zweifel zuvor einen Gesellschafterbeschluss einholen (arg e § 46 Nr. 4)4; die Beschlussfassung erfolgt – mangels anderweitiger statutarischer Anordnung – mit einfacher Mehrheit5; Veräußerer (und falls schon Gesellschafter auch Erwerber) haben hierbei Stimmrecht6 (vgl auch § 47 Rn 45). Ist streitig, wie die Satzung auszulegen ist, so kann die Gesellschafterversammlung einen satzungsauslegenden Beschluss fassen, der allerdings auf Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gerichtlich überprüfbar ist7. Umstritten ist, ob die Zustimmungserteilung bzw -verweigerung durch die Geschäftsführer im Außenverhältnis auch dann wirksam ist, auch wenn die Gesellschafter nicht oder sogar anders entschieden haben. Dies ist mit der hM zu bejahen (vgl § 37 Abs. 2)8, jedoch werden idR die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht zur Anwendung kommen9. b) Die Satzung kann aber auch anstelle oder zusätzlich zur Genehmigung 67 durch die GmbH die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorsehen. In diesem Fall ist ein zustimmender Gesellschafterbeschluss auch im Außen-

1

2

3 4

Komm/Reichert/Weller Rn 364; Scholz/Seibt Rn 110. BGH NJW 1965, 1366, 1377; OLG Celle GmbHR 1999, 131; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 41; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 397. R/A/Altmeppen Rn 97; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 420; Scholz/Seibt Rn 128 ff; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 231. ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 231 mwN. BGH GmbHR 1988, 260, 261; OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610; R/A/Altmeppen Rn 100; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 421; wohl auch Scholz/Seibt Rn 123.

5 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 422; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 234; Scholz/ Seibt Rn 123. 6 BGHZ 48, 163, 167; BayObLG GmbHR 1991, 573; Scholz/Seibt Rn 123; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 234 (hM). 7 BGH GmbHR 2003, 171; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 419. 8 BGHZ 14, 25, 31; R/A/Altmeppen Rn 97; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 233 mwN. 9 BGH GmbHR 1988, 260, 261; OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610 = WuB II C. § 15 GmbHG 2.92 mit Anm Reichert; ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06.

Bayer

|

553

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

verhältnis Voraussetzung für die Wirksamkeit der Anteilsübertragung (hM)1. Die von der Gegenansicht2 angeführte Parallele zum Aktienrecht3 ist bei der GmbH mangels entsprechender Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) nicht angezeigt. Die Praxis sollte die Problematik jedoch bei der Ausgestaltung der Vinkulierung berücksichtigen und für eindeutige Regelungen Sorge tragen4. Sofern die Satzung nichts anderes anordnet, gilt für die Beschlussfassung die einfache Mehrheit5; Veräußerer und ggf Erwerber haben Stimmrecht (oben Rn 66 und § 47 Rn 45). 68 c) Ist in der Satzung die Zustimmung „der Gesellschafter“ vorgesehen, so bedeutet dies im Zweifel kein individuelles Zustimmungsrecht aller Mitgesellschafter, sondern zielt ebenfalls auf einen Gesellschafterbeschluss6. Allerdings kann die Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu einem abweichenden Ergebnis führen7. Auch hier entscheiden die Gesellschafter im Zweifel mit einfacher Mehrheit8, wobei Veräußerer und ggf Erwerber Stimmrecht haben (oben Rn 66); auch hier kommt der Entscheidung der Gesellschafter unmittelbare Außenwirkung zu (oben Rn 66). 69 Ergibt die Satzung jedoch, dass alle Gesellschafter zustimmen müssen, so müssen einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss entweder sämtliche (nicht nur die anwesenden) Gesellschafter fassen oder es muss jeder Gesellschafter gesondert seine Zustimmung erklären9. 70 d) Die Entscheidung über die Zuständigkeit zur Zustimmungserteilung bzw -verweigerung kann von der Satzung auch auf ein anderes Gesellschaftsorgan (Aufsichtsrat, Beirat) übertragen werden; in diesem Fall gelten die Ausführungen zu Rn 66, jedoch mit der Besonderheit, dass der Veräußerer bzw Erwerber als Organmitglied hier nach hM einem Stimmverbot unterliegen soll

1 OLG Koblenz ZIP 1989, 301, 302; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 423; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 235; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; MünchHdbGmbH/ Jasper § 24 Rn 204. 2 So RGZ 104, 413, 414; RGZ 160, 225, 231; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 176; R/A/Altmeppen Rn 106. 3 Dazu ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 63 ff. 4 So auch Reichert GmbHR 2012, 713, 714 f. 5 BGHZ 48, 163, 167; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 424 mwN.

554

|

Bayer

6 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 238; Scholz/ Seibt Rn 126; B/H/Hueck/Fastrich Rn 44 mwN. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 44; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 425; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 238. 8 OLG Koblenz ZIP 1989, 302; Scholz/ Seibt Rn 93; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 435; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 238; aA R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 179. 9 BayObLG GmbHR 1991, 572, 573; OLG Hamm GmbHR 1997, 950, 951; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 238 mwN.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

(streitig)1. Ob der Gesellschaftsvertrag auch anordnen kann, dass die Zustimmung eines Dritten erforderlich ist (zB Bank), ist sehr umstritten2. e) Bei Fehlen satzungsmäßiger Vorgaben (dazu oben Rn 61) trifft das zustän- 71 dige Organ (idR Gesellschafterversammlung: Rn 66) die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen3 (streitig)4. Dies folgt aus der gesellschafterlichen Treuepflicht5. Es besteht daher weder ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, noch steht die Entscheidung im freien, nur durch das Willkürverbot beschränkten Ermessen der Gesellschaft, noch darf die Zustimmung nur im Falle eines wichtigen Grundes verweigert werden.6 Es ist vielmehr eine Abwägung durchzuführen, wobei einerseits das Wohl der Gesellschaft, andererseits die Interessen des betroffenen Gesellschafters zu berücksichtigen sind; die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Treuepflicht (dazu § 14 Rn 20 ff, 33 ff) führen idR zu dem Ergebnis, dass die Zustimmung zur Abtretung nur verweigert werden darf, wenn dies erforderlich und verhältnismäßig ist7. Umgekehrt kann die Treuepflicht es gebieten, der Veräußerung an einen Wettbewerber die Zustimmung zu verweigern8. Anders als im Aktienrecht9 kann jedoch die Satzung das Ermessen in den Grenzen von Gleichbehandlung und Treuepflicht zu Lasten des veräußerungswilligen Gesellschafters ausweiten. Denn ebenfalls in Abweichung zum Aktienrecht, wo die mehrfache Verweigerung der Zustimmung zur Vermeidung einer unzulässigen faktischen Unveräußerlichkeit der Aktien zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen kann10, steht dem Gesellschafter im Falle einer wiederholten Zustimmungsverweigerung ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu (dazu § 34 Rn 70 ff). Daher ist auch ein genereller Ausschluss der Abtretbarkeit im GmbH-Recht zulässig (oben Rn 57). 1 OLG Schleswig ZIP 2003, 1703; aA ausführlich Falkner GmbHR 2008, 458 ff. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 38; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 428; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 202; aA Ulmer/Winter/Löbbe Rn 240; Ulmer FS Werner, 1984, S. 911 ff; Ulmer FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff. 3 OLG Hamm NJW-RR 2001, 109, 111; zur OHG auch BGH NZG 2005, 129; zur AG auch BGH NJW 1987, 1019, 1020; OLG Düsseldorf EWiR 1997, 145 mit zustimmender Anm Kort; LG Aachen ZIP 1992, 928 f; OLG Koblenz ZIP 1989, 305; wie hier auch Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 242; im Ergebnis auch MünchKomm/Reichert/Weller Rn 409 ff.

4 Für freies Ermessen: B/H/Hueck/Fastrich Rn 46; Scholz/Seibt Rn 127; H.P. Westermann FS Huber, 2006, S. 997 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1293. 5 Ausführlich Reichert S. 224 ff. 6 So auch Binz/Mayer NZG 2012, 201, 203. 7 Scholz/Seibt Rn 127; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 242; ausführlich MünchKomm/Reichert/Weller Rn 409 ff; so im Ergebnis auch OLG Hamm NJW-RR 2001, 109, 111. 8 Reichert GmbHR 2012, 713, 720. 9 Dazu ausführlich MünchKomm/ Bayer § 68 AktG Rn 72. 10 BGH NJW 1987, 1020; MünchKomm/ Bayer § 68 AktG Rn 81.

Bayer

|

555

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

72 f) Der veräußernde Gesellschafter hat einen Anspruch darauf, dass die Zustimmungsberechtigten in angemessener Frist eine Entscheidung über die Zustimmung/Verweigerung herbeiführen und das Ergebnis mitteilen. Dem Erwerber steht dieser Anspruch nur zu, wenn er bereits Gesellschafter ist1. 73 Der Veräußerer hat grundsätzlich darauf hinzuwirken, dass die Zustimmung erteilt wird; tut er das nicht, so verletzt er seine vertraglichen Pflichten dem Erwerber gegenüber (Rechtsfolge aber nur Schadensersatz, nicht etwa Anfechtbarkeit des Beschlusses). Doch kann es sein, dass dem veräußernden Gesellschafter die positive Stimmabgabe für eine Genehmigung im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verboten ist (insbesondere bei Gefahren der Abhängigkeit durch Veräußerung an ein Konkurrenzunternehmen)2; dann ist der Beschluss anfechtbar3. 74 g) Die Zustimmung (Einwilligung und Genehmigung, §§ 182–184 BGB) ist empfangsbedürftig; die Erklärung des Geschäftsführers kann grundsätzlich sowohl gegenüber dem Veräußerer wie gegenüber dem Erwerber erfolgen4; sie bedarf keiner Form und kann daher auch konkludent erklärt werden, etwa durch Teilnahme der Mitgesellschafter an der Abtretung5, durch widerspruchslose Teilnahme der Gesellschafter und Geschäftsführer an der über die Zustimmung beschließenden Gesellschafterversammlung6 oder durch Behandlung des Erwerbers als Gesellschafter durch die Zustimmungsberechtigten (Gesellschafter oder Geschäftsführer)7; in diesem Fall ist auch eine (missbräuchliche) Überschreitung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers (oben Rn 66 aE) gemäß § 177 Abs. 1 BGB analog geheilt (durch Genehmigung)8; Satzungsregelung (zB schriftliche Zustimmung in Gesellschafterversammlung) betrifft nur Innenrecht und steht Wirksamkeit der Zustimmung im Außenrecht nicht entgegen9. Auch die Eintragung in die Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer kann eine konkludente Zustimmung sein10. Hat der Veräußerer an der Entscheidung in der Gesellschafterversammlung mitgewirkt, so ist damit der Zugang erfolgt. Entscheidet die Gesellschafterversammlung mit Außenwirkung (oben Rn 67), dann kann der Geschäftsführer oder auch ein Gesellschafter zur Erteilung der Zustimmung ermächtigt werden11. 1 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 407. 2 Lutter/Timm NJW 1982, 418. 3 BGHZ 80, 69, 74 f. 4 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 398; B/H/Hueck/Fastrich Rn 45. 5 BGHZ 15, 324, 329; BayObLG GmbHR 1991, 572, 573; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 226. 6 BGHZ 22, 101, 108; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 402.

556

|

Bayer

7 BGHZ 22, 101, 108; ThürOLG v. 21.2. 2007 – 6 U 283/06; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 402. 8 ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06. 9 ThürOLG v. 21.2.2007 – 6 U 283/06. 10 B/H/Hueck/Fastrich Rn 45; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 402; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 226; aA noch RGZ 105, 152, 154. 11 B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; Scholz/ Seibt Rn 130.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Mit ihrem Zugang ist die Genehmigung unwiderruflich, die Einwilligung 75 bleibt hingegen bis zum Abschluss des Abtretungsvertrages widerruflich (§ 183 BGB)1. Sowohl Einwilligung als auch Genehmigung können unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgen2, jedoch nicht unter einer auflösenden Bedingung3. Die vorherige Zustimmung (Einwilligung) kann zu einer bestimmten Veräußerung, aber auch zu einem bestimmbaren Kreis denkbarer Veräußerungen gegeben werden, nicht aber blanko erfolgen4. h) Bis zur Erteilung/Verweigerung der Zustimmung ist eine bereits erfolgte 76 Abtretung schwebend unwirksam5. Wird die Zustimmung erteilt, so wird die Abtretung gemäß § 184 Abs. 1 BGB ex tunc wirksam6; § 16 Abs. 1 steht nicht entgegen7. Zwischenzeitlich getroffene Verfügungen des Veräußerers werden gemäß § 184 Abs. 2 BGB grundsätzlich unwirksam, nicht aber Maßnahmen der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverwalters8 (dazu unten Rn 83 ff); auch zwischenzeitliche Satzungsänderung muss der Erwerber gegen sich gelten lassen. Verfügungen des Erwerbers werden dagegen gemäß § 185 Abs. 2 BGB wirksam9. Bei mehrfacher und sich widersprechender Abtretung durch den Gesellschafter wird lediglich die Abtretung wirksam, die (zuerst) genehmigt wird10. Bei (wirksamer) Anfechtung der Zustimmungserteilung wird die Abtretung des Geschäftsanteils wieder schwebend unwirksam (§ 142 Abs. 1 BGB); im Verhältnis zur GmbH ist aber § 16 Abs. 1 zu beachten (vgl bei § 16 Rn 19, 26)11. Wird die Zustimmung verweigert, so soll eine bereits erfolgte Abtretung 77 nach verbreiteter Auffassung generell endgültig unwirksam sein12; dies ist jedoch nur zutreffend, wenn die Verweigerung rechtmäßig war13. Gleiches ist 1 BGHZ 48, 163, 166; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 229; Michalski/Ebbing Rn 142; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 399; aA Scholz/Seibt Rn 132 (auch Einwilligung unwiderruflich). 2 Scholz/Seibt Rn 132 aE. 3 Scholz/Seibt Rn 132 aE; generell gegen Bedingung bei Genehmigung: Michalski/Ebbing Rn 142. 4 RGZ 132, 149, 155 (AG); MünchKomm/Reichert/Weller Rn 397; Scholz/Seibt Rn 132. 5 R/A/Altmeppen Rn 103; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 246 (allgemeine Meinung). 6 B/H/Hueck/Fastrich Rn 47; Michalski/Ebbing Rn 156 (allgemeine Meinung).

7 Unzutreffend daher (für die AG) LG Köln DB 1998, 2008. 8 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 405; Scholz/Seibt Rn 133 (allgemeine Meinung). 9 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 404; Scholz/Seibt Rn 133; vgl auch OLG Hamm GmbHR 1985, 22. 10 B/H/Hueck/Fastrich Rn 47; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 404. 11 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 406; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 248. 12 BGHZ 13, 179, 187; BGHZ 48, 163, 166; B/H/Hueck/Fastrich Rn 47; Scholz/Seibt Rn 133. 13 So richtig K. Schmidt FS Beusch, 1993, S. 778 ff; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 406; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 229, 247; vgl auch BGHZ 108, 380,

Bayer

|

557

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

anzunehmen, wenn die Zustimmung nicht innerhalb angemessener Frist erteilt wird und deshalb uU als verweigert gilt1; eine später erklärte Zustimmung ist dann unwirksam (dh Wiederholung erforderlich)2. Eine Zustimmungsverweigerung, die vor der Abtretung erklärt wurde, hindert dagegen die spätere Zustimmung nicht3. Zur Rechtslage, insbesondere Haftung des Veräußerers, im Falle endgültiger Zustimmungsverweigerung: ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 101 ff. 5. Rechtsschutz4 78 Der veräußerungswillige Gesellschafter kann im Falle der Verweigerung auf Zustimmung klagen5; im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft wird diese Klage auch der Erwerber erheben können6. Passivlegitimiert ist idR die GmbH; ob dies auch dann der Fall ist, wenn die Gesellschafterversammlung oder ein anderes Gesellschaftsorgan zustimmungsberechtigt sind7, ist umstritten8. Ist die Zustimmung aller Mitgesellschafter erforderlich, so ist jedenfalls die Klage gegen jeden sich weigernden Gesellschafter zu richten9. Das rechtskräftige Urteil ersetzt die fehlende Genehmigung (§ 894 ZPO)10. Auch Schadensersatz kommt in Betracht. 6. Mittelbare Vinkulierung, Umgehung 79 a) Wird die Zustimmung versagt oder vom veräußernden Gesellschafter wegen der ihm bekannten Zwecklosigkeit erst gar nicht beantragt, so wird häufig versucht, die Vinkulierungsklausel dadurch zu umgehen, dass eine rechtliche Konstruktion gewählt wird, die im wirtschaftlichen Ergebnis der Übertragung (oder Belastung) des Geschäftsanteils ähnlich ist und ohne Zu-

1

2 3 4

384 f (für Grundstückskaufvertrag). Zum Streit bei rechtswidriger Verweigerung ausführlich MünchKomm/ Bayer § 68 AktG Rn 99 mwN. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 406 mwN; aA R/A/Altmeppen Rn 102 (§§ 177, 178 BGB analog). KG GmbHR 1998, 641; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 46. BGHZ 48, 163, 166; B/H/Hueck/Fastrich Rn 47. Ausführlich Happ Die GmbH im Prozess, 1997, § 15 Rn 57 ff (Zustimmungsanspruch), Rn 91 ff (Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entschei-

558

|

Bayer

5 6

7 8 9

10

dung), Rn 105 ff (Klage gegen erteilte Zustimmung). MünchKomm/Reichert/Weller Rn 430. LG Aachen DB 1992, 1569; ausführlich Berger ZHR 157 (1993), 41; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 110 mwN. So OLG Koblenz ZIP 1989, 301, 304. Zweifelnd Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209, 227 f. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 431; MünchHdbGmbH/Jasper § 24 Rn 205. LG Düsseldorf DB 1989, 33; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 436 mwN.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

stimmung durchgeführt werden kann1. In Betracht kommen in der Praxis insbesondere zwei wichtige Fallgruppen2: b) Zweifelsfrei vom Anwendungsbereich des § 15 Abs. 5 erfasst ist die sog 80 Übertragungstreuhand (zum Begriff: Rn 91); denn hier überträgt der Gesellschafter seinen Anteil an den Treuhänder, der damit in die Gesellschaftsstellung einrückt3. Wird allerdings die Zustimmung erteilt, so gilt diese im Zweifel gleichfalls für die ebenfalls zustimmungsbedürftige4 Rückabtretung an den Treugeber5. Aber auch die sog Vereinbarungstreuhand (zum Begriff: Rn 92) unterfällt § 15 Abs. 5; denn obgleich hier keine Übertragung ieS vorliegt, könnte der Treugeber durch Kündigung des Treuhandvertrags den Geschäftsanteil ansonsten zustimmungsfrei erwerben, was Sinn und Zweck der Vinkulierung wiederspricht6. Gleiches gilt richtigerweise auch für Stimmbindungen und dauerhaft erteilte Stimmrechtsvollmachten7. Denn all diese Konstruktionen sind als Umgehungen einer angeordneten Vinkulierung zu qualifizieren, wenn sie deren Zweck objektiv aushebeln; eine subjektive Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich8. Im Zweifel werden die genannten Vereinbarungen daher von einer Vinkulierungsklausel auch dann erfasst, wenn dies nicht explizit angeordnet ist9. Dies gilt auch dann, wenn der Treugeber Mitgesellschafter ist10. Rechtsfolge ist daher die schwebende Unwirksamkeit des Treuhandvertrages usw11, nicht hingegen die Nichtigkeit12. Weder der Treugeber noch der Treuhänder ist in der Gesellschafterversammlung 1 Dazu OLG Naumburg NZG 2004, 775 ff (zur BGB-Gesellschaft); ausführlich Liebscher ZIP 2003, 825 ff; Binz/Mayer NZG 2012, 201, 207 ff. 2 Dazu etwa Transfeld GmbHR 2010, 185 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289 ff. 3 RGZ 159, 272, 282; BayObLG GmbHR 1991, 572; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 199, 251; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291. 4 Richtig RG JW 1931, 2967, 2968; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291; aA R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 170. 5 BGH GmbHR 1965, 155; Wicke Rn 31; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291. 6 RGZ 69, 134, 137; OLG Hamburg GmbHR 1993, 507; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 200; B/H/Hueck/Fastrich Rn 58; R/A/Altmeppen Rn 109; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291;

7

8 9

10

11

12

ebenso zu § 15 Abs. 4: BGHZ 141, 207, 212; aA OLG Hamm GmbHR 1993, 65, 658. Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111 ff; Asmus S. 173 ff; 185 ff; zweifelnd allerdings K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1291. Ausführlich Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 110 ff. Michalski/Ebbing Rn 164; R/A/Altmeppen Rn 112; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 251 (auch zu Ausnahmen); aA Roth/Thöni FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 245, 266 ff. Richtig R/A/Altmeppen Rn 112; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 252; aA OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 658. Ulmer/Winter/Löbbe Rn 253; ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 120 mwN. So aber RGZ 69, 134, 137.

Bayer

|

559

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

stimmberechtigt1. Kein Fall der Umgehung ist hingegen die Einräumung einer Unterbeteiligung, sofern es sich nicht in Wahrheit um einen verdeckten Treuhandvertrag handelt2 (dazu noch unten Rn 96). Je nachdem, wie die Vinkulierung ausgestaltet ist, bedarf nach § 13 Abs. 2 UmwG der Verschmelzungsbeschluss einer GmbH als übertragender Rechtsträger der Zustimmung der privilegierten Gesellschafter3. 81 c) Hält der Gesellschafter seinen Geschäftsanteil über eine Tochtergesellschaft, speziell eine Zwischenholding, dann kann eine Vinkulierungsklausel dadurch umgangen werden, dass (zustimmungsfrei) der Anteil an der Tochtergesellschaft (Holding) übertragen wird. Dies kommt auch dann in Betracht, wenn die Satzung der GmbH konzerninterne Übertragungen generell zulässt, weil der Gesellschafter dann seinen Geschäftsanteil zunächst auf eine Tochtergesellschaft übertragen und dann den Anteil an dieser Tochtergesellschaft weiterübertragen kann4. Inwieweit hier die Übertragung des Anteils an der Tochtergesellschaft von der Vinkulierungsklausel in der GmbHSatzung erfasst wird5, ist höchst streitig und vom Einzelfall abhängig6. Für die Praxis sind daher (Schutz-)Regelungen in der GmbH-Satzung zu empfehlen, die eine solche Konstellation ausdrücklich regeln7. Kommt man zu dem Ergebnis, dass die mittelbare Anteilsübertragung von der Vinkulierungsklausel in der GmbH erfasst wird (so im Zweifel bei der reinen Holding, in der nur die GmbH-Anteile gehalten werden8), dann stellt sich die weitere, ebenfalls umstrittene Frage nach der Rechtsfolge einer ohne Zustimmung vorgenommenen Übertragung des Anteils an der Tochtergesellschaft (Holding)9: Nach zutreffender Ansicht ist weder die (erste) Übertragung des GmbH-Anteils auf die Tochtergesellschaft noch die (zweite) Übertragung des Anteils an der Tochtergesellschaft auf den Dritterwerber unwirksam (vgl § 137 Satz 1 BGB)10, vielmehr macht sich der betreffende Gesellschafter allein schadens-

1 So auch KK/Lutter/Drygala § 68 AktG Rn 50; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 121. 2 Dazu Beispiel OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 668; vgl weiter R/A/Altmeppen Rn 115; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 366. 3 Ausführlich Lutter/Lutter/Drygala § 13 UmwG Rn 22 ff. 4 Hierzu ausführlich Koppensteiner FS Druey, 2002, S. 427, 433 ff; Reichert Liber amicorum Happ, 2006, S. 241 ff. 5 Dazu auch Koppensteiner FS Druey, 2002, S. 427 ff; K. Schmidt GmbHR 2011, 1289, 1292 mwN.

560

|

Bayer

6 Richtig MünchKomm/Reichert/Weller Rn 370 ff mwN; vgl etwa OLG Naumburg NZG 2004, 775. 7 Hierzu etwa Schmitz FS Wiedemann, 2002, S. 1223 ff; Reichert GmbHR 2012, 713, 723. 8 Wie hier MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 122; vgl auch MünchKomm/Reichert/Weller Rn 372. 9 Eingehend MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 376 ff; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 259 ff. 10 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 123 mwN; aA Liebscher ZIP 2003, 825, 831 f.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

ersatzpflichtig (wegen Verletzung der Treuepflicht)1. Ausnahme: Sittenwidrigkeit der Anteilsübertragung (§ 138 BGB)2. Der beabsichtigte Verstoß gegen die mittelbare Vinkulierung kann im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt werden3. d) Stimmabgaben des Treuhänders, Stimmrechtsbevollmächtigten usw in der 82 Gesellschafterversammlung der GmbH sind bei Umgehung der Vinkulierungsklausel rechtswidrig (oben Rn 80), so dass ein Gesellschafterbeschluss ggf anfechtbar ist4. In Bezug auf Vorgänge, durch die die Vinkulierung umgangen werden kann, haben die Mitgesellschafter ein Auskunftsrecht5. VIII. Zwangsvollstreckung und Insolvenz Literatur: Geißler Statuarische Vorsorge bei der Pfändung eines GmbH-Geschäftsanteils und der Insolvenz eines Gesellschafters, GmbHR 2012, 370.

1. Pfändung Der Geschäftsanteil (auch Teil eines Geschäftsanteils) kann gemäß §§ 857, 83 829 ZPO gepfändet werden6; eine Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 (oben Rn 57 ff) steht der Pfändung nicht entgegen7. Die Zustellung erfolgt an die Gesellschaft als Drittschuldner iSv § 829 Abs. 3 ZPO8. Das Verfügungsverbot gemäß § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO hindert Gesellschafter nicht an der Übertragung des Geschäftsanteils, da das Pfandrecht in diesem Fall stets – auch bei Gutgläubigkeit des Erwerbers (dazu § 16 Rn 60) – bestehen bleibt (hM)9; Gesellschafter bleibt auch weiter zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte befugt10, darf jedoch keine Zustimmung zur (freiwilligen) Einziehung (§ 34 Abs. 2) und gesellschaftsvertraglich zulässiger Kündigung ohne wichtigen

1 Richtig R/A/Altmeppen Rn 113; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 376, 378; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 259, 260. 2 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 381; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 259. 3 LG München I v. 12.9.2002 – 15 HKO 1576/02; Liebscher ZIP 2003, 825, 828; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 260. 4 Näher dazu und zur Beweislastverteilung Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 114 ff und AG 1989, 409 ff; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 121 mwN. 5 OLG Hamburg GmbHR 1993, 507 zur Treuhand.

6 BGHZ 104, 354; BGHZ 65, 24; Roth ZGR 2000, 187, 212 (allgemeine Meinung). 7 BGHZ 32, 151, 155; BGHZ 65, 22, 26; Scholz/Seibt Rn 202; K. Schmidt GmbHR 2011, 1292, 1294 f; ausführlich Bork FS Henckel, 1995, S. 30 ff. 8 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 290 mwN (ganz hM). 9 B/H/Hueck/Fastrich Rn 62; R/A/Altmeppen Rn 62; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 296 mwN; aA R/S-L/Rowedder/ Bergmann Rn 135. 10 BGH NJW 1967, 1693; Scholz/Seibt Rn 197a; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 296 mwN.

Bayer

|

561

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Grund erklären1, auch nicht zu einer Leistungsvermehrung nach § 53 Abs. 32. 84 Die Pfändung erfasst auch alle Surrogate wie Abfindungsanspruch, Anteil am Liquidationserlös3, und hat Vorrang vor rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Gesellschafters im Wege der Vorausabtretung solcher erfassten künftigen Ansprüche4; dies gilt nach hM jedoch nicht für Gewinnansprüche, und zwar unabhängig, ob sie vor oder nach der Pfändung entstanden sind5; diese hM wird indes mit beachtlichen Gründen in Frage gestellt6. Der Praxis ist daher stets eine selbständige Pfändung der Gewinnansprüche zu empfehlen. 2. Verwertung 85 Die Verwertung erfolgt durch Veräußerung (§ 857 Abs. 5 ZPO) auf Anordnung des Gerichts (§ 844 ZPO); unzulässig ist die Überweisung zur Einziehung7. Nach ganz hM sollen die Beschränkungen des § 15 Abs. 5 auch hier nicht gelten8. Die hM will den (anerkannten) Schutz vor dem Eindringen Dritter vielmehr mit der statutarischen Einziehung9 (hier ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers) oder mit statutarischen Erwerbsrechten10 gewährleisten, allerdings nur gegen volles Entgelt, wenn nur für den Fall der Pfändung angeordnet (vgl auch § 34 Rn 25)11; anders hingegen, wenn die Abfindungsbeschränkung generell gilt12. Sei die Gesellschaft zur Abfindungsleistung finanziell nicht in der Lage (§ 30 ist zu beachten!) und auch die Mitgesell-

1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 62; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 535; Scholz/Seibt Rn 197. 2 Richtig MünchKomm/Reichert/Weller Rn 535; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 296; aA Scholz/Seibt Rn 197. 3 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 291 (allgemeine Meinung). 4 BGHZ 104, 351, 354; B/H/Hueck/Fastrich Rn 62; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 529; ablehnend Marotzke ZIP 1988, 1509, 1524. 5 So hM: Scholz/Seibt Rn 181, 211; B/H/Hueck/Fastrich Rn 62; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 138; Michalski/Ebbing Rn 239. 6 Vgl nur Roth ZGR 2000, 187, 212 f mwN; differenzierend Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 293 mwN.

562

|

Bayer

7 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 537; Scholz/Seibt Rn 199. 8 BGHZ 32, 151, 155; BGHZ 65, 22, 24 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 60; Scholz/ Seibt Rn 202; K. Schmidt GmbHR 2011, 1292, 1294 f; ausführlich Ulmer/Winter/Löbbe Rn 307 mwN. 9 Dazu ausführlich MünchKomm/Reichert/Weller Rn 548 mwN. 10 Dazu MünchKomm/Reichert/Weller Rn 547 mwN. 11 BGHZ 32, 151, 156; BGHZ 65, 22, 26; B/H/Hueck/Fastrich Rn 61; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 311. 12 Einzelheiten streitig; vgl BGHZ 65, 22, 26 ff; ausführlich MünchKomm/Reichert/Weller Rn 549, 550; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 311 mwN; aA (stets volles Entgelt) Roth ZGR 2000, 187, 215 mwN.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

schafter nicht bereit oder fähig, so müsse allerdings den Gläubigerinteressen generell Vorrang eingeräumt werden1. Der hM ist nicht zu folgen: Da es sich bei der Vinkulierung nicht um eine 86 rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung auf der Ebene der § 137 BGB, § 851 Abs. 2 ZPO – die sich gegenüber der Zwangsvollstreckung nicht behaupten könnten –, sondern um eine inhaltliche Beschränkung des Mitgliedschaftsrechts handelt, muss der Pfändungsgläubiger diese Beschränkung des Vollstreckungsobjekts grds hinnehmen2. Der Schutz der Gesellschaft wäre jedoch nur unzureichend, wenn sie generell nur die Möglichkeit hätte, den Zugriff durch Zahlung gemäß § 267 BGB3 oder durch Erwerb des Anteils im Wege eines abfindungspflichtigen Ausschlusses des Gesellschafters abzuwenden. Die vorzugswürdige und flexible Lösung liegt vielmehr in der Beachtung der Vinkulierung bei gleichzeitiger Berücksichtigung aller beteiligten Interessen im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung4 (so auch die hM im Aktienrecht5). Der Zuschlag des Gerichtsvollziehers in der öffentlichen Versteigerung 87 (§ 817 ZPO, § 156 BGB) ersetzt die Form des § 15 Abs. 3, die jedoch bei freihändiger Veräußerung zu beachten ist6. Erwerb gilt gegenüber der Gesellschaft nur unter den Voraussetzungen gemäß §§ 16 Abs. 1, 407 (§ 16 Rn 19, § 40 Rn 6c). Der Geschäftsanteil geht mit den Lasten aus § 3 Abs. 2 (Nebenleistungen), § 16 Abs. 2 (Rückstände), § 24 (Ausfallhaftung) und § 26 (Nachschuss) auf den Erwerber über8. Gewährleistungsrechte bestehen gemäß § 806 ZPO weder gegen den Pfändungsgläubiger noch gegen den bisherigen Gesellschafter9. 3. Insolvenz In der Insolvenz des Gesellschafters gehört der Geschäftsanteil zur Masse 88 (§ 35 InsO); der Insolvenzverwalter übt alle Mitgliedschaftsrechte aus (§ 80 1 So ganz deutlich Roth ZGR 2000, 187, 212 ff. 2 So auch die hM im Aktienrecht: KK/ Lutter/Drygala § 68 AktG Rn 552; MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 112 ff mwN. 3 Hierzu (zulässig) MünchKomm/Reichert/Weller Rn 546 mwN. 4 Zutreffend Bork FS Henckel, 1995, S. 32 ff; im Ergebnis auch BGH NJW 1987, 1019 sowie ausführlich Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251. 5 Hüffer § 68 AktG Rn 11; KK/Lutter/ Drygala § 68 AktG Rn 55; ausführlich

6

7

8 9

MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 112 f mwN. RGZ 164, 162, 170; B/H/Hueck/Fastrich Rn 63; MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 539 mwN. Scholz/Seibt Rn 209; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 539; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 300 (allgemeine Meinung). MünchKomm/Reichert/Weller Rn 540; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 303. Scholz/Seibt Rn 200; Michalski/Ebbing Rn 242.

Bayer

|

563

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Abs. 1 InsO), wenngleich der Gesellschafter – bis zu einer etwaigen Verwertung oder Einziehung – Inhaber des Geschäftsanteils bleibt1. § 15 Abs. 5 steht insoweit nicht entgegen (allgemeine Meinung). Die Satzung kann allerdings das Ruhen der Mitgliedschaftsrechte anordnen2. Im Hinblick auf die Verwertung der Geschäftsanteile gilt jedoch das Gleiche wie bei der Pfändung (oben Rn 86): Entgegen der ganz hM3 muss auch der Insolvenzverwalter die Beschränkungen des § 15 Abs. 5 beachten; die Gesellschaft hat bei ihrer Entscheidung jedoch die Interessen ihres Gesellschafters und der hinter ihm stehenden Gläubiger besonders zu berücksichtigen (ausführlich oben Rn 86)4. Nach allgemeiner Meinung hat der Insolvenzverwalter bei der Verwertung § 15 Abs. 3 und 4 zu beachten; im Verhältnis zur GmbH gilt auch nach neuer Rechtslage (MoMiG und ESUG) § 165. Die Aufnahme in einen bestätigten Insolvenzplan (§ 254a Abs. 1 InsO) ersetzt die Formerfordernisse nach § 15 Abs. 3, 46. IX. Treuhand und Sicherungsabtretung Literatur: Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001; Beuthien Treuhand an Geschäftsanteilen, ZGR 1974, 26; Geyrhalter Grenzüberschreitende Treuhandvereinbarungen bei GmbH-Beteiligungen, ZIP 1999, 647; Greitemann Die Formbedürftigkeit der Erwerbstreuhand an GmbH-Anteilen, GmbHR 2005, 577; Kallmeyer Abtretungsverpflichtung aus formloser Erwerbstreuhand?, GmbHR 2006, 66; Roth/Thöni Treuhand und Unterbeteiligung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 245; Schaub Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995, 1634; Schulz Zur Formbedürftigkeit von Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand an GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2001, 282; Sommer/Menzel Sind unwirksame Treuhandverhältnisse an GmbH-Anteilen steuerlich anzuerkennen?, GmbHR 2003, 917.

89 Treuhand und Sicherungsabtretung an Geschäftsanteilen sind uneingeschränkt zulässig7 (ausführlich § 14 Rn 17). Im Hinblick auf die Formvorschriften von § 15 Abs. 3 und 4 sowie die Beschränkungen gemäß § 15 Abs. 5 ist allerdings wie folgt zu differenzieren:

1 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 556 (allgemeine Meinung). 2 Michalski/Ebbing Rn 250; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 316 mwN; aA R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 151. 3 R/A/Altmeppen Rn 64; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 316 mwN. 4 So die hM im Aktienrecht: MünchKomm/Bayer § 68 AktG Rn 114 mwN; ebenso Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251; für Österreich auch Koppensteiner/Rüffler § 76 Rn 8 mwN.

564

|

Bayer

5 Vgl zur Rechtslage nach MoMiG Michalski/Ebbing Rn 251; Wicke Rn 33; zum früheren Recht: Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 316 mwN. 6 Vgl BegrRegE ESUG BR-Drucks 127/11, S. 53; Braun/Braun/Frank 5. Aufl 2012, § 254a InsO Rn 3; vgl zur (inhaltlich identischen) Vorgängerregelung in § 254 Abs. 1 Satz 2 InsO aF: Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 316. 7 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 208; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 189 mwN.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

1. Treuhandvertrag a) Die Vereinbarung zwischen Treugeber und Treuhänder, wonach sich Letz- 90 terer für den Treugeber an der Gründung einer GmbH beteiligt und somit für den Treugeber künftige Geschäftsanteile erwerben wird (sog Erwerbstreuhand), ist formfrei, obwohl sie ex lege die Pflicht zur Abtretung des Geschäftsanteils nach Beendigung des Treuhandverhältnisses begründet (§ 667 BGB)1. Gleiches gilt für die Abrede, für den Treugeber einen Geschäftsanteil im Rahmen einer künftigen Kapitalerhöhung (also vor Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses) zu übernehmen2. Formbedürftig nach § 15 Abs. 4 ist jedoch entgegen der Auffassung des III. ZS des BGH3 die Verpflichtung des Treuhänders, an den Treugeber Geschäftsanteile herauszugeben, die der Treuhänder mit Mitteln des Treugebers von einem Dritten erworben hat4. Denn diese Konstellation ist der Vereinbarungstreuhand vergleichbar (unten Rn 92). b) Formbedürftig nach § 15 Abs. 4 ist ebenso die Abrede, wonach der Treu- 91 geber einen bestehenden Geschäftsanteil auf den Treuhänder übertragen und dieser ihn treuhänderisch halten wird (sog Übertragungstreuhand)5. c) Formbedürftig (§ 15 Abs. 4) ist auch die Abrede, dass der Gesellschafter ei- 92 nen bereits bestehenden Geschäftsanteil künftig für einen Dritten treuhänderisch halten soll (sog Vereinbarungstreuhand);6 auch hier wird der neue Treugeber wirtschaftlicher Eigentümer des Geschäftsanteils, und für den Gesellschafter und jetzigen Treuhänder wird die Pflicht begründet, den Geschäftsanteil auf Verlangen an den Treugeber zu übertragen. In Abgrenzung zur formlosen Erwerbstreuhand7 (oben Rn 90) greift das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 ab dem Zeitpunkt ein, in dem der GmbH-Vertrag notariell beurkundet wurde, also ab dem Stadium der Vor-GmbH (dazu § 11 Rn 5 ff)8. 1 BGHZ 141, 207, 213 mit Anm Bayer/ Pielka = WuB II C. § 15 GmbHG 1.00 = DStR 1999, 861 mit Anm Goette; OLG Celle NZG 2001, 368 (LS); OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 368; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 56; R/A/Altmeppen Rn 52; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 214; aA Armbrüster DNotZ 1997, 762, 764 mwN. 2 OLG Köln NZG 2001, 810 (LS); B/H/Hueck/Fastrich Rn 56; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 196. 3 BGH GmbHR 2005, 53 mit Anm Kleinert; kritisch, im Ergebnis aber zustimmend, Greitemann GmbHR 2005, 577 ff. 4 Wie hier auch Kallmeyer GmbHR 2006,

5

6

7 8

66 ff; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 214. R/A/Altmeppen Rn 48; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 211; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 56; Scholz/Seibt Rn 230. OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 764, 766 mit Anm Werner; Schulz GmbHR 2001, 282, 283 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 56; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 56; Scholz/Seibt Rn 230. Zustimmend MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 216 mwN. So im Ergebnis auch BGHZ 141, 207, 212 = WuB II C. § 15 GmbHG 1.00 mit Anm Bayer/Pielka = DStR 1999, 861

Bayer

|

565

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

2. Abtretung 93 a) Die Abtretung eines bestehenden Geschäftsanteils durch den Gesellschafter (Treugeber) an den Treuhänder macht diesen in jeder Hinsicht zum neuen Gesellschafter und unterliegt daher generell der Form des § 15 Abs. 31 sowie den Beschränkungen des § 15 Abs. 52. Dies gilt grundsätzlich auch für die Rückabtretung nach Beendigung des Treuhandverhältnisses3, es sei denn, die vorherige Abtretung erfolgte auflösend bedingt4; mit der Zustimmung zur offengelegten treuhänderischen Abtretung wird allerdings zugleich die Zustimmung zur Rückabtretung erteilt5. 94 b) Der Form des § 15 Abs. 3 unterliegt auch die Übertragung der Treugeberstellung (= Abtretung des Anspruches auf Rückübertragung) an einen Dritten6. Dies gilt allerdings nach ganz hM nicht, wenn der Rückübertragungsanspruch abgetreten wird, um einen Wechsel des Treuhänders vorzubereiten (Treugeber tritt Rückübertragungsanspruch gegen Treuhänder I an Treuhänder II ab; dieser verlangt von Treuhänder I dann die Übertragung des Geschäftsanteils), da aus der maßgeblichen Sicht des Treugebers kein Anteilswechsel stattfindet7. 3. Sicherungsabtretung 95 Die Sicherungsabtretung ist ein Fall der Sicherungstreuhand; die Ausführungen zu Rn 90–94 gelten daher entsprechend8. X. Unterbeteiligung Literatur: Blaurock/Berninger Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, GmbHR 1990, 11, 87; Henn Die Unterbeteiligung in der GmbH, 1996; Roth/Thöni Treuhand und Unterbeteiligung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 245.

1

2

3

4

mit Anm Goette; bestätigt durch BGH DStR 2006, 1378. B/H/Hueck/Fastrich Rn 57; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 214, 215; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 198 (allgemeine Meinung). B/H/Hueck/Fastrich Rn 58; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 218; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 199 (allgemeine Meinung). MünchKomm/Reichert/Weller Rn 219; Scholz/Seibt Rn 235; Michalski/Ebbing Rn 212; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 201. KG GmbHR 1997, 605; B/H/Hueck/

566

|

Bayer

5

6

7

8

Fastrich Rn 56; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 219. BGHZ 77, 392, 395; BGH NJW 1965, 1376; R/A/Altmeppen Rn 50; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 201. Scholz/Seibt Rn 230; B/H/Hueck/Fastrich Rn 56; R/A/Altmeppen Rn 48; aA noch RGZ 80, 99. BGHZ 19, 69, 71; BGHZ 75, 352, 353; B/H/Hueck/Fastrich Rn 57; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 213; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 197. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 241; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 68.

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

Unterbeteiligung am Geschäftsanteil begründet eine BGB-Innengesellschaft, 96 auf die §§ 705 ff BGB, ggf teilweise §§ 230 ff HGB anzuwenden sind1. Gesellschafter der GmbH ist allein der Hauptbeteiligte2. Die Formerfordernisse von § 15 Abs. 3 und 4 gelten grundsätzlich nicht3; anders jedoch, wenn bei Beendigung der Unterbeteiligung eine Pflicht zur Übertragung oder Teilung des Geschäftsanteils vereinbart wird4. Hauptgesellschafter kann aber auch Treuhänder des Unterbeteiligten sein5; dann gelten Ausführungen zu Rn 89 ff entsprechend6. § 15 Abs. 5 findet keine Anwendung7; jedoch kann Satzung der GmbH Unterbeteiligung verbieten und Gesellschafter kann bei Zuwiderhandeln aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden8. Zum Informationsanspruch ausführlich Scholz/Seibt § 15 Rn 225 mwN. XI. Verpfändung und Nießbrauch Literatur: Berger Notar als Auktionator: Die Versteigerung von Geschäftsanteilen, NotBZ 2011, 8; Bruhns Verpfändung von GmbH-Anteilen in der Finanzierungspraxis, GmbHR 2006, 587; Frank Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, MittBayNot 2010, 96; Maier-Reimer Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligung, BB 2003, 1630; B. Mertens Typische Probleme bei der Verpfändung von GmbH-Anteilen, ZIP 1998, 1787; Meyer Der Nießbrauch an GmbH-Geschäftsanteilen und an Aktien, 2002; Petzoldt Nießbrauch an Kommanditanteilen und GmbH-Geschäftsanteilen – Zivil- und Steuerrecht, GmbHR 1987, 381; Reichert/Schlitt/Düll Die gesellschafts- und steuerrechtliche Gestaltung des Nießbrauchs an GmbH-Anteilen, GmbHR 1998, 565; Reymann Die Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, DNotZ 2005, 425; Rodewald Überlegungen im Zusammenhang mit der Verpfändung von GmbH-Anteilen, GmbHR 1995, 418; v. Rom Zum Umfang der Beurkundungspflicht bei Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, WM 2007, 2223; Roth Pfändung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen, ZGR 2000, 187; Schlieter Die Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2009; K. Schmidt Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601; Schön Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil, ZHR 158 (1994), 229; Sieger/Hasselbach Praktische Probleme bei der Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 1999, 633; Widder Die Aufhebung der Verpfändung von GmbH-Anteilen, GmbHR 2002, 898.

1 BGHZ 50, 316, 320 ff; OLG Frankfurt/M GmbHR 1987, 57; B/H/Hueck/Fastrich Rn 59; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 243. 2 Scholz/Seibt Rn 225; R/A/Altmeppen Rn 65; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 206. 3 OLG Frankfurt/M GmbHR 1987, 57; OLG Schleswig GmbHR 2002, 652, 654; R/A/Altmeppen Rn 65; B/H/Hueck/Fastrich Rn 59. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 59; R/A/Alt-

5 6

7 8

meppen Rn 65; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 252. Scholz/Seibt Rn 224; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 256. OLG Schleswig GmbHR 2002, 652, 654 (zur Vereinbarungstreuhand); B/H/ Hueck/Fastrich Rn 59. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 253 mwN (allgemeine Meinung). MünchKomm/Reichert/Weller Rn 254; Scholz/Seibt Rn 224.

Bayer

|

567

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

1. Verpfändung 97 Die – zulässige – Verpfändung von Geschäftsanteilen (oder von Teilen von Geschäftsanteilen) hat als Mittel zur Kreditsicherung große Bedeutung1. Gemäß § 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten § 15 Abs. 3 und § 15 Abs. 5, dh der (dingliche) Verpfändungsvertrag ist formbedürftig2 und es müssen ggf bestehende statutarische Schranken beachtet werden3; das der Verpfändung zugrunde liegende Kausalgeschäft bedarf hingegen nicht der Form des § 15 Abs. 4 (analog)4. Anzeige gemäß § 1280 BGB ist zur Wirksamkeit der Verpfändung nicht erforderlich5. Soweit jedoch der Pfandgläubiger Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend machen will, war nach früherem Recht eine Anzeige analog § 16 Abs. 1 aF erforderlich6. Belastung des Geschäftsanteils kann aber nach neuer Rechtslage nicht in die Gesellschafterliste nach § 40 aufgenommen werden (dazu § 40 Rn 7a). Zum Schutz der GmbH ist daher nach wie vor eine Anzeige der Verpfändung erforderlich7. 98 Aufhebung des Pfandrechts sowie Abtretung des gesicherten Anspruchs werden von § 15 Abs. 3 und § 15 Abs. 5 dagegen nicht erfasst8 (allgemeine Meinung); die Aufhebung erfolgt durch einseitige Willenserklärung des Pfandgläubigers gemäß §§ 1255 Abs. 1, 1273 Abs. 2 Satz 1 BGB9. Zur Verpfändung von Kommanditanteilen an einer GmbH & Co KG: Werner GmbHR 2008, 755 ff. 99 Die Verwaltungsrechte inkl Stimmrecht verbleiben beim Gesellschafter (hM)10; eine Ausnahme ist allerdings bei der Zustimmung zur (freiwilligen) Einziehung oder bei der gesellschaftsvertraglich zulässigen Kündigung ohne wichtigen Grund, nicht aber für Auflösungsklage oder Austritt aus wichtigem Grund zu machen11. Ermächtigung an den Pfandgläubiger zur Stimm1 Ausführlich Bruhns GmbHR 2006, 587 ff. 2 RGZ 53, 107 ff; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 280 mwN; zu den Kosten: Bruhns GmbHR 2006, 587, 591; Dahlbender GmbH-StB 2005, 182, 184. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 49; Scholz/ Seibt Rn 172 ff mwN. 4 RGZ 58, 223, 225; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 155; ausführlich v. Rom WM 2007, 2223 ff mwN zum Streitstand. 5 RGZ 57, 414 ff; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 157 mwN. 6 16. Aufl, Rn 66; ebenso B/H/Hueck/ Fastrich Rn 49; MünchKomm/Rei-

568

|

Bayer

7 8 9

10

11

chert/Weller Rn 268; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 175. Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 5 mwN; Scholz/Seibt Rn 175. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 318 mwN. Zutreffend Widder GmbHR 2002, 898, 899; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 318; unrichtig R/S-L/Rowedder/ Bergmann Rn 94 und Scholz/Seibt Rn 190 mit fehlerhaftem Hinweis auf § 1276 BGB. RGZ 157, 52, 55; B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; R/A/Altmeppen Rn 57; Michalski/Ebbing Rn 227; teilweise aA Roth ZGR 2000, 187, 220. Zutreffend R/A/Altmeppen Rn 60;

§ 15

Übertragung von Geschäftsanteilen

rechtsausübung im eigenen Namen ist nicht möglich1 (Abspaltungsverbot!2, sehr streitig), jedoch widerrufliche Vollmacht, soweit sie Gesellschafter nicht verdrängt3 (dazu auch oben § 14 Rn 15 und unten § 47 Rn 24). Pfandrecht erfasst – ebenso wie bei der Pfändung – auch Surrogate (oben Rn 84) und hat auch Vorrang vor rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Gesellschafters im Wege der Vorausabtretung künftiger Ansprüche (s. auch oben Rn 84)4, erstreckt sich jedoch nicht automatisch analog § 1289 BGB auf Gewinnanspruch, sondern gewährt nur Recht auf Befriedigung aus dem Geschäftsanteil5 (s. auch oben Rn 84); doch kann auch ein Nutzungspfand vereinbart6 (§§ 1273 Abs. 2 Satz 2, 1213 Abs. 1 BGB) oder der Gewinnanspruch gesondert abgetreten bzw verpfändet werden7. Verwertung erfolgt nach §§ 1273 Abs. 2, 1228 Abs. 1, 1233 ff, 1277 BGB8 oder 100 nach §§ 1235, 1245 BGB9; in der Zustimmung zur Verpfändung liegt generell auch eine ggf nach § 15 Abs. 5 erforderliche Zustimmung zur Verwertung10. § 15 Abs. 3, 4 finden bei freihändiger Verwertung Anwendung11. 2. Nießbrauch Nießbrauch am Geschäftsanteil ist zulässig12; Bestellung erfolgt nach § 1069 101 BGB gemäß § 15 Abs. 3 und 513, Kausalgeschäft fordert hingegen nicht Form des § 15 Abs. 414. Für Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber GmbH

1

2 3

4 5

6 7 8

B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 297. B/H/Hueck/Fastrich Rn 50; R/A/Altmeppen Rn 57; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 162 mwN; aA RGZ 157, 52, 55 bei Zustimmung Mitgesellschafter. Dazu ausführlich Hermanns ZIP 2005, 2284 ff. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 300; Scholz/Seibt Rn 178; Sieger/ Hasselbach GmbHR 1999, 633, 637. Ebenso BGH GmbHR 1989, 71 f; Bruhns GmbHR 2006, 587, 588 mwN. BGHZ 119, 191, 194; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 291; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 158 mwN. B/H/Hueck/Fastrich Rn 51; Scholz/ Seibt Rn 181. MünchKomm/Reichert/Weller Rn 291; Michalski/Ebbing Rn 223. Ausführlich hierzu Maier-Reimer/

9

10

11

12

13

14

Webering BB 2003, 1630 ff; Berger NotBZ 2011, 8 ff. Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Ablösungsrechts für Mitgesellschafter: Lux GmbHR 2003, 938. Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 51; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 322; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 167 mwN; aA Scholz/Seibt Rn 194 aE; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 247. RGZ 164, 162, 170; R/A/Altmeppen Rn 56; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 321. Schön ZHR 158 (1994), 229; Reichert/ Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 170. So zutreffend ganz hM: B/H/Hueck/ Fastrich Rn 52; Scholz/Seibt Rn 213 mwN. B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 326.

Bayer

|

569

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

gilt § 161. Dem Nießbraucher stehen die Nutzungen (§§ 1030, 100 BGB) zu, insbesondere anteiliger Gewinn2, bei Untergang des nießbrauchsbelasteten Geschäftsanteils auch die Surrogate wie Liquidationsquote oder Abfindungsanspruch3, nicht aber Bezugsrecht4; bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erstreckt sich Nießbrauch allerdings auf hinzuerworbene Anteile des Bestellers5; bei Kapitalerhöhung gegen Einlagen besteht dagegen nur ein Anspruch auf Bestellung eines zusätzlichen Nießbrauchs insoweit, als der belastete Geschäftsanteil einen Wertverlust erlitten hat6. 102 Verwaltungsrechte – insbesondere Stimmrecht – verbleiben grds beim Gesellschafter (hM)7; dieser hat jedoch auf die Interessen des Nießbrauchers Rücksicht zu nehmen. Rechtslage ist hoch streitig8; daher vertragliche Regelung ratsam9. Zulässig ist jedenfalls Stimmrechtsvollmacht (auch unwiderrufliche – aber nicht verdrängende); dem Gesellschafter verbleibt in diesem Fall der Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund10. Vertragliche Stimmrechtseinräumung soll nach hM unzulässig sein11; dagegen aber mit beachtlichen Argumenten eine starke Mindermeinung12.

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter oder Veränderung des Umfangs ihrer Beteiligung; Erwerb vom Nichtberechtigten

16

(1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechts1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 52; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 327 mwN. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 54; Scholz/ Seibt Rn 214; Michalski/Ebbing Rn 194. 3 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 345, 346 mwN (streitig). 4 BGHZ 58, 316, 319; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 348; Scholz/Seibt Rn 214. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 54; Scholz/ Seibt Rn 216 mwN. 6 MünchKomm/Reichert/Weller Rn 350; Scholz/Seibt Rn 216 mwN. 7 BGH NJW 1999, 571 mit Besprechung K. Schmidt ZGR 1999, 601; B/H/

570

|

Bayer

8

9 10 11

12

Hueck/Fastrich Rn 53; Scholz/Seibt Rn 217 mwN. Ausführlich MünchKomm/Reichert/ Weller Rn 335 ff; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 178 ff. Dazu ausführlich etwa Frank MittBayNot 2010, 96 ff. Dazu Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 573 f; Scholz/Seibt Rn 217. OLG Koblenz GmbHR 1992, 464; B/H/Hueck/Fastrich Rn 53; Scholz/ Seibt Rn 217; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 181. K. Schmidt ZGR 1999, 601, 610 f; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 573.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

handlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. (2) Für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber gemäß Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer. (3) Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH (§ 16 Abs. 1) . 1. Anwendungsbereich . . . . . . a) Rechtslage vor dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . b) Rechtslage nach dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragung in die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . a) Anknüpfungspunkt . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . c) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Mitteilung . . . d) Rücknahme der Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . e) Folgen des Konzeptionswechsels . . . . . . . . . . . . 3. Rechtswirkungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Legitimationswirkung . . . b) Maßgeblicher Zeitpunkt . c) Materielle Rechtslage . . . d) Wirkung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 4 4 5 7 7 9 15 17 18 19 19 21 22 23

e) Rechtsverhältnis . . . . . . . f) Materielle Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts . . . . . g) Rechtsübertragung materiell unwirksam . . . . . . . h) Dogmatische Erfassung . . i) Rechte und Pflichten des Eingetragenen . . . . . . . . j) Veräußerer haftet . . . . . . k) Rückständige Leistungen . l) Abgetrennte Rechte . . . . . m) Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers . . . . . . n) Speziell: Erbrechtlicher Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rückbeziehung der Legitimationswirkung (§ 16 Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . . . b) Unverzügliche Aufnahme . c) Schwebend unwirksam bestellter Geschäftsführer . . d) Praxis . . . . . . . . . . . . . .

Bayer

|

24 25 26 27 28 29 30 31 32 34

36 36 37 39 40

571

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

III. Haftung für rückständige Einlagen (§ 16 Abs. 2) . . . . . . . . . . IV. Gutgläubiger Erwerb (§ 16 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger . . . . . . . . . . . . 3. Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts an einem Geschäftsanteil . . . . . . . . . . a) Bezugspunkt des guten Glaubens . . . . . . . . . . . . b) Rechte an einem Geschäftsanteil . . . . . . . . . c) Nicht existierende Geschäftsanteile . . . . . . . . . d) Unrichtige Stückelung . . . e) Kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb . . . . . . . . . f) Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . g) Aufschiebend bedingter Anteilserwerb . . . . . . . . 4. Rechtsgeschäftlicher Erwerb . 5. Guter Glaube . . . . . . . . . . .

41 49 50 52

56 56 57 58 59 60 62 63 64 67

6. Widerspruch . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . b) Wirkung des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . c) Zuordnung eines Widerspruchs . . . . . . . . . . . . d) Widerspruch im Einvernehmen von Veräußerer und Erwerber . . . . . . . . e) Löschung eines Widerspruchs . . . . . . . . . . . . f) Schadensersatz . . . . . . . 7. Erwerb vor und nach Ablauf der 3-Jahres-Frist . . . . . . . . a) 3-Jahres-Frist . . . . . . . . b) Zurechnung: Vor Ablauf der 3-Jahres-Frist . . . . . . 8. Verhältnis Berechtigter – Nichtberechtigter . . . . . . . V. Zeitlicher Anwendungsbereich/ Übergangsvorschrift . . . . . . . . 1. Legitimationswirkung und Haftung (§ 16 Abs. 1 und 2) . 2. Gutgläubiger Erwerb (§ 3 Abs. 3 EGGmbHG) . . . . . .

. 70 . 70 . 71 . 72

. 73 . 75 . 76 . 77 . 78 . 80 . 81 . 82 . 82 . 83

Text bis zum MoMiG seit 1892 unverändert, dann grundlegend geändert und unter Einschluss der amtlichen Überschrift neu gefasst durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Altmeppen Abschied von der „unwiderlegbar vermuteten“ Mitgliedschaft des Scheingesellschafters in der Kapitalgesellschaft, ZIP 2009, 345; Barthel § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. – Ein neuer Anwendungsbereich für eine wirksame Verpflichtung einer GmbH im Außenverhältnis nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organstellung, GmbHR 2009, 569; Bayer Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, Liber amicorum für Martin Winter, 2011, S. 9; Bayer Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2012, 1; Begemann/Galla Praxisfragen zur Gesellschafterliste der GmbH nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 1065; Gasteyer/Goldschmidt Der schwebend unwirksam bestellte Geschäftsführer nach einem Gesellschafterwechsel – Wirksamkeit seiner Rechtshandlungen nach § 16 Abs. 1 GmbHG i.d.F. des MoMiG, ZIP 2008, 1906; Hasselmann Die Gesellschafterliste nach dem MoMiG, NZG 2009, 409; Ising Gesellschafterliste nach Umwandlungen: Probleme in der Praxis, NZG 2010, 812; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.), GmbHR 2009, 169; D. Mayer Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; D. Mayer Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG – Fluch oder Se-

572

|

Bayer

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

gen?, ZIP 2009, 1037; Pilger Die Anzeige der Verpfändung eines GmbHG-Geschäftsanteils nach Inkrafttreten des MoMiG, GmbHR 2009, R 193; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Reymann Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Stadler/Bindl Gesellschafterliste und finanzielle Eingliederung bei der Organschaft, GmbHR 2010, 412; Wachter GmbH-Reform – Auswirkungen auf die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZNotP 2008, 378; Wilhelm „Duplizität von Rechten“ und Rechtsschein, FS Picker, 2010, S. 837; s. weiterhin Vor Rn 49.

I. Überblick In ihrer Fassung nach der GmbH-Reform (MoMiG) enthält die Vorschrift drei 1 Regelungsbereiche: Abs. 1 bestimmt, wer im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt (dazu Rn 2 ff), Abs. 2 ordnet für rückständige Einlageverpflichtungen eine zusätzliche Haftung des Erwerbers des Geschäftsanteils an (dazu Rn 41 ff) und Abs. 3 ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen oder von Rechten an Geschäftsanteilen (dazu Rn 49 ff). Mit der Neuregelung des § 16 abgestimmt ist auch die novellierte Vorschrift des § 40, die Anordnungen zur Verantwortlichkeit und zur Art und Weise der Führung der Gesellschafterliste trifft. § 16 ist grundsätzlich zwingend, kann also durch die Satzung nicht abbedungen werden; wie nach früherem Recht1 sind jedoch Satzungsregelungen möglich, welche förmliche Anforderungen an die Mitteilung (zB Schriftform) bzw den Nachweis (zB Erbschein) im Rahmen des § 40 Abs. 1 aufstellen, die dann auch auf die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 und 2 durchschlagen2 (dazu § 40 Rn 20, 21). II. Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH (§ 16 Abs. 1) § 16 Abs. 1 hat durch das MoMiG eine deutliche Veränderung gegenüber der 2 früheren Rechtslage erfahren. Das frühere Anmeldeprinzip wurde in Anlehnung an § 67 Abs. 2 AktG3 ersetzt durch die Eintragung in die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (Rn 7 ff); in verschiedener Hinsicht hat sich auch der Anwendungsbereich der Vorschrift geändert (Rn 4 ff). Nach wie vor lässt die Eintragung in die Gesellschafterliste die materielle Rechtslage unberührt (Rn 22); dieser Grundsatz wird allerdings durchbrochen im Falle des gutgläubigen Erwerbs gemäß § 16 Abs. 3 (dazu ausführlich Rn 49 ff). Die Gesamtkonzeption der §§ 16, 40 ist allerdings un1 Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 4. 2 Scholz/Seibt Rn 13; B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; MünchKomm/Heidinger Rn 99 aE. 3 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 37,

dazu näher Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9 ff (auch zu den Gemeinsamkeiten und Unterschieden zum Aktienregister). 4 Scharfe rechtspolitische Kritik an der

Bayer

|

573

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

vollständig und lässt zahlreiche Zweifelsfragen offen1. Nichtsdestotrotz ist der Konzeptionswechsel uneingeschränkt zu begrüßen2. De lege ferenda besteht indes eindeutig erheblicher Nachbesserungsbedarf3 (Einzelheiten bei Rn 49, 60, 63e sowie bei § 40 Rn 4, 7a, 7c, 23). 3 Sinn und Zweck der Gesellschafterliste ist – wie auch schon nach früherem Recht – im Hinblick auf die Personen der Gesellschafter und ihre Beteiligung eine höhere Transparenz und zugleich auch ein Mehr an Rechtssicherheit zu schaffen4. Im Verhältnis GmbH – Gesellschafter soll für klare Verhältnisse gesorgt werden. Dadurch sollen zugleich Transaktionskosten bei Unternehmenskäufen gesenkt, aber auch Geldwäsche bekämpft werden5. Unmittelbar sollen diese Ziele erreicht werden durch die Pflicht, unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung bei den Anteilseignern eine neue Gesellschafterliste zu erstellen und beim Handelsregister einzureichen (§ 40 Abs. 1 und 2); diese Pflicht ist adressiert an die Geschäftsführer bzw an den Notar im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeit (ausführlich § 40 Rn 16). Mittelbar soll die gesetzliche Konzeption verwirklicht werden durch die Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 (dazu näher unten Rn 19 ff). 1. Anwendungsbereich 4 a) Rechtslage vor dem MoMiG: § 16 Abs. 1 aF erfasste nur den Fall einer Veräußerung des Geschäftsanteils; keine Anwendung fand § 16 Abs. 1 aF hingegen auf gesetzliche Erwerbstatbestände wie insbesondere auf die Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall6 oder die Verschmelzung7; doch konnte auch hier der Rechtsnachfolger seine mitgliedschaftlichen Rechte (Stimmrecht, Gewinnbezug) erst geltend machen, nachdem er seine Berechtigung gegenüber der Gesellschaft nachgewiesen hatte8 (vgl auch oben § 15 Rn 36). Ebenfalls galt § 16 Abs. 1 aF nicht bei Veränderungen ohne Rechtsnachfolge, wie zB beim Erwerb eines Geschäftsanteils im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder beim Formwechsel. Entsprechend ihrem Zweck entbehrlich war die Anmeldung, wenn die GmbH selbst an der Veräußerung beteiligt war9.

2 3

4 5 6

Neuregelung bei Bohrer DStR 2007, 995, 997, 1002. S. auch Wachter GmbHR 2010, R113 („Erfolgsmodell“). S. auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255, 1258; Bayer GmbHR 2012, 1, 5 f mwN. R/A/Altmeppen Rn 1; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 2; Bayer GmbHR 2012, 1. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 84. Für die hM: Scholz/H. Winter/Seibt

574

|

Bayer

10. Aufl, Rn 29; Ulmer/M. Winter/ Löbbe Rn 4; aA Priester GmbHR 1984, 193, 195 ff. 7 Für alle: Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 4; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 29. 8 Ähnlich Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 31; vgl zur AG ausführlich MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 61 ff. 9 R/S-L/Pentz Rn 21 mwN; aA Ulmer/ M. Winter/Löbbe Rn 5 (aber konklu-

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

b) Rechtslage nach dem MoMiG: § 16 Abs. 1 nF hat einen deutlich erweiter- 5 ten Anwendungsbereich. Jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung wird erfasst1 (zu den Einzelheiten: § 40 Rn 5 ff), dh jede Abweichung von den Angaben in der Liste der Gründungsgesellschafter, die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 zusammen mit der Gründungssatzung (§ 8 Abs. 1 Nr. 1) bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht wird (ausführlich § 8 Rn 4); dann aber auch jede Abweichung von der jeweiligen neuen veränderten Gesellschafterliste. Ausgehend von der ursprünglichen Liste kann bei strikter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften somit jede Veränderung im Gesellschafterkreis bzw im Umfang der jeweiligen Beteiligung nachvollzogen werden2. Zu unterscheiden sind Veränderungen mit Rechtsnachfolge (ausführlich § 40 6 Rn 6b) und Veränderungen ohne Rechtsnachfolge (§ 40 Rn 6a). Die entgegen § 40 unterlassene Änderung der Gesellschafterliste im Falle von Veränderungen in der Person des Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge (zB Namensänderung infolge Heirat) führt jedoch – in teleologischer Reduktion des zu weiten Wortlauts des § 16 Abs. 1 Satz 1 – nicht zum Wegfall der Legitimationswirkung, wenn über seine Identität und den Umfang seiner Beteiligung kein Zweifel besteht3. Zum Erbfall: ausführlich unten Rn 34; zur (nicht möglichen) Eintragung von dinglichen Belastungen und Verfügungsbeschränkungen: § 40 Rn 7a. 2. Eintragung in die Gesellschafterliste a) Anknüpfungspunkt für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 war nach frü- 7 herem Recht eine Anmeldung des Erwerbs des Geschäftsanteils bei der GmbH4. Anmeldung und Nachweis des Erwerbs iSv § 16 Abs. 1 aF werden heute durch Mitteilung und Nachweis der Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 2 ersetzt. Allein die mitgeteilte und nachgewiesene Änderung ist für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 nF jedoch nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr die Eintragung der Veränderung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (zum Verfahren der Aufnahme der Liste in das Handelsregister ausführlich § 40 Rn 10 ff). Von der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 wird trotz des vermeintlich 8 entgegenstehenden Wortlauts („Fall der Veränderung“) auch die bei der Anmeldung der GmbH eingereichte Gründungsgesellschafterliste (dazu § 8 dente Anmeldung); ähnlich Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 30. 1 S. auch BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86 („gilt … bei allen Formen des Anteilsübergangs“). 2 Bayer GmbHR 2012, 1.

3 Bayer GmbHR 2012, 1, 4 im Anschluss an Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 29; nunmehr auch Scholz/Seibt Rn 18 aE; idS bereits Ising NZG 2010, 812, 816. 4 Ausführlich (auch zu allen Streitfragen) 16. Aufl, Rn 8 ff.

Bayer

|

575

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Rn 4) bzw im Falle der vereinfachten Gründung das die (erste) Gesellschafterliste ersetzende Musterprotokoll (vgl bei § 2 Rn 35, 53) erfasst1. 9 b) Voraussetzungen: aa) Grundsatz: Voraussetzung für den Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 ist – ebenso wie bei § 67 Abs. 2 AktG2 –, dass die Änderung der Gesellschafterliste und die Einreichung beim Handelsregister in einem im Großen und Ganzen ordnungsgemäßen Eintragungsverfahren erfolgt3. Denn die weitreichende Legitimationswirkung (näher unten Rn 19 ff) ist rechtspolitisch nur hinnehmbar, wenn die Eintragung in die Gesellschafterliste in einer Art und Weise vorgenommen wird, dass im Regelfall kein Widerspruch zur materiellen Rechtslage auftritt. Dies bedeutet: Es darf zum einen kein schwerwiegender Verfahrensmangel vorliegen4 (Rn 10 ff) und die Eintragung muss zum anderen demjenigen zugerechnet werden können, zu dessen Lasten sie wirkt5 (Rn 13 f). Dies ist im Grundsatz unbestritten6. Erfüllt daher die Eintragung in der Gesellschafterliste die genannten Voraussetzungen nicht, so kommt dem Eingetragenen die Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 nicht zu; umgekehrt kann dem aus der Gesellschafterliste irregulär „Gelöschten“ von Seiten der GmbH nicht entgegen gehalten werden, es fehle ihm die Legitimation7. Dies gilt ungeachtet der materiellen Rechtslage8; der Mangel der nicht ordnungsgemäßen und daher unwirksamen Eintragung des materiell Berechtigten ist allerdings geheilt, sobald der Eingetragene seine mitgliedschaftlichen Rechte ausgeübt hat9. Ist streitig, ob die Eintragung ordnungsgemäß vorgenommen wurde, so trägt die GmbH hierfür die Beweislast10 (daher können formelle Anforderungen in der Sat1 MünchKomm/Heidinger Rn 20; Michalski/Ebbing Rn 20, 102; aA wohl B/H/Hueck/Fastrich Rn 3. 2 MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 68 f, 74, 76 mwN. 3 Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27 ff. 4 Scholz/Seibt Rn 23 („Eckpunkte des gesetzlichen Eintragungs- und Aufnahmeverfahrens“); ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27, 28 ff. 5 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 3, 27, 31 ff. 6 R/A/Altmeppen Rn 12 f; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 5; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 43; Scholz/Seibt Rn 23; im Grundsatz auch MünchKomm/Heidinger Rn 32 mit dem zutreffenden Argument, dass zwischen Abs. 1 und

576

|

Bayer

7

8

9

10

Abs. 3 zu differenzieren ist (dazu noch unten Rn 54); vgl für die AG noch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 68 f; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger § 67 AktG Rn 8; KK/Lutter/ Drygala § 67 AktG Rn 50. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27; für die AG ebenso bereits RGZ 86, 154, 159; RGZ 123, 279, 285; ThürOLG AG 2004, 268, 270; OLG Zweibrücken AG 1997, 140. Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 45; so explizit für die AG auch Großkomm/ Merkt § 67 AktG Rn 70. Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 70, 91 (für AG); MünchKomm/Heidinger Rn 98; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 56. So zutreffend für die AG: RG JW 1906, 433; Staub/Pinner 11. Aufl 1921, § 223

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

zung sinnvoll sein: vgl Rn 1 aE). Zu weiteren Einschränkungen der Legitimationswirkung unten bei Rn 33. bb) Eintragungsverfahren: Das Eintragungsverfahren ist bei Zuständigkeit des 10 Geschäftsführers (vgl § 40 Abs. 1 Satz 1, dort Rn 16) nur dann ordnungsgemäß, wenn er die Gesellschafterliste auf Grund einer nachgewiesenen Rechtsänderung und einer zurechenbaren Mitteilung zum Handelsregister eingereicht hat (zum Einreichungsverfahren: § 40 Rn 10 ff). Erfolgt die Einreichung nicht aufgrund einer Mitteilung über eine Veränderung1 oder gar gegen den Widerspruch des materiell Berechtigten2 ist die Liste ebenso unbeachtlich3 wie eine Liste, in die entgegen der Mitteilung versehentlich eine falsche Person eingetragen wird4. Gleiches gilt für eine Liste, die bewusst mit falschem Inhalt erstellt wird5, etwa weil der Geschäftsführer die Unrichtigkeit der Mitteilung kennt6. Dagegen steht ein unrichtiger Nachweis der Legitimationswirkung nicht entgegen7. Zur Korrektur einer (möglicherweise) fehlerhaften Liste: § 40 Rn 22 ff, zum einstweiligen Rechtsschutz: Schlosser FS G.H. Roth, 2011, S. 695 ff. Der Notar erstellt die Liste im Rahmen seiner Zuständigkeit (§ 40 Rn 23) hingegen von Amts wegen, also losgelöst von jeglicher Mitteilung und weiteren Nachweisen (ausführlich unten § 40 Rn 28 ff)8; einer in Kenntnis der Unrichtigkeit erstellten Notarliste kommt indes ebenfalls keine Legitimationswirkung zu9 (dazu noch unten Rn 26). Das Fehlen der Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2, dazu § 40 Rn 34) ist hingegen bedeutungslos10. Ist streitig, ob eine Anteilsübertragung wirksam und damit eine Veränderung eingetreten ist, so weist das gesetzliche Regelungsregime des § 40 Abs. 2 dem Notar die Entscheidung zu: Kommt er nach pflichtgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis, dass die umstrittene Rechtsänderung wirksam ist, so darf er die Liste än-

1

2

3

4

HGB Anm 6; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 27; aA (für GmbH) Reymann BB 2009, 506, 509; zu undifferenziert noch Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 639. MünchKomm/Heidinger Rn 53, 61; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 53; Scholz/Seibt Rn 24. R/A/Altmeppen Rn 13; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 30; vorsichtiger Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 52. Gleiches gilt bei widersprüchlichen Mitteilungen: Richtig B/H/Zöllner/ Noack § 40 Rn 21. Bork/Schäfer/Brandes Rn 30; MünchKomm/Heidinger Rn 59; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 56; Wicke Rn 9.

5 MünchKomm/Heidinger Rn 53, 76; Scholz/Seibt Rn 24. 6 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 58; Scholz/Seibt Rn 29; Kort GmbHR 2009, 169, 170. 7 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29 im Anschluss an Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 59. 8 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 13; Michalski/Ebbing Rn 35; Hasselmann NZG 2009, 441, 455. 9 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29. 10 So auch Kort GmbHR 2009, 169, 172; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415; MünchKomm/Heidinger Rn 75; Scholz/Seibt Rn 23.

Bayer

|

577

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

dern1; andernfalls wäre Obstruktion durch einen materiell nicht (mehr) Berechtigten möglich. Ggf muss bei einer Fehlentscheidung des Notars sogleich einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden (dazu näher unten Rn 19). 11 Die Erstellung und Einreichung2 einer geänderten Gesellschafterliste durch eine hierfür nicht zuständige Person, zB einen Gesellschafter3 (dazu § 40 Rn 1) oder einen ausländischen Notar4 (dazu § 40 Rn 27), kann die Legitimationswirkung nicht begründen5, und zwar auch dann, wenn die Eintragung der materiellen Rechtslage entspricht6. Schädlich ist ebenso die Unterzeichnung der Gesellschafterliste durch nur einen von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern7. Wurde die Liste statt vom Geschäftsführer vom Notar oder umgekehrt erstellt und eingereicht, so steht dieser Zuständigkeitsmangel angesichts der schwierigen Abgrenzungen (dazu näher § 40 Rn 4, 16, 23 ff) der Legitimationswirkung nicht entgegen8. Eine Ausnahme wird man indes bei einem gezielten Zuständigkeitsverstoß machen müssen9. Manipulationen, insbesondere eine gefälschte Liste10, oder auch kollusives Handeln zum Nachteil des materiell Berechtigten11, entfalten keine Wir-

1 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 52; zustimmend Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29; aA R/A/Altmeppen Rn 13; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 30. 2 Insoweit abweichend MünchKomm/ Heidinger Rn 74 (Einreichung einer ordnungsgemäß erstellten Liste durch einen Unbefugten sei unschädlich); zum umgekehrten Fall (Erstellung durch Unbefugten, aber korrekte Einreichung): Scholz/Seibt Rn 23. 3 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 29; Scholz/Seibt Rn 23; Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG § 40 Rn 15, 16 mwN. 4 Speziell hierzu Bauer/Anders BB 2012, 593, 596; vgl auch Scholz/Seibt Rn 23. 5 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; Bork/Schäfer/Brandes Rn 28; MünchKomm/Heidinger Rn 67, 73, 77; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 47; Scholz/Seibt Rn 23; Wicke Rn 9; aA Hasselmann NZG 2009, 449, 455 f; Tebben RNotZ 2008, 441, 454. 6 Insoweit abweichend wohl R/A/Alt-

578

|

Bayer

7

8

9

10

11

meppen Rn 12 im Anschluss an Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 38 Fn 124. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; Michalski/Ebbing Rn 77; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Bohrer DStR 2007, 995, 1000; aA Bednarz BB 2008, 1854, 1856; Hasselmann NZG 2009, 449, 456; Ising NZG 2010, 812, 814; Tebben RNotZ 2008, 441, 453 f; wohl auch Scholz/Seibt Rn 23 aE. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; MünchKomm/Heidinger Rn 69 ff; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 50. Michalski/Ebbing Rn 78; MünchKomm/Heidinger Rn 72; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 50; Reymann BB 2009, 506, 508. R/A/Altmeppen Rn 11; MünchKomm/Heidinger Rn 76; Scholz/Seibt Rn 24. So für die AG: RGZ 123, 279, 285; KK/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 62; ebenso Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 58; Scholz/Seibt Rn 29.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

kung; Gleiches gilt für eine Eintragung, die nur zum Schein erfolgt1. Kommt es beim technischen Prozess der Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister zu einer nicht gewollten Datenveränderung, dann entfaltet die Liste ebenfalls nicht die Rechtswirkungen gemäß § 16 Abs. 12. Will die GmbH den Gesellschafter mit Pflichten belasten, etwa auf Ein- 12 lageleistung in Anspruch nehmen, so kann sie sich nicht auf § 16 Abs. 1 Satz 1 stützen, wenn sie es trotz Mitteilung und Nachweis pflichtwidrig unterlässt, die Gesellschafterliste zu ändern und zum Handelsregister einzureichen3. Eine Beschränkung auf Fälle von Rechtsmissbrauch ist nicht angezeigt4. cc) Zurechnung: Die Mitteilung über die Veränderung muss durch einen 13 hierzu Befugten erfolgen; Mitteilungen von Unbefugten (insbesondere bei Fälschung der Mitteilung5 oder auch der Vollmacht6) begründen daher – ungeachtet der materiellen Rechtslage7 – keine Legitimationswirkung. Gleiches gilt für Mitteilungen von nicht voll Geschäftsfähigen8 sowie bei Einwirkung von vis absoluta9. Für den Hauptfall der Anteilsübertragung ist aufgrund von §§ 15 Abs. 3, 40 14 Abs. 2 keine Mitteilung erforderlich; vielmehr reicht der beurkundende Notar die geänderte Liste von Amts wegen ein (oben Rn 10 sowie § 40 Rn 23). Im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers ist grundsätzlich jeder von der Rechtsänderung betroffene Gesellschafter mitteilungsbefugt. Doch kann im Falle einer nur einseitigen Mitteilung die Legitimationswirkung zu Lasten des bislang Eingetragenen nur begründet werden, wenn dieser gegenüber dem Mitteilenden (ggf konkludent) zugestimmt hat oder der Geschäftsführer 1 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 30; MünchKomm/Heidinger Rn 54; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 58; ebenso für die AG: RG JW 1934, 363, 365; MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 74; Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 70; KK/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 62; aA Scholz/Seibt Rn 24, Rn 29. 2 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 65; Scholz/Seibt Rn 30. 3 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 31; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5 aE; für die AG auch Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 31. 4 So aber RG JW 1931, 2097, 2098 mit zustimmender Anm F. Goldschmitt; so

5

6

7

8

9

auch KK/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 62. MünchKomm/Heidinger Rn 79; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 57; Scholz/ Seibt Rn 29. B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 74; Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 70. Insoweit abweichend Michalski/Ebbing Rn 72 im Anschluss an Hasselmann NZG 2009, 486, 488. R/A/Altmeppen Rn 11; MünchKomm/ Heidinger Rn 63; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 57. R/A/Altmeppen Rn 11; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 57; Scholz/Seibt Rn 24, 29.

Bayer

|

579

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

nach Prüfung der Sachlage zu dem Ergebnis kommt, dass die Rechtsänderung auch ohne Mitteilung nachgewiesen ist (zum Beispiel nach einem Einziehungsbeschluss). Wird die Liste hingegen aufgrund einer wahrheitswidrigen Mitteilung des nunmehr neu Eingetragenen geändert, so kommt der Neueintragung regelmäßig keine Legitimationswirkung zu1. 15 c) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Mitteilung: Sonstige Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe, die gegen die Mitteilung oder die Bevollmächtigung eines Dritten ins Feld geführt werden (dazu § 40 Rn 19 ff), berühren die Eintragung der Veränderung in der Gesellschafterliste nicht, sondern können nur ex nunc geltend gemacht werden2 und führen dann bei Nachweis des Mangels zu einer erneuten Änderung der Gesellschafterliste3 (vgl § 40 Rn 22 ff). Zur Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit von Kausalgeschäft bzw Abtretung: unten Rn 25 f. 16 Eine solche im Verfahren gemäß § 40 erfolgte Korrektur der Eintragung (näher § 40 Rn 22) – nach früherem Recht ermöglicht durch Anfechtung bzw Widerruf der Anmeldung bzw sog Abmeldung4 – wirkt ex nunc, so dass der bislang zu Unrecht Eingetragene weder für neue noch für alte Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft gegenüber der GmbH haftet5. In Übereinstimmung mit dem Aktienrecht6 hat die Beseitigung der fehlerhaften Mitteilung die Wirkung, dass sie für die Zukunft als nie erfolgt gilt7; der zu Unrecht Eingetragene ist somit im Falle einer künftigen Kaduzierung nicht Rechtsvorgänger und haftet daher nicht nach § 228 (s. auch unten Rn 48). Bereits erbrachte Leistungen sind indes im Verhältnis zur GmbH nicht rückabzuwickeln; denn sie wurden aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 in der Vergangenheit mit Rechtsgrund getätigt9, der Ausgleich 1 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 32; ähnlich B/H/Zöllner/Noack § 40 Rn 20; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG § 40 Rn 46; im Ergebnis auch R/A/Altmeppen Rn 17. 2 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 59; Scholz/Seibt Rn 29; MünchHdbGmbH/ Jasper § 24 Rn 234; B/H/Zöllner/Noack § 40 Rn 22; im Ergebnis auch R/A/Altmeppen Rn 17; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 75; Großkomm/Merkt § 67 AktG Rn 69; aA noch RGZ 123, 279, 285 (für Anfechtung); nicht ganz eindeutig RGZ 86, 154, 159. 3 Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 32 f. 4 Ausführlich zur unterschiedlichen

580

|

Bayer

5

6 7 8

9

Terminologie nach früherem Recht: Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 52 mwN. Bork/Schäfer/Brandes Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 199; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 84; Scholz/Seibt Rn 56. Ausführlich MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 118 mwN. So auch Scholz/Seibt Rn 29 aE. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39; vgl weiter Bork/Schäfer/Brandes Rn 31; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 84; Scholz/Seibt Rn 29 aE, 56; zur Rechtslage vor dem MoMiG: Zutt FS Oppenhoff, 1985, S. 555, 567; Grunewald ZGR 1991, 452, 462. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39; vgl weiter Ulmer/Löbbe Erg

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

kann allein im Verhältnis des zu Unrecht Eingetragenen zum materiell Verpflichteten erfolgen1. Zur Haftung für rückständige Leistungen: unten Rn 41 ff; für im Zeitpunkt der Eintragung bereits fällige, aber nicht erbrachte Leistungen: unten Rn 46 ff. d) Rücknahme der Mitteilung: Die Mitteilung – nach richtiger Auffassung 17 auch die fehlerfreie2 – kann bis zur Änderung der Gesellschafterliste noch zurückgenommen werden3. Wird die Mitteilung gegenüber der GmbH angefochten oder ein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht, so ist dies als Rücknahme der Mitteilung zu qualifizieren und ein noch nicht abgeschlossenes Eintragungsverfahren ist zu stoppen4. e) Folgen des Konzeptionswechsels: Der Konzeptionswechsel hat Auswir- 18 kungen auf die Pflichtenstellung des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1) bzw (§ 40 Abs. 2) des Notars (dazu unten § 40 Rn 16 ff, 23 ff), zum anderen wird im Falle der Anteilsveräußerung auch die Parteiautonomie zwischen Veräußerer und Erwerber eingeschränkt, da im Unterschied zum früherem Recht5 die Änderung der Gesellschafterliste nicht mehr zur Disposition der Beteiligten steht (vgl ausführlich unten § 40 Rn 18, 23). 3. Rechtswirkungen der Eintragung a) Legitimationswirkung: Allein durch die Eintragung in die beim Handels- 19 register aufgenommene Gesellschafterliste werden mitgliedschaftliche Rechte gegenüber der GmbH begründet. Nur der Eingetragene ist gegenüber der GmbH legitimiert als Inhaber des (jeweiligen) Geschäftsanteils (oder eines Teils davon); umgekehrt ist der Eingetragene aber auch Träger aller mitgliedschaftlichen Pflichten gegenüber der GmbH (ausführlich unten Rn 28). Die Legitimationswirkung ist von der materiellen Rechtslage entkoppelt (unten Rn 22) und gilt zugunsten wie zu Lasten des Eingetragenen6 (näher unten Rn 28). Aus diesem Grund haben sowohl der „wirkliche Gesellschafter“ als auch der materiell zu Unrecht in die Gesellschafterliste Eingetragene einen MoMiG Rn 85; Bork/Schäfer/Brandes Rn 31; Scholz/Seibt Rn 29 (heute unstreitig). 1 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 119; Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 99; KK/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 144. 2 Insoweit abweichend Scholz/Seibt Rn 31; MünchKomm/Heidinger Rn 38. 3 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 33; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG § 40 Rn 44; B/H/Zöllner/Noack § 40

Rn 22; für die AG auch: KK/Lutter/ Drygala § 67 AktG Rn 99; Spindler/ Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 72. 4 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 59; Scholz/Seibt Rn 31; für die AG auch KK/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 99; Spindler/Stilz/Cahn § 67 AktG Rn 72; MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 76. 5 Dazu 16. Aufl, Rn 2 mwN. 6 Scholz/Seibt Rn 34; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 20 f mwN.

Bayer

|

581

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Anspruch gegen die GmbH auf Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste im Rahmen des § 40 Abs. 11 (vgl auch § 40 Rn 18). Zum vorläufigen Rechtsschutz ausführlich Schlosser FS G.H. Roth, 2011, S. 695 ff. 20 Modifiziert werden durch § 16 Abs. 1 die §§ 404 ff, 413 BGB, und zwar sowohl zum Schutz der GmbH als auch zum Schutz des Eingetragenen2. Insbesondere gilt nicht § 407 BGB, so dass etwa die Kenntnis der GmbH von einer zwischenzeitlich eingetretenen Veränderung die Wirkungen des § 16 Abs. 1 nicht berührt, sondern lediglich im Rahmen des § 40 Abs. 1 die Verpflichtung zur Änderung der Gesellschafterliste und Einreichung beim Handelsregister begründet (vgl § 40 Rn 22). Ebenso unbeachtlich ist grundsätzlich die nachträgliche Kenntnis der GmbH von einer materiellrechtlich unwirksamen Anteilsabtretung (dazu auch unten Rn 26), die zu einer (fehlerfreien) Änderung der Gesellschafterliste geführt hat3; dieser Mangel kann nur im Verfahren gemäß § 40 Abs. 1 korrigiert werden (§ 40 Rn 22 ff); vgl aber zu Einschränkungen bei der Geltendmachung von Ansprüchen unten Rn 26, 46 ff. Die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 gelten indes nicht, sofern die Gesellschafterliste fehlerhaft erstellt wurde (Einzelheiten oben Rn 9 ff). Zum Verhältnis gegenüber Dritten: unten Rn 23. 21 b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 ist die Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister, dh in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner, vgl § 9 Abs. 1 HRV (ausführlich § 40 Rn 14). Zur Sonderregelung des § 16 Abs. 1 Satz 2: unten Rn 36 ff. 22 c) Materielle Rechtslage: Für die materielle Rechtslage ist die Eintragung in die Gesellschafterliste ohne jede Bedeutung4; das Rechtsverhältnis zwischen einem entgegen der materiellen Rechtslage Eingetragenen und dem wirklichen Inhaber des Geschäftsanteils wird durch die Eintragung nicht berührt. Die Eintragung ist insbesondere kein Wirksamkeitserfordernis für das Einrücken in die Gesellschafterstellung, heilt aber auch keine materiellrechtlichen Mängel5. Soweit die Eintragung zurechenbar erfolgte (oben Rn 9 ff), spielen weder Mängel des Kausalgeschäfts noch Mängel des Rechtsübergangs 1 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86; vgl weiter Scholz/Seibt Rn 10, 34; R/A/Altmeppen Rn 5; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 60; MünchKomm/Heidinger Rn 124. 2 So zum bisherigen Recht: BGHZ 84, 47, 49; BGHZ 112, 103, 113; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 445; OLG Dresden GmbHR 1999, 709, 710; ausführlich Weiler ZIP 2006, 1754, 1757.

582

|

Bayer

3 So auch OLG Bremen GmbHR 2012, 687 (LS). 4 Kort GmbHR 2009, 169, 173; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 404; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 434. 5 Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 22 mwN; vgl weiter Hasselmann NZG 2009, 409, 410; Kort GmbHR 2009, 169, 173.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

irgendeine Rolle; gegenüber der GmbH gilt allein der Eingetragene als Inhaber des Geschäftsanteils (oben Rn 19)1. d) Wirkung gegenüber Dritten: Dritten gegenüber ist – wie nach früherem 23 Recht2 – allein der materiell Berechtigte Inhaber des Geschäftsanteils; nur er kann ihn wirksam abtreten oder verpfänden, nur seine Gläubiger können ihn pfänden; er gehört allein zu seiner Insolvenzmasse. Bei Pfändung durch einen Gläubiger des Eingetragenen steht dem materiell Berechtigten daher die Drittwiderspruchsklage zu; umgekehrt kann der Eingetragene dieses Recht nicht gegenüber der Pfändung durch einen Gläubiger des materiell Berechtigten geltend machen. Allerdings kann die unzutreffende Eintragung eines Nichtberechtigten zum gutgläubigen Erwerb führen (dazu unten Rn 49 ff). Auch können Dritte durch die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 reflexartig geschützt werden, nämlich in dem Sinne, dass etwa Beschlüsse, die mit den Stimmen des Eingetragenen gefasst worden sind, nicht mit der Begründung angefochten werden können, der Eingetragene sei nicht Gesellschafter3, während umgekehrt die Stimmabgabe durch den materiell berechtigten, aber nicht in der Liste eingetragenen Gesellschafter einen Anfechtungsgrund darstellt4. Soweit die mitgliedschaftliche Legitimation Voraussetzung für Verfahrenshandlungen betreffend die GmbH ist (zB Anträge gegenüber dem Registergericht)5, gilt § 16 Abs. 1 Satz 1 auch insoweit. Im Falle der Verschmelzung gilt § 16 Abs. 1 Satz 1 auch gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger; wer daher im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung nicht in der Gesellschafterliste der übertragenden GmbH aufgeführt ist, ist nicht befugt, ein Spruchverfahren einzuleiten6. e) Das Rechtsverhältnis zwischen dem materiell Berechtigten und dem 24 fälschlich in die Liste eingetragenen Gesellschafter bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts (§§ 677 ff, 812 ff BGB)7. Zur Korrektur der unrichtigen Liste: § 40 Rn 22 ff. f) Materielle Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts: Sie berührt den Rechts- 25 übergang und damit auch die nach Mitteilung erfolgte Änderung der Gesellschafterliste nicht und lässt somit die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 generell unberührt8. 1 Ausführlich zum Ganzen: Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 20 ff mwN. 2 Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 13. 3 Scholz/Seibt Rn 36; für die AG auch Leuering ZIP 1999, 1745, 1749; Lieder NZG 2005, 159, 161. 4 So auch für die AG Lieder NZG 2005, 159, 161 mwN. 5 Dazu Preuß ZGR 2008, 676, 682;

Schnorbus ZGR 2004, 126, 133; Stein FS Ulmer, 2003, S. 642, 644; vgl auch OLG Hamm GmbHR 2001, 920, 922. 6 So zutreffend KG AG 2000, 364 f; OLG Hamburg AG 2003, 694 mit zustimmender Anm Leuering EWiR 2003, 1165. 7 Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, 9, 22 mwN. 8 Zu § 16 Abs. 1 aF unstreitig: 16. Aufl,

Bayer

|

583

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

26 g) Ist die Rechtsübertragung materiell unwirksam (weil die Abtretung nichtig oder wirksam angefochten ist), so berührt dies ebenfalls die Legitimationswirkung nicht1. Nach früherer Rechtslage berechtigte dieser Mangel aber zum Widerruf der Anmeldung2. Ausnahmsweise konnte der Mangel der Anteilsübertragung dann zur Unwirksamkeit der Anmeldung führen, wenn der Mangel der Geschäftsführung der GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung bekannt war3. Diese Grundsätze sind auch für das neue Recht maßgeblich: Hat daher der Geschäftsführer der GmbH von der Unwirksamkeit des Erwerbs Kenntnis, dann darf er trotz erfolgter Mitteilung die Gesellschafterliste nicht ändern; Gleiches gilt für den Notar (vgl § 40 Rn 19 f, 28). Die trotz Kenntnis der Unwirksamkeit des Rechtsübergangs geänderte Gesellschafterliste entfaltet nach § 16 Abs. 1 keine Wirkung (oben Rn 10; anders zu § 16 Abs. 3: unten Rn 54 f). Im Übrigen berechtigen Mängel des Rechtsübergangs allein zur Korrektur der Gesellschafterliste im Verfahren gemäß § 404 (vgl § 40 Rn 22 ff); die Legitimationswirkung entfällt dann ebenso wie im Falle der Beseitigung einer fehlerhaften Mitteilung ex nunc (dazu ausführlich oben Rn 16)5. S. aber zur (eingeschränkten) Haftung für rückständige Leistungen unten Rn 46 ff. 27 h) Dogmatische Erfassung: Die dogmatische Erfassung der gesetzlichen Regelung ist zweifelhaft und streitig6. In Anlehnung an den Gesetzeswortlaut („gilt“) wird von der Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums eine Fiktion angenommen7, doch dürfte die Qualifikation als unwiderlegbare Vermutung zutreffender sein8, da die Eintragung im Regelfall die materielle Rechtslage korrekt wiedergibt und somit gerade nicht ein nicht vorliegender Tatbestand fingiert wird9.

1 2

3

4 5 6

Rn 11; vgl weiter Ulmer/M. Winter/ Löbbe Rn 48 mwN. Scholz/Seibt Rn 26; R/A/Altmeppen Rn 14 (unstreitig). 16. Aufl, Rn 19; vgl weiter OLG Dresden GmbHR 1999, 709, 711; Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 49 ff; ausdrücklich offen allerdings BGH GmbHR 2009, 38, 39. 16. Aufl, Rn 11; vgl weiter BGH GmbHR 1995, 119, 120; OLG Hamburg GmbHR 1998, 591; R/S-L/Pentz Rn 44; Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 50. So auch Scholz/Seibt Rn 27; im Ergebnis auch R/A/Altmeppen Rn 17, 46. Scholz/Seibt Rn 27; zum früheren Recht auch BGH GmbHR 2009, 38, 39. So spricht etwa Knobbe-Keuk nur von

584

|

Bayer

„Rechtsscheinwirkung“ (ZIP 1983, 274, 275 f.), Wilhelm von einer „Duplizität von Rechten“ (FS Picker, 2010, S. 837 ff). Zur hM: Fn 7–9. 7 BGHZ 84, 47, 49; BGHZ 112, 103, 113; BGH GmbHR 1991, 311; BGH GmbHR 2009, 38; ebenso nach neuem Recht Scholz/Seibt Rn 6; Michalski/Ebbing Rn 51. 8 Wie hier R/A/Altmeppen Rn 5; Bork/ Schäfer/Brandes Rn 8; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; MünchKomm/Heidinger Rn 2, 14; Michalski/Ebbing Rn 3; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 18. 9 So auch die hM im Aktienrecht; vgl nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 39; KK/Lutter/Drygala § 67 AktG Rn 46;

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

i) Rechte und Pflichten des Eingetragenen: Erfasst werden von der Legitimati- 28 onswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten1. Allein der Eingetragene ist zur Geltendmachung sämtlicher Verwaltungs- und Vermögensrechte befugt2; die GmbH darf nur ihn als Gesellschafter behandeln3 und nur an ihn leisten. Umgekehrt kann nur noch der eingetragene Erwerber für alle ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 fällig werdenden Leistungen haftbar gemacht werden4. Bei Teilerwerb eines Geschäftsanteils haftet der Erwerber pro rata. Ohne Bedeutung ist, wenn der Geschäftsanteil nur zur Sicherung oder zur Treuhand erworben wurde5. Schuldrechtliche Verpflichtungen, die nicht mit der Gesellschafterstellung unmittelbar verbunden sind, werden durch Änderungen in der Gesellschafterliste nicht berührt; sie können nur durch Einzelrechtsnachfolge (§§ 414 f BGB) oder durch Gesamtrechtsnachfolge auf den Eingetragenen übergehen6. Zur Wirksamkeit von Strukturmaßnahmen durch einen „Scheingesellschafter“: Schnorbus ZGR 2004, 126 ff. j) Der Veräußerer haftet ab diesem Zeitpunkt für alle noch nicht fälligen Ver- 29 bindlichkeiten nur noch als Rechtsvorgänger nach Maßgabe des § 227 (dazu § 22 Rn 2 ff), im Übrigen aber nicht mehr8. Dies gilt auch für ein Wettbewerbsverbot9. Daher haftet der Veräußerer auch nicht für unzulässige Kapitalentnahmen durch den Erwerber10. In Betracht kommt eine Haftung des Veräußerers indes für höchstpersönliche Verpflichtungen, die der Erwerber nicht erbringen kann11. Die Befreiung des Veräußerers kann von der GmbH

1

2

3

4

ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 21 mwN. Scholz/Seibt Rn 36; Hasselmann NZG 2009, 409, 410; vgl zur früheren Rechtslage auch OLG Hamm GmbHR 1985, 22, 23; Schnorbus ZGR 2004, 126, 133 mwN. B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; OLG Zweibrücken RNotZ 2012, 292; OLG Bremen GmbHR 2012, 687 (LS); vgl zur Beschlussanfechtung nach § 16 aF: BGH GmbHR 1969, 11; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 445. Zur Beschlussanfechtung bei Nichtbeachtung: Nolting GmbHR 2010, 584, 585 ff. Scholz/Seibt Rn 37; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 66; Michalski/Ebbing Rn 55; zur Rechtslage vor dem Mo-

5 6 7 8

9 10

11

MiG ausführlich Böken GmbHR 2005, 1166 ff. RGZ 138, 106, 108; aA noch RGZ 131, 146. Scholz/Seibt Rn 38. B/H/Hueck/Fastrich Rn 23 aE; R/A/Altmeppen Rn 31. B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; R/A/Altmeppen Rn 31; zur Rechtslage vor dem MoMiG auch BGHZ 132, 133, 137. B/H/Hueck/Fastrich Rn 22; vgl auch RG JW 1899, 444. BGH GmbHR 2006, 306, 308 mit Anm Emde (Ausplünderung VorratsGmbH); zustimmend auch B/H/ Hueck/Fastrich Rn 22. So zum früheren Recht: RGZ 84, 75, 76; R/S-L/Pentz Rn 27.

Bayer

|

585

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

nicht verhindert werden1. Im Innenverhältnis kann zwischen Veräußerer und Erwerber etwas Abweichendes vereinbart sein2. 30 k) Zur Haftung von Veräußerer und Erwerber gemäß § 16 Abs. 2 für rückständige Leistungen ausführlich unten Rn 41 ff. 31 l) Vor dem Rechtsübergang abgetrennte Rechte (sog Gläubigerrechte; dazu auch § 14 Rn 13; § 15 Rn 7) gehen nicht auf den Nachfolger über. Nicht erfasst werden auch vom Veräußerer gegenüber der GmbH geltend gemachte Ansprüche, die noch nicht erfüllt wurden3. 32 m) Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers: Rechtshandlungen des (wirksam) eingetragenen Rechtsvorgängers muss der noch nicht eingetragene Rechtsnachfolger generell gegen sich gelten lassen. Dies war so in § 16 Abs. 2 aF ausdrücklich geregelt, versteht sich jedoch nach der Konzeption des § 16 Abs. 1 von selbst, da es auf die materiellrechtliche Situation nicht ankommt4. Dies gilt etwa hinsichtlich der Auszahlung von Dividenden5, insbesondere aber auch im Hinblick auf die Ausübung des Stimmrechts durch den Eingetragenen6, und zwar auch bei einer Zustimmung nach § 53 Abs. 3 zu einer demnächst erfolgenden Satzungsänderung (dazu § 53 Rn 19 ff), von der der Erwerber noch keine Kenntnis hat7. Auch ein Ausschluss aus wichtigem Grund (dazu ausführlich § 34 Rn 52 ff) oder die Einziehung des Geschäftsanteils (dazu ausführlich § 34 Rn 2 ff) wurden nach früherem Recht für möglich gehalten8. 33 Im Unterschied zur alten Rechtslage können die Beteiligten nach neuem Recht die Rechtslage nach erfolgter materieller Rechtsänderung jedoch nicht mehr frei gestalten. Insbesondere im Falle der Abtretung eines Geschäftsanteils ist der Notar zur unverzüglichen Listenänderung verpflichtet (vgl § 40 Rn 28). Bewusst gestaltete Abweichungen zwischen der materiellen Rechtslage und der Gesellschafterliste soll es nach der Konzeption des MoMiG nicht mehr geben. Darauf muss auch bei der Rechtsanwendung Rücksicht genommen werden. Daher darf die GmbH, wenn ihr eine eingetretene Rechtsänderung mitgeteilt und nachgewiesen wurde, im Hinblick auf die Pflicht 1 So zur Rechtslage vor dem MoMiG: Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 41. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 25. 3 Zu § 16 Abs. 1 aF: Ulmer/M. Winter/ Löbbe Rn 29. 4 Zutreffend BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 84 f. 5 Scholz/Seibt Rn 39; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 66; zur Rechtslage vor dem MoMiG: OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 446.

586

|

Bayer

6 Scholz/Seibt Rn 39; MünchKomm/ Heidinger Rn 127; zur Rechtslage vor dem MoMiG: BGHZ 15, 324, 331. 7 MünchKomm/Heidinger Rn 127; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 70; Scholz/ Seibt Rn 39; vgl bereits Noack GmbHR 1994, 349, 351. 8 OLG Hamm GmbHR 1993, 660, 661; Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 24.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

zur unverzüglichen Änderung der Gesellschafterliste keine vollendeten Fakten schaffen. Wird dies nicht beachtet, so können etwa Beschlussfassungen, die im Zeitraum zwischen Rechtsänderung und Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste zum Nachteil des noch nicht eingetragenen Gesellschafters vorgenommen werden, wegen Verletzung der mitgliedschaftlichenTreuepflicht (dazu ausführlich § 14 Rn 20 ff) anfechtbar oder nichtig sein; auch kommen Schadensersatzansprüche in Betracht1. Auch einstweiliger Rechtsschutz ist in einem solchen Fall möglich2. n) Speziell: Erbrechtlicher Erwerb: Beim Tod eines Gesellschafters gilt: Die 34 Erben erwerben erst dann die Gesellschafterrechte, wenn sie im Verfahren gemäß § 40 in die Gesellschafterliste eingetragen wurden3. Der MoMiG-Gesetzgeber ist hier – zu Recht4 – nicht der hM zu § 67 Abs. 2 AktG gefolgt5, wonach auch ohne Eintragung in das Aktienregister die Erben in die Aktionärsstellung einrücken6. Die gegenteilige Auffassung, wonach auch der nicht in der Gesellschafterliste vermerkte, jedoch etwa durch einen Erbschein ausgewiesene Erbe die materiell gemäß § 1922 BGB erworbenen Gesellschafterrechte des Erblassers ausüben kann7, steht im Widerspruch zu Wortlaut und Sinn des § 16 Abs. 1; auch der Gesetzgeber hat den Erbfall ausdrücklich in den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 einbezogen8. Für Verbindlichkeiten des Erblassers gegenüber der GmbH haften die Erben jedoch auch ohne Eintragung in die Gesellschafterliste gemäß §§ 1922, 1967 BGB, allerdings zu diesem Zeitpunkt noch mit der Möglichkeit, die Haftung gemäß §§ 1975 ff BGB auf den Nachlass zu beschränken9; eine solche Haftungsbeschränkung kommt nach erfolgter Eintragung in die Gesellschafterliste – anders als im Aktienrecht10 wegen § 16 Abs. 2 jedoch nur noch sehr eingeschränkt in Betracht: Denn der Erbe haftet als Gesellschafter stets unbeschränkt für die rückständigen Leistungen11 (dazu noch unten Rn 41 ff). Zutreffend wird im 1 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 41 mwN; zustimmend Scholz/Seibt Rn 40; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 71 f; im Hinblick auf Schadensersatzansprüche ebenso R/A/Altmeppen Rn 10. 2 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 72. 3 Scholz/Seibt Rn 41; MünchKomm/ Heidinger Rn 130; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 30; Wicke Rn 6; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 10; Wolff BB 2010, 454, 456. 4 So bereits ausführlich MünchKomm/ Bayer § 67 AktG Rn 61 ff. 5 Dazu Großkomm/Merkt § 67 AktG Rn 76; OLG Brandenburg NZG 2002,

6 7 8 9

10 11

476, 478; ThürOLG AG 2004, 268, 270. Wie hier Scholz/Seibt Rn 41. So R/A/Altmeppen Rn 18; Ising NZG 2010, 812, 815 f. Bayer GmbHR 2012, 1, 4; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 30. R/A/Altmeppen Rn 20; MünchKomm/Heidinger Rn 134; Scholz/ Seibt Rn 41. Zum Streitstand MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 65 mwN. Wie hier Bayer GmbHR 2012, 1, 4 f; Scholz/Seibt Rn 41; MünchKomm/ Heidinger Rn 134; aA R/A/Altmeppen Rn 20; Wicke Rn 7.

Bayer

|

587

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Schrifttum angemerkt, dass beim Tode des Alleingesellschafter-Geschäftsführers das gesetzliche Modell an die Grenze seiner Leistungsfähigkeit gelangt. Hier bietet es sich an, beim Nachlassgericht als Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes eine Nachlasspflegschaft zu beantragen1. 35 Der Wegfall der Erbenstellung führt zur erneuten Veränderung der Gesellschafterliste2, lässt jedoch bei Eintritt des Nacherbfalls die Rechtsstellung des Vorerben (§§ 2106, 2139 BGB) für die Zeit seiner Legitimation unberührt; Gleiches gilt im Falle der Ausschlagung (§ 1945 BGB) für den eingetragenen vorläufigen Erben3. Die Rückwirkung des § 1953 Abs. 1 BGB betrifft nur das Verhältnis zum wirklichen Erben, nicht das Verhältnis zur GmbH; dh Rechtsausübungen des Legitimierten bleiben wirksam, erhaltene Gewinne wurden mit Rechtsgrund geleistet, sind jedoch an den wirklichen Erben gemäß §§ 1959 Abs. 1, 667, 681 BGB herauszugeben4. Für eine zwischenzeitlich begründete Haftung gelten die allgemeinen Grundsätze. Auch die Rechtshandlungen des (zurechenbar) eingetragenen Scheinerben sind wirksam; im Verhältnis zum Erben gelten §§ 2018 ff BGB5. 4. Rückbeziehung der Legitimationswirkung (§ 16 Abs. 1 Satz 2) 36 a) Inhalt und Zweck der Regelung: Da ein praktisches Bedürfnis dafür besteht, dass der Erwerber eines Geschäftsanteils auch bereits vor Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vornehmen kann6 – die BegrRegE nennt beispielhaft einen Beschluss zur Satzungsänderung oder die Abberufung und Neubestellung von Geschäftsführern7 –, bestimmt § 16 Abs. 1 Satz 2 im Wege der Fiktion8, dass die im Übrigen wirksame (!), aber allein auf Grund der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 noch nicht wirksame, sondern zunächst schwebend unwirksame Maßnahme9 des Erwerbers ex tunc als wirksam gilt10, wenn die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich nach der Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenom1 Ausführlich Schlosser FS G.H. Roth, 2011, S. 695, 697 ff. 2 Zustimmend Scholz/Seibt Rn 42. 3 Richtig Scholz/Seibt Rn 42. 4 So auch Scholz/Seibt Rn 42. 5 Wie hier Wicke Rn 7; MünchKomm/ Heidinger Rn 133; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 31; teilweise abweichend die Rechtslage bei der AG, vgl nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 66 mwN. 6 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85.

588

|

Bayer

7 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; vgl auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405; ausführlich Nolting GmbHR 2010, 584, 585 ff; Scholz/Seibt Rn 46; kritisch Barthel GmbHR 2009, 569 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 20. 8 So auch Scholz/Seibt Rn 45; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 86. 9 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405. 10 Kort GmbHR 2009, 169, 174; Scholz/ Seibt Rn 45.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

men wird. Erfolgt hingegen keine unverzügliche Aufnahme, so wird die Rechtshandlung endgültig unwirksam1. Neben der Abtretung werden auch sonstige Erwerbsfälle (Erbfall, Verschmelzung usw) erfasst2. Zur Anwendung der Vorschrift auf die finanzielle Eingliederung bei der Organschaft: Stadler/ Bindl GmbHR 2010, 412 ff. b) Unverzügliche Aufnahme bedeutet nach dem Wortlaut der Vorschrift zu- 37 nächst, dass die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich – dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) – in das Handelsregister aufgenommen wird; eine schuldhafte Verzögerung durch den Registerrichter wäre somit schädlich3. Ob dieses Ergebnis dem Zweck der Regelung und der Vorstellung des Gesetzgebers entspricht, ist jedoch fraglich; der Rechtsgedanke des § 167 ZPO spricht dagegen4. Da der Registerrichter die eingereichte Gesellschafterliste auch nicht inhaltlich zu prüfen hat (vgl § 40 Rn 15), dürften sich normalerweise hier auch gar keine Verzögerungen ergeben. Entscheidend ist vielmehr, ob die Änderung der Gesellschafterliste und ihre Weiterleitung an das Handelsregister unverzüglich erfolgen, was bedeutet, dass allein ein schuldhaftes Zögern des zuständigen Geschäftsführers bzw Notars zur endgültigen Unwirksamkeit der Rechtshandlung (oben Rn 36) führt5. Im Schrifttum diskutierte Fristen von 1–2 Monaten sind wesentlich zu lang6. Zur Haftung von Geschäftsführer bzw Notar: § 40 Rn 35 f. Wird die Anteilsabtretung – wie häufig – unter einer aufschiebenden Bedin- 38 gung iSv § 158 Abs. 1 BGB (zB Kaufpreiszahlung) vorgenommen, dann kann die Gesellschafterliste erst nach Bedingungseintritt geändert und an das Handelsregister weitergeleitet werden (dazu § 40 Rn 30). Hat der Erwerber bereits vor Bedingungseintritt eine Rechtshandlung vorgenommen, dann ist die Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste generell nicht unverzüglich iSv § 16 Abs. 1 Satz 2, da vor einer Änderung der Gesellschafterliste stets zunächst der Bedingungseintritt abgewartet werden muss7. Die Rückbeziehung 1 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405; MünchKomm/Heidinger Rn 144; Scholz/Seibt Rn 45; Hasselmann NZG 2009, 409, 411. 2 MünchKomm/Heidinger Rn 142; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1041. 3 So in der Tat Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1909; Michalski/Ebbing Rn 129; MünchKomm/Heidinger Rn 144. 4 Wie hier auch Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1909; Ising NZG 2010, 812, 813; vgl auch Hasselmann NZG 2009, 409, 411; Scholz/Seibt Rn 47; ab-

lehnend MünchKomm/Heidinger Rn 144. 5 Wie hier: Wachter ZNotP 2008, 373, 382; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1041; Scholz/Seibt Rn 47; weitaus großzügiger B/H/Hueck/Fastrich Rn 21 (nur Verschulden Erwerber schädlich); ähnlich Wicke NotBZ 2009, 1, 12 Fn 110. 6 Großzügiger indes Scholz/Seibt Rn 47 aE; wie hier aber Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1909; Barthel GmbHR 2009, 569, 570 (Obergrenze 2 Wochen). 7 So auch MünchKomm/Heidinger

Bayer

|

589

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

der Legitimationswirkung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung und ohne das Eintreten weiterer Umstände erfolgen kann1. 39 c) Schwebend unwirksam bestellter Geschäftsführer: Problematisch sind Rechtshandlungen eines Geschäftsführers, der zunächst schwebend unwirksam durch den Erwerber bestellt wurde. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers (oben Rn 36) soll der neu bestellte Geschäftsführer offensichtlich handlungsfähig sein2. Dieses Ergebnis lässt sich nur dadurch erreichen, dass mit der rückwirkenden Wirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers auch alle Handlungen des Geschäftsführers rückwirkend (ex tunc) wirksam werden3. Dennoch schwebt über allen Handlungen des Geschäftsführers das Damoklesschwert der endgültigen Unwirksamkeit4. Besonders problematisch sind einseitige Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers; auch ihnen sollte jedoch unter den Voraussetzungen des § 180 Satz 2 BGB iVm § 16 Abs. 1 Satz 2 rückwirkende Wirksamkeit zukommen5. Sofern der Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen wird, gilt nicht nur § 15 Abs. 3 HGB (dazu Vor § 35 Rn 9); vielmehr kommt der Bestellung nach der Lehre vom fehlerhaften Organ solange Wirksamkeit zu, bis die Bestellung beendet wird6. Die im Schrifttum diskutierte Frage, ob der (noch schwebend unwirksam bestellte) Geschäftsführer überhaupt wirksam die Gesellschafterliste ändern und an das Handelsregister weiterleiten könne7, stellt sich im Fall der Anteilsabtretung regelmäßig nicht, weil gemäß § 40 Abs. 2 der Notar jedenfalls hierfür zuständig ist (dazu § 40 Rn 24). 40 d) Die Praxis behilft sich dadurch, dass der noch eingetragene Veräußerer der Rechtshandlung des Erwerbers zustimmt oder den Erwerber hierzu (auch stillschweigend) bevollmächtigt8. Ebenso kommt in Betracht, dass die alte Geschäftsführung ihre Ämter (erst) aufschiebend bedingt durch die Wirksamkeit des Anteilsübergang iSv § 16 Abs. 1 niederlegt9.

1 2 3

4 5 6

Rn 145; D. Mayer DNotZ 2009, 1037, 1041; Scholz/Seibt Rn 48. So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405. Richtig Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906, 1907; Scholz/Seibt Rn 49. So im Ergebnis auch Gasteyer/Goldschmidt ZIP 2008, 1906 ff; R/A/Altmeppen Rn 7; Scholz/Seibt Rn 49. Dazu ausführlich Barthel GmbHR 2009, 539, 570 ff. Ebenso B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; MünchKomm/Heidinger Rn 143. So auch Scholz/Seibt Rn 49; ausführ-

590

|

Bayer

lich Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 5 mwN. 7 Bejaht von Wicke Rn 11; Scholz/Seibt Rn 49; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 93; zweifelnd MünchKomm/Heidinger Rn 143. 8 S. BGH GmbHR 2008, 702; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 146; Scholz/Seibt Rn 50; Wachter ZNotP 2008, 378, 382 mit Formulierungsvorschlag. Vgl ferner auch Hasselmann NZG 2009, 409, 411. 9 So Bork/Schäfer/Brandes Rn 18.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

III. Haftung für rückständige Einlagen (§ 16 Abs. 2) Literatur: Krafczyk/Gerlach Keine Haftung des arglistig getäuschten Anteilskäufers für rückständige Stammeinlage, GmbHR 2006, 1038; K. Müller Haftung des Erwerbers von GmbH-Geschäftsanteilen nach Anfechtung der Abtretung, GmbHR 1996, 881; Pentz Anmeldung und Anfechtung des Geschäftsanteilserwerbs, DStR 2006, 855; Schindler/Buchwald Neue Haftungsrisiken des Erwerbers beim Kauf von Geschäftsanteilen? Zur Ausdehnung der Haftung wegen verbotener Einlagenrückgewähr durch das Urteil des OLG Köln vom 31.03.2011 – 18 U 171/10, KSzW 2011, 369; Theiselmann Die Haftung des Scheingesellschafters für rückständige Einlagen, GmbHR 2009, 1260; Weiler Haftung für rückständige Einlagen bei angefochtenem GmbH-Anteilserwerb, ZIP 2006, 1754.

Im Gegensatz zur Haftung für Leistungen, die im Zeitpunkt der Aufnahme 41 der geänderten Gesellschafterliste noch nicht fällig waren und die nach § 16 Abs. 1 allein den Erwerber des Geschäftsanteils trifft (oben Rn 28), ordnet § 16 Abs. 2 für rückständige Einlageverpflichtungen eine Haftung von Veräußerer und Erwerber an. Diese Haftung ist zwingend1. Nach § 16 Abs. 3 aF hafteten sowohl der Veräußerer als auch der (angemelde- 42 te) Erwerber (auch Sicherungserwerber2 und Treuhänder3) für alle zur Zeit der Anmeldung auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen, wobei zwischen der Haftung für Einlagen und sonstigen Haftungstatbeständen, etwa aus Erwerb eines Vorrats- oder gebrauchten Mantels (§ 3 Rn 9 ff)4, aus verdeckter Sacheinlage (§ 19 Rn 54 ff)5, aus Differenzhaftung (§ 9)6, aus Vorbelastungshaftung (§ 11 Rn 32 ff)7, auch aus Nachschuss (§ 26 Rn 7 ff), Nebenleistung (§ 3 Abs. 2, dazu § 3 Rn 50 ff) oder Ausfallhaftung (§ 24)8 kein Unterschied gemacht wurde9. Der Erwerber haftete jedoch nicht für Schadensersatzansprüche der GmbH gegen den Veräußerer aus schuldhaft verletzter gesellschafterlicher Treuepflicht oder aus der Gründerhaftung gemäß § 9a10; auch nicht im Hinblick auf einen Verzugsschaden11. Ebenfalls haftete nach 1 Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 66; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 24; R/A/Altmeppen Rn 32; Scholz/Seibt Rn 51. 2 OLG Hamm GmbHR 1985, 22; R/S-L/Pentz Rn 32; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 58. 3 R/S-L/Pentz Rn 32; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 58. 4 OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 33; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501, 1502; OLG Celle GmbHR 2005, 1496, 1497. 5 OLG Schleswig GmbHR 2000, 1045;

6 7 8 9 10

11

Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. BGHZ 68, 191, 196; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. OLG Köln ZIP 1993, 1389, 1393; Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 43. BGHZ 68, 191, 197; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40. Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 36; Limmer ZIP 1993, 412, 415; aA Geck DStR 1996, 627, 629; Lergon RNotZ 2003, 213, 244. R/S-L/Pentz Rn 29; Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 36 mwN.

Bayer

|

591

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

zutreffender Ansicht nicht der Erwerber, sondern nur der Veräußerer als Empfänger auf Erstattung unzulässiger Einlagenrückgewähr gemäß § 31 Abs. 11 (streitig); die Solidarhaftung gemäß § 31 Abs. 3 traf hingegen auch den Erwerber2. Ebenso erstreckte sich die Erwerberhaftung auch auf mitgliedschaftliche Regressansprüche von Mitgesellschaftern3. 43 Nach § 16 Abs. 2 nF haftet der Erwerber eines Geschäftsanteils – sofern und sobald er nach § 16 Abs. 1 ordnungsgemäß legitimiert ist (oben Rn 19 ff) – „für Einlageverpflichtungen, die [im Zeitpunkt der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister] rückständig sind, … neben dem Veräußerer“. Obgleich nunmehr (enger) von „Einlageverpflichtungen“ statt von „Leistungen“ gesprochen wird, soll mit der Neuregelung lediglich die frühere Regelung in § 16 Abs. 3 aF „aufgegriffen“ und allein der zeitliche Anknüpfungspunkt geändert werden4. Daher wird im Schrifttum trotz des veränderten Wortlauts nahezu einmütig und zutreffend davon ausgegangen, dass die frühere Rechtslage durch die Umformulierung nicht geändert wurde5. Der Gesetzgeber hat zwar nicht die Formulierung „rückständige Leistungen“ aus § 16 Abs. 2 RefE übernommen, jedoch die Änderung des Wortlauts auch nach Hinweis auf die Problematik6 nicht erläutert. Dies spricht für eine weite Auslegung iSd früheren Rechtslage. Erwerber eines Teils eines Geschäftsanteils haften pro rata7. 44 Rückständig ist eine Leistung, wenn sie im Zeitpunkt der Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister (oben Rn 21) fällig ist (zur Fälligkeit: § 19 Rn 8 ff) und gleichwohl nicht bewirkt wurde8. Dies gilt auch für eine zu Unrecht nicht geleistete Sacheinlage; doch schuldet der Erwerber hier nur 1 Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, § 31 Rn 15; R/S-L/Pentz § 31 Rn 8; Ulmer/ Habersack § 31 Rn 15; aA Ulmer/ M. Winter/Löbbe Rn 34; Limmer ZIP 1993, 412, 414; für § 16 Abs. 2 nF auch OLG Köln GmbHR 2011, 648, 650 mit Anm Schodder EWiR 2011, 667; so auch Bork/Schäfer/Brandes Rn 23; Michalski/Heidinger § 31 Rn 17 ff; wie hier aber Schindler/Buchwald KSzW 2011, 369 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 23; R/A/Altmeppen Rn 25; Scholz/ Seibt Rn 52 und nunmehr auch Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 101. 2 Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 40; Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 43; Ulmer/Habersack § 31 Rn 46 mwN. 3 Grunewald ZGR 1991, 452, 464; aus-

592

|

Bayer

4 5

6 7 8

führlich Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 38. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86 f. So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 23; Wicke Rn 12; Scholz/Seibt Rn 52; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405 f; vgl auch schon Götze/Bressler NZG 2007, 894; zweifelnd allerdings MünchHdb GmbH/Jasper § 24 Rn 243; aA Link DNotZ 2009, 193, 213 f. Götze/Bressler NZG 2007, 894 (zum RegE). MünchKomm/Heidinger Rn 164; B/H/Hueck/Fastrich Rn 23 mwN. Scholz/Seibt Rn 53; Michalski/Ebbing Rn 142; zur Rechtslage vor dem MoMiG auch BGHZ 132, 133, 136 = NJW 1996 1284, 1285 f; BGH GmbHR 1961, 144, 145.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Geld1. Bei einheitlichen unteilbaren Leistungen richtet sich die Fälligkeit nach dem vereinbarten Ablieferungstermin2. Veräußerer und Erwerber haften im Rahmen des § 16 Abs. 2 als Gesamt- 45 schuldner3; Leistung des einen befreit daher auch den anderen (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für den Innenausgleich gilt mangels abweichender Vertragsregelung § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB4. Zur Frage der (befreienden) Drittleistung des Erwerbers gemäß § 267 BGB bei unwirksamer Anteilsabtretung: BGH GmbHR 1995, 119, 120. Problematisch und streitig war nach früherem Recht die Haftung des Erwer- 46 bers für rückständige, aber noch nicht abgewickelte Leistungen, wenn die Anmeldung wirksam widerrufen worden war (zum Widerruf oben Rn 16, 26): Während von der hM eine umfassende Haftung des Erwerbers angenommen wurde5, beschränkten ein Teil des Schrifttums6 sowie auch das OLG Hamm7 die Erwerberhaftung in teleologischer Reduktion des § 16 Abs. 3 aF auf bereits abgeschlossene Sachverhalte; im Ergebnis wurde dadurch nur eine Rückabwicklung zwischen GmbH und Erwerber ausgeschlossen (weil mit Rechtsgrund geleistet worden war: oben Rn 16), aber bis zum Widerruf begründete Ansprüche der GmbH gegen den zwischenzeitlichen Erwerber sollten nicht mehr weiter durchgesetzt werden können. Nach hM war hingegen der Erwerber trotz des erfolgten Widerrufs der Anmeldung auf einen Regress gegen den Veräußerer angewiesen. Die Problematik stellt sich auch nach neuem Recht und sollte entgegen der 47 bislang hM entschieden werden: Mit Kenntnis vom unwirksamen Rechts1 Scholz/Seibt Rn 53. 2 Scholz/Seibt Rn 53; vgl weiter RGZ 84, 75, 76 (Rübenanbau und -ablieferung); MünchKomm/Heidinger Rn 172. 3 Scholz/Seibt Rn 54; MünchKomm/ Heidinger Rn 164; zur Rechtslage vor dem MoMiG: BGHZ 68, 191, 197; BGH GmbHR 1995, 119; Scholz/H. Winter/ Seibt 10. Aufl, Rn 42 mwN. 4 Scholz/Seibt Rn 54; MünchKomm/ Heidinger Rn 164; vgl zur Rechtslage vor dem MoMiG auch Ulmer/M. Winter/Löbbe Rn 46; abweichend R/S-L/Pentz Rn 30: im Zweifel volle Haftung des Veräußerers. 5 BGHZ 84, 47, 50; obiter bestätigt durch BGH GmbHR 1990, 164, 166 und BGH GmbHR 2007, 375, 376 (VIII. ZS); unentschieden hingegen BGH GmbHR

1991, 311, 312 f; vgl weiter OLG Hamm GmbHR 1985, 22, 23; OLG Celle GmbHR 2000, 1099, 1101; R/S-L/Pentz Rn 41; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 22. 6 K. Müller GmbHR 1996, 881, 884 ff; Limmer ZIP 1993, 412, 417 f; Zutt FS Oppenhoff, 1985, S. 555, 568 ff; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Handelsgesellschaften, 1965, S. 144; auch nach 16. Aufl, Rn 19 war die hM „zweifelhaft“. 7 OLG Hamm GmbHR 2006, 252 mit zustimmender Anm K. Müller; dazu auch Krafczyk/Gerlach GmbHR 2006, 1038 ff; ausdrücklich zustimmend Weiler ZIP 2006, 1754 ff; ablehnend Pentz DStR 2006, 855 ff.

Bayer

|

593

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

übergang ist die Gesellschafterliste wieder zu ändern; der materiellrechtlich zu Unrecht durch den Erwerber ersetzte Veräußerer ist wieder als Inhaber des Geschäftsanteils einzutragen (oben Rn 15 f, 26). Ab diesem Zeitpunkt haftet auch wieder allein der Veräußerer, und zwar nicht nur für rückständige, sondern auch für alle erst nach der Eintragung des Erwerbers fällig gewordenen Leistungen1. Daher ist es nicht mehr gerechtfertigt, den materiell fehlerhaften Erwerber (und sei er noch kurze Zeit eingetragen) im Hinblick auf rückständige Leistungen weiterhin in Anspruch zu nehmen2. Allein der Hinweis der (noch?) hM, dass der Erwerber durch die Verzögerung der fälligen Zahlung sich einen Vorteil gegenüber einer fristgerechten Zahlung verschaffen könne („Belohnung“)3, rechtfertigt es nicht, der GmbH für diesen noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt einen zusätzlichen Schuldner zu verschaffen. Auch die hM folgt der hier vertretenen Auffassung übrigens dann, wenn der Geschäftsführung der GmbH die Anfechtbarkeit der Rechtsübertragung im Rahmen der Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 aF bekannt oder grob fahrlässig unbekannt war4. 48 Für noch nicht fällige Leistungen haftet der Erwerber ab dem Zeitpunkt der Kenntnis der GmbH vom unwirksamen Rechtsübergang unstreitig überhaupt nicht5. In Übereinstimmung mit dem früheren Recht wird der unrichtig in die Gesellschafterliste eingetragene Erwerber auch nicht als Rechtsvorgänger des wieder eingetragenen Veräußerers behandelt und haftet deshalb für künftig fällig werdende Leistungen nicht aus § 226 (dazu bereits oben Rn 16).

1 So zutreffend schon RG JW 1915, 588, 589; insoweit auch BGHZ 84, 47, 50; vgl weiter Weiler ZIP 2006, 1754, 1756. 2 In diesem Sinne auch Altmeppen ZIP 2009, 345, 352; ebenso OLG Frankfurt/M GmbHR 2009, 1155 mit zustimmender Anm K. Müller; Bork/ Schäfer/Brandes Rn 34; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 116 ff; R/A/Altmeppen Rn 39 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 39 f mwN; aA indes Theiselmann GmbHR 2009, 1260 ff; Scholz/Seibt Rn 56; Michalski/ Ebbing Rn 153; MünchKomm/Heidinger Rn 197 ff. 3 So BGHZ 84, 47, 50; nachdrücklich auch Pentz DStR 2006, 855, 857 ff; da-

594

|

Bayer

gegen jedoch zutreffend K. Müller GmbHR 1996, 881, 885; Weiler ZIP 2006, 1754, 1760; ausführlich Krafczik/Gerlach GmbHR 2006, 1038 ff. 4 So OLG Hamburg GmbHR 1998, 591, 593 f im Anschluss an Knobbe-Keuk ZIP 1983, 274 und K. Schmidt BB 1988, 1053, 1059; aA jedoch auch insoweit Pentz DStR 2006, 855, 859. 5 Scholz/Seibt Rn 56a; R/A/Altmeppen Rn 31; zur Rechtslage vor dem MoMiG: Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 22 mwN. 6 Zum früheren Recht Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, Rn 22; für die AG auch MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 118.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

IV. Gutgläubiger Erwerb (§ 16 Abs. 3) Literatur: Altmeppen Der gutgläubige Zwischenerwerb am Beispiel des § 16 Abs. 3 GmbHG, FS Schurig, 2012, S. 1; Apfelbaum Das Merkmal der Zurechenbarkeit beim gutgläubigen Erwerb von GmbH-Anteilen, BB 2008, 2470; Bayer Kein gutgläubiger Erwerb bei aufschiebend bedingter Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils?, GmbHR 2011, 1254; Bayer Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht. Zugleich ein Beitrag de lege lata und de lege ferenda zum System des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen, in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 13; Bednarz Die Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, BB 2008, 1854; Begemann/Galla Praxisfragen zur Gesellschafterliste der GmbH nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 1065; Begemann/Grunow Erwerberschutz bei aufschiebend bedingter Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, DNotZ 2011, 403; Bohrer Fehlerquellen und gutgläubiger Erwerb im Geschäftsanteilsverkehr – Das Vertrauensschutzkonzept im Regierungsentwurf des MoMiG, DStR 2007, 995; Böhringer Möglicher gutgläubiger Wegerwerb von beschränkten dinglichen Rechten und dessen Ausschluss, BWNotZ 2008, 70; Böttcher/Blasche Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen entsprechend der in der Gesellschafterliste eingetragenen Stückelung nach dem MoMiG, NZG 2007, 565; Brandes Gutgläubiger Erwerb bei bedingter Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2012, 545; Frenzel Aufschiebend bedingter Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, NotBZ 2010, 129; Gottschalk Neue Regelungen für die Gesellschafterliste und die Geschäftsanteile sowie der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, DZWiR 2008, 45; Götze/Bressler Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Greitemann/Bergjan Die Auswirkungen des MoMiG auf die M&A Praxis, FS Pöllath, 2008, S. 271; Grunewald Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen: Eine neue Option, Der Konzern 2007, 13; Grunewald/Gehling/Rodewig Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZIP 2006, 685; Haas/Oechsler Missbrauch, Cash Pool und gutgläubiger Erwerb nach dem MoMiG, NZG 2006, 806; Hamann GmbH-Anteilserwerb vom Nichtberechtigten, NZG 2007, 492; Harbarth Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG-RegE, ZIP 2008, 57; Hasselmann Die Zuordnung des Widerspruchs zur Gesellschafterliste, NZG 2010, 207; Heckschen Auswirkungen des MoMiG auf die Übertragung von GmbH-Anteilen von Todes wegen und im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, ZErb 2008, 246; Herrler Gutgläubiger Erwerb bei aufschiebend bedingter GmbH-Geschäftsanteilsabtretung – Sicherung durch Vermerk in Gesellschafterliste, BB 2009, 2272; Herrler (Stark) beschränkte Publizitätswirkung der GmbHGesellschafterliste? – Schutz des Rechtsverkehrs de lege lata und de lege ferenda, NZG 2011, 1321; Jeep Die ungenutzte Chance des BGH zur Aufwertung der GmbH-Gesellschafterliste. Oder: Heute wissen müssen, was morgen entschieden wird, NJW 2012, 658; Kanzleiter Die Zuordnung von Verantwortung und Risiko aufgrund der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH nach deutschem Recht, FS G.H. Roth, 2011, S. 355; Klöckner Praxisprobleme beim gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, NZG 2008, 841; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.), GmbHR 2009, 169; Kort Kein Gutglaubensschutz nach § 16 III GmbHG beim Zweiterwerb eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils, DB 2012, 2481; Kotthaus Die Ge-

Bayer

|

595

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

währleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, 2012; Lieder Die Lehre vom unwirksamen Rechtsscheinträger, AcP 210 (2010), 858; Maier-Reimer Gutgläubiger Anteilserwerb und Bedingung, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 489; D. Mayer Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; Mayer/Färber Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen bei aufschiebend bedingter Anteilsabtretung?, GmbHR 2011, 785; Omlor Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010; Omlor Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht – das System des gutgläubigen Erwerbs von GmbHGesellschaftsanteilen, WM 2009, 2105; Omlor Verkehrsschutzfragen zum Anwartschaftsrecht am GmbH-Geschäftsanteil, DNotZ 2012, 179; Oppermann Praktische Gestaltung der bedingten Abtretung von GmbH-Anteilen, ZIP 2009, 651; Osterloh Gutgläubiger Erwerb bei aufschiebend bedingter Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, NZG 2011, 495; Prasse/Strotmann Die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste im Handelsregister durch einstweilige Verfügung, BB 2010, 1747; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Reichert Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen und gutgläubiger Erwerb, in Bayer/ Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29; Reymann Gutgläubiger Erwerb und Rechte an GmbH-Geschäftsanteilen, WM 2008, 2095; Reymann Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Reymann Aufschiebend bedingte Geschäftsanteilsabtretungen und Zwischenverfügungen bei der GmbH, GmbHR 2009, 343; Reymann Gesellschafterliste mit Vermerk über aufschiebend bedingte Abtretung eines Geschäftsanteils, NJW 2010, 305; Rodewald Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach MoMiG – drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence, GmbHR 2009, 196; Schneider Der Widerspruch gegen die Gesellschafterliste zur Sicherung der bedingten Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, NZG 2009, 1167; Schockenhoff/Höder Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach dem MoMiG: Nachbesserungsbedarf aus Sicht der M&A-Praxis, ZIP 2006, 1841; Schüßler Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, 2011; Stenzel Prüfung der Anteilskette nach dem MoMiG, BB 2012, 337; Vossius Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 2007, 2299; Wagner Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, 2011; Wegen Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen?, FS Luer, 2008, S. 321; Weigl Gesellschafterliste und Gutglaubenserwerb bei aufschiebend bedingten Geschäftsanteilsabtretungen, NZG 2009, 1173; Wicke Die GmbH-Gesellschafterliste im Fokus der Rechtsprechung, DB 2011, 1037; Wicke Kein gutgläubiger Erwerb eines bereits zuvor aufschiebend bedingt abgetretenen GmbH-Geschäftsanteils. Vertane Chance des BGH zu einer praxisgerechten Rechtsfortbildung, DStR 2011, 2356; Zessel Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 303; Ziemons Mehr Transaktionssicherheit durch das MoMiG?, BB 2006, Beil. 7, S. 9.

49 Das MoMiG hat nach Anregungen aus dem Schrifttum1 erstmals den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen und Rechten an Geschäftsanteilen anerkannt2. Damit sollten die mit dem Erwerb von GmbH-Anteilen in der 1 Dazu Grunewald/Gehling/Rodewig ZIP 2006, 685 ff; vgl auch schon Grau FS Oberneck, 1929, S. 173 ff; Hohner FS Barz, 1974, S. 147 ff.

596

|

Bayer

2 Dazu BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Praxis auf Grund der Notwendigkeit einer due diligence regelmäßig verbundenen hohen Transaktionskosten gesenkt und Rechtssicherheit geschaffen werden1. Die Regelung war im Vorfeld rechtspolitisch heftig umstritten2; verfassungsrechtliche Bedenken3 bestehen indes im Ergebnis nicht4 (dazu auch unten Rn 54). Allerdings wird vielfach und zutreffend die konkrete Ausgestaltung des gutgläubigen Erwerbs bemängelt5. Die Neuregelung sollte daher vom Gesetzgeber überarbeitet werden6 (Einzelheiten bei Rn 60, 63e). 1. Überblick Der Erwerb eines Geschäftsanteils (oder eines Rechts daran) vom Nicht- 50 berechtigten kommt nach § 16 Abs. 3 in Betracht, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen (Rn 7 ff) und der Erwerber gutgläubig (Rn 56, 67 ff) und der Gesellschafterliste kein Widerspruch zugeordnet ist (Rn 70 ff). Weiterhin muss die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf den Geschäftsanteil entweder mindestens 3 Jahre unrichtig (Rn 78 f) oder die Unrichtigkeit dem Berechtigten zuzurechnen sein (Rn 80). Ungeachtet der Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 kann ein Geschäftsanteil 51 vom Scheinerben gutgläubig erworben werden, der durch einen Erbschein gemäß § 2366 BGB legitimiert ist7. 2. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb ist nicht – wie alternativ 52 diskutiert – das wertpapierrechtliche oder registerrechtliche Modell8, sondern die zum Rechtsscheinträger aufgewertete Gesellschafterliste. In Betracht kommen sowohl die einfache Gesellschafterliste des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1), die qualifizierte Gesellschafterliste des Notars (§ 40 Abs. 2) so1 Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87. 2 S. zum RegE: Bohrer DStR 2007, 995 ff; Eidenmüller ZGR 2007, 168, 200 ff; Hamann NZG 2007, 492 ff; Harbarth ZIP 2008, 57 ff; Vossius DB 2007, 2299 ff; Wegen FS Luer, 2008, S. 321 ff; zum RefE: Rau DStR 2006, 1892 ff; Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841 ff; K. Müller GmbHR 2006, 953 ff. 3 So Harbarth ZIP 2008, 57, 62 ff; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 431. 4 Wie hier Scholz/Seibt Rn 62; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 125; Hamann NZG 2007, 492, 493. 5 So dezidiert Bednarz BB 2008, 1854 ff;

Klöckner NZG 2008, 841 ff; Stenzel BB 2012, 337 ff; vgl auch Kort GmbHR 2009, 169, 174 ff; Wicke Rn 28. 6 S. auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 18; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255, 1258 7 Scholz/Seibt Rn 57; ausführlich Erman/Schlüter § 2366 BGB Rn 2. 8 Zu den Alternativen ausführlich Reichert in Bayer/Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29, 34 f (zum RefE); eingehend (de lege ferenda) auch Schüßler S. 57 ff; zusammenfassend auch Scholz/Seibt Rn 59 ff.

Bayer

|

597

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

wie die Gesellschafterliste in Form des gesetzlichen Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a Satz 4; dazu § 2 Rn 35, 53). 53 Rechtsscheinträger ist nur eine Gesellschafterliste, die in das Handelsregister in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner (vgl § 9 Abs. 1 HRV) aufgenommen wurde1 und auch zumindest ihrem äußeren Anschein nach den formalen Anforderungen des § 40 entspricht2. Sind bereits diese minimalen Formalanforderungen nicht erfüllt, scheidet ein Erwerb vom Nichtberechtigten mangels hinreichenden Rechtsscheinträgers generell aus. Dies bedeutet: Die Liste muss entweder von den Geschäftsführern in vertretungsberechtigter Zahl (dazu § 40 Rn 17) oder von einem (inländischen) Notar (dazu § 40 Rn 23 ff) unterschrieben sein3; das Fehlen der Bescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 (dazu § 40 Rn 34) bei Einreichung durch den Notar ist indes nicht per se schädlich4, sollte indes den Registerrichter zur Zurückweisung der Aufnahme in das Handelsregister veranlassen. 54 Sind diese äußeren Formalien gewahrt und ist die Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister erfolgt, dann steht dem gutgläubigen Erwerb insbesondere auch eine Fälschung der Liste nicht entgegen5. Die Rechtslage ist hier anders als im Falle der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 (dazu oben Rn 19 ff); insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die materiell fehlerhafte Liste dem Berechtigten zugerechnet werden kann. Auch eine gefälschte Liste kann vielmehr Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen Erwerb nach Ablauf der 3-Jahresfrist sein (dazu unten Rn 78 f). Dieses Ergebnis mag im Hinblick auf die allgemeine Dogmatik des gutgläubigen Erwerbs zu kritisieren sein6. Es entspricht indes der gesetzlichen Konzeption, dass ein gutgläu1 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87; ebenso Vossius DB 2007, 2299, 2300; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 87. 2 So auch Preuß ZGR 2008, 676, 688; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Zessel GmbHR 2009, 303; Wicke Rn 14; MünchKomm/Heidinger Rn 216 ff. 3 Preuß ZGR 2008, 676, 688; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Zessel GmbHR 2009, 303; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 88. 4 Wie hier D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418; Kort GmbHR 2009, 169, 172; Zessel GmbHR 2009, 303; aA Bohrer DStR 2007, 995, 998; Wicke Rn 14. 5 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011,

598

|

Bayer

S. 9, 35; ebenso Bork/Schäfer/Brandes Rn 43 ff; Michalski/Ebbing Rn 198; Scholz/Seibt Rn 83; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 146; B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; MünchKomm/Heidinger Rn 217, 221, 224; Hasselmann NZG 2009, 486, 487; Reymann BB 2009, 506, 510; Vossius DB 2007, 2299, 2301; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 793; Bednarz BB 2008, 1854, 1856; aA R/A/Altmeppen Rn 53; Wicke Rn 14; Link RNotZ 2009, 193, 216; Bohrer DStR 2007, 995, 998; Stenzel BB 2012, 337, 339; ausführlich Lieder AcP 210 (2010), 857, 898 ff. 6 Dazu ausführlich Lieder AcP 210 (2010), 857, 898 ff.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

biger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen auch dann möglich sein soll, wenn die Fehlerhaftigkeit der Liste dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist (unten Rn 77 ff)1. Rechtspolitisch zu kritisieren ist allerdings, dass der Gesetzgeber entgegen nachdrücklichen Forderungen auf die notarielle Beglaubigung der Geschäftsführer-Unterschrift bei Einreichung der Liste ausdrücklich verzichtet2 und somit den „Diebstahl einer GmbH“ bewusst in Kauf genommen hat3. Verfassungsrechtliche Bedenken4 dürften angesichts der Selbstschutzmöglichkeiten des Berechtigten (3-Jahres-Frist) indes unbegründet sein5. Da es somit für den gutgläubigen Erwerb allein auf das Vorliegen einer formal 55 ordnungsgemäßen Gesellschafterliste ankommt, sind auch alle weiteren Mängel, die eine Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 ausschließen – wie Geschäftsunfähigkeit, Vertretungsmangel, vis absoluta (ausführlich oben Rn 11, 13) –, unbeachtlich6. Unschädlich ist auch das erkennbare Fehlen einzelner Angaben7 (zB Geburtsdatum des Gesellschafters oder HRB-Nummer bei Handelsgesellschaft als Gesellschafter), wenn der (vermeintliche) Inhaber des Geschäftsanteils zweifelsfrei identifiziert werden kann8. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsanteil nicht ordnungsgemäß nummeriert wurde (vgl § 40 Rn 5), jedoch anhand der Gesellschafterliste identifizierbar bleibt9. 3. Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts an einem Geschäftsanteil a) Bezugspunkt des guten Glaubens: Gutgläubig kann nur ein Geschäfts- 56 anteil oder ein Recht an einem Geschäftsanteil erworben werden. Der gute Glaube muss sich auf die materielle Berechtigung beziehen, und zwar präzise auf die Rechtsinhaberschaft, nicht (nur) – wie die BegrRegE missverständlich nahe legt10 – auf die Verfügungsbefugnis11; denn § 16 Abs. 3 liegt auf der Linie 1 Wie hier auch Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011 S. 355, 364; kritisch Preuß ZGR 2008, 676, 701. 2 Erwiderung BReg BT-Drucks 16/6140, Anlage 3, S. 9 f zu Bundesrat, BRDrucks 354/07(B), S. 14 f. 3 Bednarz BB 2008, 1854, 1858; Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHRSonderheft 2008, S. 51, 59; Vossius DB 2007, 2299, 2301; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 430 ff. 4 So etwa Omlor WM 2009, 2105, 2107 f. 5 So bereits Bayer in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 13, 22 f.

6 Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 35; ebenso Bork/Schäfer/ Brandes Rn 43 ff; vgl bereits Kort GmbHR 2009, 169 f; Reymann BB 2009, 506, 510. 7 Wicke Rn 14. 8 Vossius DB 2007, 2299, 2300; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418 f. 9 Vossius DB 2007, 2299, 2300; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418 f. 10 Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 11 Zutreffend Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; Bohrer DStR 2007, 995, 998; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 417 f; Kort GmbHR 2009, 169, 174.

Bayer

|

599

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

von §§ 932 ff BGB, nicht von § 366 HGB. Trotz der terminologischen Unschärfe1 besteht hierüber im Ergebnis Einigkeit2. 57 b) Rechte an einem Geschäftsanteil sind das Pfandrecht (§ 1274 BGB) und der Nießbrauch (§ 1068 BGB)3; diese können vom eingetragenen Nichtberechtigten gutgläubig erworben werden, nicht hingegen die Unterbeteiligung4 oder die Treugeberstellung5 im Rahmen einer Vereinbarungstreuhand. Denn der gutgläubige Erwerb ist generell auf Konstellationen beschränkt, in denen eine Veränderung an der dinglichen Rechtslage stattfindet6. Ein gutgläubiger Zweiterwerb einer dinglichen Belastung ist hingegen nicht möglich7, da die Prämisse – nämlich die Eintragungsmöglichkeit der Belastung in der Gesellschafterliste – de lege lata nicht gegeben ist (ausführlich unten Rn 60 sowie auch § 40 Rn 7a). 58 c) Nicht existierende Geschäftsanteile können nicht gutgläubig erworben werden8. Dies ist zwar im Gesetzgebungsverfahren kritisiert worden9, ist jedoch de lege lata nahezu unstreitig10. Der vereinzelten abweichenden Auffassung11 kann de lege lata nicht gefolgt werden12. 59 d) Unrichtige Stückelung: Problematisch und streitig ist, ob ein gutgläubiger Erwerb nach Maßgabe einer in der Gesellschafterliste aufgeführten unrichtigen Stückelung der Geschäftsanteile möglich ist. Die Problematik wird auch als gutgläubiger Erwerb „so nicht existierender Geschäftsanteile“ diskutiert. Es geht hier um die Fehlerquelle erfolgter Teilungen bzw Zusammenlegungen (vgl dazu § 46 Rn 17 ff). Ausgangspunkt ist die frühere Rechtsprechung, 1 Die sich auch bei Vossius DB 2007, 2299, 2300, Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812 und Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 59 wieder findet. 2 Wie hier Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897. 3 Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87; MünchKomm/Heidinger Rn 265; Scholz/Seibt Rn 68; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 49. 4 Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 137; R/A/Altmeppen Rn 60; Scholz/Seibt Rn 68; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 5 Michalski/Ebbing Rn 169; Scholz/ Seibt Rn 68; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419.

600

|

Bayer

6 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 7 Zur Problematik Reymann WM 2008, 2095, 2103 ff. 8 So ausdrücklich BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 9 S. Grunewald Der Konzern 2007, 13, 14; Klöckner NZG 2008, 841, 844; dagegen zustimmend Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 436. 10 Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Scholz/Seibt Rn 69; Michalski/Ebbing Rn 246; B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; Bork/Schäfer/Brandes Rn 36. 11 Omlor WM 2009, 2105, 2110. 12 Bayer in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, S. 13, 17 f.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

wonach eine fehlerhafte Stückelung die Nichtexistenz der ausgewiesenen Geschäftsanteile zur Folge hat1. Ein Teil des Schrifttums hält es für ausreichend, wenn der in der Gesellschafterliste ausgewiesene, nicht der wahren Stückelung entsprechende Anteil dem verfügenden Gesellschafter zweifelsfrei zugeordnet werden kann, und will in diesem Fall den Erwerb ermöglichen2. Insbesondere soll etwa ein einheitlicher Anteil, der in der Liste fälschlich als zwei Anteile ausgewiesen ist (weil die Zusammenlegung versehentlich nicht eingetragen wurde), im Falle der Veräußerung nur eines der aufgeführten Anteile nach Maßgabe grundstücksrechtlicher Rechtsprechung ex lege geteilt werden3. Diese Parallele ist indes zweifelhaft; denn im Unterschied zum Grundbuch, wo der gute Glaube auch im Hinblick auf die Existenz und Selbständigkeit des eingetragenen Grundstücks geschützt wird4, gilt dies für die Gesellschafterliste gerade nicht (oben Rn 58). Soweit daher der Erwerbsvorgang nicht durch Auslegung der entsprechenden Willenserklärungen zufriedenstellend gelöst werden kann, weil die Parteien den Vertragsgegenstand unschädlich lediglich falsch bezeichnet haben (falsa demonstratio non nocet)5, muss daher de lege lata ein gutgläubiger Erwerb bei unzutreffender Stückelung ausscheiden6. e) Kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb: Nicht möglich ist de lege lata ein 60 gutgläubiger lastenfreier Erwerb7. Denn Belastungen werden aktuell nicht in die Gesellschafterliste eingetragen (ausführlich § 40 Rn 7a)8. Dies wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren – insbesondere von der Transaktionspraxis – kritisiert9, da somit nach wie vor auf eine sorgfältige due diligence nicht verzichtet werden kann; ein Ziel der Neuregelung (oben Rn 49) wird damit 1 BGH GmbHR 2005, 1494, 1495 mwN. 2 So Böttcher/Blasche NZG 2007, 565, 566 ff; Klöckner NZG 2008, 841, 844 f; Wicke Rn 15; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359 f. 3 Ausführlich Böttcher/Blasche NZG 2007, 565, 566 ff mwN; zustimmend Klöckner NZG 2008, 841, 845. 4 S. nur Staudinger/Gursky § 892 BGB Rn 33. 5 Dazu Berger in Bunnemann/Zirngibl/ Berger, § 7 Rn 20 ff. 6 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418 („Systembruch“); Wachter ZNotP 2008, 378, 394; R/A/Altmeppen Rn 57; MünchKomm/Heidinger Rn 281 f; differenzierend Scholz/Seibt Rn 71 ff. 7 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 19; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255; Heidinger

GmbHR 2011, 428, 429; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Lieder AcP 210 (2010), 857, 900; Scholz/Seibt Rn 15, 73; R/A/Altmeppen Rn 59; Wicke DB 2011, 1037, 1038; vgl bereits Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter ZNotP 2008, 378, 397; aA Reymann WM 2008, 2095, 2098 ff. 8 Bayer GmbHR 2012, 1, 5 mwN auch zu abweichenden Ansichten. 9 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 211, 215; vgl weiter Reichert in Bayer/Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29, 43; Grunewald ZIP 2006, 685, 688; Harbarth ZIP 2008, 57, 64; Klöckner NZG 2008, 841, 844; Rau DStR 2006, 1892, 1899; Wachter ZNotP 2008, 378, 397.

Bayer

|

601

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

verfehlt. De lege ferenda sollten daher auch Belastungen (wie etwa Pfandrecht und Nießbrauch) in die Gesellschafterliste eingetragen werden können und dann auch vom Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 erfasst werden, so dass nicht eingetragene Belastungen gutgläubig „hinwegerworben“ werden können1. Geheimhaltungsinteressen könnte dadurch Rechnung getragen werden, dass solche Belastungen nur im Falle eines berechtigten Interesses einsehbar wären2. 61 Ebenfalls nicht geschützt wird auch der gute Glaube an die vollständige, schuldbefreiende Leistung aller Einlagen3. 62 f) Verfügungsbeschränkungen (insbesondere durch statutarische Vinkulierungsklauseln, dazu § 15 Rn 57 ff, oder auch durch sonstige statutarische Vorkaufs-, Andienungs- oder Miterwerbsrechte, dazu § 3 Rn 58) muss auch der gutgläubige „Erwerber“ gegen sich gelten lassen4; bei einer Vinkulierung verhindert die fehlende Zustimmung der GmbH bzw der Gesellschafter (zur Differenzierung: § 15 Rn 66 ff) daher auch im Falle von § 16 Abs. 3 den wirksamen Erwerb5. Forderungen aus dem Schrifttum, dem gutgläubigen Erwerb hier einen Vorrang einzuräumen6, sind verfehlt; denn auch beim Erwerb vom Berechtigten gelten diese Beschränkungen, und es gibt keinen Grund, den gutgläubigen Erwerber hier besser zu stellen7. Insbesondere kann sich der Erwerber durch den Einblick in den Gesellschaftsvertrag über eine Vinkulierung informieren und sich die Zustimmung ggf nachweisen lassen. 63 g) Aufschiebend bedingter Anteilserwerb: Aufschiebend bedingte Übertragungen des Geschäftsanteils sind in der Praxis keine Seltenheit: Steht etwa 1 Wie hier einmütig fast das gesamte Schrifttum, vgl neben den in der vorherigen Fn Genannten: Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Omlor WM 2009, 2105, 2112; Scholz/Seibt Rn 74; B/H/Zöllner/Noack § 40 Rn 7; Bork/Schäfer/Brandes Rn 38; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 132; Herrler ZIP 2011, 615, 617; zu undifferenziert Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 364 („Aufwand, Ertrag und schädliche Nebenfolgen stünden wohl kaum in einem günstigen Verhältnis“). 2 So bereits Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 211, 215; Harbarth ZIP 2008, 57, 64; Scholz/Seibt Rn 74; Wicke Rn 28; ausführlich Schüßler S. 255 f.

602

|

Bayer

3 Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812; Stenzel BB 2012, 337, 342; Scholz/Seibt Rn 75; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 133; Wicke Rn 7. 4 BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 19; Bayer GmbHR 2011, 1254, 1255; Scholz/Seibt Rn 76 ff; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 134; Bork/Schäfer/Brandes Rn 38; vgl bereits Rodewald GmbHR 2009, 196, 197; Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1844. 5 Zur Vinkulierung auch R/A/Altmeppen Rn 61. 6 So etwa Eidenmüller ZGR 2007, 168, 202; Klöckner NZG 2008, 841, 845; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 359. 7 Wie hier bereits Hamann NZG 2007, 492, 494.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

noch die vollständige Kaufpreiszahlung oder eine kartellrechtliche Genehmigung aus, so wird die Abtretung in aller Regel nur aufschiebend bedingt erklärt mit der Folge, dass im Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung der Erwerb gemäß § 158 Abs. 1 BGB ohne weiteres Zutun eintritt (ipso iure)1. Ebenso wird bei der treuhänderischen Anteilsübertragung der Rückerwerb vom Treuhänder häufig dadurch abgesichert, dass dieser aufschiebend bedingt den Anteil an den Treugeber abtritt. Nach der Regelung des BGB2 wird der (Erst-)Erwerber durch § 161 Abs. 1 63a Satz 1 BGB davor geschützt, dass der Veräußerer in der Schwebezeit bis zum Eintritt der Bedingung weitere Verfügungen über den Geschäftsanteil trifft. Obgleich der Veräußerer formal noch Inhaber des Anteils ist, wird doch seine Zweitverfügung mit Wirkung ex nunc insoweit unwirksam, als sie die Rechtsstellung des Ersterwerbers vereiteln oder beeinträchtigen würde. Im Ergebnis ist daher die Verfügungsbefugnis des noch berechtigten Veräußerers bereits während der Schwebezeit beschränkt3. Der Zweiterwerber wird indes durch § 161 Abs. 3 BGB geschützt: Hätte er den Gegenstand von einem Nichtberechtigten gutgläubig erwerben können, dann konnte er auch vom noch berechtigten Veräußerer gutgläubig erwerben. Rechtskonstruktiv erfolgt dies durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. Westermann spricht insofern zutreffend von einer „systemgerechten Konsequenz“ innerhalb des Regelungsregimes des § 161 BGB4. Denn wenn der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten möglich ist, muss erst recht der gutgläubige Erwerb vom Nochberechtigten möglich sein. Jedes abweichende Ergebnis bricht nach Altmeppen „mit dem klassischen methodischen Argument der Gesetzesauslegung, nämlich dem argumentum a fortiori“5. Für das GmbH-Recht bedeutet dies: Der Zweiterwerber, der einen Geschäfts- 63b anteil vom Nochberechtigten erwirbt, darf nicht weniger geschützt werden, als wenn er vom Nichtberechtigten erworben hätte6. Gestattet somit § 16 Abs. 3 den gutgläubigen Erwerb des Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten, so muss im Wege der entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 3 auch der Zweiterwerber geschützt werden, der vom Veräußerer einen Geschäftsanteil erwirbt, den dieser bereits aufschiebend bedingt an den Ersterwerber abgetre1 Palandt/Ellenberger § 158 BGB Rn 2. 2 Ausführlich (auch zur Rechtsentwicklung) Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 7 ff. 3 Vgl nur MünchKomm/Westermann § 161 BGB Rn 7 mwN. 4 MünchKomm/Westermann § 161 BGB Rn 19; ausführlich zur Dogmatik jüngst Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1 ff.

5 Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 7; vgl auch R/A/Altmeppen Rn 64 sowie bereits Bayer GmbHR 2011, 1254, 1257 f (argumentum a maiore ad minus). 6 So nachdrücklich auch Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 12; R/A/Altmeppen Rn 64.

Bayer

|

603

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

ten hat. Aufgrund des Verweises in § 161 Abs. 3 BGB ist § 16 Abs. 3 Satz 1 „entsprechend“ daher wie folgt zu lesen: „Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil … durch Rechtsgeschäft wirksam auch von demjenigen erwerben, der bereits aufschiebend bedingt verfügt hat, aber noch als uneingeschränkt Berechtigter in der Gesellschafterliste eingetragen ist“1. 63c Dabei stellen sich indes zwei Probleme: Wie kann dem Ersterwerber, zu dessen Lasten der gutgläubige Zweiterwerb geht, die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für den gutgläubigen Erwerb zugerechnet werden, damit nicht der Zweiterwerber während der 3-Jahres-Frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 (unten Rn 77 ff) schutzlos ist? Und vor allem auch: Wie kann sich der Ersterwerber vor einem gutgläubigen Zweiterwerb schützen? Diese Fragen sind vor dem Hintergrund der nur unzureichenden gesetzlichen Regelung in § 16 Abs. 3 nicht einfach zu beantworten. Im Sinne einer positiven, am richtigen (= sachgerechten) Ergebnis orientierten Problemlösung wurden hierzu vom Schrifttum zwei alternative Ansätze vertreten: Zum einen wurde vorgeschlagen, die aufschiebend bedingte Abtretung in einer „zweiten Liste“ zu vermerken (sog Zwei-Listen-Modell)2, zum anderen sollte der Ersterwerber durch die Eintragung eines vom Veräußerers bewilligten Widerspruch (unten Rn 70 ff) geschützt und der Zweiterwerber dadurch bösgläubig gemacht werden (sog Widerspruchslösung)3. 63d Der BGH hat sich indes dieser bereits in der 17. Aufl vertretenen und vom überwiegenden Schrifttum geteilten Auffassung4 in seiner Grundsatzentscheidung vom 20.9.2011 nicht angeschlossen5, sondern den gutgläubigen Er1 So bereits Bayer GmbHR 2011, 1254, 1256. 2 So etwa Herrler BB 2009, 2272, 2275 f; Reymann NJW 2010, 306; Wicke DNotZ 2009, 871, 874; vgl auch bei § 40 Rn 7d. 3 17. Aufl, Rn 63; ebenso zuvor schon Vossius DB 2007, 2299, 2301; zustimmend Bork/Schäfer/Brandes Rn 71 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 283 f; Scholz/Seibt Nachtrag MoMiG Rn 79; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 182 ff; vgl auch Wachter GmbHR 2009, 1216, 1217; Wicke DB 2011, 1037, 1038; Schneider NZG 2009, 1167 ff; Frenzel NotBZ 2010, 129 ff; Omlor/Spies MittBayNot 2011, 353, 361; LG Köln GmbHR 2009, 1215. Nach Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 14 ist die Wider-

604

|

Bayer

spruchslösung „von zwingender Richtigkeit“. 4 Vossius DB 2007, 2299, 2301; Bork/ Schäfer/Brandes Rn 71 ff; MünchKomm/Heidinger Rn 283 f; R/A/Altmeppen Rn 64; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 182 ff; Wachter GmbHR 2009, 1216, 1217; Wicke DB 2011, 1037, 1038; Schneider NZG 2009, 1167 ff; Frenzel NotBZ 2010, 129 ff; Omlor/ Spies MittBayNot 2011, 353, 361; Wilhelm FS Picker, 2010, S. 837, 850 ff; Maier-Reimer FS Graf von Westphalen, 2010, S. 489, 491 ff; Michalski/Ebbing Rn 249; Osterloh NZG 2011, 495, 496 f; Wicke Rn 16a; so auch LG Köln GmbHR 2009, 1215. 5 Abweichend bereits OLG Hamburg GmbHR 2011, 32; OLG München GmbHR 2011, 425 mit ablehnendem

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

werb eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils durch den Zweiterwerber verneint1. Dabei macht es sich der II. ZS mit der Begründung recht einfach: Der Gesetzgeber habe den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen nur eingeschränkt geregelt2. Der Zweiterwerber sei auch vor einer Belastung des Geschäftsanteils oder dem Bestehen einer Verfügungsbeschränkung nicht geschützt3. Daher sei davon auszugehen, dass der Zweiterwerber nach dem Willen des Gesetzgebers auch vor einer aufschiebend bedingten Abtretung nicht geschützt sei4. Die Vorschrift des § 161 Abs. 3 BGB laufe somit „ins Leere“5. Ausgehend von dieser Prämisse erübrigte sich auch die endgültige Entscheidung zwischen dem Zwei-Listen-Modell6 und der Widerspruchslösung7. Die BGH-Entscheidung ist zwar für die Praxis maßgeblich, in der Sache je- 63e doch abzulehnen. Der BGH schützt ausschließlich den Ersterwerber und lässt den gutgläubigen Zweiterwerber schutzlos. Dogmatisch ist die Begründung zweifelhaft8; das Ergebnis überzeugt nicht9. Der BGH hätte die unzulängliche gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 3 im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung weiterentwickeln und der Praxis dadurch einen großen Dienst erweisen können10. Daher ist hier nochmals an den Gesetzgeber zu

1

2 3 4 5

Komm Heidinger = NJW 2010, 305 mit ablehnender Anm Reymann = ZIP 2011, 612 mit ablehnender Anm Herrler; kritisch auch Osterloh NZG 2011, 495 ff; zustimmend indes Begemann/Grunow DNotZ 2011, 403 ff; wie der BGH jedoch bereits Begemann/Galla GmbHR 2009, 1065, 1068; Zessel GmbHR 2009, 303, 305; Weigl NZG 2009, 1173 ff; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 29; ausführlich Mayer/Färber GmbHR 2011, 785 ff. BGH GmbHR 2011, 1269; zustimmend Stamer EWiR 2011, 811; Löwe BB 2011, 2836; Kort DB 2011, 2897 ff; dezidiert ablehnend indes Bayer GmbHR 2011, 1254 ff; Brandes GmbHR 2012, 545 ff; Herrler NZG 2011, 1321, 1325 f; Wicke DStR 2011, 2356 ff; Scholz/Seibt Rn 80 ff; kritisch auch Meyer WuB II C.§ 16 GmbHG 1.12. BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 17. BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 19. BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 18, 22. BGH GmbHR 2011, 1269 Rn 21.

6 Abgelehnt durch OLG München GmbHR 2009, 1211 mit Anm Riemenschneider; OLG Hamburg GmbHR 2011, 32; insoweit kritisch auch Jeep NJW 2012, 658 ff. 7 Abgelehnt durch OLG München GmbHR 2011, 425 mit ablehnender Anm Heidinger; positiv hingegen LG Köln GmbHR 2009, 1215 mit Anm Wachter. 8 Scharf ablehnend Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 4: Der BGH habe „Grundprinzipen des Bedingungsrechts … offenkundig nicht zutreffend erfasst“; Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1, 12: Der BGH „stellt … die Dinge … auf den Kopf“. 9 Ausführliche Kritik bei Bayer GmbHR 2011, 1254, 1257 ff; vgl weiter Altmeppen FS Schurig, 2012, S. 1 ff; R/A/Altmeppen Rn 64; Herrler NZG 2011, 1321, 1325 f; Brandes GmbHR 2012, 545, 547 ff; Wicke DStR 2011, 2356 ff; Scholz/Seibt Rn 80 ff. 10 Daher wird die BGH-Entscheidung

Bayer

|

605

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

appellieren, den mit § 16 Abs. 3 eingeschlagenen Weg sachgerecht fortzuschreiten1. 4. Rechtsgeschäftlicher Erwerb 64 § 16 Abs. 3 setzt einen „Erwerb durch Rechtsgeschäft“ voraus. Unverständlich ist der im Schrifttum vielfach zu lesende Satz, dass es „auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht ankomme“2. Das Gegenteil ist der Fall: ohne wirksames Rechtsgeschäft auch kein gutgläubiger Erwerb3. Im Übrigen gelten die aus §§ 892, 932 ff BGB bekannten Grundsätze: Ausgeschlossen ist ein gesetzlicher Erwerb (Rn 65) und es muss ein Verkehrsgeschäft vorliegen (Rn 66)4. 65 Bei gesetzlichem Erwerb findet generell kein gutgläubiger Erwerb statt, insbesondere nicht bei Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfolge gemäß §§ 1922 ff BGB5, Umwandlung gemäß §§ 2 ff UmwG6 oder bei Begründung von Gütergemeinschaft gemäß § 1416 BGB7, weiterhin nicht bei Übertragung im Wege der vorweggenommenen gesetzlichen Erbfolge8, auch nicht im Wege der Vollstreckung in den Geschäftsanteil9. Diese Grundsätze gelten auch beim Erwerb durch Gesellschafterbeschluss (etwa nach Einziehung eines Geschäftsanteils und Aufstockung der Anteile der Mitgesellschafter)10, wenngleich der Beschluss heute als Rechtsgeschäft zu qualifizieren ist11 (vgl § 47

1

2

3

4

5

auch als „mutlos“ charakterisiert: Bayer GmbHR 2011, 1254 ff. Wie hier bereits Bayer GmbHR 2011, 1254, 1258; vgl auch Herrler NZG 2011, 1321, 1326; Jeep NJW 2012, 658, 660; insoweit auch Kort DB 2011, 2897, 2902; zuvor schon Eidenmüller ZGR 2007, 168, 202. So D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Kort GmbHR 2009, 169, 174; Vossius DB 2007, 2299, 2300. Wie hier Wicke Rn 20; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 142; Scholz/Seibt Rn 64; R/A/Altmeppen Rn 67; vgl weiter Palandt/ Bassenge § 892 BGB Rn 3 mwN: „Das Rechtsgeschäft muss wirksam sein“. So auch Scholz/Seibt Rn 64; Michalski/Ebbing Rn 170; MünchKomm/ Heidinger Rn 289; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 37; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 140 f. Wachter ZNotP 2008, 378, 394;

606

|

Bayer

6 7

8

9

10

11

Scholz/Seibt Rn 66; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 140; R/A/Altmeppen Rn 65. Wicke Rn 18; R/A/Altmeppen Rn 65; Scholz/Seibt Rn 66. Palandt/Bassenge § 892 BGB Rn 3; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 31. Scholz/Seibt Rn 66; vgl weiter OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 208; vgl auch Palandt/Bassenge § 892 BGB Rn 3. Scholz/Seibt Rn 66; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; vgl auch Palandt/Bassenge § 892 BGB Rn 2 mwN. Vossius DB 2007, 2299, 2300; MünchKomm/Heidinger Rn 292; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 140; R/A/Altmeppen Rn 65; aA Wicke Rn 18. Insoweit unrichtig Vossius DB 2007, 2299, 2300.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Rn 1). Rechtsgeschäftlicher und damit gutgläubiger Erwerb ist hingegen möglich im Falle der öffentlichen Versteigerung des Geschäftsanteils durch den Gerichtsvollzieher nach § 23 iVm § 383 BGB (dazu § 23 Rn 4)1. Ein Verkehrsgeschäft liegt nur dann vor, wenn zwischen Veräußerer und Er- 66 werber keine Identität gegeben ist; mindestens eine Person der Erwerberseite darf daher nicht der Veräußererseite zuzurechnen sein2. Schädlich ist nicht nur die persönliche Identität (Schenkung an Kind, das durch den Nichtberechtigten vertreten wird)3, sondern auch jede Form von wirtschaftlicher Identität (Übertragung des Geschäftsanteils durch den eingetragenen Nichtberechtigten auf eine in seinem Alleineigentum stehende GmbH)4 (vgl auch § 13 Rn 16). 5. Guter Glaube Gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber die mangelnde 67 Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. Hier kann auf die zu §§ 892, 932 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. So darf also der Erwerber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen haben, was sich im gegebenen Fall jedem hätte aufdrängen müssen5. Problematisch ist hier, ob das Unterlassen einer due diligence, bei der die Unrichtigkeit entdeckt worden wäre, zur groben Fahrlässigkeit führt. Wollte man dies im Regelfall annehmen, dann würde die gesetzliche Regelung weitgehend leer laufen und nur dann eingreifen, wenn trotz due diligence die Unrichtigkeit (leicht fahrlässig) nicht erkannt wurde6. Dies würde indes das gesetzgeberische Ziel konterkarieren; der Erwerber soll ja gerade von einer umfangreichen due diligence entlastet werden (oben Rn 49). Daher wird man eine due diligence nur dann verlangen müssen, wenn Verdachtsmomente

1 Scholz/Seibt Rn 66 aE; MünchKomm/ Heidinger Rn 292; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 140. 2 R/A/Altmeppen Rn 66; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 143; Wachter in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 59; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 50; allgemein auch Palandt/Bassenge § 892 BGB Rn 5; vgl auch BGH GmbHR 2003, 39, 40 (gutgläubiger Erwerb von

3

4

5 6

Sacheinlage durch GmbH; dazu Bayer/ Lieder WuB II C. § 5 GmbHG 1.04). D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Vossius DB 2007, 2299, 2300; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 143. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Wicke Rn 19; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 143. BGH NJW 2005, 1365; Palandt/Bassenge § 932 BGB Rn 10. S. Rodewald GmbHR 2009, 196, 199 (strukturelles Dilemma).

Bayer

|

607

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

vorliegen1. Dieses Ergebnis liegt auch auf der Linie der Rechtsprechung zu § 932 BGB und zu § 442 BGB2. 68 Der gute Glaube muss in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze zu §§ 892, 932 BGB grundsätzlich im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs vorliegen3, dh im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Abtretung. Erfolgt diese jedoch aufschiebend bedingt, so ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Einigung, nicht der des Bedingungseintritts maßgeblich4. Eine weitere Ausnahme gilt im Falle des § 892 Abs. 2 BGB5. Guter Glaube im Zeitpunkt der Einigung (Bedingung) bzw der Antragstellung (§ 892 Abs. 2 BGB) soll jedoch dann nicht ausreichen, wenn über den Bedingungseintritt bzw die Grundbucheintragung hinaus noch weitere Erfordernisse fehlen, wie insbesondere die Erteilung einer privat- oder öffentlichrechtlichen Genehmigung6, oder wenn der Bedingungseintritt noch in den Händen der Parteien liegt7. 69 Das Schrifttum zu § 16 Abs. 3 folgt grundsätzlich dieser Auffassung8, hält es indes generell für unschädlich, wenn der gute Glaube zu einem Zeitpunkt zerstört wird, in dem die Parteien auf die Herbeiführung der Wirksamkeit der Abtretung keinen Einfluss mehr haben, so insbesondere auch dann, wenn eine (zB kartellrechtliche) Genehmigung noch aussteht und erst nach Eintritt der Bösgläubigkeit erteilt wird9. Weitgehende Einigkeit besteht jedoch, dass der gute Glaube bei Einigung über die Abtretung nicht ausreicht, wenn die vollständige Kaufpreiszahlung zur Bedingung für den Rechtsübergang gemacht wird und vor dieser Zahlung der Erwerber bösgläubig wird10. In der 1 Kort GmbHR 2009, 169, 176; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 898; Zessel GmbHR 2009, 303, 304; Omlor WM 2009, 2105, 2111 f; Kanzleiter FS G.H. Roth, 2011, S. 355, 361; Scholz/Seibt Rn 86; MünchKomm/Heidinger Rn 245. 2 Richtig Klöckner NZG 2008, 841, 845. 3 BGH NJW 2001, 359, 360. 4 Jauernig/Berger § 892 BGB Rn 21; Palandt/Bassenge § 932 BGB Rn 14; Bamberger/Roth/Kindl, § 932 BGB Rn 14; Staudinger/Gursky 2002, § 892 BGB Rn 197; für Eigentumsvorbehalt auch BGHZ 30, 374, 377. 5 BGH NJW 2001, 359, 360; Palandt/ Bassenge § 892 BGB Rn 25; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 53. 6 Grundlegend Lutter AcP 164 (1964), 122, 169 f, 175 f; Staudinger/Gursky 2002, § 892 BGB Rn 196; Palandt/

608

|

Bayer

7

8

9

10

Bassenge § 892 BGB Rn 25; Jauernig/ Berger § 932 BGB Rn 18, § 892 BGB Rn 20; MünchKomm/Kohler § 932 BGB Rn 55; RGRK/Augustin § 892 BGB Rn 114; aA RGZ 125, 53, 56; RGZ 142, 59, 63; Soergel/Stürner § 892 BGB Rn 38. So Flume AT II, § 38 2d S. 687; Staudinger/Gursky 2002, § 892 BGB Rn 197. Scholz/Seibt Rn 86 f; unentschieden allerdings Wicke Rn 23; vgl auch R/A/Altmeppen Rn 73. Götze/Bressler NZG 2007, 894, 898; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter ZNotP 2008, 378, 396; Zessel GmbHR 2009, 303, 304; Kort GmbHR 2009, 169, 176; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 51. So Götze/Bressler NZG 2007, 894,

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Praxis wird eine solche Zahlung regelmäßig erst dann erfolgen, wenn alle Genehmigungen vorliegen; die Streitfrage hat dann keine Auswirkung auf das Ergebnis. 6. Widerspruch a) Allgemeines: Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn der Gesell- 70 schafterliste ein Widerspruch zugeordnet ist. Technisch erfolgt diese Zuordnung dadurch, dass der elektronisch eingereichte (vgl § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB) Widerspruch mit der Gesellschafterliste im Registerordner so verbunden wird, dass ein Abruf der Liste ohne Widerspruch nicht möglich ist1; dieser Vorgabe genügt die Praxis häufig nicht, wenn etwa der Widerspruch nur unter dem Zusatz „Hinweise“ vermerkt ist und dieses separate Dokument dann kostenpflichtig heruntergeladen werden muss2. Zweckmäßigerweise sollte der Widerspruch der Liste vorangestellt werden3. Im Regelfall wird sich der Widerspruch jedoch nicht gegen die ganze Liste, sondern nur gegen eine bestimmte Eintragung richten; insoweit muss der Widersprechende sein Ziel nicht nur im Eintragungsverfahren (dazu unten Rn 73 f) präzisieren4 (vgl § 9 Abs. 1 Satz 3 HRV), sondern diese Präzisierung muss auch im Rahmen der Zuordnung des Widerspruchs zur Gesellschafterliste erfolgen, damit der Rechtsverkehr nicht irritiert wird5 und der gutgläubige Erwerb der nicht vom zugeordneten Widerspruch erfassten Geschäftsanteile möglich bleibt6. Weiterhin muss technisch sichergestellt sein, dass der Widerspruch im Falle der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste auch diesem neuen Dokument zugeordnet wird, solange keine Löschung des Widerspruchs erfolgt ist (dazu unten Rn 75)7. Zur Möglichkeit eines vorbeugenden Widerspruchs durch einstweilige Verfügung: Prasse/Strotmann BB 2010, 1747 ff unter Bezugnahme auf LG München I v. 7.9.2009 – 29 O 1470/09.

1 2 3

4

898; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter ZNotP 2008, 378, 396, abweichend allerdings R/A/Altmeppen Rn 73. Scholz/Seibt Rn 91; ausführlich Hasselmann NZG 2010, 207, 208 mwN. Eingehend und kritisch Hasselmann NZG 2010, 207, 209. Vossius DB 2007, 2299, 2303; Seibt Rn 91; ausführlich MünchKomm/Heidinger Rn 250 ff. Wie hier Hasselmann NZG 2010, 207, 208; Scholz/Seibt Rn 89; Wicke NotBZ 2009, 1, 15; abweichend Wachter in

Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 60. 5 Näher Hasselmann NZG 2010, 207, 208 mwN. 6 Link RNotZ 2009, 193, 218; Hasselmann NZG 2010, 207, 208; vgl auch Scholz/Seibt Rn 89 f. 7 Dazu Wicke NotBZ 2009, 1, 15; Link RNotZ 2009, 193, 218; Hasselmann NZG 2010, 207, 210; Scholz/Seibt Rn 96; zur offenbar abweichenden Registerpraxis in Bayern Wälzholz MittBayNot 2010, 68, 70.

Bayer

|

609

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

71 b) Wirkung des Widerspruchs: Der Widerspruch zerstört den guten Glauben nach § 16 Abs. 3, lässt hingegen die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 unberührt1. Ebenso wenig wird dem eingetragenen Berechtigten die Möglichkeit genommen, seinen Geschäftsanteil materiell wirksam zu veräußern2; in der Praxis können sich dann aber der Nachweis des Rechtsübergangs und die Eintragung des Erwerbers in die Gesellschafterliste gemäß §§ 16 Abs. 1, 40 erschweren (zum Schadensersatzanspruch: unten Rn 76). Wird der Widerspruch vor der Vollendung des Rechtserwerbs der Gesellschafterliste zugeordnet, dann kann nach den allgemeinen Grundsätzen zu § 892 BGB kein gutgläubiger Erwerb mehr stattfinden3. Dies ist bei der aufschiebend bedingten Abtretung zu beachten4. 72 c) Zuordnung eines Widerspruchs: Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt entweder auf Grund einer Bewilligung des Eingetragenen, gegen dessen Eintragung in der Gesellschafterliste sich der Widerspruch richtet, oder auf Grund einer einstweiligen Verfügung (§ 16 Abs. 3 Satz 4). Stets ist dabei derjenige zu bezeichnen, zu dessen Gunsten der Widerspruch zugeordnet wird5; allein diese Person ist später dann auch zur Bewilligung der Löschung berechtigt (unten Rn 75). 73 d) Widerspruch im Einvernehmen von Veräußerer und Erwerber: Auch der im Einvernehmen zwischen Veräußerer und Erwerber eingetragene Widerspruch (zur Bewilligung: Rn 72) ist zulässig, und zwar auch dann, wenn objektiv keine Unrichtigkeit gegeben ist6, sondern (1) der Erwerber – speziell bei aufschiebend bedingtem Erwerb (dazu bereits oben Rn 63 ff) vor Zwischenverfügungen des Veräußerers geschützt sein will7 bzw (2) der Veräußerer einen späteren Rückerwerb sichern möchte, speziell bei der treuhänderi1 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89 („Ein solcher Widerspruch zerstört die Gutglaubenswirkung …, allerdings nicht die relative Gesellschafterstellung …“); Kort GmbHR 2009, 169, 175; Harbarth ZIP 2008, 57, 60; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 118; Carlé DStZ 2008, 709, 714. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89; Harbarth ZIP 2008, 57, 60; Wachter ZNotP 2008, 378, 396; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 118. 3 Palandt/Bassenge § 892 BGB Rn 23; Staudinger/Gursky 2002, § 892 BGB Rn 174.

610

|

Bayer

4 Götze/Bressler NZG 2007, 894, 899; Wachter ZNotP 2008, 378, 397. 5 Weigl MittBayNot 2009, 116, 119; Link RNotZ 2009, 193, 218; Oppermann ZIP 2009, 651, 654; Schneider NZG 2009, 1167, 1168 f; Hasselmann NZG 2010, 207, 209. 6 Wie hier Hasselmann NZG 2010, 207, 208; Schneider NZG 2009, 1167, 1169; Wicke NotBZ 2009, 1, 15; Wachter ZNotP 2008, 378, 397; R/A/Altmeppen Rn 76; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 177; Scholz/Seibt Rn 95; anders wohl Weigl MittBayNot 2009, 116, 117; Link RNotZ 2009, 193, 219. 7 So auch Scholz/Seibt Rn 95, 96a; R/A/Altmeppen Rn 76.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

schen Abtretung des Geschäftsanteils1 (zur Treuhand: § 15 Rn 89 ff). Das Registergericht beschränkt sich dabei auf die formale Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Satz 4 vorliegen, insbesondere die in Rn 70 und Rn 72 aufgeführten Angaben vorliegen; ist dies der Fall, ist der Widerspruch unverzüglich zuzuordnen, andernfalls ist der Antrag abzulehnen2. Eine einstweilige Verfügung hat zur Voraussetzung, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Liste und damit seine wahre Gesellschafterstellung glaubhaft machen kann3. Dabei sind präsente Beweismittel vorzulegen (zB eidesstattliche Versicherung), § 936 iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Wichtigster Anwendungsfall in der Praxis ist die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch die Geschäftsführer nach erfolgter Zwangseinziehung, wenn der betroffene Gesellschafter der Einziehung widersprochen hat4. Eine Gefährdung seines Rechts muss der Widersprechende hingegen nicht glaubhaft machen (§ 16 Abs. 3 Satz 5); der Verfügungsgrund wird hier vielmehr gesetzlich vermutet5. Die Dringlichkeit der Eintragung eines Widerspruchs entfällt insbesondere nicht dadurch, dass bei nicht zuzurechnender Fehlerhaftigkeit der Gesellschafterliste ein gutgläubiger Erwerb erst nach Ablauf der 3-Jahres-Frist in Betracht kommt (dazu unten Rn 78), mithin bei Beantragung der einstweiligen Verfügung noch in weiter Ferne liegt.6 Antragsgegner ist der angeblich unrichtig in der Gesellschafterliste Eingetragene7. Über den Antrag entscheidet das LG, in dringenden Fällen allein der Vorsitzende der zuständigen Kammer (§ 944 ZPO); zulässiges Rechtsmittel ist die sofortige Beschwerde (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 569 ZPO), über die stets der gesamte Senat des OLG entscheidet (§ 568 Satz 1 ZPO)8. Aus diesem Regelungszusammenhang folgt, dass allein derjenige, der geltend 74 macht, er sei anstelle des Eingetragenen der wahre Inhaber des Geschäftsanteils, einen Widerspruch im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens beantragen kann9, nicht hingegen sonstige Dritte wie insbesondere 1 Wie hier Hasselmann NZG 2010, 207, 208; Scholz/Seibt Rn 95; Weigl MittBayNot 2009, 116. 2 Wie hier Hasselmann NZG 2010, 207, 209; ähnlich Link RNotZ 2009, 193, 218 f; Scholz/Seibt Rn 95; aA offenbar Wälzholz MittBayNot 2010, 72: keine Prüfung durch Registergericht. 3 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89; Harbarth ZIP 2008, 57, 60; Kort GmbHR 2009, 169, 175; Scholz/Seibt Rn 93; aus der Praxis eingehend KG ZIP 2010, 2047, 2048 ff mit zustimmender Anm Omlor EWiR 2010, 669.

4 Beispielhaft KG ZIP 2010, 2047. 5 KG ZIP 2010, 2047, 2050; Scholz/Seibt Rn 93. 6 KG ZIP 2010, 2047, 2050 f. 7 Wicke Rn 25; Michalski/Ebbing Rn 228; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 178; Scholz/Seibt Rn 93; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739. 8 KG ZIP 2010, 2047, 2048; vgl auch BGH NJW 2004, 856. 9 So auch dezidiert Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739.

Bayer

|

611

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Mitgesellschafter1 oder Geschäftsführer2. Die Geschäftsführer haben unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 vielmehr jederzeit das Recht und die Möglichkeit, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen3; vor allem aber können sie nicht einerseits glaubhaft machen, dass ein Anspruch auf Änderung der Gesellschafterliste besteht, andererseits aber unter Hinweis auf eigene Haftungsgefahren die Erfüllung dieses Anspruchs ablehnen und nur „sicherheitshalber“ einen Widerspruch beantragen4. Haben die Geschäftsführer Zweifel an der materiellen Rechtslage, dann sollen sie die Prätendenten zu einer Klärung bewegen und ggf dem Nichteingetragenen empfehlen, selbst einen Widerspruch zu beantragen. Zum (fraglichen) Amtswiderspruch des Notars: Link RNotZ 2009, 193, 217. 75 e) Löschung eines Widerspruchs: Die Löschung des Widerspruchs erfolgt nicht automatisch, auch bei Einreichung einer geänderten Liste jedenfalls dann nicht, wenn der Geschäftsanteil, dem der Widerspruch zugeordnet ist, dort wieder aufgeführt wird5 (dazu auch oben Rn 70), sondern nur auf Bewilligung desjenigen, der den Widerspruch erfolgreich beantragt hat, oder durch Aufhebung der einstweiligen Verfügung6. Hingegen kann der Eingetragene, der den Widerspruch bewilligt hat (oben Rn 73), nicht einseitig die Löschung beantragen. Im Streitfall muss auf Löschung geklagt werden. Bei einvernehmlich vorgenommener Widerspruchseintragung (oben Rn 73) ist daher Vorsorge für den Fall zu treffen, dass der Grund für den Widerspruch entfällt (zB weil der Vertrag aufgehoben oder der Kaufpreis nicht bezahlt wird); dies kann in Form einer vorab erteilten Löschungsbewilligung geschehen, die etwa der Notar nach klar umrissenen Anweisungen nutzen darf7. 76 f) Schadensersatz: Erweist sich die Anordnung des Widerspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird sie später aufgehoben, kommt § 945 ZPO zur Anwendung, dh der Antragsteller 1 Insoweit auch Harbarth ZIP 2008, 57, 61; zweifelnd auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 423; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 119; aA Michalski/Ebbing Rn 228. 2 So auch Scholz/Seibt Rn 94; abweichend allerdings R/A/Altmeppen Rn 77; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 179; Michalski/Ebbing Rn 228; MünchKomm/Heidinger Rn 253; Prasse/Strotmann BB 2010, 1747, 1748. 3 So auch Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739. 4 So aber Harbarth ZIP 2008, 57, 61; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422 f; Kort

612

|

Bayer

GmbHR 2009, 169, 175; Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 60; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 119. 5 Richtig Oppermann ZIP 2009, 651, 654; Hasselmann NZG 2010, 207, 209. 6 Vgl Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 121; Scholz/Seibt Rn 97; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 181; zur Parallele bei § 899 BGB: Palandt/Bassenge § 899 BGB Rn 6; MünchKomm/Kohler § 899 BGB Rn 28. 7 Dazu Oppermann ZIP 2009, 651, 654.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

ist dem Antragsgegner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden ist1. 7. Erwerb vor und nach Ablauf der 3-Jahres-Frist Die Dauer der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste war im Gesetzgebungs- 77 verfahren heftig umstritten2. Im MoMiG wurden als Kompromiss zwei Alternativen formuliert: So ist ein gutgläubiger Erwerb zum einen möglich, wenn die Gesellschafterliste zum Zeitpunkt des Erwerbs mindestens 3 Jahre unrichtig (Rn 78 f) oder im Falle einer kürzeren Unrichtigkeit diese dem Berechtigten zuzurechnen ist (Rn 80). Zu unterscheiden sind somit zulasten des Berechtigten einerseits das an die 3-Jahres-Frist gekoppelte reine Rechtsscheinprinzip sowie andererseits das fristunabhängige, strengere Veranlassungsprinzip3. a) 3-Jahres-Frist: Die Gesellschafterliste ist nur dann 3 Jahre unrichtig, wenn 78 sie in diesem Zeitraum durchgehend unrichtig war, dh im Hinblick auf den später erworbenen Geschäftsanteil nicht den materiell Berechtigten genannt hat4. Unerheblich ist, ob es sich um eine oder mehrere, jeweils geänderte Gesellschafterlisten handelt. Keine Rolle spielt auch, ob es sich stets um denselben Nichtberechtigten handelt oder ob ein eingetragener Nichtberechtigter den Anteil auf einen anderen Nichtberechtigten übertragen hat und dann dieser eingetragen wurde5. Wird hingegen eine unrichtige Liste durch eine im Hinblick auf den fraglichen Geschäftsanteil richtige Liste ersetzt, dann verfällt die abgelaufene Unrichtigkeitsdauer; wird erneut eine unrichtige Liste eingereicht, beginnt somit die Frist wieder neu zu laufen6. Für den Fristbeginn ist zu unterscheiden: War die Gesellschafterliste bereits 79 bei ihrer Einreichung unrichtig, dann beginnt die Frist mit der Aufnahme in das Handelsregister (Registerordner), nicht schon mit der Einreichung7. Wurde die Gesellschafterliste dagegen erst später unrichtig und nicht durch 1 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 739; Wicke Rn 25; Scholz/Seibt Rn 98; MünchKomm/ Heidinger Rn 256. 2 Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1847; Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 807, 812; Triebel/Otte ZIP 2006, 1321, 1326 (alle zum RefE). 3 Apfelbaum BB 2008, 2470; Götze/ Bressler NZG 2007, 894, 897; Wachter ZNotP 2008, 378, 395. 4 So auch Scholz/Seibt Rn 100. 5 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88; Scholz/Seibt Rn 100; R/A/Altmeppen

Rn 71; MünchKomm/Heidinger Rn 253; vgl weiter Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; Heckschen ZErb 2008, 246, 253; Kögel RPfleger 2008, 605, 607; Vossius DB 2007, 2299, 2303 (mit Beispielen). 6 Scholz/Seibt Rn 100 aE; R/A/Altmeppen Rn 71; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 151; B/H/Hueck/Fastrich Rn 36. 7 Scholz/Seibt Rn 101; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 152; Kort GmbHR 2009, 169, 175; Vossius DB 2007, 2299, 2301; Zessel GmbHR 2009, 303, 304; Noack DB 2007, 1395, 1399.

Bayer

|

613

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

Einreichung einer geänderten Liste korrigiert, dann beginnt die Frist in dem Zeitpunkt, in dem die Liste unrichtig wurde1; insoweit ist die Gesetzesbegründung missverständlich. Für die Fristberechnung gelten die §§ 187 ff BGB2. 80 b) Zurechnung: Vor Ablauf der 3-Jahres-Frist (oben Rn 78 f) ist ein gutgläubiger Erwerb nur möglich, wenn dem Berechtigten die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zuzurechnen ist. Dies soll nach der Gesetzesbegründung etwa der Fall sein, wenn der Erbe es versäumt, für die Entfernung des Scheinerben aus der Gesellschafterliste zu sorgen3 (in dieser Allgemeinheit allerdings zweifelhaft)4, nicht hingegen bei Einreichung einer falschen Liste durch den Geschäftsführer ohne Wissen des Berechtigten5. Zurechenbar ist dem Berechtigten die Unrichtigkeit nach zwischenzeitlich gefestigter Literaturmeinung, wenn er die Unrichtigkeit der Liste (mit-)veranlasst oder jedenfalls (mit)zuverantworten hat6; speziell gilt dies bei der Mitwirkung an einer Anteilsabtretung, sei es, weil diese sich später als unwirksam herausstellt (Zurechnung an den Veräußerer), sei es, weil der Erwerber sich nicht um seine Eintragung in die Gesellschafterliste gekümmert hat7, zB dem Notar nicht den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung mitgeteilt hat8 (Zurechnung an den Erwerber). Auf ein Verschulden des Berechtigten kommt es hingegen nicht an9. 8. Verhältnis Berechtigter – Nichtberechtigter 81 Der gutgläubige Erwerber ist dem Berechtigten grundsätzlich nicht zum Ausgleich verpflichtet10 (Ausnahme: ein unentgeltlicher Erwerber haftet ggf gemäß § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB11, dann uU auch Haftung eines unentgeltli1 R/A/Altmeppen Rn 71; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 152; Scholz/Seibt Rn 101; Kort GmbHR 2009, 169, 175; Vossius DB 2007, 2299, 2302 f; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Zessel GmbHR 2009, 303, 304. 2 Ausführlich Scholz/Seibt Rn 102. 3 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 4 Richtig Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897 Fn 56; Noack DB 2007, 1395, 1399; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 112. 5 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 6 Scholz/Seibt Rn 103; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; Zessel GmbHR 2009, 303, 304.

614

|

Bayer

7 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421. 8 Rousseau GmbHR 2009, R49 f. 9 Vgl Kort GmbHR 2009, 169, 175; Scholz/Seibt Rn 105 aE; MünchKomm/Heidinger Rn 242. 10 So auch Scholz/Seibt Rn 107; Ulmer/ Löbbe Erg MoMiG Rn 190; MünchKomm/Heidinger Rn 293; vgl zu § 932 BGB: BGH JZ 1956, 490 f; zu § 892 BGB: RGZ 85, 61, 64; RGZ 90, 395, 397 f; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 74. 11 Scholz/Seibt Rn 107; vgl zu §§ 892, 932 BGB: Palandt/Bassenge § 932 BGB Rn 16; MünchKomm/Kohler § 892 BGB Rn 74.

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

chen Drittempfängers gemäß § 822 BGB). Vielmehr kann der Berechtigte vom verfügenden Nichtberechtigten gemäß § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB die Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten beanspruchen1, dh nach hM die Herausgabe der Gegenleistung einschließlich eines Gewinns, auch wenn dieser Wert über dem wahren Wert des Geschäftsanteils liegt (streitig)2. Weiterhin kommen Ansprüche aus §§ 681, 687 Abs. 2 BGB und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 ff BGB in Betracht3. V. Zeitlicher Anwendungsbereich/Übergangsvorschrift 1. Legitimationswirkung und Haftung (§ 16 Abs. 1 und 2) Im Unterschied zu § 16 Abs. 3 (unten Rn 83) fehlt für § 16 Abs. 1 und 2 eine 82 Übergangsregelung. Dies ist höchst bedauerlich, hat die Frage doch zum einen große praktische Bedeutung4, zum anderen ist die Problematik höchst umstritten: Der hier in der 17. Aufl vertretenen Auffassung, dass mit Inkrafttreten des MoMiG auch die Neuregelung in § 16 Abs. 1 und 2 Anwendung findet5, hat ein Teil des Schrifttums widersprochen6 und hierin beim LG München I7 Gefolgschaft gefunden, wobei das abweichende Schrifttum allerdings davon ausgeht, dass für Altfälle das seinerzeitige Recht maßgeblich ist und § 16 Abs. 1 nF somit nur für Veränderungen gelten soll, die ab dem 1.11. 2008 stattgefunden haben, während das LG München I die frühere „materielle Rechtslage“ für maßgeblich erachtet, wobei unklar ist, ob es wirklich auf die weder für § 16 aF noch § 16 Abs. 1 nF materiell wirksame Innehabung des Geschäftsanteils abstellen möchte oder ob es nur eine nach § 16 Abs. 1 aF ordnungsgemäße Anmeldung bei der GmbH verlangt8. An der bisher vertretenen Auffassung wird festgehalten, da weder das Argument überzeugt, diese Auslegung führe zu einer Vielzahl von unwirksamen Beschlüssen (weil die aktuell beim Handelsregister vorliegenden Gesellschaf1 Grunewald ZIP 2006, 685, 688 f; Scholz/Seibt Rn 107. 2 BGHZ 29, 159 ff; BGH NJW 1997, 190; Jauernig/Stadler § 816 BGB Rn 8, 9. 3 Scholz/Seibt Rn 107. 4 S. nur MünchKomm/Heidinger Rn 104. 5 So zu § 16 Abs. 1 auch Reymann BB 2009, 506, 511; Hasselmann NZG 2009, 409, 412, Wachter ZNotP 2009, 82, 89; Horstkotte ZInsO 2009, 209, 214; Scholz/Seibt Rn 108; ausführlich MünchKomm/Heidinger Rn 104 ff, 116 sowie DNotI-Report 2008, 185 ff; zu § 16 Abs. 2 auch Reymann BB 2009, 506, 511; MünchKomm/Heidinger

Rn 117 ff; ausführlich jüngst auch Saenger/Sandhaus DNotZ 2012, 346 ff. 6 D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1040; Begemann/Galla GmbHR 2009, 1065, 1066; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Michalski/ Ebbing Rn 207 f; Heckschen in Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rn 542 f. 7 LG München I GmbHR 2010, 149 mit kritischer Anm Kallweit („kann nicht vollends überzeugen“) = MittBayNot 2010, 147 mit zustimmender Anm Brandmüller. 8 Vgl Heckschen EWiR 2010, 325 f (Anm zu LG München I).

Bayer

|

615

§ 16

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter

terlisten häufig mangels ordnungsgemäßer Listenführung unzutreffend sind), noch verfassungsrechtliche Bedenken (Rückwirkung) durchschlagen. Vielmehr sind alle Geschäftsführer und Gesellschafter gehalten, im eigenen Interesse die beim Handelsregister vorliegende aktuelle Gesellschafterliste zu überprüfen und ggf zu aktualisieren; hierzu hat jeder Geschäftsführer das Recht und die Pflicht, wobei sich die Befugnis nach § 40 Abs. 1 auch ohne erneute Mitteilung daraus ergibt, dass pflichtwidrig die frühere Anmeldung nicht umgesetzt wurde. Fehlte es hingegen überhaupt unter der Geltung des früheren Rechts an einer Anmeldung des (materiellen) Gesellschafters, so ist es (auch) Sache dieses Gesellschafters bzw seiner Rechtnachfolger durch erneute Mitteilung und ggf Nachweis auf eine Korrektur der unrichtigen alten Liste hinzuwirken. Zusammenfassend bedeutet dies: Ungeachtet der Aktualität der Angaben (und generell ungeachtet der materiellen Richtigkeit) der bis zum 1.11.2008 nach § 40 aF zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste, kommt dieser bis zur Einreichung einer neuen geänderten Liste zum einen die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 zu, zum anderen haftet aber auch der in der Liste ausgewiesene Gesellschafter für rückständige Leistungen nach § 16 Abs. 2. Voraussetzung ist allerdings auch hier, dass die Eintragung in der Gesellschafterliste dem Eingetragenen zugerechnet werden kann1 (ausführlich oben Rn 9 ff). Dies ist im Hinblick auf die Vergangenheit für einen eingetragenen Erwerber nur bei einer ordnungsgemäßen Anmeldung nach § 16 Abs. 1 aF der Fall, für einen noch eingetragenen Anteilsveräußerer umgekehrt dann nicht, wenn sich ein Erwerber ordnungsgemäß angemeldet hat; hier kommt für den Veräußerer allein noch eine Haftung nach § 16 Abs. 2 nF, nicht jedoch nach § 16 Abs. 1 nF in Betracht2, dieser Auffassung hat sich auch der BGH angeschlossen3. Stammt die eingereichte Liste hingegen nicht von der zuständigen Geschäftsführung, sondern von einem Dritten (insbesondere gefälschte Liste), dann entfaltet diese gefälschte Liste im Hinblick auf § 16 Abs. 1 und 2 nF gar keine Wirkung (dazu auch oben Rn 10). 2. Gutgläubiger Erwerb (§ 3 Abs. 3 EGGmbHG) 83 Für alle ab dem 1.11.2008 gegründeten (oder durch Umwandlung entstandenen) GmbH gilt § 16 Abs. 3 nF uneingeschränkt (Umkehrschluss aus § 3 Abs. 3 Satz 1 EGGmbHG). Im Hinblick auf sog Altgesellschaften (die vor dem 1.11.2008 gegründet worden sind) wird hingegen differenziert: Eine Unrichtigkeit in der Gesellschafterliste, die bereits vor dem 1.11.2008 vorhanden war und dem Berechtigten zuzurechnen ist, kann frühestens ab dem 2.5. 2009 („nach dem 1. Mai“) zum gutgläubigen Erwerb führen (Satz 1)4. Diese 1 So auch Reymann BB 2009, 506, 511 f. 2 Einzelheiten bei Reymann BB 2009, 506, 512.

616

|

Bayer

3 BGH GmbHR 2010, 918 mit ausdrücklichem Zitat der 17. Aufl. 4 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 309; Scholz/Seibt Rn 109.

§ 18

Mitberechtigung am Geschäftsanteil

Regelung ermöglicht(e) es den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern, die Richtigkeit der Gesellschafterliste zu überprüfen und ggf zu korrigieren; sofern dies nicht einverständlich möglich war/ist, konnte/kann ein Widerspruch im Wege der einstweiligen Verfügung eingetragen und somit ein gutgläubiger Erwerb verhindert werden (ausführlich oben Rn 70 ff). Kann die Unrichtigkeit dem Berechtigten hingegen nicht zugerechnet werden, so kommt ein gutgläubiger Erwerb iSd 3-Jahres-Frist erst ab dem 2.11.2011 in Betracht (Satz 2)1. Die Übergangsregelung belegt, dass der Gesetzgeber auch die früheren, nur unzulänglich geführten Gesellschafterlisten (ausführlich § 40 Rn 2) als taugliche Rechtsscheinträger iSv § 16 Abs. 3 ansieht2, was nicht ohne Auswirkungen auf die Beurteilung der Rechtslage zu § 16 Abs. 1 und 2 nF bleiben kann (dazu oben Rn 82). Wird die Gesellschafterliste in einer Altgesellschaft erst nach dem 1.11.2008 unrichtig, so gilt § 16 Abs. 3 uneingeschränkt, dh ohne weitere Karenzzeit3.

Veräußerung von Anteilen des Geschäftsanteils

17

(aufgehoben)

Vorschrift aufgehoben durch MoMiG vom 23.10.2008, BGBl I 20264. Aufgrund der Regelung in § 5 Abs. 2 nF (dazu § 5 Rn 7) wurden die Teilung und die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen gegenüber der früheren Rechtslage wesentlich erleichtert; eine zusammenfassende Regelung findet sich heute in § 46 (dort Rn 17 ff); vgl zur Anteilsabtretung auch § 15 Rn 23.

Mitberechtigung am Geschäftsanteil

18 üben.

(1) Steht ein Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so können sie die Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich aus-

(2) Für die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen haften sie der Gesellschaft solidarisch. (3) Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber dem Inhaber des Anteils vorzunehmen hat, sind, sofern nicht ein gemeinsamer Vertreter der 1 MünchKomm/Heidinger Rn 309; R/A/Altmeppen Rn 78; B/H/Hueck/Fastrich Rn 42; Scholz/Seibt Rn 109. 2 So auch MünchKomm/Heidinger

Rn 310; kritisch Michalski/Ebbing Rn 204. 3 Richtig B/H/Hueck/Fastrich Rn 43. 4 S. BegrRegE MoMiG BR-Drucks 354/07, S. 89 f.

Bayer

|

617

§ 18

Mitberechtigung am Geschäftsanteil

Mitberechtigten vorhanden ist, wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen werden. Gegenüber mehreren Erben eines Gesellschafters findet diese Bestimmung nur in Bezug auf Rechtshandlungen Anwendung, welche nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft vorgenommen werden. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Anwendungsbereich . . . . . . . 3. Gemeinschaftliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch alle Mitberechtigten (§ 18 Abs. 1) . . . .

1 2

3

4. Haftung der Mitberechtigten (§ 18 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtshandlungen der Gesellschaft (§ 18 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gemeinsamer Vertreter . . . . . . . .

5 6 7

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick 1 Durch die Mitberechtigung mehrerer Personen an einem Geschäftsanteil soll die Stellung der GmbH nicht verschlechtert oder erschwert werden. Zu diesem Zweck bestimmen § 18 Abs. 3, dass die GmbH Rechtshandlungen wirksam auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vornehmen kann, und § 18 Abs. 1, dass mehrere Mitberechtigte die Rechte aus dem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben können, jeweils sofern nicht ein gemeinsamer Vertreter vorhanden ist. Schließlich bestimmt § 18 Abs. 2, dass Mitberechtigte für die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen gesamtschuldnerisch haften. 2. Der Anwendungsbereich 2 § 18 setzt eine gegenüber der Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 iVm § 40 wirksame Mitberechtigung voraus, dh eine dingliche Zuordnung des Geschäftsanteils an mehrere Berechtigte in Form der Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft nach den §§ 741 ff, 1415 ff und 2038 ff BGB (allgemeine Meinung). Unterbeteiligung1 an einem Geschäftsanteil ist keine Mitberechtigung, da sie nur schuldrechtliche Ansprüche, aber kein Recht am Geschäftsanteil vermittelt2, ebenso wenig Pfandrecht und Nießbrauch, da keine dingliche Mitberechtigung auf gleicher Ebene3. Unerheblich für die Mitberechtigung ist, ob diese originär bei Begründung des Geschäftsanteils (zB Erbengemeinschaft, dazu § 2 Rn 8) oder erst später entstanden ist (zB Erbfall). 1 Dazu BGHZ 50, 316; Scholz/Seibt Rn 3, 16; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 2; R/A/Altmeppen Rn 7; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2.

618

|

Bayer

2 OLG Frankfurt/M GmbHR 1987, 57, 58. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 2 (allgemeine Meinung).

§ 18

Mitberechtigung am Geschäftsanteil

Auch wenn alle Geschäftsanteile der GmbH derselben Rechtsgemeinschaft gehören, gilt § 181. § 18 findet hingegen keine Anwendung, wenn der Geschäftsanteil einem Rechtsträger zusteht; dies ist nicht nur bei natürlicher und juristischer Person der Fall, sondern auch bei oHG und KG (allgemeine Meinung); nachdem auch die Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft anerkannt ist2, ist auch insoweit für § 18 kein Raum3. Die Auffassung, wonach aufgrund der fehlenden Registerpublizität gute Gründe dafür sprechen, § 18 Abs. 1 und 3 auf die (rechtsfähige) GbR analog anzuwenden4, wurde bereits in der 17. Aufl aufgegeben. Es ist vielmehr Sache der BGB-Gesellschaft, aufgrund der fehlenden Registerpublizität auftretende Zweifel an der Vertretungsmacht ihrer geschäftsführenden Gesellschafter, ggf durch ordnungsgemäße Nachweise, auszuräumen5. Gleiches gilt für den nicht-rechtsfähigen Verein6. Anwendung findet § 18 indes auf die (nicht rechtsfähige) BGB-Innengesellschaft7. 3. Gemeinschaftliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch alle Mitberechtigten (§ 18 Abs. 1) Da die Mitberechtigten ihre Rechte aus dem Geschäftsanteil nur gemein- 3 schaftlich ausüben können, ist jeder Mitberechtigte als Gesellschafter anzusehen8, was etwa bedeutet, dass jeder Mitberechtigte in die Gesellschafterliste einzutragen ist (vgl § 8 Rn 4, § 40 Rn 6d); zur (Nicht-)Anwendung von Vinkulierungsklauseln vgl § 15 Rn 61. Die gemeinschaftliche Ausübung gilt nicht nur für Mitverwaltungsrechte (zB Stimmrecht9), sondern auch für die Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche (Gewinnanspruch), ferner für die Informationsrechte (§ 51a) und die Erhebung einer Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage10; die Klage nur eines Mitberechtigten ist unbegrün1 Scholz/Seibt Rn 39; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 120 (ganz hM). 2 BGHZ 146, 341; dazu Ulmer ZIP 2001, 585 ff; K. Schmidt NJW 2001, 993 ff. 3 Ebenso R/S-L/Pentz Rn 4; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 6; Scholz/Seibt Rn 3a, 7, 7a; R/A/Altmeppen Rn 2; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 2. 4 So früher hM; vgl nur BGHZ 78, 311, 313 mwN. 5 So auch überzeugend zur Parallelproblematik der Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft: BGHZ 189, 274 Rn 16 ff; vgl bereits Böttcher/Blasche NZG 2007, 121, 124 f; Heßeler/Kleinhenz NZG 2007, 250, 251.

6 So hM Scholz/Seibt Rn 3a; R/A/Altmeppen Rn 5; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 13; aA Michalski/Ebbing Rn 33. 7 Wie hier auch R/A/Altmeppen Rn 6; Scholz/Seibt Rn 7a; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 5; Bork/Schäfer/Brandes Rn 2. 8 BGHZ 78, 311 ff; Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 10; Bork/Schäfer/Brandes Rn 3; Scholz/Seibt Rn 12. 9 Dazu etwa LG Berlin GmbHR 2010, 875 mit Anm Schultze-Petzold. 10 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Scholz/ Seibt Rn 23 mwN.

Bayer

|

619

§ 18

Mitberechtigung am Geschäftsanteil

det1. Dieser Grundsatz ist für alle, auch für die GmbH, lästig; er kann und sollte durch die Satzung ausgeschlossen werden (was – anders als für die AG gemäß § 69 Abs. 1 AktG2 – zulässig ist)3, etwa mit dem Inhalt, dass die Rechtsausübung nur durch einen gemeinsamen Vertreter (dazu Rn 7) möglich ist4. Ist auch nur ein Mitberechtigter bösgläubig (s. § 32 GmbHG und § 932 Abs. 2 BGB), so wirkt das gegen alle5; ist ein gemeinsamer Vertreter bestellt, so kommt es auf ihn an. Gleiches gilt im Zweifel im Hinblick auf die Voraussetzungen für eine Zwangseinziehung (aber Auslegung Gesellschaftsvertrag!)6. Eine Ausnahme von der nur gemeinschaftlichen Ausübung der Rechte durch die Mitberechtigten ist allerdings dann zu machen, wenn nach dem Innenrecht der Rechtsgemeinschaft eine Mehrheit der Mitberechtigten oder gar ein Einzelner zur Rechtsausübung für alle befugt ist, zB bei der Erbengemeinschaft gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB7. 4 § 18 Abs. 1 erfasst nur das Verhältnis zur GmbH, greift also nicht in das Verhältnis der Mitberechtigten zueinander ein8. Können diese sich nicht einigen, so kann das Recht grundsätzlich nicht ausgeübt werden9. Handelt einer allein, so ist er falsus procurator; seine Erklärung kann jedoch im Rahmen von §§ 177, 180 BGB genehmigt werden10. 4. Haftung der Mitberechtigten (§ 18 Abs. 2) 5 Die Mitberechtigten haften nach der zwingenden Regelung11 des § 18 Abs. 2 für die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen der GmbH gegenüber als Gesamtschuldner, auch wenn sie nach dem Recht ihrer Gemeinschaft nur Teilschuldner wären (ebenso für das Aktienrecht § 69 Abs. 2 AktG12). Das gilt für alle Leistungen, welche die Mitberechtigten als Gesell1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Scholz/ Seibt Rn 23; aA Michalski/Ebbing Rn 45; vgl zur Erbengemeinschaft auch BGHZ 108, 21, 30 (dazu noch Rn 3 aE). 2 Dazu nur MünchKomm/Bayer § 69 AktG Rn 3. 3 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 18; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Scholz/Seibt Rn 19. 4 So auch R/S-L/Pentz Rn 10; Scholz/ Seibt Rn 19. 5 Zutreffend B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 35; Scholz/ Seibt Rn 34; Michalski/Ebbing Rn 77. 6 Wie hier Bork/Schäfer/Brandes Rn 15; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 36. 7 So BGHZ 108, 21, 30 für Anfechtungsklage; ebenso OLG Karlsruhe

620

|

Bayer

8 9 10

11

12

GmbHR 1995, 824, 826; ThürOLG DB 2012, 1322; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; R/A/Altmeppen Rn 12; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 2; aA Michalski/Ebbing Rn 44; Scholz/Seibt Rn 20. BGHZ 49, 183, 191; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; Scholz/Seibt Rn 2, 24. Ulmer/Winter/Löbbe Rn 21; R/S-L/Pentz Rn 2. Zustimmend Bork/Schäfer/Brandes Rn 6; MünchKomm/Reichert/Weller Rn 56. BGHZ 78, 311, 316 f; OLG Hamm GmbHR 1996, 363, 364; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 28 mwN. Dazu ausführlich MünchKomm/ Bayer § 69 AktG Rn 28 ff.

§ 18

Mitberechtigung am Geschäftsanteil

schafter der GmbH schulden. § 18 Abs. 2 schließt aber bei einer Erbengemeinschaft die Anwendung des § 2059 BGB über die Beschränkung der Erbenhaftung nicht aus1, wohl aber die §§ 2060, 2061 BGB über die Pro-rataHaftung (allgemeine Meinung); wird nicht geleistet, kann die GmbH nach §§ 20 ff vorgehen. Beim Ausscheiden eines Mitberechtigten aus der Gemeinschaft gilt § 16 Abs. 22. Das Innenverhältnis der Mitberechtigten unterliegt nicht § 18; hier gilt der Vertrag, sonst § 426 BGB (entsprechend den internen Anteilen). 5. Rechtshandlungen der Gesellschaft (§ 18 Abs. 3) Zur Erleichterung ist es der GmbH gestattet, Rechtshandlungen gegenüber 6 einem Mitberechtigten mit Wirkung gegenüber allen vorzunehmen, wenn nicht ein gemeinsamer Vertreter bestellt wurde (dazu Rn 7); das entspricht einem allgemeinen Rechtsprinzip (vgl §§ 69 Abs. 3, 78 Abs. 2 Satz 2 AktG; § 125 Abs. 2 Satz 3 HGB). Rechtshandlungen sind einseitige Rechtsgeschäfte, wie Einladung zur Gesellschafterversammlung, Mahnung, Kündigung, nicht dagegen Zahlungen und Abschluss von Verträgen (streitig)3. Bei einer Erbengemeinschaft gilt insoweit eine Besonderheit nach § 18 Abs. 3 Satz 2, als die Erleichterung für die GmbH erst nach Ablauf eines Monats eintritt. Diese Frist ist eine Schonfrist für die Erben (ähnlich §§ 1958, 2015 ff BGB); sie beginnt gleichmäßig für alle Erben mit dem Todestag (Erbfall), nicht etwa mit dem endgültigen (§§ 1942, 1944 BGB) Erbfall (hM)4. Bei Eintritt eines Nacherbfalles gilt die gleiche Frist nochmals5. 6. Gemeinsamer Vertreter Seine Bestellung kommt nicht in Betracht, wenn den Mitberechtigten die 7 Verfügungsmacht über den Geschäftsanteil fehlt (Testamentsvollstrecker, Nachlass- oder Nachlassinsolvenzverwalter); sie ist überflüssig, wo eine Vertretungsmacht schon besteht (vertretungsberechtigter Gesellschafter einer GbR, § 714 BGB). Im Übrigen können die Mitberechtigten für die Vertretung gegenüber der GmbH einen gemeinsamen Vertreter bestellen, müssen es aber nicht tun. Das hat dann nicht nur im Rahmen des § 18 Abs. 3, der ihn ausdrücklich erwähnt, sondern auch im Rahmen des § 18 Abs. 1, also sowohl 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 28; Scholz/Seibt Rn 27. 2 Ulmer/Winter/Löbbe Rn 29; Scholz/ Seibt Rn 28. 3 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Scholz/Seibt Rn 34; Michalski/Ebbing Rn 75 f; Wicke Rn 5; abweichend insoweit R/A/Altmeppen Rn 17; Ulmer/

Winter/Löbbe Rn 32; Bork/Schäfer/ Brandes Rn 14; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 111. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; Ulmer/ Winter/Löbbe Rn 37; Scholz/Seibt Rn 36. 5 R/A/Altmeppen Rn 19; Scholz/Seibt Rn 37.

Bayer

|

621

§ 19

Leistung der Einlagen

bei Rechtshandlungen der GmbH als auch bei Ausübung von Mitgliedschaftsrechten praktische Bedeutung. Als gemeinsamer Vertreter kann ein Mitberechtigter, aber auch ein Dritter bestellt werden. Auch Gesamtvertretung durch mehrere Personen ist zulässig; die Satzung kann insoweit nähere Bestimmungen und insbesondere Einschränkungen treffen1. 8 Für die Bestellung des gemeinsamen Vertreters gelten die Vorschriften der jeweiligen Rechtsgemeinschaft; ausreichend ist also ggf ein Mehrheitsbeschluss (zB gemäß § 2038 Abs. 2 Satz 1 iVm § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB)2. Ob der gemeinsame Vertreter gegenüber der GmbH legitimiert sein muss (Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 aF), ist streitig3, jedoch zu verneinen4. Die Gesellschaft kann indes die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht verlangen5. Ist ein gemeinsamer Vertreter bestellt, so sind die Mitberechtigten von eigenem gemeinsamen Handeln bzw gemeinsamer Entgegennahme von Erklärungen etc nicht ausgeschlossen: Der gemeinsame Vertreter ist und bleibt (nur) Vertreter; er „verdrängt“ die Gemeinschaft der Inhaber nicht6 (anders nur, wenn die Satzung das gemeinsame Handeln aller ausschließt, s. oben Rn 3).

Leistung der Einlagen

19

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden. (3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist. 1 Allgemeine Meinung: Ulmer/Winter/ Löbbe Rn 23, 25, 31; Scholz/Seibt Rn 21; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; aA die früher hM für die AG, welcher heute nicht mehr zu folgen ist, vgl nur MünchKomm/Bayer § 69 AktG Rn 18. 2 BGHZ 49, 183, 191 f; Scholz/Seibt Rn 21 mwN. 3 Dafür Scholz/Seibt Rn 21; Michalski/ Ebbing Rn 51.

622

|

Bayer

4 So auch die hM: B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Ulmer/Winter/Löbbe Rn 24; R/A/Altmeppen Rn 14; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 78. 5 So auch für die AG: MünchKomm/ Bayer § 69 AktG Rn 20 mwN. 6 Scholz/Seibt Rn 21; MünchKomm/ Reichert/Weller Rn 82; zustimmend ThürOLG DB 2012, 1322.

§ 19

Leistung der Einlagen

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter. (5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben. (6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein. I. Überblick und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . II. Leistung der Bareinlage (§ 19 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleichbehandlung . . . . . 2. Fälligkeit . . . . . . . . . . . 3. Schuldner . . . . . . . . . . 4. Erfüllung . . . . . . . . . . . 5. Verjährung (§ 19 Abs. 6) . III. Befreiungsverbot (§ 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3) . . . . . . . . . . 1. Befreiung . . . . . . . . . . . 2. Stundung . . . . . . . . . . . 3. Vergleich . . . . . . . . . . . 4. Insolvenz . . . . . . . . . . . 5. Schiedsgericht . . . . . . . 6. Kapitalherabsetzung (§ 19 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . .

...

1

. . . . . .

. . . . . .

. 5 . 5 . 8 . 11 . 12 . 16

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

18 18 19 20 21 22

. . . 23

IV. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht (§ 19 Abs. 2 Satz 2, 3) 1. Aufrechnung durch den Einlageschuldner . . . . . . . . . . . 2. Aufrechnung durch die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten zur zulässigen Aufrechnung . . . . . . . . . 3. Sachübernahmen . . . . . . . . 4. Zurückbehaltungsrecht . . . . V. Abtretung, Leistung an Dritte, Verpfändung, Pfändung . . . . . . 1. Abtretung . . . . . . . . . . . . . 2. Leistung an Dritte . . . . . . . . 3. Verpfändung/Pfändung . . . . . VI. Insolvenz und Liquidation der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bayer

|

24 24 27 27 31 39 41 42 42 45 49 52

623

§ 19

Leistung der Einlagen

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . VII. Verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen und rechtspolitische Kritik . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . a) Grunddefinition . . . . . . . b) Abgrenzung bei nicht einlagefähiger Leistung . . . . c) Präzisierung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . d) Forderungsverrechnung . . e) Anwendung bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt)? . . . . . . f) Leistung an Erfüllungs statt und Leistung erfüllungshalber . . . . . . . . . . 3. Einschaltung Dritter . . . . . . 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . a) Anrechnungslösung . . . . b) Anmeldeverfahren, Haftung für falsche Angaben und weitere Sanktionen . . c) Teileinzahlung . . . . . . . . d) Verdeckte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . e) Verdeckte Mischeinlage . .

52 53 54 54 58 58 59 61 66

67

70 72 75 76

85 89 91 93

f) Mehrere Geschäftsanteile . 94 5. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . 95 VIII. Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 5) 101 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 101 a) Frühere Rechtslage . . . . . 101 b) Reform durch das MoMiG 103 c) Rechtspolitische Kritik . . 104 2. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . 105 a) Subsidiarität der Regelung 105 b) Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 106 c) Anwendbarkeit bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt) . . . . . . 120 d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . 121 3. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . 126 4. Her- und Hinzahlen . . . . . . . 128 IX. Cash-Pooling . . . . . . . . . . . . . 129 1. Überlick . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Negativer Saldo für GmbH im Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . 130 3. Positiver Saldo für GmbH im Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . 131 4. Verdeckte Mischeinlage . . . . 132 5. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . 133 6. Anfechtbarkeit gemäß § 135 InsO? . . . . . . . . . . . . . . . . 135 X. Übergangsvorschriften . . . . . . . 136

Bereits durch die Novelle 1980 wurde die Vorschrift in Aufbau und Sprache stark verändert: Abs. 1 und 2 wurden neu gefasst und Abs. 3 und 4 neu eingefügt. Eine sachliche Neuregelung enthielt aber lediglich Abs. 4. Der vormalige Abs. 3 wurde zu Abs. 5. Abs. 4 Satz 2 wurde durch Gesetz vom 18.12. 1991 zur Durchführung der 12. EG-RL (Einpersonen-RL) aufgehoben (BGBl I 2206); die entsprechende sachliche Regelung befindet sich jetzt in § 40 Abs. 1 Satz 1. Abs. 6 angefügt durch Gesetz vom 9.12.2004 zur Verjährungsanpassung (BGBl I 3214). Das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) führte zu einer grundlegenden Neugestaltung von Abs. 4 und 5 sowie zur Einfügung einer amtlichen Überschrift; Abs. 5 aF findet sich jetzt in Abs. 2 Satz 2 wieder1. Literatur: Bayer Abtretung und Pfändung der GmbH-Stammeinlageforderungen, ZIP 1989, 8; Bayer Unwirksame Leistungen auf die Stammeinlage und nachträgli1 Ausführlich hierzu auch MünchKomm/Märtens Rn 7 ff.

624

|

Bayer

§ 19

Leistung der Einlagen

che Erfüllung, GmbHR 2004, 445; Bayer „MoMiG II“ – Plädoyer für eine Fortführung der GmbH-Reform, GmbHR 2010, 1289; Bayer Verdeckte Sacheinlage nach MoMiG und ARUG, FS Kanzleiter, 2010, S. 75; Bormann/Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, in Römermann/Wachter, GmbHBeratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996; Drygala Stammkapital heute – Zum verändernden Verständnis vom System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, 587; Rezori Die Kapitalaufbringung bei der GmbH-Gründung …, RNotZ 2011, 125; K. Schmidt Die Übertragung, Pfändung und Verwertung von Einlageforderungen, ZHR 157 (1993), 291; Vollmer Die Pfändbarkeit der Stammeinlageforderung eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1998, 579; vgl auch Vor Rn 16, 54, 101, 129.

I. Überblick und Anwendungsbereich Die Vorschrift gehört zum Abschnitt der §§ 19–25 und ist damit Teil der Nor- 1 mengruppe, deren Zweck die Sicherung der realen Kapitalaufbringung ist. § 19 Abs. 2–5 sind zwingend; dagegen betrifft § 19 Abs. 1 nur das Innenverhältnis der Gesellschafter und ist daher grundsätzlich dispositiv (vgl unten Rn 6). Ergänzt wurden die nur fragmentarischen gesetzlichen Regelungen (weiter von Bedeutung sind die §§ 7 Abs. 2, 3, 8 Abs. 2, 9, 9a, 9b, 20–25 sowie für Kapitalerhöhung die §§ 55–57) früher durch eine strenge Rechtsanwendung, die Umgehungen durch die Praxis verhindern wollte1. Diese Rechtsprechung wurde durch das MoMiG in weiten Teilen explizit korrigiert2. Ebenso sind die Sonderregelungen für die Einpersonen-GmbH (§ 19 Abs. 4 aF) aufgehoben worden (vgl § 7 Rn 8)3. § 19 Abs. 1 erfasst grundsätzlich nur Bareinlagen4, und zwar unabhängig da- 2 von, ob sie vor der Handelsregistereintragung (Mindesteinlage gemäß § 7 Abs. 2) oder danach (Reststammeinlage) zu leisten sind5. Sacheinlagen sind dagegen stets vollständig vor Eintragung zu erbringen (§ 7 Abs. 3); anwendbar wird § 19 Abs. 1 in diesem Fall nur dann, wenn sich die Sacheinlageverpflichtung in eine Bareinlageschuld umwandelt (dazu § 5 Rn 13, Rn 37)6; bei einer Mischeinlage (zum Begriff: § 5 Rn 42) erstreckt sich § 19 Abs. 1 nur auf den Betrag der Geldleistung. Obwohl nicht Einlage (vgl § 5 Rn 8), erstreckt sich § 19 Abs. 1 auch auf Agio (streitig)7, Nachschüsse8, Differenz-9, Vorbelas1 Ausführlich Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75 ff. 2 Vgl BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 25, 34 f, 39 ff; vgl auch Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449 ff; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 844 ff. 3 Zum früheren Recht 16. Aufl, Rn 41 ff. 4 Scholz/Veil Rn 5 mwN. 5 Ulmer Rn 19; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; MünchKomm/Märtens Rn 34.

6 Scholz/Veil Rn 6, 18. 7 Ulmer Rn 23; MünchKomm/Märtens Rn 39; Scholz/Veil Rn 19; Michalski/ Ebbing Rn 7; aA R/A/Roth Rn 1a. 8 MünchKomm/Märtens Rn 34; Ulmer Rn 23; Scholz/Veil Rn 19. 9 Abweichend MünchKomm/Märtens Rn 40; Ulmer Rn 22; Michalski/Ebbing Rn 7; wie hier MünchHdbGmbH/ Gummert § 50 Rn 15; Wicke Rn 2.

Bayer

|

625

§ 19

Leistung der Einlagen

tungs- und Ausfallhaftung1, nicht dagegen auf Nebenleistungen2, Vertragsstrafe und Verzugszinsen (dort individuelle Betrachtung). Nach einer Kapitalerhöhung gilt § 19 Abs. 1 für alle Gesellschafteranteile einheitlich mit der Folge, dass zunächst der gleiche Einzahlungsstand herzustellen ist3. 3 Im Gegensatz zu § 19 Abs. 1 (oben Rn 2) gelten § 19 Abs. 2, 3 für alle Bar- und Sacheinlagen4, einschließlich aller Neben- und Folgeansprüche (Differenz-5, Vorbelastungs-6, Ausfallhaftung usw)7, auch hier jedoch nicht für Nebenleistungen, Verzugszinsen und Vertragsstrafen8; auch nicht für Agio9. Unerheblich ist, ob die Einlageverpflichtung im Rahmen der Gründung oder einer Kapitalerhöhung begründet wurde10. 4 Nach hL gilt § 19 Abs. 2, 3 nicht nur für Einlageansprüche der (eingetragenen) GmbH, sondern auch schon im Stadium der Vor-GmbH11 (nicht dagegen für Vorgründungsgesellschaft12). Der BGH hat sich allerdings gegen eine „unmittelbare und uneingeschränkte“ Anwendung der §§ 19, 30 ausgesprochen13. Dies ist zumindest missverständlich. Denn erfasst wird jedenfalls die Vorbelastungshaftung als gesetzlicher Anspruch (dazu § 11 Rn 32 ff)14; unverzichtbar ist ebenfalls die Anwendung des Befreiungs- und Aufrechnungsverbots gemäß § 19 Abs. 215. Nach allgemeiner Meinung gestattet sind dagegen Änderungen des Gesellschaftsvertrags in der Form des § 216 (vgl § 2 Rn 33).

1 Ulmer Rn 22; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; MünchKomm/Märtens Rn 39. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Michalski/ Ebbing Rn 7; aA Ulmer Rn 23; Scholz/Veil Rn 19 aE. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Ulmer Rn 20 f; MünchKomm/Märtens Rn 35. 4 BGHZ 29, 300, 304 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Scholz/Veil Rn 6. 5 BGH ZIP 2012, 73 = AG 2012, 87 Rn 21 – Babcock Borsig (für § 66 Abs. 1 AktG); Scholz/Veil Rn 6. 6 Ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 886 ff. 7 Scholz/Veil Rn 6; Ulmer Rn 40. 8 Scholz/Veil Rn 47; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; MünchKomm/Märtens Rn 50. 9 B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; MünchKomm/Märtens Rn 50 (unstreitig).

626

|

Bayer

10 BGHZ 29, 300, 304 f; Ulmer Rn 40. 11 Ulmer Rn 44; MünchHdbGmbH/ Gummert § 50 Rn 55; Scholz/Veil Rn 6, 49; differenzierend MünchKomm/Märtens Rn 53. 12 Scholz/Veil Rn 49; MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 55 (unstreitig). 13 BGHZ 80, 129, 133; BGH WM 1980, 955, 956. 14 So auch Ulmer Rn 45; aA Priester FS Ulmer, 2003, S. 477, 488. 15 Wie hier MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 55; Scholz/Veil Rn 46; insoweit missverständlich MünchKomm/ Märtens Rn 51. 16 Scholz/Veil Rn 34; R/S-L/Pentz Rn 35; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 55.

§ 19

Leistung der Einlagen

II. Leistung der Bareinlage (§ 19 Abs. 1) 1. Gleichbehandlung Gleichbehandlung bedeutet, dass bei der Einforderung der Bareinlagen hin- 5 sichtlich Zeitpunkt und Höhe nicht zwischen den Gesellschaftern unterschieden werden darf1. Maßstab ist grundsätzlich das Verhältnis der Nennbeträge2. Zahlungsunfähig- oder -unwilligkeit eines Gesellschafters steht der Heranziehung der übrigen Gesellschafter nicht entgegen3. Das Gleichbehandlungsgebot gilt auch im Hinblick auf einen ausgeschiedenen Gesellschafter4. § 19 Abs. 1 ist dispositiv, dh die Gesellschafter können im Gesellschaftsver- 6 trag bzw im Kapitalerhöhungsbeschluss die Fälligkeit abweichend regeln5; dies ist auch bei Zustimmung aller benachteiligten Gesellschafter nachträglich möglich, darf jedoch in diesem Fall (anders bei ursprünglicher Hinausschiebung der Fälligkeit) nicht gegen § 19 Abs. 2 verstoßen (zur Stundung Rn 19)6. Wird das Gleichbehandlungsgebot verletzt, so ist ein Gesellschafterbeschluss 7 anfechtbar bzw führt die Aufforderung zur Zahlung nicht zur Fälligkeit der Einlage (unten Rn 8). Trotz Verstoß gegen § 19 Abs. 1 kann gezahlte Einlage nicht zurückgefordert werden, ist allerdings bei späterer Einforderung anzurechnen7. Zur Sicherung der gleichmäßigen Behandlung kann Gesellschafter jederzeit Auskunft über alle Einforderungen verlangen; bis zur Auskunftserteilung darf Zahlung verweigert werden8, dh kein Verzug und keine Verzögerung iSd §§ 20, 219. 2. Fälligkeit Die Fälligkeit der Reststammeinlage (stets Bareinlage) ergibt sich vorrangig 8 aus dem Gesellschaftsvertrag bzw dem Kapitalerhöhungsbeschluss, sofern dort ein Zahlungstermin eindeutig festgelegt wurde10 (fester Zahlungster1 RGZ 132, 392, 396; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Michalski/Ebbing Rn 16. 2 Scholz/Veil Rn 21; R/A/Roth Rn 4; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Wicke Rn 3; Michalski/Ebbing Rn 20. 3 RGZ 149, 293, 300; MünchKomm/ Märtens Rn 31. 4 OLG Hamm NJW-RR 2001, 1182, 1183; R/A/Roth Rn 5; MünchKomm/ Märtens Rn 36; Michalski/Ebbing Rn 20. 5 RGZ 149, 293, 300 f; MünchKomm/

6 7 8 9 10

Märtens Rn 44; R/A/Roth Rn 4 (allgemeine Meinung). B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Scholz/ Veil Rn 24. Ulmer Rn 36; R/A/Roth Rn 5; Scholz/ Veil Rn 27. RGZ 65, 432, 435; MünchKomm/ Märtens Rn 43; Scholz/Veil Rn 25 aE. B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; R/A/Roth Rn 5. RG JW 1915, 195; OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 947; Münch-

Bayer

|

627

§ 19

Leistung der Einlagen

min)1. In diesem Fall sind sowohl ein Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 2 als auch eine Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich2. 9 Ist kein fester Zahlungstermin vereinbart, dann setzt die Fälligkeit nach ganz hM einen Gesellschafterbeschluss voraus, mit dem die Bareinlage gemäß § 46 Nr. 2 eingefordert wird3; dabei ist jeder Gesellschafter – auch der Betroffene – stimmberechtigt (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 gilt also nicht)4 (vgl auch § 47 Rn 45). Entbehrlich ist der Gesellschafterbeschluss in der Zwangsvollstreckung5 und der Insolvenz6. Zusätzlich ist im Regelfall auch noch eine Zahlungsanforderung durch die Geschäftsführer notwendig, dh die Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses im Außenverhältnis durch Mitteilung an den Verpflichteten7; eine Anforderung durch den Geschäftsführer ohne erforderlichen Gesellschafterbeschluss ist unwirksam8. Die Anforderung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die grundsätzlich keiner Form bedarf9; auch Klage ist ausreichend10. Entbehrlich ist die Anforderung durch den Geschäftsführer (bloße Förmelei), wenn der verpflichtete Gesellschafter bei der Beschlussfassung anwesend war und somit die Entscheidung der Gesellschafterversammlung zur Kenntnis genommen hat11. Weiterhin ist ein förmlicher Beschluss (und gegenüber dem anwesenden Gesellschafter auch die Zahlungsanforderung) entbehrlich, wenn sich die Gesellschafter (auch konkludent) einvernehmlich über den Zahlungstermin verständigt haben12.

1

2 3

4

5 6

Komm/Märtens Rn 15; R/A/Altmeppen § 20 Rn 4; in diesem Sinne wohl auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 7. Nach OLG Hamburg GmbHR 1991, 578 soll „unverzügliche Einzahlung“ genügen; aA R/A/Altmeppen § 20 Rn 5. OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122; Ulmer/W. Müller § 20 Rn 35 mwN. BGH GmbHR 1961, 144; BGH GmbHR 1987, 224, 225; OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 6; MünchKomm/Märtens Rn 16. BGH NJW 1991, 172, 173 mit Anm v. Look NJW 1991, 152; Meyer-Landrut EWiR 1990, 1097; Uwe H. Schneider WuB II C. § 47 GmbHG 3.90; R/A/Altmeppen § 20 Rn 3; Ulmer/ W. Müller § 20 Rn 16 mwN. RGZ 138, 106, 111; B/H/Hueck/Fastrich Rn 49; Ulmer Rn 30. ThürOLG GmbHR 2007, 982, 984;

628

|

Bayer

7

8

9 10 11

12

OLG Hamm GmbHR 1985, 326, 327; Ulmer Rn 29; Michalski/Ebbing Rn 16. OLG München GmbHR 1985, 56, 57; MünchKomm/Märtens Rn 18; Ulmer/W. Müller § 20 Rn 17. RGZ 138, 106, 111; OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 6; Scholz/Veil/Rn 10. Ulmer/W. Müller § 20 Rn 18; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7. OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886. BGHZ 152, 37, 39 f = WuB II C. § 19 GmbHG 1.03 mit Anm Bayer; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 947; R/A/Altmeppen § 20 Rn 5; MünchKomm/Märtens Rn 18; aA OLG München GmbHR 1985, 56, 57; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; differenzierend R/S-L/Pentz § 20 Rn 10. Sachverhalt BGHZ 152, 37, 39 f; vgl auch BGH NJW 2006, 906, 907 = GmbHR 2006, 306, 307.

§ 19

Leistung der Einlagen

Der Gesellschaftsvertrag kann die Zuständigkeit zur Beschlussfassung über 10 die Einforderung auch auf einen Aufsichtsrat, Beirat oÄ delegieren oder auch die Geschäftsführer zur selbständigen Einforderung ermächtigen1. Hierfür ist allerdings eine eindeutige Regelung erforderlich2; die Formulierung, wonach die Reststammeinlage „nach Anforderung durch die Geschäftsführung fällig wird“, reicht im Regelfall nicht aus3. Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes vereinbart ist, steht die Einforderung im unternehmerischen Ermessen der Gesellschafter bzw der ermächtigten Geschäftsführer4. 3. Schuldner Schuldner der Einlage ist der Gesellschafter, der im Zeitpunkt der Fälligkeit 11 der Einlageforderung nach Maßgabe der §§ 16 Abs. 1, 40 Inhaber der Geschäftsanteile ist (dazu § 16 Rn 19, 28). Ein früherer Gesellschafter haftet nach § 22, Mitgesellschafter nach § 245. Bei Treuhand haftet neben dem Treuhänder (= formal Gesellschafter) auch der Treugeber (dazu § 14 Rn 18)6. 4. Erfüllung a) Die Einlageverpflichtung ist so zu bewirken, wie sie nach Gesetz oder Ge- 12 sellschaftsvertrag/Beschluss geschuldet wird. Ebenso wie die Mindesteinlage (dazu § 7 Abs. 2) muss auch eine Reststammeinlage vollständig und uneingeschränkt in das Vermögen der GmbH übergehen7; eine „Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer“ ist jedoch mangels Anwendbarkeit der §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 nicht erforderlich8. Erfüllung ist auch dann eingetreten, wenn der Einleger als Nichtberechtigter eine Sache an die Gesellschaft übereignet, sofern die in den Erwerb eingeschalteten Geschäftsführer oder die übrigen Gesellschafter gutgläubig waren9; Bösgläubigkeit des Sacheinlegers schadet daher nicht. Nicht ausreichend ist es, wenn dem Notar anlässlich der Beglaubigung der Anmeldung Bargeld vorgelegt und die Nummern der Geldscheine aufgeschrieben werden; der Geldbetrag muss vielmehr aus dem Privatvermögen des Inferenten ausscheiden und objektiv erkennbar

1 RGZ 138, 106, 111 mwN. 2 OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6. 3 BGH DStR 1996, 111 mit Anm Goette (Nichtannahme der Revision); vgl aber auch RGZ 65, 432, 433 f. 4 Wie hier Scholz/Veil Rn 15; vgl auch BFHE 93, 414. 5 Michalski/Ebbing Rn 20; MünchKomm/Märtens Rn 13; Wicke Rn 5. 6 BGHZ 31, 258, 266 ff; BGHZ 118, 107,

111 ff; vgl auch ThürOLG ZIP 2007, 124, 126. 7 OLG Hamm GmbHR 1985, 326, 327; OLG Hamm GmbHR 2000, 386 f; Scholz/Veil Rn 31; Michalski/Ebbing Rn 30 mwN. 8 BGHZ 125, 141, 151; BGHZ 180, 38 Rn 17; R/A/Roth Rn 18; Ulmer Rn 11; Scholz/Veil Rn 31 mwN. 9 BGH GmbHR 2003, 39; Ulmer § 5 Rn 48.

Bayer

|

629

§ 19

Leistung der Einlagen

in das Gesellschaftsvermögen übergehen1; eine Kontoeröffnung2 ist jedoch (anders als im Aktienrecht) nicht zwingend erforderlich3. 13 b) Keine Erfüllung bei Leistung unter Vorbehalt oder Bedingung4, ebenso nicht – weil Umgehung des Befreiungs- und Aufrechnungsverbots gemäß § 19 Abs. 2 (dazu Rn 18 ff, 24 ff) bzw weil verdeckte Sacheinlage (dazu unten Rn 54 ff) oder unzulässiges Hin- und Herzahlen (dazu unten Rn 101) – bei Zusage alsbaldiger Rückgewähr (zB als Darlehen5) oder bei gleichzeitigem Erlass einer anderweitigen Schuld6. Keine Zahlung durch Gesellschafter, sondern wirtschaftlich mit Mitteln der Gesellschaft liegt auch vor, wenn Einlage aus Kredit finanziert wird, den die Gesellschaft dem Gesellschafter gewährt7 oder für den die Gesellschaft die Mithaftung übernimmt8. Einer solchen (Mit-)Finanzierung steht es gleich, wenn die Mittel von einem Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, das von der Gesellschaft abhängig ist (Enkelgesellschaft finanziert Gesellschafter der Muttergesellschaft)9 oder wenn die Gesellschaft die Mittel nicht direkt an den Gesellschafter, sondern an einen Dritten leistet, der wirtschaftlich dem Gesellschafter zuzurechnen ist (zB Tochtergesellschaft des Gesellschafters)10; zur Einbeziehung Dritter noch unten Rn 72 f. Keine Erfüllung, wenn die Einlage durch einzelkaufmännisches Unternehmen geleistet wird, das vereinbarungsgemäß von GmbH übernommen werden soll11. Ebenso wenn Mittel aus unzulässiger Gewinnausschüttung stammt12; entgegen OLG Stuttgart ZIP 2004, 909, 910 = GmbHR 2004, 662, 664 ist Gesellschafter aber nicht zur doppelten Zahlung verpflichtet; denn mit Rückzahlung des zu Unrecht erhaltenen Gewinns wird unwirksame Einlageleistung geheilt (dazu noch unten Rn 126). Diese „Nichterfüllungswirkung“ ist allerdings durch das MoMiG verändert und zugunsten des Inferenten entschärft worden (vgl zur verdeckten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 4 unten Rn 54 ff, zum Hin- und Herzahlen gemäß § 19 Abs. 5 unten Rn 101 ff, zum Her- und Hinzahlen unten Rn 128).

1 OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1044 f (für Einpersonengründung). 2 So Ulmer Rn 7, 18. 3 OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1044. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 12. 5 BGH GmbHR 2001, 1114, 1115 mit Anm K. Müller; BGHZ 153, 107, 110; BGH GmbHR 2011, 705, 706 mit Anm Podewils; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 451. 6 OLG Hamburg ZIP 1985, 1488, 1491.

630

|

Bayer

7 BGHZ 28, 77, 78; Bayer GmbHR 2004, 445, 452 mwN. 8 OLG Köln ZIP 1984, 176, 177 f; Ulmer Rn 51. 9 BGHZ 28, 77, 78. 10 MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 32; vgl auch LG Leipzig EWiR 2002, 575 mit Anm Voß. 11 OLG Hamm NZG 1999, 451 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10. 12 Insoweit zutreffend OLG Stuttgart ZIP 2004, 909, 910 = GmbHR 2004, 662, 664.

§ 19

Leistung der Einlagen

Bei Zahlung auf ein eigenes Konto des Gesellschafters, das zugleich als Ge- 14 schäftskonto der (Vor-)GmbH genutzt wird, tritt Erfüllung (erst) ein, wenn und soweit der Geschäftsführer die Mittel tatsächlich zur Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten einsetzt1, dies gilt bei GmbH & Co KG auch bei Einzahlung auf ein Konto der KG, wenn Komplementär-GmbH kein eigenes Konto besitzt2. Scheckzahlung ist Leistung erfüllungshalber; Erfüllung tritt daher erst ein, wenn Gesellschaft der Scheckerlös zufließt (vorbehaltslose Gutschrift auf Gesellschaftskonto)3, bei Weiterreichung an einen Dritten (GmbH-Gläubiger) mit Einlösung und dadurch herbeigeführtem Erlöschen der vollwertigen (dazu unten Rn 34) Gesellschaftsverbindlichkeit4. Wird Scheck bei GmbH & Co KG an einen Gläubiger der KG weitergereicht und eingelöst, so erlischt Einlageschuld bei Komplementär-GmbH auch bei vollwertiger Gläubigerforderung nicht5 (zur GmbH & Co KG auch noch unten Rn 46). c) Dass eine Zahlung auf die Einlageschuld erfolgt ist, muss der Gesellschaf- 15 ter beweisen6; hierbei hat er im Streitfall detailliert und nachvollziehbar Zeit und Ort der Leistungserbringung, die Empfangsperson sowie sonstige Zahlungsmodalitäten zu benennen7. Dies gilt in gleicher Weise, wenn streitig ist, ob auf die Einlage geleistet oder zB ein Darlehen an die Gesellschaft gewährt wurde8. Maßgeblich ist die Sichtweise des Empfängers (Geschäftsführer der GmbH)9. Der bloße Nachweis einer ordnungsgemäßen Buchung der Einlageleistung10 reicht hierfür ebensowenig aus wie Eigenbelege, aus denen nicht erkennbar ist, dass tatsächlich Gelder zur freien Verfügung geflossen sind11. Gesellschafter ist auch beweispflichtig bei längerer Zeit zurückliegender Zahlung; dann kann Nachweis aber auch aufgrund unstreitiger oder erwiesener Indiztatsachen geführt werden12. Fehlt eindeutige Zweckbestim1 BGH GmbHR 2001, 339, 341 f. 2 OLG Stuttgart DB 1985, 1985 mit kritischer Anm K. Schmidt. 3 OLG Dresden ZIP 1999, 1885, 1886 f = GmbHR 2000, 38, 39; Scholz/Veil Rn 104; Ulmer Rn 90. 4 OLG Dresden ZIP 1999, 1885, 1886 f = GmbHR 2000, 38, 39; Bayer GmbHR 2004, 445, 452. 5 OLG Köln WM 2002, 1015 = GmbHR 2002, 168 mit Anm Trapp WuB II G. § 19 GmbHG 1.03. 6 BGH NJW 1992, 2229, 2231; BGH ZIP 2007, 1755 f = GmbHR 2007, 1042 Rn 2; OLG Köln ZIP 1989, 174, 176 f; OLG Naumburg GmbHR 1993, 1037, 1038; MünchKomm/Märtens Rn 24;

7 8 9 10 11 12

ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 509 mwN. ThürOLG v. 11.1.2006 – 6 W 7/05; ThürOLG v. 9.2.2006 – 6 W 4/06. OLG Dresden GmbHR 1999, 233, 234; OLG Oldenburg GmbHR 1997, 69. BGH GmbHR 1992, 601, 603. LG Leipzig InVo 2000, 94; vgl auch OLG Köln GmbHR 1989, 293, 294. LG Bonn ZInsO 2001, 972. BGH GmbHR 2007, 1042 Rn 2; vgl auch OLG Frankfurt NZG 2002, 822, 823; OLG Köln NZG 2009, 505 = GmbHR 2009, 1209; Ulmer Rn 12; strenger OLG Koblenz NZG 2002, 821, 822; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 509 f mwN.

Bayer

|

631

§ 19

Leistung der Einlagen

mung, so ist diese nachholbar, solange die Zahlung der GmbH noch unverbraucht zur freien Verfügung steht1; dies gilt auch bei einer (zulässigen, § 267 BGB) Zahlung durch einen Dritten2. Dagegen ist spätere Zweckumwidmung unzulässig3. Beweisregelung gilt auch im Falle der Erwerberhaftung gemäß § 16 Abs. 24 (dazu § 16 Rn 41 ff). Bei Klage gegen Mitgesellschaften aus § 24 liegt Beweislast hingegen bei GmbH5. Zu steuerrechtlichen Besonderheiten: BFH GmbHR 2011, 773. 5. Verjährung (§ 19 Abs. 6) Literatur: Stenzel Verjährung des Anspruchs von Kapitalgesellschaften auf Erbringung der Gesellschaftereinlage, BB 2008, 1077; Thiessen Zur Neuregelung der Verjährung im Handels- und Gesellschaftsrecht, ZHR 168 (2004), 503.

16 Die Verjährung der Einlageforderung tritt zehn Jahre nach Entstehung des Anspruchs ein (§ 19 Abs. 6 Satz 1)6. Dies setzt jedoch dessen Fälligkeit (dazu oben Rn 8 ff) voraus7. Für die Fristberechnung gilt § 187 BGB. Wird über das Gesellschaftsvermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, ist die Verjährung gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 ab Eröffnung für mindestens sechs Monate im Ablauf gehemmt (vgl § 211 BGB). Die Frist kann nicht verkürzt werden; eine vertragliche Verlängerung ist möglich (§ 202 Abs. 2 BGB)8. Nebenleistungen und Agio werden nicht erfasst; insoweit gelten §§ 195, 199 BGB9. 17 Für Altfälle gilt unter Korrektur des misslungenen Wortlauts von Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB10: Anstelle der ursprünglichen 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB aF ist zum 1.1.2002 die kurze 3jährige Regelverjährungsfrist (§§ 195, 199 BGB nF) getreten; als Übergangsvorschrift galt in die1 OLG Köln GmbHR 2001, 627, 628; OLG Hamm NJW-RR 1991, 37, 38; MünchKomm/Märtens Rn 26. 2 BGH NJW 1992, 2698, 2699 = GmbHR 1992, 601, 602 f; BGH ZIP 1994, 1855 f = GmbHR 1995, 119, 120 f. 3 BGH DStR 1995, 1158. 4 BGH GmbHR 2007, 1042; OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 747 (LS); Bayer/ Illhardt GmbHR 2011, 505, 509 mwN. 5 BGH NJW 1996, 2306, 2307; OLG Köln GmbHR 2009, 1209, 1210. 6 Zur Entstehung der Neuregelung Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 515 ff; Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7, 8 f; vgl auch Scholz/Veil Rn 194. 7 Michalski/Ebbing Rn 190; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 86; Ulmer Rn 14; Scholz/Veil Rn 196.

632

|

Bayer

8 Scholz/Veil Rn 196; MünchKomm/ Märtens Rn 335; Wicke Rn 39. 9 Michalski/Ebbing Rn 191; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 86; SchulzeOsterloh FS H.P. Westermann, 2008, S. 1487, 1493 f; Scholz/Veil Rn 196. 10 BGH NZG 2008, 311 = GmbHR 2008, 483 Rn 18 ff; dazu WuB II C. § 19 GmbHG 1.08 (Westermann); Stenzel BB 2008, 1077 ff; bestätigt BGH ZIP 2008, 1379 = GmbHR 2008, 931; zuvor bereits OLG Düsseldorf NZG 2006, 432 f = GmbHR 2006, 654 f; ThürOLG NZG 2006, 752, 754; OLG Köln ZIP 2007, 819, 820 f; OLG Hamburg ZInsO 2007, 1115, 1116; kritisch Benecke/ Geldsetzer NZG 2008, 374 f; ausführlich und weiterführend Herrler ZIP 2008, 1568 ff.

§ 19

Leistung der Einlagen

sem Zeitraum Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. Seit 15.12.2004 gilt die neue 10jährige Frist des § 19 Abs. 6; Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB ist so zu interpretieren, dass lediglich ab 1.1.2002 verstrichene – nicht aber davor liegende – Zeiträume in die Fristberechnung einzubeziehen sind1. III. Befreiungsverbot (§ 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3) 1. Befreiung Der Begriff der Befreiung ist weit auszulegen und erstreckt sich sowohl auf 18 den Erlassvertrag (auch Teilerlass2) iSd § 397 Abs. 1 BGB3 sowie das negative Schuldanerkenntnis gemäß § 397 Abs. 2 BGB4 als auch auf jede sonstige Vereinbarung, die mit formal anderen Mitteln wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt5 wie zB die befreiende Schuldübernahme gemäß §§ 414, 415 BGB6, ein pactum de non petendo7, die Annahme einer fehlerhaften Sacheinlage oder der Verzicht auf eine Garantie, die Bestandteil der Sacheinlage ist (allgemeine Meinung)8. Nach früherem Recht war auch die Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) unzulässig9. Dies gilt auch nach der MoMiGReform10. Allerdings kommt hier eine Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 analog in Betracht (ausführlich unten Rn 70). 2. Stundung Als Befreiung auf Zeit ist auch die Stundung unzulässig11; dies gilt auch, 19 wenn einem zahlungsunfähigen Gesellschafter ein Moratorium gewährt wird12. Stundung liegt vor, wenn im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Fälligkeit hinausgeschoben wird, nicht aber, wenn bei fehlender Festlegung kein

1 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 87; MünchKomm/Märtens Rn 341; R/A/Roth Rn 123; Michalski/Ebbing Rn 193; Wicke Rn 39. 2 RGZ 130, 39, 43. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 16; Ulmer Rn 48; MünchKomm/Märtens Rn 58. 4 Ulmer Rn 48; MünchKomm/Märtens Rn 58 mwN. 5 OLG Köln ZIP 1989, 174, 176; Ulmer Rn 48. 6 RGZ 144, 138, 148; MünchKomm/ Märtens Rn 58. 7 MünchKomm/Märtens Rn 58; Ulmer Rn 51. 8 Ausführlich auch Scholz/Veil Rn 52. 9 OLG Köln ZIP 1989, 174, 176;

Scholz/Uwe H. Schneider/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 92 f mwN. 10 Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 783; B/H/Hueck/Fastrich Rn 53; MünchKomm/Märtens Rn 62, 197; R/A/Roth Rn 25; Michalski/Ebbing Rn 58; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 11; aA Heinze GmbHR 2008, 1065, 1069; Herrler DB 2008, 2347, 2352. 11 B/H/Hueck/Fastrich Rn 21; Michalski/Ebbing Rn 44; MünchKomm/Märtens Rn 75. 12 MünchKomm/Märtens Rn 75; Scholz/Veil Rn 62; Ulmer Rn 57; aA MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 62.

Bayer

|

633

§ 19

Leistung der Einlagen

Einforderungsbeschluss gefasst wird1. In diesem Fall auch keine Pflichtverletzung des Geschäftsführer2, anders aber, wenn trotz satzungsmäßiger Fälligkeit Geschäftsführer nicht Zahlung verlangt. 3. Vergleich 20 Ein Vergleich (rechtsgeschäftlich nach § 779 BGB oder auch als Prozessvergleich) ist ebenfalls grundsätzlich unzulässig, da die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis auf einen Teil der Einlageforderung verzichtet. Er kommt allerdings dann in Betracht, wenn so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheit besteht, dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich Prozesskostenrisiko) die einverständliche vergleichsweise Einigung der Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist3 (Hauptfall in der Praxis: Streit über ordnungsgemäße Erfüllung einer Sacheinlageverpflichtung)4. Eine restriktive Handhabung ist insbesondere auch deshalb zu empfehlen, weil eine Befreiung des Schuldners auch zugunsten weiterer (Regress-)Schuldner wirkt5. Erforderlich ist – anders als im Aktienrecht6 – die Zustimmung der Gesellschafterversammlung7; § 53 Abs. 3 ist allerdings nicht einschlägig8. Nicht zulässig ist ein Vergleich, der im Hinblick auf eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters abgeschlossen wird, insbesondere wenn Kaduzierung möglich9. 4. Insolvenz 21 Im Falle der Insolvenz des Schuldners (Gesellschafters) ist eine Teilnahme der Einlageforderung an einem Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) nicht möglich10; der Schuldner kann daher nicht gemäß §§ 227, 286 InsO befreit werden. Denn diese Befreiung würde auch zugunsten der übrigen Regressschuldner wirken und folglich die Kapitalaufbringung gefährden. Vorrang hat

1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 21; MünchKomm/Märtens Rn 77; Scholz/Veil Rn 15, 61; aA R/A/Roth Rn 9. 2 Richtig Scholz/Veil Rn 61 aE. 3 Ähnlich BGH AG 2012, 87 Rn 22 – Babcock Borsig (für AG); vgl weiter BGHZ 160, 127, 133 = ZIP 2004, 1616 mit Anm Kuhne EWiR 2005, 239; RGZ 79, 271, 274; enger B/H/Hueck/ Fastrich Rn 20; Ulmer Rn 54. 4 OLG Hamm GmbHR 1988, 308; Scholz/Veil Rn 64.

634

|

Bayer

5 Zutreffend R/A/Roth Rn 24 aE; Scholz/Veil Rn 65. 6 Dazu BGH AG 2012, 87 Rn 25 – Babcock Borsig. 7 R/S-L/Pentz Rn 60; R/A/Roth Rn 23; MünchKomm/Märtens Rn 72; Ulmer Rn 55. 8 Eingehend Cahn Vergleichsverbote, S. 96 ff. 9 BayObLG DB 1985, 107; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 19; Scholz/Veil Rn 66. 10 Wie hier MünchKomm/Märtens Rn 71; wohl auch Scholz/Veil Rn 67.

§ 19

Leistung der Einlagen

vielmehr die Kaduzierung gemäß §§ 21 ff1. Allein im Hinblick auf die Ausfallhaftung nach § 21 Abs. 3 kommt eine vergleichsweise Regelung in Betracht2. 5. Schiedsgericht § 19 Abs. 2 steht einer Übertragung der Entscheidung über Bestand und In- 22 halt der Einlageforderung auf ein Schiedsgericht nicht entgegen3. Dies ist durch den Wegfall der von § 1025 Satz 1 ZPO aF noch geforderten objektiven Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstands heute unstreitig (§ 1030 Abs. 1 ZPO)4. Problematisch ist, inwieweit verhindert werden kann, dass das Schiedsgericht unter Verstoß gegen zwingendes GmbH-Recht entscheidet; anders als früher5 ist es im Falle der Zahlungsunfähigkeit der GmbH nämlich für die Gläubiger/Insolvenzverwalter nicht mehr unbeschränkt möglich, den Schiedsspruch wegen Verstoß gegen den ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) aufheben zu lassen (§ 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO)6. 6. Kapitalherabsetzung (§ 19 Abs. 3) Das Befreiungsverbot gilt bei Kapitalherabsetzung (§ 19 Abs. 3) nur einge- 23 schränkt, nämlich nicht in Höhe des Betrages, um den das Stammkapital im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens gemäß § 58 herabgesetzt worden ist; zu beachten ist die Untergrenze gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 (vgl § 58 Rn 10 ff). IV. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht (§ 19 Abs. 2 Satz 2, 3) 1. Aufrechnung durch den Einlageschuldner Die (einseitige) Aufrechnung durch den Einlageschuldner (Gesellschafter) ist 24 grundsätzlich unzulässig7. Unerheblich ist der Charakter der Gegenforderung

1 So auch MünchKomm/Märtens Rn 71; Scholz/Veil Rn 67; Michalski/Ebbing Rn 75 f. 2 Ebenso MünchKomm/Märtens Rn 71 aE; Ulmer Rn 56; ausführlich (zur AG) MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 26 mwN. 3 Wie hier Scholz/Veil Rn 70; MünchKomm/Märtens Rn 74; R/A/Roth Rn 23; B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; Michalski/Ebbing Rn 41. 4 BGH NJW 2004, 2898 = GmbHR 2004, 1214; MünchKomm/Märtens Rn 74;

R/A/Roth Rn 23; ausführlich Bayer ZIP 2003, 881 ff. 5 Zur früheren Rechtslage: Stein/Jonas/ Schlosser, 21. Aufl 1993 ff, § 1025 ZPO Rn 27. 6 Erste Überlegungen zur Problemlösung bei Bayer ZIP 2003, 881, 891 f. 7 MünchKomm/Märtens Rn 80; Michalski/Ebbing Rn 78, 81; Scholz/Veil Rn 85; de lege ferenda abweichend Veil ZIP 2007, 1241, 1246; dagegen Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784.

Bayer

|

635

§ 19

Leistung der Einlagen

und der Zeitpunkt der Entstehung1; daher auch keine Aufrechnung mit einem gesellschaftsrechtlichen Anspruch, zB rückständiger Gewinnanspruch2 und Schadensersatzanspruch gegen Gesellschaft aus unerlaubter Handlung3. Wird (im Rahmen der Zulässigkeit, dazu oben Rn 20) über eine Einlageschuld (oder ähnliche Forderung, zB aus Differenzhaftung) ein Vergleich geschlossen, dann erfasst das Aufrechnungsverbot auch die Forderung der GmbH aus diesem Vergleich; denn der Vergleich hat grundsätzlich keine schuldumschaffende Wirkung4. Das Verbot erstreckt sich auch auf die Ausfallhaftung gemäß § 245. Auch eine abgetretene Forderung kann nicht aufgerechnet werden6. 25 Eine verbotswidrig erklärte Aufrechnung durch den Gesellschafter ist wirkungslos; Berufung auf § 242 BGB erfolglos7. Eine Analogie zu § 19 Abs. 4 scheitert an der ausdrücklichen Regelung in § 19 Abs. 2 Satz 2 und dem damit verbundenen Fehlen einer Regelungslücke8 (anders bei Aufrechnung durch die GmbH oder im Falle einer Aufrechnungsvereinbarung9: unten Rn 36). 26 Eine Ausnahme vom Aufrechnungsverbot gilt, wenn (1) die Gesellschaft vom Einlageschuldner nach den Regeln des § 5 Gegenstände erwirbt mit der Abrede, dass der Kaufpreis mit der Bareinlage verrechnet werden soll (Sachübernahme gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, dazu unten Rn 39 und § 5 Rn 38 ff) oder (2) der Gesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung gerade die Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft selbst als Sacheinlage unter Beachtung der Regeln der §§ 5, 56 verspricht (dazu § 56 Rn 9). In diesen Fällen darf der Einlageschuldner, wenn Forderung und Gegenforderung nicht schon auf andere Weise untergegangen sind (zB durch Abtretung mit Konfusion oder durch dingliche Verrechnungsabrede im Einlagevertrag), selbst die Aufrechnung erklären10. Zur Aufrechnung in Liquidation und Insolvenz der GmbH: unten Rn 52 f.

1 MünchKomm/Märtens Rn 81; Ulmer Rn 66; Scholz/Veil Rn 86. 2 RGZ 47, 180, 185; Michalski/Ebbing Rn 81; zur AG MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 36. 3 RGZ 93, 326, 330; Michalski/Ebbing Rn 81. 4 BGH AG 2012, 87 Rn 34 mwN – Babcock Borsig (für AG). 5 R/A/Roth Rn 31; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; Scholz/Veil Rn 46, 88. 6 BGHZ 53, 71, 72; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; Scholz/Veil Rn 86.

636

|

Bayer

7 BGH GmbHR 1983, 194; OLG Köln WM 1984, 740, 742; R/A/Roth Rn 30. 8 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 32; MünchKomm/Märtens Rn 85; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 16; R/A/Roth Rn 34; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1068; Heckschen/Heidinger § 11 Rn 314; Rezori RNotZ 2011, 125, 142. 9 Insoweit zutreffend Scholz/Veil Rn 85; Wicke Rn 12. 10 B/H/Hueck/Fastrich Rn 21; Ulmer Rn 65.

§ 19

Leistung der Einlagen

2. Aufrechnung durch die GmbH a) Überblick Die Aufrechnung durch die GmbH ist im Gesetz nur für die Gegenleistung 27 aus einer Sachübernahme eingeschränkt (§ 19 Abs. 2 Satz 2, dazu unten Rn 39 und § 5 Rn 38 ff). Über den Wortlaut von § 19 Abs. 2 Satz 2 hinaus muss jedoch im Interesse der realen Kapitalaufbringung auch die Gesellschaft das Aufrechnungsverbot beachten und darf daher gegen eine gleichartige Gegenforderung (andernfalls überhaupt keine Aufrechnung, § 389 BGB) des Einlageschuldners nur dann aufrechnen, wenn sie hierdurch den vollen wirtschaftlichen Wert der geschuldeten Leistung tatsächlich erhält. MaW: Die Aufrechnung durch die Gesellschaft ist dann zulässig, wenn auf diese Weise ein unsinniges Hin- und Herzahlen der gleichen Geldleistung vermieden wird1. Diese Grundsätze gelten auch im Falle einer Aufrechnungsvereinbarung2. Diese Prämisse ist nur dann erfüllt, wenn dem Einlageschuldner ein An- 28 spruch gegen die GmbH zusteht, der so gut wie Bargeld ist3. Voraussetzung ist nach ständiger Rspr4 und ganz hL5 das Bestehen einer vollwertigen, fälligen und liquiden Gegenforderung6, und zwar einer sog Neuforderung (zum Begriff unten Rn 66). Denn generell unzulässig ist die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die im Zeitpunkt der Begründung der Einlageschuld bereits bestand (Altforderung); hier muss die Forderung als Sacheinlage eingebracht werden (ausführlich – insbesondere auch zur Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 – unten Rn 58)7. Ebenfalls unzulässig ist nach hM die Aufrechnung in Höhe der Mindestein- 29 lage8. 1 So auch RGZ 54, 392 und st Rspr; alle Nachweise bei Scholz/Veil Rn 93. 2 Dazu BGH AG 2012, 87 Rn 36 – Babcock Borsig (für AG); vgl auch schon BGHZ 42, 89, 93 sowie MünchKomm/ Märtens Rn 119; Ulmer Rn 69; Michalski/Ebbing Rn 95; Scholz/Veil Rn 93. 3 So Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 20 im Anschluss an Ulmer Rn 70 (zum früheren Recht). 4 So zum früheren Recht: BGHZ 125, 141, 143 = WuB II C. § 19 GmbHG 1.95 mit Anm Bayer und Besprechung Müller ZGR 1995, 326 ff; BGHZ 154, 37, 44 = WuB II C. § 19 GmbHG 1.03 mit Anm Bayer; OLG Hamburg GmbHR 2006, 954.

5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; R/A/Roth Rn 35; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 20; Michalski/Ebbing Rn 88; mwN. 6 Zuletzt BGH ZIP 2012, 73 = AG 2012, 87 Rn 36 – Babcock Borsig (für AG); vgl weiter BGH ZIP 2009, 662, 663. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 35; Ulmer/ Casper Erg MoMiG Rn 21; Wicke Rn 14; Michalski/Ebbing Rn 88; zum früheren Recht auch BGHZ 153, 107, 109 f = WuB II C. § 19 GmbHG 2.03 mit Anm Bayer/Pielka; abweichend Schall ZGR 2009, 126, 149 f; Scholz/Veil Rn 81; MünchKomm/Märtens Rn 110. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; aA Michalski/Ebbing Rn 94; zum früheren Recht auch Ulmer § 7 Rn 41.

Bayer

|

637

§ 19

Leistung der Einlagen

30 Die Einstellung der Einlagenforderung in ein Kontokorrent ist grundsätzlich ebenfalls unzulässig1; erfolgt allerdings unter Missachtung des Verbots eine Verrechnung, so ist diese nach Maßgabe der allgemeinen Regelungen (unten Rn 31 ff) wirksam2. b) Einzelheiten zur zulässigen Aufrechnung 31 aa) Vollwertigkeit ist (nur) gegeben, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Aufrechnung in der Lage ist, alle fälligen Forderungen ihrer Gläubiger (unter Einschluss der Gegenforderung) zu erfüllen3; andernfalls sind alle Gläubigerforderungen in ihrem Wert gemindert. Daher keine Aufrechnung, wenn die GmbH zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 InsO) oder überschuldet (§ 19 Abs. 2 InsO) ist4. Allein ein kurzfristiger Liquiditätsengpass schadet nicht, allerdings nachhaltige Zahlungsschwierigkeiten5. Gegenforderung ist trotz Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit vollwertig, wenn sie durch eine Sicherheit in voller Höhe gedeckt ist6. Dagegen ist ein bloßes Zurückbehaltungsrecht nicht ausreichend7. 32 bb) Das Erfordernis der Fälligkeit (§ 271 BGB) soll einen Liquiditätsverlust vermeiden8 und bedeutet eine Durchbrechung des § 387 BGB. 33 cc) Die Forderung des Gesellschafters ist liquide, wenn sie nach Grund und Höhe außer Zweifel steht; auch dürfen ihrer Durchsetzung keine Einwendungen oder Einreden der GmbH (zB Verjährung9) entgegenstehen10. 34 dd) Ob die erforderlichen Voraussetzungen einer vollwertigen, fälligen und liquiden Gegenforderung vorliegen, bestimmt sich stets nach objektiven Maßstäben im Zeitpunkt der erklärten Aufrechnung11. Die subjektive Sichtweise der Beteiligten ist irrelevant12. Dass die Forderung unbestritten ist, genügt nicht; sie muss unstreitig sein13. 1 Scholz/Veil Rn 93; ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 56 f mwN. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 39; Michalski/Ebbing Rn 96 ff; Scholz/Veil Rn 95. 3 Näher Drygala ZGR 2006, 587, 616 ff. 4 BGHZ 125, 141, 145 = WuB II C. § 19 GmbHG 1.95 mit Anm Bayer. 5 OLG Köln WM 1987, 537, 538 f; Ulmer Rn 71. 6 MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 41 mwN (zur AG); zustimmend jüngst BGH ZIP 2012, 73 = AG 2012, 87 Rn 37 – Babcock Borsig.

638

|

Bayer

7 BGH AG 2012, 87 Rn 37 – Babcock Borsig (für AG). 8 BGHZ 15, 52, 57; OLG Hamm GmbHR 1994, 399, 401. 9 OLG Breslau GmbHR 1915, 87; Scholz/Veil Rn 93. 10 OLG Naumburg GmbHR 1999, 1038, 1039; Ulmer Rn 74; R/S-L/Pentz Rn 78; Michalski/Ebbing Rn 62. 11 RG JW 1938, 1400, 1401; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 33. 12 BGH ZIP 2012, 73 = AG 2012, 87 Rn 36 – Babcock Borsig (für AG); vgl auch schon RGZ 54, 389, 392. 13 Richtig B/H/Hueck/Fastrich Rn 33.

§ 19

Leistung der Einlagen

ee) Der Geschäftsführer der Gesellschaft entscheidet grundsätzlich nach 35 pflichtgemäßem Ermessen, ob er von einer zulässigen Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch macht1. Nach früher hM war die Aufrechnung trotz Befreiung gemäß § 181 BGB allerdings unzulässig, wenn sie vom verpflichteten Gesellschafter-Geschäftsführer erklärt wurde2; auch ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung wurde als wirkungslos behandelt3. Ohne Begründung hat allerdings der BGH anders entschieden4. ff) Fehlen die erforderlichen Voraussetzungen, so trat nach früherer Rechts- 36 lage auch keine anteilige Tilgung der Einlageforderung ein5. Heute erscheint indes eine Parallele zur Einbringung einer Forderung gegen die GmbH als Sacheinlage überzeugender6; analog § 19 Abs. 4 Satz 3 erfolgt daher in Höhe des Teilwerts der Forderung eine Anrechnung7 (dazu näher unten Rn 66). Dies gilt in gleicher Weise, wenn (unzulässig, oben Rn 28) mit einer Altforderung8 oder dem Vergütungsanspruch aus einer Sachübernahme, sofern die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 nicht gewahrt sind (dazu unten Rn 36 sowie bei § 5 Rn 38 ff), aufgerechnet wurde9. Dagegen kommt eine analoge Anwendung des § 19 Abs. 4 bei der verbotenen Aufrechnung durch den Gesellschafter nicht in Betracht (oben Rn 25). gg) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Aufrechnungs- 37 voraussetzungen trägt der Einlageschuldner10. Denn in der Regel hat der Insolvenzverwalter oder ein Pfändungsgläubiger, der die Einlageforderung geltend macht, keinerlei Informationen zur Vollwertigkeit usw der Gegenfor1 Scholz/Veil Rn 96; Ulmer Rn 77; B/H/Hueck/Fastrich Rn 40; Michalski/Ebbing Rn 100. 2 S. etwa OLG Hamm ZIP 1988, 1057; OLG Düsseldorf ZIP 2000, 837, 840 = GmbHR 2000, 564, 567 f; Hachenburg/Ulmer 8. Aufl, Rn 68 mwN. 3 So etwa OLG Hamburg WM 1990, 636, 637 f. 4 BGHZ 152, 37, 44 = WuB II C. § 19 GmbHG 1.03 mit Anm Bayer; bestätigt BGHZ 153, 107, 112 = WuB II C. § 19 GmbHG 2.03 mit Anm Bayer/ Pielka; zustimmend Michalski/Ebbing Rn 100; MünchKomm/Märtens Rn 116; ablehnend B/H/Hueck/Fastrich Rn 40; Scholz/Veil Rn 96; Ulmer Rn 77; R/A/Roth Rn 37. 5 RGZ 94, 61, 63; Scholz/Uwe H. Schneider/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 68; Ulmer Rn 72 mwN.

6 Dafür bereits früher Priester DB 1976, 1801, 1805; für die KG auch BGHZ 95, 188, 195. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 34; R/A/Roth Rn 33, 36; Scholz/Veil Rn 82; MünchKomm/Märtens Rn 108; Wicke Rn 14 aE. 8 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 22; B/H/Hueck/Fastrich Rn 35, 52; vgl auch OLG Köln GmbHR 2010, 1213 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81. 9 Ähnlich Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 42; Scholz/Veil Rn 85 f. 10 OLG Köln ZIP 1986, 569, 571; OLG Düsseldorf DB 1993, 1714 = GmbHR 1994, 247; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33 aE; R/A/Roth Rn 35a; Ulmer Rn 80; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 510 f.

Bayer

|

639

§ 19

Leistung der Einlagen

derung. Ebenso hat der Einlageschuldner die Darlegungs- und Beweislast im Falle einer Aufrechnungsvereinbarung zu tragen1. 38 hh) Gefährdung der Einlageforderung: Die Einschränkungen der Aufrechnung gelten nicht, wenn ihre konsequente Anwendung dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die reale Kapitalaufbringung im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zu sichern, zuwiderliefe2. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn auch die Einlageforderung infolge der wirtschaftlichen Situation des Inferenten nicht vollwertig ist und auch eine Kaduzierung mit anschließender Verwertung keinen Erfolg verspricht3. Grundsätzlich ist jedoch das Betreiben eines Kaduzierungsverfahrens gegenüber einem Abweichen von § 19 Abs. 2 Satz 2 vorrangig4. Ein Abweichen vom Vollwertigkeitserfordernis ist auch dann möglich, wenn der Gesellschaft durch Verzicht auf eine Aufrechnung Schaden droht, der – zumindest teilweise – durch Aufrechnung gegen eine nicht vollwertige Gesellschafterforderung abgewendet werden kann5. 3. Sachübernahmen 39 Das grundsätzliche Aufrechnungsverbot wird für Sachübernahmen nach § 19 Abs. 2 Satz 2 modifiziert, und zwar teilweise erweiternd, teilweise einschränkend: Zulässig ist die Aufrechnung sowohl durch die Gesellschaft als auch durch den Gesellschafter im Hinblick auf eine im Gesellschaftervertrag gemäß § 5 Abs. 4 oder im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegte Sachübernahme (zum Begriff: § 5 Rn 38); der Vergütungsanspruch des Gesellschafters darf in diesem Fall mit seiner Einlageschuld „verrechnet“ werden. Auf die Frage der Vollwertigkeit kommt es hierbei nicht an6; die Wertdeckung wird allerdings im Rahmen der Handelsregistereintragung überprüft (§ 9c) und eine Überbewertung der Einlage begründet eine Differenzhaftung (dazu ausführlich § 9 Rn 4 ff)7. 40 Fehlt es an einer wirksamen Sachübernahmevereinbarung im Gesellschaftsvertrag bzw Kapitalerhöhungsbeschluss, dann ist jede Aufrechnung/Verrech1 BGH AG 2012, 87 Rn 44 – Babcock Borsig (für AG); BGH ZIP 1992, 992, 995 mit Anm K. Schmidt; BGHZ 153, 107, 112 f = WuB II C. § 19 GmbHG 2.03 mit Anm Bayer/Pielka; Ulmer Rn 80 mwN; vgl auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 54; aA Spindler/Stilz/Cahn § 66 AktG Rn 33. 2 RGZ 141, 204, 212; BGHZ 15, 52, 57 ff; BGH NJW 1979, 216; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; R/S-L/Pentz Rn 80; ausführlich auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 71.

640

|

Bayer

3 R/S-L/Pentz Rn 80; für AG auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 48, 71; zustimmend BGH AG 2012, 87 Rn 39 – Babcock Borsig. 4 R/S-L/Pentz Rn 80; Ulmer Rn 76. 5 BGHZ 15, 52, 57 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 33; R/S-L/Pentz Rn 81. 6 BGHZ 15, 52, 58; Ulmer Rn 99 (allgemeine Meinung). 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; Ulmer Rn 99.

§ 19

Leistung der Einlagen

nung mit Vergütungsansprüchen des Gesellschafters grundsätzlich unzulässig. Dieses Verbot gilt – weil als Prävention konzipiert – auch dann, wenn die Gegenforderung des Gesellschafters vollwertig ist1. Mit dieser Regelung wird der Kreis der aufrechenbaren Forderungen vom Gesetz bewusst und gewollt stark eingeschränkt2. Bei Verstoß gegen die förmlichen Voraussetzungen der Sachübernahme greift indes wie bei Fehlen oder Unvollständigkeit der Angaben zur Sacheinlage ieS § 19 Abs. 4 a maiore ad minus (vgl unten Rn 70 sowie § 5 Rn 32). 4. Zurückbehaltungsrecht Dem Schuldner ist es auch verwehrt, ein Zurückbehaltungsrecht (inkl des 41 kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts gemäß § 369 HGB) geltend zu machen. Dies gilt nach allgemeiner Meinung generell für Bareinlagen3; für Sacheinlagen gilt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 die (einzige) Ausnahme, dass der Gesellschafter einen fälligen Anspruch auf Verwendungsersatz gemäß §§ 1000, 1001 BGB oder einen Schadensersatzanspruch gemäß § 273 Abs. 2 BGB hat4. V. Abtretung, Leistung an Dritte, Verpfändung, Pfändung 1. Abtretung a) Heute ist allgemein anerkannt, dass auch Einlageforderungen abgetreten 42 werden können (§ 398 BGB), vorausgesetzt, dass der für die Forderung erzielt Erlös vollwertig (zum Begriff: oben Rn 31) ist5. Entgegen früher zT vertretenen Bedenken gilt das auch für die Mindesteinlage, da zwingende Hinderungsgründe nicht ersichtlich sind6. Insbesondere stehen §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 nicht entgegen (weil Abtretung durch Geschäftsführer erfolgt); der Schutz der Gläubiger ist hier sogar doppelt gewährleistet: Zum einen durch das Erfordernis der vollwertigen Gegenleistung, zum anderen durch die Vorbelastungshaftung (dazu § 11 Rn 32 ff). Wirksam wird die Abtretung erst, wenn die Gegenleistung mit dinglicher Wirkung in das Vermögen der GmbH übergegangen ist7. Zulässig ist nach dieser Prämisse auch die Abtretung der Einlageforderung zur Sicherung eines der GmbH gewährten Neukredits, nicht dagegen zur nachträglichen Sicherung eines Darlehens, sofern nicht die Darlehensforderung (nach wie vor) vollwertig ist8. Soweit BGHZ 69, 274, 1 2 3 4

B/H/Hueck/Fastrich Rn 29. BGHZ 15, 52, 58; BGHZ 28, 314, 319. RGZ 83, 266, 268; Scholz/Veil Rn 97. Ulmer Rn 83; Scholz/Veil Rn 98 (allgemeine Meinung). 5 BGHZ 69, 274, 282; B/H/Hueck/Fastrich Rn 42; Scholz/Veil Rn 105; Bayer ZIP 1989, 8, 9 mwN; aA (generell zu-

lässig) K. Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 310 ff mwN. 6 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 42; Scholz/Veil Rn 105; Ulmer Rn 140, 142. 7 Ulmer Rn 142. 8 Bayer ZIP 1989, 8, 9; zustimmend Ulmer Rn 142 aE.

Bayer

|

641

§ 19

Leistung der Einlagen

282 f die Abtretung des Erstattungsanspruchs gemäß § 31 Abs. 1 an einen Gläubiger der in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen GmbH bereits deshalb gestattet, weil dadurch die Gesellschaft nominal in Höhe der abgetretenen Forderung befreit wurde, ist dieser Auffassung nicht zu folgen (und zwar weder für den Erstattungs- noch für den Einlageanspruch)1. 43 Eine Ausnahme vom Vollwertigkeitsgebot gilt nur dann, wenn die Einlageforderung wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners selbst nicht vollwertig ist und auch eine Kaduzierung (§§ 21 ff) keinen Erfolg verspricht, ebenso im Falle der Liquidation, wenn alle Gläubiger befriedigt sind2 oder die Forderung an den einzigen noch vorhandenen Gläubiger abgetreten wird (vgl unten Rn 53)3. 44 b) Rechtsfolgen: Auch nach erfolgter Abtretung bleibt die Bindung an das Gleichbehandlungsgebot bestehen4; ebenso kann der Schuldner alle Einwendungen und Einreden geltend machen, die ihm gegenüber der Gesellschaft zustanden (§ 404 BGB)5. Abtretung allein bewirkt nicht Fälligkeit, ggf also Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 erforderlich (streitig)6. Forderung unterliegt nach wirksamer Abtretung nicht mehr der strengen Kapitalbindung, daher scheidet Kaduzierung aus (vgl auch § 21 Rn 4)7. Schuldner kann auch mit nicht vollwertiger Gegenforderung gegenüber Zessionar aufrechnen8; nicht jedoch – entgegen § 406 BGB – mit einer Forderung, die ihm gegenüber der GmbH zusteht (wegen Regressmöglichkeit des Zessionars gegenüber Gesellschaft könnte Aufrechnungsverbot nach § 19 Abs. 2 Satz 2 ausgehebelt werden)9. 2. Leistung an Dritte 45 a) Zahlung direkt an Gläubiger der GmbH ist mit Ermächtigung der Gesellschaft schuldbefreiend wirksam (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB), allerdings nur – weil im Ergebnis der Abtretung an einen Gläubiger der GmbH vergleichbar –, wenn der Gesellschaft im Gegenzug der volle wirtschaftliche Wert der Einlageforderung zufließt10. Für Mindesteinlage wird eine solche Direktleistung 1 Wie hier RGZ 124, 380, 382 f; RGZ 133, 81, 82 f und hM zur AG; ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 70 mwN. 2 RGZ 156, 23, 25; Scholz/Veil Rn 100; Ulmer Rn 141. 3 BGHZ 53, 71, 72 f; BGH NJW 1968, 398, 399; OLG Hamm GmbHR 1992, 370; Bayer ZIP 1989, 8, 10. 4 BGHZ 69, 274, 282; Scholz/Veil Rn 110 mwN.

642

|

Bayer

5 Ulmer Rn 144; R/A/Roth Rn 13; Scholz/Veil Rn 114. 6 RGZ 133, 81; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; Scholz/Veil Rn 113. 7 Scholz/Veil Rn 115; B/H/Hueck/Fastrich Rn 43; aA nur K. Müller GmbHR 1970, 57, 60 ff. 8 BGHZ 53, 71, 76; Ulmer Rn 143 f. 9 BGHZ 53, 71, 75 gegen RGZ 156, 23, 33, aber wie RGZ 85, 351, 353. 10 BGH NJW 1986, 989; OLG Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038; Scholz/Veil

§ 19

Leistung der Einlagen

von der hM allerdings für unzulässig erachtet1. Dies überzeugt – ebenso wenig wie bei der Abtretung der Einlageforderung durch die Gesellschaft (oben Rn 42) – nicht; §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 stehen der Erfüllung nicht entgegen2, und den erforderlichen Gläubigerschutz gewährleistet bis zur Eintragung der GmbH die Vorbelastungshaftung (dazu ausführlich § 11 Rn 32 ff). b) Wird bei GmbH & Co KG (auf Weisung) direkt an die KG gezahlt, so tritt 46 Erfüllung ein, wenn der KG ein vollwertiger Anspruch (zB Einlage) gegen die GmbH zusteht3; dies gilt auch bei Leistung an einen Gläubiger der KG, sofern dessen Anspruch gegen die KG vollwertig war, weil die GmbH als Komplementärin gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB persönlich für die Erfüllung der Verbindlichkeit haftet4. Entgegen der Grundsatzentscheidung des BGH vom 10.12.20075 steht aufgrund der wirtschaftlichen (Haftungs-)Einheit der GmbH & Co KG auch die Weiterreichung der GmbH-Einlage an die KG eine Erfüllung nicht entgegen (ausführlich unten Rn 102). c) Erfüllung tritt insbesondere ein, wenn der Gesellschafter die Einlage auf 47 ein von dem Geschäftsführer ausdrücklich oder konkludent angegebenes Konto der Gesellschaft zahlt. Diese Zahlung ist keine Drittleistung ieS, sondern wird vom Gesetz privilegiert (arg e § 54 Abs. 3 AktG). d) Problematisch ist die Einzahlung (Überweisung), wenn das Konto im De- 48 bet steht; dies ist jedenfalls dann unschädlich, wenn eine eingeräumte Kreditlinie noch nicht ausgeschöpft ist oder die Bank der GmbH die Verwendung der eingezahlten Mittel uneingeschränkt zugesagt hat6. Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn die Kreditlinie überschritten oder das Konto aus anderen Gründen gesperrt oder das Guthaben gepfändet ist: Unbestritten keine Erfüllung tritt hier ein, wenn die Zahlung ohne Einverständnis der Geschäftsführer erfolgt (wegen §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 für Mindesteinlage, sonst auch wegen fehlender Ermächtigung gemäß § 185 BGB). Folgt der Gesellschafter indes der Weisung der Geschäftsführer, dann hat nach zutreffender Auffassung auch die Zahlung auf ein debitorisches Konto des Gesellschaft befreiende Wirkung7; denn in diesem Fall wurde an den Geschäftsführer zur freien Rn 41; B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; abweichend Drygala ZGR 2006, 587, 618 f. 1 BGH NJW 1986, 989; OLG Naumburg GmbHR 1999, 1037, 1038; Priester DB 1987, 208; Ulmer Rn 52 mwN. 2 So bereits Bayer GmbHR 2004, 445, 456; vgl auch Ihrig S. 276 ff; R/S-L/Pentz Rn 53; auch noch Ulmer GmbHR 1993, 189, 191; neuerdings auch MünchKomm/Märtens Rn 152. 3 BGH WM 1986, 129, 130.

4 OLG Hamm BB 2000, 319; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 13. 5 BGHZ 174, 370 ff. 6 BGHZ 113, 335, 347; BGH GmbHR 2002, 545, 546; BGH ZIP 1996, 1466, 1467 = GmbHR 1996, 772, 773; BayObLG GmbHR 1998, 736 f; BGH NJW 1991, 226; BGH NZG 2005, 180, 181 = GmbHR 2005, 229, 230; MünchKomm/Märtens Rn 141. 7 OLG Bamberg OLGR 2003, 126; OLG Oldenburg ZInsO 2008, 1086, 1087;

Bayer

|

643

§ 19

Leistung der Einlagen

Verfügung geleistet (dazu auch § 7 Rn 22); ein eintretender Wertverlust wird bis zur Eintragung der Gesellschaft durch die Vorbelastungshaftung ausgeglichen, so dass die Gläubiger der GmbH im Ergebnis geschützt werden1, den Schaden jedoch nicht der weisungsgemäß leistende Gesellschafter allein trägt (Erfüllung ist eingetreten), sondern die Gesamtheit aller Gesellschafter anteilig (zum anteiligen Innenregress im Rahmen der Vorbelastungshaftung: § 11 Rn 32 ff). Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer einen vom Gesellschafter erhaltenen Scheck auf ein debitorisches Konto einzahlt (dazu auch § 7 Rn 21). Nach BGH WM 2002, 963, 964 soll Erfüllung auch dann eintreten, wenn die Bank trotz Sperrung des Kontos der Gesellschaft im Nachhinein (also ohne vorherige Absprache) anderweitige Mittel zur Verfügung stellt2. Allein die tatsächliche Duldung der Überziehung durch die Bank soll hingegen nicht ausreichen (streitig)3. 3. Verpfändung/Pfändung 49 Verpfändung/Pfändung sind ebenso wie die Abtretung (nur) zulässig, wenn der Gesellschaft eine vollwertige Gegenforderung zufließt, dh wenn die Forderung des Pfandgläubigers gegen die GmbH vollwertig ist (zum Begriff: oben Rn 31)4; eine Ausnahme gilt im Falle der Liquidation, wenn alle Gläubiger befriedigt sind oder die Pfändung/Verpfändung durch/an den einzigen Gläubiger erfolgt. Darüber hinaus ist (nur) die Pfändung zulässig (nicht Abtretung, Verpfändung), wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Kostendeckung abgewiesen wurde und sich kein (weiterer) Gläubiger bereit erklärt, einen Vorschuss zu leisten5. Diese Voraussetzung ist bei masseloser Insolvenz zu vermuten. Der Einlageschuldner darf durch das Pfändungsverbot nicht gegenüber dem einzigen aktiven Pfändungsgläubiger begünstigt werden (dazu unten Rn 53)6. 50 Diese Privilegierung gilt allerdings nicht für einen Gesellschafter, der (seine eigene oder eine andere) Einlageforderung pfändet und auf diese Weise eine

1 2 3

4

B/H/Hueck/Fastrich § 7 Rn 11; kritisch Haverkamp ZInsO 2008, 1126 ff; aA MünchHdbGmbH/Gummert § 50 Rn 71. So im Ergebnis auch BGH NJW 2001, 1647, 1649 aE = GmbHR 2001, 339, 342. Dazu Bayer/Pielka WuB II C. § 55 GmbHG 1.02. So LG Frankenthal GmbHR 1996, 356, 358; Spindler ZGR 1997, 537, 547; Wimmer GmbHR 1997, 827, 828; Scholz/Veil § 7 Rn 40; aA OLG Hamm GmbHR 1992, 750, 751. BGH NJW 1992, 2229 = GmbHR 1992,

644

|

Bayer

522; OLG Hamm GmbHR 1992, 370, 371; OLG Celle NZG 2000, 147, 148 = GmbHR 2000, 240, 241; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 42; Ulmer Rn 145; aA (generell zulässig) Michalski/Ebbing Rn 84; Vollmer GmbHR 1998, 579, 580 f; K. Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 310 ff; zweifelnd auch R/A/Roth Rn 17. 5 BGH NJW 1963, 102; BGH NJW 1968, 398, 399; BGH NJW 2001, 304, 305; Bayer ZIP 1989, 8, 10. 6 Ausführlich Bayer ZIP 1989, 8, 10; vgl auch MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 84 mwN.

§ 19

Leistung der Einlagen

ggf nicht vollwertige Forderung gegen die Gesellschaft zum Nachteil anderer Gesellschaftsgläubiger vorrangig realisiert1. Die Pfändung der Einlageforderung ist auch dann noch möglich, wenn die GmbH bereits gemäß § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG wegen (vermeintlicher) Vermögenslosigkeit gelöscht wurde, da dieser Löschung keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Wirkung zukommt2. Anders als die Abtretung (und auch die Verpfändung) führt die Pfändung stets 51 zur Fälligkeit der Einlageforderung3; auch das Gleichbehandlungsgebot findet jetzt keine Anwendung mehr4. Zur Sicherung der Kapitalaufbringung ist bei der Pfändung nach wie vor die Kaduzierung möglich, nicht dagegen bei der Verpfändung (ausführlich § 21 Rn 4). VI. Insolvenz und Liquidation der GmbH 1. Grundsatz Die Kapitalbindung des § 19 gilt grundsätzlich auch in der Insolvenz und Li- 52 quidation der GmbH. Insbesondere ist dem Gesellschafter entgegen §§ 94 ff InsO die Aufrechnung versagt, und zwar auch gegen eine Masseverbindlichkeit (§ 55 InsO)5. Aber auch der Insolvenzverwalter ist vollumfänglich an § 19 gebunden, so dass insbesondere das Vollwertigkeitsprinzip (dazu oben Rn 28, 31 ff) zu beachten ist; praktisch dürfte daher weder eine Aufrechnung noch eine Abtretung oder Verpfändung durch die Gesellschaft in Betracht kommen. Zur Fälligkeit der Einlageforderung: oben Rn 8. 2. Ausnahmen In der Liquidation sind alle Verfügungen zulässig, wenn alle Gläubiger befrie- 53 digt sind oder zustimmen6. Soweit noch ein einziger Gläubiger vorhanden ist, darf die Einlageforderung an ihn abgetreten oder verpfändet werden; ebenso ist die Pfändung zulässig7. Die Pfändung ist ebenfalls zulässig, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Kostendeckung abgewiesen wurde und kein (weiterer) Gläubiger Vorschuss leistet (was bei masseloser Insolvenz zu vermuten ist); andernfalls würde der Einlageschuldner zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger begünstigt8. Dies gilt jedoch nicht für Verfügun1 Ähnlich RGZ 85, 351, 353; ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 85 mwN. 2 BGHZ 48, 303, 307; OLG Düsseldorf GmbHR 1979, 227, 228; Bayer ZIP 1989, 8, 11. 3 RGZ 149, 293, 301; OLG Köln GmbHR 1989, 293, 294; Ulmer Rn 146.

4 BGH NJW 1980, 2253; B/H/Hueck/Fastrich Rn 44; Scholz/Veil Rn 110. 5 BGHZ 15, 52, 56; Scholz/Veil Rn 90; Ulmer Rn 68 mwN. 6 RGZ 149, 293, 298; Scholz/Veil Rn 91. 7 RGZ 149, 293, 298; BGHZ 53, 71, 72 f; OLG Hamm GmbHR 1992, 370, 371; Ulmer Rn 141 mwN. 8 BGH NJW 1963, 102; BGH NJW 1968,

Bayer

|

645

§ 19

Leistung der Einlagen

gen der Gesellschaft (Abtretung, Verpfändung)1; ebenfalls keine Privilegierung genießt der Gesellschafter, der seine eigene (oder eine andere) Einlageforderung pfändet (ausführlich oben Rn 50). VII. Verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) Literatur: Bayer Neue und neueste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage, ZIP 1998, 1985; Bayer Unwirksame Leistungen auf die Stammeinlage und nachträgliche Erfüllung, GmbHR 2004, 445; Bayer Moderner Kapitalschutz, ZGR 2007, 220; Bayer Verdeckte Sacheinlage nach MoMiG und ARUG, FS Kanzleiter, 2010, S. 75; Bayer Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung – was hat das MoMiG verändert?, in Schröder (Hrsg), Die Reform des GmbH-Rechts, 2009, S. 57; Bayer „MoMiG II“ – Plädoyer für eine Fortführung der GmbH-Reform, GmbHR 2010, 1289; Bayer/Lieder Einbringung von Dienstleistungen in die AG, NZG 2010, 86; Benz Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), 2009; Bork (Nichts) Neues zur verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerhöhung im GmbH-Recht?, NZG 2007, 375; Bormann Die Kapitalaufbringung nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 897; Bormann/ Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37; Brandner Verdeckte Sacheinlage: eine Aufgabe für den Gesetzgeber?, FS Boujong, 1996, S. 37; Büchel Kapitalaufbringung, insbesondere Regelung der verdeckten Sacheinlage, nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 1065; Giedinghagen/Lakenberg Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen?, NZG 2009, 201; Goette Chancen und Risiken der GmbH-Novelle, WPg 2008, 231; Grunewald Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, FS Rowedder, 1994, S. 111; Habersack Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens, FS Priester, 2007, S. 157; Habersack Neues zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen – das „Qivive“-Urteil des BGH, GWR 2009, 129; Heidenhain, Katastrophale Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, GmbHR 2006, 455; Heinze Verdeckte Sacheinlagen und verdeckte Finanzierungen nach dem MoMiG, GmbHR 2008, 1065; Herrler Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, DB 2008, 2347; Herrler Erfüllung der Einlageschuld und entgeltliche Dienstleistungen durch Aktionäre, NZG 2010, 407; Kleindiek Verdeckte (gemischte) Sacheinlage nach MoMiG: Rückwirkende Neuregelung und Wertanrechnung, ZGR 2011, 334; Koppensteiner Über verdeckte Sacheinlagen, unzulässige Zuwendungen aus dem Gesellschaftsvermögen und freie Verfügung, GeS 2007, 280; Krieger Zur Heilung verdeckter Sacheinlagen in der GmbH, ZGR 1996, 674; Krolop Deregulierung bei der Sacheinlage durch Regulierung der Gesellschafteraufrechnung, GmbHR 2007, 117; Langenbucher Zum Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH, NZG 2003, 211; Langenbucher Zur Rechtsfolge der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH, DStR 2003, 1838; Lips/Randel/Werwigk Das neue GmbH-Recht, DStR 2008, 2220; Lutter Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, FS Stiefel, 1987, S. 505; Maier-Reimer/Wen398, 399; ausführlich Bayer ZIP 1998, 8, 10. 1 Abweichend K. Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 304, 310 ff; wie hier OLG

646

|

Bayer

Hamm NZG 2001, 1144 (zu Anspruch aus § 43 Abs. 3); ausführlich MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 84.

§ 19

Leistung der Einlagen

zel Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG, ZIP 2008, 1449; Markwardt Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, BB 2008, 2414; Meilicke Die verschleierte Sacheinlage, 1989; H.F. Müller Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, NZG 2011, 761; Naraschewski Die (vorsorgliche) Heilung von fehlerhaften Kapitalaufbringungsvorgänge bei der GmbH, FS Priester, 2007, S. 523; Pentz Neues zur verdeckten Sacheinlage, ZIP 2003, 2093; Pentz Die verdeckte Sacheinlage im GmbH-Recht nach dem MoMiG, FS K. Schmidt, 2009, S. 1265; Pentz Verdeckte Sacheinlagen nach dem MoMiG und prozessuale Folgen des Übergangsrechts, GmbHR 2009, 126; Pentz Die Bedeutung der Sacheinlagefähigkeit für die verdeckte Sacheinlage …, GmbHR 2009, 505; Pentz Die Anrechnung bei der verdeckten (gemischten) Sacheinlage, GmbHR 2010, 673; Priester Heilung verdeckter Sacheinlagen bei der GmbH, ZIP 1996, 1025; Priester Die gemischte Sacheinlage zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, FS Maier-Reimer, 2009, S. 525; Rezori Die Kapitalaufbringung bei der GmbH-Gründung …, RNotZ 2011, 125; Riegger/Gayk Zur Dogmatik der Anrechnung nach § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG …, FS Maier-Reimer, 2009, S. 557; Schall Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, ZGR 2009, 126; K. Schmidt, Mittelaufbringung und Mittelverwendung bei der GmbH & Co KG, ZIP 2008, 481; v. Schnurbein Verdeckte Sacheinlage im Konzern – Vereinfachung durch das MoMiG?, GmbHR 2010, 568; Seibert Die Entstehung der Regelungen zur verdeckten Sacheinlage und zum „Hin- und Herzahlen“ im MoMiG und im Aktienrecht, FS Maier-Reimer, 2009, S. 673; Sernetz Anrechnung und Bereicherung bei der verdeckten Sacheinlage, ZIP 2010, 2173; Stiller/Redeker Aktuelle Rechtsfragen der verdeckten gemischten Sacheinlage, ZIP 2010, 865; Ulmer Der „Federstrich des Gesetzgebers“ und die Anforderungen der Rechtsdogmatik, ZIP 2008, 45; Ulmer Die „Anrechnung“ (MoMiG) des Wertes verdeckter Sacheinlagen auf die Bareinlageforderung der GmbH, ZIP 2009, 293; Ulmer Sacheinlagenverbote im MoMiG – umgehungsfest?, GmbHR 2010, 1298; Wachter Neues zur verdeckten Sacheinlage, ZNotP 2010, 324; M. Winter Die Rechtsfolgen der „verdeckten“ Sacheinlage – Versuch einer Neubestimmung, FS Priester, 2007, S. 867.

1. Grundlagen und rechtspolitische Kritik Nach früherem Recht waren Umgehungen der Sacheinlagevorschriften durch 54 die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage scharf sanktioniert. Verstöße führten zum Fortbestehen der Bareinlagepflicht sowie zur Nichtigkeit der Sacheinlagevereinbarung und der dinglichen Vollzugsgeschäfte1. Hierdurch sollte – gleichermaßen für die AG wie für die GmbH – im Interesse der Gläubiger sowie der Mitgesellschafter sichergestellt werden, dass die aufgrund der besonderen Gefährlichkeit von Sacheinlagen bestehenden Vorschriften über eine Offenlegung, Bewertung und Kontrolle durch das Registergericht (§ 9c) eingehalten wurden2. Diese Rechtsfolgen wurden von Lutter als „katastro-

1 Zum früheren Recht s. 16. Aufl, § 5 Rn 41 ff; zusammenfassend Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1269 ff mwN.

2 Dazu ausführlich Lutter FS Stiefel, 1987, S. 505 ff; K. Schmidt/Lutter/ Bayer § 27 AktG Rn 49.

Bayer

|

647

§ 19

Leistung der Einlagen

phal“ gebrandmarkt1 und im Schrifttum zunehmend kritisiert2. Der Gesetzgeber hat auf diese Kritik reagiert und mit § 19 Abs. 4 idF des MoMiG die Rechtslage grundlegend verändert. 55 Im Gegensatz zu der noch im RegE vorgesehenen Erfüllungslösung3, wonach eine verdeckte Sacheinlage der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegenstehen und der Inferent lediglich einem Anspruch auf Ausgleich der Wertdifferenz ausgesetzt sein sollte4, folgte der Gesetzgeber einer verbreiteten Kritik5 und wählte letztendlich eine Anrechnungslösung6: Der Inferent wird von seiner Einlagepflicht zwar nicht befreit; sämtliche schuldrechtlichen und dinglichen Verträge bleiben aber wirksam, und auf die Einlageverpflichtung wird der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstands angerechnet7. Damit wird der vielfach erhobenen Forderung8 nach einer Abmilderung der als zu hart empfundenen Rechtsfolgen Rechnung getragen: der Gesellschafter soll seine Einlage nur einmal aufbringen9. Formulierung des Gesetzes in § 19 Abs. 4 Satz 1 ist allerdings schief: Dass das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht zur Befreiung von der Einlageverpflichtung führt, ist evident; gemeint ist jedoch: Die Geldeinlage befreit nicht; daher muss es statt „dies“ richtigerweise „diese“ heißen. 56 Im Hinblick auf die Transparenz der Sacheinlageeinbringung sowie die Prävention der Vorabkontrolle durch das Registergericht ist die Regelung des MoMiG rechtspolitisch fragwürdig, zumal sie zu einer signifikanten Ab1 Vgl KK/Lutter 2. Aufl 1988, § 66 AktG Rn 31; vgl weiter Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1453 („verheerend“); von einer „Rechtsfolgenkatastrophe“ spricht Brandner FS Boujong, 1996, S. 37, 42. 2 Zusammenfassend Heidenhain GmbHR 2006, 455 ff; dagegen aber R/S-L/Pentz Rn 135 mwN; vgl auch 16. Aufl, § 5 Rn 41. 3 Zur Entstehungsgeschichte Seibert FS Maier-Reimer, 2009, S. 673, 674 ff. 4 BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40. 5 Veil ZIP 2007, 1241, 1242; Büchel GmbHR 2007, 1065, 1070; Ulmer ZIP 2008, 45, 50; Bormann GmbHR 2007, 897, 900; Priester ZIP 2008, 55, 56. 6 Ähnliche Vorschläge bei M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 876 ff; Priester ZIP 2008, 55, 56; vgl auch bereits Grunewald FS Rowedder, 1994, S. 111, 115 ff; ausführlich zu den Beratungen

648

|

Bayer

im Rechtsausschuss Seibert FS MaierReimer, 2009, S. 673, 677 ff. 7 Mit dem ARUG (BGBl I 2009, 2479 ff) hat der Gesetzgeber dieses Modell auch für die AG übernommen; dazu (kritisch) Bayer/J. Schmidt ZGR 2009, 805, 823 ff, 833; Herrler/Reymann DNotZ 2009, 914 ff; Spindler/Stilz/Heidinger/ Benz § 27 AktG Rn 179; vgl zu Einzelheiten auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 70 ff. 8 Beschluss 8b) der Abteilung Wirtschaftsrecht, 66. DJT, Bd II/2, 2006, P 290; Brandner FS Boujong, 1996, S. 37, 44 ff; Grunewald WM 2006, 2333, 2335 f; Heidenhain GmbHR 2006, 455, 457 f; Krieger ZGR 1996, 674, 691; Mülbert WM 2006, 1977, 1985; aA Habersack ZHR 170 (2006), 607, 609. 9 Vgl Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 783.

§ 19

Leistung der Einlagen

schwächung des präventiven Gläubigerschutzes führt, die Differenzierung zwischen Bar- und Sacheinlage verwischt und sich mit dem tradierten System der Kapitalaufbringung – an der auch das MoMiG formal ausdrücklich festhalten möchte – nicht in Einklang bringen lässt1. Anstatt mit einer dogmatisch widersprüchlichen Lösung hätte der Gesetzgeber dem Anliegen der Praxis nach einer Vereinfachung für die GmbH besser durch eine klare Aufgabe des Prinzips der realen Kapitalaufbringung Rechnung getragen und die Gesellschafter allein dazu verpflichten sollen, die versprochene Einlage zu leisten; ob durch Bar- oder Sacheinlage, hätte der Entscheidung der Gesellschafter überlassen werden können. Vorschläge für eine solche grundlegende Rekonfiguration des Kapitalschutzsystems der GmbH liegen auf dem Tisch2 und sollten künftig vom Gesetzgeber erwogen werden3. Zahlreiche alte wie neue Probleme des Rechts der verdeckten Sacheinlage4 hätten sich im Rahmen einer solchen echten Deregulierung von selbst erledigt5. So bleibt das kritische Fazit: Die aktuelle Gesetzeslage entlastet zwar einer- 57 seits die Gesellschafter, bringt jedoch die Geschäftsführer in die Gefahr der Haftung und der Strafbarkeit6 (dazu unten Rn 85 f). Noch fragwürdiger wird die gesetzliche Regelung durch die Qivive- und Eurobike-Rechtsprechung des BGH (ausführlich bei Rn 59): Erbringt der Gesellschafter im Gegenzug gegen die Rückgewährung der Bareinlage (oder umgekehrt im Vorfeld der Einlageleistung) Leistungen an die Gesellschaft, die nicht einlagefähig sind, so erklärt der BGH insoweit das Kapitalaufbringungsrecht für unanwendbar und beschränkt sich auf die Einhaltung der Vorschriften zur Kapitalerhaltung7. 1 Kritisch daher Bayer ZGR 2007, 220, 234; Büchel GmbHR 2007, 1065, 1070; Veil ZIP 2007, 1241, 1242 f; Ulmer ZIP 2008, 45, 50 ff; Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 158; Pentz GmbHR 2009, 505, 511 f; vgl auch Altmeppen NJW 2010, 1955 („mißlungen“); vgl auch schon Altmeppen NZG 2010, 441 und ZIP 2009, 1545. 2 Zuletzt ausführlich Bayer GmbHR 2010, 1289, 1294 ff; vgl bereits grundlegend Bayer ZGR 2007, 220 ff; Bayer Gutachten 67. DJT 2008, E 118 ff; ähnlich J. Vetter Gutachten 66. DJT 2006, P 75, 89 ff; Vossius NotBZ 2006, 373 ff; vgl weiter Drygala ZIP 2006, 1797, 1800 ff; Noack DB 2007, 1395, 1397; Heckschen DStR 2007, 1442, 1448 f; aA Ulmer ZIP 2008, 45, 52; M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 872 f; Maier-Rei-

3

4 5 6

7

mer/Wenzel ZIP 2009, 1185, 1195; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 6. Sympathisierend Herrler DB 2008, 2347, 2352; Dauner-Lieb AG 2009, 217, 220 f; Scholz/Veil Rn 9 aE. Dazu auch Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75, 85 f. Ebenso Dauner-Lieb AG 2009, 217, 221. So auch Goette WPg 2008, 231, 234, 238; ausführlich K. Schmidt GmbHR 2008, 449 ff. S. auch BGH ZIP 2012, 73 = AG 2012, 87 Rn 32 – Babcock Borsig (zur AG): Keine verdeckte Sacheinlage bei Vergleich über Differenzhaftungsanspruch des Inferenten und BGH GmbHR 2011, 705 mit Anm Cramer EWiR 2011, 669; Tröger WuB II C § 19 GmbHG 1.11: Keine verdeckte Sacheinlage, wenn

Bayer

|

649

§ 19

Leistung der Einlagen

MaW: Gerade die Geschäfte zwischen GmbH und Gesellschafter, die nicht einlagefähige Gegenstände betreffen und daher aus Gläubigersicht am gefährlichsten sind, werden von den Vorschriften zur Kapitalaufbringung ausgenommen. Dies ist kein überzeugendes, sondern ein höchst widersprüchliches Konzept. Eine gesetzliche Neuregelung ist daher dringend geboten. 2. Voraussetzungen a) Grunddefinition 58 Unverändert geblieben sind die tatbestandlichen Voraussetzungen1 (trotz der Kritik, die Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage seien „nicht eindeutig“2). Die neu geschaffene Legaldefinition in § 19 Abs. 4 Satz 1 orientiert sich vielmehr an der früher ständigen Rspr3. Danach liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, wenn (1) die Bareinlage des Inferenten bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Sacheinlage entspricht (wirtschaftliche Entsprechung) und (2) die Einbringung des Vermögenswerts aufgrund einer im Zusammenhang mit der ursprünglichen Einlageleistung getroffenen Abrede erfolgt (vorherige Absprache)4. Im klassischen Fall einer verdeckten Sacheinlage liefert der Gesellschafter der Gesellschaft Waren oder andere sacheinlagefähige Gegenstände, und der Kaufpreis wird mit der Bareinlageschuld verrechnet5. In der fortschrittlicheren Abwandlung6 findet dagegen keine Verrechnung statt, vielmehr werden hier Kaufpreis und Bareinlage hin- und hergezahlt, wobei die Reihenfolge keine Rolle spielt7; denn in beiden Varianten des Hin- und Herzahlens gleicht die Geldleistung des Einlegers einem „geworfenen Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt“8. Die Regelung findet

1

2 3

4

Bareinlage für Ablösung eines Bankdarlehens der GmbH verwendet wird, für das sich der Inferent verbürgt hat (näher unten Rn 59). So ausdrücklich auch BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 8 – Qivive; Pentz GmbHR 2009, 505, 507. So Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210. So etwa BGHZ 155, 329, 334 f; dazu Pentz ZIP 2003, 1540; Priester EWiR 2003, 1243; BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 11 – Cash-Pool I; dazu Altmeppen ZIP 2006, 1025; Kleinschmidt/Hoos EWiR 2006, 523. BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 Rn 12 – AdCoCom = NJW 2010, 1950 mit Anm Altmeppen; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; dazu

650

|

Bayer

5 6

7

8

Altmeppen ZIP 2009, 1545; Maier-Reimer EWiR 2009, 537; BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 – Qivive; dazu Schodder EWiR 2009, 443; BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 – Cash-Pool I; BGHZ 155, 329 = GmbHR 2003, 1918. Beispiel: BGHZ 132, 141, 143; BGHZ 152, 37, 42. Weitere Fallgruppen bei Priester ZIP 1991, 345, 352 ff; Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 131 ff; von Gerkan GmbHR 1992, 433, 434 ff. Beispiel: BGH ZIP 2003, 1540, 1541 f = GmbHR 2003, 1051, 1052 (Grundstück); BGHZ 28, 314, 316 ff (Lizenz); OLG Hamburg ZIP 1988, 372, 373 (Waren); OLG Köln NZG 2000, 489 f (Wertpapiere). BGHZ 28, 314, 319 f.

§ 19

Leistung der Einlagen

gemäß § 56 Abs. 2 auch auf Kapitalerhöhungen Anwendung (§ 56 Rn 8). Zur verdeckten gemischten Sacheinlage: unten Rn 91 f. b) Abgrenzung bei nicht einlagefähiger Leistung Wird die Bareinlage an den Inferenten (oder einen ihm zuzurechnenden Drit- 59 ten: unten Rn 72 ff) als Bezahlung für eine nicht einlagefähige Leistung erbracht, so scheidet der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage aus1. Dies gilt insbesondere im Falle, dass der Gesellschafter die Bareinlage leistet und anschließend für geleistete Geschäftsführer-Dienste von der GmbH entlohnt wird. Unter Aufhebung der gegenteiligen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf2 hat der BGH in der Qivive-Entscheidung für diese Konstellation insoweit zutreffend ausgeführt, dass mangels „Umgehung“ der Sacheinlagevorschriften (Dienstleistungen sind nicht einlagefähig, vgl § 5 Rn 18) die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage nicht zur Anwendung kommen könnten3. Abgelehnt wurde vom BGH zugleich die vermittelnde Theorie von der „unzulässigen Sacheinlage“, die insbesondere großzügige Ausnahmeregelungen gestatten will4. Im Ergebnis sicherlich zutreffend hat der BGH klargestellt, dass die Zahlung einer angemessenen Vergütung an den Gesellschafter-Geschäftsführer auch dann zulässig ist, wenn diese Zahlung im Zusammenhang mit seiner zuvor erbrachten Bareinlage steht5. In der Eurobike-Entscheidung hat der BGH diese Rechtsprechung zutreffend auf (zeitlich vor der Einlageleistung erbrachte) Beratungs-Dienstleistungen erweitert (zum Her- und Hinzahlen: unten Rn 128)6. Zu kritisieren ist hier nicht die Ablehnung der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage, jedoch die rechtskonstruktive Bewältigung der Problematik durch den BGH: So wird die Einlageschuld – entgegen Qivive7 – nicht bereits dadurch erfüllt, dass die Ein1 Zusammenfassend Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87 mwN. Nicht einlagefähig ist auch die Einbringung eigener Anteile der GmbH (vgl § 5 Rn 10); dazu BGH AG 2011, 876 Rn 14; Scholz/Veil Rn 127 aE. 2 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 518 sowie mit ausführlicher Begründung OLG Düsseldorf BB 2008, 180 mit Anm Theusinger; so im Ergebnis auch schon R/S-L/Pentz Rn 148. 3 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 – Qivive; dazu Habersack GWR 2009, 129 ff; Lieder LMK 2009, 284066; Wachter DStR 2010, 1240 ff; insoweit ausdrücklich zustimmend Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87 mwN.

4 Hoffmann NZG 2001, 433 ff; vgl auch Hofmeister AG 2010, 261 ff (zur AG). 5 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 (LS 1) – Qivive; vgl bereits Habersack FS Priester, 2007, S. 157 ff und Giedinghagen/Lakenberg NZG 2009, 201 ff; zustimmend Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff; MünchKomm/Märtens Rn 180; Scholz/Veil Rn 127. 6 BGHZ 184, 158 = BGH GmbHR 2010, 421 mit Anm K. Müller = DNotZ 2010, 456 mit Anm Priester = BB 2010 mit Anm Theusinger/Peitsmeyer; vgl auch Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619; Lieder EWiR 2010, 169; Wachter NJW 2010, 1715 ff. 7 BGHZ 180, 38 LS 2 und Rn 17.

Bayer

|

651

§ 19

Leistung der Einlagen

lageleistung nicht für die Geschäftsführervergütung „reserviert“ wurde1. Vielmehr ist zu verlangen, dass die erbrachte Leistung des Inferenten für die GmbH sinnvoll war und auch nicht unangemessen vergütet wurde2. Die Beweislast hierfür liegt beim Inferenten; dies folgt aus einem arg a maiore ad minus aus der Beweislastregelung in § 19 Abs. 4 Satz 5 (dazu unten Rn 79)3. Ebenfalls ausgeschlossen ist es – und insoweit seit BGH NJW 1979, 216 unstreitig –, dass die Einlage hier nicht im Wege der Aufrechnung/Verrechnung mit Dienstleistungen erbracht werden kann4. 60 Allein durch dieses Lösungsmodell wird verhindert, dass die Einbringung eines nicht einlagefähigen Gegenstands für den Inferenten günstiger verläuft als die verdeckte Einbringung einer einlagefähigen Sache; aus Sicht der zu schützenden GmbH-Gläubiger wäre dieses Ergebnis widersprüchlich, was im Schrifttum vielfach und zu Recht moniert wurde5. Allein der (vorgeschlagene) Weg einer (analogen) Anwendung der Regeln über die verdeckte Sacheinlage6 ist hier dogmatisch ausgeschlossen; daher muss der Widerspruch im Rahmen der Systematik der Kapitalaufbringung anderweitig aufgelöst werden7. c) Präzisierung des Tatbestands 61 Eine Umgehungsabsicht der Beteiligten ist nicht erforderlich8 (allgemeine Meinung). Es reicht aus, dass der Zweck der umgangenen Norm(en) objektiv verletzt wird9. Ob dies bewusst oder unbewusst geschieht, ist ohne Belang10. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass bereits allein ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Bareinlage und Gegengeschäft für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage ausreicht11. Dies würde nämlich bedeuten, 1 Ausführlich Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 88; vgl auch Beneke ZIP 2010, 105, 108; Herrler NZG 2010, 407, 408 f; zweifelnd auch Habersack GWR 2009, 129, 130 f. 2 Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 88, vgl auch Lieder LMK 2009, 284066 (zu Qivive); Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619 (zu Eurobike); im Ergebnis auch BGHZ 184, 158 – Eurobike; vgl weiter Herrler NZG 2010, 407, 409. 3 Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619; unklar BGHZ 184, 158 – Eurobike. 4 Ausführlich hierzu Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 164 ff. 5 Zutreffend Pentz GmbHR 2009, 505, 508 f; vgl auch noch Bayer GmbHR

652

|

Bayer

6

7 8 9 10 11

2004, 445, 451, 453; ähnlich Priester DNotZ 2010, 456, 465; K. Müller GmbHR 2010, 424, 425; MünchKomm/Märtens Rn 179. Dafür Pentz GmbHR 2009, 505, 508 f; Priester DNotZ 2010, 456, 463 f; vgl auch Herrler NZG 2010, 407, 409. Ausführlich Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff. BGHZ 175, 265 Rn 13 – Rheinmöve. Ausführlich Teichmann Die Gesetzesumgehung, 1962, S. 67 ff. Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40. So aber noch OLG Hamburg ZIP 1988, 372, 373; OLG Brandenburg GmbHR

§ 19

Leistung der Einlagen

dass den Gesellschaftern im kritischen Zeitraum jegliche Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft verboten wären; zutreffend sind jedoch Verkehrsgeschäfte, die nicht mit der Einlage gekoppelt sind, zwischen Gesellschaft und Gesellschafter grundsätzlich zulässig1. Die Abgrenzung kann daher nur unter Einbeziehung eines subjektiven Merkmals erfolgen. Zutreffend verlangt daher § 19 Abs. 4 Satz 1 – im Anschluss an die ständige 62 Rechtsprechung des BGH2 und die herrschende Lehre3 aus der Vor-MoMiGZeit – eine Abrede (iwS), aus der sich ergibt, dass die Bareinlage des Gesellschafters im wirtschaftlichen Ergebnis durch eine andere Leistung als in Geld erbracht werden soll oder kann. Diese Abrede – ausreichend ist auch eine stillschweigende Billigung4 – muss im Zusammenhang mit der Übernahme des Geschäftsanteils (früher: Einlage) entweder zwischen den Gesellschaftern (so stets bei der Gründung, weil der Geschäftsanteil im Rahmen der Satzungsfeststellung übernommen wird5: vgl oben § 3 Rn 40) oder auch zwischen Inferent und Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer (so etwa bei einer Kapitalerhöhung)6, getroffen worden sein7. Beweislast/Vermutung: Ein konkreter (von der GmbH oder dem Insolvenz- 63 verwalter zu erbringender8) Nachweis ist allerdings in der Praxis oftmals ohne Bedeutung, da bei Vorliegen eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs9 – meist werden 6 Monate genannt10, 8 Monate sind schon zu lang11 – eine solche Abrede vermutet wird12; der somit beweispflichtige Gesellschafter wird die Vermutung idR nur bei einem eindeutigen Verkehrs-

1

2

3 4

5

1998, 1033; OLG Hamm GmbHR 1995, 823. OLG Hamm BB 1990, 1221, 1222; OLG Karlsruhe ZIP 1991, 27, 28; Bayer ZIP 1998, 1985, 1987 f mwN. BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 Rn 12 – AdCoCom; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; zum früheren Recht auch BGHZ 132, 133, 139; BGHZ 152, 37, 43 f = WuB II C. § 19 GmbHG 1.03 mit Anm Bayer; dazu auch Priester DNotZ 2003, 210 ff. Zusammenfassend Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 450 mwN. So BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 13 – Cash-Pool I; MünchKomm/ Märtens Rn 200; R/A/Roth Rn 63. So BGHZ 155, 329, 335 mit zustimmender Anm Pentz ZIP 2003, 2093, 2096; vgl für AG auch BGHZ 170, 47, Rn 13.

6 So BGHZ 132, 133, 139; vgl auch BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 13 – Cash-Pool I (steht gleich). 7 Ähnlich Scholz/Veil Rn 128 aE; MünchKomm/Märtens Rn 202; R/A/Roth Rn 65; Michalski/Ebbing Rn 144. 8 Scholz/Veil Rn 141 aE; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 85. 9 Dazu näher MünchKomm/Märtens Rn 205; Scholz/Veil Rn 129. 10 OLG Köln ZIP 1999, 399, 400; Scholz/Veil Rn 129; B/H/Hueck/Fastrich Rn 49 mwN. 11 BGHZ 152, 37, 45; Scholz/Veil Rn 129; Ulmer § 5 Rn 171. 12 BGHZ 166, 8 Rn 13; BGHZ 153, 107, 109; BGHZ 132, 133, 139; BGHZ 125, 141, 143 f; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 450.

Bayer

|

653

§ 19

Leistung der Einlagen

geschäft widerlegen können. Ist die Abrede erwiesen, liegt allerdings eine verdeckte Sacheinlage auch dann vor, wenn der zeitliche Zusammenhang nicht gegeben ist1. Dass es sich bei dem Verkehrsgeschäft um ein „gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs“ handelt, schließt eine verdeckte Sacheinlage nicht aus2; bei alltäglichen Umsatzgeschäften greift die Vermutung der Abrede aber nicht in jedem Fall (dazu noch oben Rn 59 für nicht sacheinlagefähige Leistungen)3. An diesen Grundsätzen hat sich durch das MoMiG nichts geändert4. 64 Bei Einpersonen-Gründungen genügt ein entsprechendes „Vorhaben“ des einzigen Gesellschafters5. 65 Nachträgliche Abrede: Wegen Verstoßes gegen §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 unwirksam – aber kein Fall der verdeckten Sacheinlage (!) – ist auch jede Leistung der Bareinlage, wenn die alsbaldige Rückgewähr gegen eine Sachleistung nicht bei der Übernahme des Geschäftsanteils, sondern erst später (idR mit dem Geschäftsführer der Gesellschaft) verabredet wird (dazu noch § 7 Rn 24)6; in dieser Konstellation gilt jedoch § 19 Abs. 4 analog (dazu unten Rn 70). Wird die Rückzahlung indes erst nach Einlageleistung oder sogar erst nach Eintragung der GmbH (bzw der Kapitalerhöhung) vereinbart (und greift nicht eine anders lautende Vermutung, oben Rn 63), dann gilt nicht § 19 Abs. 4 (analog), sondern § 307. d) Forderungsverrechnung 66 Als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren ist auch (insbesondere bei Kapitalerhöhung) die abredegemäß erfolgte Verrechnung mit Darlehensforderun1 BGHZ 132, 141, 148; Bayer GmbHR 2004, 445, 448; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 451. 2 BGHZ 170, 47 Rn 21 ff (AG); nochmals bestätigt durch BGH NZG 2008, 311 = GmbHR 2008, 483 Rn 13; ebenso LG Frankfurt/O ZInsO 2008, 569, 570; aA Henze ZHR 154 (1990), 105, 112 f; sehr großzügig OLG Hamm NZG 2005, 184, 185 mwN. 3 Vgl BGHZ 170, 47 Rn 24; OLG Hamm ZIP 2005, 1138, 1140; Ulmer § 5 Rn 171a. 4 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1242; Kallmeyer DB 2007, 2755, 2756; zur gleichlautenden ARUG-Reform auch Bayer/J. Schmidt ZGR 2009, 805, 824.

654

|

Bayer

5 BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 Rn 11 – AdCoCom; BGH NZG 2008, 311 f = GmbHR 2008, 483 f Rn 12 = WuB II C. § 19 GmbHG 1.08 (Westermann); R/S-L/Pentz Rn 122; MünchKomm/ Märtens Rn 79, 200. 6 Wie hier MünchKomm/Märtens Rn 203; vgl dazu ausführlich Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 140 f; Bayer GmbHR 2004, 445, 450; Pentz ZIP 2003, 2093, 2096. 7 So bereits für die AG K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 61 aE; vgl ebenso MünchKomm/Märtens Rn 203; Michalski/Ebbing Rn 142; aA Ulmer/ Casper Erg MoMiG Rn 50.

§ 19

Leistung der Einlagen

gen1, Gewinnansprüchen2, Miet- und Pachtzinsansprüchen3 oder sonstigen Forderungen4, die dem Gesellschafter im Zeitpunkt der Begründung der Einlageschuld gegen die GmbH zustehen (sog Altforderungen)5. Denn eingebracht wird hier bei wirtschaftlicher Betrachtung kein Bargeld, sondern die gegen die Gesellschaft bestehende Forderung6, und zwar nicht notwendigerweise in Höhe ihres Nominalwerts, sondern nur in Höhe ihres Verkehrswertes (ausführlich § 5 Rn 25). Gleiches gilt, wenn das Darlehen von der GmbH zurückgezahlt und sogleich wieder als Einlage an die GmbH geleistet wird7 (vgl auch oben Rn 13). Dies gilt nach bestrittener, aber von BGHZ 132, 141, 145 ff und BGHZ 152, 37 42 ff bestätigter hM auch dann, wenn die Forderung des Gesellschafters im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch nicht bestand (sog Neuforderung), sie jedoch absehbar war und die Beteiligten zu diesem Zeitpunkt8 bereits das Koppelungsgeschäft verabredet hatten. Eine solche Abrede wird allerdings dann nicht (mehr) vermutet, wenn zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss und der später erfolgten Verrechnung mehr als 8 Monate verstrichen sind; in diesem Fall galten nach früherem Recht im Hinblick auf eine Forderungsverrechnung die allgemeinen Regeln9. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen muss jedoch nach heutigem Recht auch im Rahmen der Aufrechnungsvereinbarung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 eine Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 stattfinden10 (dazu oben Rn 36); der früheren (Abgrenzungs-)Problematik kommt daher heute keine Bedeutung mehr zu. Nicht als verdeckte Sacheinlage qualifiziert wird vom BGH die Leistung einer Bareinlage, mit der ein Bankdarlehen der GmbH abgelöst werden soll, für das sich der Inferent verbürgt hat11. 1 Grundlegend BGHZ 110, 47, 49; BGHZ 125, 141, 142; OLG Celle GmbHR 2003, 898; vgl weiter Ulmer Rn 123; Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75 ff mwN. 2 BGHZ 113, 335, 336 ff; BGHZ 152, 37 ff. 3 BGHZ 153, 107, 112; obiter schon BGHZ 132, 141, 144. 4 Beispiel: OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1123, 1125 ff mit Anm Emde. 5 Ablehnend Knobbe-Keuk DB 1990, 2573, 2583; Joost ZIP 1990, 549, 564; Geßler FS Möhring, 1975, S. 173 ff. 6 Ausführlich Bayer ZIP 1998, 1985, 1988 f; Scholz/Veil Rn 125; MünchKomm/Märtens Rn 185. 7 OLG Köln GmbHR 2010, 1213 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81.

8 So ausdrücklich BGHZ 152, 37, 43 mit zustimmender Anm Bayer WuB II C. § 19 GmbHG 1.03; Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 166; Winter FS Priester, 2007, S. 867, 868. 9 So BGHZ 152, 37; B/H/Hueck/Fastrich Rn 39; kritisch Noack LMK 2003, 63. 10 So auch OLG Köln GmbHR 2010, 1213 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81. 11 BGH GmbHR 2011, 705 mit kritischer Anm Podewils und Anm Cramer EWiR 2011, 669 (mit dem Argument, die aufschiebend bedingte, aber ungewisse Regressforderung des Bürgen sei kein tauglicher Sacheinlagegegenstand, dazu noch bei Rn 59; kritisch auch Tröger WuB II C. § 19 GmbHG

Bayer

|

655

§ 19

Leistung der Einlagen

e) Anwendung bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt)? 67 Sowohl bei der vereinfachten Gründung mittels Musterprotokolls (vgl § 2 Abs. 1a Satz 3; § 2 Rn 46) als auch bei der UG (haftungsbeschränkt (§ 5a Abs. 2 Satz 2; § 5a Rn 20) ist eine Sachgründung nicht möglich. Es stellt sich die Frage nach der Rechtsfolge, wenn die Bareinlage als Gegenleistung für einen Sacherwerb des Inferenten verwendet wird. Die Frage ist umstritten: 68 aa) Bei der vereinfachten Gründung mittels Musterprotokolls ist die entsprechende Anwendung der Regeln der verdeckten Sacheinlage weitgehend anerkannt1. 69 bb) Dagegen wird bei der UG (haftungsbeschränkt) die von der hM vertretene entsprechende Anwendung des § 19 Abs. 42 (vgl schon § 5a Rn 27 ff) von einer breiten Gegenauffassung in Abrede gestellt; sie folgert aus der Unzulässigkeit der Sachgründung das Gegenteil und gelangt im Ergebnis zu einer Fortgeltung der strengen Grundsätze aus der Vor-MoMiG-Zeit3. Diese Auffassung ist indes unhaltbar. Denn sie führt wertungsmäßig zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass die Kapitalbindung in der UG (haftungsbeschränkt) stärker ausgeprägt wäre als in der regulären GmbH. Dies widerspricht dem legislatorischen Anliegen, das Gründungsverfahren zu deregulieren. Im Übrigen können Gläubigerinteressen nicht geltend gemacht werden, da der Ausschluss der Sacheinlage nach § 5a Abs. 2 Satz 2 sowie auch nach § 2 Abs. 1a Satz 3 allein der erleichterten Gründung dienen soll, nicht aber dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Das Problem wird im Übrigen auch falsch lokalisiert: Denn dogmatisch bedeutet die Unzulässigkeit der Sachgründung, dass 1.11; dem BGH zustimmend aber Scholz/Veil Rn 127. 1 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 48; MünchKomm/Lieder § 56 Rn 94; vgl weiter Kersting VGR Bd 14, 2009, S. 101, 124; Herrler DB 2008, 2347, 2349 f; Rezori RNotZ 2011, 125, 141. 2 So MünchKomm/Lieder § 56 Rn 92 ff; MünchKomm/Rieder § 5a Rn 23; R/A/Roth § 5a Rn 21; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 47; Ulmer/Paura Erg MoMiG § 5a Rn 50; Bayer/Hoffmann/ Lieder GmbHR 2010, 9, 12; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 775, 779; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1066; Herrler DB 2008, 2347, 2349; Goette in Goette/Habersack, 2009, § 9 Rn 24; Habersack GWR 2010, 107, 109; Kers-

656

|

Bayer

ting VGR Bd 14, 2009, S. 101, 122 f; Waldenberger/Sieber GmbHR 2009, 114, 117; Witt ZIP 2009, 1102, 1104 f; Hennrichs NZG 2009, 921, 923 f; Veil ZGR 2009, 623, 631 ff; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 843 f; Tebben RNotZ 2008, 441, 445; ausführlich Pentz FS Goette, 2011, S. 355, 357 ff. 3 So B/H/Hueck/Fastrich Rn 48; Bork/ Schäfer/Schäfer § 5a Rn 23; MünchKomm/Märtens Rn 172; Wicke § 5a Rn 8; Bormann GmbHR 2007, 897, 901; Schall ZGR 2009, 126, 152; Ulmer GmbHR 2010, 1298, 1299; Rezori RNotZ 2011, 125, 147; Hirte ZInsO 2008, 933, 935; Heckschen DStR 2009, 166, 171.

§ 19

Leistung der Einlagen

nach Maßgabe der Qivive- und Eurobike-Rechtsprechung (oben Rn 59) bereits der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage hier gar nicht vorliegt. Denn eine „Umgehung“ findet auch hier nicht statt: Niemand verbietet es dem UG-Gesellschafter, nach Gründung der UG eine Sache an die UG zu veräußern, die mit Mitteln der Bareinlage bezahlt wird, vorausgesetzt, sie ist werthaltig. Ebenso wie in den Fällen der nicht-einlagefähigen Sachleistungen (dazu oben Rn 59) ist somit allein die Sinnhaftigkeit und Werthaltigkeit Maßstab für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung. Daraus folgt weiterhin, dass sich der Geschäftsführer der UG bei Einhaltung dieser Anforderungen weder haftbar noch (wegen falscher Anmeldung) strafbar macht (dazu unten Rn 85). Will man der hier vertretenen Auffassung nicht folgen, so muss zumindest (arg a maiore ad minus) die Rechtsfolge des § 19 Abs. 4 zur Anwendung kommen. Die Rückkehr in die Vor-MoMiG-Zeit ist anachronistisch. f) Leistung an Erfüllungs statt und Leistung erfüllungshalber Im Falle der unzulässigen (oben Rn 18) Leistung an Erfüllungs Statt sind die 70 Rechtsfolgen des § 19 Abs. 4 analog heranzuziehen1: Die Bareinlagepflicht besteht fort, wird aber um den Wert des zur Erfüllung hingegebenen Vermögensgegenstandes gemindert. Die Vereinbarung über die Erfüllung der ursprünglichen Schuld und das dingliche Ausführungsgeschäft sind wirksam2. Dies gilt auch, wenn eine andere als die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Sacheinlage eingebracht wird3 oder die Festsetzung im Gesellschaftsvertrag unrichtig oder unvollständig war4 (§ 5 Rn 32). Unproblematisch zulässig ist hingegen die Leistung erfüllungshalber (§ 364 71 Abs. 2 BGB); denn die Einlageforderung geht erst unter, sobald die Gesellschaft aus der weiteren Verbindlichkeit volle Befriedigung erlangt hat5 (zur Scheckzahlung oben Rn 14 aE). 3. Einschaltung Dritter Auch bei Einschaltung Dritter – sei es auf Seiten der Gesellschaft, sei es auf 72 Seiten des Gesellschafters – kann eine verdeckte Sacheinlage vorliegen, 1 Wie hier auch R/A/Roth Rn 25, 45; B/H/Hueck/Fastrich Rn 53; Wicke Rn 24; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 12; Scholz/Veil Rn 102; MünchKomm/Märtens Rn 62; direkte Anwendung Heinze GmbHR 2008, 1068, 1069; abweichend Maier-Reimer ZIP 2009, 1185, 1196. 2 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 53; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 12.

3 S. Veil ZIP 2007, 1241, 1246; MünchKomm/Märtens Rn 197; R/A/Roth Rn 45; vgl für AG auch K. Schmidt/ Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 65. 4 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 46; Scholz/Veil Rn 102. 5 Scholz/Veil Rn 104; MünchKomm/ Märtens Rn 64; MünchKomm/Bayer § 66 AktG Rn 20.

Bayer

|

657

§ 19

Leistung der Einlagen

wenn der Dritte der Gesellschaft oder dem Gesellschafter zugerechnet werden kann. Wann genau dies der Fall ist, ist jedoch noch nicht eindeutig geklärt. Es muss hierbei jedoch deutlich zwischen der Zurechnung auf Seiten des Gesellschafters (Inferenten) und der Zurechnung auf Seiten der (neu gegründeten oder ihr Kapital erhöhenden) Gesellschaft unterschieden werden. Denn in der letzteren Konstellation erhält die GmbH anstelle der Barmittel einen Sachwert, wobei die Barmittel lediglich nicht unmittelbar an den Inferenten zurückfließen, sondern an den Dritten, mit dem das Verkehrsgeschäft abgeschlossen wird. Hier stellt sich die Problematik der Zurechnung unter dem Aspekt der Kapitalaufbringung in besonderer Schärfe. Daher haben sich Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend mit dieser Alternative beschäftigt. Ein Schattendasein fristet hingegen die Konstellation, dass die neu gegründete oder kapitalerhöhende Gesellschaft die zugesagten Barmittel erhält, diese Mittel jedoch aus einem Verkehrsgeschäft resultieren, das zwischen dem Inferenten und dem Dritten durchgeführt wurde. Eine Zurechnung auf Seiten des Gesellschafters (Inferenten) erfolgt nach der ständigen Rspr des BGH in den Fällen, in denen das Verkehrsgeschäft zwar mit einem Dritten abgeschlossen wird, jedoch „der Einlageschuldner durch die Leistung an den Dritten in gleicher Weise begünstigt wird wie im Falle, dass an ihn selbst geleistet worden wäre“1. Diese Voraussetzung ist etwa erfüllt, wenn der Dritte als Treuhänder für Rechnung des Inferenten handelt2 oder umgekehrt der Inferent die Beteiligung an der GmbH für Rechnung des Dritten hält3, aber etwa auch dann, wenn im Rahmen einer Unternehmensverbindung die Leistung aus dem Verkehrsgeschäft einem Unternehmen zufließt, an dem der Einlageschuldner „maßgeblich beteiligt“ ist4, insbesondere an ein „beherrschtes Unternehmen“5. Umgekehrt kann auch die Leistung an ein Unternehmen, von dem der Inferent seinerseits abhängig ist, einer Leistung

1 BGHZ 125, 141, 144 f = ZIP 1994, 701; nahezu wortgleich auch BGHZ 132, 133, 136 = GmbHR 1996, 283; BGHZ 153, 107, 111 = GmbHR 2003, 231; BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 Rn 18 – Cash-Pool I; BGHZ 170, 47 = AG 2007, 121 Rn 15; BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 Rn 8 – Flender; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 32 – Cash-Pool II; BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 13 – Eurobike. 2 BGHZ 152, 37, 45 = GmbHR 2002, 1193; MünchKomm/Märtens Rn 211; vgl zur AG auch K. Schmidt/Lutter/ Bayer § 27 AktG Rn 67.

658

|

Bayer

3 BGHZ 110, 47, 66 f; MünchKomm/ Märtens Rn 211; vgl zur AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 67. 4 BGHZ 125, 141, 144 f = ZIP 1994, 701; BGHZ 132, 133, 136 = GmbHR 1996, 283; MünchKomm/Märtens Rn 214; vgl zur AG auch K. Schmidt/Lutter/ Bayer § 27 AktG Rn 67. 5 So BGHZ 166, 8 = GmbHR 2006, 477 – Cash-Pool I; BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 – Flender; BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 32 – Cash-Pool II; BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 13 – Eurobike.

§ 19

Leistung der Einlagen

an den Inferenten gleichstehen1. Keine verdeckte Sacheinlage liegt nach BGHZ 171, 113 ff vor, wenn die von einer Zwischenholding an die Tochter geleistete Bareinlage im Rahmen einer Konzernumstrukturierung absprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer anderen zu 100 % von der Konzernspitze abhängigen Konzerngesellschaft verwendet wird, an welcher die Inferentin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist2. Anders als das OLG München (Vorinstanz)3 sah der BGH den mittelbaren Mittelzufluss an die Konzernspitze hier als unschädlich an4. Eine Zurechnung auf Seiten der GmbH erfolgt nach der Rechtsprechung zweifellos dann, wenn zwischen Inferent, GmbH und Tochterunternehmen ein „geschlossener Geldkreislauf“ stattfindet5; in diesem Fall fehlt es indes bereits am Gebot der Einzahlung zur endgültig freien Verfügung (vgl § 7 Rn 18 ff). Im Schrifttum wird teilweise eine weitergehende Zurechnung befürwortet6. Eine generelle Orientierung an den §§ 89 Abs. 3 Satz 1, 115 Abs. 2 AktG, 73 § 138 Abs. 1 InsO wird vom BGH abgelehnt7. Die Regeln über die verdeckte Sacheinlage finden indes Anwendung, wenn die Gesellschaft die vom Gesellschafter erhaltene Bareinlage an ein Drittunternehmen weiterleitet, dessen Gesellschafterkreis weitgehend identisch mit dem der GmbH ist8. Liegt allerdings eine Nähebeziehung iSd §§ 89 Abs. 3 Satz 1, 115 Abs. 2 AktG, § 138 Abs. 1 InsO vor, so kann den Beweisschwierigkeiten (typischerweise des Insolvenzverwalters der GmbH) dadurch begegnet werden, dass dem Inferenten eine sekundäre Behauptungslast auferlegt wird9. Zulässig ist jedoch für die GmbH & Co KG entgegen der Grundsatzent- 74 scheidung des BGH vom 10.12.200710 die Weitergabe der GmbH-Einlage an 1 Befürwortend MünchKomm/Märtens Rn 217; R/S-L/Pentz Rn 153; Bork NZG 2007, 375, 376; vgl auch BGHZ 171, 113 = GmbHR 2007, 433 Rn 8 – Flender. 2 BGHZ 117, 113 = GmbHR 2007, 433 – Flender; zustimmend Scholz/Veil Rn 123. 3 OLG München GmbHR 2005, 1606. 4 Im Ergebnis zustimmend, aber kritisch gegenüber Begründung Bork NZG 2007, 375 f; ablehnend indes Bormann GmbHR 2007, 435, 436; Koppensteiner GeS 2007, 280 ff. 5 Vgl BGHZ 155, 329 = GmbHR 2003, 1051; LG Mainz AG 1987, 91. 6 So insbesondere MünchKomm/Märtens Rn 218 ff; v. Schnurbein GmbHR 2010, 568, 571 ff.

7 BGH GmbHR 2011, 705, 707 mit insoweit zustimmender Anm Podewils: „Ein Näheverhältnis des Inferenten zum Darlehensgeber (hier: Ehefrau) allein genügt nicht“; insoweit zustimmend auch Tröger WuB II C. § 19 GmbHG 1.11; vgl weiter R/S-L/Pentz Rn 151; MünchKomm/Märtens Rn 212; ausführlich jüngst Gruschinske GmbHR 2012, 551 ff. 8 BGHZ 170, 47 Rn 15 (AG); BGHZ 153, 107, 111 = WuB II C. § 19 GmbHG 2.03 mit Anm Bayer/Pielka (OHG); LG Dresden GmbHR 2001, 29, 30 mit Anm Steinecke; LG Leipzig EWiR 2002, 575 (Voß). 9 So auch MünchKomm/Märtens Rn 212. 10 BGHZ 174, 370 ff.

Bayer

|

659

§ 19

Leistung der Einlagen

die KG (ausführlich unten Rn 102). Zum Cash-Pool ausführlich unten Rn 129 ff. 4. Rechtsfolgen 75 Die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage sind durch das MoMiG völlig neu gestaltet worden (§ 19 Abs. 4)1: a) Anrechnungslösung 76 Die Leistung der Bareinlage befreit den Inferenten nicht von seiner Einlageverpflichtung, wie es noch im RegE zum MoMiG vorgesehen war (oben Rn 55); indes ist der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes auf die Einlageverpflichtung anzurechnen. Die Sacheinlagevereinbarung sowie die dinglichen Erfüllungsgeschäfte bleiben im Übrigen wirksam. Das Gebot der Leistung zur freien Verfügbarkeit der Geschäftsführung steht der Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 in teleologischer Reduktion der §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 nicht entgegen2. Im Einzelnen bedeutet dies: aa) Verdecktes Verkehrsgeschäft 77 Wurde ein verdecktes Verkehrsgeschäft in unzulässiger Weise mit der Einlagepflicht gekoppelt, so ist die an sich versprochene (Bar-)Einlageleistung dinglich wirksam erbracht (näher unten Rn 80); dennoch tritt wegen § 19 Abs. 4 Satz 1 keine Erfüllungswirkung ein3, der Gesellschafter bleibt – wie früher4 – zur erneuten Leistung der Bareinlage verpflichtet5. Auf die Einlageverpflichtung ist allerdings nach § 19 Abs. 4 Satz 3 der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes anzurechnen. Diese Anrechnung erfolgt ex lege6 mit Vollzug des verdeckten Verkehrsgeschäftes, frühestens jedoch im Zeitpunkt der Eintragung (§ 19 Abs. 4 Satz 4)7; es bedarf somit keiner besonderen Erklärung einer Partei8. Fraglich ist, ob sich Mitgesellschafter gegen 1 Zum früheren Recht s. 16. Aufl, § 5 Rn 47 ff. 2 Zum RegE ebenso Veil ZIP 2007, 1241, 1243; aA Heinze GmbHR 2008, 1065, 1068. 3 Scholz/Veil Rn 132; für das frühere Recht: BGHZ 113, 335, 345; Bayer ZIP 1998, 1985, 1989 f; Ulmer § 5 Rn 178. 4 Scholz/H. Winter/H.P. Westermann 10. Aufl, § 5 Rn 80a; Ulmer Rn 132; Bayer ZIP 1998, 1985, 1989 f mwN. 5 Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1450; Scholz/Veil Rn 132.

660

|

Bayer

6 Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 56; Wachter NotBZ 2008, 361, 371; Scholz/Veil Rn 140; MünchKomm/ Märtens Rn 237; kritisch Ulmer ZIP 2008, 45, 53. 7 MünchKomm/Märtens Rn 239; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 67; Scholz/Veil Rn 135; R/A/Roth Rn 75; Michalski/Ebbing Rn 153; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 59; Wicke Rn 26; Henssler/Strohn/Verse Rn 57. 8 Rechtspolitische Kritik bei Ulmer ZIP 2008, 45, 52 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1244.

§ 19

Leistung der Einlagen

eine absprachewidrige Sachleistung wehren können1, etwa im Wege einer einstweiligen Verfügung (actio pro socio) durch die dem Geschäftsführer der Abschluss des verdeckten Verkehrsgeschäftes untersagt wird (vgl dazu auch unten Rn 86 und ausführlich zur actio pro socio § 13 Rn 51 ff) oder nachträglich durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen2. Strukturell ähnelt die Anrechungslösung der Differenzhaftung im Falle der Überbewertung einer offengelegten Sachübernahme (ausführlich unten Rn 83)3. Für die Anrechnung ist der objektive Wert (Nettowert ohne USt)4 maßgeb- 78 lich, den die Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister (§ 19 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1) hat (vgl § 9 Rn 5); erfolgt die Überlassung danach, ist dieser Zeitpunkt entscheidend (§ 19 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2). Eine spätere Wertsteigerung bzw ein Mehrerlös im Falle der Veräußerung durch die GmbH wirkt nicht zugunsten des Inferenten5; die Rechtslage ist hier nicht anders als im Falle der Differenzhaftung6 (ausführlich § 9 Rn 5). Bei mangelhafter Sacheinlage sind Wertsteigerungen aus möglichen Gewährleistungsansprüchen allerdings zu berücksichtigen, jedoch erst, nachdem sie (etwa durch erfolgreiche Nachbesserung oder Nachlieferung) realisiert wurden7. Zur Wertbemessung bei Forderungsverrechnung: unten Rn 84. Beweispflichtig für die Werthaltigkeit ist der Gesellschafter (§ 19 Abs. 4 79 Satz 5)8; Unaufklärbarkeit geht somit zu seinen Lasten. Der Nachweis ist möglich durch ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO, ggf auch durch eine Klage auf Feststellung des Sachwerts9. Ein sog „Schubladengutachten“ hat hingegen nur eingeschränkten Beweiswert10. Werden nach allgemeinen Regeln Dritte in Anspruch genommen (dazu oben Rn 72), so trifft sie in gleicher Weise die Beweislast11. Zur (abweichenden) Beweislast für die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage: oben Rn 63. 1 Dazu Veil ZIP 2007, 1244. 2 Dazu Markwardt BB 2008, 2414, 2417; vgl auch Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735 Rn 35; Veil ZIP 2007, 1241, 1244. 3 Ebenso Oppenhoff BB 2008, 1630, 1631. 4 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 62; Scholz/Veil Rn 141. 5 Wie hier Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 61; MünchKomm/Märtens Rn 243; Henssler/Strohn/Verse Rn 60. 6 Ebenso Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 61. 7 B/H/Hueck/Fastrich Rn 64; Ulmer/ Casper Erg MoMiG Rn 62.

8 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 85; Scholz/Veil Rn 141. 9 So Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784; zustimmend Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 85; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 511. 10 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 740 Rn 54; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 781; Heckschen BB 2007, 1442, 1449; Ulmer/ Casper Erg MoMiG Rn 85; MünchKomm/Märtens Rn 259 mwN; großzügiger Scholz/Veil Rn 141. 11 R/A/Roth Rn 80; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 85 aE.

Bayer

|

661

§ 19

Leistung der Einlagen

80 Der schuldrechtliche Teil des (angeblichen) Umsatzgeschäftes sowie das dingliche Erfüllungsgeschäft sind voll wirksam1. Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht (inkl Saldierung) sowie nach §§ 985, 987 ff BGB findet nicht (mehr) statt2. 81 Unterschreitet der Wert der verdeckten Sacheinlage die Bareinlageschuld, so bleibt die ursprüngliche, ggf durch die Anrechnung gekürzte Einlageforderung bestehen. Ihr Schicksal bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen. Daher haften für die (restliche) Einlageschuld die Mitgesellschafter aus § 243 und der Rechtsnachfolger des Gesellschafters nach § 16 Abs. 2; für die Verjährung gilt § 19 Abs. 6 (oben Rn 16); für den Restbetrag laufen Zinsen nach § 20. 82 Übersteigt hingegen der Wert der verdeckten Sacheinlage die Bareinlageschuld (Beispiel: Der Inferent hat die Sache der GmbH unter Wert verkauft), so findet ebenfalls nur eine Anrechnung in Höhe der Einlageforderung statt; ein Ausgleich für den „Überschuss“ findet nicht statt4. 83 Die Dogmatik der Anrechnungslösung ist heftig umstritten5. Der gesetzlichen Konzeption entspricht am ehesten eine Parallele zur Differenzhaftung bei der offenen Sachübernahme6. Danach findet bei der Anrechnungslösung eine Verrechnung von Einlageleistung und verdecktem Sachgeschäft zum jeweiligen Nominalwert statt; eine wegen Minderwert der Sache verbleibende Differenz ist nachträglich auszugleichen. Nach diesem Modell wird für den Inferenten durch die zunächst ohne Erfüllungswirkung auf die Einlage erbrachte Barzahlung kein Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung gegen die GmbH begründet; denn der Zweck ist mit der späteren Anrechnung 1 Ulmer ZIP 2009, 293, 295. 2 MünchKomm/Märtens Rn 232; Ulmer ZIP 2009, 293, 299. 3 Beispiel zum früheren Recht: BGHZ 132, 390, 392 ff mit Anm Bayer WuB II C. § 24 GmbHG 1.96; (zum RegE) Bormann GmbHR 2007, 897, 900; Veil ZIP 2007, 1241, 1243; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784. 4 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 65, 70; R/A/Roth Rn 82; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2009, 1185, 1192; Ulmer ZIP 2009, 293, 297 f. 5 Dazu Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1269, 1275 ff; Pentz GmbHR 2010, 673, 680 ff; Ulmer ZIP 2009, 293 ff; Riegger/Gayk FS Maier-Reimer, 2010, S. 557 ff; Maier-Reimer/Wenzel ZIP

662

|

Bayer

2009, 1185 ff; Sernetz ZIP 2010, 2173 ff; H.F. Müller NZG 2011, 761 ff; vgl weiter MünchKomm/Märtens Rn 233 ff, 237; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 58 ff. 6 So zutreffend und ausführlich Benz Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), 2009, S. 119 ff; zustimmend Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn 247; Michalski/Ebbing Rn 152; vgl auch Koch ZHR 175 (2011), 55, 72 („innere Verwandtschaft“ bzw „modifizierte Form der Differenzhaftung“); Kleindiek ZGR 2011, 334, 350; vgl auch DaunerLieb AG 2009, 217, 218; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1067.

§ 19

Leistung der Einlagen

auf die Einlageschuld eingetreten, und für den Zwischenzeitraum entsteht noch kein Kondiktionsanspruch, weil der Zweck gerade nicht endgültig verfehlt wurde1. Dies gilt infolge der Anlehnung an die Verrechnungsdogmatik bei der offenen Sachübernahme mit Differenzhaftung insbesondere auch dann, wenn die Sache minderwertig ist. Allein im Ausnahmefall, dass es generell nicht zu einer Anrechnung kommt (weil die Eintragung der GmbH bzw der Kapitalerhöhung nicht erfolgt), kann die Zahlung kondiziert werden2. bb) Forderungsverrechnung Wurde eine Darlehensforderung oder ein Gewinnanspruch verrechnet, so ist 84 diese Verrechnung nach § 19 Abs. 4 Satz 1 ebenfalls unwirksam3; die Verpflichtung des Gesellschafters zur Leistung der Bareinlage mindert sich indes gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 um den realen Wert der Gegenforderung des Gesellschafters, die dafür in nomineller Höhe erlischt (vgl auch oben Rn 36)4. Der reale Wert der Forderung des Gesellschafters gegen die GmbH bemisst sich nach den gleichen Maßstäben wie im Falle der Verrechnung gemäß § 19 Abs. 25 (dazu oben Rn 34 ff). Aufgrund der Mitwirkung des Gesellschafters an der beiderseitigen Verrechnungsabrede sind seine Interessen im Gegensatz zu einer einseitigen Aufrechnung durch die Gesellschaft auch bei Erlöschen der Forderung unter Nominalwert ausreichend gewahrt. b) Anmeldeverfahren, Haftung für falsche Angaben und weitere Sanktionen aa) Liegt eine verdeckte Sacheinlage tatbestandlich vor (oben Rn 58), gewähr- 85 leistet § 19 Abs. 4 Satz 4, dass der Geschäftsführer bei der Anmeldung auch dann nicht die vollständige Erfüllung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 versichern darf, wenn die Bareinlage geleistet wurde und der später zu erwerbende Vermögensgegenstand vollwertig ist (vgl auch § 8 Rn 15)6. Dies gilt selbst dann, 1 Wie hier auch Ulmer ZIP 2009, 293, 298; MünchKomm/Märtens Rn 250; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 54; nur im Ergebnis abweichend Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1452; Scholz/Veil Rn 132 aE, 138 f; Veil/Werner GmbHR 2009, 729, 732 f; ausführlich Sernetz ZIP 2010, 2173, 2176 ff. 2 So auch Pentz GmbHR 2009, 126, 127; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 55; MünchKomm/Märtens Rn 230 mwN. 3 Wie hier MünchKomm/Märtens Rn 229; zweifelnd auch B/H/Hueck/ Fastrich Rn 52.

4 So auch MünchKomm/Märtens Rn 238; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 63; Scholz/Veil Rn 141. 5 So auch OLG Köln GmbHR 2010, 1213, 1215 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2011, 81 und Besprechung Hermanns DNotZ 2011, 325 ff; vgl weiter OLG Nürnberg ZIP 2010, 2300 (LS 3); B/H/Hueck/Fastrich Rn 64. 6 Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 56; ebenso Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Kindler NJW 2008, 3249, 3250; Wedemann WM 2008, 1381, 1382; MünchKomm/

Bayer

|

663

§ 19

Leistung der Einlagen

wenn das (verabredete) Austauschgeschäft noch nicht vollzogen wurde1. Tut er dies dennoch, droht die Strafbarkeit nach § 82 Abs. 1 Nr. 12; im Falle einer Verurteilung wird Geschäftsführer für 5 Jahre vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen (ausführlich § 6 Rn 21, 26). 86 bb) Für falsche Angaben haften Gesellschafter und Geschäftsführer gemäß § 9a Abs. 1, Abs. 2 (dort Rn 3 ff) und ggf § 43 Abs. 2 (vgl dort Rn 8, 30 f)3, allerdings nur, soweit ein Schaden entstanden ist4 (Beispiel: Rechtsverfolgungskosten5). Zur Durchsetzung dieser Ansprüche kommt für Minderheitsgesellschafter6 eine actio pro socio (dazu § 13 Rn 51 ff) in Betracht7. 87 cc) Handeln die Beteiligten daher korrekt und legen sie die verdeckte Sacheinlage bei der Anmeldung offen, erfolgt keine Eintragung der GmbH8 und gesetzgeberisches Ziel, Problem für Praxis zu entschärfen, geht ins Leere. Gesellschafter können von der Gesetzesreform daher nur dann profitieren, wenn Geschäftsführer entweder von verdeckter Sacheinlage vor dem Zeitpunkt der Anmeldung keine Kenntnis hat oder unwahre Angaben macht. Auch dies zeigt Widersprüchlichkeit der Gesetzesreform9 (dazu bereits kritisch oben Rn 56). Aus dem Nachweisproblem resultiert allerdings eine Strafbarkeitslücke: Der sachliche und zeitliche Zusammenhang kann im Rahmen der Strafvorschrift des § 82 nicht vermutet werden, sondern hat nur Indizwirkung (vgl § 82 Rn 12); daher bleibt die Praxis der Strafgerichte abzuwarten10. 88 dd) Ebenso wie bei früherer Rechtslage droht Rechtsanwälten und Steuerberatern eine Schadensersatzhaftung wegen pflichtwidriger Beratung, sofern Märtens Rn 226; Scholz/Veil Rn 159; anders unzutreffend Wälzholz GmbHR 2008, 841, 845. 1 Abweichend aber unzutreffend Altmeppen ZIP 2009, 1545, 1549 f; wie hier Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 86. 2 Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210; Ulmer ZIP 2009, 293, 294, 300 f; Scholz/Veil Rn 159; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 86; Wachter GmbHR 2009, 935, 936; überholt die zumindest missverständlichen Ausführungen in BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 92 („unangemessen“); ausführlich zur Problematik Ceffinato wistra 2010, 171 ff. 3 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40; Bormann GmbHR 2007, 897, 900; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 430 f; Scholz/Veil Rn 159.

664

|

Bayer

4 So zutreffend Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 87. 5 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 87; Wicke Rn 28. 6 Dazu auch Scholz/Veil Rn 161; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 89. 7 Vgl Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 740 Rn 52. 8 Zutreffend Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 430; Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1275; Wachter NotBZ 2008, 361, 371; Ulmer ZIP 2009, 300; Scholz/Veil Rn 159; vgl auch Rechtsausschuss ARUG, BT-Drucks 16/13098, S. 36. 9 Wie hier Herrler DB 2008, 2347, 2352; König/Bormann DNotZ 2008, 652, 672; vgl auch Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75, 84 ff. 10 Zur Problematik auch Ulmer ZIP 2009, 293, 301.

§ 19

Leistung der Einlagen

durch diese eine verdeckte Sacheinlage veranlasst wurde1; die Problematik des Schadens hat sich allerdings durch die Anrechnungslösung entschärft. c) Teileinzahlung Problematisch ist die Konstellation der Teileinzahlung. Soll ein Teil der Ein- 89 lageforderung erst später fällig werden, so kommt für die Anrechnung des Sachwerts zunächst nur der fällige Teil der Einlageforderung in Betracht. Beträgt zum Beispiel die Einlageforderung 25 000 und muss der Inferent hierauf 15 000 leisten, dann kann eine verdeckt eingebrachte Sache zum Kaufpreis von 25 000, aber nur mit einem Wert von 20 000, nur in Höhe von 15 000 angerechnet werden2. In diesem Fall muss im Interesse einer effektiven Sicherung der Kapitalaufbringung § 19 Abs. 4 Satz 3 in der Weise teleologisch reduziert werden, dass die Wertunterdeckung bereits bei der Anrechnung auf den fälligen Teil der Einlageschuld berücksichtigt wird3 (sog Anrechnungssperre iH der aus dem Verkehrsgeschäft resultierenden Wertdifferenz zwischen dem objektiven Wert des Vermögensgegenstandes und Gegenleistung). Im Beispiel wird auf die Teilforderung in Höhe von 15 000 nur ein Wert von 10 000 angerechnet (und damit die Wertunterdeckung bereits jetzt voll ausgeglichen)4. Übersteigt diese Differenz indes die erbrachte Teileinzahlung, so kann der 90 Mittelabfluss durch die Anrechnungssperre nicht mehr ausreichend kompensiert werden. In einem solchen Fall haftet der Inferent daher ergänzend nach § 9 Abs. 1 analog iH der Differenz zwischen kompensationslosen Mittelabfluss und erbrachter Teileinzahlung. d) Verdeckte gemischte Sacheinlage Im Falle einer verdeckten gemischten Sacheinlage5 (zum Begriff der gemisch- 91 ten Sacheinlage: § 5 Rn 41) beziehen sich die Rechtsfolgen auf das gesamte Rechtsgeschäft6. Dies hat der BGH in der Grundsatzentscheidung AdCoCom auch für die Nach-MoMiG-Zeit bekräftigt7. Es gelten bei Anwendung des 1 Dazu zuletzt BGH GmbHR 2009, 932 mit Anm Wachter; OLG Naumburg GWR 2010, 140 = GmbHR 2010, 533; ausführlich Merkner/Schmidt-Bendun NZG 2009, 1054, 1057 ff. 2 Beispiel nach MünchKomm/Märtens Rn 249. 3 Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn 289 ff mit Berechnungsformel; ebenso Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 71; MünchKomm/Märtens Rn 249; ähnlich Maier-Reimer/Wenzel ZIP

4 5

6

7

2009, 1185, 1192 f mit weiteren Beispielen. Nach MünchKomm/Märtens Rn 249. Ausführlich Stiller/Redeker ZIP 2010, 865 ff; Koch ZHR 175 (2011), 55 ff; Kleindiek ZGR 2011, 334 ff; Scholz/ Veil Rn 146 ff. BGHZ 173, 145, 152 f Rn 15; BGH BB 2008, 1026, 1028; Habersack ZGR 2008, 48, 53. BGHZ 185, 44 = GmbHR 2010, 700 – AdCoCom mit Besprechung Pentz GmbHR 2010, 673 ff = NJW 2010, 1950

Bayer

|

665

§ 19

Leistung der Einlagen

§ 19 Abs. 4 die gleichen Besonderheiten wie bei der Teileinzahlung (vgl auch Rn 89 f). Ergibt sich zwischen Mittelabfluss und objektivem Sachwert eine Differenz zu Lasten der Gesellschaft greift in teleologischer Reduktion des § 19 Abs. 4 Satz 3 eine Anrechnungssperre in dieser Höhe1. 92 Sofern die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und dem tatsächlichen Wert der Sacheinlage größer ist als der Einlagebetrag, haftet der Inferent für diese Überbewertung gemäß § 9 Abs. 1 analog2. Dogmatisch nicht zu folgen3 ist der Auffassung des BGH, der bei übermäßiger Kaufpreiszahlung eine Erstattung nach Maßgabe der §§ 30, 31 befürwortet4; denn der Mittelabfluss ist Teil eines Sachverhalts, der noch die Zeitspanne der Kapitalaufbringung, nicht der Kapitalerhaltung betrifft5. Eine Konstruktion über Bereicherungsansprüche6 ist dagegen generell abzulehnen (vgl auch oben Rn 83). Dies gilt auch für den Fall einer übertragenden Sanierung7. e) Verdeckte Mischeinlage 93 Anderes gilt hingegen für die verdeckte Mischeinlage (zur Mischeinlage: oben § 5 Rn 42), bei der sich die Rechtsfolgen des § 19 Abs. 4 nach zutreffender Auffassung8 nicht auf die gesamte Einlageleistung erstrecken, sondern mit zustimmender Anm Altmeppen; zustimmend auch Illhardt DZWiR 2010, 346; vgl weiter Kleindiek ZGR 2011 334 ff; Wenzel EWiR 2010, 421; im Ergebnis zustimmend Benz MittBayNot 2011, 71; zustimmend Wachter ZNotP 2010, 324. 1 So auch BGHZ 185, 44 Rn 58 – AdCoCom; ebenso Scholz/Veil Rn 148; Veil/ Werner GmbHR 2009, 729, 735; Kleindiek ZGR 2011, 344 ff; MünchKomm/Märtens Rn 246; Wachter ZNotP 2010, 324, 330; eingehend Koch ZHR 175 (2011), 55, 66 f; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 56; Priester FS Maier-Reimer, 2010, S. 525, 532 ff. 2 Zustimmend Stiller/Redeker ZIP 2010, 865, 868; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 75; MünchKomm/Märtens Rn 247; vgl bereits Heidinger in Heckschen/ Heidinger, § 11 Rn 288; Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbHBeratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 40; ausführlich Benz S. 179 ff, 183 ff; für die AG auch KK/Arnold § 27 AktG Rn 115;

666

|

Bayer

3

4

5

6 7

8

Hüffer § 27 AktG Rn 35; Spindler/ Stilz/Heidinger/Benz § 27 AktG Rn 196. Kritisch auch Wenzel EWiR 2010, 421, 422; Wachter ZNotP 2010, 324, 330 f; Kleindiek ZGR 2011, 334, 347 ff; MünchKomm/Märtens Rn 247; H.F. Müller NZG 2011, 761, 764; ausführlich Koch ZHR 175 (2011), 55, 70 ff. BGHZ 185, 44 Rn 59 ff; generell in dieser Konstellation auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 56. Abweichend insoweit und dem BGH folgend Illhardt DZWiR 2010, 346, 347 (Frage der Kapitalerhaltung); ohne nähere Begründung auch Altmeppen NJW 2010, 1955; Pentz GmbHR 2010, 673, 679 f. So Maier-Raimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1452. So für AG: BGHZ 175, 265 Rn 14 mit zustimmender Anm Lieder WuB II A. § 27 AktG 2.08 – Rheinmöve. Abweichend wohl Krolop NZG 2007, 577, 578; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 77; Scholz/Veil Rn 152 f.

§ 19

Leistung der Einlagen

nur auf den Anteil, der tatsächlich an den Inferenten zurückgeflossen ist (in § 19 Abs. 4 Satz 1 ist hier auf der Rechtsfolgenseite das Wort „insoweit“ hineinzulesen)1. f) Mehrere Geschäftsanteile Übernimmt ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile (hierzu § 5 Rn 7) 94 und erbringt er eine verdeckte Sacheinlage, so sind alle von diesem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteile betroffen. Der jeweilige Umfang der verdeckten Sacheinlage an den einzelnen Geschäftsanteilen richtet sich nach dem Verhältnis der vom Gesellschafter auf seine Geschäftsanteile geleisteten Einlagebeträge zueinander. Entsprechend wird der objektive Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 auf die einzelnen Geschäftsanteile angerechnet; ebenso verteilt sich ein möglicher aus dem Verkehrsgeschäft zu Lasten der Gesellschaft resultierender Vermögensverlust. Es gelten bei Teileinzahlungen oder teilweisen Teil- und Volleinzahlungen die zur Teileinzahlung dargelegten Besonderheiten (dazu Rn 89) im Verhältnis der auf die jeweiligen Geschäftsanteile erbrachten Einlageleistungen zueinander. Leistet ein Gesellschafter bei der Übernahme mehrerer Geschäftsanteile eine verdeckte gemischte Sacheinlage, so gelten die dazu dargelegten Grundsätze (oben Rn 91 f) entsprechend der Höhe der einzelnen Geschäftsanteile zueinander. 5. Heilung Nach früherem Recht konnte die Heilung einer verdeckten Sacheinlage (nur) 95 nach Maßgabe der in BGHZ 132, 141, 148 ff2 dargelegten Grundsätze erfolgen3. Nach der Vorstellung der BegrRegE4 bleibt die Neuregelung durch das MoMiG ohne Auswirkungen auf die Möglichkeit der Heilung verdeckter Sacheinlagen. Eine Heilung der verdeckten Sacheinlage ist daher heute auch nach Eintragung der GmbH im Handelsregister im Wege der Satzungsänderung zulässig5. Hierfür kann auch ein praktisches Bedürfnis (Rechtssicherheit, Beseitigung von Zweifeln bei Veräußerung der GmbH)6 geltend gemacht werden. Die Rechtfertigung für eine Heilungsmöglichkeit besteht darin, dass der Schutzzweck der maßgeblichen Vorschriften nach der MoMiG-Konzep1 Wie hier Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn 267 ff; MünchKomm/ Märtens Rn 228, 248; ausführlich Benz S. 173 ff. 2 Dazu ausführlich Krieger ZGR 1996, 674 ff. 3 Ausführlich 16. Aufl, § 5 Rn 55 ff. 4 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 40; vgl auch M. Winter FS Priester,

2007, S. 867, 877 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1245. 5 Vgl zur Parallelregelung für die AG durch das ARUG auch Bericht Rechtsausschuss BT-Drucks 16/13098, S. 36 sowie ausführlich Lieder ZIP 2010, 964, 970 ff. 6 So auch MünchKomm/Märtens Rn 253 mwN.

Bayer

|

667

§ 19

Leistung der Einlagen

tion erreicht ist, wenn die Publizitäts- und Werthaltigkeitsprüfungserfordernisse nachgeholt werden1. Konsequenz der Heilung ist, dass die Beweislastumkehr des § 19 Abs. 4 Satz 5 danach nicht mehr gilt2; inwieweit gesellschaftsrechtliches Verhalten des Geschäftsführer nicht mehr pflichtwidrig ist, folglich nicht mehr sanktioniert werden kann, ist allerdings streitig3. Die Strafbarkeit einer ursprünglichen Falschanzeige entfällt hingegen nicht4. 96 a) Die Heilung erfolgt durch einen mit satzungsändernder Mehrheit5 gefassten Gesellschafterbeschluss6; uU kann Mitwirkung an Heilung aus Treuepflicht geboten sein7. Im Beschluss sind die betroffenen Gesellschafter aufzuführen, die eine verdeckte Sacheinlage erbracht haben, sowie den konkreten Inhalt der jeweiligen Sacheinlage8. Entgegen der früheren Rechtslage ist jedoch aufgrund der Wirksamkeit von Umsatz- und Erfüllungsgeschäft gemäß § 19 Abs. 4 Satz 2 bei einer unzulässigen Forderungsverrechnung die Gesellschafterforderung – sofern ihr tatsächlicher Wert nicht größer der Einlageverbindlichkeit ist – vollständig erloschen; im Falle des verdeckten Verkehrsgeschäfts ist das Eigentum an der eingebrachten Sache wirksam auf die Gesellschaft übertragen worden (oben Rn 80). Folglich ist kein Einlagegegenstand mehr vorhanden. Es kann vielmehr nur noch die Einbringung des ursprünglichen Vermögenswertes und das hieraus resultierende Erlöschen der Bareinlageverpflichtung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 ex nunc festgestellt werden9. 97 b) Der Beschluss ist unter Vorlage eines von allen Geschäftsführern und von allen durch die Änderung betroffenen Gesellschaftern10 unterzeichneten Berichts über die Einlageänderung, eines die Vollwertigkeit der Vermögens1 Vgl auch Bericht Rechtsausschuss BT-Drucks 16/13098, S. 36 sowie Lieder ZIP 2010, 964, 971. 2 Scholz/Veil Rn 162; Henssler/Strohn/ Verse Rn 71. 3 Dafür Veil ZIP 2007, 1241, 1245; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784; dagegen Ulmer Rn 139; unentschieden B/H/Hueck/Fastrich Rn 67. 4 Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 92; vgl zum früheren Recht auch R/S-L/Schaal § 82 Rn 44. 5 Für Einstimmigkeit jedoch Ulmer Rn 138; R/A/Roth § 5 Rn 64; Krieger ZGR 1996, 674, 685. 6 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 66; Scholz/Veil Rn 163. 7 BGH ZIP 2003, 1540, 1541 = GmbHR 2003, 1051, 1052; ebenso bereits Lut-

668

|

Bayer

ter ZHR 153 (1989), 469; Krieger ZGR 1996, 674, 686; ausführlich Pentz ZIP 2003, 2093, 2096 ff; vgl weiter R/A/Roth Rn 94; B/H/Hueck/Fastrich Rn 69. 8 Lieder ZIP 2010, 964, 971; R/A/Roth Rn 91; Michalski/Ebbing Rn 164; Henssler/Strohn/Verse Rn 69. 9 So im Ergebnis auch R/A/Roth Rn 92; Scholz/Veil Rn 163; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 91; zweifelnd aber B/H/Hueck/Fastrich Rn 68. 10 Ulmer/Casper Rn 91; R/A/Roth Rn 91; MünchKomm/Märtens Rn 256, § 5 Rn 258; Michalski/Ebbing Rn 164; Henssler/Strohn/Verse Rn 69 abweichend (alle Gesellschafter): Volhard ZGR 1995, 286, 309 f.

§ 19

Leistung der Einlagen

werte zum ursprünglichen Einlagezeitpunkt testierenden Gutachtens – bei einem eingebrachten Gewinnanspruch einer von einem Wirtschaftsprüfer errichteten, die Vollwertigkeit der einzubringenden Gegenstände testierenden Bilanz1, die nicht älter als 8 Monate sein darf2 – und einer Versicherung der Geschäftsführer hinsichtlich Werthaltigkeit und tatsächlichen Empfangs der Vermögenswerte3 beim Handelsregister anzumelden. Der Beschluss ist durch das Registergericht zu prüfen und schließlich in das Handelsregister einzutragen. c) Maßgebend für die Frage der Vollwertigkeit ist wegen § 19 Abs. 4 Satz 4 98 nunmehr ausschließlich der Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister bzw – sofern die Einbringung später erfolgte – der Zeitpunkt der tatsächlichen Überlassung, nicht aber der Zeitpunkt der Heilung4, zwischenzeitliche Wertminderungen sind daher – anders als nach früherem Recht5 – nicht (mehr) zu berücksichtigen6. Soll eine Forderung eingebracht werden, ist der diese begründende Vertrag ebenfalls beizufügen. d) Mit Eintragung in das Handelsregister wird die verdeckte Sacheinlage ex 99 nunc geheilt7. Ein evtl Minderwert der Sach- gegenüber der ursprünglich vereinbarten Bareinlage ist vom Inferenten in bar auszugleichen. Die bis dahin nach § 20 entstandene Zinsforderung der GmbH bleibt bestehen8. e) Im Falle der nicht vollwertigen verdeckten Sachleistung kommt neben der 100 späteren Leistung der noch offenen (Rest-)Bareinlage nach der zutreffenden Auffassung von BGHZ 153, 107, 112 f auch die Verrechnung mit einer vollwertigen Neuforderung des Gesellschafters gegen die GmbH in Betracht9 (dazu bereits oben Rn 66). Ein von der GmbH über die Anrechnung des Sachwerts durch Weiterveräußerung der verdeckt eingebrachten Sache erlangter Zufluss von Barmitteln ist hingegen für die Erfüllungswirkung ohne Belang10 (dazu bereits oben Rn 78). 1 Scholz/Veil Rn 163; einschränkend Lutter JZ 1996, 912 f; Habetha ZGR 1998, 305, 331. 2 BGHZ 135, 381, 385; LG Frankfurt/M GmbHR 2001, 478; Röhricht RWSForum 10 (1997) S. 191, 200. 3 BGHZ 132, 141, 155; Scholz/Veil Rn 163; Ulmer/Casper Rn 91; Michalski/Ebbing Rn 164; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 66. 4 Wie hier Markwardt BB 2008, 2414, 1418; M. Winter FS Priester, 2007, S. 867, 878; Wicke Rn 29; MünchKomm/Märtens Rn 255; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 91; so auch für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27

5 6 7 8

9 10

AktG Rn 86; Hüffer § 27 AktG Rn 38; KK/Arnold § 27 AktG Rn 125; Bayer/ J. Schmidt ZGR 2009, 805, 830; Lieder ZIP 2010, 964, 971. Ausführlich 16. Aufl, § 5 Rn 56 mwN. So aber B/H/Hueck/Fastrich Rn 69; R/A/Roth Rn 93. Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 92; Henssler/Strohn/Verse Rn 70. Ausführlich Banerjea AG 1998, 498, 499 ff; zustimmend Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 92. Dazu ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 449 f. Vgl zum früheren Recht die Diskus-

Bayer

|

669

§ 19

Leistung der Einlagen

VIII. Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 5) Literatur: Avvento Hin- und Herzahlen: Offenlegung als konstitutive Voraussetzung des Eintritts der Erfüllungswirkung?, BB 2010, 202; Gummert Die Kapitalaufbringung bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, DStR 2008, 976; Henkel Kapitalaufbringung bei der GmbH nach dem MoMiG …, NZI 2010, 84; Herrler Handlungsoptionen bei tilgungsschädlicher Einlagenrückzahlung i.S. von § 19 Absatz 5 GmbHG …, DStR 2011, 2300; Herrler Erleichterung der Kapitalaufbringung durch § 19 Absatz 5 GmbHG …, DStR 2011, 2255; Herrler Heilung einer nicht erfüllungstauglichen Einlagenrückzahlung, GmbHR 2010, 785.

1. Grundsatz a) Frühere Rechtslage 101 Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ist begrifflich nicht verwirklicht, wenn als Gegenleistung für die Bareinlage ein nicht sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird1. Gleichwohl betrachteten Rspr2 und hL3 früher die Fälle, dass der Einlagebetrag sogleich als Darlehen an den Gesellschafter oder einen ihm zugerechneten Dritten (vgl oben Rn 13, 72 f) zurückfließt, als einen Verstoß gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung; es fehlte insbesondere auch an der freien Verfügung der Geschäftsführer (dazu ausführlich oben § 7 Rn 20 ff). Rechtsfolge des unzulässigen Hin- und Herzahlens war nach früherer Rechtslage die Nichterfüllung der Einlagepflicht; daneben bestanden keine Bereicherungsansprüche, da die Vorgänge so beurteilt wurden, als seien zwischen dem Inferenten und der GmbH keine Leistungen geflossen4. Gleiches galt für den umgekehrten Fall des „Her- und Hinzahlens“5 (dazu nunmehr unten Rn 128). 102 Diese Rechtsfolge wurde vom BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 10.12.20076 auch auf die Konstellation der Weitergabe der GmbH-Einlage an die KG im Falle der (Einheits-) GmbH & Co KG angewendet7. Anders hatte sion der Problematik bei Bayer GmbHR 2004, 445, 454. 1 BGHZ 165, 113, 116 f unter Hinweis auf Bayer GmbHR 2004, 445, 451, 453 und klarstellend im Hinblick auf BGHZ 153, 107, 111; bestätigend BGHZ 165, 352, 356; dazu Bayer/Graff WuB II A. § 54 AktG 1.06; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 451; vgl weiter BGHZ 180, 38, 41 Rn 8; BGHZ 166, 8, 12 Rn 12; BGHZ 132, 133, 144. 2 BGHZ 165, 113, 116; BGHZ 165, 352, 355 f.

670

|

Bayer

3 Ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 451 mwN. 4 BGHZ 165, 352, 357; vgl auch BGHZ 165, 113, 117; Bayer GmbHR 2004, 445, 452. 5 BGH WM 2006, 1679 mit Anm Bayer/ Graff WuB II C. § 55 GmbHG 1.07 mwN. 6 BGHZ 174, 370 ff = GmbHR 2008, 203 mit Anm Rohde; dazu zustimmend Henkel EWiR 2008, 403; von Gerkan WuB II G. § 19 GmbHG 1.08; ablehnend Jeep Notar 2008, 37. 7 Ebenso zuvor OLG Hamm GmbHR

§ 19

Leistung der Einlagen

noch (als Vorinstanz) das ThürOLG entschieden1. Das Argument der wirtschaftlichen (Haftungs-) Einheit – die GmbH haftet gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB unbeschränkt für alle KG-Verbindlichkeiten – sowie die Unzulässigkeit von Rückflüssen aus dem KG-Vermögen an die Kommanditisten = GmbHGesellschafter2 entspricht allerdings stärker dem Verständnis und den Bedürfnissen der Praxis und somit für den Standpunkt des ThürOLG und gegen die rigorose Linie des BGH3. Lockerungen bringt nunmehr jedoch die Vorschrift des § 19 Abs. 54 (unten Rn 103 ff). b) Reform durch das MoMiG Für solche Fälle des Hin- und Herzahlens hat das MoMiG in § 19 Abs. 5 erst- 103 mals eine ausdrückliche Regelung geschaffen, die von der früheren strengen Rspr abweicht5: Ist die wirtschaftlich als Rückgewähr der Einlage zu betrachtende Zahlung an den Gesellschafter nicht als verdeckte Sacheinlage iSd § 19 Abs. 4 zu beurteilen, so ist der Gesellschafter von seiner Einlageschuld befreit, wenn ein fälliger und vollwertiger Rückgewähranspruch besteht. Erleichtert werden soll mit der Neuregelung die Kapitalaufbringung im CashPool, insbesondere im Rahmen von Kapitalerhöhungen6. c) Rechtspolitische Kritik In rechtspolitischer Hinsicht ist diese Neuerung nicht überzeugend7, denn 104 sie widerspricht dem Prinzip der realen Kapitalaufbringung, indem sie den Austausch einer gesellschaftsrechtlich durch §§ 16 Abs. 2, 19 Abs. 1–3, 22, 24 gesicherten Einlageforderung gegen einen schwachen schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch zulässt und das Prognoserisiko für den Ausfall des 2007, 201 mit Anm Werner; ebenso Janzen BB 2006, 2108, 2010; unter Anwendung von § 30 ebenso OLG Karlsruhe ZIP 2007, 2319 mit ablehnender Anm Thonfeld EWiR 2008, 333. 1 ThürOLG GmbHR 2006, 940 mit ablehnender Anm Werner und zustimmender Anm Priester EWIR 2006, 497; ebenso unter (verneinter) Anwendung von § 30 bereits OLG Köln GmbHR 2002, 968. 2 Dazu OLG Köln GmbHR 2002, 968; K. Schmidt ZIP 2008, 481, 482 mwN. 3 So auch eingehend K. Schmidt ZIP 2008, 481 ff; kritisch auch Theiselmann GmbHR 2008, 521 ff; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431 Fn 55; wie das ThürOLG auch Priester EWiR 2006,

4

5

6

7

497 und H.P. Westermann FS K. Schmidt, 2009, S. 1709, 1727 f. Hierzu Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 87, 90 ff; vgl auch Henkel NZI 2010, 84, 88; Rezori RNotZ 2011, 125, 142 ff. Dazu auch Scholz/Veil Rn 173; Ulmer/ Casper Erg MoMiG Rn 96; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 70; Wicke Rn 32. Scholz/Veil Rn 173 aE; MünchKomm/ Märtens Rn 284, 286; B/H/Hueck/Fastrich Rn 70. Vgl Breitenstein/Meyding BB 2007, 1457, 1459; Bormann GmbHR 2007, 897, 902; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782; Heckschen DStR 2007, 1442, 1447; Priester ZIP 2008, 55.

Bayer

|

671

§ 19

Leistung der Einlagen

Rückgewähranspruchs vom Gesellschafter auf die Gesellschaft verlagert1 (dazu auch unten Rn 133). Auch diese Widersprüchlichkeit legt eine Neukonzeption des Kapitalschutzsystems im Recht der GmbH nahe (dazu bereits ausführlich oben Rn 56); insbesondere wäre es für die GmbH und deren Gläubiger vorteilhafter, wenn bis zur „richtigen“ Erfüllung der Einlageschuld eine der strengen Kapitalbindung unterliegende Forderung der GmbH gegen ihre Gesellschafter bestehen würde2 (vgl noch Rn 121). 2. Einzelheiten a) Subsidiarität der Regelung 105 § 19 Abs. 5 ist gegenüber § 19 Abs. 4 formell subsidiär. Liegt also eine verdeckte Sacheinlage vor3, so findet allein § 19 Abs. 4 Anwendung; § 19 Abs. 5 bleibt außer Betracht4. Dies gilt auch im Cash-Pool (dazu auch unten Rn 129 ff)5. b) Tatbestandliche Voraussetzungen 106 Die Privilegierung nach § 19 Abs. 5 erfordert folgende besondere Voraussetzungen: – Die Bareinlage muss zunächst ordnungsgemäß an die Gesellschaft geleistet worden sein; – es muss zwischen den Gesellschaftern oder zwischen der GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, und dem Inferenten6 eine vorherige Absprache vorliegen, und zwar im Zeitpunkt der Einlageleistung, – darüber, dass der Gesellschafter die Bareinlage (oder einen Teil der Einlage7) zurückerhält, ohne einen sacheinlagefähigen Vermögenswert einzubringen (ausführlich unten Rn 107 ff). 1 Zum Ganzen ausführlich Bayer/Lieder GmbHR 2006, 1121, 1123 und ZGR 2005, 133, 142; zustimmend zur Neuregelung hingegen Saenger FS H.P. Westermann, 2008, S. 1381, 1395 ff; wie hier kritisch K. Schmidt GmbHR 2008, 449, 451 ff; Goette WPg 2008, 231, 235; Wachter NotBZ 2008, 361, 368; Pentz GmbHR 2009, 505, 511 f. 2 So auch Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782. 3 Eingehend zur Abgrenzung: Blasche GmbHR 2010, 288 ff. 4 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 34; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Scholz/Veil Rn 177; Ul-

672

|

Bayer

mer/Casper Erg MoMiG Rn 98; kritisch Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 738 Rn 30; Drygala NZG 2007, 561, 564; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782. 5 Richtig Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 43. 6 Dazu bereits oben Rn 62 sowie auch Bormann/Urlichs in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 43. 7 MünchKomm/Märtens Rn 288; Scholz/Veil Rn 177 aE; Wicke Rn 34a.

§ 19

Leistung der Einlagen

– Ist der Anspruch der GmbH gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der Bareinlageleistung vollwertig und jederzeit fällig, dann ist trotz vereinbarter Rückgewähr Erfüllung eingetreten (ausführlich unten Rn 114 ff), sofern – die Vereinbarung bei der Anmeldung gegenüber dem Registergericht offengelegt wurde (streitig, ausführlich unten Rn 112, 122 f). aa) Zunächst setzt die Vorschrift des § 19 Abs. 5 die ordnungsgemäße Leis- 107 tung der Bareinlage voraus1. Zwar wird das Erfordernis effektiver Zahlungsvorgänge vereinzelt als „gekünstelt“ kritisiert2; der Wortlaut von § 19 Abs. 5 zielt jedoch deutlich auf die Einlage des Inferenten ab, die – wenngleich nur wirtschaftlich betrachtet – zurückgezahlt werden soll. Eine solche Rückgewähr bedingt aber, dass zuvor zumindest kurzfristig tatsächlich Barmittel aufgebracht wurden. Denn der Gesetzgeber wollte das bestehende System der Kapitalaufbringung nur punktuell liberalisieren; ein genereller Verzicht auf die reale Zuführung von Einlagemitteln war nicht angestrebt3. Nicht zuletzt reflektiert das Erfordernis tatsächlicher Zahlungsströme auch den typischen Regelungsfall des Cash-Poolings (dazu Rn 129 ff), den der Gesetzgeber betontermaßen bei der Neuregelung vor Augen hatte. Zur Abweichung beim Herund Hinzahlen: unten Rn 128. bb) Eine Vorabsprache wird – ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage 108 (oben Rn 63) – bei Vorliegen eines engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlageleistung und Rückgewähr vermutet4; bei normalen Umsatzgeschäften kann allerdings die Vermutung entfallen oder jedenfalls unter erleichterten Voraussetzungen widerlegt werden5. Fehlt es gänzlich an einer (vorherigen) Absprache (weil widerlegt oder weil 109 bereits Vermutung nicht greift), so scheidet § 19 Abs. 5 nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift aus6; auch das Gebot der Leistung zur freien Verfügbarkeit des Geschäftsführers (dazu § 7 Rn 20 ff) ist dann nach der Wertung des § 19 Abs. 4, 5 nicht tangiert. Stattdessen greift in dieser seltenen Ausnahmesituation nur § 30 Abs. 1 Satz 27 mit der Folge, dass sich bei Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs keine praktischen Unterschiede erge1 Vgl OLG Stuttgart GmbHR 2012, 215; wie hier Illhardt DZWiR 2011, 524, 525; MünchKomm/Märtens Rn 288; wohl auch Scholz/Veil Rn 177 aE; aA Herrler DStR 2011, 2255, 2260. 2 Drygala NZG 2007, 561, 564; Wicke Rn 33. 3 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 1. 4 Scholz/Veil Rn 179; zum früheren Recht auch BGH GmbHR 2008, 818; vgl weiter OLG Oldenburg GmbHR 2007,

1043, 1046; OLG Hamburg NZG 2007, 393, 394 f; Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 169. 5 S. Habersack FS Priester, 2007, S. 157, 169. 6 Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 781; Maier-Raimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1453; Markwardt BB 2008, 2414, 2420. 7 Ebenso Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 781; Wicke Rn 36.

Bayer

|

673

§ 19

Leistung der Einlagen

ben, anders hingegen, wenn keine Vollwertigkeit gegeben ist (vgl dazu ausführlich § 30 Rn 25 ff). 110 Ebenfalls ist kein Verstoß gegen die Kapitalaufbringung anzunehmen, falls die Rückzahlungsvereinbarung nachweislich erst nach Einlageleistung getroffen wurde; auch in diesem Fall kommt allein ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Satz 2 in Betracht1; die gegenteilige Auffassung, wonach in diesem Fall die Einlage erst mit erfolgter Rückgewähr der Leistung an die GmbH wirksam erbracht sei2, ist mit der gesetzlichen Konzeption genauso unvereinbar wie die direkte oder analoge Anwendung des § 19 Abs. 53. Für die Beteiligung Dritter gelten die Ausführungen bei Rn 72 f entsprechend4. 111 cc) Kein Fall eines unzulässigen Hin- und Herzahlens liegt vor, wenn die eingezahlte Bareinlage später zur Vergütung einer vom Inferenten erbrachten Dienstleistung, speziell auch für Geschäftsführertätigkeit, verwendet wird5. Der BGH hat dies in der Qivive-Entscheidung allerdings davon abhängig gemacht, dass diese Einlagemittel nicht absprachegemäß hierfür „reserviert“ wurden6. Dieses Abrenzungsmerkmal ist jedoch ungeeignet7, wie bereits in der nachfolgenden Eurobike-Entscheidung8 ersichtlich wurde: Maßgeblich ist vielmehr, ob die Leistung für die Gesellschaft sinnvoll ist und angemessen vergütet wurde (vgl bereits oben Rn 59). 112 dd) Der Geschäftsführer muss die bereits erbrachte Leistung an den Gesellschafter bzw die entsprechende Vereinbarung nach § 19 Abs. 5 Satz 2 in der Anmeldung nach § 8 angeben (s. schon § 8 Rn 14); diese Angabe sorgt im Rahmen der Publizität des Handelsregisters für Transparenz9 und relativiert zugleich in zulässiger Weise die Erklärung des Geschäftsführers, dass sich die Einlage endgültig in seiner freien Verfügung befindet10. Anzugeben sind Art 1 Ebenso Bormann GmbHR 2007, 897, 902; Wälzholz GmbHR 2008, 841, 846; B/H/Hueck/Fastrich Rn 73; MünchKomm/Märtens Rn 293. 2 So Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 432; wohl auch Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067; unklar Markwardt BB 2008, 2414, 2420. 3 So aber Wachter NotBZ 2008, 361, 368. 4 So auch Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 103; Scholz/Veil Rn 178; R/A/Roth Rn 99; Wicke Rn 33 aE; Theiselmann Der Konzern 2009, 460, 464. 5 Dazu auch Scholz/Veil Rn 179; Ulmer/Casper Rn 101 aE; BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 17– Qivive.

674

|

Bayer

6 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 17 – Qivive. 7 So bereits Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 87 f; Habersack GWR 2009, 129, 131; Lieder LMK 2009, 284066; Herrler NZG 2010, 407, 408 f; weniger kritisch Pentz GmbHR 2009, 505, 511. 8 BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 – Eurobike. 9 Für Angabe im Gesellschaftsvertrag noch Centrale für GmbH GmbHR 2007, 754, 755. 10 Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56; ebenso Wachter NotBZ 2008, 361, 368.

§ 19

Leistung der Einlagen

und Höhe der Leistung, die an den Gesellschafter erbracht wurde, bzw der Inhalt einer entsprechenden Vereinbarung1; um dem Registergericht die Prüfung der Rückgewährforderung zu ermöglichen, sind weiterhin Angaben des Geschäftsführers zur Vollwertigkeit und Fälligkeit des Rückgewähranspruchs erforderlich2; trotz der durch das MoMiG eingeschränkten Nachweispflicht des § 8 Abs. 2 Satz 2 (vgl dazu § 8 Rn 9) wird hier idR auch ein Werthaltigkeits- und Liquiditätsnachweis beizufügen sein3. Das Registergericht kann insbesondere diese Nachweise und auch die Vorlage der getroffenen Vereinbarungen verlangen4. Ist das Registergericht von der Werthaltigkeit bzw Liquidität des Rückgewähranspruchs nicht überzeugt, wird es die Eintragung ablehnen, da die Einlagepflicht nicht erfüllt wurde. Die Privilegierung des § 9c Abs. 1 Satz 2 gilt nur für Sacheinlagen (vgl § 9c Rn 14, 17), so dass hier auch unwesentliche Abweichungen iSv § 9c Abs. 1 Satz 2 nachteilig sind5. Formulierungsvorschläge für Ergänzung der Anmeldung etwa bei Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431; Wachter NotBZ 2008, 361, 369 f. Unterlässt der Geschäftsführer die Offenlegung, so macht er sich in gleicher 113 Weise wie bei § 19 Abs. 4 (oben Rn 85) strafbar gemäß § 82 Abs. 16 (vgl auch § 8 Rn 27). ee) Der Inferent wird (nur dann: unten Rn 121 ff) von seiner Einlagepflicht be- 114 freit, falls der Rückzahlungsanspruch der GmbH gegen ihn vollwertig und fällig ist bzw mit sofortiger Wirkung durch die GmbH, zB durch fristlose Kündigung, fällig gestellt werden kann. In Übereinstimmung mit § 30 Abs. 1 Satz 2 (§ 30 Rn 25) führt das MoMiG damit – entgegen der früheren Rspr7 – die bilanzielle Betrachtungsweise ein8. 1 Wachter NotBZ 2008, 361, 369; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431. 2 Wachter NotBZ 2008, 361, 369; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431. 3 OLG Schleswig-Holstein GmbHR 2012, 908 Rn 20 mit Anm Illhardt; Herrler DB 2008, 2347, 2349; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431; Scholz/Veil Rn 187; so auch tendenziell MünchKomm/Märtens Rn 313; vgl auch Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9737, S. 56; aA Wachter NotBZ 2008, 361, 369; Schall ZGR 2009, 126, 143. 4 Richtig OLG München GmbHR 2011, 422, 423 mit Anm Hangebrauck EWiR 2011, 383; OLG Schleswig-Holstein GmbHR 2012, 908 Rn 21, 35 mit Anm Illhardt; Scholz/Veil Rn 186; MünchKomm/Märtens Rn 313; Heckschen

5 6

7

8

DStR 2009, 166, 173; vgl auch Wicke § 8 Rn 13 Seppelt BB 2011, 690. Ausführlich und richtig Herrler DB 2008, 2347, 2349. Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 109; MünchKomm/Märtens Rn 314; Heckschen DStR 2009, 166, 173; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1179; aA nur Altmeppen ZIP 2009, 1545, 1550 f. BGHZ 166, 8 Rn 26 – Cash-Pool I, dazu ausführlich Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449 ff; zur Kapitalerhaltung auch BGHZ 157, 72, 76 – Novemberurteil; dazu ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2005, 133 ff. So auch die Wertung durch BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 35; vgl auch Scholz/Veil Rn 181; für AG auch Hüffer § 27 AktG Rn 41 aE.

Bayer

|

675

§ 19

Leistung der Einlagen

115 Dies bedeutet: Vollwertig ist der Rückgewähranspruch nach bilanziellen Grundsätzen (vgl § 253 HGB), wenn das Vermögen des Inferenten im Zeitpunkt der Rückgewähr1 zur Erfüllung aller Verbindlichkeiten ausreicht (näher oben Rn 31)2 und auch nicht damit zu rechnen ist, dass zum Zeitpunkt der späteren Fälligkeit der Leistung die Rückgewähr nicht mehr – auch nur teilweise – möglich ist3. Zur Vollwertigkeit gehört nach zutreffender hM auch eine angemessene Verzinsung des Rückgewähranspruchs4; Ausnahmen sind bei kurzzeitiger Überlassung in einen Cash-Pool denkbar5 (dazu auch § 30 Rn 30). Keinesfalls lässt sich jedoch ein erhöhtes Ausfallrisiko durch einen höheren (Risiko-)Zins kompensieren6. Bestellte Sicherheiten sind in die Bewertung miteinzubeziehen; notwendig sind sie indes nach der MoMiGKonzeption – anders als nach früherer Rechtslage7 – nicht (mehr)8 (dazu auch § 30 Rn 29). 116 Das Merkmal der Fälligkeit (§ 271 BGB) soll Liquiditätsverluste vermeiden. Denn bei einem länger laufenden Darlehen ist die Prognose über die zukünftige Realisierbarkeit der Forderung sehr unsicher9. Nach der Teleologie der Vorschrift wird man außerdem fordern müssen, dass der Rückgewähranspruch idS liquide ist, dass er nach Grund und Höhe außer Zweifel steht; auch dürfen der Durchsetzung keine Einwendungen oder Einreden (zB Ver-

1 Scholz/Veil Rn 182; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 105; Wicke Rn 36; Herrler DB 2008, 2347, 2349; Bormann GmbHR 2007, 897, 902; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782; Blasche GmbHR 2010, 288, 293; vgl auch Habersack FS Schaumburg, 2009, S. 1291, 1302; teilweise abweichend Schluck-Amend/ Penke DStR 2009, 1433, 1436. 2 Vgl Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1181; B/H/Hueck/Fastrich Rn 76. 3 OLG Schleswig-Holstein, GmbHR 2012, 908 Rn 31; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 104; Scholz/Veil Rn 181; deutlich großzügiger Schall ZGR 2009, 126, 141 ff; wie hier für AG auch Hüffer § 27 AktG Rn 42. 4 Altmeppen ZIP 2009, 49, 52; Blasche/ König GmbHR 2009, 897, 899; Heckschen DStR 2009, 166, 173; Herrler DStR 2255, 2259; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1181; Mülbert/Leuschner NZG

676

|

Bayer

5

6

7

8

9

2009, 281, 282; Scholz/Veil Rn 181; MünchKomm/Märtens Rn 308; Wicke Rn 32a; vgl auch BGHZ 179, 71, 79 = AG 2009, 81, 82 – MPS mit Anm Bayer LMK 2009, 275577; aA Schall ZGR 2009, 126, 141; R/A/Roth Rn 104; teilweise abweichend B/H/Hueck/Fastrich Rn 77. Richtig (für AG) Hüffer § 57 AktG Rn 20; vgl auch Wand/Tillmann/ Heckenthaler AG 2009, 148, 152. Wie hier Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 104 Fn 244; R/A/Roth Rn 104; aA Wirsch Der Konzern 2009, 443, 448 f. S. insbesondere BGHZ 157, 72 – Novemberurteil; ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2005, 133. Scholz/Veil Rn 181 aE; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 104; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1182; Wirsch Der Konzern 2009, 443, 446 f. Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56.

§ 19

Leistung der Einlagen

jährung) entgegenstehen1. Dass die Forderung unbestritten ist, genügt nicht; sie muss unstreitig sein2. Ob der Rückgewähranspruch vollwertig, fällig und liquide ist, bestimmt sich 117 nach objektiven Maßstäben3 (vgl auch § 30 Rn 32 f); die subjektive Sichtweise der Beteiligten ist irrelevant4 (vgl auch § 30 Rn 28). Die Beweislast für das Vorliegen eines vollwertigen, fälligen und liquiden Rückgewähranspruchs trägt der Gesellschafter5, wie sich aus der negativen Formulierung des § 19 Abs. 5 Satz 1 ergibt. Der Rückgewähranspruch ist zu bilanzieren6. Der Geschäftsführer haftet in 118 diesem Zusammenhang, wenn er die anerkannten Grundsätze der Bilanzierung und Bewertung schuldhaft verletzt (§ 43 Abs. 2)7. An die Einhaltung dieser Pflichten sind strenge Maßstäbe zu stellen, insbesondere muss sich Geschäftsführer alle Unterlagen für die Feststellung der uneingeschränkten Kreditwürdigkeit des Gesellschafters besorgen8. Die Frage der Aktivierbarkeit des Rückgewähranspruchs ist sorgfältig zu prüfen. Unterliegt die Aktivierbarkeit nur geringsten Zweifeln, so ist die Rückgewähr der Einlage unzulässig9 (vgl auch § 30 Rn 28). Auch in der Folgezeit muss der Geschäftsführer sich Informationen über die 119 Vermögenslage des Gesellschafters verschaffen und die Vollwertigkeit des 1 Wie hier auch Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; Scholz/Veil Rn 180; MünchKomm/Märtens Rn 311; vgl auch OLG Nürnberg ZIP 2010, 2300 (LS 4); ebenso für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 103; KK/Arnold § 27 AktG Rn 145; Hüffer § 27 AktG Rn 42. Andere Begriffsbildung etwa bei Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 107. 2 Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; s. auch Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067: „Leistungsbereitschaft“; für AG auch Hüffer § 27 AktG Rn 42. 3 Bormann/Urlichs in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 43 f; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 104. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 76. 5 BGHZ 182, 103 Rn 25 = GmbHR 2009, 926 mit Anm Bormann – Cash-Pool II; ebenso Lieder GmbHR 2009, 1177,

6

7

8

9

1183; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 106; Scholz/Veil Rn 184; ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 512; zuvor bereits A. Schmidt, ZInsO 2007, 975 f; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 781; Markwardt BB 2008, 2414, 2419; Wachter NotBZ 2008, 361, 367; aA Büchel GmbHR 2007, 1065, 1067 f; Tessen RNotZ 2008, 441, 461; Ries AnwBl 2011, 13, 14. Ausführlich Wachter NotBZ 2008, 361, 367; vgl weiter Lieder GmbHR 2009, 1177, 1184; Ulmer/Casper Rn 104; R/A/Roth Rn 104. Vgl Saenger FS H.P. Westermann, 2008, S. 1381, 1398; Wachter NotBZ 2008, 361, 368; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1184. Zum Sorgfaltsmaßstab: BGH ZIP 2008, 1675 = GmbHR 2008, 1033; vgl weiter unten § 43 Rn 6 ff. Ebenso für § 30 Abs. 1 Satz 2: Altmeppen ZIP 2009, 49, 53; für die AG auch Hüffer § 57 AktG Rn 20.

Bayer

|

677

§ 19

Leistung der Einlagen

Anspruchs prüfen, um bei finanziellen Schwierigkeiten die Realisierung der Rückgewähr noch rechtzeitig zu ermöglichen1 (Beobachtungspflicht!). Zur Konkretisierung der Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers kann die MPS-Entscheidung des BGH2 herangezogen werden3 (dazu näher und weitergehend bei § 30 Rn 31, 40 ff). c) Anwendbarkeit bei Musterprotokoll und UG (haftungsbeschränkt) 120 Ebenfalls zur Anwendung kommt § 19 Abs. 5 bei der UG (haftungsbeschränkt) und auch bei der vereinfachten Gründung mittels Musterprotokolls4. Schon mangels Sacheinlagefähigkeit der von § 19 Abs. 5 erfassten Leistungen ist das dort geltende Verbot von Sacheinlagen (dazu oben § 5a Rn 20; § 2 Rn 46) in diesem Zusammenhang unerheblich (zur Parallelproblematik bei der verdeckten Sacheinlage: oben Rn 67 ff). d) Rechtsfolgen aa) Tilgung der Einlageschuld 121 Ist der Rückgewähranspruch der GmbH vollwertig und fällig bzw jederzeit fällig stellbar (oben Rn 115 f), so ist die Einlageschuld vollständig getilgt5. Auf diesen Anspruch6 finden die §§ 24, 22, 16 Abs. 2, 19 Abs. 1–3 nach der gesetzlichen Konzeption keine Anwendung7; die GmbH kann daher auf den schuldrechtlichen Anspruch ohne Verstoß gegen das Befreiungsverbot iSd § 19 Abs. 2 Satz 18 oder gegen den Grundsatz der Leistung zur freien Verfügung 1 Wie hier MünchKomm/Märtens Rn 320; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 105; Wicke Rn 36; Scholz/Veil Rn 182; vgl bereits Wachter NotBZ 2008, 361, 367; Goette WPg 2008, 231, 235; Lips/Randel/Werwigk DStR 2008, 2220, 2222. 2 BGHZ 179, 71 = AG 2009, 81 mit Anm Bayer LMK 2009, 275577; vgl weiter Altmeppen ZIP 2009, 49 ff; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148 ff; Kropff NJW 2009, 814 ff; Mülbert/ Leuschner NZG 2009, 281 ff; Habersack ZGR 2009, 347 ff. 3 Ebenso Blasche GmbHR 2010, 288, 293; Henssler/Strohn/Verse Rn 90. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 71; Ulmer/ Casper Erg MoMiG Rn 97; MünchKomm/Märtens Rn 286; Wicke Rn 35; Heckschen DStR 2009, 166, 171. 5 Scholz/Veil Rn 188; Ulmer/Casper

678

|

Bayer

Rn 110; MünchKomm/Märtens Rn 317; R/A/Roth Rn 108; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 82; Michalski/Ebbing Rn 172. 6 Nicht hingegen bei nur teilweiser Einzahlung (etwa der Mindesteinlage) im Hinblick auf die restliche Einlageschuld! 7 Herrler DB 2008, 2347, 2348; Pentz GmbHR 2009, 505, 510 f; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 83; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 111; für AG auch Hüffer § 27 AktG Rn 44; aA Wicke Rn 37; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1071; differenzierend Bormann GmbHR 2007, 897, 902 f; Scholz/Veil Rn 192; MünchKomm/ Märtens Rn 319; R/A/Roth Rn 108: § 19 Abs. 2 kommt zur Anwendung. 8 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 35.

§ 19

Leistung der Einlagen

(§§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 Satz 1)1 verzichten, da beide Vorschriften nur Einlageforderungen erfassen, hingegen nicht schuldrechtliche Ansprüche der GmbH gegen Gesellschafter2. Weiterhin sind auch die übrigen schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft wirksam. Hierdurch wird namentlich die Kapitalaufbringung im Cash-Pool3 erleichtert4 (dazu ausführlich unten Rn 129 ff). Bei Pflichtwidrigkeit haftet allerdings der Geschäftsführer5; ebenso kommt Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) in Betracht6. Dieser Austausch einer starken Einlageforderung gegen einen schwachen schuldrechtlichen Anspruch ist aus Sicht eines präventiven Kapitalaufbringungsrechts kritikwürdig7, wurde aber vom Gesetzgeber ausdrücklich in Kauf genommen8. bb) Konstitutive Wirkung der ordnungsgemäßen Anmeldung Kontrovers diskutiert wurde nach Inkrafttreten des MoMiG die Problematik, 122 ob auch die ordnungsgemäße Anmeldung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2 (oben Rn 112) vorliegen muss, damit die Erfüllungswirkung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 eintritt, ob also die Anmeldung mit der Möglichkeit des Registergerichts, die Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs zu prüfen, konstitutiv für die Erfüllung ist9. Der Zweck der Regelung scheint hierfür zu sprechen10. Dagegen spricht allerdings die gesetzliche Formulierung, wonach Erfüllung eintritt, wenn (allein) die Voraussetzungen nach § 19 Abs. 5 Satz 1 gegeben sind. Auch systematisch wird die Anmeldung in § 19 Abs. 5 Satz 2 als eigenständige Pflicht angeordnet. Dies spricht in der Tat dafür, dass ein Unterlassen der Anmeldung nur die Strafbarkeit gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 sowie Haftungssanktionen gemäß § 9a Abs. 1, 2 nach sich zieht11. 1 Vgl Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. 2 Wie hier Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 111; B/H/Hueck/Fastrich Rn 83; R/A/Roth Rn 108; Bormann GmbHR 2007, 1065, 1068; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782; Henkel NZI 2010, 84, 87; aA Scholz/Veil Rn 193; MünchKomm/Märtens Rn 318 f; Michalski/Ebbing Rn 178; Wicke Rn 37. 3 Zur früheren Problematik ausführlich Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449 ff und GmbHR 2006, 1121 ff. 4 Dazu Saenger FS H.P. Westermann, 2008, S. 1381, 1395 f; vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 34. 5 Vgl Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782.

6 Vgl für die AG auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 106; KK/Arnold § 27 AktG Rn 149. 7 Vgl BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 79. 8 So bereits K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 106 aE. 9 Dafür Wälzholz GmbHR 2008, 841, 846; Markwardt BB 2008, 2414, 2419; Heckschen DStR 2009, 166, 173; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 108; Scholz/Veil Rn 187; MünchKomm/ Märtens Rn 315; Michalski/Ebbing Rn 175; Wicke Rn 35. 10 So MünchKomm/Märtens Rn 316; vgl auch Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/9737, S. 56. 11 So B/H/Hueck/Fastrich Rn 80;

Bayer

|

679

§ 19

Leistung der Einlagen

123 Bereits in der 17. Aufl war daher darauf hingewiesen worden, dass sich die Praxis darauf einstellen muss, dass trotz abweichender Formulierung und Systematik der gesetzlichen Regelung die Rspr die ordnungsgemäße Anmeldung als zusätzliches Erfordernis verlangen wird, damit bei vollwertigem und fälligem Rückgewähranspruch auch wirklich Erfüllung eintritt. Diese Einschätzung hat sich bestätigt. Denn der BGH hat sowohl in der Qivive- als auch in der Cash-Pool II-Entscheidung dezidiert den Standpunkt eingenommen, dass die ordnungsgemäße Anmeldung Voraussetzung für Erfüllungswirkung und damit konstitutives Erfordernis ist1. Nachdem sich auch die obergerichtliche Rechtsprechung dieser Auffassung einhellig angeschlossen hat2, ist die Streitfrage für die Praxis geklärt. Dass hierdurch die gesetzliche Übergangsregelung des § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG ins Leere läuft, hat der BGH offensichtlich in Kauf genommen und somit auch eine im Schrifttum vertretene differenzierende Betrachtung – nämlich Privilegierung der „Altfälle“ – abgelehnt (näher unten Rn 140). Weite Teile des Schrifttums lehnen die BGH-Rechtsprechung indes nach wie vor ab3. cc) Nicht vollwertiger Rückgewähranspruch 124 Ist der Rückgewähranspruch nicht vollwertig, fällig und liquide (oder fehlt die Anmeldung, streitig, aber hM, dazu oben Rn 123), so tritt die Rechtsfolge des § 19 Abs. 5 Satz 1 (Erfüllungswirkung) nicht ein; es findet insbesondere keine anteilige Tilgung der Einlageforderung statt (Alles-oder-nichts-Prinzip)4. Andernfalls hätte es – wie vom Bundesrat empfohlen5 – in § 19 Abs. 5 lauten müssen, dass die Einlageverpflichtung getilgt wird, soweit die genannten Voraussetzungen vorliegen; die Vorschrift spricht aber ausdrücklich davon, dass der Gesellschafter von der Einlageschuld nur dann befreit wird, wenn sämtliche Voraussetzungen vorliegen. Eine anteilige Anrechnung wie bei der verdeckten Sacheinlage (oben Rn 76, 81 ff) wäre rechtspolitisch auch R/A/Roth Rn 113; Herrler GmbHR 2010, 785, 786; Herrler DStR 2011, 2255, 2257; ausführlich Avvento BB 2010, 202, 203 ff. 1 BGHZ 180, 38 – Qivive; bestätigt durch BGHZ 182, 103 – Cash-Pool II; zustimmend Pentz GmbHR 2009, 505, 511; MünchKomm/Märtens Rn 316; Scholz/Veil Rn 190. 2 OLG Koblenz GmbHR 2011, 579, 581 mit ablehnender Anm Zabel = DZWiR 2011, 303 mit ablehnender Anm Illhardt; OLG Nürnberg DZWIR 2011, 167; dem BGH folgend auch OLG München GmbHR 2011, 422; LG Erfurt

680

|

Bayer

DZWIR 2010, 525 mit kritischer Anm Illhardt/Fiebelkorn; vgl noch OLG Düsseldorf v. 27.2.2009 I – 16 U 73/08. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 80; R/A/Roth Rn 113; Herrler GmbHR 2010, 785, 786; Avvento BB 2010, 202, 203 ff; Henssler/Strohn/Verse Rn 86. 4 Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 738 Rn 33; Scholz/Veil Rn 189, 191; Wirsch GmbHR 007, 736, 739; MünchKomm/Märtens Rn 317; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1453; Herrler DB 2008, 2347, 2348. 5 BT-Drucks 16/6140, S. 66; zustimmend Kallmeyer DB 2007, 2755, 2756.

§ 19

Leistung der Einlagen

nicht überzeugend1. Der maßgebliche Unterschied zwischen dem eingebrachten Sachwert, der bei der verdeckten Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 auch anteilig berücksichtigt wird, und der Rückzahlungsforderung ist, dass der schuldrechtliche Anspruch gegen den Gesellschafter strukturell unsicherer ist; während Gläubigern der Sachgegenstand unmittelbar als Haftungsmasse zur Verfügung steht, hängt der Rückgewähranspruch von der Bonität des Inferenten ab2. Rechtsfolgen in diesem Fall:3 Die ursprüngliche Einlageforderung bleibt un- 125 gekürzt bestehen. Ihr Schicksal bestimmt sich nach den allgemeinen, für die Einlageschuld geltenden Grundsätzen. Daher haften die Mitgesellschafter aus § 24 und der Rechtsnachfolger des Gesellschafters nach § 16 Abs. 24; für die Verjährung gilt § 19 Abs. 6 (oben Rn 16); für die Zinsen: § 20 (vgl auch zur verdeckten Sacheinlage: oben Rn 81). 3. Heilung Ausweislich der Gesetzesmaterialien kann zunächst eine Heilung nach den 126 Grundsätzen zum früheren Recht erfolgen5: Da die Einlageschuld nicht durch Erfüllung erloschen ist, gelten die ausgetauschten Leistungen als nicht erfolgt; es bestehen insbesondere keine Bereichungsansprüche (vgl oben Rn 101). Der Inferent tilgt jedoch die noch offene Einlageschuld durch eine spätere Rückzahlung, und zwar auch wenn er nicht auf die Einlageschuld, sondern auf den vermeintlichen Rückzahlungsanspruch leistet6. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Zahlung der Einlageschuld objektiv zuordnen lässt7; dies dürfte in Konstellationen des Cash-Poolings (dazu ausführlich Rn 129 ff) regelmäßig nicht der Fall sein8. Weiterhin möglich ist auch die Heilung durch Verrechnung mit einer vollwertigen Neuforderung9 (dazu oben Rn 66). 1 BT-Drucks 16/6140, S. 76; zustimmend Gesell BB 2007, 2241, 2247; Markwardt BB 2008, 2414, 2420. 2 Kritisch allerdings K. Schmidt GmbHR 2008, 452; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 431; Wicke Rn 35. 3 Scholz/Veil Rn 191 f; MünchKomm/ Märtens Rn 317; R/A/Roth Rn 109; Michalski/Ebbing Rn 171 f; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 84. 4 Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782. 5 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 16/6140, S. 39 f; Veil ZIP 2007, 1241, 1247. 6 BGHZ 165, 113, 117; sowie ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 452; ebenso OLG Hamburg GmbHR 2005, 164 mit

zustimmender Anm Bayer EWiR 2005, 117 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 84; Scholz/Veil Rn 192; anders noch OLG Schleswig ZIP 2005, 1827 = GmbHR 2005, 357. 7 BGH WM 2008, 1219 = GmbHR 2008, 818 mit Anm Müller/Rieg WuB II C. § 19 GmbHG 2.08. 8 BGHZ 182, 103, 110; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 113, 119; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183. 9 BGHZ 153, 107, 112; ausführlich Bayer GmbHR 2004, 445, 449 f; für generelle Zulässigkeit nach neuem Recht Schall ZGR 2009, 126, 148 ff.

Bayer

|

681

§ 19

Leistung der Einlagen

127 Noch ungeklärt ist allerdings, ob eine Rückzahlung, die unter Verletzung von § 19 Abs. 5 erfolgt ist, auch dadurch „geheilt“ werden kann, dass die Bargründung (bzw Barkapitalerhöhung) unter Beachtung der gesetzlichen Erfordernisse vollständig nachgeholt wird1. Eine solche Heilungsmöglichkeit erscheint erwägenswert: Da bereits nach altem Recht für die unzulässige verdeckte Sacheinlage die Möglichkeit der Heilung durch Nachholung bestand2, erscheint dieser Weg für das nunmehr im Rahmen des § 19 Abs. 5 legalisierte Hin- und Herzahlen naheliegend. Zudem bietet diese Variante – gerade aufgrund der BGH-Rspr zum Offenlegungserfordernis (dazu ausführlich Rn 112, 122) – auch eine praktische Lösungsoption für Altfälle3; auf diese Weise kann der Rückwirkungsintention des Gesetzgebers (vgl § 3 Abs. 4 EGGmbHG) letztlich doch entsprochen werden. Für eine Heilung durch Nachholung ist aber zu fordern, dass alle Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 sodann zum maßgeblichen Zeitpunkt der erneuten (vollständigen) Handelsregisteranmeldung vorliegen; was insbesondere die Offenlegung des Hin- und Herzahlens und die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – einschließlich Versicherung – mit umfasst. 4. Her- und Hinzahlen 128 Nach Wortlaut und Zielrichtung erfasst § 19 Abs. 5 Satz 1 nur den Fall, dass zunächst die Einlage geleistet wird und danach eine Rückzahlung erfolgt. Indes ist es für den Normzweck der Vorschrift (inkl der wirtschaftlichen Folgen) ohne Belang, in welcher Reihenfolge die Zahlungsströme zwischen GmbH und Gesellschafter fließen. Soweit der Zahlungsanspruch der Gesellschaft nur vollwertig, fällig und liquide ist, sind keine Gründe ersichtlich, warum der Inferent nicht ebenso privilegiert werden sollte wie beim Hinund Herzahlen. Andernfalls würde dies zu unbefriedigenden Wertungswidersprüchen beider Konstellationen führen, die bereits nach bisheriger Rechtslage gleich behandelt wurden. In analoger Anwendung erfasst § 19 Abs. 5 Satz 1 demnach auch das absprachegemäße „Her- und Hinzahlen“4; damit 1 Dafür insbesondere Herrler DStR 2011, 2300, 2301 ff; vgl bereits Herrler GmbHR 2010, 785, 789 ff; vgl auch Spindler/Stilz/Heidinger/Herrler § 27 AktG Rn 256a; ablehnend G.H. Roth NJW 2009, 3397, 3399; Ries GWR 2011, 161; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 108. 2 Grundlegend BGHZ 132, 141, 150 ff. 3 So auch Illhardt DZWiR 2011, 524, 527; Henkel EWiR 2012, 99, 100; tendenziell auch Rezori RNotZ 2011, 125, 132 f; vgl auch OLG Stuttgart GmbHR 2012, 215

682

|

Bayer

= BB 2011, 2897 mit Anm Herrler (dort offen gelassen). 4 BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 24 – Eurobike mit Anm K. Müller GmbHR 2010, 424 sowie Anm Bayer/ Fiebelkorn LMK 2010, 304619 und Lieder EWiR 2010, 169; vgl weiter Bayer/ Lieder NZG 2010, 86, 89 f; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Herrler DB 2008, 2347, 2348; G.H. Roth FS Hüffer, 2010, S. 853, 856; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 102; Scholz/Veil Rn 177; zur Behandlung

§ 19

Leistung der Einlagen

werden also auch die Fälle einer Vorfinanzierung der Einlage durch die GmbH erfasst1, die nach früherer Rechtslage unzulässig waren2 (oben Rn 101). Die Vermutung der Vorabsprache (oben Rn 108) gilt auch hier, wobei die Absprache entweder bereits im Zeitpunkt der Herzahlung (Leistung der GmbH) oder auch noch im Zeitpunkt der Hinzahlung (Einlageleistung) getroffen werden kann. Die „Anmeldeproblematik“ (oben Rn 122 f) stellt sich hier in gleicher Weise. Nach Auffassung des BGH liegt ein (unzulässiges) Her- und Hinzahlen insbesondere im Zusammenhang mit der Vergütung erbrachter Dienstleistungen aber dann nicht vor, wenn durch die Erbringung von Zahlungen an den (künftigen) Inferenten (1) tatsächlich erbrachte Leistungen entgolten werden, deren Vergütung (2) einem Drittvergleich standhalten und (3) die Leistung objektiv wertighaltig und für die GmbH nicht unbrauchbar ist3. Diese Kriterien sollten – anstelle des wenig überzeugenden Reservierungskriteriums – auch für das Hin- und Herzahlen übernommen werden, um Dienstleistungsfälle angemessen zu bewältigen (oben Rn 111)4. IX. Cash-Pooling Literatur: Altmeppen Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling ZIP 2006, 1025; Bayer Zentrale Konzernfinanzierung, Cash Management und Kapitalerhaltung, FS Lutter, 2000, S. 1011; Bayer/Lieder Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten, ZGR 2005, 133; Bayer/Lieder Kapitalaufbringung im Cash-Pool, GmbHR 2006, 449; Bayer/Lieder Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf das CashPooling, GmbHR 2006, 1121; Ekkenga Kapitalaufbringung im konzernweiten Cash-Pool: ungelöste Probleme und verbleibende Gestaltungsspielräume, ZIP 2010, 2469; Klink/Gärtner Versetzt das MoMiG dem Cash-Pooling den Todesstoß?, NZI 2008, 457; Kollrus Cash Pooling – Strategien zur Vermeidung von Haftungsgefahren, MDR 2011, 208; Komo Kapitalaufbringung im Cash Pool – aktuelle Entwicklungen in Rechtsprechung und Literatur, BB 2011, 2307; Kupjetz/Peter Die Kapitalaufbringung der GmbH in Gründung in einem physischen Cash-Poonach früherem Recht: BGH ZIP 2006, 1633, 1634 = GmbHR 2006, 982, 983 Rn 11 f mit zustimmender Anm Bayer/ Graff WuB II C. § 55 GmbHG 1.07; zweifelnd Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 43; R/A/Roth Rn 102; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 75; MünchKomm/Märtens Rn 289. 1 Richtig Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 102; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; vgl auch OLG Nürnberg DZWiR 2011, 167 mit Anm Han-

gebrauck; abweichend jedoch B/H/ Hueck/Fastrich Rn 75. 2 Für alle: BGH WM 2006, 1679 = GmbHR 2006, 982 mit Anm Bayer/ Graff WuB II C. § 55 GmbHG 1.07. 3 BGHZ 184, 158 = GmbHR 2010, 421 Rn 24 – Eurobike (für AG) mit Anm K. Müller GmbHR 2010, 424 sowie Anm Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304619 und Lieder EWiR 2010, 169. 4 So schon Lieder EWiR 2010, 169, 170; zuvor allgemein bereits Bayer/Lieder NZG 2010, 86, 88 f; vgl auch K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 110.

Bayer

|

683

§ 19

Leistung der Einlagen

ling-System, GmbHR 2012, 498; D. Mayer Kapitalaufbringungsrisiken bei der GmbH im Rahmen eines sog Cash-Pooling und Heilungsmöglichkeiten, FS Priester, 2007, S. 445; Meusburger Kapitalaufbringungsvorschriften und Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216; Reuter Die Anfechtbarkeit der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen im Cash-Pool: Explosive Massevermehrung nach § 135 InsO?, NZI 2011, 921; Saenger/Koch Cash-Pooling und Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, GmbHR 2010, 113; Seeger/Thier Cash Pooling – Ein sinnvolles Finanzinstrument zur Nutzung von Kostensenkungspotenzialen auch im gemeinnützigen Konzern, DStR 2011, 184; Theusinger Barkapitalerhöhung im Cash-Pool nach MoMiG, NZG 2009, 1017; Wirsch, Kapitalaufbringung und Cash Pooling in der GmbH, 2009 (dazu J. Flume ZHR 175 [2011], 724).

1. Überblick 129 Zur Finanzierungspraxis insbesondere größerer Konzerne gehört idR ein zentrales Cash Management mit einem Liquiditätsausgleich, der unter Beteiligung einer Bank über ein zentrales Konto (sog Zielkonto) bei einer Zentralgesellschaft organisiert wird und an dem die Mutter- sowie sämtliche Tochter- und Enkelgesellschaften usw teilnehmen. Finanzierungstechnisch und wirtschaftlich ist ein solches Cash-Pooling für den Konzern und grundsätzlich auch für alle beteiligten Unternehmen vorteilhaft; in der Krise oder gar der Insolvenz der Mutter oder einzelner Konzernunternehmen kann sich ein solcher Liquiditätsverbund allerdings auch sehr nachteilig auswirken. Rechtliche Bedenken aus der Wissenschaft1 hat die Praxis lange Zeit nicht ernst genommen; dies änderte sich schlagartig, als der BGH zunächst allgemein2 im sog „Novemberurteil“ vom 24.11.20033 und dann zielgenau auch in der Folgenentscheidung vom 16.1.20064 klargestellt hatte, dass Cash-Pooling-Systeme mit dem geltenden Recht der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in Konflikt geraden können5; Andeutungen in diese Richtung hatte allerdings bereits die Bremer-Vulkan-Entscheidung des II. ZS des BGH vom 17.9.2001 enthalten6, der sich der 5. StrafS des BGH uneingeschränkt angeschlossen hatte7. Aufgrund massiver, teilweise übertriebener Kritik, die an dieser Rechtsprechung durch die Wirtschaft geübt wurde, hat der Gesetzgeber mit dem MoMiG die Rechtslage verändert8. Die „Rückkehr zur bilan1 Nachdrücklich Bayer FS Lutter, 2000, S. 1011, 1019 ff. 2 Gegen Anwendbarkeit auf das CashPooling allerdings Schäfer GmbHR 2005, 133, 135 ff; ähnlich Maier-Reimer VGR Bd 10, 2006, S. 25, 36 ff. 3 BGHZ 157, 72 im Anschluss an Stimpel FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 335 ff; ausführlich Bayer/Lieder ZGR 2005, 133 ff; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689 ff; Goette ZIP 2005, 1481 ff.

684

|

Bayer

4 BGHZ 166, 8 ff; zustimmend Bayer/ Lieder GmbHR 2006, 449 ff. 5 Ausführlich Altmeppen ZIP 2006, 1025 ff; Goette KTS 2006, 217, 223 f, 226 f; J. Vetter/Schwandtner Der Konzern 2006, 407 ff. 6 BGHZ 149, 10 ff mit Besprechung Altmeppen ZIP 2001, 1837 ff. 7 BGHSt 49, 147 ff. 8 Kritisch zum (noch unfertigen) RefE Bayer/Lieder GmbHR 2006, 1121 ff.

§ 19

Leistung der Einlagen

ziellen Betrachtungsweise“, die zum einen in § 19 Abs. 5 für die Kapitalaufbringung sowie in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 für die Kapitalerhaltung normiert wurde1, bezweckt ausweislich der Gesetzesbegründung insbesondere, das „ökonomisch sinnvolle“ Cash-Pooling zu ermöglichen2; der entgegenstehenden Rechtsprechung soll durch die Neuregelung die Grundlage entzogen werden3. In seiner MPS-Entscheidung vom 1.12.20084 hat der BGH bereits klargestellt, dass er dieser gesetzlichen Korrektur seiner Rechtsprechung uneingeschränkt Folge leisten wird. Im Rahmen der Kapitalaufbringung (zur Kapitalerhaltung unten § 30 Rn 37 ff)5 ist allerdings zu differenzieren: 2. Negativer Saldo für GmbH im Cash-Pool Ergab sich vor der Einlageleistung (idR im Rahmen einer Kapitalerhöhung) 130 auf dem Zielkonto für die GmbH ein negativer Saldo, so dass eine Schuld der GmbH gegenüber dem Inferenten (oder der ihr zuzurechnenden Zentralgesellschaft) bestand, so liegt in der Mittelzuführung, die anschließend mit der Schuld verrechnet wird, eine verdeckte Sacheinlage6, die (nach wie vor) unzulässig ist; im Wege der Anrechnung wird die fortbestehende Einlageverpflichtung jedoch gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 und 4 getilgt (ausführlich oben Rn 76, 81 ff). Im Regelfall wird der Geschäftsführer bei der Anmeldung indes eine falsche Versicherung abgeben7 (dazu oben Rn 85). Die Praxis wird hierauf bei der technischen Abwicklung der Kapitalerhöhung unbedingt Rücksicht nehmen müssen8. Ein „praxisorientiertes Prüfschema“ findet sich bei Kupjetz/ Peter GmbHR 2012, 498 ff9. 1 Zur bilanziellen Betrachtungsweise: BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 35, 41. 2 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 34, 40; vgl auch König/Bormann DNotZ 2008, 652, 662; Fliegner DB 2008, 1668, 1670; aus steuerlicher Sicht auch Seeger/ Thier DStR 2011, 184 ff. 3 In dieser Richtung BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S. 34 (zu § 8 Abs. 2 Satz 2 idF RegE). 4 BGHZ 179, 71 = AG 2009, 81 mit Anm Bayer LMK 2009, 275577; vgl auch Altmeppen ZIP 2009, 49 ff; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148 ff; Kropff NJW 2009, 814 ff; Habersack ZGR 2009, 347 ff. 5 Zur umgekehrten Problematik des Gesellschafterdarlehens (Mutter) an die GmbH (Tochter): Klinck/Gärtner NZI

6

7

8 9

2008, 457 ff sowie unten Anh zu § 64 Rn 93 ff. BGHZ 182, 103 = ZIP 2009, 1561 mit Besprechung Altmeppen ZIP 2009, 1545 = GmbHR 2009, 926 Rn 9; dazu auch Theusinger NZG 2009, 1017 ff; ebenso bereits Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; zustimmend Ekkenga ZIP 2010, 2469, 2470; MünchKomm/Märtens Rn 193, 297; Scholz/ Veil Rn 166. Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Ekkenga ZIP 2010, 2469, 2470 mwN. Ausführlich Ekkenga ZIP 2010, 2469, 2472 ff. Weitere Gestaltungshinweise bei Theusinger NZG 2009, 1017, 1018; Theiselmann Der Konzern 2009, 460, 465.

Bayer

|

685

§ 19

Leistung der Einlagen

3. Positiver Saldo für die GmbH im Cash-Pool 131 War hingegen der Saldo für die GmbH positiv, so fließt die Einlage zugunsten des Inferenten bzw anderer Konzerngesellschaften in den Cash-Pool zurück; diese Konstellation führt nach § 19 Abs. 5 zur Erfüllung, sofern die Ansprüche der GmbH gegenüber dem Cash-Pool vollwertig und fällig bzw jederzeit fällig stellbar sind1 (dazu oben Rn 115 f); hierauf ist in der Cash-Pool-Vereinbarung zu achten. Ein Kündigungsrecht wegen Vermögensverfalls (§ 490 Abs. 1 BGB) oder aus wichtigem Grund (§ 314 Abs. 1 BGB) ist nicht ausreichend2. Auf die angemessene Verzinsung kann nur verzichtet werden, wenn dieser Verzicht durch anderweitige Vorteile ausgeglichen wird; allein die Zugriffsmöglichkeit auf den Cash-Pool reicht hierfür nicht aus3 (vgl auch § 30 Rn 37 ff). Bei der Anmeldung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2 werden die Geschäftsführer regelmäßig Angaben zur Vollwertigkeit der gegen den Cash-Pool gerichteten Forderung machen und hierzu Nachweise vorlegen müssen (vgl oben Rn 112). Liegen die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 nicht vor, so wird die fortbestehende Bareinlageschuld durch nachträgliche Zahlung (nur dann) erfüllt und damit der Verstoß geheilt, sofern die nachträgliche Zahlung der Einlageschuld zugeordnet werden kann (oben Rn 126); dies ist allerdings nicht der Fall, wenn Zahlungen aus dem Cash-Pool an Gläubiger der GmbH erbracht wurden4. 4. Verdeckte Mischeinlage 132 Wurde ein negativer Saldo durch die Einlageleistung positiv, so liegt ein Fall einer verdeckten Mischeinlage vor (dazu oben Rn 93). In Höhe des Negativsaldos gilt das unter Rn 130 Gesagte, für den überschießenden, positiven Betrag gelten die Ausführungen zu Rn 1315. 5. Kritik 133 Es ist somit nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber das Cash-Pooling keineswegs generell für zulässig erklärt hat; Kapitalaufbringung im Cash-Pool bei Sollsaldo der GmbH ist nach wie vor unzulässig (oben 1 Ebenso MünchKomm/Märtens Rn 195, 298; Ulmer/Casper Rn 115; Scholz/Veil Rn 166; Michalski/Ebbing Rn 187; Wicke Rn 33; Ekkenga ZIP 2010, 2469 f; praxisorientiert hierzu Kupjetz/Peter GmbHR 2012, 498, 502 f. 2 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 28 – Cash-Pool II; näher Lieder GmbHR 2009, 1177, 1182 f. 3 Spliedt ZIP 2009, 149, 150; Mülbert/ Leuschner NZG 2009, 281, 283; Lieder

686

|

Bayer

GmbHR 2009, 1177, 1182; abweichend R/A/Roth Rn 104. 4 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II; Lieder GmbHR 2009, 1177, 1183; zustimmend auch schon K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 113. 5 BGHZ 182, 103 = GmbHR 2009, 926 Rn 15 – Cash-Pool II; Maier-Reimer/ Wenzel ZIP 2008, 1449, 1454; Scholz/ Veil Rn 167.

§ 19

Leistung der Einlagen

Rn 130). Die Regelung des MoMiG soll allein die nach der früheren Rechtslage bestehenden, faktisch prohibitiven Hürden abbauen und finanziell gesunden Konzernen diese Form der Innenfinanzierung ermöglichen. Wie stets bei Darlehen an Gesellschafter (dazu oben Rn 104 ff), wird die Hauptverantwortung auf den Schultern von Geschäftsführern abgeladen1, die grundsätzlich weisungsabhängig sind. Es gilt daher auch für das Cash-Pooling: Eine echte Deregulierung und Vereinfachung des Kapitalschutzrechts hat das MoMiG nicht gebracht; auch nicht für den Cash-Pool2. De lege ferenda sollte daher dringend über weitere Reformen nachgedacht werden3 (dazu bereits oben Rn 56 f). Die rechtspolitische Kritik an der Differenzierung gemäß Rn 130 und 131 134 kann allerdings nicht dadurch aus dem Weg geräumt werden, dass man – losgelöst von Wortlaut und Systematik der gesetzlichen Regelung – die Vorschrift des § 19 Abs. 5 „einheitlich auf jegliche Form der Einlagenerbringung“ im Zusammenhang mit einem Cash-Pool anwendet, also § 19 Abs. 5 im Verhältnis zu § 19 Abs. 4 stets als lex specialis betrachtet4. Denn in § 19 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 steht explizit ein gegenteiliges Rangverhältnis (zur Subsidiarität oben Rn 105). 6. Anfechtbarkeit gemäß § 135 InsO? Problematisch ist, ob und inwieweit Rückzahlungen aus dem Cash-Pool 135 nach § 135 InsO anfechtbar sind. Auf Grund der revolvierenden Natur der Kredite würde eine wortlautgetreue Anwendung des § 135 InsO dazu führen, dass uU ein Vielfaches dessen zurückerstattet werden müsste, was in gesunden Zeiten zugeführt worden wäre. Dies geht jedoch weit über das Ziel des § 135 InsO hinaus und würde die gesetzgeberische Intention, Cash Pooling als ökonomisch sinnvolles Instrument zu ermöglichen (vgl oben Rn 129), geradezu konterkarieren. Im Schrifttum wird zur Lösung der Problematik eine ganze Reihe von Ansätzen diskutiert, so ua eine Anwendung des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO5 oder eine teleologische Reduktion der Vorschrift, wobei einige Autoren auf die maximale Höhe der Kreditlinie6, andere 1 Wie hier auch König/Bormann DNotZ 2008, 652, 662; Weitzel/Socher ZIP 2010, 1069 ff; vgl auch Scholz/Veil Rn 166. 2 So auch die Kritik bei Komo BB 2011, 2307, 2311; Scholz/Veil Rn 168; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 115; Henssler/Strohn/Verse Rn 52; Lieder GmbHR 2009 1177, 1185. 3 So auch Scholz/Veil Rn 168 aE; Drygala ZIP 2006, 1797, 1800 ff; Heckschen

DStR 2007, 1442; Lieder GmbHR 2009 1177, 1185. 4 So aber Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 115. 5 So Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl 2010, § 135 InsO Rn 10; Willemsen/Rechel BB 2009, 2215, 2218; zumindest erwägend auch Klinck/Gärtner NZI 2008, 457, 460 f. 6 So Nerlich/Römermann/Nerlich 22. EL

Bayer

|

687

§ 19

Leistung der Einlagen

dagegen auf den Saldo der verrechneten Gut- und Lastschriften1 als Zulässigkeitsgrenze für die Anfechtung abstellen wollen. Angesichts der erheblichen praktischen Bedeutung der Problematik wäre hier dringend ein gesetzgeberisches Eingreifen oder zumindest eine klare höchstrichterliche Stellungnahme zu wünschen. S. weiter zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Cash-Pool: Saenger/ Koch GmbHR 2010, 113 ff. X. Übergangsvorschriften 136 Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG gelten § 19 Abs. 4 und 5 auch für Einlageleistungen, die vor dem 1.11.2008 erbracht wurden, aber (nach früherer Rechtslage) keine Erfüllungswirkung hatten2, dh insbesondere für verdeckte Sacheinlagen und Darlehensrückzahlungen an Gesellschafter, die einer realen Kapitalaufbringung entgegen standen. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um einen Sachverhalt handelt, der noch nicht durch rechtskräftiges Urteil oder eine wirksame Vereinbarung (insbesondere Vergleich) zwischen GmbH und Gesellschafter abgeschlossen ist3 (§ 3 Abs. 4 Satz 2 EGGmbGH). 137 Diese Übergangsregelung hat zum Ergebnis, dass im Falle verdeckter Sacheinlagen (auch bei Kapitalerhöhungen) nach früherem Recht begründete Vindikations- und Bereicherungsansprüche entfallen, dafür aber die getroffenen Vereinbarungen ex tunc wirksam werden4 und auf die fortbestehende Einlagenverpflichtung eine gesetzliche Wertanrechnung stattfindet (dazu oben Rn 76, 81 ff); maßgeblich ist auch in den Altfällen der in § 19 Abs. 4 Satz 3 bestimmte Zeitpunkt (oben Rn 78), nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens des MoMiG5. Rückwirkend vernichtet wird damit auch eine aus § 20 resultierende Zinsforderung6, nicht hingegen der prozessuale Kostenerstattungsanspruch aus § 91 ZPO7. 138 Zu Unrecht werden gegen diese Rückwirkung verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht8; da der Sachverhalt bislang gerade nicht im Sinne einer

1 2 3

4

2011, § 135 InsO Rn 45; Zahrte NZI 2010, 596, 598. So Reuter NZI 2011, 921, 925 ff. Dazu auch Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1282. Zu Einzelfragen ausführlich und kritisch Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1282 f; Pentz GmbHR 2009, 126, 130 f; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 127 f; MünchKomm/Märtens Rn 267 ff. Zur ex-tunc-Wirkung: Fuchs BB 2009, 170, 173 ff; Herrler/Reymann DNotZ

688

|

Bayer

5

6 7 8

2009, 914, 918 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 91; für die Parallelvorschrift des § 20 Abs. 7 Satz 1 EGAktG: K. Schmidt/ Lutter/Bayer § 27 AktG Rn 117 mwN. Wie hier MünchKomm/Märtens Rn 265; Wicke Rn 30; Fuchs BB 2009, 170, 173; aA Heinze GmbHR 2008, 1065, 1066. BGHZ 185, 44 Rn 29 – AdCoCom; Wicke Rn 30. BGHZ 185, 44 Rn 24 – AdCoCom; Wicke Rn 30. So von Bormann GmbHR 2007, 897,

§ 19

Leistung der Einlagen

Erfüllung der Einlageverpflichtung abgeschlossen und auch kein gesetzlicher Vertrauenstatbestand geschaffen worden war, stellt sich die Neuregelung im Ergebnis als verfassungskonform dar. Diesen bereits in der 17. Aufl vertretenen Standpunkt hat der BGH in der AdCoCom-Entscheidung nachdrücklich und mit ausführlicher Begründung bestätigt1. Die Vorschrift stellt eine insoweit zulässige unechte Rückwirkung bzw tatbestandliche Rückanknüpfung dar, da der Sachverhalt gerade nicht im Sinne einer Erfüllung der Einlageschuld abgeschlossen wird und darüber hinaus kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist. Dass Insolvenzverwaltern möglicherweise bislang begründete Ansprüche entzogen wurden, ist für eine Übergangszeit hinzunehmen; da der GmbH ein Sachwert (wenn auch verdeckt) zugeführt wurde, sind die Gläubiger im Ergebnis nicht benachteiligt. In der Praxis stellen sich allerdings zahlreiche sachenrechtliche Fragen, die 139 der Gesetzgeber – soweit ersichtlich – nicht bedacht hat und die heute die Rechtsprechung noch beschäftigen werden2, so etwa die Problematik, auf welche Weise und zu welchem Zeitpunkt ein Eigentumsübergang stattfindet, wenn die hierzu abgegebenen Erklärungen nach früherer Rechtslage unwirksam waren3. Im Falle der Weiterübertragung sind von der Beantwortung dieser Frage auch die Rechtspositionen und Interessen Dritter berührt. Darlehen an Gesellschafter werden jedoch auch nach der anwendbaren Neu- 140 regelung des § 19 Abs. 5 einer Erfüllungswirkung regelmäßig entgegenstehen4. Problematisch ist bereits, wie mit der nach hM konstitutiven (oben Rn 122 f), in Altfällen jedoch stets fehlenden Anmeldung nach § 19 Abs. 5 Satz 2 umzugehen ist; in der 17. Aufl war noch erwogen worden, dass man für Altfälle hierauf möglicherweise verzichten könne5, um die gesetzliche 901; Wälzholz MittBayNot 2008, 431; Pentz GmbHR 2009, 126, 130; Pentz GmbHR 2009, 505, 506 f; MünchKomm/Märtens Rn 263 f; vgl auch Haas/Vogel NZG 2010, 1081, 1083 ff; zweifelnd wohl auch noch BGHZ 180, 38 Rn 6 – Qivive. 1 BGHZ 185, 44 Rn 20 ff – AdCoCom; ebenso OLG Köln GmbHR 2010, 1213, 1215 mit Anm Wachter EWiR 2011, 81 und Besprechung Hermanns DNotZ 2011, 325 ff; B/H/Hueck/Fastrich Rn 91; Fuchs BB 2009, 170, 173 ff; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 124; Wicke Rn 30; eingehend Kleindiek ZGR 2011, 334, 339 ff. 2 Vgl Bormann/Urlichs in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem

MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 41; Pentz FS K. Schmidt, 2009, S. 1265, 1283 f; optimistisch hingegen Wälzholz GmbHR 2008, 841, 846 („gelingt … ohne Mühe“). 3 Vgl Wälzholz MittBayNot 2008, 431; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 125; Scholz/Veil Rn 169. 4 So auch Herrler/Reymann DNotZ 2009, 914, 926 (für AG). 5 Dafür auch Wälzholz MittBayNot 2008, 432; Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 44; Priester DNotZ 2009, 946, 948; Theusinger NZG 2009, 1017, 1018; Ulmer/Casper Erg MoMiG Rn 108, 126; MünchKomm/Märtens

Bayer

|

689

§ 20

Verzugszinsen

Übergangsvorschrift nicht gänzlich ins Leere laufen zu lassen1. Diese Lösung hat der BGH indes implizit abgelehnt2. Hinzu kommt, dass der Rückgewähranspruch der GmbH häufig nicht vollwertig und fällig (bzw jederzeit fällig stellbar) sein wird3 (vgl oben Rn 115 f) oder dem Inferenten ein solcher Nachweis nicht gelingen wird (zur Beweislast: oben Rn 117). Daher kommt der Übergangsregelung in der Praxis keine Bedeutung zu; es bleibt auch nach der MoMiG-Reform nur – wie auch davor – die Heilung durch Rückzahlung des „Darlehens“4 (dazu oben Rn 126) bzw durch vollständige Neuvornahme der Bargründung (bzw Barkapitalerhöhung) unter Beachtung der gesetzlichen Erfordernisse (str, dazu oben Rn 127).

Verzugszinsen

20

Ein Gesellschafter, welcher den auf die Stammeinlage eingeforderten Betrag nicht zur rechten Zeit einzahlt, ist zur Entrichtung von Verzugszinsen von Rechts wegen verpflichtet. 1. Normzweck und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . 3. Fälligkeitszinsen . . . . . . . . . . . .

1 2 5

4. Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwendung von Zins- und Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 8

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Normzweck und Anwendungsbereich 1 Die Vorschrift will die rechtzeitige Einlageleistung fördern durch Erleichterung der Verzinsungspflicht gegenüber § 286 BGB. Sie gilt nur für Bareinlagen Rn 325; Wicke Rn 38; Priester DNotZ 2010, 946, 948; ähnlich B/H/Hueck/ Fastrich Rn 92. 1 So auch LG Erfurt DZWiR 2010, 525 mit Anm Illhardt/Fiebelkorn (Darlehen der GmbH an KG innerhalb einer GmbH & Co KG, dazu auch Rn 102); zustimmend Winstel EWiR 2010, 781, 782. 2 BGHZ 180, 38 = GmbHR 2009, 540 Rn 6, 16 – Qivive; BGHZ 182, 103 Rn 24 f = GmbHR 2009, 926 – CashPool II mit Anm Bormann GmbHR

690

|

Bayer

2009, 930; vgl weiter Goette GWR 2009, 333 ff; ebenso OLG Koblenz GmbHR 2011, 579, 581 mit ablehnender Anm Zabel = DZWiR 2011, 303 mit ablehnender Anm Illhardt. 3 So Wälzholz GmbHR 2008, 841, 846; Bormann/Urlichs GmbHR in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 44. 4 So auch Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 782.

§ 20

Verzugszinsen

auf das Kapital1 (sowohl Mindest- wie Reststammeinlage, auch aus Kapitalerhöhung), also nicht für Sacheinlagen und nicht für alle sonstigen Leistungspflichten (Nebenleistung, Nachschüsse), auch nicht für die Ansprüche aus §§ 22, 242. Die Haftung des Erwerbers aus § 16 Abs. 2 erstreckt sich zwar auf die bereits gegen den Veräußerer entstandene Zinsforderung3, der Anspruch aus § 16 Abs. 2 selbst unterliegt dann aber keiner Verzinsung mehr. Bei gemischten Einlagen ist nur der Geldanteil zu verzinsen. § 20 findet weiterhin Anwendung auf Ansprüche aus Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung und Bareinlagepflichten, die anstelle einer fehlgeschlagenen Sacheinlage treten4. 2. Anwendbarkeit Die Anwendbarkeit der Norm setzt voraus: (1) Fälligkeit der Leistung, (2) 2 Nichtzahlung bei Ablauf der „rechten Zeit“ und (3) kein Annahmeverzug der GmbH (§ 301 BGB), während Mahnung und Verschulden nicht erforderlich sind (heute allgemeine Meinung)5. a) Zur Fälligkeit vgl § 19 Rn 8. Ist dafür Einforderung nötig – nicht, wenn die 3 Zahlungstermine im Gesellschaftsvertrag festgelegt sind6 oder wenn der Gesellschafterbeschluss in Anwesenheit des Einlageschuldners gefasst wurde7 –, so ist der Geschäftsführer zuständig; die Erklärung selbst ist formlos, aber empfangsbedürftig8. Die Satzung kann abweichen, zB öffentliche Aufforderung vorsehen. Der Grundsatze der Gleichbehandlung (§ 19 Abs. 1) ist zu beachten; die Einforderung nur bei einzelnen Gesellschaftern ist (mangels abweichender Regelung in Gesellschaftsvertrag oder Kapitalerhöhungsbeschluss) unzulässig und macht sie unwirksam (ausführlich § 19 Rn 7).

1 RGZ 68, 271, 273; Ulmer/W. Müller Rn 7; Michalski/Ebbing Rn 5 (allgemeine Meinung). 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; R/A/Altmeppen Rn 2; Ulmer/W. Müller Rn 12; Scholz/H.P. Westermann Rn 3. 3 MünchKomm/Märtens Rn 14. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Scholz/H.P. Westermann Rn 2, 5; MünchKomm/ Märtens Rn 3; R/A/Altmeppen Rn 2. 5 OLG Brandenburg NZG 2001, 366, 367; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Scholz/H.P. Westermann Rn 15; Ulmer/W. Müller Rn 20; R/A/Altmeppen Rn 6. 6 OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122; OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749;

OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1047; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3 mwN; Ulmer/W. Müller Rn 33, 35; R/A/Altmeppen Rn 4; einschränkend Scholz/ H.P. Westermann Rn 8, 14, (nur wenn Leistungszeitpunkt „kalendermäßig bestimmt“ ist). 7 OLG Hamburg GmbHR 1991, 578 f; Scholz/H.P. Westermann Rn 20; R/A/Altmeppen Rn 5; B/H/Hueck/Fastrich Rn 3. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Scholz/H.P. Westermann Rn 12; R/A/Altmeppen Rn 6.

Bayer

|

691

§ 20

Verzugszinsen

4 b) Nach Eintritt der Fälligkeit ist sofort, dh so schnell wie objektiv möglich, zu leisten (§ 271 Abs. 1 BGB)1; auf Verschulden kommt es nicht an2. 3. Fälligkeitszinsen 5 Da es sich trotz der irreführenden Formulierung des Gesetzes um Fälligkeitszinsen handelt3, kommt nicht § 288 BGB (iVm § 247 BGB) zur Anwendung, sondern § 246 BGB4 (nicht § 352 HGB, weil kein Handelsgeschäft für die GmbH5), dh die Höhe der Zinsen beträgt 4 %6. Die Satzung kann die Zinspflicht erhöhen (allgemeine Meinung), nicht aber herabsetzen oder beseitigen, da § 20 zwingendes Recht ist7; die Nichterwähnung in § 25 beruht ausweislich der Gesetzesgründung auf einem Redaktionsversehen8 und ist auch deshalb kein Gegenargument, da auch der zwingende Charakter des ebenfalls nicht erwähnten § 19 allgemein anerkannt ist und beide Vorschriften die Kapitalaufbringung sichern sollen; daher auch keine Stundung und kein Erlass, keine Aufrechnung und keine datio in solutum: § 19 ist insgesamt anwendbar9. 6 Die Vorschrift schließt die Geltendmachung eines weiteren Schadens insbesondere bei verspäteter Sacheinlage nicht aus; dafür gelten dann die all-

1 Vgl OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1047; OLG Brandenburg NZG 2001, 366, 367. 2 Ulmer/W. Müller Rn 20; Scholz/H.P. Westermann Rn 15; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5 (ganz hM); aA R/S-L/Pentz Rn 19. 3 BGHZ 182, 103 Rn 41 – Cash-Pool II; OLG Brandenburg NZG 2001, 366, 367; Ulmer/W. Müller Rn 42; Scholz/H.P. Westermann Rn 17; R/A/Altmeppen Rn 11; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; für AG auch MünchKomm/Bayer § 63 AktG Rn 48 mwN. 4 Ausführlich Wachter GmbHR 2002, 665, 666 ff; Michalski/Ebbing Rn 30. 5 OLG Köln WM 1995, 488 ff; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 6; R/A/Altmeppen Rn 9. 6 BGHZ 182, 103 Rn 41 – Cash-Pool II; OLG Oldenburg GmbHR 2007, 1043, 1047; LG Dresden ZIP 2000, 1834, 1835;

692

|

Bayer

B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; Ulmer/W. Müller Rn 43; R/A/Altmeppen Rn 11; Scholz/H.P. Westermann Rn 17. 7 Streitig, wie hier R/A/Altmeppen Rn 12; Scholz/H.P. Westermann Rn 18; R/S-L/Pentz Rn 2; MünchKomm/Märtens Rn 21; aA B/H/ Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/W. Müller Rn 44 (auch Herabsetzung möglich). 8 Vgl BegrRegE z. GmbHG, RT-Drucks 8 (1. Sess.), Nr. 660 (5. Anlagenband), S. 3715, 3742. 9 So auch MünchHdbGmbH/Gummert § 51 Rn 120; Michalski/Ebbing Rn 38; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/W. Müller Rn 47 ff (auch Verzicht/ Erlass zulässig); R/A/Altmeppen Rn 12; Scholz/H.P. Westermann Rn 20 (nur Verzicht/Erlass unzulässig); MünchKomm/Märtens Rn 23 (Verzicht/Erlass nach Einlageleistung zulässig).

§ 21

Kaduzierung

gemeinen Vorschriften der §§ 286 ff BGB1. Eine Kumulation von Fälligkeitsund Verzugszinsen ist allerdings ausgeschlossen2. 4. Vertragsstrafe Die Satzung kann für die verzögerte Leistung eine Vertragsstrafe vorsehen; 7 auch die spätere Einführung durch Satzungsänderung ist möglich, setzt aber die Zustimmung aller potentiell betroffenen Gesellschafter voraus (§ 53 Abs. 3). Voraussetzung ist Verzug (§ 339 BGB); Herabsetzung nach § 343 BGB ist möglich (allgemeine Meinung), soweit nicht § 348 HGB eingreift3. Die Vertragsstrafe kann in Geld, aber auch im Ausschluss oder in der Beschränkung von Mitgliedschaftsrechten (zB Gewinnbezug, Stimmrecht) bestehen4. Sie ersetzt nicht die Einlagepflicht (§ 19 Abs. 2; § 340 Abs. 1 BGB ist nicht anwendbar)5 und ergänzt die Zinspflicht6; daran kann auch die Satzung nichts ändern. Hingegen gilt für die Vertragsstrafe § 19 Abs. 2 nicht; auch Erlass und Stundung sind zulässig7; doch ist das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten8 (streitig). 5. Verwendung von Zins- und Vertragsstrafe In der Verwendung von Zins- und Vertragsstrafe ist die GmbH frei, muss 8 diese Erträge also nicht etwa wie Agio behandeln, sondern kann sie als außergewöhnliche Erträge über die GuV dem Bilanzgewinn zuführen und entsprechend ausschütten9.

Kaduzierung

21

(1) Im Fall verzögerter Einzahlung kann an den säumigen Gesellschafter eine erneute Aufforderung zur Zahlung binnen einer zu bestimmenden Nachfrist unter Androhung seines Ausschlusses mit dem Geschäftsanteil, auf welchen die Zahlung zu erfolgen hat, erlassen werden. Die 1 MünchKomm/Märtens Rn 26; ausführlich MünchKomm/Bayer § 63 AktG Rn 50 f iVm 41 ff. 2 MünchKomm/Märtens Rn 28; Michalski/Ebbing Rn 41. 3 So zutreffend hM: Scholz/H.P. Westermann Rn 27; Ulmer/W. Müller Rn 58; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; aA R/S-L/Pentz Rn 25; R/A/Altmeppen Rn 14; MünchKomm/Märtens Rn 42. 4 Scholz/H.P. Westermann Rn 26;

5 6 7 8 9

B/H/Hueck/Fastrich Rn 9 (allgemeine Meinung); Ulmer/W. Müller Rn 56. Ulmer/W. Müller Rn 57; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 9 (allgemeine Meinung). BGH NJW 1963, 1197. Scholz/H.P. Westermann Rn 29. Ulmer/W. Müller Rn 54; Michalski/ Ebbing Rn 49. Scholz/H.P. Westermann Rn 31; Ulmer/W. Müller Rn 61.

Bayer

|

693

§ 21

Kaduzierung

Aufforderung erfolgt mittels eingeschriebenen Briefes. Die Nachfrist muss mindestens einen Monat betragen. (2) Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der säumige Gesellschafter seines Geschäftsanteils und der geleisteten Teilzahlungen zugunsten der Gesellschaft verlustig zu erklären. Die Erklärung erfolgt mittels eingeschriebenen Briefes. (3) Wegen des Ausfalls, welchen die Gesellschaft an dem rückständigen Betrag oder den später auf den Geschäftsanteil eingeforderten Beträgen der Stammeinlage erleidet, bleibt ihr der ausgeschlossene Gesellschafter verhaftet. 1. 2. 3. 4. 5.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . Gesellschafter . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . Kein Zwang zum Ausschluss . Ablauf der Kaduzierung . . . . . a) Fruchtloser Ablauf der Zahlungsfrist . . . . . . . . . . . . b) Setzung einer Nachfrist durch erneute Zahlungsaufforderung . . . . . . . . . . . .

. . . . .

1 2 3 6 7

...

7

...

8

. . . . .

. . . . .

c) Verlustigerklärung der Mitgliedschaft durch erneuten Einschreibebrief . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Folgen . . . . . . . . . . . . 6. Die Wirkung des Ausschlusses . . . 7. Die Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen nach § 21 Abs. 3 . . . 8. Mangelhafte Ausschließung . . . . .

12 13 14 17 18

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Gehrlein Zum Gewinnbezugsrecht eines GmbH-Gesellschafters nach Einziehung seines Geschäftsanteils, DB 1998, 2355; Hörstel Der Ausschluss des GmbH-Gesellschafters durch Kaduzierung, NJW 1994, 965; Melber Die Kaduzierung in der GmbH, 1993; Melber Zur Kaduzierung des GmbH-Gesellschafters trotz freiwilliger vollständiger Einlageleistung vor Eintragung der GmbH, GmbHR 1991, 563; Michalski/Schulenburg Pfändung von Kaduzierungsansprüchen und Kaduzierung bei Einmann-Gesellschaften, NZG 1999, 431; Wehrstedt/Füssenich Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen – Alternativen und Gestaltungsvorschlag, GmbHR 2006, 698.

1. Überblick 1 Die §§ 21–25 befassen sich mit dem sog Kaduzierungsverfahren, dem zwangsweisen Ausschluss eines Gesellschafters, der die eingeforderten Einzahlungen auf seine Stammeinlage nicht rechtzeitig erbringt. Das Verfahren ist außerordentlich eingehend, fast minutiös geregelt; seine praktische Bedeutung liegt in der generalpräventiven Wirkung: Die harten Rechtsfolgen (quasi entschädigungslose Enteignung) sollen den zahlungsunwilligen Gesellschafter umstimmen und die Einlage des Zahlungsunfähigen auf andere 694

|

Bayer

§ 21

Kaduzierung

Weise sicherstellen1. Die Vorschrift dient der Kapitalaufbringung; daher kann die Satzung keine Erleichterung (wohl aber eine Verschärfung) schaffen, und Abreden zwischen der GmbH und dem Gesellschafter, dass nicht kaduziert werde, sind unwirksam (§ 25). Daneben ist allerdings auch Ausschließung des Gesellschafters aus wichtigem Grund möglich (ausführlich § 34 Rn 52 ff)2. 2. Gesellschafter Gesellschafter iSd Vorschrift ist nach § 16 Abs. 1 nur der in der Gesellschaf- 2 terliste Eingetragene3 (vgl § 16 Rn 19); während nach früherer Rechtslage jedoch die Kaduzierung im Falle der Gesamtrechtsnachfolge oder auch eines anderen nicht gemäß § 16 aF mitteilungsbedürftigen Erwerbs ausnahmsweise gegen den materiellen Inhaber des Geschäftsanteils durchgeführt werden konnte4, ist dies nach der Rechtsänderung durch das MoMiG nicht mehr möglich (dazu näher § 16 Rn 34, s. auch § 22 Rn 4)5. Geschäftsführer müssen stets in vertretungsberechtigter Zahl handeln (§ 35 Abs. 2 Satz 1)6. 3. Anwendungsbereich Kaduzierung ist nur für rückständige Bareinlagen möglich, nicht für (ent- 3 gegen § 7) verspätete Sacheinlagen, Schlechtleistung, Nebenleistung und Ansprüche aus §§ 20, 22, 24, wohl aber für Sacheinlagen, die sich zur Bareinlage zurückverwandelt haben (s. § 5 Rn 37)7 und für Differenz- und Vorbelastungshaftung (§ 9 und oben § 11 Rn 32 ff)8 sowie für den Bareinlageteil aus gemischter Einlage, wobei die Kaduzierung aber den ganzen Geschäftsanteil ergreift9. Hat die GmbH die Einlageforderung abgetreten oder verpfändet und hierfür 4 eine vollwertige Gegenleistung erhalten (andernfalls grds unwirksam, vgl § 19 Rn 42, 49), so kommt eine Kaduzierung nicht mehr in Betracht; denn sie würde nicht mehr der Kapitalaufbringung, sondern der Durchsetzung von Ansprüchen des Zessionars/Pfandgläubigers gegen den Gesellschafter dienen; 1 So auch Goette DStR 1993, 1528, 1529. 2 Zur Abgrenzung Goette DStR 1997, 1257 ff. 3 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; MünchKomm/Schütz Rn 80; Michalski/Ebbing Rn 47. 4 Vgl dazu 16. Aufl, Rn 2. 5 So aber MünchKomm/Schütz Rn 80; Scholz/Emmerich, Rn 23a. 6 MünchKomm/Schütz Rn 75 (allgemeine Meinung).

7 Ulmer/W. Müller Rn 11; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 3; Scholz/Emmerich Rn 5a; Michalski/Ebbing Rn 15; aA noch RGZ 68, 271, 273. 8 BGH ZIP 2003, 625, 627; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 3; Ulmer/W. Müller Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 5a; kritisch Melber GmbHR 1991, 563, 566 f. 9 B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; Ulmer/ W. Müller Rn 11.

Bayer

|

695

§ 21

Kaduzierung

das ist nicht Aufgabe der Kaduzierung1. Pfändung der Einlageforderung macht das Kaduzierungsverfahren hingegen nicht unzulässig, weil der Gesellschaft der Wert der Forderung erst mit der Einziehung durch den Gläubiger zufließt; erst in diesem Moment wird die Gesellschaft von der gegen sie gerichteten Forderung des pfändenden Gläubigers befreit2. 5 Die Insolvenz des Gesellschafters hindert die Kaduzierung nicht; sie richtet sich dann gegen den Verwalter3. In der Insolvenz der GmbH ist allein der Insolvenzverwalter für die Kaduzierung zuständig (§ 80 Abs. 1 InsO)4. Kaduzierung ist zur Verwirklichung der Folgeansprüche (§ 22 und § 24) auch bei insolventer Gesellschaft und auch gegen den Alleingesellschafter erforderlich5. 4. Kein Zwang zum Ausschluss 6 Die Kaduzierung muss nicht erfolgen, ihre Durchführung liegt in jedem Stadium des Verfahrens im pflichtgemäßen Ermessen des Geschäftsführers bzw des Insolvenzverwalters (Rn 7) oder Liquidators der GmbH6. Die Grundsätze der Gleichbehandlung sind strikt zu beachten, doch sind sachlich gerechtfertigte Differenzierungen zulässig7. Die Gesellschafterversammlung kann dem Geschäftsführer in diesem Rahmen Weisungen erteilen8. Das Verfahren kann bis zum wirksamen Ausschluss in jedem Zeitpunkt abgebrochen, die einzelnen Schritte müssen dann ggf später wiederholt werden. 5. Ablauf der Kaduzierung 7 a) Fruchtloser Ablauf der Zahlungsfrist: Ein Rückstand der Einlage ist entstanden, wenn die Leistung fällig ist (s. § 19 Rn 8) und gleichwohl nicht bewirkt wird9. Vor Fälligkeit kann eine wirksame Aufforderung zur Zahlung 1 B/H/Hueck/Fastrich § 19 Rn 43; R/A/Altmeppen Rn 4; MünchKomm/ Schütz Rn 18; ausführlich hierzu MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 23 f. 2 Richtig OLG Celle GmbHR 1994, 801; Ulmer/W. Müller Rn 18; Scholz/Emmerich Rn 12; ausführlich MünchKomm/Schütz Rn 18; MünchKomm/ Bayer § 64 AktG Rn 25 f mwN zur hM im Aktienrecht; aA R/A/Altmeppen Rn 4; B/H/Hueck/Fastrich § 19 Rn 44. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/ W. Müller Rn 17; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 94. 4 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335, 336; OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886;

696

|

Bayer

5 6 7

8

9

R/A/Altmeppen Rn 10; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6. öOGH NZG 1999, 444 f mit Anm Michalski/Schulenburg S. 431 ff. Ausführlich Scholz/Emmerich Rn 21; Ulmer/W. Müller Rn 6. OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 708; B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 14; Ulmer/W. Müller Rn 7; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 34 ff. OLG Düsseldorf GmbHR 1962, 158; R/A/Altmeppen Rn 1; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6. OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335 ff; Ulmer/W. Müller Rn 5; Scholz/Emmerich Rn 7 (allgemeine Meinung).

§ 21

Kaduzierung

und damit eine Kaduzierung nicht erfolgen. Die Einlage darf ferner nicht verjährt sein1. Die Fälligkeit wird grundsätzlich durch Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeigeführt, der durch Aufforderung durch die Geschäftsführer umgesetzt wird2. Bei einer Einpersonen-Gesellschaft kann der Einforderungsbeschluss durch den allein verbliebenen Gesellschafter formlos gefasst werden3. Eine „erste“ Aufforderung ist allerdings entbehrlich, wenn die Fälligkeitstermine im Gesellschaftsvertrag eindeutig4 festgesetzt sind5. Ebenfalls ausreichend ist gegenüber anwesenden Gesellschaftern ein Gesellschafterbeschluss, der entweder „sofort“ oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eindeutig zur Zahlung auffordert (ausführlich § 19 Rn 9)6. Eine nochmalige besondere Einforderung ist in diesem Fall nicht vorgeschrieben7. In der Insolvenz der GmbH wird die Resteinlage im Interesse des Gläubigerschutzes auch ohne Gesellschafterbeschluss durch bloße Anforderung des Insolvenzverwalters fällig8. Hat ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile, so ist darauf zu achten, für welchen Geschäftsanteil die Zahlungsaufforderung erfolgt. b) Setzung einer Nachfrist durch erneute Zahlungsaufforderung mittels Ein- 8 schreibebriefs (kein Einwurf-Einschreiben!)9 oder durch öffentliche Zustellung10 und der Androhung des Ausschlusses: Zugang ist erforderlich11, daher Rückschein oder gar öffentliche Zustellung empfehlenswert. Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern oÄ genügt nicht12 (anders § 64 AktG), auch nicht ein Beschluss der Gesellschafterversammlung. Diese Aufforderung kann – im Gegensatz zur Fälligstellung – erst nach Eintragung der Ge-

1 Hier gilt anders als für Einlageansprüche die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB. Ausführlich dazu Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 522. 2 OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122 f; auch durch Klageerhebung möglich: OLG Dresden GmbHR 1998, 886. 3 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335 ff. 4 Hierzu Goette DStR 1996, 111, 112. 5 BGH BB 1961, 953; OLG Zweibrücken GmbHR 1996, 122 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Ulmer/W. Müller Rn 26; differenzierend Scholz/Emmerich Rn 7c. 6 OLG Hamburg GmbHR 1991, 578 f; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 947; R/S-L/Pentz Rn 9; ähnlich Ulmer/ W. Müller Rn 26; aA B/H/Hueck/ Fastrich Rn 4 mwN.

7 MünchKomm/Schütz Rn 31 und ganz hM; abweichend OLG München GmbHR 1985, 56; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4. 8 ThürOLG ZIP 2007, 1571 ff mit zustimmender Anm Höpfner EWiR 2008, 15; R/A/Altmeppen Rn 10; MünchKomm/Schütz Rn 34. 9 Wie hier Bork/Schäfer/Bartels Rn 6; Ulmer/W. Müller Rn 37. 10 OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335, 336; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8. 11 Instruktiv OLG Rostock GmbHR 1997, 449, 450; Michalski/Ebbing Rn 46. 12 R/A/Altmeppen Rn 14 (unstreitig). 13 R/A/Altmeppen Rn 7; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4 mwN.

Bayer

|

697

§ 21

Kaduzierung

sellschaft im Handelsregister erfolgen (allgemeine Meinung)1. Der Brief muss enthalten: 9 (1) Eine erneute genau bezifferte Zahlungsaufforderung. Diese kann nicht mit der Fälligstellung verbunden werden, vielmehr ist der fruchtlose Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten2. Ist der angeforderte Betrag niedriger als der tatsächlich geschuldete, so ist dies unschädlich, die Kaduzierung ist ausgeschlossen, wenn der zu niedrige Teilbetrag der Einlageschuld bezahlt wird3. In Parallele zur Rechtslage bei der Mahnung (§ 286 Abs. 1 BGB)4 gilt dies gundsätzlich auch bei Anforderung eines höheren Betrages5, es sei denn, diese ist weit überhöht6. Einer erneuten Zahlungsaufforderung bedarf es auch gegenüber einem vermögenslosen Einlageschuldner, der bereits im Handelsregister gelöscht ist7. In diesem Fall ist es jedoch ausreichend, wenn die Zahlungsaufforderung an den Verwahrer der Bücher und Schriften gerichtet wird8. 10 (2) Die Setzung einer Nachfrist von mindestens einem Monat seit Zugang der erneuten Zahlungsaufforderung beim Gesellschafter. Aufgabe zur Post setzt die Frist noch nicht in Gang; eine kürzere Frist macht die Aufforderung unwirksam, setzt also nicht die gesetzliche Mindestfrist in Lauf9. Die Frist kann allgemein („innerhalb von einem Monat seit Zugang des Schreibens“) oder speziell („bis zum 1.10.2012“) formuliert sein; eine Aufforderung zu „prompter Zahlung“ genügt nicht. Das Fristsetzungserfordernis ist im Interesse des auszuschließenden Gesellschafters und seines ggf haftenden Rechtsvorgängers selbst im Falle der Insolvenz bzw gegenüber einer auszuschließenden, aber bereits im Handelsregister gelöschten GmbH nicht entbehrlich10. Die Vorschriften zum Schutz der Kapitalaufbringung durch einen Rückgriff auf den Rechtsvorgänger des kaduzierten Gesellschafters gemäß § 22 iVm § 21 stellen zwingendes Recht dar, die nicht aufgrund von Praktikabilitätserwägungen umgangen werden dürfen11. 11 (3) Die Androhung des Ausschlusses unter Verlust des Geschäftsanteils bei fruchtlosem Ablauf der Nachfrist. Die Androhung dieses Nachteils muss 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Scholz/ Emmerich Rn 15a. 3 R/A/Altmeppen Rn 11; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 5 (allgemeine Meinung). 4 Dazu etwa BGH WM 2000, 586 f. 5 OLG Hamburg ZIP 1993, 1386, 1388; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Ulmer/ W. Müller Rn 31; aA Scholz/Emmerich Rn 16; R/A/Altmeppen Rn 11. 6 Vgl MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 44 mwN. 7 ThürOLG GmbHR 2007, 982, 983.

698

|

Bayer

8 Ausführlich ThürOLG GmbHR 2007, 982, 984 f; Scholz/K. Schmidt § 74 Rn 20a. 9 OLG Rostock GmbHR 1997, 449, 450; ThürOLG GmbHR 2007, 982, 985; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; R/A/Altmeppen Rn 12. 10 Ausführlich ThürOLG GmbHR 2007, 982, 985. 11 ThürOLG GmbHR 2007, 982, 985; MünchKomm/Schütz Rn 45.

§ 21

Kaduzierung

deutlich sein1. Hinweise auf die „Wahrung aller Rechte“ oder „bei Gefahr der gesetzlichen Nachteile“ genügen nicht. Die Androhung des Verlustes der bisherigen Zahlungen (§ 21 Abs. 2) ist zweckmäßig, zur Gültigkeit aber nicht erforderlich. c) Verlustigerklärung der Mitgliedschaft durch erneuten Einschreibebrief: 12 Die Erklärung muss den Ausschluss und den Verlust aller Ansprüche („geleistete Teilzahlung“) klar und deutlich machen. Daher empfiehlt es sich, den gesetzlichen Wortlaut in die Erklärung aufzunehmen. Die Ausschlusserklärung darf erst nach Ablauf der Nachfrist zugehen (eine zuvor zugegangene Ausschlusserklärung ist nichtig)2, kann aber schon vorher abgegeben sein3. Dem Säumigen erwächst daraus kein Nachteil. Das Recht zum Ausschluss ist noch nicht verwirkt, wenn zwischen der erneuten Aufforderung zur Zahlung und der Ausschlusserklärung zwar einige Monate vergangen sind, es für den säumigen Gesellschafter aber deutlich geblieben ist, dass sein Ausschluss von der Gesellschaft weiterhin angestrebt wird4. Bis zum Augenblick des Zugangs der Ausschlusserklärung kann der Gesellschafter den Eintritt der Wirkung durch Zahlung verhindern; maßgebend hierfür ist der Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung bei der GmbH bzw auf einem ihrer Konten einerseits, der Zugang des Ausschlussschreibens beim Gesellschafter andererseits5. d) Weitere Folgen: Aufgrund anderer Normen (§§ 22–24) kommen dann noch 13 folgende Schritte hinzu: (1) Verwertung des Geschäftsanteils nach § 23, (2) ggf Geltendmachung der Ausfallhaftung gegen den Ausgeschlossenen und seine Vormänner (§ 21 Abs. 3 und § 22), (3) ggf Geltendmachung der weiteren Ausfallhaftung gegen die übrigen Gesellschafter nach § 24. 6. Die Wirkung des Ausschlusses a) Mit Zugang der Ausschlusserklärung verliert der betreffende Gesellschaf- 14 ter die Mitgliedschaft, ohne dass diese selbst damit untergeht (anders bei Einziehung nach § 34) und ohne dass dem säumigen Gesellschafter hieraus irgendwelche Ersatzansprüche erwachsen (auch nicht, wenn die GmbH aus 1 OLG Hamm GmbHR 1993, 360 ff; Scholz/Emmerich Rn 18; Michalski/ Ebbing Rn 74; Ulmer/W. Müller Rn 35. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Ulmer/W. Müller Rn 48; Michalski/Ebbing Rn 98. 3 Ulmer/W. Müller Rn 48; B/H/Hueck/

Fastrich Rn 9; R/A/Altmeppen Rn 16; kritisch Scholz/Emmerich Rn 22a. 4 OLG Hamburg ZIP 1993, 1386, 1388; OLG Dresden GmbHR 1997, 946 ff; Scholz/Emmerich Rn 22a. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Ulmer/ W. Müller Rn 51.

Bayer

|

699

§ 21

Kaduzierung

der Verwertung einen Überschuss erzielt): Das ist mit der Formulierung „der geleisteten Teilzahlung verlustig erklären“ gemeint1. Mit Ausnahme der Ausfallhaftung nach § 21 Abs. 3 enden alle Rechte und Pflichten des Ausgeschlossenen für die Zukunft, nicht jedoch rückwirkend, so zB nicht der Anspruch auf die bereits zuvor beschlossene Dividende2 oder Pflichten aus § 20. Rechte Dritter am Geschäftsanteil erlöschen ex lege3, eine Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil ist aufzuheben (§ 771 ZPO)4. 15 b) Inhaberin des kaduzierten Geschäftsanteils wird die GmbH selbst5; diese ist gemäß §§ 16 Abs. 1, 40 Abs. 1 als neuer Inhaber des Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste einzutragen6. Die früher vertretene Auffassung, dass der Geschäftsanteil (vorläufig) niemandem zustehe, vielmehr als herrenloses (subjektloses) Recht fortbestehe7, ist dogmatisch unhaltbar8. Der Geschäftsanteil ist zwingend nach den Regeln der §§ 22, 23 zu verwerten; daher ist vor deren Abschluss eine Zwangsvollstreckung in diesen Geschäftsanteil ebenso unzulässig wie seine Aktivierung in der Bilanz der GmbH. Bis zum Erwerb des Geschäftsanteils im Rahmen der Verwertung ruhen alle Rechte und Pflichten, insbesondere das Stimmrecht; eine Ausnahme gilt allein für die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln9. Streitig ist die Behandlung von Gewinnen; sie kommen nach zutreffender Auffassung nicht einem späteren Erwerber10, sondern den übrigen Gesellschaftern zugute (vgl auch § 22 Rn 14)11.

1 Ganz hM: OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 709; B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; R/A/Altmeppen Rn 17; Michalski/ Ebbing Rn 104; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 59; aA Melber S. 208 ff. 2 OLG Hamm GmbHR 1989, 126 (in der Aussage zutreffend, in der Sache aber unzutreffend, da ein Gewinnverteilungsbeschluss nicht gefasst worden war); MünchKomm/Schütz Rn 96; Ulmer/W. Müller Rn 55; Scholz/Emmerich Rn 27. 3 Ebenso Wehrstedt/Füssenich GmbHR 2006, 698, 700. 4 Scholz/Emmerich Rn 28; R/A/Altmeppen Rn 21; Ulmer/W. Müller Rn 59; aA Melber S. 174 ff, 208 ff. 5 Ulmer/W. Müller Rn 61; R/S-L/Pentz

700

|

Bayer

6

7 8

9 10 11

Rn 44; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Scholz/Emmerich Rn 29. So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; MünchKomm/Schütz Rn 101; Scholz/ Emmerich Rn 30. RGZ 98, 276, 278; BGHZ 42, 89, 92. Ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 70 mwN; zustimmend R/A/Altmeppen Rn 19; Bork/Schäfer/ Bartels Rn 11. Scholz/Emmerich Rn 30; R/A/Altmeppen Rn 20. So B/H/Hueck/Fastrich Rn 12. Ulmer/W. Müller Rn 62; R/A/Altmeppen Rn 20; R/S-L/Pentz Rn 46; jetzt auch Scholz/Emmerich Rn 30a; ausführlich MünchKomm/Bayer § 64 AktG Rn 71 mwN.

§ 21

Kaduzierung

c) Der Ausschluss ist unwiderruflich; die Mitgliedschaft geht kraft Gesetzes 16 mit Wirkung ex nunc auf die GmbH über1. Es entsteht allein die Möglichkeit, dass die Gesellschaft mit Zustimmung der anderen Gesellschafter den Geschäftsanteil an den säumigen einstigen Gesellschafter Zug um Zug gegen Leistung der rückständigen Einlage samt Zinsen und Kosten abtritt2 (s. auch § 23 Rn 5). 7. Die Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen nach § 21 Abs. 3 Der Ausgeschlossene schuldet keine Einlage mehr, aber er haftet unbefristet 17 für alle noch offenen Einlageverbindlichkeiten, auch für solche, die entgegen §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 nicht rechtzeitig geleistet wurden, und auch für solche, die erst nach seinem Ausschluss fällig werden. Die Haftung betrifft aber nur die Einlage, ist subsidiär und greift nur insoweit ein, als die Einlage weder bei Vormännern (§ 22) noch durch Verwertung des Geschäftsanteils (§ 23) realisiert werden kann, setzt aber nicht voraus, dass die Mitgesellschafter nach § 24 vergeblich herangezogen worden sind3. Bei später fälligen Einlageteilen ist außerdem der vorherige Ausschluss des neuen und zunächst schuldenden Inhabers des betreffenden Geschäftsanteils erforderlich4. Für den Haftungsanspruch gilt § 19 Abs. 2 und 35; Gerichtsstand ist auch der Sitz der GmbH: Die §§ 17, 22 ZPO sind auch für Ansprüche aus der früheren Mitgliedschaft anwendbar. Durch Zahlung des Ausfalls wird der Ausgeschlossene nicht wieder Gesellschafter, es stehen ihm auch keine Ansprüche gegen die GmbH oder den Erwerber des Geschäftsanteils zu (allgemeine Meinung). 8. Mangelhafte Ausschließung Lagen die materiellen Voraussetzungen nicht vor oder wurden die Formalien 18 nicht exakt beachtet,6 so ist die Erklärung des Ausschlusses wirkungslos7 (Ausnahme bei fehlerhafter Angabe des rückständigen Betrages, dazu oben Rn 9)8, der zu Unrecht Ausgeschlossene bleibt weiterhin Gesellschafter und 1 MünchKomm/Schütz Rn 88; Scholz/ Emmerich Rn 31. 2 Wie hier R/S-L/Pentz Rn 49; abweichend MünchKomm/Schütz Rn 90 mwN. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 15; aA Ulmer/W. Müller Rn 76. 4 Scholz/Emmerich Rn 34; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 15; Ulmer/W. Müller Rn 79. 5 RGZ 98, 276, 277; Scholz/Emmerich Rn 33a.

6 Ausführlich MünchKomm/Schütz Rn 133 ff. 7 Scholz/Emmerich Rn 32; R/A/Altmeppen Rn 22; Ulmer/W. Müller Rn 67 f; s. zur Verletzung des Gleichbehandlungsgebots OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 708. 8 OLG Hamburg ZIP 1993, 1386, 1388; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; Ulmer/ W. Müller Rn 31; aA Scholz/Emmerich Rn 16, 32.

Bayer

|

701

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

kann das durch Feststellungsklage gegen die GmbH oder einen zahlenden Vormann (§ 22 Abs. 4) klären lassen1. Umgekehrt ist auch die Klage der GmbH auf Feststellung, dass der Gesellschafter aufgrund der Kaduzierung ausgeschieden ist, zulässig2. Nach Maßgabe von § 16 Abs. 3 (ausführlich § 16 Rn 49 ff, 65) kommt ggf im Rahmen der Verwertung nach § 23 (dort Rn 10) ein gutgläubiger Erwerb des Geschäftsanteils von der materiell zu Unrecht in die Gesellschafterliste eingetragenen GmbH (oben Rn 15) in Betracht3.

Haftung der Rechtsvorgänger

22

(1) Für eine von dem ausgeschlossenen Gesellschafter nicht erfüllte Einlageverpflichtung haftet der Gesellschaft auch der letzte und jeder frühere Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen, der im Verhältnis zu ihr als Inhaber des Geschäftsanteils gilt. (2) Ein früherer Rechtsvorgänger haftet nur, soweit die Zahlung von dessen Rechtsnachfolger nicht zu erlangen ist; dies ist bis zum Beweis des Gegenteils anzunehmen, wenn der letztere die Zahlung nicht bis zum Ablauf eines Monats geleistet hat, nachdem an ihn die Zahlungsaufforderung und an den Rechtsvorgänger die Benachrichtigung von derselben erfolgt ist. (3) Die Haftung des Rechtsvorgängers ist auf die innerhalb der Frist von fünf Jahren auf die Einlageverpflichtung eingeforderten Leistungen beschränkt. Die Frist beginnt mit dem Tag, ab welchem der Rechtsnachfolger im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt. (4) Der Rechtsvorgänger erwirbt gegen Zahlung des rückständigen Betrages den Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Überblick . . . . . . . . . . . Regressschuld . . . . . . . . Erster Regressschuldner . . Weitere Regressschuldner Haftungszeitraum . . . . . Ende der Haftung . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. 1 . 2 . 4 . 5 . 8 . 10

7. Der Übergang der Mitgliedschaft (§ 22 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . 11 8. Erstattungsansprüche des Zahlenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 9. Die Haftung aus § 16 Abs. 2 . . . . . 19

Text von Abs. 2 und Abs. 4 seit 1892 unverändert; Abs. 1 und Abs. 3 geändert und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1 MünchKomm/Schütz Rn 142 mwN. 2 OLG Hamm GmbHR 2010, 707, 708. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; Münch-

702

|

Bayer

Komm/Schütz Rn 140; Scholz/Emmerich Rn 30, 32b; aA R/A/Altmeppen Rn 22.

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

1. Überblick § 22 regelt den Regress der Vormänner des nach § 21 Ausgeschlossenen als 1 1. Abschnitt der Verwertung des kaduzierten Geschäftsanteils (2. Abschnitt: § 23, Versteigerung). Bei den Änderungen in Abs. 1 und 3 durch das MoMiG handelt es sich lediglich um Folgeänderungen zu § 16 verbunden mit einer sprachlichen Modernisierung. Denn gemäß § 16 Abs. 1 gilt im Verhältnis zur GmbH nur noch der in der Gesellschafterliste nach § 40 Eingetragene als Gesellschafter. Abs. 1 regelt die Haftung des Rechtsvorgängers des Kaduzierten, der im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt; Abs. 2 bestimmt das Verhältnis der Haftung der Rechtsvorgänger zueinander. Voraussetzung der Haftung ist ein wirksamer Ausschluss1, und zwar auch in der Insolvenz der Gesellschaft2 (dass für insolvente Gesellschaften und insolventen Gesellschafter derselbe Insolvenzverwalter bestellt wurde, schadet nicht)3 und gegen auch Alleingesellschafter4. Die Unwirksamkeit der Kaduzierung bzw auch der Erfüllung der Einlagepflichten kann nicht nur vom Ausgeschlossenen, sondern auch von jedem Regressschuldner (Rn 4 ff) geltend gemacht werden5. Das gilt selbst dann, wenn gegen den Gesellschafter, dessen Anteil kaduziert worden ist, ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, da die Rechtskraft nur zwischen den Parteien des Vorprozesses eintritt (§ 325 ZPO)6. Die Regeln des § 22 können durch die Satzung nicht beseitigt oder abgeschwächt, wohl aber verschärft werden, etwa durch Verkürzung der Frist des § 22 Abs. 2 oder Verlängerung der Frist des § 22 Abs. 3 (vgl § 25)7. § 22 ZPO gilt auch hier. 2. Regressschuld Die Regressschuld entspricht in ihrer Höhe genau der fälligen und rückstän- 2 digen Bareinlage, die der Ausgeschlossene, wäre er noch Gesellschafter, jetzt als Einlage bezahlen müsste, also unter Anrechnung etwaiger Teilleistungen und ohne die noch nicht fälligen Teile der Einlage, aber unter Einschluss inzwischen (seit der Kaduzierung) weiter fällig gewordener Einlageraten (allgemeine Meinung). In gleicher Weise mindert sich die Schuld späterer Regressschuldner durch Teilleistungen ihrer Vormänner. Sacheinlagen sowie rückständige Nebenleistungen, Zinsen und Vertragsstrafen sind nicht Teil 1 BGH WM 2002, 555, 556 mit Anm Bayer/Pielka WuB II A. § 65 AktG 1.02. 2 Auch wenn Verfahren mangels Masse nicht eröffnet: öOGH NZG 1999, 552. 3 öOGH NZG 2001, 754, 755; MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 14. 4 öOGH NZG 2001, 754, 755.

5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 1; R/A/Altmeppen Rn 2. 6 BGH ZIP 2005, 121 = GmbHR 2005, 229; Goette ZIP 2005, 1481, 1483; Ulmer/W. Müller Rn 40. 7 Ulmer/W. Müller Rn 4.

Bayer

|

703

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

der Regressschuld1. Hat sich eine Sacheinlagepflicht aber ganz (zB Rücktritt) oder teilweise (Differenzhaftung, § 9) in eine Bareinlagepflicht umgewandelt, so besteht die Regressschuld in Höhe der an die Stelle der Sacheinlage getretenen Bareinlageschuld2, keinesfalls aber mehr (auch nicht im Fall einer sog negativen Sacheinlage). Liegt hingegen eine gemischte Einlage vor und ist der Sacheinlageteil nicht geleistet, so erwirbt der Vormann den Geschäftsanteil gemäß § 22 Abs. 4 mit der Last der noch nicht erfüllten Sacheinlagepflicht3. Die Regressschuld erfasst auch die Schuld des Gesellschafters aus der Vorbelastungshaftung wegen Kapitalverlustes vor Eintragung im Handelsregister4, eine Haftung, welche über die Ziffer des Stammkapital hinausgehen kann (dazu § 11 Rn 32 ff). 3 Für Leistungen auf die Regressschuld gelten die strengen Regeln des § 19 Abs. 2 und 55, das gilt auch für die Darlegung und den Beweis der Zahlung der Stammeinlage an die GmbH6. Sie erlischt im Übrigen auch mit der Versteigerung des Geschäftsanteils nach § 23, weil von diesem Zeitpunkt an ein Erwerb nach § 22 Abs. 4 nicht mehr möglich ist7. Das gilt nicht, wenn das Versteigerungsverfahren erfolglos (ohne Zuschlag) verläuft; verfügt die GmbH jedoch danach anderweitig über den Geschäftsanteil, so greift der Gedanke aus § 22 Abs. 4 wieder ein. 3. Erster Regressschuldner 4 Erster Regressschuldner ist ipso iure der – wie das Gesetz sagt: „letzte“ – Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen8. Anders als beim Staffelregress (unten Rn 5) ist hier die Zahlungsunfähigkeit des kaduzierten Gesellschafters nicht Voraussetzung für die Regresshaftung9. Rechtsvorgänger ist derjenige, der gemäß § 16 Abs. 1 iVm § 40 ordnungsgemäß in die Gesellschafterliste des 1 R/S-L/Pentz Rn 21; Scholz/Emmerich Rn 13 f; Michalski/Ebbing Rn 67; Ulmer/W. Müller Rn 12 f. 2 Ulmer/W. Müller Rn 13; Michalski/ Ebbing Rn 68; MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 13. 3 Scholz/Emmerich Rn 13; Ulmer/ W. Müller Rn 14. 4 Scholz/Emmerich Rn 13; MünchKomm/Schütz Rn 19. 5 RGZ 92, 365, 366; RGZ 98, 276, 277; OLG Köln WM 1987, 537, 538; Ulmer/W. Müller Rn 5; R/A/Altmeppen Rn 5. 6 Dazu BGH ZIP 2003, 625 = GmbHR 2003, 466; OLG Brandenburg ZInsO

704

|

Bayer

2005, 1217 sowie OLG Brandenburg v. 7.3.2007 – 7 U 185/06 und OLG Brandenburg v. 4.4.2007 – 7 U 144/06; Naraschewski EWiR 2005, 729. 7 RGZ 85, 237, 241; Ulmer/W. Müller Rn 23; Scholz/Emmerich Rn 17; Michalski/Ebbing Rn 62. 8 RGZ 85, 237, 241; OLG Köln WM 1987, 537, 538; Ulmer/W. Müller Rn 26. 9 OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Scholz/Emmerich Rn 8 f; Michalski/Ebbing Rn 27; Ulmer/W. Müller Rn 9; falsch OLG Köln WM 1987, 537, 538 mit ablehnender Anm Roth EWiR 1987, 689.

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

Handelsregisters eingetragen ist1 (bzw nach früherer Rechtslage gemäß § 16 angemeldet war2), auch ein Treuhänder3. Nicht in die Gesellschafterliste eingetragene Zwischenerwerber waren nach früherem Recht nicht Regressschuldner4; das galt nach ganz hM jedoch nicht für Zwischenerwerber kraft Gesamtrechtsnachfolge, also insbesondere bei Erbfolge5. Nach heutiger Rechtslage kann dies nicht mehr gelten6; denn nunmehr besteht eine gesetzliche Pflicht, jede Veränderung im Gesellschafterkreis in die Gesellschafterliste einzutragen (§ 40 Rn 5 ff); nur auf diese Weise können im Verhältnis zur GmbH Gesellschafterrechte begründet werden (ausführlich § 16 Rn 19 ff). Nicht eingetragene (Zwischen-)Erwerber haften somit generell nicht7, dh auch nicht der Erbe, solange er nicht in die Gesellschafterliste eingetragen ist8 (zur Rechtsstellung des Erben9: § 16 Rn 34 f). Regressschuldner ist stets auch der (originäre) Gründungsgesellschafter10; dies gilt auch, wenn er seinen künftigen Geschäftsanteil mit Wirkung auf Entstehung der Gesellschaft abtritt11; anders bei Änderung des Gesellschaftsvertrags vor Eintragung gemäß § 2 (vgl dazu § 2 Rn 33)12. Rechtsvorgänger kann auch der Ausgeschlossene selbst sein, wenn er schon früher einmal Mitglied der GmbH war13. Waren mehrere gemeinsam Rechtsvorgänger, so haften sie als Gesamtschuldner (§ 18 Abs. 2)14; das gilt auch für eine Erbengemeinschaft. War die Eintragung in die Gesellschafterliste materiell fehlerhaft und wurde der Rechtsübergang wirksam in der Weise beseitigt, dass anstelle des Erwerbers wieder der Veräußerer in die Gesellschafterliste eingetragen wird (dazu ausführlich § 16 Rn 26), dann war der Erwerber zwar für die Vergangenheit „Rechtsvorgänger“ des Veräußerers und geleistete Zahlungen erfolgten mit Rechtsgrund; im Falle einer erst nach erfolgter Korrektur der Gesellschafterliste vorgenommenen Kaduzierung wird der zwischenzeitliche „Erwerber“ jedoch nicht als Rechtsvorgänger behandelt und haftet daher für künftig fällig werdende Leistungen nicht (ausführlich § 16 Rn 26 und 48). 1 MünchKomm/Schütz Rn 39. 2 So zum früheren Recht: OLG Hamm GmbHR 1988, 266; Scholz/Emmerich Rn 6; Michalski/Ebbing Rn 11; Ulmer/W. Müller Rn 33 f. 3 OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886; Ulmer/W. Müller Rn 27 (allgemeine Meinung). 4 B/H/Hueck/Fastrich 18. Aufl Rn 4. 5 Ulmer/W. Müller Rn 19. 6 So auch MünchKomm/Schütz Rn 41; Scholz/Emmerich Rn 6a. 7 So auch MünchKomm/Schütz Rn 39; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Michalski/ Ebbing Rn 22.

8 Abweichend R/A/Altmeppen Rn 3; Scholz/Emmerich Rn 6b. 9 Dazu auch ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 4 f mwN. 10 MünchKomm/Schütz Rn 35; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4. 11 R/A/Altmeppen Rn 4; Scholz/Emmerich Rn 6a, b; aA OLG Köln GmbHR 1997, 546. 12 So auch R/A/Altmeppen Rn 4; Michalski/Ebbing Rn 17. 13 MünchKomm/Schütz Rn 36. 14 MünchKomm/Schütz Rn 38.

Bayer

|

705

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

4. Weitere Regressschuldner 5 Weitere Regressschuldner sind der Rechtsvorgänger des 1. Regressschuldners und dessen Rechtsvorgänger unter der Voraussetzung (§ 22 Abs. 2), dass ihr jeweiliger Nachmann zahlungsunfähig ist: sog Staffelregress1; die GmbH kann nicht – wie etwa im Wechselrecht – den jeweils Zahlungskräftigsten aussuchen, sondern muss von Rechtsvorgänger zu Rechtsvorgänger sukzessiv vorgehen2. Die Staffelung bedeutet auch, dass etwaige Teilzahlungen eines näheren Vormanns dem entfernteren Vormann zugute kommen. 6 a) Zahlungsunfähigkeit des (je) zunächst Verpflichteten als Voraussetzung der Schuldnerstellung des Vormannes muss von der GmbH dargelegt und ggf bewiesen werden. Dafür sind alle Möglichkeiten offen (Insolvenzeröffnung, fruchtlose Pfändung); vor allem aber hilft die (widerlegliche) Vermutung des § 22 Abs. 2 (Halbsatz 2). Deren Voraussetzungen sind: (1) Die GmbH hat den unmittelbaren Nachmann des jetzt von ihr in Anspruch Genommenen zur Zahlung aufgefordert (vgl § 21 Rn 8); (2) sie hat hiervon den jetzt in Anspruch Genommenen benachrichtigt und (3) seit Zugang von Zahlungsaufforderung und Benachrichtigung (das spätere ist für den Beginn der Frist entscheidend) ist eine Frist von einem Monat fruchtlos, dh ohne volle Leistung des Nachmanns auf die Regressschuld verstrichen. Die Vermutung gilt auch im Hinblick auf den Letzten in der Kette als Grundlage für das weitere Vorgehen nach § 23 (heute allgemeine Meinung)3. Widerlegt ist die Vermutung, wenn vom in Anspruch genommenen Regressschuldner die Zahlungsfähigkeit irgendeines (nicht notwendigerweise des unmittelbaren) Nachmanns bewiesen wird4. 7 b) Die Benachrichtigung des Nachmannes ist nicht Voraussetzung für die Schuldnerstellung des Vormannes. Ihre Nichterfüllung hindert nur die Entstehung der Vermutung aus § 22 Abs. 2 (Halbsatz 2), da der dafür erforderliche Fristablauf nicht in Gang gesetzt wird. 5. Haftungszeitraum 8 Regressschuldner wird ein früherer Gesellschafter nur bezüglich solcher Bareinlagen, die innerhalb von 5 Jahren nach seinem Ausscheiden eingefordert wurden (§ 22 Abs. 3 Satz 1); ebenso wie bei § 21 (dort Rn 7) kann die Aufforderung entfallen, wenn der Zahlungstermin im Gesellschaftsvertrag eindeutig bestimmt oder der Gesellschafter bei der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung anwesend war (ausführlich § 19 Rn 8 f); dann ist allein 1 MünchKomm/Schütz Rn 46 ff. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Scholz/Emmerich Rn 8a; Michalski/Ebbing Rn 26; Ulmer/W. Müller Rn 43.

706

|

Bayer

3 Abweichend noch RGZ 85, 237, 241. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; R/A/Altmeppen Rn 12.

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

der Zeitpunkt der Fälligkeit entscheidend1. Die Frist beginnt (§ 22 Abs. 3 Satz 2) nach § 187 Abs. 1 BGB am Tage nach der wirksamen Eintragung seines Rechtsnachfolgers in der Gesellschafterliste (§ 16 Abs. 1 iVm § 40)2 und endet nach § 188 Abs. 2 BGB. Vom Haftungszeitraum des § 22 Abs. 3 (Ausschließungsfrist) zu unterschei- 9 den ist die Verjährung der Regressforderung. Aufgrund des Fehlens eines Verweises auf § 9 Abs. 2 oder § 19 Abs. 6 und mangels Vergleichbarkeit der Regressforderung mit dem Einlageanspruch erscheint es sachgerecht, hier die Regelverjährungsfrist des § 195 BGB anzuwenden3. 6. Ende der Haftung Die Haftung des Regressschuldners endet mit der Verwertung des Geschäfts- 10 anteils nach § 23 (da dann Verpflichtungen der Rechtsvorgänger nicht mehr bestehen)4; ebenso mit dem Erlöschen der Regressschuld selbst (vollständige Zahlung) sowie mit Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit eines seiner Rechtsnachfolger und ggf Beseitigung der Vermutung aus § 22 Abs. 2 (hier ist ipso iure die Schuldnerstellung aller Vormänner beseitigt). Demgegenüber beseitigt die Zahlungsunfähigkeit eines Regressschuldners nicht seine Schuldnerstellung, sondern begründet nur die seiner Vormänner. 7. Der Übergang der Mitgliedschaft (§ 22 Abs. 4) a) Die GmbH kann über die ihr durch wirksame Kaduzierung zugefallene Mit- 11 gliedschaft (§ 21 Rn 15) nicht verfügen; § 22 Abs. 4 wirkt als absolute Verfügungssperre so lange, bis (etwa über § 16 Abs. 2) die fällige Leistung eingegangen ist oder ein fruchtloser Verwertungsversuch nach § 23 stattgefunden hat. b) Der zahlende Regressschuldner erwirbt ipso iure den kaduzierten Ge- 12 schäftsanteil, gleichgültig ob er freiwillig oder nach Zwangsvollstreckung zahlt. Inhaber wird dabei nicht jeder, der die Restschuld zahlt, sondern nur ein zahlender Regressschuldner. Das ist jeder, gegen den die GmbH aufgrund der Vermutung aus § 22 Abs. 2 vorgehen kann, weil seine Nachmänner zahlungsunfähig sind oder gelten (Rn 5)5. Zahlt ein Dritter für einen Regressschuldner gemäß § 267 BGB, so erwirbt 13 nicht der Zahlende, sondern der Vormann, für den der Dritte leistet. Dies gilt 1 Ebenso für Festsetzung im Gesellschaftsvertrag: Scholz/Emmerich Rn 15a; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Ulmer/W. Müller Rn 17. 2 So zum früheren Recht auch OLG Zweibrücken ZIP 2007, 335, 336.

3 Ebenso Scholz/Emmerich Rn 16; vgl auch Ulmer/W. Müller Rn 22: 3 Jahre. 4 RGZ 85, 237, 241; Ulmer/W. Müller Rn 23; Scholz/Emmerich Rn 17 mwN. 5 OLG Hamm DB 1988, 1311; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 10; Scholz/Emmerich Rn 19; Ulmer/W. Müller Rn 63 f.

Bayer

|

707

§ 22

Haftung der Rechtsvorgänger

auch, wenn ein Vormann für einen – vorrangig haftenden – zahlungsfähigen Nachmann leistet1 (um zB seinen Erwerb zu vermeiden), nicht dagegen, wenn der Nachmann zahlungsunfähig ist und dadurch aus der Regresskette ausscheidet2. 14 c) Dieser Erwerb des Geschäftsanteils geschieht kraft Gesetzes, also unabhängig davon, ob Erwerber, Gesellschaft und Satzung das wollen oder nicht; selbst gegen einen zuvor ausgeschlossenen Gesellschafter muss die Gesellschaft vorgehen; zahlt er, so erwirbt er3. Zustimmung der Gesellschaft ist auch bei vinkulierten Geschäftsanteilen nicht erforderlich4 (vgl § 15 Rn 64). Der Erwerb geschieht mit Wirkung ex nunc, nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt der Kaduzierung. Zwischenzeitlicher Inhaber war die GmbH (§ 21 Rn 15); zwischenzeitlich erfolgte Satzungsänderungen gelten auch gegenüber dem Erwerber5, beschlossene Dividenden, Bezugsrechte stehen ihm jedoch nach heute hM nicht zu6 (so auch hM im Aktienrecht)7. 15 d) Früher bestehende Rechte am Geschäftsanteil leben nicht wieder auf; der Zahlende erwirbt lastenfrei. Er erwirbt jedoch aus dem Vermögen der GmbH mit der Folge, dass alle vorherigen Gesellschafter für etwa verbleibende (noch nicht fällige) Resteinlagen verhaftet sind und bei erneutem Ausschluss (sog Zweitkaduzierung) hierfür nach § 22 einzustehen haben, ohne dass die GmbH selbst hierbei als Sperre wirkt. Die weit verbreitete Vorstellung, der Rückerwerb sei so zu behandeln, als „beseitige“ er die einstige Gesellschafterstellung der Nachmänner des Zahlenden8, widerspricht den Schutzgrundsätzen für die vollständige Kapitalaufbringung und ist daher – in Übereinstimmung mit der hM im Aktienrecht9 – abzulehnen10. 8. Erstattungsansprüche des Zahlenden 16 a) Schuldner ist derjenige, gegen den die Vermutung aus § 22 Abs. 2 spricht, und jeder seiner Nachmänner. Jeder von ihnen zahlt, wenn er zahlt, cum 1 Wie hier Ulmer/W. Müller Rn 60; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; ähnlich Scholz/Emmerich Rn 19a; aA R/A/Altmeppen Rn 17 mwN. 2 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 57 mwN (streitig). 3 Zutreffend R/S-L/Pentz Rn 33 f; Michalski/Ebbing Rn 89. 4 Scholz/Emmerich Rn 20; MünchKomm/Schütz Rn 69. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; Scholz/ Emmerich Rn 22; Ulmer/W. Müller Rn 63. 6 Ulmer/W. Müller Rn 64; R/A/Alt-

708

|

Bayer

7 8

9 10

meppen § 21 Rn 20; R/S-L/Pentz Rn 33; Scholz/Emmerich Rn 22; aA B/H/ Hueck/Fastrich Rn 12. MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 53 mwN. So BGHZ 42, 89, 92; Ulmer/W. Müller Rn 66; B/H/Hueck/Fastrich Rn 12; zweifelnd allerdings R/A/Altmeppen Rn 22. Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 38 ff mzwN. So auch MünchKomm/Schütz Rn 73; Michalski/Ebbing Rn 21.

§ 23

Versteigerung des Geschäftsanteils

causa und erwirbt dann ipso iure den Geschäftsanteil; von jedem dieser Schuldner muss die GmbH auch die Zahlung annehmen1. b) Der zahlende Regressschuldner hat Erstattungsansprüche (1) gegen seinen 17 unmittelbaren Nachmann in aller Regel aus dem Erwerbsvertrag2; (2) ebenso gegen den ausgeschlossenen Gesellschafter, wenn dieser unmittelbar Nachmann des zahlenden Regressschuldners ist. Jeder in Anspruch genommene Nachmann kann somit – theoretisch – seine Haftung auf den nächstfolgenden Nachmann abwälzen, daher ist im Wege der Abtretung auch Kettenregress möglich. (3) Einfacher ist Inanspruchnahme aller Nachmänner durch Regressschuldner analog § 774 Abs. 1 BGB3. c) Ein Regressschuldner, der nur einen Teil der Schuld zahlt, hat gegen einen 18 den Rest zahlenden Vormann keine Erstattungsansprüche; zahlt der Vormann ganz, so kann der Regressschuldner die Teilleistung von der Gesellschaft nach § 812 BGB zurückfordern4. 9. Haftung aus § 16 Abs. 2 Die Haftung aus § 16 Abs. 2 wird durch die Kaduzierung nicht beeinflusst 19 (allgemeine Meinung). Auch nach der Kaduzierung kann die GmbH noch zwischen einem Vorgehen nach § 16 Abs. 2 und §§ 22, 23 wählen5; geht sie nach § 16 Abs. 2 vor, so erwirbt der Rechtsvorgänger den Geschäftsanteil nicht; vielmehr wird die GmbH selbst nach Eingang der fälligen Restschuld unbeschränkte Inhaberin6.

Versteigerung des Geschäftsanteils

23

Ist die Zahlung des rückständigen Betrages von Rechtsvorgängern nicht zu erlangen, so kann die Gesellschaft den Geschäftsanteil im Wege öffentlicher Versteigerung verkaufen lassen. Eine andere Art des Verkaufs ist nur mit Zustimmung des ausgeschlossenen Gesellschafters zulässig. 1 Scholz/Emmerich Rn 20; Ulmer/ W. Müller Rn 57. 2 Seit ROHG 22, 214, 216 ganz hM; Scholz/Emmerich Rn 12a; Michalski/ Ebbing Rn 111; ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 64 mwN. 3 Dazu eingehend MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 67 ff, 69 f (hM im Aktienrecht); aA die hM im GmbH-Recht: Ulmer/W. Müller Rn 56; R/A/Altmep-

pen Rn 23; vgl auch ausführlich MünchKomm/Schütz Rn 78 f. 4 Vgl nur R/S-L/Pentz Rn 24. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; R/A/Altmeppen Rn 8; MünchKomm/Schütz Rn 9 ff. 6 öOGH NZG 1999, 552; Scholz/Emmerich Rn 5; Ulmer/W. Müller Rn 6; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2.

Bayer

|

709

§ 23

Versteigerung des Geschäftsanteils

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzung der Verwertung . . . 3. Die Verwertung . . . . . . . . . . . . .

1 2 4

4. Folgen der Verwertung . . . . . . . . 7 5. Mängel im Verfahren . . . . . . . . . 10

Text seit 1892/1898 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick 1 Gelingt es der GmbH nicht, durch Ausschließung des säumigen Gesellschafters (§ 21) und Inanspruchnahme seiner Rechtsvorgänger (§ 22) die rückständige Einlage zu liquidieren, so hat sie nunmehr den kaduzierten Geschäftsanteil zu verwerten. Führt auch das nicht zum Erfolg, bleibt noch die Haftung des Ausgeschlossenen aus § 21 Abs. 3 und der Mitgesellschafter aus § 24, und zwar in dieser Reihenfolge. Diese Regelung ist zugunsten der Gesellschaft zwingend (§ 25); die Satzung kann daher die Verwertung nur vereinfachen, nicht verschärfen. Im Falle einer Satzungsänderung ist Zustimmung aller potentiell Betroffenen erforderlich. 2. Voraussetzung der Verwertung 2 Vorausetzung der Verwertung sind (1) die wirksame Kaduzierung, (2) die versuchte Inanspruchnahme jedes Regressschuldners und (3) die Nichtleistung der vollen rückständigen Einlage durch einen schuldenden Rechtsvorgänger (s. dazu § 22); dessen Leistung wird durch die Einleitung der Verwertung nicht ausgeschlossen; sie kann bis zum Abschluss der Verwertung (Zuschlag bzw Verkauf) erfolgen mit der Wirkung aus § 22 Abs. 4. Die Vermutung aus § 22 Abs. 2 gilt auch hier und sichert die Voraussetzung (2) der Verwertung. 3 Liegen die Voraussetzungen vor, so muss die GmbH verwerten; der Geschäftsführer ist zu unverzüglicher Beitreibung rückständiger Einlagen verpflichtet und muss dazu die Möglichkeiten der §§ 21–24 ausschöpfen1, es sei denn, die Veräußerung ist aussichtslos2, insbesondere weil sich die Gesellschaft in der Insolvenz befindet und nicht sanierungsfähig ist3; andernfalls kann er sich gemäß § 43 ersatzpflichtig machen. Der Geschäftsführer hat aber auch auf ein möglichst günstiges Ergebnis zu achten und kann deshalb bei ungünstiger Lage eine angemessene Zeit abwarten.

1 Abweichend hM: R/S-L/Pentz Rn 3; Ulmer/W. Müller Rn 4; R/A/Altmeppen Rn 4 (pflichtgemäßes Ermessen); wie hier MünchKomm/Schütz Rn 16. 2 OLG Hamm NJW-RR 1994, 611 f; OLG

710

|

Bayer

Köln NJW-RR 1994, 1192, 1194; Scholz/Emmerich Rn 6; R/S-L/Pentz Rn 3; Michalski/Ebbing Rn 13. 3 OLG Hamm GmbHR 1993, 360, 362; Scholz/Emmerich Rn 6.

§ 23

Versteigerung des Geschäftsanteils

3. Die Verwertung a) Die Verwertung geschieht im Wege öffentlichen Versteigerung; die §§ 156, 4 383 Abs. 3 BGB finden Anwendung1. Versteigerungsort ist im Zweifel der Sitz der GmbH; Festlegung eines anderen Ortes ist aber möglich (§ 383 Abs. 2 BGB). Die Versteigerung ist öffentlich bekanntzumachen; der Ausgeschlossene und die übrigen Mitgesellschafter sind wegen ihrer potentiellen Haftung (§§ 21 Abs. 3, 24) gesondert zu unterrichten (§ 384 Abs. 2 BGB, § 65 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend)2, doch haben weder sie noch die Rechtsvorgänger des § 22 Einfluss auf das Verfahren. Die Versteigerung erfolgt durch den Gerichtsvollzieher oder eine andere zur Versteigerung befugte Person (zB Notar, öffentlich bestellter Versteigerer). Alle Rechtsvorgänger und auch der Ausgeschlossene selbst dürfen mitbieten, nicht aber die GmbH selbst (§ 33 Abs. 1)3. Durch den Zuschlag wird lediglich der Kaufvertrag geschlossen4. Der Erwerber ist nicht generell zu sofortiger Zahlung verpflichtet, wenn andernfalls eine bessere Verwertung ermöglicht wird; § 1238 Abs. 1 BGB findet keine entsprechende Anwendung (aA hM)5. Auch § 15 Abs. 3, 4 und 5 finden nach allgemeiner Meinung im Rahmen der Abtretung des Geschäftsanteils an den Erwerber durch den hierzu ermächtigten Versteigerer6 keine Anwendung7; doch kann sich die GmbH im Versteigerungsauftrag die Genehmigung zum Zuschlag vorbehalten8, ohne dass der Ausgeschlossene hierzu seine Zustimmung erteilen müsste9. Nach früherer Rechtslage war eine Anmeldung des Erwerbers nach § 16 aF hier nicht erforderlich, da die GmbH selbst veräußert10; nach heutiger Rechtslage ist jedoch auch hier gemäß § 16 Abs. 1 iVm § 40 die Veränderung in der Gesellschafterliste vorzunehmen, damit der Erwerber seine Gesellschafterrechte wahrnehmen kann11 (vgl § 16 Rn 5 ff, 19 ff). b) Mit Zustimmung (allein) des Ausgeschlossenen kann der Geschäftsanteil 5 auch von der GmbH freihändig verwertet werden12; auch dadurch wird die et1 MünchKomm/Schütz Rn 25; Scholz/ Emmerich Rn 8. 2 Ebenso Scholz/Emmerich Rn 9; aA Ulmer/W. Müller Rn 21. 3 RGZ 98, 276, 279; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Michalski/Ebbing Rn 23 (allgemeine Meinung). 4 Ulmer/W. Müller Rn 22; MünchKomm/Schütz Rn 33, 36; zur Dogmatik BGHZ 138, 339, 342. 5 So Scholz/Emmerich Rn 11; Ulmer/ W. Müller Rn 22; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4 mwN; wie hier MünchKomm/ Bayer § 65 AktG Rn 88 und hM im

6 7 8 9 10 11 12

Aktienrecht; zustimmend Michalski/ Ebbing Rn 29. MünchKomm/Schütz Rn 36 mwN. MünchKomm/Schütz Rn 41 (allgemeine Meinung). B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; R/A/Altmeppen Rn 8; Scholz/Emmerich Rn 13. So Ulmer/W. Müller Rn 25. Für alle: Ulmer/W. Müller Rn 24. So auch MünchKomm/Schütz Rn 42; B/H/Hueck/Fastrich Rn 4. BGHZ 42, 89; ausführlich Dietsch NotBZ 1999, 201, 203; Ulmer/

Bayer

|

711

§ 23

Versteigerung des Geschäftsanteils

waige Ausfallhaftung nach §§ 21 Abs. 3, 24 eröffnet. Hier ist Stundung des Kaufpreises auch nach hM zulässig1; § 15 Abs. 3, 4 und 5 sind in diesem Fall zu beachten2; ist (nur) Zustimmung der Gesellschaft erforderlich, so wird diese durch Verkauf erklärt3. Die freihändige Verwertung kann auch bereits in der Satzung festgelegt und näher geregelt sein4. 6 c) Erweist sich der Geschäftsanteil als unverwertbar (kein Gebot und auch kein Angebot bei freier Verwertung), so tritt damit die Ausfallhaftung auf den vollen rückständigen Betrag in Kraft (§§ 21 Abs. 3, 24); der Geschäftsanteil wird endgültig in das Vermögen der GmbH überführt, § 33 Abs. 1 steht in diesem Fall nicht entgegen5. Entgegen einer verbreiteten Auffassung6 tritt jedoch keine Konfusion im Hinblick auf die rückständige Einlageschuld ein7. 4. Folgen der Verwertung 7 a) Mit Zuschlag bzw Abschluss des Kaufvertrages erlischt – unabhängig von der Höhe des Kaufpreises – die Regressschuld aus § 22; gleichzeitig entsteht für eine – nach Abzug aller Kosten etc – verbleibende Deckungslücke (nur) an der rückständigen Einlage die Haftung des Ausgeschlossenen aus § 21 Abs. 3 und der Mitgesellschafter aus § 24. 8 b) Der Erwerber des kaduzierten Geschäftsanteils wird Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten ex nunc (s. § 22 Rn 14) und Schuldner aller noch nicht fälligen Einlageschulden (insoweit ist also uU spätere Kaduzierung möglich)8, aber ohne Pflichten aus der im Augenblick des Zuschlages fälligen und rückständigen Einlage; an ihre Stelle tritt der Kaufpreis9: Der Erwerber wird also bezüglich der Einlageschuld, wegen der kaduziert wurde, nicht Schuldner. Er haftet insoweit auch nicht aus § 2410. Reicht der Erlös zur Deckung nicht aus, so kommt nur die Ausfallhaftung der anderen Gesellschafter aus §§ 21 Abs. 3, 24 zum Zuge; ein etwaiger Überschuss verbleibt der

1 2

3 4

5

W. Müller Rn 27; Scholz/Emmerich Rn 14. BGHZ 42, 89; Ulmer/W. Müller Rn 30 mwN. B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; Ulmer/ W. Müller Rn 29; teilweise abweichend Scholz/Emmerich Rn 17; R/A/Altmeppen Rn 11. S. auch R/A/Altmeppen Rn 12; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5. Ulmer/W. Müller Rn 5; Scholz/Emmerich Rn 15; teilweise abweichend MünchKomm/Schütz Rn 4. Scholz/Emmerich Rn 31; B/H/Hueck/

712

|

Bayer

6 7

8

9 10

Fastrich Rn 6; R/A/Altmeppen Rn 20; Michalski/Ebbing Rn 71 f. R/S-L/Pentz Rn 36. Zutreffend R/A/Altmeppen Rn 20; Ulmer/W. Müller Rn 47; Bork/Schäfer/Bartels Rn 8; ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 98. B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Scholz/ Emmerich Rn 23; Michalski/Ebbing Rn 52; Ulmer/W. Müller Rn 33. RG JW 1937, 2284, 2285; BGHZ 42, 89, 93 und allgemeine Meinung. B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; R/S-L/Pentz Rn 27, 30; Ulmer/ W. Müller Rn 34.

§ 23

Versteigerung des Geschäftsanteils

GmbH und ist weder an den kaduzierten Gesellschafter herauszugeben (hM)1 noch mit einer noch offenen Einlageforderung zu verrechnen2, und zwar auch nicht im Hinblick auf den ausgeschlossenen Gesellschafter für den Fall einer Zweitkaduzierung3 (streitig). Rechte Dritter am Geschäftsanteil sind durch die Kaduzierung erloschen (§ 21 Rn 14)4. c) Da der Kaufpreis an die Stelle der rückständigen Einlage tritt, gelten für ihn 9 die Verbote aus § 19 Abs. 2 und 55. Wird der Erwerber damit wiederum rückständig, so gelten die §§ 20 ff inkl der Möglichkeit, den Erwerber deswegen auszuschließen und wiederum nach § 22 vorzugehen6. 5. Mängel im Verfahren Fehlende oder unzulässige Kaduzierung hindern grundsätzlich den Erwerb 10 des Dritten; der Ausgeschlossene bleibt somit Gesellschafter7. Die fehlende Kaduzierung soll allerdings nach hM gemäß § 185 Abs. 2 BGB durch Nachholung geheilt werden können8. Dieser auf RGZ 85, 239 zurückführenden Auffassung – die den atypischen Fall einer mangels Vormänner direkt erfolgten Veräußerung an einen Dritten betraf – ist nicht zu folgen; zu verlangen ist vielmehr die vollständige Neuvornahme aller wesentlichen Verfahrensschritte9. Nach Maßgabe von § 16 Abs. 3 ist im Rahmen der Verwertung auch ein gutgläubiger Erwerb des unwirksam kaduzierten Geschäftsanteils möglich (dazu auch § 21 Rn 15, 18 aE)10. Unwirksam ist der Erwerb auch, wenn der Rückgriff auf Rechtsvorgänger 11 (Regress) nach § 22 nicht versucht worden ist11. Und schließlich ist der Er1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Michalski/ Ebbing Rn 60; R/S-L/Pentz Rn 32; kritisch Scholz/Emmerich Rn 26. 2 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 93 (hM zur AG); aA Melber S. 184 f, 224 f; Scholz/Emmerich Rn 26. 3 Wie hier B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; R/S-L/Pentz Rn 32; aA R/A/Altmeppen Rn 16; Scholz/Emmerich Rn 26; Ulmer/W. Müller Rn 39. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Scholz/ Emmerich Rn 20; Ulmer/W. Müller Rn 36. 5 BGHZ 42, 89, 93; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; Ulmer/W. Müller Rn 35 (allgemeine Meinung). 6 BGHZ 42, 89, 93; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5 aE; Ulmer/W. Müller Rn 35;

7

8

9 10 11

ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 95 f mwN. OLG Rostock GmbHR 1997, 449; Scholz/Emmerich Rn 27; Ulmer/ W. Müller Rn 41; Michalski/Ebbing Rn 81. R/A/Altmeppen Rn 2; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; Michalski/Ebbing Rn 81; Ulmer/W. Müller Rn 44; Scholz/Emmerich Rn 28. Ausführliche Begründung bei MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 101 f. So auch MünchKomm/Schütz Rn 38, 85; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10. OLG Hamm GmbHR 1988, 266; Ulmer/W. Müller Rn 42; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 10; R/S-L/Pentz Rn 39; aA noch RGZ 85, 237, 241.

Bayer

|

713

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

werb auch unwirksam im Falle des Ausschlusses der Öffentlichkeit bei der Versteigerung (allgemeine Meinung), nicht jedoch bei sonstigen Mängeln des Versteigerungsverfahrens selbst (arg §§ 1243, 1244 BGB)1. 12 Ist zwar die Kaduzierung wirksam, der Erwerb aber unwirksam, so befindet sich der Geschäftsanteil noch im Verwertungsverfahren. Folge: Die Regressschuld aus § 22 besteht noch, die Haftung aus §§ 21 Abs. 3, 24 aber noch nicht. 13 Soweit die Übertragung des Geschäftsanteils nach vorgenannten Maßgaben unmöglich ist, haftet die Gesellschaft gemäß § 280 Abs. 1, 3 iVm § 283 BGB grundsätzlich wahlweise auf Schadensersatz statt der Leistung bzw auf Ersatz der vergeblichen Aufwendungen nach Maßgabe des § 284 BGB, wobei letztere Alternative infolge der Rentabilitätsvermutung idR vom Schadensersatz statt der Leistung erfasst wird und somit keine echte Wahlmöglichkeit gegeben ist2. Anders als nach früherer Rechtslage ist das Veräußerungsgeschäft jedoch nicht unwirksam. Die Gesellschaft wird lediglich infolge Unvermögens gemäß § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Leistungsverpflichtung frei; der Ersteigerer wird von der Pflicht zur Zahlung des Entgelts befreit (§ 326 Abs. 1 BGB)3.

Aufbringung von Fehlbeträgen

24

Soweit eine Stammeinlage weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Haftung . . . . 3. Art und Umfang der Haftung . . . .

1 2 4

1 Wie hier auch MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 108 und hM im Aktienrecht; aA hM zur GmbH: B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; Scholz/Emmerich Rn 29; Ulmer/W. Müller Rn 45 (aber Genehmigung möglich).

714

|

Bayer

4. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 14 5. Ausfallhaftung in der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6. Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . 16

2 Ausführlich MünchKomm/Bayer § 65 AktG Rn 100. 3 Ebenso Ulmer/W. Müller Rn 40; vgl auch MünchKomm/Schütz Rn 86.

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Bayer Die Gesamtverantwortung der Gesellschafter für das Stammkapital und die Existenz der GmbH, FS Röhricht, 2005, S. 25; Cahn Die Ausfallhaftung des GmbH-Gesellschafters, ZGR 2003, 298; Gaiser Die Freistellung geringfügig beteiligter Gesellschafter von der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG im Rahmen einer Kapitalerhöhung, GmbHR 1999, 210; Gätsch Ausfallhaftung von Mitgesellschaftern für rückständige Einlagen und verbotswidrige Ausschüttungen – Summenmäßige Beschränkung?, BB 1999, 701; Görner/Kling Die Ausfallhaftung des GmbH-Gesellschafters – ausgewählte Fragen zum Anwendungsbereich im Rahmen der Kapitalaufbringung und -erhaltung, GmbHR 2004, 714, 778; Goette Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter einer GmbH für verbotene Auszahlungen, DStR 2003, 2131; Köhl Die Ausfallhaftung von Hintermännern bzw Treugebern für nicht geleistete Stammeinlagenzahlungen, GmbHR 1998, 119; Paul Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 31 Abs. 3 – Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vorschrift, ZInsO 2003, 454; Robrecht Haftung der Gesellschafter für nicht eingezahlte Stammeinlagen im Konkurs der GmbH, GmbHR 1995, 809; K. Schmidt Summenmäßige Grenzen der Haftung von Mitgesellschaftern aus rückständigen Einlagen (§ 24 GmbHG) und verbotenen Ausschüttungen (§ 31 III GmbHG), BB 1985, 154; K. Schmidt Die begründete Ausfallhaftung nach §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG im System des GmbH-Haftungsrechts …, FS Raiser, 2005, S. 311; Ulmer Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageansprüche der GmbH?, ZHR 156 (1992), 377.

1. Überblick Mit der unabdingbaren Ausfallhaftung betont das Gesetz den personenbezo- 1 genen Charakter der GmbH und fixiert damit einen deutlichen Unterschied zur AG. Die Haftung hat vielfältige Auswirkungen (zB für die Beteiligung Minderjähriger und das Erfordernis der Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB, vgl § 2 Rn 5) und eine Parallele in § 31 Abs. 3. Sie ist den Beteiligten meistens unbekannt; daher ist die Belehrung durch den Notar nach § 17 Abs. 1 BeurkG erforderlich; Beispiele für das ggf existentielle Risiko der Haftung geben die Sachverhalte von BGHZ 132, 3901 und LG Mönchengladbach ZIP 1986, 306. Hat das bisherige Verfahren (insbesondere Verwertung nach § 23) die rückständige Einlage nicht (voll) erbracht, dann ist die GmbH verpflichtet, aus § 24 vorzugehen; insoweit steht dem Geschäftsführer kein Ermessen zu2. 2. Voraussetzungen der Haftung 2

Die Haftung setzt voraus: 1 Dazu Bayer WuB II C. § 24 GmbHG 1.96.

2 Wie hier Ulmer/W. Müller Rn 9.

Bayer

|

715

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

(1) Die wirksame Kaduzierung nach § 21. (2) Die fruchtlose Inanspruchnahme der Rechtsvorgänger nach § 22; der Nachweis darüber kann mit Hilfe der Vermutung aus § 22 Abs. 2 erbracht werden. (3) Veräußerung des kaduzierten Geschäftsanteils ohne volle Deckung des Rückstandes oder erfolgloser Versuch der Veräußerung bzw Aussichtslosigkeit der Veräußerung, etwa wenn über das Vermögen der GmbH ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist1. Die Veräußerung gilt auch dann als aussichtslos, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter zahlungsunfähig iSd § 17 Abs. 2 InsO ist, sich der offene Betrag aber im Wege einer Lohnpfändung über einen längeren Zeitraum beitreiben ließe2. (4) Fruchtlose Inanspruchnahme des Ausgeschlossenen nach § 21 Abs. 33. 3 Liegen alle Voraussetzungen vor, so ist die Schuld fällig (§ 271 BGB). Der Gesellschafter kann jedoch gegen seine Inanspruchnahme die vollständige Erfüllung der Einlagepflicht des Ausgeschlossenen einwenden4. Dies gilt selbst dann, wenn in einem Vorprozess des Insolvenzverwalters gegen einen GmbH-Gesellschafter rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Gesellschafter seine Einlage nicht eingezahlt hat, da das Gericht im Prozess gegen den Mitgesellschafter nicht an die rechtskräftige Feststellung aus dem Vorprozess gebunden ist5. Die genannten Voraussetzungen gelten auch in der Insolvenz der Gesellschaft und müssen vom Insolvenzverwalter beachtet werden, Erleichterungen kommen nur bei (3) in Betracht6, und zwar auch gegen den Alleingesellschafter7. 3. Art und Umfang der Haftung 4 Typologisch handelt es sich bei der Ausfallhaftung um eine objektive Garantiehaftung; auf ein Verschulden des Inanspruchgenommenen kommt es nach allgemeiner Meinung nicht an8.

1 OLG Köln NJW-RR 1994, 1192, 1194; LG Mönchengladbach ZIP 1986, 306, 307. 2 OLG Köln GmbHR 2004, 1587 (LS) mit Anm Naraschewski EWiR 2004, 1129 (zur Unzumutbarkeit der Beitreibung durch Lohnpfändung in 55 Monaten). 3 Zur Unzumutbarkeit eines Vorgehens im Ausland: OLG Hamm GmbHR 1993, 360, 362 f; die Revision wurde nicht angenommen: BGH DStR 1993, 1528 mit Anm Goette.

716

|

Bayer

4 Zur Darlegungs- und Beweislast des Anspruchs aus § 24: OLG Brandenburg v. 4.4.2007 – 7 U 144/06. 5 BGH ZIP 2005, 121 = GmbHR 2005, 229. 6 Vgl auch öOGH NZG 1999, 444 mit Anm Michalski/Schulenburg S. 431. 7 öOGH NZG 1999, 552. 8 Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 27.

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

a) Der Umfang entspricht der Regressschuld (§ 22 Rn 2) abzüglich des NettoVerwertungserlöses und zuzüglich seither fällig gewordener weiterer Einlageleistungen. Das maximale Ausfallrisiko des in Anspruch genommenen Gesellschafters besteht somit grds in der Höhe des Stammkapitals minus des eigenen Geschäftsanteils (zu Ausnahmen: Rn 8; 15)1. b) Diese Summe schulden die Mitgesellschafter des Ausgeschlossenen nach 5 dem Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. Beispiel: verbliebener Rückstand 14 600 Euro; in der GmbH sind noch vorhanden der Gesellschafter A mit einem Geschäftsanteil von 20 000 Euro und die Gesellschafter B und C mit Geschäftsanteilen von je 10 000 Euro. A schuldet 1/2 von 14 600 = 7 300, B und C schulden je 1/4 von 14 600 = je 3 650. Kann von einem Gesellschafter die geschuldete Summe nicht erlangt werden 6 (Kaduzierung kommt dafür nicht in Betracht2), so schulden die übrigen Gesellschafter auch diesen Ausfall je nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 24 Satz 2). Beispiel: Von B kann der Betrag von 3 650 Euro nicht erlangt werden; steht das fest, so schuldet davon A 2/3 = 2 434 Euro, B 1/3 = 1 216 Euro (sog Eventualhaftung). Für diese gilt die Vermutung des § 22 Abs. 2 nicht, und die Gesellschaft hat den vollen Nachweis der Uneinbringlichkeit beim Mitgesellschafter zu erbringen3. Hält die GmbH selbst einen Geschäftsanteil, so wird er bei obiger Berech- 7 nung nicht mit berücksichtigt (Beispiel wie oben, doch hält zusätzlich auch die GmbH selbst einen Geschäftsanteil von 20 000 Euro; die Berechnung ändert sich nicht). Dabei kommt es auf Rücklagen der GmbH, aus denen sie „selbst“ leisten könnte, nicht an; jede andere Lösung hätte entgegen §§ 19, 33 Abs. 1 einen Einlageverzicht zur Folge (heute unstreitig)4. Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter erfasst auch die Vorbelastungshaf- 8 tung (Unterbilanzhaftung; dazu ausführlich oben § 11 Rn 32 ff)5 sowie die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 (dazu oben § 9 Rn 1 ff)6. Diese Differenzhaftung kann jedoch über den Betrag der betreffenden Stammeinlage hinausgehen, wenn ein negativer Wert – etwa ein überschuldetes Unternehmen – geleistet wurde: auch dafür haben die Mitgesellschafter einzustehen, da ihre Haftung die volle Kapitaldeckung zum Ziel hat7; teilweise wird allerdings 1 Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 31. 2 MünchKomm/Schütz Rn 65 mwN. 3 Ulmer/W. Müller Rn 26; R/S-L/Pentz Rn 25; MünchKomm/Schütz Rn 63 ff. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/ W. Müller Rn 41; Scholz/Emmerich Rn 14; R/A/Altmeppen Rn 11; Michalski/Ebbing Rn 48.

5 BGHZ 80, 129, 141; BGH ZIP 2003, 625, 627; Scholz/Emmerich Rn 2b. 6 BGHZ 80, 129, 140 f; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 31; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Scholz/Emmerich Rn 2c. 7 Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 33; wie hier R/S-L/Pentz Rn 24; Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 721; ebenso (aber zu undifferenziert) Gätsch

Bayer

|

717

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

eine Beschränkung auf den Betrag der betreffenden Stammeinlage1, teilweise auf die Höhe des Stammkapitals2 vertreten. Im Falle der Haftung aus § 31 Abs. 3 hat sich der BGH für eine Begrenzung der Ausfallhaftung zumindest auf die Höhe des Stammkapitals entschieden (dazu § 31 Rn 22)3; diese Rspr lässt sich jedoch nicht auf die Kapitalaufbringung übertragen und ist für die Haftung aus § 24 abzulehnen. Da die Gesellschafter im Rahmen der Kapitalaufbringung die uneingeschränkte Gesamtverantwortung für die im Handelsregister ausgewiesene Stammkapitalziffer übernommen haben, müssen sie im Interesse des Gläubigerschutzes hierfür auch ohne die Möglichkeit einer Beschränkung ihrer Ausfallhaftung geradestehen4. 9 c) Schuldner sind nach den Änderungen des MoMiG gemäß § 16 Abs. 1 iVm § 40 (nur) alle in der Gesellschafterliste Eingetragenen (vgl § 16 Rn 19, 28), soweit sie im Augenblick der Fälligkeit der fraglichen Einlageschuld (s. § 19 Rn 8) Gesellschafter waren5; nicht entscheidend ist somit die Fälligkeit der Ausfallhaftung (dazu Rn 2 f)6. Ist ein Geschäftsanteil in der Zwischenzeit veräußert worden, haften die Rechtsnachfolger desjenigen, der im Zeitpunkt der Fälligkeit Gesellschafter war, gemäß § 16 Abs. 2 neben dem Veräußerer als Gesamtschuldner7 (dazu § 16 Rn 45). Nicht Schuldner sind hingegen der Ausgeschlossene8, der Erwerber im Verfahren nach § 23 bezüglich der Restschuld (§ 23 Rn 7f) sowie der Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen9. Auf die Art der eigenen Einlagepflicht kommt es hier nicht an: Auch den Sacheinleger trifft die Ausfallhaftung für die Bareinlage eines Mitgesellschafters10.

1

2

3 4

5

BB 1999, 701 ff; wohl auch Scholz/ Emmerich Rn 2c. K. Schmidt BB 1985, 154, 155; K. Schmidt BB 1995, 529; K. Schmidt FS Raiser, 2005, S. 311. So noch Hachenburg/W. Müller 8. Aufl 1992, Rn 22; jetzt aber wie hier Ulmer/W. Müller Rn 23. BGH GmbHR 2002, 549 mit Anm Bender. Ausführlich Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 33; ähnlich Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 719; zustimmend MünchKomm/Schütz Rn 71; zweifelnd Scholz/Emmerich Rn 2d. BGHZ 132, 390 mit zustimmender Anm Bayer WuB II C. § 24 GmbHG 1.96 = NJW 1996, 2306; OLG Köln ZIP 1993, 1389, 1392; LG Hildesheim GmbHR 1998, 44; B/H/Hueck/Fa-

718

|

Bayer

6

7

8

9

10

strich Rn 6; R/A/Altmeppen Rn 13; Scholz/Emmerich Rn 15. So aber RG JW 1937, 2284, 2286; LG Aachen GmbHR 1992, 751, 752; Ulmer/W. Müller Rn 29 f; Michalski/Ebbing Rn 30; Wilhelm EWiR 1998, 35, 36. OLG Celle GmbHR 1995, 124; Scholz/Emmerich Rn 11; MünchKomm/Schütz Rn 32. Möglich ist aber Ausfallhaftung im Falle der Kaduzierung eines Mitgesellschafters: LG Hildesheim GmbHR 1998, 44; Ulmer/W. Müller Rn 39. Scholz/Emmerich Rn 10; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 4; Ulmer/W. Müller Rn 35. B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; Ulmer/ W. Müller Rn 16 (allgemeine Meinung).

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

Schuldner ist auch der (neue) Gesellschafter aus einer Kapitalerhöhung für 10 alte Einlagepflichten1 ebenso wie der Altgesellschafter für neue Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung2. Das gilt unabhängig davon, ob der Altgesellschafter einer Kapitalerhöhung zugestimmt hat (hM); doch haben Altgesellschafter, die der Kapitalerhöhung nicht zugestimmt haben (insbesondere bei Sanierung) und im Falle, dass die neuen Einlagen nicht sofort voll geleistet werden, ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund, das sie jedoch unverzüglich nach der Kapitalerhöhung (und nicht erst bei Eintritt der Haftung) ausüben müssen3. Dieser allgemeine Rechtsgedanke ist auch sachgerechter als die eher problematische analoge Anwendung des KleingesellschafterPrivilegs aus § 32a Abs. 3 Satz 2 aF4 bzw. § 39 Abs. 5 InsO.5 Schuldner ist im Falle der Verschmelzung auch der Gesellschafter einer über- 11 tragenden GmbH bzw eines anderen übertragenden Rechtsträgers, da dieser auch für Einlagerückstände bei der übernehmenden GmbH mithaftet (vgl §§ 51, 52, 313 Abs. 2 UmwG)6. Nach OLG Köln GmbHR 1997, 546 soll der Gründungsgesellschafter, der seinen künftigen Geschäftsanteil vor Eintragung der Gesellschaft abgetreten hat, nicht nach § 24 haften7, obwohl diese Abtretung erst auf den Zeitpunkt der Eintragung wirkt; dieser Auffassung ist nicht zu folgen: Wer einmal Gesellschafter war, kann sich seiner gesetzlichen Verpflichtungen nicht mehr entledigen; anders nur bei Gesellschafterwechsel vor Eintragung gemäß § 2 (dort Rn 33)8. Schuldner ist nach hM neben dem Treuhänder9 auch der Treugeber10; dieser 12 Auffassung ist entgegen verbreiteter Kritik aus dem Schrifttum11 zu folgen 1 RGZ 132, 393, 395; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; R/A/Altmeppen Rn 16; ausführlich Ulmer/W. Müller Rn 20. 2 RGZ 93, 251; LG Mönchengladbach ZIP 1986, 306, 307; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 28; Scholz/Emmerich Rn 17. 3 LG Mönchengladbach ZIP 1986, 306; Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 29; Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 715; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; MünchKomm/Schütz Rn 55; enger Ulmer/ W. Müller Rn 21: nur bei Unzumutbarkeit; aA Scholz/Emmerich Rn 17: Leistungsverweigerungsrecht. 4 So aber Gaiser GmbHR 1999, 210 ff; Grunewald FS Lutter, 2000, S. 413, 416 ff; wie hier R/S-L/Pentz Rn 16; R/A/Altmeppen Rn 17.

5 Wie hier auch OLG Hamm GmbHR 2011, 588, 590. 6 Lutter/Winter § 51 UmwG Rn 5; R/A/Altmeppen Rn 12. 7 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 4. 8 Wie hier R/A/Altmeppen § 22 Rn 4. 9 BGHZ 132, 390; LG Ulm EWiR 2000, 29 (Kowalski). 10 BGHZ 31, 258, 267; BGHZ 118, 11 mit zustimmender Anm Timm EWiR 1992, 995 (Thyssen Rheinstahl) gegen OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373; ebenso OLG Hamburg DB 1984, 1515; R/S-L/Pentz Rn 18; R/A/Altmeppen Rn 11; im Ergebnis auch Köhl GmbHR 1998, 119 ff. 11 Scholz/Emmerich Rn 11; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 4; Ulmer ZHR 156 (1992), 377, 382 ff; Michalski/Ebbing Rn 45; differenzierend zwischen offener und

Bayer

|

719

§ 24

Aufbringung von Fehlbeträgen

(vgl auch § 14 Rn 18)1. Der Treugeber haftet zusammen mit dem Treuhänder als Gesamtschuldner. Das entspricht der Rspr zu §§ 30, 312 und zum Gesellschafterdarlehen (unten § 31 Rn 21 und Anh zu § 64 Rn 125)3. Neben dem formellen, unmittelbaren Gesellschafter haftet auch der Hintermann, der wirtschaftlich als Gesellschafter anzusehen ist4. 13 Ist die Haftung derart entstanden, geht sie mit dem betreffenden Geschäftsanteil auf einen etwaigen Erwerber über, ohne dass es auf dessen Kenntnis ankäme. Der Veräußerer haftet neben dem Erwerber (§ 16 Abs. 2). 4. Normzweck 14 Die Haftung dient der realen Kapitalaufbringung; es gelten daher die Regeln aus § 19 Abs. 2 und 5 (allgemeine Meinung). Der zahlende Gesellschafter erwirbt auch dann nicht den kaduzierten Geschäftsanteil, wenn keine Verwertung nach § 23 erfolgt ist; der Geschäftsanteil bleibt im Vermögen der GmbH5; § 22 Abs. 4 findet keine Anwendung. Der Anspruch verjährt in entsprechender Anwendung des § 19 Abs. 6 nach 10 Jahren6. Zur Darlegungsund Beweislast: OLG Hamm GmbHR 2011, 588; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 514 mwN. 5. Ausfallhaftung in der Vorgesellschaft 15 Da der BGH entgegen der hier vertretenen Auffassung das Modell der unbeschränkten Innenhaftung verfolgt (ausführlich § 11 Rn 17), kann auch in der Vorgesellschaft (trotz nicht gegebener Möglichkeit der Kaduzierung gemäß §§ 21–23) der Rechtsgedanke des § 24 auf die Verlustdeckungshaftung entsprechend angewendet werden7. Vom Standpunkt der unbeschränkten Außenhaftung hat die Regelung des § 24 indes nur Bedeutung für den Regress im Innenverhältnis (§ 11 Rn 19)8. Auch hier gilt, dass die Haftung über die Ziffer des Stammkapitals hinausgehen kann (dazu schon oben Rn 8).

1

2 3 4

5

verdeckter Treuhand: Ulmer/W. Müller Rn 34; nur in Missbrauchsfällen wie die hM auch MünchKomm/Schütz Rn 47 ff. Ebenso für Haftung in der Vorgesellschaft: Bayer/Pielka LM Nr. 42 zu § 11 GmbHG. BGHZ 81, 365, 368. Vgl auch Lutter ZIP 1989, 477, 482. BGH NJW 1960, 285; BGHZ 118, 107; R/S-L/Pentz Rn 18; Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 717. RGZ 86, 419; Ulmer/W. Müller Rn 61 mwN.

720

|

Bayer

6 Ebenso Ulmer/W. Müller Rn 59; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; R/A/Altmeppen Rn 19; Scholz/Emmerich Rn 19. 7 BGHZ 134, 333, 340; KG GmbHR 1993, 647, 649; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; zustimmend, wenn auch mit anderer Begründung, Görner/Kling GmbHR 2004, 714, 722; aA Scholz/Emmerich Rn 2a; R/A/Altmeppen Rn 3 (generell ablehnend). 8 Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 35.

§ 25

Zwingende Vorschriften

6. Ausgleichsansprüche Ausgleichsansprüche hat der zahlende Gesellschafter zunächst einmal gegen 16 den Ausgeschlossenen entsprechend § 774 BGB bzw aus dem gesellschafterlichen Verhältnis iVm § 426 BGB1, aus den gleichen Erwägungen aber auch gegen Mitgesellschafter und ggf deren Nachfolger gemäß § 16 Abs. 2, für die er Beträge nach § 24 Satz 2 entrichtet hat2. Darüber hinaus haften die Geschäftsführer (nicht die GmbH selbst!) dem Zahlenden entsprechend § 31 Abs. 6 bei Verletzung von Sorgfaltspflichten, die zur Auslösung der Haftung aus § 24 geführt haben3.

Zwingende Vorschriften

25

Von den in den §§ 21 bis 24 bezeichneten Rechtsfolgen können die Gesellschafter nicht befreit werden.

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Die Satzung kann die Regeln zur Kaduzierung (§ 21), zur Regresshaftung der Vormänner (§ 22), zur Verwertung (§ 23) und zur Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen (§ 21 Abs. 3) und der Mitgesellschafter (§ 24) zwar für die GmbH erleichtern und damit zugleich die betreffenden Gesellschafter belasten (Verkürzung der Fristen, Einführung der gesamtschuldnerischen Haftung für § 24, Festlegung der freihändigen Verwertung nach § 23 als Regel etc), kann diese Vorschriften aber in keiner Weise für die Gesellschafter erleichtern oder gar aufheben (unstreitig)4. Darüber hinaus sind allerdings auch § 19 Abs. 2–5 (allgemeine Meinung) und richtigerweise auch § 20 (dort Rn 5) als Teil der Kapitalaufbringungsregeln zwingend.

Nachschusspflicht

26

(1) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass die Gesellschafter über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus die Einforderung von weiteren Einzahlungen (Nachschüssen) beschließen können. 1 OLG Hamm GmbHR 1993, 360, 362; MünchKomm/Schütz Rn 90; Scholz/ Emmerich Rn 24 mwN; zweifelnd Bork/Schäfer/Bartels Rn 9. 2 R/A/Altmeppen Rn 26; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; Michalski/Ebbing Rn 94; Ulmer/W. Müller Rn 63.

3 Ulmer/W. Müller Rn 65; Scholz/Emmerich Rn 25; MünchKomm/Schütz Rn 93; R/A/Altmeppen Rn 27; aA nur B/H/Hueck/Fastrich Rn 10: § 826 BGB. 4 Dazu auch ThürOLG ZIP 2007, 1571, 1574.

Bayer

|

721

§ 26

Nachschusspflicht

(2) Die Einzahlung der Nachschüsse hat nach Verhältnis der Geschäftsanteile zu erfolgen. (3) Die Nachschusspflicht kann im Gesellschaftsvertrag auf einen bestimmten, nach Verhältnis der Geschäftsanteile festzusetzenden Betrag beschränkt werden. 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . Nachschüsse . . . . . . . . . Abgrenzung . . . . . . . . . . Entstehung und Fälligkeit

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1 2 3 7

5. Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 6. Beschränkung der Nachschusspflicht (§ 26 Abs. 3) . . . . . . . . . . . 11 7. Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . 12

Abs. 2 und 3 seit 1892 unverändert; sprachliche Änderung des Abs. 1 und Ergänzung der amtlichen Überschrift durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick 1 Die §§ 26–28 enthalten überaus eingehende Regeln zur Nachschusspflicht in der GmbH. Die sprachliche Änderung des § 26 folgt aus der MoMiG-Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 4, nach dem die Angabe der Nennbeträge der Geschäftsanteile (statt der Stammeinlage) nunmehr notwendiger Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist (dazu § 3 Rn 40 ff). Die Regelung des § 26 spielt in der Gerichtspraxis nur eine geringe Rolle. Dem entspricht die geringe Bedeutung dieser der GmbH (im Gegensatz zur AG) vorbehaltenen Rechtsfigur in der Praxis1. 2. Nachschüsse 2 Nachschüsse sind Geldeinlagen, welche über die Einlageleistungen hinaus kraft Satzung zur Vermehrung des Vermögens der GmbH zu leisten sind. Sie dienen als variables Zusatzkapital, das in den Grenzen des § 30 Abs. 2 auch wieder zurückgezahlt werden kann2, der Stärkung des Eigenkapitals und sind gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in der Kapitalrücklage auszuweisen3 (unten Rn 12). Werden Nachschüsse festgelegt, so kann das Stammkapital niedrig gehalten und bei Bedarf variabel ergänzt werden. Die Praxis hat diese weitschauende Lösung des Gesetzes nicht angenommen (wahrscheinlich wegen der als negativ empfundenen Publizität des § 30 Abs. 2 und wegen der Not1 Vgl Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 421 ff; Kornblum ua GmbHR 1985, 42, 47; Winter GmbHR 1969, 146 ff; Michalski/Zeidler Rn 2; MünchKomm/Schütz

722

|

Bayer

Rn 9; vgl aber auch Weisser GmbHR 2004, 1370. 2 Ulmer/W. Müller Rn 17. 3 Baumbach/Hopt/Merkt § 272 HGB Rn 9; dazu auch OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676.

§ 26

Nachschusspflicht

wendigkeit statutarischer Festlegung), sondern durch die Figur des Gesellschafterdarlehens ersetzt (dazu ausführlich Anh zu § 64 Rn 93 ff). Zur Behandlung im Rahmen der Rechnungslegung und Bilanz s. unten Rn 12. 3. Abgrenzung a) Bei den Nachschüssen unterscheidet man:

3

(1) Unbeschränkte Nachschusspflicht mit unbeschränktem (§ 27 Abs. 1) oder beschränktem (§§ 27 Abs. 4, 28 Abs. 1 Satz 2) Preisgaberecht (sog Abandon); (2) beschränkte Nachschusspflicht mit statutarischer Höchstgrenze (§§ 26 Abs. 3, 28) ohne Preisgaberecht und (3) gemischte Nachschusspflicht, dh die Nachschüsse folgen bis zu einer bestimmten Höchstgrenze den Regeln von (2), darüber hinaus denen von (1): §§ 27 Abs. 4, 28 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2. b) Nebenleistungspflichten nach § 3 Abs. 2 stehen den Nachschüssen nahe, 4 können jedoch jede Art der Leistung zum Gegenstand haben (Nachschüsse: nur Geld) und mit unmittelbarer Wirkung in der Satzung begründet werden (Nachschüsse: Beschluss der Gesellschafterversammlung unabdingbar, unten Rn 7), so dass Geschäftsführer Nebenleistungspflichten idR ohne Gesellschafterbeschluss einfordern können1. Nachschüsse sind zudem in der Bilanz zu passivieren und ihre Rückzahlung ist nur in den Grenzen des § 30 Abs. 2 möglich (oben Rn 2); Nebenleistungen unterliegen diesen Kapitalbindungsgrundsätzen nicht2. c) Auch Stammeinlagen (= Zahl und Nennbetrag der Geschäftsanteile, vgl § 3 5 Abs. 1 Nr. 4) stehen den Nachschüssen nahe, da sie das Vermögen der Gesellschaft erhöhen. Die Zahl und der Nennbetrag der Geschäftsanteile müssen jedoch von vornherein im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein und im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht werden (§ 10 Abs. 1)3. d) Gesellschafterdarlehen werden individuell vereinbart (können aber auch 6 statutarische Nebenpflicht sein); sie werden idR verzinst und zurückgezahlt; ggf stellt die Gesellschaft eine Sicherheit4; für Nachschüsse ist das nicht vorgesehen, aber erlaubt, wobei § 30 Abs. 2 zu beachten ist (während für Gesellschafterdarlehen §§ 135, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF MoMiG gelten, dazu ausführlich Anh zu § 64 Rn 103 ff); die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein5. 1 OLG Brandenburg ZIP 2006, 1675, 1676; MünchKomm/Schütz Rn 32 ff. 2 Ulmer § 3 Rn 66. 3 Scholz/Emmerich Rn 5; Ulmer/ W. Müller Rn 20.

4 Scholz/Emmerich Rn 8; Ulmer/ W. Müller Rn 23. 5 Dazu näher MünchKomm/Schütz Rn 39 ff.

Bayer

|

723

§ 26

Nachschusspflicht

Erwerber eines Geschäftsanteils haften für rückständige mitgliedschaftliche Pflichten (Nebenleistungen, Nachschüsse), nicht für schuldrechtliche (Darlehen): § 16 Abs. 2 (dazu § 16 Rn 41 ff). 4. Entstehung und Fälligkeit 7 a) Die Nachschusspflicht kann nur in der Satzung begründet werden; Einschränkungen sind möglich1. Bei Einführung durch Satzungsänderung ist § 53 Abs. 3 zu beachten2, ebenso bei Verlängerung oder Erweiterung einer begrenzten Nachschusspflicht (zu Rechtsfolgen bei Verstoß: § 53 Rn 20). Der satzungsändernde Beschluss bedarf der notariellen Beurkundung (§ 53 Abs. 2) und der Eintragung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3); fehlt es daran, kann die GmbH später keinen Nachschuss einfordern3: Eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine – formlos mögliche – schuldrechtliche Nebenvereinbarung (dazu § 3 Rn 83) kommt idR nicht in Betracht (insbesondere bei unbeschränkter Nachschusspflicht kommt Warnfunktion der notariellen Beurkundung hohe Bedeutung zu)4. Im Gesellschaftsvertrag können weitere Erfordernisse begründet werden (Zustimmung Aufsichtsrat oder Beirat; Verfahren der Einforderung etc)5. 8 b) Der Anspruch der GmbH entsteht mit dem Einforderungsbeschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 3 (einfache Mehrheit)6; Pfändung und Übertragung daher erst ab diesem Zeitpunkt7. Das gilt auch in der Insolvenz, wobei Gläubiger (Insolvenzverwalter) keinen Anspruch auf positive Beschlussfassung haben8. Der Nachschuss wird sofort fällig, soweit Satzung oder Beschluss nichts anderes bestimmen; § 28 Abs. 2 ist zu beachten (vgl § 28 Rn 6). Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ist zwingend (allgemeine Meinung), doch kann zusätzlich das Votum eines anderen Organs (zB Aufsichtsrat) verlangt werden. Die Übertragung der alleinigen Einforderungskompetenz auf ein anderes Organ ist nichtig9. Der Beschluss hat die Regeln der Gleichbehandlung zu wahren (§ 26 Abs. 2), andernfalls ist

1 Beispiel OLG Schleswig GmbHR 1994, 250: „nur bei Auflösung“. 2 RGZ 81, 368, 370; KG NZG 2000, 688; Scholz/Emmerich Rn 9a (allgemeine Meinung). 3 KG NZG 2000, 688; OLG München GmbHR 2000, 981. 4 Richtig KG NZG 2000, 688; OLG München GmbHR 2000, 981; aA Bork EWiR 2000, 631. 5 Dazu Scholz/Emmerich Rn 10; Ulmer/W. Müller Rn 35 f.

724

|

Bayer

6 OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 665; Scholz/Emmerich Rn 14 f; Michalski/ Zeidler Rn 18. 7 Scholz/Emmerich Rn 17; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 8; R/A/Altmeppen Rn 9. 8 BGH GmbHR 1994, 710; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 7; Michalski/Zeidler Rn 24. 9 Zu den Rechtsfolgen einer unwirksamen Übertragung ausführlich Scholz/Emmerich Rn 14a.

§ 26

Nachschusspflicht

Zustimmung der Betroffenen allgemein (Satzung) oder individuell erforderlich; Verstoß macht Beschluss anfechtbar1. Wegen des frühesten Zeitpunkts der Beschlussfassung vgl § 28 Abs. 2 sowie RGZ 87, 180 und OLG Köln GmbHR 1915, 258. 5. Leistung Die Durchführung des Einforderungsbeschlusses obliegt den Geschäftsfüh- 9 rern; ein Ermessen haben sie nicht2. Die Leistung unterliegt den allgemeinen Regeln, nicht also den Schranken aus § 19 Abs. 2 und 53; daher kann die Gesellschaft auch Sachleistungen an Erfüllungs statt annehmen; doch sind auch hier die Schranken des § 30 Abs. 2 zu beachten; ein Erlass ist also möglich, aber nur in den Grenzen des § 30 Abs. 2, da er das Vermögen der GmbH mindert4. Das Gleiche muss dann auch für eine Aufhebung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung (oben Rn 8) gelten: Er befreit die Gesellschafter nur, wenn dadurch § 30 Abs. 2 (insbesondere in der Krise der Gesellschaft) nicht tangiert wird (dazu § 30 Rn 66 f)5. Auch für den Erlass und die Aufhebung der Nachschusspflicht ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen. Schuldner der eingeforderten Nachschüsse sind die bei Fälligkeit in der Ge- 10 sellschafterliste nach § 16 Abs. 1 iVm § 40 eingetragenen Gesellschafter6; frühere Gesellschafter haften nicht, spätere Gesellschafter nach § 16 Abs. 27; für eigene Geschäftsanteile besteht keine Nachschusspflicht8. Zur Preisgabe und Kaduzierung s. bei §§ 27, 28. Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 24 gilt hier nicht9. 6. Beschränkung der Nachschusspflicht (§ 26 Abs. 3) Beschränkung der Nachschusspflicht ist möglich; dann besteht kein Preis- 11 gaberecht (§ 27 Abs. 1); wird die Beschränkung durch Satzungsänderung eingeführt, so ist deshalb § 53 Abs. 3 zu beachten10. Das Gesetz sieht die mögli1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/ W. Müller Rn 48. 2 Scholz/Emmerich Rn 20; Ulmer/ W. Müller Rn 58. 3 RGZ 133, 297, 298 und allgemeine Meinung; neuerdings zweifelnd Bork/ Schäfer/Bartels Rn 8. 4 Scholz/Emmerich Rn 19; Ulmer/ W. Müller Rn 61. 5 R/A/Altmeppen Rn 12; Ulmer/ W. Müller Rn 47 mwN. 6 MünchKomm/Schütz Rn 70; Scholz/

7 8

9 10

Emmerich Rn 21; aA (Zeitpunkt der Einforderung durch Geschäftsführer) Michalski/Zeidler Rn 28. MünchKomm/Schütz Rn 54, 71. B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; im Ergebnis auch Ulmer/W. Müller Rn 50 (Konfusion). Scholz/Emmerich Rn 23 (allgemeine Meinung). B/H/Hueck/Fastrich Rn 7; Ulmer/ W. Müller Rn 30 mwN.

Bayer

|

725

§ 27

Unbeschränkte Nachschusspflicht

che Beschränkung im Verhältnis zum Nennbetrag jedes Geschäftsanteils (zB „bis zur Höhe von 50 % des Nominalbetrages“). Doch ist auch jede andere Gestaltung erlaubt (zB „jedoch höchstens pro Gesellschafter 10 000 Euro“). Gemäß § 26 Abs. 3 muss der festgesetzte Höchstbetrag gleichmäßig nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile auf die einzelnen Gesellschafter verteilt werden; jedoch ist eine Abbedingung in der Satzung mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich1. 7. Verwendung 12 Gezahlte Nachschüsse sind in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB einzustellen (§ 42 Abs. 2 Satz 3)2. Soweit sie nicht nach der Satzung bestimmten Zwecken zu dienen haben, können sie in Stammkapital umgewandelt werden3 (unten § 57d Rn 5); insofern kann die Figur des Nachschusses mit dem Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren verbunden werden (dazu unten § 56 Rn 14 ff). Sobald die Einziehung von Nachschüssen beschlossen ist, sie tatsächlich eingefordert sind und ein Abandonrecht nicht besteht, müssen sie auch aktiviert werden (§ 42 Abs. 2 Satz 1 und 2)4.

Unbeschränkte Nachschusspflicht

27

(1) Ist die Nachschusspflicht nicht auf einen bestimmten Betrag beschränkt, so hat jeder Gesellschafter, falls er die Stammeinlage vollständig eingezahlt hat, das Recht, sich von der Zahlung des auf den Geschäftsanteil eingeforderten Nachschusses dadurch zu befreien, dass er innerhalb eines Monats nach der Aufforderung zur Einzahlung den Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Befriedigung aus demselben zur Verfügung stellt. Ebenso kann die Gesellschaft, wenn der Gesellschafter binnen der angegebenen Frist weder von der bezeichneten Befugnis Gebrauch macht, noch die Einzahlung leistet, demselben mittels eingeschriebenen Briefes erklären, dass sie den Geschäftsanteil als zur Verfügung gestellt betrachte. (2) Die Gesellschaft hat den Geschäftsanteil innerhalb eines Monats nach der Erklärung des Gesellschafters oder der Gesellschaft im Wege öffentlicher Versteigerung verkaufen zu lassen. Eine andere Art des Verkaufs ist nur mit Zustimmung des Gesellschafters zulässig. Ein nach Deckung der Verkaufskosten und des rückständigen Nachschusses verbleibender Überschuss gebührt dem Gesellschafter. 1 Scholz/Emmerich Rn 12. 2 OLG Frankfurt/M GmbHR 1992, 665; Scholz/Emmerich Rn 3.

726

|

Bayer

3 Dazu auch Küting/Weber GmbHR 1984, 165, 173. 4 Ebenso R/S-L/Pentz Rn 41; Scholz/Emmerich Rn 3.

§ 27

Unbeschränkte Nachschusspflicht

(3) Ist die Befriedigung der Gesellschaft durch den Verkauf nicht zu erlangen, so fällt der Geschäftsanteil der Gesellschaft zu. Dieselbe ist befugt, den Anteil für eigene Rechnung zu veräußern. (4) Im Gesellschaftsvertrag kann die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen auf den Fall beschränkt werden, dass die auf den Geschäftsanteil eingeforderten Nachschüsse einen bestimmten Betrag überschreiten. 1. Recht zum Abandon . . . . . . . . . . 2. Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2

3. Verwertung des Geschäftsanteils . . 4. Satzungsregelungen . . . . . . . . . .

3 4

Text seit 1892/1898 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Recht zum Abandon Unbeschränkte Nachschusspflicht gewährt unabdingbares1 Preisgaberecht (= 1 Abandon): GmbH kann nach erklärtem Abandon Befriedigung nur aus dem Geschäftsanteil suchen; der Gesellschafter haftet für den Nachschuss nicht mehr mit seinem sonstigen Vermögen. Dadurch darf aber die Stammeinlage nicht gefährdet werden; diese (nicht sonstige mitgliedschaftliche und schuldrechtliche Pflicht) muss daher, als Voraussetzung wirksamen Abandons, spätestens bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 27 Abs. 1 Satz 1 voll eingezahlt sein. Der Abandon ist ein Recht, keine Pflicht. Doch kann die GmbH unter der Voraussetzung des § 27 Abs. 1 Satz 2 den Abandon für sich in Anspruch nehmen. Der Abandon kann selbständig bezüglich jedes von mehreren Geschäftsanteilen eines Gesellschafters erklärt werden2. 2. Ausübung Ausübung des Abandons erfolgt durch formlose empfangsbedürftige Willens- 2 erklärung an einen Geschäftsführer, die innerhalb eines Monats nach Einforderung des Nachschusses zugehen muss; nach deren Ablauf kein Preisgaberecht mehr, doch kann die GmbH selbst die Initiative ergreifen und durch Erklärung (Wortlaut entsprechend § 27 Abs. 1 Satz 2 zweckmäßig) in eingeschriebenem Brief gegenüber dem säumigen Gesellschafter den Abandon bewirken; bis zum Zugang dieser Erklärung kann der Gesellschafter durch volle Leistung die Wirkung verhindern, da dann keine Säumnis mehr als Voraussetzung von § 27 Abs. 1 Satz 2 vorliegt; ein Widerruf ist bis zum Zugang möglich, danach ausgeschlossen3. Die Preisgabe beseitigt nicht die Gesellschaf1 RGZ 128, 1, 16; B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Michalski/Zeidler Rn 6 (allgemeine Meinung).

2 MünchKomm/Schütz Rn 47. 3 Scholz/Emmerich Rn 15; Ulmer/ W. Müller Rn 33.

Bayer

|

727

§ 28

Beschränkte Nachschusspflicht

terstellung des Betroffenen; sie ist weder Ausschließung noch Einziehung, sondern schafft nur ein Verwertungsrecht der GmbH; daher bleibt der Betroffene Schuldner anderer Pflichten als der Einlage (die erfüllt sein muss) und des Nachschusses (von dem er durch Abandon frei wird), also von Nebenleistung, Zinsen und Haftung (§§ 3 Abs. 2, 16 Abs. 2, 24) und Inhaber aller Rechte (Stimmrecht, Gewinnanteil). Deswegen kann er auch bis zur dinglichen Übertragung des Geschäftsanteils durch Zahlung des rückständigen Nachschusses die Wirkung des Abandons beseitigen. Die Möglichkeit endet erst mit dem dinglichen Erwerb des Geschäftsanteils durch den Dritten (Zuschlag oder freihändiger Verkauf). Gleiches gilt mit dem Augenblick des Anfalls nach § 27 Abs. 3; denn die Vorschrift bewirkt die dingliche Zuordnung des Geschäftsanteils an die GmbH ipso iure. 3. Verwertung des Geschäftsanteils 3 Die Einzelheiten der Verwertung (§ 27 Abs. 2) entsprechen praktisch denen aus § 23 (vgl daher dort). Allerdings verwertet die GmbH hier keinen eigenen Geschäftsanteil (vgl zur Kaduzierung: § 21 Rn 15), sondern den Geschäftsanteil des Gesellschafters im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung1. Mit der dinglichen Rechtsänderung erlöschen auch hier alle Rechte Dritter am Geschäftsanteil und setzen sich am Anspruch des früheren Gesellschafters am Netto-Überschuss (§ 27 Abs. 2 Satz 3) fort (§§ 1273, 1247 BGB)2. 4. Satzungsregelungen 4 Das Preisgaberecht bei unbeschränkter Nachschusspflicht kann durch die Satzung nicht beseitigt, aber beschränkt werden. Davon handelt § 27 Abs. 4 (gemischte Nachschusspflicht, § 26 Rn 11): Unterhalb der statutarischen Grenze gilt dann § 28 Abs. 1, oberhalb § 27. In der Satzung kann der Abandon auch für beschränkte Nachschüsse eingeführt3 oder erleichtert werden, etwa durch Fristverlängerung4.

Beschränkte Nachschusspflicht

28

(1) Ist die Nachschusspflicht auf einen bestimmten Betrag beschränkt, so finden, wenn im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes festgesetzt ist, im Fall verzögerter Einzahlung von Nachschüssen die auf die Einzahlung 1 MünchKomm/Schütz Rn 70 mwN. 2 Ulmer/W. Müller Rn 57; Scholz/Emmerich Rn 28.

728

|

Bayer

3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 1; Ulmer/ W. Müller Rn 7; Scholz/Emmerich Rn 2. 4 Ulmer/W. Müller Rn 3; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 2; Michalski/Zeidler Rn 7.

§ 28

Beschränkte Nachschusspflicht

der Stammeinlagen bezüglichen Vorschriften der §§ 21 bis 23 entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt im Fall des § 27 Abs. 4 auch bei unbeschränkter Nachschusspflicht, soweit die Nachschüsse den im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Betrag nicht überschreiten. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass die Einforderung von Nachschüssen, auf deren Zahlung die Vorschriften der §§ 21 bis 23 Anwendung finden, schon vor vollständiger Einforderung der Stammeinlagen zulässig ist. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entsprechende Anwendung der §§ 21–23 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2

3. Unbeschränkte Nachschusspflicht mit beschränktem Preisgaberecht (§ 28 Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . 4. Nachschüsse vor Einforderung der restlichen Stammeinlage . . . . . . .

5 6

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick Die Vorschrift regelt zwei Sonderformen der Nachschusspflicht, die neben 1 der regulären (§§ 26 Abs. 1, 27) durch die Satzung geschaffen werden können (s. § 26 Rn 7). Die unbeschränkte Nachschusspflicht ist nach § 27 unabdingbar mit einem Preisgaberecht verbunden, um eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung der Gesellschafter zu verhindern (vgl § 27 Rn 1, 4); dem entspricht hier § 28 Abs. 1 Satz 2. Diese Überlegung gilt für die beschränkte Nachschusspflicht nicht; daher ist hier auch ein Preisgaberecht (= Abandon) nicht vorgesehen. Im Gegenteil: Für diese Nachschusspflicht verstärkt § 28 Abs. 1 die Position der GmbH. Die Satzung kann aber auch hier ein Abandon vorsehen. 2. Entsprechende Anwendung der §§ 21–23 Auf die beschränkte Nachschusspflicht finden bei verzögerter Leistung (= 2 Verzug)1 die §§ 21–23 entsprechende Anwendung. Das bedeutet, dass die GmbH klagen und vollstrecken, aber auch dem säumigen Gesellschafter eine erneute Zahlungsaufforderung mit Fristsetzung und Androhung des Ausschlusses zustellen und ihn nach fruchtlosem Fristablauf ausschließen kann; er verliert damit auch alle bisherigen Leistungen, trägt aber nach § 21 Abs. 3 für alle rückständigen und – soweit bereits eingefordert wurden – zukünftigen Nachschüsse die Ausfallhaftung2. Seine Rechtsvorgänger haften nach 1 MünchKomm/Schütz Rn 12; aA Scholz/Emmerich Rn 4.

2 So heute ganz hM: Scholz/Emmerich

Bayer

|

729

§ 28

Beschränkte Nachschusspflicht

§ 22 und ggf § 16 Abs. 2 auf den ausstehenden Nachschuss, soweit dieser nicht erst später in der Satzung festgelegt wurde1. Bei Zahlung des rückständigen Nachschusses erwirbt der Rechtsvorgänger den Geschäftsanteil (§ 22 Abs. 4). Ist Zahlung von den Rechtsvorgängern nicht zu erlangen, so kann die GmbH den Geschäftsanteil nach § 23 veräußern; der Erwerber haftet dann nicht für den rückständigen, wohl aber für einen künftigen Nachschuss. Eine Haftung der übrigen Gesellschafter besteht hier nicht, da § 24 in § 28 nicht erwähnt ist. 3 Problematisch ist die Rechtslage, wenn neben dem Nachschuss auch noch Einlagen rückständig sind. Erfolgt in diesem Fall die Kaduzierung gleichzeitig2 wegen der rückständigen Einlage – hier im Gegensatz zu § 27 möglich – (§ 28 Abs. 2, vgl unten Rn 6), so trifft den Ausgeschlossenen die Haftung gemäß § 21 Abs. 3 auch für die rückständigen Einlageraten und die Nachschüsse; seine Rechtsvorgänger haften ebenfalls für beides und erwerben den Geschäftsanteil nach § 22 Abs. 4 nur, wenn sie beide Rückstände zahlen. Der Erwerber haftet nach § 23 für beides nicht; die Mitgesellschafter nach § 24 nur für den Einlagerückstand3. 4 Die Satzung kann die Kaduzierung wegen verzögerter Nachschüsse ganz ausschließen oder anders regeln, sei es, dass die Haftung der Rechtsvorgänger oder die des Ausgeschlossenen beseitigt (nicht für rückständige Einlagen!) oder die Haftung aus § 24 eingeführt wird. Es kann aber auch hier ein Preisgaberecht geschaffen werden, dessen Ausübung allerdings unter der Voraussetzung vorheriger Volleinzahlung der Stammeinlage stehen muss4. 3. Unbeschränkte Nachschusspflicht mit beschränktem Preisgaberecht (§ 28 Abs. 1 Satz 2) 5 Die obigen Erläuterungen gelten auch, wenn das Preisgaberecht laut Satzung erst eintritt, wenn die eingeforderten Nachschüsse eine bestimmte Grenze überschreiten (s. § 27 Abs. 4). In diesem Falle findet § 28 Abs. 1 Satz 1 so lange Anwendung, bis die Grenze erreicht ist; danach gilt § 27. Bei der Berechnung sind alle eingeforderten Nachschüsse zu addieren5, ob sie auch gezahlt sind, ist belanglos. Die Festsetzung des Höchstbetrages steht im Ermessen der Gesellschafter. Eine Umgehung von § 27 läge aber vor, wenn die Grenze so hoch festgesetzt wird, dass sie praktisch nicht erreichbar ist;6 in Rn 5; B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; R/S-L/Pentz Rn 2. 1 Scholz/Emmerich Rn 7; R/A/Altmeppen Rn 5; Ulmer/W. Müller Rn 6 (heute unstreitig). 2 Unzulässig wäre allein die Kaduzierung wegen rückständiger Nachschüsse: B/H/Hueck/Fastrich Rn 8 mwN.

730

|

Bayer

3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; R/A/Altmeppen Rn 6. 4 Scholz/Emmerich Rn 10; Ulmer/ W. Müller Rn 11; Michalski/Zeidler Rn 3; vgl auch RGZ 81, 372. 5 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/ W. Müller Rn 13. 6 Vgl auch Ulmer/W. Müller Rn 15.

§ 29

Ergebnisverwendung

diesem Falle ist die Nachschusspflicht als unbeschränkt gemäß § 27 zu behandeln. 4. Nachschüsse vor Einforderung der restlichen Stammeinlage Aus § 28 Abs. 2 ergibt sich, dass Nachschüsse im Grundsatz erst nach Einfor- 6 derung (nicht: Einzahlung!)1 der gesamten Stammeinlage eingefordert werden dürfen. Die Vorschrift lässt davon eine Ausnahme zu (nur) unter der Voraussetzung, dass (1) die Satzung das vorsieht, (2) es sich um Nachschüsse handelt, auf deren Einzahlung die §§ 21–23 Anwendung finden, die Kaduzierungsvorschriften also weder ausgeschlossen noch abgeschwächt sind. Darüber hinaus bestimmt dann § 30 Abs. 2 Satz 3, dass solche Nachschüsse nicht vor voller Einzahlung der Stammeinlage zurückgezahlt werden dürfen2. Zur Kaduzierung bei Rückstand: oben Rn 3.

Ergebnisverwendung

29

(1) Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluss nach Absatz 2 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt oder werden Rücklagen aufgelöst, so haben die Gesellschafter abweichend von Satz 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn. (2) Im Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses können die Gesellschafter, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. (3) Die Verteilung erfolgt nach Verhältnis der Geschäftsanteile. Im Gesellschaftsvertrag kann ein anderer Maßstab der Verteilung festgesetzt werden. (4) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 und abweichender Gewinnverteilungsabreden nach Absatz 3 Satz 2 können die Geschäftsführer mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens und von bei der steuerrechtlichen Gewinnermittlung gebildeten Passivposten, die nicht im Sonderposten mit Rücklageanteil ausgewiesen werden dür-

1 RGZ 87, 179; Michalski/Zeidler Rn 13; Scholz/Emmerich Rn 12.

2 RGZ 87, 179, 181.

Hommelhoff

|

731

§ 29

Ergebnisverwendung

fen, in andere Gewinnrücklagen einstellen. Der Betrag dieser Rücklagen ist entweder in der Bilanz gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben. 1. 2. 3. 4. 5.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . 6 Abschlussfeststellung . . . . . . . . . 12 Verwendungsbeschluss . . . . . . . . 16 Anspruch des Gesellschafters auf Fassung des Verwendungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

6. 7. 8. 9. 10.

Wertaufholung (§ 29 Abs. 4) . . . Ergebnisverteilung . . . . . . . . . Zahlungsanspruch . . . . . . . . . Vorschüsse . . . . . . . . . . . . . . Verdeckte Vorteilsgewährungen (vGA/vVG) . . . . . . . . . . . . . . 11. Altgesellschaften . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

34 36 40 45

. . 48 . . 59

§ 29 wurde durch das BiRiLiG 1985 mit Ausnahme des alten Abs. 2, des jetzigen Abs. 3 vollständig verändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, 2001; Ehlke Ergebnisverwendungsregeln in der GmbH nach dem BiRiLiG, DB 1987, 671; U. Hartmann Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; Hommelhoff Anmerkungen zum ErgebnisverwendungsEntscheid der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 2010, 1328; Hommelhoff/Priester Bilanzrichtliniengesetz und GmbH, ZGR-Sonderausgabe, 1986; Renkl Gewinnverwendungsverfassung und Abschlußprüfung in der GmbH, GmbHR 1989, 66; Schön Gewinnermittlung, Gewinnverteilung und Gewinnausschüttung im Recht der Personengesellschaften und GmbH, in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. HachenburgGedächtnisvorlesung, 2003, S. 17; Walk Die zweckmäßige Gewinnverwendungsklausel in der GmbH, 1993.

1. Überblick 1 a) § 29 ermächtigt die Gesellschafter, mit einfacher Mehrheit zu beschließen, ob und inwieweit das Jahresergebnis nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet, sondern in der Gesellschaft einbehalten werden soll (§ 29 Abs. 2). Diese dispositive Regelung (s. oben § 3 Rn 66)1 gilt nur für die nach dem 1.1.1986 ins Handelsregister eingetragenen Neugesellschaften (Art. 13 BiRiLiG) und soll im Interesse angemessener Innenfinanzierung der Gesellschaft einen Ausgleich für das Verbot stiller Rücklagen (näher § 42 Rn 41) schaffen. Obwohl dies Verbot gleichermaßen für die vor dem 1.1.1986 entstandenen Altgesellschaften gilt, unterliegen diese weiterhin dem sachlich unveränderten Vollausschüttungsgebot des alten § 29 Abs. 12, wonach jeder Gesellschafter einen (nur mit seiner Zustimmung entziehbaren) Anspruch auf Ausschüttung 1 Klauselvorschläge für die Satzung bei K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 33 ff, 48 ff; Hommelhoff/Hartmann/ Hillers DNotZ 1986, 326; Walk S. 275 ff

732

|

Hommelhoff

– zusammenfassend; zur NonprofitGmbH nach § 51 AO Priester GmbHR 1999, 153. 2 BGHZ 105, 210.

§ 29

Ergebnisverwendung

des Jahresüberschusses bzw des Bilanzgewinns hat (§ 7 Abs. 1 GmbHGÄndG). Für Altgesellschaften, die nach dieser Bestimmung zur Voll- oder Teilausschüttung verpflichtet sind, gilt ein kompliziertes und einschneidendes Übergangsrecht (unten Rn 59). b) Zur Terminologie: § 29 Abs. 1 unterscheidet terminologisch präzise: Jah- 2 resergebnis ist die Summe aus Jahresüberschuss (§ 266 Abs. 3 A V HGB) zuzüglich Gewinnvortrag bzw abzüglich Verlustvortrag; dagegen bezeichnet Bilanzgewinn die Summe aus Jahresergebnis abzüglich Rücklagenzufuhr und zuzüglich möglicher Rücklagenauflösung (§ 268 Abs. 1 HGB)1. – Der in § 29 Abs. 1 genannte zusätzliche Aufwand aufgrund des Verwendungsbeschlusses ist ein Körperschaftsteueraufwand; er entsteht, wenn die Gesellschafter einen größeren Ergebnisanteil in der Gesellschaft einzubehalten beschließen, als die Geschäftsführer vorgeschlagen und ihrer Berechnung der Steuer zugrunde gelegt haben2. – § 29 Abs. 3 bestimmt den Maßstab der Ergebnis- oder Gewinnverteilung unter die Gesellschafter (unten Rn 36). – Der dem § 58 Abs. 2a AktG nachgebildete § 29 Abs. 4 befasst sich mit jenen Ergebnisanteilen, die aus Wertaufholungen nach § 253 Abs. 5 (§ 280 Abs. 1 HGB aF) oder aus der handelsrechtlichen Auflösung steuerfreier Rücklagen herrühren (unten Rn 34). In ihrer zweiten Variante hat diese Bestimmung keine praktische Bedeutung mehr. c) Mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht: § 29 Abs. 1 gibt jedem Gesell- 3 schafter einen „Anspruch“ auf seinen Ergebnis- bzw Gewinnanteil, ermächtigt jedoch zugleich die Gesellschafter, diesen Anspruch in seinem Umfang durch einfachen Gesellschafterbeschluss zu reduzieren oder ihn gar ganz auszuschließen. Nach hM ist dieser „Anspruch“ nichts anderes als das (unselbständige) allgemeine mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht; dies kann – im Gegensatz zum Geschäftsanteil – auch in einem Dividendenschein förmlich verbrieft werden. Das Gewinnbezugsrecht ist zu unterscheiden vom Anspruch des Gesellschafters auf Auszahlung seines Gewinnanteils; dieser Zahlungsanspruch entsteht nach nahezu einhellig vertretener Ansicht erst mit dem Verwendungsbeschluss der Gesellschafter3, auf dessen Fassung jeder einzelne Gesellschafter einen Anspruch hat (1. allgemeines mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht; 2. Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses; 3. konkreter Zahlungsanspruch). Das Gewinnbezugsrecht kann im Gesellschaftsvertrag für alle oder einzelne Gesellschafter ausgeschlossen sein4. Ein nachträglicher Ausschluss durch Satzungsänderung ist nur mit Zu1 S. BGH BB 1994, 2228. 2 Näher K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 75 ff; Scholz/Emmerich 10. Aufl, Rn 47. 3 BGHZ 139, 302 f; näher dazu Arnold

Gewinnauszahlungsanspruch, S. 87 ff; Scholz/Verse Rn 37; Ulmer/Müller Rn 114; aA OLG Hamm DB 1989, 167: fehlende Fälligkeit. 4 Näher BayObLG NJW 1988, 427; zu den

Hommelhoff

|

733

§ 29

Ergebnisverwendung

stimmung des oder der betroffenen Gesellschafter wirksam1; das aber gilt nicht, wenn etwa die Vertragsänderung nur ein statutarisches Vollausschüttungsgebot aufhebt und damit die Möglichkeit eröffnet, den Ertrag in der Gesellschaft zu thesaurieren, sofern nur der spätere Liquidationserlös an die Gesellschafter verteilt wird. – Hingegen ist die Zustimmung des oder der betroffenen Gesellschafter nach § 35 BGB erforderlich, wenn das statutarische Sonderrecht auf eine Mindestdividende2 im Wege der Satzungsänderung beseitigt werden soll. 4 Vorläufig gehemmter Auszahlungsanspruch3: Bei dem „Anspruch“ aus § 29 Abs. 1 handelt es sich um den nach Feststellung des Jahresabschlusses mitsamt Jahresüberschuss und Gewinn-/Verlustvortrag; er beschreibt eine rechtsqualitative Fortentwicklung gegenüber dem allgemeinen mitgliedschaftlichen Gewinnbezugsrecht des Gesellschafters. Mit dem Feststellungsbeschluss (§ 46 Nr. 1) sind die Individualansprüche der Gesellschafter auf Auszahlung ihrer Gewinnanteile, die von ihren Gewinnbezugsrechten zu unterscheiden sind, entstanden4, stehen allerdings in diesem Moment noch unter Vorbehalt (gesetzlich oder statutarisch vorgeschriebener Rücklagendotation, Thesaurierung durch Ergebnisverwendungsbeschluss) und sind daher noch nicht durchsetzbar5. Der allein noch ausstehende Verwendungsbeschluss ist nicht Voraussetzung für die Entstehung der Auszahlungsansprüche dem Grunde nach, sondern bloß für deren Fälligkeit in nunmehr festgeschriebener Höhe6. Diese Interpretation erfordern Wortlaut und Syste-

1 2 3

4

Grenzen einer solchen „Entrechtung“: RGZ 167, 73 f; BGHZ 14, 271 ff; Wiedemann S. 365 ff einerseits, Zöllner FS GmbHG, 1992, S. 122 andererseits; zum Ganzen Scholz/Emmerich 10. Aufl, Rn 30a mwN. Ulmer § 53 Rn 69; MünchKomm/Ekkenga Rn 175. Dazu K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 127; Ulmer § 53 Rn 70. Näher Hommelhoff FS Rowedder, 1994, S. 171; MünchKomm/Ekkenga Rn 78 ff; Erwiderung von Gutbrod GmbHR 1995, 551; Seidel Treupflichten, S. 148; Scholz/Verse Rn 62 f; Ulmer/Müller Rn 74. Wie hier MünchHdbGmbH/Priester § 57 Rn 59; Oppenländer DStR 1996, 927 für die Zweipersonengesellschaft; im Ergebnis übereinstimmend wohl auch Gutbrod S. 557 mit der Über-

734

|

Hommelhoff

legung, dass der Abschluss unter bestimmten Voraussetzungen als festgestellt wie aufgestellt gilt; aA hM: BGHZ 139, 303 f (wenn auch offen zum konkreten Sachproblem); BayObLG NJW 1988, 427; im Ergebnis so auch OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086; Ulmer/Hüffer § 46 Rn 18; R/A/Roth Rn 49; Hueck FS Steindorff, 1990, S. 52; Zöllner ZGR 1988, 418 f; Arnold Gewinnauszahlungsanspruch, S. 88 ff; Bork/Oepen ZGR 2002, 241, 261. 5 Übereinstimmend MünchKomm/Ekkenga Rn 82; in der Tendenz ähnlich Salje NZG 1998, 987: Anwartschaft. 6 Zutreffend OLG Hamm DB 1989, 167; aA Ebenroth EWiR 1989, 268; Scholz/ Verse Rn 37; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 28; reserviert, wenn auch problemoffen BGHZ 139, 299, 303 f.

§ 29

Ergebnisverwendung

matik des Gesetzes, die thesaurierungsbezogene Funktion des Verwendungsbeschlusses (unten Rn 16) sowie vor allem der Individualschutz der Gesellschafter1. d) Der fällige Zahlungsanspruch des Gesellschafters setzt die Aufstellung des 5 Jahresabschlusses, den Ausweis eines Jahresergebnisses bzw Bilanzgewinns (oben Rn 2), die Feststellung dieses (wirksamen)2 Jahresabschlusses (s. § 46 Rn 2 ff) sowie regelmäßig (oben Rn 4) einen Verwendungsbeschluss (näher unten Rn 16) voraus. Ein weiterer Beschluss dahin, wie der für die Gesellschafter bereitgestellte Ertrag unter diese verteilt werden soll, ist nicht erforderlich (unten Rn 36)3. Feststellungs- und Verwendungsbeschluss können formal zusammengefasst werden; trotzdem liegen in dem einen Beschluss dann zwei Entscheidungen: die eine über die vergangenheitsbezogene Rechnungslegung und die andere über die zukunftsorientierte Finanzierung der Gesellschaft4. – Fehlt nur eine der drei erstgenannten Voraussetzungen, so ist der Verwendungsbeschluss unwirksam (zum nichtigen Verwendungsbeschluss unten Anh zu § 47 Rn 24). Konsequent sind die Zahlungsansprüche regelmäßig noch nicht fällig (oben Rn 4). 2. Jahresabschluss a) Überblick: Das Jahresergebnis ergibt sich aus dem nach Gesetz (§§ 249 ff, 6 264 ff HGB, § 42) inkl GoB und Gesellschaftsvertrag von den Geschäftsführern aufgestellten Jahresabschluss5. Ob die Geschäftsführer das Jahresergebnis schon bei der Abschlussaufstellung ganz oder teilweise verwenden können und dann nur noch einen entsprechend geringeren Bilanzgewinn auszuweisen brauchen (§ 268 Abs. 1 HGB), bestimmt sich nach der Kompetenzordnung der Gesellschaft: Falls die Feststellungs- (§ 42a Abs. 1) und die Verwendungszuständigkeit (§ 29 Abs. 2) bei den Gesellschaftern liegen, können die Geschäftsführer schon bei der Abschlussaufstellung das Jahresergebnisses verwenden; den Gesellschaftern bleibt die Verwendungskompetenz, wenn auch im Gewand des Feststellungsbeschlusses. Anders dagegen, falls die Zuständigkeit für die Abschlussaufstellung, aber nicht die für die Ergebnisverwendung einem anderen Organ (zB Beirat) zugewiesen ist; in diesem Falle dürfen die Geschäftsführer von der Möglichkeit aus § 268 Abs. 1 HGB keinen Gebrauch machen, da sie andernfalls die Kompetenzen zwischen den Gesellschaftsorganen verschieben würden6. Mangels Kompetenz geht ihr Entscheid ins Leere. 1 Insoweit übereinstimmend BGHZ 139, 299, 303 f; aus dem „ist“ in § 29 Abs. 1 Satz 1 lässt sich entgegen Scholz/Verse Rn 37 nichts Entscheidendes herleiten. 2 Der Verwendungsbeschluss zu einem nichtigen Jahresabschluss ist selber

3 4 5 6

nichtig, BFH FR 2007, 431; s. auch OLG Frankfurt GmbHR 2005, 556. MünchKomm/Ekkenga Rn 89/180. Crezelius FS GmbHG, 1992, S. 318. Näher Gutbrod GmbHR 1995, 552 f. Zutreffend R/A/Roth Rn 18; Scholz/

Hommelhoff

|

735

§ 29

Ergebnisverwendung

7 b) Information der Gesellschafter: Die Gesellschafter können die für ihren Entscheid über die Ertragsverwendung wichtigste Information unmittelbar aus der Bilanz erschließen: Im Jahresabschluss (§ 266 HGB) ist das Jahresergebnis (s. oben Rn 2) die Summe aus den Passivposten A V (Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag) und A IV (Gewinnvortrag/Verlustvortrag). Sollte die Bilanz dagegen unter der Passivposition A IV einen Posten „Bilanzgewinn“ oder „Bilanzverlust“ ausweisen, so können die Gesellschafter hieraus erkennen, dass vor ihrer Verwendungsentscheidung bereits über einen Ergebnisteil disponiert und außerdem ein möglicherweise vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag in diese Passivposition A IV mit einbezogen ist (§ 268 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB). – In prüfungspflichtigen Gesellschaften liefert zusätzlich der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers (näher Anh zu § 42 Rn 44 ff) den Gesellschaftern wesentliche Informationen. Zu den prüfungsbedingten Grenzen sachverhaltsgestaltender Jahresabschlusspolitik: Hoffmann BB 1995 Beilage 4. 8 c) Ergebnisverwendung bereits im Jahresabschluss: Abweichend von der Kompetenzregel aus §§ 29 Abs. 2, 46 Nr. 1 kann der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführer ermächtigen, autonom über den Verbleib des Jahresergebnisses ganz oder teilweise zu entscheiden. In diesem Falle ist die Rücklagendotation der Geschäftsführer für diejenigen bindend, die den Abschluss festzustellen und über die Gewinnverwendung zu entscheiden haben; insoweit ist das Weisungsrecht aus § 37 eingeschränkt1. – Entsprechendes gilt, falls der Gesellschaftsvertrag alle Gesellschafter vom Gewinn ausschließt oder ihr Gewinnbezugsrecht (wie etwa in gemeinnützigen Gesellschaften) nach oben begrenzt2. 9 d) Ausschüttungssperre: Dem Verwendungsentscheid des zuständigen Organs (idR also der Gesellschafter) sind alle Erträge entzogen, die nach § 268 Abs. 8 HGB nicht ausgeschüttet werden dürfen, weil sie in selbstgeschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens (§ 248 Abs. 2 HGB) wurzeln oder bei Vermögensgegenständen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB: Deckungsvermögen bei Pensionsrückstellungen) zu einem höheren Zeitwert geführt haben oder die aus dem Ansatz aktiver latenter Steuern (§ 274 Abs. 1 Satz 2 HGB) resultieren. Diese durch das BilMoG 2009 erweiterte Ausschüttungssperre ersetzt im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger das an den genannten Stellen zurückgenommene Vorsichtsprinzip3. Gesperrt ist der so entstandene Teil des Jahresüberschusses in der GeVerse Rn 33; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 138. 1 Wie hier auch Crezelius FS GmbHG, 1992, S. 321; MünchKomm/Ekkenga Rn 145.

736

|

Hommelhoff

2 S. Scholz/Emmerich 10. Aufl, Rn 30a; Ulmer/Müller Rn 78. 3 Näher ua Gelhausen/Althoff WPg 2009, 584; Hommelhoff ZGR 2008, 257 ff.

§ 29

Ergebnisverwendung

sellschaft allerdings bloß dann und insoweit nach § 268 Abs. 8 Satz 1 HGB, wie dieser Teil nicht durch Rücklagen der Gesellschaft abgebildet werden kann. Das Handelsrecht betrachtet den so entstandenen Überschussanteil funktional als gesetzliche Zwangsrücklage. Verfügt die Gesellschaft über freie Rücklagen in genügender Höhe, dann werden diese im Umfang des Überschussanteils gemäß § 268 Abs. 8 HGB aufgrund Gesetzes automatisch in gesperrte Rücklagen überführt. Sollte die Gesellschaft dagegen über keine Rücklagen (oder über sie bloß in unzureichender Höhe) verfügen, so ist der entsprechende Anteil des Jahresüberschusses in der Gesellschaft ex lege als Zwangsrücklage gesperrt. Bei der Ermittlung des Aktivsaldos der latenten Steuern dürfen die aufgrund des Ansatzes selbst geschaffener Vermögensgegenstände oder aufgrund des zum höheren Zeitwert bilanzierten Deckungsvermögens gebildeten passiven latenten Steuern nicht ein weiteres Mal berücksichtigt werden1. Zur Information der Publizitätsadressaten bestimmt das BilMoG jedoch nähere Angaben im Anhang (§ 285 Satz 1 Nr. 28 HGB). Für die Ermittlung des Ausschüttungs-gesperrten Teils des Jahresüberschusses sowie für seine Behandlung im Rechenwerk der Gesellschaft ist neben diesem eine gesonderte Vergleichsrechnung geboten. – Zur gesetzlichen Rücklage in der UG oben § 5a Rn 34 ff. e) Gewinnabführungsvertrag: Hat sich die Gesellschaft rechtswirksam (zu 10 den materiellen und formellen Voraussetzungen Anh zu § 13 Rn 64, 67) verpflichtet, das erwirtschaftete Jahresergebnis ganz oder teilweise an einen anderen abzuführen, so ist diese Verpflichtung schon bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zu passivieren und diese dann entsprechend festzustellen. Beim (Voll-)Ergebnisabführungsvertrag gibt es zur Gewinnverwendung nichts mehr zu beschließen. f) In gleicher Weise mindern die grundsätzlich zulässigen Gewinnbeteiligun- 11 gen Dritter (zB Genussrechte2 oder gewinnabhängige Geschäftsführertantieme – Anh zu § 6 Rn 32) den Jahresüberschuss3. Zulässig ist ebenfalls die Gewinnbeteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers; sie kann jedoch im Einzelfall die Grenze zur verdeckten Vorteilsgewährung überschreiten (unten Rn 51). 3. Abschlussfeststellung a) Überblick: Der in dieser Weise aufgestellte Jahresabschluss ist von den Ge- 12 sellschaftern festzustellen (§§ 42a, 46 Nr. 1), sofern der Gesellschaftsvertrag die Beschlusskompetenz nicht einem anderen Gesellschaftsorgan zuweist, 1 Dazu Gelhausen/Althoff WPg 2009, 590 f, 635; Wendholt/Wesemann DB 2009, Beilage 5 zu Heft 23, S. 69. 2 Näher B/H/Hueck/Fastrich Rn 88 ff;

K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 16 ff; Claussen FS Werner, 1984, S. 81. 3 BGHZ 18, 208.

Hommelhoff

|

737

§ 29

Ergebnisverwendung

etwa den Geschäftsführern; diese haben keine eigene Entscheidungsmacht ex lege, auch nicht bei der Ausübung bestimmter Bilanzierungswahlrechte1. Bei der Entscheidung über die erfolgsrelevante Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume unterliegen die Gesellschafter einem Abwägungsgebot (§ 42a Rn 29). Die Geschäftsführer haben den Gesellschaftern von sich aus die für eine verantwortliche Abschlussfeststellung erforderlichen Informationen entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 2 AktG zu liefern (näher § 42a Rn 33). 12a b) Anspruch auf Abschlussfeststellung: Jeder Gesellschafter hat gegen die Gesellschaft einen mitgliedschaftlichen Anspruch auf Feststellung des Jahresabschlusses in der von den Geschäftsführern aufgestellten Fassung sogleich nach Abschluss der Aufstellung, spätestens jedoch in den Fristen aus § 42a Abs. 22. Sollten sich die Mitgesellschafter (oder das nach dem Gesellschaftsvertrag zuständige Organ) der Abschlussfeststellung widersetzen, kann jeder Gesellschafter gegen die Gesellschaft im Wege der Leistungsklage vorgehen; Vollstreckung nach § 894 ZPO. Allerdings bleibt es den Gesellschaftern (oder dem statutarisch zuständigen Organ) unbenommen, im Feststellungsbeschluss vom aufgestellten Jahresabschluss in den Grenzen des Bilanzrechts abzuweichen. 13 c) Aufwandsrückstellungen: In allen Gesellschaften einschließlich der Altgesellschaften (oben Rn 1) durften nach näherer Bestimmung des § 249 Abs. 1 Satz 3/Abs. 2 HGB Aufwandsrückstellungen gebildet werden3. Sie hat das BilMoG mit erstmaliger Wirkung für jene Gesellschaften abgeschafft, deren Geschäftsjahr nach dem 31.12.2009 beginnt (§ 249 Abs. 2 Satz 1 HGB/Art. 66 Abs. 3 Satz 1 EGHGB). Das hat in manchen Gesellschaften Anlass gegeben, ihre statutarischen Thesaurierungsklauseln zu überprüfen. Zur alten Rechtslage s. 16. Aufl, Rn 13 ff. 14 d) Mangelhafter Feststellungsbeschluss: Der festgestellte Jahresabschluss ist in entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG nichtig, wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger gegeben sind (näher Anh zu § 47 Rn 24 ff). 15 Der Feststellungsbeschluss ist außerdem wegen Verstoßes gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag nach allgemeinen Regeln anfechtbar (s. Anh zu § 47 Rn 57 ff) – zB wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Bildung stiller Reserven; für den Ausschluss der Inhaltsanfechtung entsprechend § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG ist im GmbH-Recht kein Raum (näher Anh zu § 47 Rn 57). 1 AA Schön in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 26.

738

|

Hommelhoff

2 MünchKomm/Ekkenga Rn 47; Scholz/ Verse Rn 20. 3 Näher Kozikowski/Schubert Beck BK, 8. Aufl 2012, § 249 HGB Rn 300 ff.

§ 29

Ergebnisverwendung

4. Verwendungsbeschluss a) Überblick: Sofern kein Gewinnabführungsvertrag (oben Rn 10) besteht, ist 16 nach bislang ganz hL (oben Rn 3) in jedem Fall ein Ergebnisverwendungsbeschluss erforderlich – und zwar auch, wenn ein statutarisches Vollausschüttungsgebot die Verwendung des Jahresergebnis zwingend vorgibt oder wenn das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter nach oben begrenzt (oben Rn 8) und schon eine entsprechende Rücklagendotation festgestellt worden ist; denn so die bisher herrschende Ansicht: Erst mit diesem Beschluss entstehen die Zahlungsansprüche der Gesellschafter. Diese können sogleich Erfüllung verlangen. Einen Aufschub der Fälligkeit können die Gesellschafter darum nicht mit Mehrheit beschließen, wenn ihr Zahlungsanspruch sich dadurch in ein Darlehen umwandeln würde1 – es sei denn, der Gesellschaftsvertrag ermächtigt zur Begründung einer solchen Nebenleistungspflicht (§ 3 Abs. 2). Nach der hier vertretenen Lehre vom vorläufig gehemmten Auszahlungs- 17 anspruch (oben Rn 4) ist dagegen zu bemerken2: Im Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1) wird darüber befunden, ob und inwieweit das Jahresergebnis in der Gesellschaft einbehalten werden soll. Erst mit diesem Beschluss werden die bereits mit dem Feststellungsbeschluss entstandenen Zahlungsansprüche der Gesellschafter (oben Rn 4) in ihrem Umfang endgültig (mittelbar, unten Rn 36 ff) festgeschrieben und zur Auszahlung fällig. Im Verwendungsbeschluss verwirklicht das zuständige Organ (unten Rn 19 f) seine Verantwortung für eine angemessene Selbstfinanzierung der Gesellschaft3. Sollte das Organ diesen Beschluss pflichtwidrig verzögern oder gar verweigern, so entfällt der Thesaurierungsvorbehalt (oben Rn 4), und die Auszahlungsansprüche werden in der Höhe, wie sie aus dem festgestellten Jahresergebnis zu ermitteln sind, automatisch fällig4; einzubehalten ist bloß die gesetzlich oder statutarisch vorgeschriebene Rücklagenzufuhr. Pflichtwidrig verzögert ist der Verwendungsbeschluss regelmäßig, wenn er nicht zeitgleich mit dem Feststellungsbeschluss gefasst wird, in jedem Fall jedoch nach dem 1 AA Ulmer/Müller Rn 121; Scholz/ Verse Rn 79. 2 Hierzu Arnold Gewinnauszahlungsanspruch, S. 88 ff; Bork/Oepen ZGR 2002, 258 ff; MünchKomm/Ekkenga Rn 76 ff; Michalski/Salje Rn 24; Priester in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 74 ff; R/S-L/Pentz Rn 65 ff. 3 Zur Gesellschafterpflicht zur Thesaurierung näher Seidel Treupflichten, S. 153 f.

4 AA Seidel Treupflichten, S. 149: Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses, innerhalb dessen sich die Gesellschafter mit ihren kontroversen Ansichten zur Ergebnisverwendung aufeinander zubewegen (?) müssen; rechtsstrukturell übereinstimmend ua Scholz/Verse Rn 62 mwN: Anspruch auf Fassung eines auf Vollausschüttung gerichteten Verwendungsbeschlusses.

Hommelhoff

|

739

§ 29

Ergebnisverwendung

in § 42a Abs. 2 zum Ausdruck gebrachten Grundgedanken, dass die Gesellschafter zeitnah über das im vergangenen Geschäftsjahr erwirtschafteten Jahresergebnis zu befinden haben, acht Monate nach Geschäftsjahresschluss, in kleinen Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB) elf Monate danach. Das gebietet ein (an gesetzlichen Grundwertungen ausgerichteter) effektiver und zugleich hinreichend zeitnaher Schutz der Mitgliedschaft im vermögensrechtlichen Bereich unter angemessener Berücksichtigung der Gesellschaftergesamtheit und ihres Finanzierungsermessens auch in seiner zeitlichen Erstreckung1. 18 Der Gesellschaftsvertrag kann vom Erfordernis des Verwendungsbeschlusses befreien; die maßgeblichen Entscheidungen fallen dann bereits mit dem Feststellungsbeschluss2: Verabschiedung des Abschlusses, Gewinnaufteilung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, entsprechende Begründung ihrer Ausschüttungsansprüche. Oder falls das Gewinnbezugsrecht nach oben beschränkt ist und lediglich ein entsprechender (ausschüttungsfähiger) Bilanzgewinn festgestellt wird: Dann geht dieser voll (s. aber zur teilweisen Ausschüttungssperre oben Rn 9) an die Gesellschafter; jeder erhält durch den Feststellungsbeschluss seinen entsprechenden (und sogleich fälligen, oben Rn 4) Zahlungsanspruch. – Gleiches gilt bei einem statutarischen Vollausschüttungsgebot. Hier haben die Gesellschafter bereits im Gesellschaftsvertrag ihre Finanzierungsverantwortung dahin ausgeübt, dass die Gesellschaft sich nicht selbst soll finanzieren können; deshalb bedarf es keines Verwendungsbeschlusses. Die für das gesetzliche Vollausschüttungsgebot aus § 29 aF (unten Rn 59) entwickelten Regeln sind hierher nicht übertragbar3. 19 b) Zuständigkeit: Zuständig für den Verwendungsbeschluss, der zwingend innerhalb von acht Monaten (bei kleinen Gesellschaften nach § 267 Abs. 1 HGB: innerhalb von elf Monaten) gefasst werden muss (§ 42a Abs. 2), sind die Gesellschafter (§§ 29 Abs. 2, 46 Nr. 1). Entscheidungsgrundlage sind Jahresabschluss und Lagebericht (§ 264 Abs. 1 HGB). Die Geschäftsführer haben diese jedem Gesellschafter auf dessen Verlangen in angemessener Frist vor der Beschlussfassung zuzuschicken4; dafür reicht die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 regelmäßig nicht aus. Zusätzlich müssen die Geschäftsführer diese Unterlagen den Gesellschaftern entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 2 AktG in

1 Wie hier Priester in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, 2003, S. 76 f; aA OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086; Schäfer GmbHR 1998, 173: Zweckentfremdung des § 42a Abs. 2; so auch Bork/Oepen ZGR 2002, 260 f; offen OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 163.

740

|

Hommelhoff

2 Zu den verschiedenen Wegen der Ergebnisverwendung Hommelhoff ZGR 1986, 420 ff. 3 AA Scholz/Verse Rn 38; s. aber auch schon Feine S. 364. 4 Näher § 42a Rn 15 f; aA OLG Frankfurt BB 1977, 1016: ohne besondere Aufforderung.

§ 29

Ergebnisverwendung

der Gesellschafterversammlung oder anderweit vorbereitend erläutern und ihre Überlegungen zur Ergebnisverwendung vortragen1. Der Gesellschaftsvertrag kann diese Verwendungszuständigkeit der Gesell- 20 schafter auf eine andere Stelle innerhalb der Gesellschaft (zB Geschäftsführer, Beirat oder Aufsichtsrat) verlagern; dies allerdings nur insoweit, wie das Selbstbestimmungsrecht aller Gesellschafter gewahrt bleibt – bei einem Verwendungsorgan, das sich überwiegend aus Nichtgesellschaftern zusammensetzt, etwa durch eine zeitlich beschränkte Amtsdauer dieser Mitglieder2. c) Minderheitenschutz: Darüber, ob und in welchem Umfang das Jahres- 21 ergebnis einbehalten werden soll, entscheiden die Gesellschafter mit Mehrheit nach unternehmerischem Ermessen. Im Ergebnisverwendungsentscheid der Gesellschafter prägt sich ihre unternehmerische Entscheidungsfreiheit (insbesondere in Finanzierungsfragen) in ihrem Kern aus3. In der Prozesspraxis führt der Respekt der Gerichte vor ihr regelmäßig dazu, dass die Gesellschaftermehrheit den Angriff der Minderheit auf den Verwendungsentscheid mit Erfolg abwehren kann4. Denn vor dem Verdikt, der Gesellschafterentscheid zur Ergebnisverwendung sei in hohem Maße sachfremd und einseitig auf die Gesellschaftsinteressen ausgerichtet5, scheuen die Gerichte (in der Tendenz durchaus zustimmungswürdig) generell zurück: Unternehmerisch zu entscheiden, sind sie nicht berufen6. Allerdings gelten für den Verwendungsentscheid der Gesellschafter die rechtsstrukturellen Leitlinien der business judgement rule7: Sammlung der notwendigen Informationen, Ausrichtung des Entscheids auf das Gesellschaftsinteresse, Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte und widerstreitenden Interessen einschließlich der der Gesellschafterminderheit. Dazu näher: Dem Verwendungsentscheid sind Grenzen nach oben und unten gezogen8: In 22 ihrer Höhe dürfen Ausschüttungen an die Gesellschafter nicht die Existenz der Gesellschaft gefährden (oben § 13 Rn 25 ff), andernfalls würde diese „auf kaltem Wege“ liquidiert, das gilt namentlich für den Entzug ihrer überlebensnotwendigen Liquidität (arg § 64 Satz 3). Umgekehrt sind der Einbehaltung des Jahresergebnisses Grenzen im Gesellschafterinteresse, insbesondere 1 Hommelhoff ZGR 1986, 423. 2 Im Einzelnen Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 449 ff; zustimmend Liebs DB 1986, 2424; großzügiger Ehlke DB 1987, 676 Fn 54; Scholz/Verse Rn 40. 3 Zutreffend OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 136 im Anschluss an LG Amberg. 4 Instruktiv OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 136, 154 f.

5 Vgl OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 186. 6 Insoweit zutreffend OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086. 7 Näher Hommelhoff GmbHR 2010, 1329 f. 8 Näher Schön in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 30 ff; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 169 ff, 177; Scholz/Verse Rn 58 f.

Hommelhoff

|

741

§ 29

Ergebnisverwendung

in dem der Minderheit, gezogen (unten Rn 23 ff). Nicht selten wird das Jahresergebnis mit der Folge thesauriert, dass die Minderheit über Jahre auf eine „Hungerdividende“1 gesetzt werden oder überhaupt keine Ausschüttungen erhalten kann. Durch die erfolgsmindernde Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsfreiräume2, die mit dem Inkrafttreten des BilMoG (namentlich wegen des Abschieds von der umgekehrten Maßgeblichkeit, § 5 Abs. 1 EStG) allerdings drastisch reduziert worden sind3, kann diese Gefahr noch gesteigert werden. Sie ist insbesondere dort groß, wo die Gesellschaftermehrheit sonstige Leistungen (Geschäftsführergehälter, Tantiemen, Pachtzinsen etc) von der Gesellschaft bezieht4. Abweichend von den Gesetzentwürfen hat das BiRiLiG keine § 254 AktG entsprechende Regelungen in das GmbH-Recht eingeführt; hieraus darf freilich nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe die Gesellschafterminderheit insoweit schutzlos stellen wollen5; zu ihren Gunsten beschränkt die Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 20 ff) die Entscheidungsmacht der Mehrheit6. – Auch die Überführung eines Gewinnvortrags in die Gewinnrücklagen kann für die Gesellschafterminderheit Nachteile zur Folge haben: Beschlusserschwernisse, Umkehr der Argumentationslast und Verjährung des Auszahlungsanspruchs7. 23 Kontrovers diskutiert werden die konkreten Grenzen: Diese werden am weitesten nach hinten von jenen verschoben, welche die Minderheit lediglich vor eigensüchtigem Ausnutzen der Mehrheitsmacht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles schützen wollen8; dies bloße Abwehrkonzept für Extremfälle folgt bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (§§ 138, 226, 242, 826 BGB), aber verwirklicht keinen qualitativ eigenständigen Minderheitenschutz – insbesondere dann nicht, wenn auch die Gesellschaftertreupflicht als Prüfmaßstab anhand dieser allgemeinen Rechtsgrundsätze materialisiert wird9. – Anders die Konzepte, die den Normalfall vorsteuern wollen: Unzulässig sei jede kaufmännisch nicht mehr vertretbare Rücklagen1 OLG Brandenburg ZIP 2009, 1955; als eine solche lässt sich jedoch eine Jahresdividende, die an eine Mio Euro heranreicht, mit OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 156 schwerlich qualifizieren. 2 S. den hilfreichen Überblick bei Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 14 ff. 3 Zur ersten Orientierung Hommelhoff GS Schindhelm, 2009, S. 365 ff. 4 S. OLG Brandenburg ZIP 2009, 1955; Hommelhoff BB 1981, 952; Lutter JZ 1981, 216. 5 HM: B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; Scholz/Verse Rn 53; R/A/Roth Rn 20 f.

742

|

Hommelhoff

6 Näher M. Winter Treuebindungen, S. 285, 292 f; MünchKomm/Ekkenga Rn 167 f; aA Seidel Treupflichten, S. 140 ff. 7 S. OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 179; dazu Hommelhoff GmbHR 2010, 1330 f. 8 Liebs DB 1986, 2422; im Ergebnis so auch OLG München BB 1990, 369; OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 137. 9 So OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 153 f; s. aber auch Joost FS GmbHG, 1992, S. 304: nachträgliche Überprüfung der tatsächlichen Rücklagenverwendung.

§ 29

Ergebnisverwendung

bildung1. – Noch weiter wird der Minderheitenschutz nach vorn verlagert, wenn man bloß Rücklageneinstellungen von wenigen Prozenten des Jahresergebnisses sowie einmalige besondere Verwendungsbeschlüsse für bedenkenfrei hält2. Für die treupflichtgebotene Abwägung zwischen dem Finanzierungsinteresse 24 der Gesellschaft und dem Dividendeninteresse der Gesellschafter (im Augenblick ihrer Beschlussfassung)3 wird schließlich gefordert, sämtliche Umstände der konkreten Gesellschaft, ihre Lage und Entwicklung sowie die Verhältnisse ihrer Gesellschafter und deren Stellung innerhalb der Gesellschaft zu berücksichtigen4. Wenn man dem folgt (unten Rn 25), sind freilich alle Thesaurierungen unabhängig von ihrer bilanzrechtlichen Gestalt mit einzubeziehen, also ebenfalls Pensionsrückstellungen5 und die erfolgswirksam ausgenutzten Spielräume der Bilanzpolitik6. – Falls jedoch im Beschlussverfahren zur Ergebnisverwendung überhaupt keine Abwägung der widerstrebenden Interessen stattgefunden hat, ist der Verwendungsbeschluss bereits aus diesem Grunde anfechtbar7. Die fehlende Abwägung kann im Anfechtungsprozess nicht nachgeholt werden – insbesondere nicht durch das Prozessgericht; es ist nicht anstelle der Gesellschafter zur Entscheidung berufen (oben Rn 21). Diesen unternehmensindividuellen und situationsbezogenen Ansätzen ist 25 ihre permanente Streitträchtigkeit entgegengehalten8 und in Anlehnung an das Aktienrecht (§ 58 AktG) vorgeschlagen worden: 60 % des Jahresergebnisses können so lange auch gegen den Willen der Gesellschafterminderheit einbehalten werden, bis die Gewinnrücklagen die Höhe des statutarischen Stammkapitals erreicht haben. Falls der Verwendungsbeschluss eine dieser beiden Grenzen überschreiten soll, ist das nur zulässig, wenn das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft die sorgfältig dagegen abzuwägenden Ausschüttungsinteressen jedes Gesellschafters übersteigt9. – Zwar ist dieser Vorschlag mit der Begründung abgelehnt worden, exakte Eckwerte festzulegen 1 Hartmann Das neue Bilanzrecht, S. 221; Renkl DB 1986, 1109; ähnlich Großfeld AG 1991, 40: Grenzen aus § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB. 2 Ehlke DB 1987, 678. 3 Zutreffend OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 131. 4 R/A/Roth Rn 20; im Einzelnen: BGHZ 132, 274 ff (für die KG); OLG Hamm BB 1992, 33; OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 133 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 32; MünchKomm/Ekkenga Rn 169; Scholz/Verse Rn 58 f; grundsätzlich so

5 6

7

8 9

auch K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 55 aE; zu einzelnen Fällen Seidel Treupflichten, S. 153. S. Seidel Treupflichten, S. 138 f. In dieser Richtung auch B/H/Hueck/ Fastrich Rn 34; s. außerdem § 42a Rn 29. Vgl OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 175; Hommelhoff GmbHR 2010, 1329. Hommelhoff ZGR 1986, 427. Hommelhoff ZGR 1986, 431 f.

Hommelhoff

|

743

§ 29

Ergebnisverwendung

sei allein Aufgabe des Gesetzgebers und dieser habe sich für die GmbH gerade jeder Regelung enthalten1. Aber dieser Einwand greift zumindest dann nicht durch, wenn man in den vorgeschlagenen Grenzlinien lediglich pauschalierende Richtwerte sieht, die den Gesellschaftern und im Streitfall dem Gericht genügend Raum lassen, um die konkreten Umstände der Gesellschaft, ihres Unternehmens und ihrer Gesellschafter, falls und soweit erforderlich, zu berücksichtigen2. 26 Angesichts der oben Rn 23 ff aufgezeigten großen Rechtsunsicherheit wird es sich in allen Gesellschaften, in denen zwischen den Gesellschaftern Streit um den Verbleib des Jahresergebnisses entstehen könnte, dringend empfehlen, die Ergebnisverwendung im Gesellschaftsvertrag vorzustrukturieren3. Bei der Klauselgestaltung sollten auch die Pensionsrückstellungen berücksichtigt und deshalb klar zum Ausdruck gebracht werden, ob sie auf den nach dem Statut zu thesaurierenden Teil des Jahresergebnisses bzw auf die satzungsmäßigen Rücklagen anzurechnen sind. – In Gesellschaften an der Spitze eines Konzerns sollte man hinsichtlich des Ergebnisses nicht auf den Einzelabschluss, sondern auf den konsolidierten Jahresabschluss (Vor § 41 Rn 41) abstellen4. 27 d) Die Auflösung von Rücklagen ist nach der dispositiven Gesetzeslage Gegenstand des Gewinnverwendungs-, nicht des Feststellungsbeschlusses5; das ist für den Fall bedeutsam, dass die Beschlusskompetenzen abweichend von § 46 Nr. 1 verschiedenen Organen zugewiesen sind. Mit der Rücklagenzufuhr im Verwendungsbeschluss wird über die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft entschieden (s. auch § 46 Nr. 3); die Kompetenzregel des § 46 Nr. 1 Teil 2 umfasst deshalb auch die Schmälerung des Eigenkapitals durch Rücklagenauflösung6. 28 e) Mangelhafter Verwendungsbeschluss: Ein Verwendungsbeschluss, der gegen den gesetzlichen Minderheitenschutz (oben Rn 21) oder gegen statutari1 Ehlke DB 1987, 678; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 166; Liebs DB 1986, 2421; R/A/Roth Rn 20; ähnlich K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 55. 2 Auch insoweit kritisch Joost FS GmbHG, 1992, S. 302; Ulmer/Müller Rn 84: rechtspraktisch unbrauchbar; offener wohl Scholz/Verse Rn 57. 3 Dazu Ehlke DB 1987, 676 f; Hommelhoff/Hartmann/Hillers DNotZ 1986, 326 ff; Walk S. 275 ff – zusammenfassend. 4 Henssler FS Zöllner, 1998, S. 232.

744

|

Hommelhoff

5 Wie hier Crezelius FS GmbHG, 1992, S. 329 f; Scholz/Emmerich 10. Aufl, Rn 74; Vonnemann GmbHR 1992, 639; s. auch FG Hamburg GmbHR 2007, 553; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 11; MünchKomm/Ekkenga Rn 29; Renkl GmbHR 1989, 70; Priester GmbHR 1986, 35; Scholz/Verse Rn 34. 6 In diesem Sinne schon Immenga S. 223, der freilich trotzdem die Auflösung der Abschlussfeststellung zurechnet; im Ergebnis wie dieser MünchKomm/Ekkenga Rn 36.

§ 29

Ergebnisverwendung

sche Verwendungsklauseln (oben Rn 26) verstößt, ist anfechtbar (näher Anh zu § 47 Rn 53 ff) – Zu Abweichungen von der jeweils gültigen Ergebnisverwendungsregelung im Einvernehmen aller Gesellschafter oder mit satzungsändernder Mehrheit R/A/Roth Rn 41. f) Änderung von Verwendungsbeschlüssen1: Während Thesaurierungs- 29 beschlüsse frei aufgehoben oder abgeändert werden können, lassen sich Ausschüttungsbeschlüsse nur im Einvernehmen aller Gesellschafter beseitigen, da sie jeweils Inhaber eines unangreifbaren Zahlungsanspruchs gegen die Gesellschaft sind2 – es sei denn, die Abänderung der Ausschüttung bis zum Ablauf der Frist aus § 42a Abs. 2 Satz 1 ist im Beschluss ausdrücklich vorbehalten worden3. 5. Anspruch des Gesellschafters auf Fassung des Verwendungsbeschlusses Weder das allgemeine mitgliedschaftsrechtliche Gewinnbezugsrecht noch 30 die Feststellung des Jahresabschlusses führen nach bislang hL (oben Rn 3) zum konkreten Zahlungsanspruch des Gesellschafters; dieser entsteht erst mit dem wirksam gefassten Verwendungsbeschluss. Jeder Gesellschafter hat gegen die Gesellschaft einen mitgliedschaftlichen4 und gegen seine pflichtwidrig sich verweigernden Mitgesellschafter einen in der Treupflicht begründeten Anspruch5 darauf, dass ein Ergebnisverwendungsbeschluss gefasst werde. Andernfalls könnten durch schlichtes Unterbleiben dieses Beschlusses die Regeln des Gesellschaftsvertrages und (cum grano salis) auch die des Minderheitenschutzes (oben Rn 21) unterlaufen werden. Der Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses kann durch auf Be- 31 schlussfassung gerichtete Leistungsklage gegen die sich verweigernden Mitgesellschafter geltend gemacht werden; Vollstreckung nach § 888 ZPO. Gegen die Gesellschaft ist eine Gestaltungsklage zu erheben, gerichtet auf einen Verwendungsbeschluss nach billigem Ermessen des Gerichts; Vollstreckung nach § 894 ZPO6. Auch nach der hier vertretenen Lehre vom vorläufig gehemmten Auszah- 32 lungsanspruch (oben Rn 4) hat jeder Gesellschafter einen Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses: Zwar lässt ein pflichtwidrig verzögerter oder unterlassener Verwendungsbeschluss die Auszahlungsansprüche der 1 Dazu Priester ZIP 2000, 261. 2 Differenzierend danach, ob der zugrundeliegende Jahresabschluss fehlerfrei oder fehlerhaft ist: R/S-L/Pentz Rn 24 f. 3 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 149: gesetzlicher, wenn auch dispositiver Abänderungsvorbehalt. 4 S. Zöllner ZGR 1988, 418 f.

5 S. Hueck FS Steindorff, 1990, S. 53 f. 6 Zöllner ZGR 1988, 417; Hueck FS Steindorff, 1990, S. 54; R/S-L/Pentz Rn 68 aE; aA eine vordringende Lehre: auf Vollausschüttung gerichteter Beschluss (MünchKomm/Ekkenga Rn 47; Scholz/Verse Rn 62 f mwN).

Hommelhoff

|

745

§ 29

Ergebnisverwendung

Gesellschafter, wie sie sich auf der Grundlage des festgestellten Jahresergebnisses ergeben, fällig werden (oben Rn 18). Pflichtwidrig ist es aber schon, die Gesellschafter zu Zahlungsklagen zu zwingen. – Daneben kann der Anspruch auf Fassung des Verwendungsbeschlusses praktisch dann Bedeutung gewinnen, wenn die Gesellschaft auf Selbstfinanzierung angewiesen ist, aber das für den Verwendungsbeschluss zuständige Organ (oben Rn 19) diesen verweigert, um den Gesellschaftern das festgestellte Jahresergebnis insgesamt zukommen zu lassen. 33 Allerdings fehlt für eine auf Fassung des Verwendungsbeschlusses gerichtete Leistungs- oder Gestaltungsklage (oben Rn 31) das Rechtsschutzbedürfnis, falls der klagende Gesellschafter seinen fälligen Zahlungsanspruch (oben Rn 4, 18) direkt einklagen könnte. Dagegen scheitert diese Klage nicht am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Gesellschafter in Ausübung seiner Minderheitsrechte aus § 50 die Gesellschafterversammlung zwingen könnte, sich mit der Ergebnisverwendung überhaupt zu befassen1. Aber damit ist noch nicht sichergestellt, dass sich die Gesellschafterversammlung auch inhaltlich mit der Ergebnisverwendung befasst und einen (positiven oder negativen) Sachbeschluss fällt. Denn ob die Gesellschafterminderheit über den Wortlaut des § 50 hinaus das Recht auf einen Sachbeschluss hat, ist höchstrichterlich noch ungeklärt (unten § 50 Rn 2). Deshalb kann dem die Leistungs- oder Gestaltungsklage (oben Rn 31) erhebenden Gesellschafter nicht die unsichere Alternative zugemutet werden, nach Ausübung seiner Minderheitsrechte aus § 50 einen Anspruch auf Sachbeschluss durchzufechten; das wäre ein verzögernder und rechtsverkürzender Umweg. 6. Wertaufholung (§ 29 Abs. 4) 34 Sollte die Gesellschaft nach § 253 Abs. 5 HGB zur Wertaufholung oder zur handelsrechtlichen Auflösung steuerfreier Rücklagen verpflichtet sein2, so richtet sich die Ergebnisverwendung insoweit nach der Spezialvorschrift des § 29 Abs. 43. Im Zusammenhang mit §§ 37, 46, 49 ist diese dahin zu interpretieren, dass die in § 29 Abs. 4 Satz 1 genannten Organe Geschäftsführer und Aufsichtsrat lediglich ein Vorschlagsrecht haben, während der Verwendungsentscheid selbst auch insoweit bei den Gesellschaftern liegt4. 35 In der Sache ermächtigt § 29 Abs. 4 das Verwendungsorgan, also die Gesellschafter oder ein anderes allgemeines im Gesellschaftsvertrag bestimmtes 1 AA OLG Düsseldorf NZG 2001, 1085, 1086; OLG Nürnberg DB 2008, 2415 Rn 162. 2 S. Rechtsausschuss BT-Drucks 10/4268, S. 123 f. 3 Eingehend Ulmer/Müller Rn 174 ff.

746

|

Hommelhoff

4 Näher Hommelhoff ZGR 1986, 434; zustimmend B/H/Hueck/Fastrich Rn 20 f; MünchKomm/Ekkenga Rn 243 f; Ulmer/Müller Rn 180; Liebs DB 1986, 2423.

§ 29

Ergebnisverwendung

Organ (oben Rn 20), über diese speziellen Ergebnisanteile (oben Rn 34) unabhängig davon zu befinden, wie die Ergebnisverwendung gesetzlich oder statutarisch (oben Rn 26) vorstrukturiert ist1. Einer Zuweisung an die Rücklagen steht daher auch ein Vollausschüttungsgebot nicht entgegen2 – sogar nicht das aus § 7 Abs. 1 GmbHGÄndG, weil § 29 Abs. 4 auch für Altgesellschaften (oben Rn 1) gilt (arg § 7 Abs. 3 GmbHGÄndG). 7. Ergebnisverteilung Nach dem Verteilungsmaßstab des § 29 Abs. 3 Satz 1 oder nach dem an seine 36 Stelle gesetzten statutarischen ist jener Teil des Jahresergebnisses bzw Bilanzgewinns, den die Gesellschafter im Verwendungsbeschluss zur Ausschüttung (unter Beachtung der Ausschüttungssperre oben Rn 9) bereitgestellt haben, auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen. Dies geschieht automatisch nach dem in der Gesellschaft gesetzlich geltenden Verteilungsschlüssel; ein entsprechender Beschluss ist nicht erforderlich, aber auch nicht schädlich. Gesetzlicher Maßstab ist das Verhältnis der Geschäftsanteile zueinander, 37 und zwar nach ihrem Nennbetrag (s. oben § 14 Rn 1). Inwieweit die einzelnen Einlagen bereits geleistet sind3, ist ebenso unbeachtlich wie ein etwaiges Aufgeld. – Sollte der Geschäftsanteil erst durch eine Kapitalerhöhung im laufenden Geschäftsjahr entstanden sein, so ist dieser dennoch für das ganze Jahr gewinnberechtigt, falls im Erhöhungsbeschluss nichts anderes bestimmt ist. Eigene Anteile der Gesellschaft werden bei der Ergebnisverteilung nicht mit- 38 gerechnet; entsprechend erhöhen sich die Zahlungsansprüche der übrigen Gesellschafter. Denn solange die Gesellschaft die aus der Mitgliedschaft folgenden Rechte gegen sich selbst hat, ruhen diese (§ 33 Rn 39). Ein Zahlungsanspruch kann aus eigenen Anteilen der Gesellschaft deshalb nur dann entstehen, wenn dieser Anspruch an einen Dritten abgetreten oder diesem ein Anteilsnießbrauch (§ 15 Rn 34, 101) eingeräumt ist. Zu statutarischen Verteilungsregeln vgl oben § 3 Rn 66 und MünchKomm/ 39 Ekkenga Rn 189; Scholz/Verse Rn 74 ff; ausführlich R/S-L/Pentz Rn 107 ff; K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 129; insbesondere zur Gewinnverteilung nach dem Gewinn einer Konzernschwester Lenz GmbHR 1997, 932; zur quotenabweichenden Rücklagenzuordnung Priester GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 293. Zu quotenabweichenden Ausschüttungsklauseln, zu ihrer Motivation 1 Hommelhoff ZGR 1986, 437; MünchKomm/Ekkenga Rn 238. 2 K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 71; R/S-L/Pentz Rn 97.

3 Noch immer zweifelnd, aber im Ergebnis jetzt zustimmend R/S-L/Pentz Rn 103; wie hier MünchKomm/Ekkenga Rn 183.

Hommelhoff

|

747

§ 29

Ergebnisverwendung

s. Groh DB 2000, 1434 und zu entsprechenden Öffnungsklauseln im Gesellschaftsvertrag BayObLG GmbHR 2001, 728; dazu Blumers/Beinert/Witt DStR 2002, 616; Priester FS W. Müller, 2001, S. 116; Schön in Hommelhoff ua (Hrsg), 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 46; Priester DStR 2001, 797. Einstimmig können die Gesellschafter beschließen, dass den einen von ihnen ihre Gewinnanteile ausgeschüttet, dagegen die Gewinnanteile anderer Gesellschafter einbehalten und auf personenbezogenen Rücklagekonten diesen gutgeschrieben werden (gespaltene Ausschüttung; näher Schön in Hommelhoff ua [Hrsg], 5. Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 44 ff). – Satzungsänderung hinsichtlich des Verteilungsschlüssels – zB Einführung einer Vorzugsdividende für bestimmte Gesellschafter – bedürfen entsprechend § 53 Abs. 3 der Einwilligung der dadurch betroffenen anderen Gesellschafter. 8. Zahlungsanspruch 40 a) Als Gläubigerrecht des einzelnen Gesellschafters entsteht der Zahlungsanspruch (zum davon zu unterscheidenden Gewinnbezugsrecht oben Rn 3) nach hier vertretener Lehre (oben Rn 4) schon mit dem Feststellungsbeschluss, wird aber regelmäßig erst mit dem Verwendungsbeschluss in seiner konkreten Höhe fällig. Eine spätere Leistungszeit können die Gesellschafter nur auf der Grundlage einer entsprechenden statutarischen Ermächtigung mit Mehrheit beschließen. Sobald der Zahlungsanspruch (regelmäßig durch den Verwendungsbeschluss, oben Rn 16) endgültig festgeschrieben ist, kann er dem Gesellschafter bloß mit dessen Einwilligung wieder entzogen werden; deshalb ist ein den Verwendungsbeschluss aufhebender gegenläufiger Gesellschafterbeschluss nur dann wirksam, wenn sämtliche anspruchsberechtigten Gesellschafter zustimmen. Der Zahlungsanspruch kann hingegen nicht durchgesetzt werden, falls der Verwendungsbeschluss nichtig ist oder auf Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wird; während eines schwebenden Verfahrens können die Geschäftsführer die Ausschüttung verweigern. 40a Dagegen können die Gesellschafter Erfüllung ihrer Zahlungsansprüche sogar dann verlangen, wenn nach deren Entstehung in konkreter Höhe (oben Rn 17), also nachträglich die Gesellschaft eine Unterbilanz aufweist1. Die Wertung des § 30 Abs. 1 Satz 3 relativiert den Stammkapitalschutz2; allerdings gilt dies lediglich für den Vermögens-, aber nicht für den Liquiditätsschutz der Gesellschaft. Deshalb sind die Auszahlungsansprüche der Gesellschafter einstweilen gehemmt, wenn und soweit ihre Erfüllung der Gesellschaft die Existenz-notwendige Liquidität entziehen würde (arg § 64 Satz 3)3. 1 Scholz/Verse Rn 92. 2 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 111 f mwN. 3 AA Scholz/Verse Rn 93 im Anschluss

748

|

Hommelhoff

an Desch BB 2010, 2589 Fn 38; ähnlich MünchKomm/Ekkenga Rn 113: Stundung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen.

§ 29

Ergebnisverwendung

Der Anspruch verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB). Im Gesellschaftsvertrag 41 kann diese Frist verkürzt oder in den Grenzen aus § 202 Abs. 2 BGB verlängert werden. Alte Festsetzungen bleiben wirksam1. Sind Dividendenscheine auf das Gewinnbezugsrecht ausgegeben worden, so gilt § 801 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach die Gesellschaft nach längstens vier Jahren die Zahlung verweigern kann. b) Vorbehaltlich einer Vereinbarung nach § 399 BGB sind Zahlungsansprüche 42 frei und auch schon im Voraus abtretbar sowie verpfänd- und pfändbar. Hiervon zu trennen ist die andere Frage, ob das Gewinnbezugsrecht, das mitgliedschaftsrechtliche Stimmrecht vom Geschäftsanteil abgespalten und auf einen Dritten übertragen werden kann (vgl dazu oben bei § 14 Rn 16). Wird der auf einen Gesellschafter entfallene Gewinn mit dessen negativem 43 Verrechnungskonto durch den Gesellschafterbeschluss verrechnet, so handelt es sich nicht um einen besonderen Thesaurierungsbeschluss2, sondern um zwei in einem Beschluss zusammengefasste Entscheidungen: um einen Ausschüttungsbeschluss, der den Auszahlungsanspruch des Gesellschafters fällig stellt (oben Rn 4), sowie um den weiteren Beschluss, mit dem Darlehensanspruch der Gesellschaft aus dem Verrechnungskonto gegen den Auszahlungsanspruch des Gesellschafters in aufrechenbarer Höhe aufzurechnen. Ob eine statutarische Ausschüttungsklausel der Aufrechnung entgegensteht, ergibt die Auslegung des konkreten Gesellschaftsvertrages. Zum Dividendenbezug nach Anteilsübertragung Loritz DStR 1998, 84; Gon- 44 dert/Behrens GmbHR 1997, 682 (mit Gestaltungsvorschlägen)3; insbesondere bei Übertragung auf die Gesellschaft: BGH ZIP 1998, 384 = GmbHR 1998, 538. Eine Sachdividende kann bloß aufgrund statutarischer Ermächtigung be- 44a schlossen werden4. 9. Vorschüsse5 a) Gewinnvorschüsse sind schon während des laufenden Geschäftsjahres 45 grundsätzlich zulässig6. Sie bedürfen keiner statutarischen Ermächtigung, müssen aber als Maßnahme der Ergebnisverwendung7 von den Gesellschaf1 Schockenhoff/Fiege ZIP 2002, 923. 2 So offenbar OLG München NZG 2008, 339, 340 = GmbHR 2008, 362, 363. 3 S. auch Scholz/Verse Rn 82 f. 4 Näher MünchKomm/Ekkenga Rn 127 f; Ulmer/Müller Rn 122 f; Scholz/Verse Rn 80.

5 Renkl BB 1988, 2069; Vonnemann BB 1989, 877. 6 Für die GmbH & Co KG: BGH AG 1978, 107. 7 AA Renkl BB 1988, 2071: außerordentliche Aufwendungen; MünchKomm/ Ekkenga Rn 96; zinsloser Überbrückungskredit.

Hommelhoff

|

749

§ 29

Ergebnisverwendung

tern beschlossen werden (§ 46 Nr. 1)1. Ein wirksamer Vorschussbeschluss setzt zweierlei voraus: Im Augenblick der Auszahlung muss zu erwarten sein, dass die Gesellschaft zum Geschäftsjahresende mindestens ein der Summe aller Vorschüsse entsprechendes Jahresergebnis2 erzielen wird3; anders nur bei einer Ergebnis-unabhängigen Entnahme unten Rn 47. In beiden Fällen darf die Vorabausschüttung (oder Entnahme) nicht das nach § 30 geschützte Stammkapital verletzen4 oder sonstwie die Existenz der Gesellschaft gefährden (§ 13 Rn 25 ff; § 64 Rn 21). – Bei der Ermittlung dieser Voraussetzungen ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu wahren; deshalb ist wenigstens eine bilanzähnliche Vorausberechnung kombiniert mit einer Liquiditätsprognose (arg § 64 Satz 3) anzustellen5. In Gesellschaften mit einem Finanzplan muss dieser den Gewinnvorschuss rechtfertigen. Der zur Vorabausschüttung durch Beschluss bereitgestellte Gesamtbetrag fällt nach dem in der Gesellschaft geltenden Verteilungsschlüssel (oben Rn 36 ff) den einzelnen Gesellschaftern zu. – Gewinnvorschüsse dürfen bis zur Feststellung des Jahresabschlusses (§ 46 Nr. 1) beschlossen werden6; danach ist bloß Raum für den Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1). 46 Sollte sich bei der Aufstellung des Jahresabschlusses herausstellen, dass das voraussichtliche Ergebnis die Vorabausschüttungen nicht abdeckt, so sind in Höhe der Vorabausschüttungen freie Rücklagen aufzulösen. Soweit sich auf diesem Wege die ausschüttungsbedingte Unterdeckung nicht ausgleichen lässt, müssen die Gesellschafter ihre Vorabdividenden gemäß dem Verteilungsschlüssel zurückzahlen (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB)7. Der Rückforderungsanspruch ist weder wegen gutgläubigen Erwerbs entsprechend § 32 ausgeschlossen noch wegen nachträglicher Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB, weil der Empfänger mit der Möglichkeit einer Rückforderung rechnen musste8. Der Anspruch entfällt auch nicht automatisch nachträglich, wenn sich ein die Vorabausschüttung abdeckendes Ergebnis in späteren Geschäftsjahren ergibt; als Ausweg bleibt dann nur, eine Gewinnausschüttung zu be1 OLG Hamm GmbHR 1992, 457; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 97. 2 Ggf nach Rücklagenauflösung einen entsprechenden Bilanzgewinn; aA Renkl BB 1988, 2070 f. 3 OLG Hamm GmbHR 1992, 457. 4 Insoweit wie hier Vonnemann GmbHR 1992, 639 f. 5 Näher B/H/Hueck/Fastrich Rn 61; K/W/Bohl/Schamburg-Dickstein Rn 86 f; aA Vonnemann BB 1989, 878: mangels Justitiabilität keine Prognose erforderlich; Scholz/Verse Rn 108: auch

750

|

Hommelhoff

die Entnahme erfordere keine Ergebnisprognose. 6 Zu eng OLG Hamm GmbHR 1992, 457: nur bis zur Abschlussaufstellung, § 264 HGB. 7 S. BGH GmbHR 2003, 1422; Renkl GmbHR 1989, 70; R/A/Roth Rn 57; denkbar ist es auch, einem der Ausschüttung zugrunde liegenden Kausalverhältnis den Erstattungsanspruch zu entnehmen; OLG Hamm GmbHR 1992, 457; K. Schmidt GesR S. 1186. 8 Im Ergebnis so auch MünchKomm/ Ekkenga Rn 248.

§ 29

Ergebnisverwendung

schließen und den Auszahlungsanspruch anschließend gegen den auf Rückforderung aufzurechnen1. – Zur Verzinsung Renkl BB 1988, 2071. b) Entnahmen und Festbezüge: Ebenso kann ein Entnahmerecht der Gesell- 47 schafter (also ein Recht, Ergebnis-unabhängige Ausschüttungen verlangen zu können) im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss begründet werden2; das ist eine wesentliche Abweichung gegenüber § 57 Abs. 3 AktG. Dabei ist das Gleichbehandlungsgebot zu beachten; Ungleichbehandlungen bedürfen der Einwilligung der Betroffenen (§ 53 Abs. 3 analog)3. Bei der Ausübung des Entnahmerechts haben die Geschäftsführer mit Sorgfalt darauf zu achten, dass weder nach § 30 gesperrtes Eigenkapital ausgezahlt, noch Existenz-gefährdend Liquidität abgeführt wird (arg § 64 Satz 3)4. Beiden Gefährdungen müssen die Geschäftsführer auf der Grundlage tagesaktueller Berechnungen begegnen. Weitergehende Voraussetzungen gelten bei Entnahmen nicht (aA 17. Aufl). Unter diesen beiden Vorbehalten steht auch die Erfüllung einer statutarischen Zahlungsregel, nach der zB an alle oder einzelne Gesellschafter monatliche Abschläge von 1500 Euro zu zahlen sind. 10. Verdeckte Vorteilsgewährungen (vGA/vVG) Literatur: Döllerer Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 2. Aufl 1990; Tries Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, 1991 (mit Besprechung Fleck ZHR 156 [1992], 81); M. Winter Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, ZHR 148 (1984), 579.

a) Bei Geschäften zwischen Gesellschaft und einzelnem Gesellschafter kann 48 es geschehen, dass die Gesellschaft über eine Lieferung oder Leistung des Gesellschafters zuviel bezahlt oder umgekehrt für eine eigene Lieferung oder Leistung des Gesellschafters zu wenig in Rechnung stellt5; dann handelt es sich um eine grundsätzlich unzulässige Zuwendung von Gesellschaftsvermögen (vGA/vVG6) außerhalb der von den Gesellschaftern im Verfahren nach §§ 29, 46 Nr. 1 zu beschließenden und deshalb durch jeden Gesellschafter kontrollierbaren Ergebnisverwendung und -verteilung7. Das daraus folgende Verbot gilt uneingeschränkt, soweit die verdeckten Ausschüttungen das nach § 30 geschützte Stammkapital verletzen (dazu § 30 Rn 25, 32 f). 1 BGH GmbHR 2003, 1423. 2 Falkenstein Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter, 1992. 3 Im Ergebnis so auch R/A/Roth Rn 56. 4 MünchKomm/Ekkenga Rn 92; Scholz/ Verse Rn 112. 5 Zu den einzelnen Fallgruppen Kuß-

maul/Klein DStR 2001, 192; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 257; Scholz/Verse Rn 115. 6 Dazu Fleck ZHR 156 (1992), 81. 7 AA Fleck ZHR 156 (1992), 83; Tries S. 168 ff: Verstoß gegen das Sondervorteils-Verbot.

Hommelhoff

|

751

§ 29

Ergebnisverwendung

Aber selbst wenn die vGA/vVG das Stammkapital unberührt lässt, ist sie unzulässig, weil sie gegen die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung verstößt und überdies die Gefahr in sich birgt, dass die Gesellschafter ungleich behandelt werden1. Oberhalb der Stammkapitalziffer sind vGA/vVG deshalb nur unter zwei kumulativen Voraussetzungen zulässig2: Erstens müssen die für die Abschlussfeststellung und für die Gewinnverwendung zuständigen Entscheidungsträger diese Gewinnverwendung beschließen oder ihr zustimmen; das setzt eine ordnungsgemäße Ermittlung der momentanen Vermögenslage nach den oben Rn 45 dargelegten Grundsätzen voraus, da insoweit Gesellschaftsvermögen vor Geschäftsjahresschluss vorab ausgezahlt wird3. Zweitens muss bei einseitiger vGA/vVG zugunsten einzelner Gesellschafter jeder Gesellschafter zustimmen, dessen Gewinnbezugsrecht dadurch gefährdet ist4. 49 Ohne diese Voraussetzungen sind vGA/vVG auch oberhalb der Stammkapitalziffer unzulässig5. 50 b) Vermögensauszahlungen außerhalb der §§ 29, 46 Nr. 1 sind zumeist in Geschäften zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern versteckt6. Eine vGA/vVG liegt in solchen Geschäften dann vor, wenn es die Gesellschaft unter sonst gleichen Umständen bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters mit einem gesellschaftsfremden Dritten nicht abgeschlossen hätte7; dabei besteht je nach der Art des Geschäfts ein mehr oder minder großer unternehmerischer Ermessensspielraum8. Der Vergleichsmaßstab ist dennoch ein normativ-objektiver9; darauf, dass eine oder beide Geschäftsparteien Leistung und Gegenleis1 Oben § 14 Rn 33; s. BGH GmbHR 1996, 112; eingehend MünchKomm/Ekkenga Rn 264; aA Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 363/366: primär oder gar allein Gläubigerschutz. 2 Eingehend M. Winter ZHR 148 (1984), 579. 3 Zustimmend K/W/Bohl/SchamburgDickstein Rn 105. 4 Vgl BGH NJW 1984, 1037. – Noch enger Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S. 159: zulässig nur als offen ausgewiesene Vorabausschüttung. 5 Scholz/Verse Rn 119 mwN; aA BGH GmbHR 1997, 791. 6 Fallmaterial ua bei Döllerer S. 55 ff; zum Vergleich OLG Dresden GmbHR

752

|

Hommelhoff

2002, 1246; OLG Brandenburg ZIP 2009, 1955 f. 7 BGH GmbHR 1996, 112; OLG Düsseldorf GmbHR 1990, 134; Fleck ZHR 156 (1992), 82; Henze S. 159; s. aber auch Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 354; zum abweichenden Steuerrecht Schön FS Flume, 1998, S. 273 f, 282 ff; Schön GmbHR 2002, 1; Wassermeyer GmbHR 1998, 157; vgl zur Rspr des BFH die Übersichten von Herlinghaus GmbHR 2003, 373 sowie GmbHR 2002, 379 und 471. 8 BGH GmbHR 1996, 112; OLG Karlsruhe WM 1984, 660; MünchKomm/ Ekkenga Rn 258; Lutter FS Stiefel, 1987, S. 528. 9 BGH BB 1987, 434; steuerrechtliche Kriterien sind auf die eigenständige

§ 29

Ergebnisverwendung

tung (subjektiv) für ausgeglichen hielten, kommt es nicht an1. Sollte die Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters auf die Wahrnehmung einer Geschäftschance verzichten, so liegt darin ebenso eine vGA/vVG wie im Entgeltsverzicht für eine dem Gesellschafter erbrachte Leistung, für die die Gesellschaft bei einem Gesellschaftsfremden nach den og Kriterien ein Entgelt gefordert hätte2. Denn gesellschaftsrechtlich ist der Verzicht, das Gesellschaftsvermögen zu mehren, der Auszahlung von Gesellschaftsvermögen gleichzustellen. Die Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers muss angemessen sein 51 und darf in keinem Missverhältnis zur vergüteten Leistung stehen, also zu jenem Entgelt, das ein Fremdgeschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten hätte3. Diese Eingrenzung folgt aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Treupflicht unter den Gesellschaftern4. Bei Leistungen der Gesellschaft an Dritte ist eine vGA/vVG nur dann anzu- 52 nehmen, wenn der dritte Empfänger in relevanter Nähe zu einem Gesellschafter steht5; das gilt insbesondere in Treuhandverhältnissen6 sowie bei verbundenen Unternehmen und Konzernen, also bei Leistung statt an die Muttergesellschaft an eine andere Konzerngesellschaft7. c) Rechtsfolge der vGA/vVG ist ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Ge- 53 sellschafter auf Rückgewähr des Ausschüttungsgegenstandes in das Gesellschaftsvermögen8. Der Gesellschafter kann diesen Rückgewähranspruch durch Nachzahlung des die vGA/vVG ausmachenden Spitzenbetrages ablösen, wenn und soweit9 auf diesem Wege der Kapitalschutz uneingeschränkt und ohne Verzögerung verwirklicht werden kann10. Andererseits ist der Gesellschafter ohne Wahlrecht zur Nachzahlung verpflichtet, falls der ausgekehrte Gegenstand nicht mehr an die Gesellschaft zurückgewährt werden kann. Besteht jedoch diese Möglichkeit, so muss sich der Gesellschafter durch Rückgewähr vom Geschäft lösen können und darf nicht an ihm zu Be-

1 2 3 4 5

vGA/vVG im Gesellschaftsrecht allenfalls ganz begrenzt übertragbar: anschaulich Tries S. 191 f. Zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 584 ff. Zutreffend Tries S. 195 ff. BGHZ 111, 227; OLG Düsseldorf DStR 2012, 311 f. BGHZ 111, 227; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 554. Canaris FS Fischer, 1979, S. 55; Fleck ZHR 156 (1992), 83; M. Winter ZHR 148 (1984), 590 mwN.

6 Henze S. 144 f. 7 Vgl BGH WM 1981, 1201 und Lutter FS Stiefel, 1987, S. 530 ff mwN. 8 ZB Rückübereignung einer zu billig veräußerten Sache; Fleck ZHR 156 (1992), 82; vgl auch Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 342. 9 Näher Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 342 f. 10 Im Ergebnis zutreffend insoweit Joost ZHR 148 (1984), 54; Haager ZGR 1989, 93 f.

Hommelhoff

|

753

§ 29

Ergebnisverwendung

dingungen festgehalten werden, die über die mit der Gesellschaft vereinbarten hinausgehen. 54 Rechtsgrundlage für diesen Rückgewähranspruch ist § 31 Abs. 1 analog1, nicht das allgemeine Bereicherungsrecht2. Dieser verschuldensfreie Erstattungsanspruch verjährt in zehn Jahren (§ 31 Abs. 5 analog)3; die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 findet hier keine Entsprechung4. Ebenso wenig ist § 31 Abs. 2 – partielle Freistellung gutgläubiger Empfänger – anzuwenden, falls die vGA/vVG andere Gesellschafter schlechter gestellt hat, weil kein Anlass besteht, die Ungleichbehandlung unter den Gesellschaftern durch den guten Glauben des Empfängers zu legitimieren5. Als Rechtsgrundlage für den Rückgewähranspruch kommt neben § 31 Abs. 1 auch ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den empfangenden Gesellschafter wegen schuldhafter Verletzung seiner ihm der Gesellschaft gegenüber bestehenden Treupflicht in Betracht6. 55 Bei vGA/vVG an gesellschafternahe Dritte (oben Rn 52) ist Rückgewährschuldner der Gesellschafter, in dessen Nähe der Dritte steht, nicht der Empfänger. Denn dieser steht in keinen von ihm begründeten gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft, die eine objektive Erstattungsschuld oder die Annahme eigener Treupflichtverletzungen gegenüber der Gesellschaft rechtfertigen könnten. Deshalb reichen die Zurechnungsmomente, die den Drittempfang zur vGA/vVG stempeln (Rn 52), nicht in jedem Falle aus, um den Dritten anstelle des Gesellschafters zum unmittelbaren und primären Rückgewährschuldner zu machen. Dafür ist mehr erforderlich: Entweder ist die Nähe zwischen Gesellschafter und Dritten in besonderer Weise qualifiziert7, oder es bestehen über die nähestiftenden Momente hinausgehende Zusatzmomente – wie etwa ein eigener Vermögensvorteil des Dritten8 und dessen 1 Flume Juristische Person, S. 295; aA Burgard JuS 1997, 1099; MünchKomm/Ekkenga Rn 268; Geißler GmbHR 2003, 401 f; Tries S. 229 f; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 368 f: Erstattung wegen ungerechtfertigter Ungleichbehandlung. 2 AA OLG Brandenburg GmbHR 1997, 750; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 558; MünchKomm/Ekkenga Rn 246; B/H/Hueck/Fastrich Rn 76; Haager ZGR 1989, 71; Scholz/Verse Rn 125; Wittkowski GmbHR 1990, 546; differenzierend R/S-L/Pentz Rn 168. 3 Stengel/Scholderer ZGR 1997, 43 (zum alten Recht: fünf Jahre); aA Tries S. 235 f: dreißig Jahre.

754

|

Hommelhoff

4 Insoweit zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 590. 5 Anders M. Winter ZHR 148 (1984), 591. 6 BGH GmbHR 1996, 112; näher Tries S. 212 ff; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 369 f; M. Winter ZHR 148 (1984), 592 ff. 7 Für die verbundenen Unternehmen vgl BGHZ 81, 315 ff; BGHZ 89, 165; Fleck FS GmbHG, 1992, S. 415 ff; enger Hommelhoff WM 1984, 1105, 1118; s. BGH ZIP 1991, 366 = GmbHR 1991, 155: Zurechnung wegen der typischen Einflussmöglichkeiten des Mehrheitsgesellschafters; das lässt Raum, die Vermutungskette zu widerlegen. 8 Fleck FS GmbHG, 1992, S. 413.

§ 29

Ergebnisverwendung

Bösgläubigkeit, die ihm im Einzelfall über §§ 166, 278 BGB angelastet werden können1. – Zur zurechnungsstiftenden „offenen“ Treuhand oben § 14 Rn 17. d) Die einseitige vGA/vVG zu Lasten des Gesellschaftsvermögens hat regel- 56 mäßig eine mittelbare Vermögenseinbuße bei den nicht begünstigten Gesellschaftern zur Folge. Für diesen Schaden im Privatvermögen können die Gesellschafter weder die begünstigten Mitgesellschafter noch die Geschäftsführer noch die Gesellschaft2 in Anspruch nehmen. Diese Ansprüche scheitern nicht unbedingt an einer fehlenden Pflichtverletzung gegenüber den geschädigten Gesellschaftern; ihnen steht vielmehr das Erfordernis entgegen, die Rückgewähr-, Ausgleichs- oder Ersatzleistungen auf die Gesellschaft zu konzentrieren3. Diese Anspruchskonzentration findet ihre Begründung im Gleichbehandlungsgebot, im Gedanken einer geordneten Abwicklung der unzulässigen Vermögensauszahlung und im Schutz der Gesellschaftsgläubiger4. Deshalb kommen eigene Ansprüche eines Gesellschafters auf Leistung an sich allenfalls dann und insoweit in Betracht, als sein Individualschaden über den der Gesellschaft hinausgeht oder der Gesellschafter den Schaden der Gesellschaft mit eigenen Mitteln beseitigt hat5. In Ausnahmefällen kann der übervorteilte Gesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft klagen6. e) Bei einseitigen vGA/vVG braucht die Ungleichbehandlung der Gesell- 57 schafter nicht in jedem Fall durch Rückgewähr bzw Nachzahlung7 ausgeglichen zu werden; es kann den benachteiligten Gesellschaftern auch ein Gewinn vorab oder sonstiges Gesellschaftsvermögen als Kompensation ausgekehrt werden8. Ob dieser Weg gewählt werden soll, entscheidet das für die Gewinnverwendung zuständige Organ frei; die benachteiligten Gesellschafter haben keinen Anspruch auf die Wahl dieses Weges9. Soll der Gewinn vorab im laufenden Geschäftsjahr ausgeschüttet bzw das Gesellschaftsvermögen vergleichbar ausgezahlt werden, müssen die beiden oben Rn 45 genannten Voraussetzungen für Gewinnvorschüsse erfüllt sein. f) Zum zivilrechtlichen Ausgleich des Steuernachteils einer vGA/vVG 58 MünchKomm/Ekkenga Rn 272 ff.

1 Im Ergebnis zutreffend daher BGHZ 81, 368 ff; zu weitgehend BGH WM 1987, 349. 2 BGH ZIP 1987, 32 f; aA OLG Karlsruhe WM 1984, 661. 3 Zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 595, 597, 599. 4 BGH ZIP 1987, 32 f. 5 BGH ZIP 1987, 32 f; vertiefend MünchKomm/Ekkenga Rn 270.

6 BGH GmbHR 1996, 112; MünchKomm/Ekkenga Rn 276. 7 Unter Beachtung des Auszahlungsverbots aus § 30, BGH ZIP 1990, 101. 8 Vgl Fleck ZHR 156 (1992), 85; Lutter ZGR 1978, 347. 9 Zutreffend M. Winter ZHR 148 (1984), 598; weiterführend Scholz/Verse Rn 130.

Hommelhoff

|

755

§ 30

Kapitalerhaltung

11. Altgesellschaften 59 Das in § 29 geregelte Recht der Ergebnisverwendung und -verteilung gilt nicht für jene Gesellschaften, die bereits am 31.12.1985 bestanden; für diese Altgesellschaften ist das bis dahin geltende (allerdings auch schon früher satzungsdispositive) Vollausschüttungsgebot aus § 29 Abs. 1 aF in Kraft geblieben (§ 7 Abs. 1 GmbHGÄndG). Damit hatten sich Fragen der Rücklagenbildung, der Aufwandsrückstellungen sowie zum Verwendungsbeschluss gestellt. Gleichzeitig hatte der Gesetzgeber (vornehmlich mit dem Instrument der vorläufigen Registersperre, § 7 Abs. 2 GmbHGÄndG) darauf hingewirkt, dass die Altgesellschaften in ihrem Gesellschaftsvertrag der neuen Gesetzeslage Rechnung tragen. Nach mehr als zwanzig Jahren sind heute die Rechtsprobleme aus dem damaligen Vollausschüttungsgebot mittlerweile offenbar rechtspraktisch ebenso erledigt wie die Übergangsprobleme. Daher wird für die Altgesellschaften und für ihr Übergangsrecht auf die Kommentierung in der 16. Aufl, Rn 59 ff verwiesen.

Kapitalerhaltung

30

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. (2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluss nach § 12 bekannt gemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Überblick . . . . . . Existenzschutz . . . Auszahlungen . . . Auswirkungen . . . Unterbilanz . . . . . Empfänger . . . . . . Auszahlungsverbot

756

|

. . . . . . .

Hommelhoff

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. 1 . 6 . 8 . 9 . 10 . 18 . 23

8. Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters . . . . . . . . 9. Cash-Pooling . . . . . . . . . . . . . 10. Weitere Durchbrechungen des Auszahlungsverbots . . . . . . . . . 11. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . 12. Die GmbH & Co KG . . . . . . . . 13. Nachschüsse . . . . . . . . . . . . .

. 34 . 37 . . . .

47 51 60 66

§ 30

Kapitalerhaltung

Text in Abs. 2 durch JKomG vom 22.3.2005 (BGBl I 837) geändert; Abs. 1 durch Satz 2/3 sowie amtliche Überschrift durch das MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026) ergänzt; im Übrigen seit 1892 unverändert. Literatur: Bormann/Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, in Römermann/Wachter (Hrsg), GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37; Falkenstein Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter, 1992; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, 2011; Goette/Habersack (Hrsg), Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009; Heckschen Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009; Kleffner Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, 1994; Nissing Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege?, 1993; Schmolke Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, 2009; Weitzel/Socher Cash-Pooling-Risiken für die GmbH-Geschäftsführung und ihre Vermeidung, ZIP 2010, 1069; Wilhelmi Grundsatz der Kapitalerhaltung im System des GmbHRechts, 1999.

1. Überblick Während die Bestimmungen der §§ 5 Abs. 4, 7 Abs. 2/3, 8 Abs. 2, 9, 9a, 9b 1 und 19 darauf abzielen, die Aufbringung des Stammkapitals sicherzustellen, ist der Zweck des Auszahlungsverbots in § 30 und der ergänzenden §§ 31, 32 sowie der §§ 33, 43a, die Erhaltung des Stammkapitals im Interesse der Gesellschaft1, vorzüglich der Gesellschaftsgläubiger2 und schließlich auch der einzelnen Gesellschafter zu gewährleisten3. Dennoch ist § 30 kein Gesetz, das nach § 823 Abs. 2 BGB die Gläubiger oder Gesellschafter schützt4. Trotz seiner Einschränkung durch das MoMiG (unten Rn 2) ist das Auszahlungsverbot aus § 30 neben § 19 eine der wichtigsten Regelungen des GmbHRechts. Sie geht vom Fortbestand der Gesellschaft aus und nicht von ihrer Liquidation. Die Bestimmung ist zwingend und streng auszulegen. Auch jede Umgehung fällt unter das Verbot; der Zweck des § 30 muss unter allen Umständen gewahrt bleiben5. a) § 30 verbietet es den Geschäftsführern, an Gesellschafter Aktivvermögen 2 der Gesellschaft wegzugeben, wenn und soweit dadurch eine Unterdeckung herbeigeführt oder noch weiter vertieft oder gar eine Überschuldung herbeigeführt oder vertieft6 wird. Dieses Verbot gilt nach dem durch das MoMiG 1 Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 349: bestandsschützendes Mindestbetriebsvermögen. 2 Hierauf konzentriert Eichele Finanzierungsverantwortung, S. 75; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 363. 3 Zur zeitlichen Abgrenzung zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhal-

tung: BGH GmbHR 2001, 1114; OLG Celle GmbHR 2000, 240. 4 BGH GmbHR 2001, 771, 772. 5 BGHZ 75, 334, 335 f; BGHZ 81, 311, 315. 6 BGH GmbHR 2002, 549, 550; BGH ZIP 1990, 451, 453 = GmbHR 1990, 249, 250.

Hommelhoff

|

757

§ 30

Kapitalerhaltung

neu gefassten § 30 Abs. 1 Satz 2/31 in drei Fällen nicht: für Leistungen im Zusammenhang mit einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (unten Rn 47 ff), für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenanspruch der Gesellschaft neutralisiert sind (unten Rn 25 ff), sowie für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und wirtschaftlich entsprechende Handlungen (unten Rn 50). 3 Das Verbot richtet sich nicht gegen Prokuristen, auch nicht solche mit organschaftlicher Vertretungsmacht2 oder sonstige leitende Angestellte, es sei denn, diese agierten als faktische Geschäftsführer (ua § 43 Rn 2)3. Allerdings haben die Geschäftsführer aufgrund ihrer Überwachungspflicht auch dafür zu sorgen, dass verbotene Auszahlungen nicht von Prokuristen etc, aber auch nicht von Mitgeschäftsführern vorgenommen werden4. Eine Unterdeckung liegt vor, sobald das Nettovermögen der Gesellschaft – also ihr gesamtes Aktivvermögen abzüglich der Summe aller Verbindlichkeiten einschließlich Rückstellungen, aber ohne Rücklagen – in seinem rechnerischen Wert unter die Ziffer des Stammkapitals sinkt. Damit ist das Auszahlungsverbot in zweifacher Richtung relativiert: Es schützt zum einen nicht das Gesellschaftsvermögen in seiner gegenständlichen Zusammensetzung, sondern in seinem rechnerischen Wert5 (BegrRegE MoMiG: Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise6). Erst nach einer verbotenen Auszahlung konzentriert sich der Kapitalschutz auf den Auszahlungsgegenstand7, er ist Gegenstand des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 18. Zum anderen will das Auszahlungsverbot bloß bestimmte Auszahlungen an Gesellschafter verhindern, nicht aber Geschäfte mit Dritten9; s. auch unten Rn 53. 4 Die Vermögensbindung in der GmbH bleibt hinter der des Aktienrechts zurück10: Während in der GmbH lediglich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht ausgeschüttet werden darf (zum Gleichbehandlungsgebot und zur Gesellschafterkompetenz oben § 29 Rn 48), bindet der § 57 AktG das gesamte Gesellschaftsvermögen mit Ausnahme des ordnungs1 Einführend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 46 ff. 2 OLG Brandenburg GmbHR 2002, 854, 855 f. 3 BGH GmbHR 2001, 771, 772; s. aber auch MünchKomm/Ekkenga Rn 143 f. 4 BGH GmbHR 2001, 771, 772; eingehend Müller ZGR 2003, 441 ff. 5 Grundlegend Lutter Kapital, S. 332 ff; Joost ZHR 148 (1984), 27 ff, 43.

758

|

Hommelhoff

6 BR-Drucks 354/07, S. 94. 7 Hommelhoff FS Kellermann, 1991, S. 168. 8 AA Berg S. 101: Auszahlungsverbot, wenn nach der Auszahlung das Stammkapital verletzt ist. 9 BGH ZIP 1998, 793, 795; eingehend Mülbert ZGR 1995, 578, 601 ff gegen Schön ZHR 159 (1995), 366. 10 Eingehend ua Scholz/Verse Rn 7 ff; Wilhelmi S. 16 ff.

§ 30

Kapitalerhaltung

gemäß festgestellten Bilanzgewinns1. Zum gesicherten Vermögen der AG gehört auch die gesetzliche Rücklage (§ 150 AktG), die in der GmbH nicht vorgeschrieben ist2 (zur gesetzlichen Rücklage in der Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt s. § 5a Abs. 3). b) In der Praxis ist das Auszahlungsverbot vornehmlich bei den verdeckten 5 Gewinnausschüttungen (oben § 29 Rn 48 ff) bedeutsam und war es bis zur Geltung des neuen § 30 Abs. 1 Satz 3 für die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen; dort war das Auszahlungsverbot Bestandteil des zweistufigen Schutzsystems für Eigenkapitalersatz (dazu 16. Aufl §§ 32a/b Rn 10 ff). – Zur entsprechenden Anwendung des § 30 auf die GmbH & Co KG unten bei Rn 60. 2. Existenzschutz Neben der wertbezogenen Kapitalerhaltung aus §§ 30/31 entwickelte sich im 6 Anschluss an Strafurteile zu § 266 StGB3 als zusätzlicher Ansatz ein gegenstandsbezogener Vermögensschutz4: Nach diesen Grundsätzen ist es dem Geschäftsführer verboten, Gesellschaftsvermögen (zB Maschinen, Patente, Vormaterial, Forderungen, vor allem aber auch Liquidität) an Gesellschafter wegzugeben, wenn dadurch der wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft in absehbarer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit heraufbeschworen wird5. Das Verbot existenzgefährdender Auszahlungen6 ergänzt den Schutz des Stammkapitals nach § 307 und ist unabhängig vom Einverständnis sämt-

1 Für eine Verschärfung der Kapitalerhaltungsregeln und Angleichung an aktienrechtliches Schutzniveau sowie an internationale „Entwicklungslinien“ de lege ferenda Fleischer ZGR 2001, 1, 13 f; Michalski/Fleischer Syst Darst 5 Rn 90. 2 BGHZ 90, 381, 386. 3 BGH GmbHR 1995, 655; zuvor BGHSt 34, 382; BGHSt 35, 333; weitere Rspr bei Birkholz Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung, 1998, S. 50 ff; Gribbohm ZGR 1990, 1; Gribbohm DStR 1991, 249 f; Kohlmann Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1990, S. 193; kritisch ua Brammsen DB 1989, 1609; Birkholz

4

5

6

7

S. 298 ff zusammenfassend; Radtke GmbHR 1998, 361, 364 f. Fleck ZGR 1990, 31, 36 ff; Fleck FS GmbHG, 1992, S. 398 f; Schnauder/ Müller-Christmann JuS 1998, 980, 984; Ulmer FS Pfeiffer, 1988, S. 868 f. Mittlerweile ständige Rspr der Strafsenate, vgl nur BGH StV 2003, 559; BGH NJW 2000, 154, je mwN. Nuanciert anders Falkenstein S. 172 f/185: Verbot solvenzbedrohender Entnahmen; ähnlich auch Nissing S. 94 ff. BGHZ 173, 246, 255 f, Rn 23 ff; dazu Schwab ZIP 2007, 341; J. Vetter BB 2007, 1965; Weller ZIP 2007, 1681; Witt DNotZ 2008, 219.

Hommelhoff

|

759

§ 30

Kapitalerhaltung

licher Gesellschafter1. Risikogeschäfte mit außenstehenden Dritten unterfallen nicht diesem Verbot2; Ausnahmen unten Rn 22. 7 Diesen Stammkapital ergänzenden Auszahlungsschutz hat die Rechtsprechung als Existenzvernichtungshaftung3 (eingehend oben § 13 Rn 25 ff) deliktsrechtlich fundiert4 und als eigenständiges Rechtsinstitut der Gesellschafter-Innenhaftung mittlerweile weithin konsolidiert. 3. Auszahlungen 8 Auszahlungen iSv § 30 sind nicht allein Geldleistungen, sondern weiter gehend Leistungen aller Art, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen verringern5 – wie etwa die unentgeltliche Sachübereignung, Abtretung einer Forderung der Gesellschaft6, die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Gesellschafters durch die Gesellschaft7, die Verrechnung einer Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter mit einer Gegenforderung8, wobei es gleichgültig ist, wer die Aufrechnung erklärt hat oder ob diese auf einer Vereinbarung beruht9, oder gar bloß die tatsächliche Aufgabe oder jede unterlassene Durchsetzung einer Forderung10. Anders als der Verzicht auf ein bereits entstandenes Forderungsrecht sind die Fälle zu beurteilen, in denen aufgrund des Einverständnisses der Gesellschafter (bzw des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers) ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter erst gar nicht entsteht11. Eine Auszahlung kann aber auch schon vorliegen, wenn die Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht12, wenn sie etwa einen gegenseitigen 1 BGH GmbHR 1995, 655; s. auch BGH GmbHR 1999, 921, 922; aA OLG Brandenburg GmbHR 1997, 1147. 2 Zutreffend Fleck ZGR 1990, 42; aA Schnauder/Müller-Christmann S. 985; Mülbert DStR 2001, 1942; gefährlich Nissing, S. 115 ff: Verstoß gegen die Regeln sorgfältiger Unternehmensleitung. 3 Bereits angedeutet in BGHZ 142, 92, 95; ausdrücklich BGHZ 149, 10, 16 sowie BGH ZIP 2002, 848, 850 = GmbHR 2002, 549, 551 und BGHZ 151, 181, 186 f = GmbHR 2002, 902, 903 f. 4 BGH GmbHR 2001, 771, 772; s. auch Schmolke Kapitalerhaltung, S. 15 f (Rn 26 ff).

760

|

Hommelhoff

5 BGHZ 31, 276; OLG Dresden GmbHR 2003, 356, 358. 6 BGH WM 1984, 137; OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 793, 794. 7 BGHZ 144, 336, 339 f = GmbHR 2000, 771, 772; BGH ZIP 2008, 2217, 2218 = GmbHR 2008, 1319, 1320 Rn 8; BGH LM 3 zu § 30; Schmolke Kapitalerhaltung S. 56 ff (Rn 135 ff). 8 BGH NJW 1984, 1036. 9 Joost ZHR 148 (1984), 43 ff. 10 BGHZ 179, 357; BGHZ 122, 338; s. auch Mülbert ZGR 1995, 596. 11 BGH NZG 2000, 544 mit zustimmender Anm Haas; aA Altmeppen DB 2000, 657; vgl dazu auch § 43 Rn 60 ff. 12 OLG Rostock GmbHR 1998, 329, 330; Joost ZHR 148 (1984), 31; aA Mülbert ZGR 1995, 587 f.

§ 30

Kapitalerhaltung

Vertrag mit ihm abschließt1 oder zu seinen Gunsten einem Dritten eine Sicherheit an Teilen des Gesellschaftsvermögens zu bestellen verspricht2 oder bestellt3 oder umgekehrt für die Forderung eines Gesellschafters gegen einen Dritten4. Im Einzelnen unten Rn 34 ff; die Auszahlung liegt also uU nicht erst in der späteren Verwertung der Sicherheit; diese kann aber als zusätzliche Auszahlung zu qualifizieren sein5. Wären dagegen erst die Erfüllungsgeschäfte und nicht schon das Verpflichtungsgeschäft eine „Auszahlung“, so würde der über die Drohverlust-Rückstellung (§ 249 Abs. 1 HGB) aktivierte Kapitalschutz zugunsten der Gesellschaftsgläubiger6 ausgehöhlt. 4. Auswirkungen Von der Frage der Auszahlung (oben Rn 8) ist die andere zu trennen, ob die 9 Leistung der Gesellschaft kapitalschutzrelevante Wirkungen hervorbringt, die in einem zweiten Schritt daraufhin zu prüfen sind, ob sie zu einem Verstoß gegen § 30, also zu einer verbotenen Auszahlung führen7. So kann in einer Tochter-GmbH die Bestellung einer Kreditsicherheit gegenüber einem außenstehenden Kreditgeber der Konzernmutter als Auszahlung ohne relevante Auswirkungen auf den Kapitalschutz der Tochter bleiben, wenn die so gesicherte Darlehensvaluta konzernintern sogleich an die Tochter weitergeleitet wird8. Ob eine Auszahlung relevante Wirkungen hervorbringt, bemisst sich generell nach dem Niederschlag der Auszahlung in der Bilanz der Gesellschaft, mithin nach ihren Veränderungen im bilanziellen Gesamtwert des Gesellschaftsvermögens. Näher unten Rn 10 ff. 5. Unterbilanz Nach Rn 9 relevante Auszahlungen sind verboten, wenn durch sie eine Un- 10 terbilanz herbeigeführt oder weiter vertieft würde oder wenn die Gesellschaft bereits überschuldet ist. In einer solchen Situation muss das Auszahlungsverbot zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger erst recht eingreifen9 (s. aber auch unten Rn 32 f). Die mögliche Unterbilanz ist durch einen aus dem HGB-Jahresabschluss ab- 11 geleiteten Vergleich zwischen dem Nettovermögen der Gesellschaft und ih1 BGH GmbHR 1987, 187. 2 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 131; Scholz/Verse Rn 21. 3 RGZ 168, 297; vertiefend MünchKomm/Ekkenga Rn 130. 4 OLG München GmbHR 1998, 986. – Zum Buyout Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 47; Kerber WM 1989, 475 ff; Koppensteiner ZHR 155 (1991), 114 f; Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 13 ff; Wittkowski GmbHR 1990, 544.

5 Meister WM 1980, 394. 6 R/A/Altmeppen Rn 10. 7 S. auch Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 400. 8 S. BGH ZIP 1998, 793, 796; Schön ZHR 159 (1995), 368. 9 Vgl BGHZ 76, 335; Joost GmbHR 1983, 285, 287; s. auch Schmolke Kapitalerhaltung, S. 34 f (Rn 80 ff).

Hommelhoff

|

761

§ 30

Kapitalerhaltung

rem statutarischen Stammkapital (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) ausschließlich Rücklagen und Nachschusskapital zu ermitteln1. Inwieweit die Stammeinlagen eingefordert sind und das Stammkapital tatsächlich aufgebracht ist, hat keine Bedeutung2. Das Nettovermögen errechnet sich als die Summe aller in einer Bilanz nach § 42; §§ 246 ff, 266 ff HGB3 angesetzten und (auf den Zeitpunkt der Auszahlung fortgeschrieben) bewerteten Aktiva abzüglich sämtlicher echten Passiva4. Denn die Unwägbarkeiten bei der Bewertung stiller Rücklagen dürfen nicht dazu führen, dass an die Gesellschafter Gesellschaftsvermögen ausgekehrt wird, welches zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist5: 12 a) Die Aktiva sind dem letzten Jahresabschluss zu entnehmen und nach Bilanzierungsansatz und Bewertungsgrundsätzen zeitanteilig fortzuschreiben (Zwischenabschluss)6. Für die Unterbilanzrechnung7 gilt das gläubigerschützende Vorsichtsprinzip. Deshalb dürfen schwebende Geschäfte8 und Dauerschuldverhältnisse nur insoweit berücksichtigt werden, wie dies nach den Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz vorgeschrieben ist, auf der Aktivseite also zB lediglich Vorleistungen der Gesellschaft9. – Außerdem bleiben alle Werte außer Ansatz, die wie etwa selbstgeschaffene Marken, Drucktitel etc nach § 248 Abs. 2 HGB nicht aktiviert werden dürfen, selbst wenn sie bei einer Unternehmensveräußerung entgolten würden. Für den derivativen Firmenwert hat das BilMoG zu einer Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage auch für die Unterbilanzrechnung geführt: Gebot, den derivativen Firmenwert zu aktivieren (§ 246 Abs. 1 Satz 4 HGB), mit anschließender Verpflichtung zu unternehmensindividuell kontinuierlicher Wertabschreibung (§ 253 Abs. 3 HGB). Mit einer Ausschüttungssperre nach § 268 Abs. 8 HGB belegte Vermögenspositionen dürfen in der Unterbilanzrechnung nicht aktiviert werden10. – Ebenso bleibt die Gesellschaft an ihre einmal ausgeübten Bilanzierungswahlrechte gebunden; andernfalls könnte der in § 30 bezweckte Gläubigerschutz manipuliert werden. Der Stetigkeitsgrundsatz gilt auch und gerade für die Unterbilanzrechnung11. In ihr dürfen deshalb auch nicht die stillen Reserven, weder die zwangsweise noch die willkürlich gebildeten, aufgelöst werden12. Insoweit weicht der Überschuldungsstatus (s. Anh zu § 64 Rn 29 ff) von der Unterbilanzrechnung in § 30 ab; 1 BGH ZIP 2008, 2217, 2219 Rn 11 = GmbHR 2008, 1319, 1320; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 297, 299; näher Müller DStR 1997, 1577; Wilhelmi S. 102 ff. 2 MünchKomm/Ekkenga Rn 59. 3 Nicht in einem Vermögensstatus, BGH GmbHR 1989, 154. 4 S. BGH WM 1987, 1040. 5 BGHZ 109, 338.

762

|

Hommelhoff

6 7 8 9 10 11

Goette DStR 1997, 1496. Eingehend Ulmer/Habersack Rn 30 ff. Dazu Berg S. 102 f. BGH GmbHR 1989, 154. MünchKomm/Ekkenga Rn 106. AA MünchKomm/Ekkenga Rn 93 mwN. 12 BGH GmbHR 1989, 154; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 297, 299; Joost GmbHR 1983, 287; aA Berg S. 86 ff;

§ 30

Kapitalerhaltung

das Recht der Kapitalerhaltung hat den Gläubigerschutz nicht zuletzt deshalb nach vorn verlagert, weil die Bewertung stiller Reserven besonders unsicher ist. Umgekehrt brauchen keine Zerschlagungswerte zugrunde gelegt zu werden (ebenso wenig mögliche Sozialplanverpflichtungen); denn die Gesellschaft und ihre Organe benötigen hinreichend klare und einfach zu handhabende Entscheidungsgrundlagen1. In der Unterbilanzierung sind entgegen § 272 HGB sämtliche noch ausste- 13 henden Gesellschaftereinlagen zu aktivieren2. Soweit deren Einbringlichkeit zweifelhaft ist, sind diese entsprechend abzuschreiben3. Zur bilanziellen Behandlung eigener Anteile s. § 33 Rn 26 ff. b) Auf der Passivseite sind sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft 14 (nach dem handelsrechtlichen Gliederungsschema: § 266 Abs. 3 C HGB) mit ihrem aktuellen Nennwert anzusetzen4. Dazu zählen auch die Forderungen einzelner Gesellschafter, etwa die auf Ausschüttung der beschlossenen Dividende oder die aus Verkehrsgeschäften. Zu passivieren sind namentlich die Gesellschafterdarlehen unabhängig von einem vereinbarten Rangrücktritt5; zur Behandlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nach altem Recht vor MoMiG 16. Aufl, § 42 Rn 41 ff; Verbindlichkeiten sind ebenfalls der Rückzahlungsanspruch des Stillen und der des Genusskapitalgebers6. Anzusetzen sind gleichfalls die in der Bilanz zu bildenden Rückstellungen 15 (vgl § 266 Abs. 3 B HGB), insbesondere die aus schwebenden Geschäften7, aber auch die für ungewisse Verbindlichkeiten8. In der Unterbilanzrechnung ist die Gesellschaft an ausgeübte Passivierungswahlrechte gebunden, braucht aber andererseits eine zulässigerweise unterlassene Passivierung, etwa für Pensionsrückstellungen, nicht in der Unterbilanzrechnung nachzuholen; denn diese Rechnung ist stetig aus dem Jahresabschluss heraus fortzuschreiben (s. oben Rn 11). Soweit herabzusetzendes Aktivvermögen nicht auf der Aktivseite abge- 16 schrieben worden ist, muss auf der Passivseite eine entsprechende Wertberichtigung gebildet werden. Rechnungsabgrenzungsposten bleiben, wie auch auf der Aktivseite9, unberücksichtigt10.

1 2 3

4

Meister WM 1980, 394; Sonnenhol/ Stützle DB 1979, 927 f. Offengelassen in BGHZ 76, 335. Scholz/Verse Rn 63. So auch OLG Bremen DStR 2002, 1407; MünchKomm/Ekkenga Rn 98 f; überzeugend Kropff ZIP 2009, 1137, 1139 f. S. BGH WM 1985, 194.

5 MünchKomm/Ekkenga Rn 113; Scholz/Verse Rn 69. 6 MünchKomm/Ekkenga Rn 122 ff. 7 BGH GmbHR 1989, 154. 8 Dazu ausführlich BGH GmbHR 2003, 1420, 1421 f. 9 AA Scholz/Verse Rn 66. 10 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 125

Hommelhoff

|

763

§ 30

Kapitalerhaltung

17 c) Die Unterbilanzrechnung ist für den Zeitpunkt aufzustellen, zu dem die Auszahlung an den oder zugunsten des Gesellschafters erfolgt. Das kann der Moment sein, in dem eine Verbindlichkeit der Gesellschaft begründet, oder der, in dem ein dingliches Erfüllungsgeschäft vollzogen, oder der, in dem eine Sicherheit der Gesellschaft verwertet wird. Bei bestimmten Geschäften (s. etwa zur Bestellung einer Sicherheit unten Rn 34) ist es deshalb durchaus möglich, dass Unterbilanzrechnungen für mehrere Zeitpunkte nacheinander aufgestellt werden müssen1. 6. Empfänger 18 Empfänger der Auszahlung muss ein (nach § 16 eingetragener) Gesellschafter sein. Dem steht ein Stiller (§ 230 HGB) gleich, wenn er nach dem stillen Gesellschaftsvertrag die Geschicke der GmbH mit beeinflussen kann sowie an deren Vermögen und Ertrag beteiligt, er also in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH mit einbezogen ist2. Ein solcher Einbezug fehlt bei Nießbrauchern oder Pfandgläubigern am Geschäftsanteil3 ebenso wie bei nachgeordneten Mitarbeitern der Gesellschaft (oben Rn 3). – Zur Erstreckung auf Kommanditisten unten Rn 60 ff. 19 a) Die Gesellschaftereigenschaft bemisst sich nach dem Zeitpunkt der Auszahlung im oben Rn 8 genannten Sinne4. Gesellschafter ist deshalb auch derjenige, dem während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft eine Leistung der Gesellschaft zugesagt worden ist, die erst nach seinem Ausscheiden erbracht wird5; dem steht eine Zusage im Zusammenhang mit dem Ausscheiden gleich, selbst wenn an der Vereinbarung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens nur der Veräußerer und der Erwerber des Geschäftsanteils beteiligt sind, wenn also der Kaufpreis aus der Gesellschaftskasse gezahlt werden soll. Umgekehrt ist auch ein künftiger Gesellschafter möglicher Auszahlungsempfänger, wenn ihm Zusagen im Hinblick auf seinen in Aussicht genommenen Eintritt in die Gesellschaft gemacht werden6. 20 Auszahlungsempfänger ist ein Gesellschafter auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft durch eine Zuwendung an Dritte dem Gesellschafter (von seinem Standpunkt aus betrachtet) eine Leistung erbringt7. Das ist etwa bei

1 2 3 4

(anders jedoch für die Aktivseite Rn 108); Ulmer/Habersack Rn 33. So auch Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 62. BGH GmbHR 1989, 153; Berg S. 167. Differenzierend MünchKomm/Ekkenga Rn 163 f. S. auch Berg S. 171.

764

|

Hommelhoff

5 BGHZ 13, 49, 54; Goette DStR 1997, 1498. 6 Canaris FS Fischer, 1979, S. 32 f im Anschluss an Fischer LM 2 zu § 30. – Zur Besicherung beim buyout MünchKomm/Ekkenga Rn 176 f, 254. 7 Geßler FS Fischer, 1979, S. 145; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 57 (Rn 136).

§ 30

Kapitalerhaltung

Zahlungen der Gesellschaft an Dritte im Einverständnis1 oder gar auf Anweisung des Gesellschafters gegeben. Dazu zählen Fälle, in denen die Gesellschaft abredegemäß zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskonto die Verbindlichkeiten eines Dritten (an dem Gesellschafter beteiligt ist) gegenüber der Gesellschaft mindert, ohne dass es darauf ankommt, ob die Gutschrift auf dem Verrechnungskonto dem Gesellschafter tatsächlich vermögensmäßig (zB durch Buchung auf sein Kapitalkonto) zugute kommt2. Gleiches gilt aber auch dann, wenn die Gesellschaft dem Dritten für dessen Forderung gegen den Gesellschafter eine Sicherheit gewährt oder auch nur verspricht; damit erbringt die Gesellschaft zugleich ihrem Gesellschafter eine Leistung. Ebenso, wenn die Gesellschaft auf diese Sicherheit an den Dritten leistet3. b) Anders sind die Fälle einzuordnen, in denen der Dritte und nicht der Ge- 21 sellschafter Adressat der Leistung ist. Hier ist der Gesellschafter nicht Auszahlungsempfänger, so dass die Gesellschaftsleistung nicht gegen das Auszahlungsverbot verstößt und auch nicht – weder vom Dritten noch vom Gesellschafter – zurückverlangt werden kann. Von diesem Grundsatz sind jedoch dann Ausnahmen zu machen, wenn die 22 Leistung an den Dritten wegen dessen Nähe zum Gesellschafter diesem als Auszahlung zugerechnet werden muss4. Eine solche Nähebeziehung besteht etwa zwischen dem Gesellschafter als Treuhänder und dem Treugeber5, zwischen dem Gesellschafter und seinem Ehegatten, seinen minderjährigen Kindern6 und uU seinen Eltern7 oder Geschwistern8; ebenso kann regelmäßig für verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) in der Rechtsform der GmbH9 von ihrer relevanten Nähe ausgegangen werden10. Bei einer solchen Nähebeziehung liegt die Leistung der Gesellschaft als Auszahlung an den Gesellschafter im Regelungsbereich des § 30. Eine andere Frage ist, gegen wen sich der Erstattungsanspruch der Gesellschaft aus § 31 Abs. 1 richtet (dazu bei § 31 Rn 6 f). 1 2 3 4

BGHZ 95, 188, 193. BGH GmbHR 2000, 771, 774. BGHZ 81, 252, 260. Brandes WM 1988, Sonderbeilage 2, S. 8; eingehend Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 643 ff. 5 Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 644; vertiefend Scholz/Verse Rn 39; ausführlich zur Haftung von Treugeber und Treuhänder s. bei § 14 Rn 18 sowie R/A/Altmeppen Rn 32 ff; monographisch Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 393 ff. 6 BGH ZIP 1990, 365, 366; offengelassen

7 8 9 10

im Übrigen für sonstige nahe Angehörige; zum Ganzen vertiefend MünchKomm/Ekkenga Rn 159, 162; Gruschinske GmbHR 2012, 551. BGHZ 81, 365, 369; Fischer Pro GmbH, S. 151. OLG Hamm GmbHR 1999, 1095, 1097. Rechtsform-spezifische Differenzierungen bei Scholz/Verse Rn 44 ff. BGHZ 81, 311, 315 f; näher Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 648 ff; R/A/Altmeppen Rn 64 f; zum Beurteilungszeitpunkt: BGH GmbHR 1996, 111, 112.

Hommelhoff

|

765

§ 30

Kapitalerhaltung

7. Auszahlungsverbot 23 Auszahlungen an Gesellschafter sind erst und auch nur insoweit verboten, wie sie zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führen (zu deren Berechnung oben Rn 10 ff) oder diese weiter vertiefen würden. Deshalb bemisst es sich nach einer rechnerischen Bewertung der Auszahlung, ob und inwieweit diese verboten ist. Hierfür hat grundsätzlich die Gesellschaft die Darlegungsund Beweislast; der Gesellschafter braucht keinen Negativbeweis dahin zu erbringen, dass eine Auszahlung an ihn unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt verboten ist1. Darlegungsschwierigkeiten bei fehlenden oder ungeordneten Geschäftsaufzeichnungen, denen vor allem der Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen2. 24 a) Das Auszahlungsverbot kommt nicht zum Zuge, wenn der Gesellschafter eine fremde Sache oder eine Sache in anfechtbarer Weise eingebracht hat und der betroffene Dritte nunmehr die Herausgabe der Sache betreibt3. In diesem Falle gehen dessen Interessen denen der Gesellschaftsgläubiger an der Erhaltung des Stammkapitals vor. 25 b) Kompensierender Gegenanspruch: Zu einer nach § 30 verbotenen Auszahlung kommt es auch dann nicht, wenn die Auszahlung durch einen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Gesellschaft kompensiert wird, der im Sinne des Bilanzrechts (§ 253 HGB) und überdies ggf tatsächlich (unten Rn 32 f) vollwertig ist. Bilanziell führt eine solche vollständig kompensierte Auszahlung bloß zu einem Tausch von Aktivposten (typisch: Forderung statt Kasse) und lässt damit das Kapital der Gesellschaft unverändert. Das hat das MoMiG mit § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ausdrücklich klargestellt, um alle Bestrebungen zu vereiteln, den bilanziellen Kapitalschutz um eine strukturellgegenständliche Komponente zu erweitern4 (s. 16. Aufl Rn 10). Dieser gesetzlichen Vorgabe hat der BGH in seinem „MPS“-Urteil sogleich Rechnung getragen5: Der kompensierende Gegenanspruch der Gesellschaft darf selbst dann nicht als wertlos fingiert werden, wenn die Gesellschaft im Augenblick der Auszahlung eine Unterbilanz (Rn 10 ff) aufweist6. Damit hat das Gericht sein „November“-Urteil7 aufgegeben.

1 BGH WM 1989, 1168. 2 BGH GmbHR 2003, 466, 467 mwN. 3 BGH GmbHR 1995, 224; eingehend Hüttemann GmbHR 2000, 357. 4 BegrRegE, BR-Drucks 354/07, S. 94; einführender Überblick auch bei Heckschen S. 265 ff. 5 BGH GmbHR 2009, 199 mit Bespre-

766

|

Hommelhoff

chung von Altmeppen ZIP 2009, 49; Habersack ZGR 2009; Kropff NJW 2009, 814. 6 AA Schmolke Kapitalerhaltung, S. 36 f (Rn 85 ff), s. aber auch unten Rn 32. 7 BGHZ 157, 72 mit kritischer Analyse ua von Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 20 ff mwN.

§ 30

Kapitalerhaltung

Im Ergebnis darf somit die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ohne Rücksicht 26 auf das Auszahlungsverbot aus § 30 ein Darlehen gewähren (upstream loan), wenn nur der Rückzahlungsanspruch im Augenblick der Valuta-Auszahlung vollwertig ist. Sollte dieser Anspruch im Zeitraum nach der Auszahlung an Wert verlieren, so wirkt dieser Umstand nicht zurück und macht die Auszahlung nicht zu einer nach § 30 verbotenen1. Ohne seine ursprüngliche Aktivierung wirkt der gesetzliche Kapitalschutz nicht fortdauernd nach2. Allerdings kann die Ausreichung der Darlehensvaluta trotzdem nach den Regeln der Existenzvernichtungshaftung (oben § 13 Rn 25 ff) verboten sein, etwa wenn der Gesellschaft dadurch die überlebensnotwendige Liquidität entzogen wird. – Im Übrigen gilt: Verbotsfrei begründete Verbindlichkeiten (zB eine Kreditzusage) darf die Gesellschaft selbst dann erfüllen, wenn mittlerweile eine Unterbilanz entstanden ist3. Über den (lediglich den Regelfall ansprechenden) Gesetzeswortlaut hinaus ist 27 unbeachtlich, gegen wen sich der kompensierende Gegenanspruch richtet, ob gegen den die Auszahlung empfangenden Gesellschafter oder gegen einen Dritten4; wesentlich sind allein Existenz und Vollwertigkeit des Gegenanspruchs. Denn maßgeblich für die kapitalschutzrechtliche Neutralität einer Operation ist ihre bilanzielle Neutralität, nicht hingegen, wer für die vollwertige Kompensation eintreten soll. Dagegen kann ein bloß eingeschränkt werthaltiger („teilwertiger“) Gegenanspruch nicht das Auszahlungsverbot aus § 30 überwinden5. Das folgt aus dem Gesetzeswortlaut „vollwertig“, aus der systematischen Verknüpfung zwischen dem Recht der Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 5 Satz 1) und dem der Kapitalerhaltung (§ 30 Abs. 1 Satz 2) sowie daraus, dass eine gesetzliche Sanktion, ein Teilanspruch aus § 31 Abs. 1, nicht den Gesetzesverstoß gegen § 30 salvieren kann. Dagegen darf der Gedanke des Übermaßverbotes (ausgetragen auf dem Rücken übermäßig belasteter Geschäftsführer)6 nicht die Steuerungswirkung des Auszahlungsverbots außer Funktion setzen: Gesellschafter-Kooperation wegen Risikoteilhabe ist unerlässlich. c) Vollwertigkeit: Sie bemisst sich nach § 253 Abs. 1/3 HGB; danach ist eine 28 Forderung nicht vollwertig, wenn sie mit einem über das allgemeine Kreditrisiko hinausgehenden Ausfallrisiko behaftet ist7, sie mithin ein qualitativ ge1 BGH GmbHR 2009, 199, 202 Rn 13aE. 2 AA R/A/Altmeppen Rn 142 f. 3 BGHZ 69, 274, 281; OLG Brandenburg GmbHR 1999, 297, 298; aA Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152: Zeitpunkt der Auszahlung. 4 Enger die BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94 nach ihrem Wortlaut. 5 Zutreffend Bormann/Urlichs in Rö-

mermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 48; aA Mülbert/Leuschner NZG 2009, 284; Scholz/Verse Rn 92; J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, S. 125 f. 6 So aber und eindringlich Goette in Goette/Habersack, MoMiG, S. 303 f. 7 Scholz/Verse Rn 85; s. auch BGHZ 179,

Hommelhoff

|

767

§ 30

Kapitalerhaltung

steigertes Risiko ihrer Einbringlichkeit aufweist. Die (tatsächliche) Durchsetzbarkeit der Forderung definiert ihre Vollwertigkeit mit1. Sie hängt in erster Linie und vor allem von der Bonität des Schuldners ab: Wird dieser im Augenblick der Anspruchsfälligkeit in der Lage und willens sein, den kompensierenden Gegenanspruch (oben Rn 25) vollständig zu erfüllen? Hierfür ist zwar eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Anspruchserfüllung, weil nur in den seltensten Fällen erreichbar, nicht erforderlich2. Aber schon aus dem Einzelfall konkret begründete Zweifel geringsten Ausmaßes nehmen dem kompensierenden Gegenanspruch seine Vollwertigkeit; für sie langt eine unspezifizierte „Unwahrscheinlichkeit des Forderungsausfalls“ nicht hin. Muss davon ausgegangen werden, dass der Gesellschafter seine Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft nicht recte erfüllen wird, so ist deren Forderung gegen den Gesellschafter in entsprechendem Umfang und unter Berücksichtigung des Vorsichtsprinzips abzuschreiben3. – Ob auch nur geringste Zweifel an der Einbringlichkeit bestehen, bemisst sich für das Auszahlungsverbot allein nach objektiven Kriterien; auf die subjektive Erkennbarkeit der Zweifel begründenden Umstände für den Geschäftsführer kommt es für die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs nicht an4. 29 d) Ob eine fehlende Besicherung dem kompensierenden Gegenanspruch (oben Rn 25) seine Vollwertigkeit nimmt, hängt nicht unmittelbar von der Verkehrsüblichkeit einer solchen Besicherung ab, sondern davon, ob ein objektiver Dritter diesen Anspruch sogleich nach seiner Entstehung bloß mit einem Abschlag wegen fehlender Besicherung erwerben würde. Das bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Umfang des Gegenanspruchs, nach seiner Laufzeit sowie nach der Person des Schuldners und seiner voraussichtlichen Bonität im Augenblick der Anspruchsfälligkeit – alles bemessen im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung.

71, 78 Rn 13 = GmbHR 2009, 199, 201 f; BFH BStBl. II 2003, 942; im Ergebnis so auch schon Großkomm/Kleindiek 4. Aufl 2002, § 253 HGB Rn 73. 1 S. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94: die Durchsetzbarkeit der Forderung ist Teil der Definition des Begriffs der Vollwertigkeit und bedarf daher keiner besonderen Erwähnung; zutreffend so auch Heckschen S. 265 (Rn 675). 2 S. BGH GmbHR 2009, 199, 201 Rn 13 zu § 311 AktG. 3 Vgl Großkomm/Kleindiek 4. Aufl 2002, § 253 HGB Rn 73. – Trotz vollwertigen

768

|

Hommelhoff

Rückzahlungsanspruchs (also unabhängig von § 30) kann der Geschäftsführer entgegen § 43 Abs. 1 sorgfaltswidrig handeln, wenn er die nahezu gesamte Liquidität der Gesellschaft an einen einzigen Darlehensnehmer ausreicht; das dadurch hervorgerufene Klumpenrisiko („alle Eier in einem Korb“) mag die Gesellschaft in ihrer Existenz gefährden (zutreffend Kropff NJW 2009, 815; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 43 [Rn 100]); aA Scholz/ Verse Rn 86. 4 Altmeppen ZIP 2009, 51.

§ 30

Kapitalerhaltung

In gleicher Weise bestimmen sich die Auswirkungen einer fehlenden oder 30 unzureichenden Verzinsung des Gegenanspruchs auf das Auszahlungsverbot aus § 30 nach dem Verhalten eines objektiven dritten Anspruchserwerbers unter den konkret obwaltenden Umständen: Veranlassen sie diesen, den Anspruch allenfalls mit einem Abschlag zu erwerben? Das ist namentlich dann anzunehmen, wenn die Forderung inflationsbedingt wegen fehlender oder unzureichender Verzinsung bei Fälligkeit in ihrem inneren Wert ausgehöhlt sein wird1. Davon ist der kompensierende Gegenanspruch direkt betroffen; das Verzinsungsproblem ist in diesem Falle entgegen dem „MPS“-Urteil2 nicht gesondert zu bewältigen3. e) Informations- und Reaktionssystem: Je nach den konkreten Umständen 31 des Einzelfalles kann der die Auszahlung kompensierende Gegenanspruch (oben Rn 25) mit einem qualitativ gesteigerten Risiko seiner Einbringlichkeit schon im Augenblick seiner Begründung behaftet sein (Rn 28), wenn im Hinblick auf die Schuldnerbonität und deren Entwicklung konkreter Anlass besteht, diese fortlaufend zu verfolgen, um ggf bei ihrer Verschlechterung Nachbesicherung zu verlangen oder den Gegenanspruch durch eine außerordentliche Kündigung sogleich fällig zu stellen. Hierfür kann es im Einzelfall geboten sein, ein Informations- und Reaktionssystem mit dem Schuldner zu vereinbaren. Dies ist dann nicht allein (nach § 43 Abs. 2 sanktionierte) Geschäftsführungspflicht, sondern je nach den Umständen des Einzelfalles weitergehend (und über das „MPS“-Urteil hinaus)4 erforderlich, um den Gegenanspruch nicht von Anbeginn in seiner Vollwertigkeit zu beeinträchtigen. Je weiter dessen vereinbarte Fälligkeit (rechtlich oder tatsächlich) hinausgeschoben ist, desto eher besteht für die Einrichtung eines solchen Informations- und Reaktionssystems Anlass. Fehlt ein so erforderliches System, bleibt die Auszahlung mangels vollwertig kompensierenden Gegenanspruchs nach § 30 Abs. 1 Satz 1 verboten. Auf die aktuelle Bonität des empfangenden Gesellschafters kommt es dann nicht an. Zum Informations- und Reaktionssystem beim Cash Pooling unten Rn 40 f.

1 Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152; Brocker/Rockstroh BB 2009, 732; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 41 (Rn 98) nehmen Verzinsungsgebot bei einer Laufzeit über ein Jahr an; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283: in jedem Falle Risikoaufschlag auf die Kosten des Darlehensgebers. 2 BGH GmbHR 2009, 199, 202 Rn 17; wie dieser die herrschende Lehre (s. nur R/A/Altmeppen Rn 119).

3 Wie der BGH auch Scholz/Verse Rn 94. 4 BGH GmbHR 2009, 199, 203 Rn 20 f; im Ergebnis wie dieser (wohl) Heckschen S. 266 (Rn 679) sowie Mülbert/ Leuschner NZG 2009, 283 mit dem verfehlten Argument „keine weiteren Anforderungen neben der Vollwertigkeit“; wie hier aber im Ergebnis schon Hentzen ZGR 2005, 500 f; im Ansatz so auch J. Vetter in Goette/Habersack, MoMiG, S. 125 (4.48).

Hommelhoff

|

769

§ 30

Kapitalerhaltung

32 f) Entgegen dem ersten Anschein bemisst sich die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs nicht allein nach der Handelsbilanz der Gesellschaft, sondern nach dem Verkehrswert des Auszahlungsgegenstandes. Das folgt aus dem der Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 zugrundeliegenden Vollwertigkeits- und Deckungsgebot1: bei Austauschverträgen müsse der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht nur vollwertig sein, sondern müsse darüber hinaus auch wertmäßig nach Marktwerten (und nicht nach Abschreibungswerten) den geleisteten Gegenstand decken2. Das betrifft neben den nicht bilanzierten Vermögensgegenständen (zB bestimmten Immaterialgütern)3 vor allem die stillen Reserven im Aktivvermögen der Gesellschaft; sie dürfen im Stadium der Unterbilanz (oben Rn 10 ff) nicht auf die Gesellschafter verlagert werden. Sollte zB das Betriebsgrundstück, mit seinen Anschaffungskosten bilanziert, einen höheren Verkehrs- (gleich Markt-)Wert haben, dann liegt in der Veräußerung an einen Gesellschafter zum Buchwert eine nach § 30 Abs. 1 Satz 1 verbotene Auszahlung, wenn die Gesellschaft im Augenblick der Veräußerung eine Unterbilanz aufweist. Ist dies nicht der Fall, dann führt eine solche Veräußerung nicht zur Unterbilanz und ist auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 verboten (zur Behandlung als verdeckte Vermögenszuwendung oben § 29 Rn 48 ff); denn bilanziell liegt ein neutraler Aktiventausch vor. Insoweit wirkt sich dann doch die vom MoMiG vollzogene Abkehr von der gegenständlichen Betrachtungsweise (oben Rn 25) aus4. 33 Das vom Gesetzgeber gewollte Deckungsgebot hat im Wortlaut des Gesetzes neben dem Gebot der Vollwertigkeit keinen eindeutigen Niederschlag gefunden. Es ist damit (entgegen der Formulierung in der Gesetzesbegründung5) in den Begriff der Vollwertigkeit zu integrieren. Daher bemisst es sich, ob der Gegenanspruch im Augenblick der Auszahlung werthaltig ist, nach seiner tatsächlichen Vollwertigkeit; sie ist im Doppelschritt zu prüfen: zum ersten danach, wie sich Auszahlung und Begründung des Gegenanspruchs in der Handelsbilanz der Gesellschaft niederschlagen, und zum zweiten anhand des Verkehrswertes, den der Auszahlungsgegenstand hat, und der Höhe des Gegenanspruchs: deckt dieser den Verkehrswert vollständig ab?

1 Winter DStR 2007, 1486 f; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152 und im Ergebnis wohl auch Schmolke Kapitalerhaltung, S. 36 f (Rn 85 ff), interpretieren dies (methodisch verfehlt) als Ausnahme von der bilanziellen Betrachtungsweise. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94; näher Eusani GmbHR 2009, 512.

770

|

Hommelhoff

3 Bormann/Urlichs in Römermann/ Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 48; Winter DStR 2006, 1486 f. 4 Im Ergebnis so auch Drygala/Kremer ZIP 2007, 1294; mit struktureller Begründung Eusani GmbHR 2009, 512, 515 f. 5 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94.

§ 30

Kapitalerhaltung

8. Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters sind im Recht der Ka- 34 pitalerhaltung ebenfalls handelsbilanziell nach dem Grundsatz der tatsächlichen Vollwertigkeit (oben Rn 33) zu behandeln1. Auf der Passivseite der Unterbilanzrechnung ist die Verpflichtung2 der Gesellschaft gegenüber dem Dritten zu bewerten, auf der Aktivseite der mögliche Freistellungs- oder Regressanspruch gegen den Gesellschafter. Wenn dieser im Moment, da die Sicherheit begründet wird, vollwertig ist, erscheint der Gesamtvorgang vorerst als Unterbilanz-neutral3; der Gesellschafter ist dann in vollem Umfang leistungsfähig, mit einer Inanspruchnahme der Gesellschaft ist nicht zu rechnen. Folglich ist die Zusage oder Gewährung der Sicherheit lediglich außerhalb des Rechenwerkes „unter dem Strich“ zu vermerken (§ 251 Satz 1 HGB), der Gegenanspruch auf Befreiung oder Rückgriff bleibt, um nicht das Rechenwerk zu verzerren, ebenfalls außen vor4. – Indes: Damit kann es nicht sein Bewenden haben; vielmehr ist schon im frühen 35 Zeitpunkt der (rechtsverbindlichen) Sicherheitszusage oder -gewährung5 zu fingieren, dass die Gesellschaft aus der Sicherheit tatsächlich in Anspruch genommen wird. Denn wenn sich das Risiko der Inanspruchnahme später so steigert, dass die Gesellschaft eine Rückstellung nach § 249 Abs. 1 HGB bilden oder gar die Verpflichtung aus der Sicherheit passivieren muss (§ 247 Abs. 1 HGB), dann finden diese bilanziellen Veränderungen ihren Auslöser in den tatsächlichen Verhältnissen des Gesellschafters, aber nicht in Geschäftsführungshandlungen, die iSd § 30 Abs. 1 Satz 1 als Auszahlungen qualifiziert werden können6; es fehlt die notwendige Veranlassung7 durch die Gesellschaft. Das aber darf die Schutzregeln der Kapitalerhaltung nicht leerlaufen lassen; um sie zu effektuieren, ist deshalb bereits für den Zeitpunkt der Sicherheitszusage oder -gewährung vom Eintritt des Sicherheitsfalls auszugehen und zu prüfen, wie sich dies auf die Vermögenslage der Gesellschaft auswirken würde. Diese würde vom Sicherungsnehmer nicht in Anspruch genommen werden, wenn der Gesellschafter leistungsfähig wäre; daher ist auch der Rückgriffsanspruch der Gesellschaft gegen diesen in aller Regel zumindest nicht vollwertig gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2, wenn nicht gar wertlos8. 1 Hierzu auch Altmeppen ZIP 2009, 52 f. 2 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 140, der auf die Verwertung abstellen will. 3 Drygala/Kremer ZIP 2007, 1295; Flesner NZG 2006, 645 f. 4 Er kann jedoch nach Wahl der Gesellschaft ebenfalls „unter dem Strich“ auf der Aktivseite der Bilanz vermerkt werden (Ellrott Beck BilKomm, 8. Aufl 2012, § 251 HGB Rn 11; Großkomm/

5 6

7 8

Kleindiek 4. Aufl 2002, § 251 HGB Rn 28). R/A/Altmeppen Rn 137. Deshalb liegt in dieser Fiktion keine Rückkehr zum „November“-Urteil (oben Rn 25). Scholz/Verse Rn 24. Im Ergebnis so auch Wand/Tillmann/ Heckenthaler AG 2009, 148, 152; aA Scholz/Verse Rn 103.

Hommelhoff

|

771

§ 30

Kapitalerhaltung

36 Konsequent kommt für Sicherheitsleistungen der Gesellschaft zugunsten ihrer Gesellschafter die Ausnahmeregel des § 30 Abs. 1 Satz 2 nicht zum Zuge; diese sind stets am Grundtatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 1 zu messen: Führt die Sicherheit, die Inanspruchnahme der Gesellschaft aus ihr unterstellt, im Augenblick ihrer Zusage oder Gewährung zu einer Unterbilanz der Gesellschaft, zu ihrer Vertiefung oder gar zur Überschuldung? Dabei ist der kompensierende Rückgriffsanspruch aus Vorsichtsgründen (oben Rn 35) als wertlos zu fingieren. Im Ergebnis bedeutet dies: Falls die Gesellschaft die Sicherheit im Moment ihrer Zusage oder Gewährung vollständig aus ihrem freien Vermögen (oberhalb des Stammkapitals) leisten könnte, steht § 30 Abs. 1 Satz 1 dieser Zusage etc nicht entgegen. Sollten sich die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft danach verschlechtern, berechtigt dies den Geschäftsführer nicht, die tatsächliche Leistung der Sicherheit unter Berufung auf § 30 Abs. 1 Satz 1 zu verweigern. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 1, in einem solchen Fall ggf den Gesellschafter auf Freistellung von der Sicherheitsleistung in Anspruch zu nehmen. 9. Cash-Pooling 37 Die oben für Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter (Rn 25 ff) und für deren Sicherheitsleistungen zugunsten der Gesellschafter (Rn 34 ff) entwickelten Überlegungen gelten in grundsätzlich gleicher Weise für das Cash-Pooling im Konzern, also für die taggenaue Sammlung aller bei den Konzerngesellschaften angefallenen Liquidität an einer zentralen Stelle, zumeist bei der konzernherrschenden Gesellschaft, der zentralen Liquiditätsdisposition durch diese und der täglichen Versorgung der Konzerngesellschaften mit der benötigten Liquidität1. Namentlich den Cash-Poolsystemen will das MoMiG mit der Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 (vollwertiger Rückgewähranspruch) eine feste Rechtsgrundlage geben2, ohne damit jedoch nähere Vorgaben zur Ausgestaltung solcher Systeme zu machen. Grundlage für die Zahlungsströme im Konzern sind Darlehensverträge3 der konzernherrschenden Gesellschaft mit den einzelnen Konzerngesellschaften; sie führen regelmäßig zu Rückgewähransprüchen täglich wechselnden Umfangs der konzernabhängigen Gesellschaft gegenüber der konzernherrschenden; denkbar sind aber auch umgekehrt Rückgewähransprüche der herrschenden Gesellschaft gegenüber allen oder einigen abhängigen. Ob die Rückgewähransprüche zu verzinsen sind, hängt im einzelnen Cash-Poolsystem von dessen Rahmenvereinbarung ab. In aller Regel wird 1 Gärtner Cash Pooling, S. 52 ff; Vetter/ Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 1 ff; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 690; Jula/Breitenbach AG 1997, 256;

772

|

Hommelhoff

Scholz/H.P. Westermann 10. Aufl, Rn 55. 2 BR-Drucks 354/07, S. 93 f. 3 Henze WM 2005, 717.

§ 30

Kapitalerhaltung

der Kontokorrentsaldo, den das den Gesamtkonzern finanzierende Kreditinstitut gegen die konzernherrschende Gesellschaft hat, durch dingliche Sicherheiten unterlegt, die sämtliche Konzerngesellschaft beibringen1. Am (regelmäßig unabsehbaren) Ende des Cash-Poolsystems sind die dann noch offenen Rückgewähransprüche aus den Darlehensbeziehungen zu erfüllen sowie die Sicherheiten freizugeben, sofern sie nicht noch benötigt werden. a) Schon der Abschluss des Rahmenvertrages für das Cash-Poolsystem ist auf 38 Seiten der konzernabhängigen Gesellschaft eine Auszahlung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 und nicht erst die einzelne Liquiditätsabfuhr2. Denn mit dem Vertragsabschluss verpflichtet sich die Gesellschaft auf Dauer und nicht einseitig widerrufbar, ihre Liquidität täglich an die konzernherrschende Gesellschaft abzuführen. Funktional entspricht der Abschluss des Rahmenvertrages einer Kreditzusage der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter; schon dies ist eine Auszahlung iSv § 30 (oben Rn 8). Das Ziel einer effektiven Kapitalerhaltung (oben Rn 1) erfordert es, beim Cash-Pooling schon den Abschluss des Rahmenvertrages an § 30 zu messen. Wenn dieser nicht gegen das Auszahlungsverbot verstößt, brauchen die einzelnen Liquiditätsabfuhren im Gefolge des Rahmenvertrages nicht mit Blick auf § 30 qualifiziert zu werden. Denn er verpflichtet die Gesellschaft zur Abfuhr; dem kann sich die Gesellschaft wie bei der Kreditzusage an ihren Gesellschafter (oben Rn 26 aE) selbst dann nicht entziehen, wenn nach dem Abschluss des Rahmenvertrages die Liquiditätsabfuhr isoliert betrachtet wegen Veränderung der Verhältnisse gegen § 30 verstoßen würde. Hiervon unberührt bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 1, den Rahmenvertrag wegen qualifizierter Gefährdung der Gesellschaft Ansprüche aus ihm ggf außerordentlich fristlos mit Wirkung für die Zukunft zu kündigen (unten Rn 41) – namentlich, wenn sich das Cash-Poolsystemen inhärente Klumpenrisiko zu verwirklichen droht. – Zur Rechtslage bei fehlendem Rahmenvertrag unten Rn 45. b) Als Auszahlung gewürdigt muss der Rahmenvertrag für das Cash-Poolsys- 39 tem in seinem Abschluss den Anforderungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 gerecht werden, damit sein Abschluss und die auf seiner Grundlage von der Gesellschaft zu erbringenden Leistungen nicht dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 unterfallen. Dann müssen den Leistungen der Gesellschaft vollwertige Gegenleistungen der konzernherrschenden Gesellschaft gegenüberstehen. Deren Gegenleistungen sind das Versprechen, die abhängige Gesellschaft mit der benötigten Liquidität taggenau zu versorgen, und dessen Erfüllung3, ggf die Verzinsung bestimmter Guthabenssockel auf einige Dauer 1 Vgl Altmeppen ZIP 2009, 52; s. auch Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 695 f.

2 AA R/A/Altmeppen Rn 112; Scholz/ Verse Rn 88. 3 Skeptisch Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283. – Sollte die Liquiditätsver-

Hommelhoff

|

773

§ 30

Kapitalerhaltung

sowie die Rückzahlung eines ggf bei Beendigung des Cash-Poolsystems bestehenden Restguthabens. Auf diese Gegenleistungen muss der abhängigen Gesellschaft im Rahmenvertrag ein notfalls auch durchsetzbarer (aber nicht Besicherungs-bedürftiger)1 Anspruch gewährt werden, damit ihre Auszahlungen vollwertig kompensiert werden. Eine Guthabensverzinsung wird nicht in jedem Falle zu fordern sein, sondern erst ab einem bestimmten relativen und/oder absoluten Guthaben für einige Dauer; insoweit ist den Geschäftsleitungen ein gewisses unternehmerisches Ermessen einzuräumen2. 40 c) Darüber hinaus erfordert die Vollwertigkeit der Gegenleistungen innerhalb des Rahmenvertrages für das Cash-Poolsystem ein Informations-, Frühwarnund Reaktionssystem als Untersystem zugunsten der konzernabhängigen Gesellschaft3. Denn diese generiert regelmäßig positive Ergebnisse, so dass der Liquiditätsverkehr im Konzern darauf angelegt ist, Darlehensansprüche (oben Rn 37) gegen die herrschende Gesellschaft zu begründen. Zwar können diese Ansprüche mit den Zahlungsansprüchen der herrschenden Gesellschaft nach Verwendungsentscheid (§ 29 Rn 16 ff) jahresperiodisch verrechnet werden; solange und soweit dies jedoch (noch) nicht geschehen ist, verfügt die abhängige Gesellschaft über einen Rückzahlungsanspruch, dessen Pflege Aufgabe des Geschäftsführers ist. Die tatsächliche Durchsetzbarkeit, also Einbringlichkeit dieses Anspruchs (oben Rn 28) und die des möglichen Rückgewähranspruchs bei Systembeendigung (oben Rn 39) muss von Anbeginn gewährleistet sein, ebenso die taggenaue Liquiditätsversorgung der abhängigen Gesellschaft. Ihr Geschäftsführer muss all’ dies von Anbeginn aus eigener Rechtsmacht seiner Gesellschaft sicherstellen können; andernfalls sind die Gegenleistungen der herrschenden Gesellschaft nicht vollwertig iSd § 30 Abs. 1 Satz 2. Insoweit gilt dasselbe wie für isolierte Darlehen der Gesellschaft an ihren Gesellschafter (oben Rn 31): es muss ein Informations- und Reaktionssystem etabliert werden – beim Cash Poolsystem allerdings wegen der täglichen Entblößung von jeglicher Liquidität und dem daraus herrührenden Klumpenrisiko in jedem Falle und angereichert um Frühwarnkomponenten wegen der besonderen Gefahren, denen die abhängige Gesellschaft beim Cash-Pooling ausgesetzt ist4. sorgung der Gesellschaft zur Disposition der Konzernleitung stehen, so sind die Gegenleistungen nicht vollwertig (im Ergebnis so wohl auch R/A/Altmeppen Rn 122; reservierter Gärtner Cash Pooling, S. 496 f). 1 BGHZ 179, 76 ff; R/A/Altmeppen Rn 114. 2 S. von Falkenhausen/Kocher BB 2009,

774

|

Hommelhoff

122; aA Kiefner/Theusinger NZG 2008, 805 f. 3 Ohne Verknüpfung mit der Vollwertigkeit so auch BGH GmbHR 2009, 199, 202 Rn 14; Henze WM 2005, 726; Kropff NJW 2009, 816 f; Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 114 ff; s. auch oben Rn 31. 4 So schon Henze WM 2005, 726; vom

§ 30

Kapitalerhaltung

Zugleich schützen die Einrichtung eines solchen Informations-, Frühwarnund Reaktionssystems sowie dessen tatsächliche Nutzung in all seinen Komponenten den Geschäftsführer vor einer Haftung aus § 64 Satz 3; er hat dann die nach dieser Bestimmung haftungausschließende Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gewahrt. Neben der Tochtergeschäftsleitung sollen auch die Mitglieder der Konzern- 40a geschäftsleitung für die Kontrolle der Gegenleistungen hinsichtlich ihrer Vollwertigkeit verantwortlich sein1 und konsequent (wie zu ergänzen ist) für die Einrichtung des Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystems sowie für dessen effektives Funktionieren. Gestützt wird diese Verpflichtung mit beachlichen Argumenten auf § 317 Abs. 3 AktG in analoger Anwendung. Die Ausgestaltung des Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystems un- 41 terliegt dem unternehmerischen Ermessen der beteiligten Geschäftsleitungen2. Es hat sich an den Systemzielen zu orientieren: den Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft zu befähigen, auf eine sich verschlechternde Lage der herrschenden Gesellschaft, welche die Liquiditätsversorgung der abhängigen und/oder ihre Rückzahlungsansprüche gefährdet, so rechtzeitig zu reagieren, dass er von seiner Gesellschaft Nachteile und Schäden, soweit es irgend geht, abwenden kann. Das erfordert zum ersten ein Informationssystem, in dem die Initiative, insbesondere die für ad hoc-Warnungen zwingend der Geschäftsleitung der konzernherrschenden Gesellschaft zugewiesen ist; Auskunftsrechte der abhängigen Gesellschaft müssen ergänzend hinzukommen, langen aber allein für sich genommen nicht aus. Zum zweiten braucht die Gesellschaft effektive Reaktionsbehelfe3: ein Recht, die Liquiditätsabfuhren einstweilen auszusetzen; einen Anspruch auf Besicherung des aktuellen (und ggf des künftigen) Darlehensguthabens; ein Recht, den Darlehensanspruch sofort zur Rückzahlung fällig stellen zu können; das Recht, den Rahmenvertrag außerordentlich mit sofortiger Wirkung zu kündigen. – Zu erwägen ist schließlich als Bestandteil des Rahmenvertrages das Versprechen eines Kreditinstituts, der abhängigen Gesellschaft auf deren Anforderung eine (nach Umfang und Zeitdauer begrenzte) Kreditlinie zu eröffnen, damit die Gesellschaft den Ausfall der konzerninternen Liquiditätsversorgung überbrücken und ein eigenes Versorgungssystem aufbauen kann. Informations- und Reaktionssystem als unverzichtbarem Bestandteil des Cash Management Systems gehen offenbar auch Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 111/115 aus. 1 R/A/Altmeppen Rn 108, 134 (überzogen die Primärverantwortung der

Konzernleitung); vertiefend Gärtner Cash Pooling, S. 412 ff. 2 Formulierungsvorschläge bei Weitzel/ Socher ZIP 2010, 1069, 1070 f. 3 Henze WM 2005, 726; Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003, S. 115.

Hommelhoff

|

775

§ 30

Kapitalerhaltung

42 d) Gestellung von Sicherheiten durch die abhängige Gesellschaft, um die Verpflichtungen der herrschenden Gesellschaft gegenüber außenstehenden Kreditinstituten abzusichern, sind in Cash-Poolsystemen gebräuchlich. Auch sie unterliegen der Prüfung, ob der Gegenleistungsanspruch der Gesellschaft vollwertig iSd § 30 Abs. 1 Satz 2 ist1. Anders als bei der isolierten Besicherung des Gesellschafters (oben Rn 34 f) steht bei der im Cash-Poolsystem nicht der Befreiungs- oder Erstattungsanspruch der Gesellschaft im Vordergrund, sondern ihr Anspruch auf Versorgung mit der täglich benötigten Liquidität (oben Rn 39). Zu seiner Erfüllung tragen die von der abhängigen Gesellschaft mitbesicherten Rechtsbeziehungen der herrschenden zu außenstehenden Kreditinstituten mit bei. Mithin sind diese Sicherheiten Teil des Cash-Poolsystems und müssen innerhalb des Rahmenvertrages gewürdigt werden. 43 Vollwertig muss daher in erster Linie der Anspruch der Gesellschaft sein, die gestellten Sicherheiten freizugeben, sobald jene aus dem Cash-Poolsystem ausscheidet – sei es im Wege ordentlicher oder außerordentlicher Beendigung. Im Interesse der Effektivität muss der Freigabeanspruch auch direkt gegenüber den Sicherungsnehmern begründet werden. Das jedoch wird sich in den wenigsten Fällen durchsetzen lassen: Das außenstehende Kreditinstitut wird gerade in dem Moment, in dem die abhängige Gesellschaft das CashPoolsystem verlassen will, Wert auf die Kreditsicherheit und ggf auf ihre Verwertung legen. 44 Allerdings ist der Freigabeanspruch der abhängigen Gesellschaft dann und insoweit „vollwertig“ iSv § 30 Abs. 1 Satz 2, wenn die Sicherheitenverwertung von vornherein in dem Maße eingeschränkt wird, dass das Stammkapital von ihr unberührt bleibt (limitation language)2; ggf muss ein Teil des Verwertungserlöses in das Vermögen der Gesellschaft zurückfließen, um ihr Stammkapital entsprechend aufzustocken. Wenn dies im Rahmenvertrag verankert wird, ist der „Freigabeanspruch“ der abhängigen Gesellschaft „vollwertig“. Im Interesse der Effektivität muss diese jedoch den Sicherungsnehmern diese Einschränkung ihrer Verwertungsbefugnisse auch direkt, also ohne Einschaltung der herrschenden Gesellschaft entgegenhalten können. Das hat diese in ihrer Sicherungsabrede mit den Sicherungsnehmern zu vereinbaren (Einschränkung zugunsten Dritter). – Alternativ kommt für die Sicherungsnehmer ein mittelbarer Zugriff auf das Tochtervermögen auf dem Weg über die Verpfändung oder Sicherungsübertragung der Beteiligung in Betracht, welche die konzernherrschende Gesellschaft an der abhängigen hält, verbunden mit der Abrede, dass die abhängige Gesellschaft Dritten keine Sicherheiten einräumt. 1 R/A/Altmeppen Rn 168. 2 Dazu Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 155; Komo GmbHR

776

|

Hommelhoff

2010, 230, 234 f; aA R/A/Altmeppen Rn 149; Scholz/Verse Rn 103.

§ 30

Kapitalerhaltung

e) Fehlt für das Cash-Poolsystem ein Rahmenvertrag, so ist für die Vollwer- 45 tigkeit iSd § 30 Abs. 1 Satz 2 der Darlehensanspruch der Gesellschaft gegen die konzernherrschende im Augenblick der Liquiditätsabfuhr maßgeblich. Die Vollwertigkeit ist also täglich zu überprüfen. Denn der Weisung der konzernherrschenden Gesellschaft oder auch ihrer bloßen Veranlassung, die Liquidität abzuführen, kann und muss sich der Geschäftsführer der abhängigen entziehen, wenn die Abfuhr mangels Vollwertigkeit des kompensierenden Darlehensanspruchs (oben Rn 25) zu einem Verstoß gegen das Auszahlungsverbot aus § 30 Abs. 1 Satz 1 führen würde. Die abhängige Gesellschaft ist nicht durch eine vorangehende Verpflichtung, funktional vergleichbar einer Kreditzusage (oben Rn 26 aE), gebunden. Auf diese tägliche Prüfung sind die Informationen auszurichten, die die kon- 46 zernherrschende Gesellschaft dem Geschäftsführer der abhängigen für diesen Zweck gewähren muss (oben Rn 40 ff); sie sind regelmäßig sehr zeitnah beizustellen. Hierauf ist der abhängigen Gesellschaft ein Anspruch zu gewähren. Ohne ihn ist der kompensierende Darlehensanspruch nicht vollwertig, darf sich der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft auf die angesonnene Liquiditätsabfuhr unter Haftungsandrohung (§ 43 Abs. 2/3) nicht einlassen. – Gleiches gilt für das Recht der abhängigen Gesellschaft, das ggf entstandene Darlehensguthaben bei Gefährdung seiner Einbringlichkeit sofort zurückfordern zu können; das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Darlehens muss mit der Verpflichtung der konzernherrschenden Gesellschaft abredegemäß verbunden werden, die Darlehensvaluta auf erstes Anfordern der abhängigen Gesellschaft sogleich zurückzugewähren. – Sicherheiten zugunsten außenstehender Sicherungsnehmer darf die konzernabhängige Gesellschaft nur unter der Voraussetzung gewähren, dass jene ihre Verwertungsbefugnis in einem Versprechen direkt zugunsten der abhängigen Gesellschaft auf deren Vermögen oberhalb des Stammkapitals beschränken (oben Rn 44). 10. Weitere Durchbrechungen des Auszahlungsverbots a) Das Kapitalerhaltungssystem mit dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 47 Satz 1 in seinem Zentrum kommt nicht zum Zuge, wenn die Gesellschaft einen Beherrschungs- oder einen Gewinnabführungsvertrag entsprechend § 291 Abs. 1 AktG abgeschlossen hat und deshalb in ihrem Interesse, in dem ihrer Gläubiger und in dem ihrer außenstehenden Gesellschafter durch den Anspruch auf Verlustausgleich entsprechend § 302 AktG geschützt wird1. Das war schon vor dem MoMiG geltendes Recht2 und ist nun in § 30 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich verlautbart. Eigenständigen Gehalt hat die Neuregelung 1 BGHZ 168, 285. 2 Zutreffender Hinweis bei Goette Ein-

führung in das neue GmbH-Recht, 2008, Einführung, Rn 53.

Hommelhoff

|

777

§ 30

Kapitalerhaltung

jedoch insofern, als die Leistungen der Gesellschaft bei Bestehen eines solchen Unternehmensvertrages freigestellt sind und nicht bloß wie zuvor auf Grund eines solchen Vertrages1. Damit sind nicht allein Leistungen der Gesellschaft an den Vertragspartner, das herrschende Unternehmen, dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 entzogen, sondern weitergehend ebenfalls Leistungen an andere Unternehmen, die mit dem herrschenden gemäß §§ 15 ff AktG verbunden sind2, also zB an die Konzernschwester der Gesellschaft. Diese erweiterte Freistellung findet ihre Rechtfertigung darin, dass das herrschende Unternehmen auch für solche Leistungen das Einstandsrisiko trägt, wenn sie zu einem Verlust bei der Gesellschaft führen. 48 Diese verdrängende Freistellung aus § 30 Abs. 1 Satz 2 findet ihre immanente Grenze zwar im vertragskonzernrechtlichen Verbot existenzgefährdender Weisungen3, aber nicht in der Unfähigkeit des herrschenden Unternehmens, den jahresperiodischen Verlust der Gesellschaft auszugleichen4. Solange der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nicht auf der Grundlage des § 297 Abs. 1 AktG gekündigt ist, bleibt die Freistellung bei Bestand. Das erfordert das Gebot der Rechtssicherheit. Deshalb kommt auch kein suspendierendes Leistungsverweigerungsrecht wegen voraussichtlicher Ausgleichsunfähigkeit des herrschenden Unternehmens in Betracht; Voraussetzung einer Suspension ist die außerordentliche Kündigung. 49 Von der Freistellung aus § 30 Abs. 1 Satz 2 unberührt bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers, fortlaufend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages nach § 297 Abs. 1 AktG eingetreten sind, ob also das herrschende Unternehmen voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, den Verlustausgleich an die Gesellschaft zu leisten5. Sobald die Voraussetzungen nach der pflichtgemäß zu bildenden Überzeugung des Geschäftsführers eingetreten sind, muss er die Kündigung aussprechen und ggf alle weiteren Leistungen seiner Gesellschaft trotz Streits über die Wirksamkeit der Kündigung vorerst verweigern. – Um vom Kündigungsrecht ggf Gebrauch machen zu können, muss sich der Geschäftsführer anhand ihm zugänglicher Quellen informiert halten. Die Einrichtung 1 Vertiefend hierzu MünchKomm/Ekkenga Rn 269; Scholz/Verse Rn 73. 2 Enger wohl Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 47 f: dem Gesellschafter gleichgestellter Dritter. 3 OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 70 (Rn 168); K. Schmidt/Lutter/Langenbucher § 308 AktG Rn 31 mwN.

778

|

Hommelhoff

4 AA R/A/Altmeppen Rn 100 f; Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 47; Scholz/Verse Rn 75; Wand/Tillmann/ Heckenthaler AG 2009, 148, 154. 5 Zutreffend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 47.

§ 30

Kapitalerhaltung

eines Informations- und Frühwarnsystems wie beim Cash Pooling (oben Rn 40 ff) wird allerdings in der Regel nicht erforderlich sein. b) Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 findet das Auszahlungsverbot aus § 30 Abs. 1 50 Satz 1 keine Anwendung auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Handlungen. Damit hat das MoMiG mitsamt dem Eigenkapitalersatzrecht auch dessen frühere sog Rechtsprechungsregeln außer Kraft setzen wollen. Tilgungsgrenzen enthält nunmehr allein § 64 Satz 3. 11. Rechtsfolgen In erster Linie wendet sich § 30 Abs. 1 an die Geschäftsführer; sie dürfen 51 keine verbotenen Auszahlungen vornehmen (§ 43 Abs. 1, 3); erst wenn diesem vorbeugenden Gebot zuwidergehandelt worden ist, kommt die Ausgleichsregelung des § 31 Abs. 1 zum Zuge, nämlich die Pflicht zur Rückerstattung der Auszahlung an die Gesellschaft. Nicht geregelt ist die Frage, welche Wirkung das Auszahlungsverbot auf das Versprechen einer Leistung und auf die Erfüllung des Leistungsversprechens hat. a) Liegt die verbotswidrige Auszahlung in der Eingehung einer Verbindlich- 52 keit gegenüber einem Gesellschafter, so ist diese Verbindlichkeit zwar keineswegs nichtig1 – und zwar selbst dann nicht, wenn die Beteiligten auf Umgehung des Kapitalschutzes abzielen2. Vielmehr ist die Verbindlichkeit durchaus entstanden, aber gehemmt: Solange und soweit die Verbindlichkeit zu einer Unterbilanz führt oder diese vertieft, können und müssen die Geschäftsführer die Erfüllung verweigern3. Das ist im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen4. Sollte sich dagegen die Lage der Gesellschaft so verbessern, dass sich die verbindlichkeitsbedingte Unterbilanz auflöst, so wird der Anspruch des Gesellschafters ungehemmt und darf erfüllt werden. Allerdings steht er, solange er nicht erfüllt ist, unter der Drohung wieder eintretender Unterbilanz; demnach besteht die Verbindlichkeit der Gesellschaft zwar während der Unterbilanz, darf jedoch nicht erfüllt werden5. Sollte der Gesellschafter von sich aus die Vollwertigkeit der Gegenleistung nachträglich herstellen (zB durch Erhöhung des Kaufpreises), so hebt dies die Erfüllungssperre auf; die Gesellschaft darf die sie begünstigende Herstellung der Vollwertigkeit nicht verweigern6. – Vom Wegfall des Auszahlungsverbots nach § 30 ist der Wegfall eines bereits entstandenen Erstattungsanspruchs ge1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 67 mwN; Scholz/Verse Rn 120 ff; Joost ZHR 148 (1984), 30 ff. 2 BGH GmbHR 1997, 790, 791 f. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 67; Henze S. 151; anders der Lösungsvorschlag von

Joost ZHR 148 (1984), 32: Rangrücktritt. 4 MünchKomm/Ekkenga Rn 282; Scholz/Verse Rn 117. 5 Vgl Meister WM 1980, 394 f. 6 Enger R/A/Altmeppen Rn 156 f.

Hommelhoff

|

779

§ 30

Kapitalerhaltung

mäß § 31 zu unterscheiden. Letzterer geht nach zutreffender Rspr des BGH auch bei „nachhaltiger Wiederherstellung“ des Stammkapitals nicht wieder unter1. 53 b) Geht die Gesellschaft (entgegen dem Eingehungsverbot oben Rn 52) eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten ein, dann ist diese einwendungsfrei wirksam2. Denn das Auszahlungsverbot richtet sich an die Gesellschafter (neben den Geschäftsführern), nicht aber an Dritte (oben Rn 2 f); deshalb darf diese kein Nachteil treffen3. Dritten gegenüber ist eine Verbindlichkeit allein unter der Voraussetzung unwirksam (s. aber auch unten Rn 55), dass der Dritte mit dem Gesellschafter bewusst zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Gläubiger zusammengewirkt hat4. 54 Wirksam ist die verbotswidrige Verbindlichkeit aber nur im Verhältnis zum Dritten, nicht jedoch im Verhältnis zum beteiligten Gesellschafter; er ist nach § 31 Abs. 1 sofort verpflichtet, unter allen Umständen die Entlassung seiner Gesellschaft aus der Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten herbeizuführen. In diesem Verhältnis besteht somit eine rechtshemmende Einwendung5. Für einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich ist neben dem speziellen § 31 Abs. 1 kein Raum6. 55 Nicht wie eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, sondern wie die gegenüber einem Gesellschafter sind Drittschulden zu behandeln, wenn der Dritte als Familienangehöriger oder als verbundenes Unternehmen dem Gesellschafter nahesteht (oben Rn 22). In einem solchen Fall ist das verbotswidrige Drittgeschäft einwendungsbehaftet (oben Rn 52). 56 c) Hat sich die Gesellschaft zu einer verbotswidrigen Leistung an ihren Gesellschafter verpflichtet, so ist das dingliche Erfüllungsgeschäft wirksam, obwohl die Unterbilanz der Gesellschaft dadurch möglicherweise noch weiter verschlechtert wird. Denn der Rückgewähranspruch aus § 31 Abs. 1 und seine Absicherung durch die Solidarhaftung nach § 31 Abs. 3 sichern das Gesellschaftsvermögen und schützen damit die Gläubiger spezialgesetzlich und zudem in ausreichendem Maße7; zusätzliche Vindikationsansprüche sind nicht erforderlich. 1 BGHZ 144, 336; dazu § 31 Rn 12. 2 So auch Scholz/Verse Rn 105; Steinbeck WM 1999, 888 ff: es sei denn, Missbrauch der Vertretungsmacht, unten § 35 Rn 22. 3 AA Berg S. 108 f. 4 Zum Ganzen BGH WM 1982, 1402; LG Frankfurt ZIP 1997, 1464; Abramenko GmbHR 1997, 878 ff; Mülbert ZGR 1995, 612; Sonnenhof/Stützle WM 1983, 3, 5; aA öOGH AG 1996, 574:

780

|

Hommelhoff

grobe Fahrlässigkeit; Schön ZHR 159 (1995), 366 für den Fall, dass der Gesellschaftsgläubiger sich die Haftungsmassen des Gesellschafters und der Gesellschaft zugleich erschließt; dagegen BGH ZIP 1998, 793, 796; Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 412. 5 S. Berg S. 174. 6 BGH GmbHR 1997, 790, 792. 7 BGH GmbHR 1997, 790, 792; B/H/

§ 30

Kapitalerhaltung

d) Eine einwendungsbehaftete Verpflichtung (oben Rn 52) dürfen die Ge- 57 schäftsführer nicht erfüllen; sie haben das Recht und die Pflicht (§ 43 Abs. 3), die versprochene Leistung zu verweigern. Eine solche Verweigerungspflicht besteht nicht, wenn die Verpflichtung bei ihrer Begründung unterbilanzneutral war (s. oben Rn 26 aE). Ist die Verpflichtung einem Dritten gegenüber eingegangen worden und des- 58 halb wirksam, so können die Geschäftsführer ihm gegenüber die Leistung nicht verweigern1. Sie müssen jedoch vom beteiligten Gesellschafter verlangen, dass dieser die Unterbilanz, welche die Gesellschaft durch die Eingehung der Verbindlichkeit und durch deren Erfüllung erlitten hat und noch erleiden würde, durch eigene Maßnahmen ausgleicht; hierauf haben die Geschäftsführer mit geeigneten Maßnahmen nachdrücklich hinzuwirken. Sollte der Dritte gegen die Gesellschaft gar klagen, so hat diese einen Freistellungsanspruch gegen ihren Gesellschafter. e) Zum Erstattungsanspruch der Gesellschaft, seinem Gegner und seinem In- 59 halt s. § 31 Rn 3 ff. 12. Die GmbH & Co KG a) In der GmbH & Co KG können Auszahlungen aus dem KG-Vermögen an 60 einen Kommanditisten das Gesellschaftsvermögen sowohl der KG als auch das ihrer Komplementär-GmbH verkürzen2. Denn eine Schmälerung des KGVermögens kann die GmbH dazu zwingen, ihre KG-Beteiligung außerordentlich abzuschreiben, und außerdem führt das möglicherweise gesteigerte Risiko, von den KG-Gläubigern nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB in Anspruch genommen zu werden, zum Zwang, eine Rückstellung zu passivieren, falls der Ersatzanspruch der GmbH gegen die KG (§ 110 HGB) wirtschaftlich gefährdet erscheint. Diese Wertveränderungen im GmbH-Vermögen mögen bei ihr zu einer Unterbilanz führen. Deshalb können Auszahlungen an Kommanditisten nicht nur zum Wiederaufleben der Kommanditisten-Haftung führen (§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB), sondern daneben gegen § 30 verstoßen. Beide Haftungsordnungen kommen nebeneinander zum Zuge3. Wegen des möglichen Rückstellungszwangs ist ein Durchschlag auf das 61 GmbH-Vermögen selbst dann möglich, wenn die GmbH an der KG keine Kapitalbeteiligung hält. b) Würde die Auszahlung aus dem KG-Vermögen zu einer GmbH-Unter- 62 bilanz in einer GmbH & Co KG führen, in welcher der empfangende Kommanditist zugleich als GmbH-Gesellschafter beteiligt ist, so handelt es sich Hueck/Fastrich Rn 67; Joost ZHR 148 (1984), 42. 1 Sonnenhol/Stützle WM 1983, 3 f im Anschluss an BGH WM 1982, 1402.

2 Eingehend Ulmer/Habersack Rn 102; Scholz/Verse Rn 130 ff. 3 BGHZ 60, 327 f.

Hommelhoff

|

781

§ 30

Kapitalerhaltung

um eine nach § 30 verbotene Auszahlung; die Geschäftsführer der geschäftsführenden GmbH müssen in der KG die Auszahlung unterlassen. Ob die Leistung dem Empfänger in seiner Rolle als Kommanditist oder als GmbHGesellschafter zufließen würde, ist gleichgültig. – Für Leistungen aus dem KG-Vermögen an Dritte gilt das für die GmbH Bemerkte (oben Rn 52 ff, 58) entsprechend. 63 Hält die KG sämtliche Anteile an der Komplementär-GmbH (Einheitsgesellschaft), so gilt das Auszahlungsverbot gegenüber den Kommanditisten, obwohl sie nicht an der GmbH beteiligt sind1. Ein Verbotsverstoß kann insbesondere dann vorliegen, wenn die GmbH den KG-Anteil von ihrem Gesellschafter erwirbt und die Gegenleistung an den Kommanditisten dem KG-Vermögen entnommen wird. 64 Ist der empfangende Kommanditist nicht an der GmbH beteiligt, ohne dass eine Einheitsgesellschaft vorliegt, so gilt ihm gegenüber dennoch das Auszahlungsverbot aus § 302; denn zum einen sind die Kommanditisten in einer solchen Organisationsform mit beschränktem Haftungsfonds für dessen Erhaltung mitverantwortlich3, und zwar unabhängig von bloßem Anlegerinteresse oder von fehlender Einflussmacht auf die Geschäftsführer4. Zum anderen könnten die Geschäftsführer ohne das Auszahlungsverbot zu einer Auszahlung gezwungen werden, ohne dass den Gläubigern in § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ein hinreichender Ausgleich gewährt würde5. – Zur Erstreckung auf Stille oben Rn 18. 65 c) Zur Erstattungspflicht des Kommanditisten: § 31 Rn 3, 10. 13. Nachschüsse 66 Dem Auszahlungsverbot (§ 30 Abs. 1) unterliegen gleichfalls die eingezahlten Nachschüsse; sie dürfen an die Gesellschafter nur unter der Voraussetzung zurückgezahlt werden, dass dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird (arg § 30 Abs. 2 Satz 1). Über das allgemeine Auszahlungsverbot hinaus gibt § 30 Abs. 2 für das Nachschusskapital noch eine zusätzliche Sicherung, die Platz greift, falls die Nachschussrückzahlung nicht gegen das Auszahlungsverbot verstößt. Damit trägt das Gesetz der besonderen Rechtsqualität des Nachschusskapitals Rechnung, das zwar kein Stammkapital, aber dennoch unternehmerisches Risikokapital ist (vgl § 42 Abs. 2 Satz 3; s. auch § 26 Rn 2). 1 Ulmer/Habersack Rn 105. 2 BGHZ 110, 342, 355 ff; OLG Celle NZG 2004, 183 = GmbHR 2003, 900, 901; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 90 (Rn 229); Scholz/Verse Rn 131, 133.

782

|

Hommelhoff

3 Berg S. 165; Hunscha GmbHR 1973, 260 f. 4 BGHZ 110, 355; enger Ulmer/Habersack Rn 105: nur bei qualifiziertem Informationsrecht des Kommanditisten. 5 Vgl schon BGHZ 60, 324, 327 f.

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

§ 30 Abs. 2 unterliegen nur die Nachschüsse, zu denen sich die Gesellschaf- 67 ter im Gesellschaftsvertrag verpflichtet haben und die tatsächlich erbracht worden sind. Für den obligatorischen und seit dem JKomG gemäß § 12 bekanntzumachenden Rückzahlungsbeschluss der Gesellschafter (§ 46 Nr. 31) gelten materielle Beschlussvoraussetzungen2, und er darf erst nach einer dreimonatigen Sperrfrist vollzogen werden. – Nachschüsse, die im Einklang mit § 30 Abs. 1/2 zurückgezahlt worden sind, gelten als nicht eingefordert3.

Erstattung verbotener Rückzahlungen

31

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. (3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt. (4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden. (5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung. (6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Der Erstattungsanspruch . . . . . . . 3 3. Anspruchsreduktion wegen guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

4. Die Solidarhaftung der übrigen Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schmälerungsverbote . . . . . . . . . 6. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Haftung der Geschäftsführer . . . .

1 Zu ihm näher Schmolke Kapitalerhaltung, S. 85 f (Rn 214 ff).

2 Näher Scholz/Verse Rn 140 f. 3 Näher Ulmer/Habersack Rn 127.

Hommelhoff

|

20 26 29 33

783

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

Abs. 5 geändert und Abs. 6 Satz 2 angefügt durch Gesetz vom 9.12.2004; amtliche Überschrift durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) ergänzt. Text im Übrigen unverändert sei 1892. Literatur: Vor § 30.

1. Überblick 1 Die Bestimmung regelt die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das materielle (§ 30 Abs. 1) oder gegen das formelle Auszahlungsverbot (§ 30 Abs. 2)1. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 und die Solidarhaftung der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 haben (zusammen mit dem Auszahlungsverbot des § 30) die Aufgabe, das Gesellschaftsvermögen in Höhe des Stammkapitals2 vor Zugriffen der Gesellschafter zu schützen und so als Mindestbetriebsvermögen zur Bestandssicherung der Gesellschaft und als Befriedigungsreserve zugunsten der Gesellschaftsgläubiger zu erhalten3. Erstattungsanspruch und Solidarhaftung zielen darauf ab, den durch die Auszahlung geminderten Haftungsfonds der Gesellschaft in seinem Wert dadurch auf den alten Stand zu bringen, dass der Gegenstand der Auszahlung zurück ins Gesellschaftsvermögen geführt wird4. Der Erstattungsanspruch soll die Lücke in der Kapitaldeckung der Gesellschaft beseitigen5; das ist sein Ziel. Primäres Mittel zur Erfüllung dieses Anspruchs ist die Rückgabe des im Gewande der Auszahlung weggegebenen Gegenstandes. Nur wenn und soweit dieser gar nicht oder nicht vollwertig zurückgegeben werden kann, muss der Gesellschafter Wertersatz in Geld leisten, um das Gesellschaftsvermögen wertmäßig auf den ursprünglichen Stand zu bringen6. Dieser Anspruch auf Wertauffüllung tritt nicht als weiterer Anspruch zu dem auf Rückerstattung hinzu7, vielmehr sind beide „Ansprüche“ lediglich Ausprägungen des einen Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1. Wenn nicht, wie regelmäßig, Geld an den Gesellschafter ausgezahlt, sondern ein sonstiger Gegenstand an ihn geleistet worden ist, kommt eine primäre „Rückgabe“-Pflicht in Geld nicht in Betracht; andernfalls würde dem Gesellschaf1 R/S-L/Pentz Rn 7. 2 Zum Schutz der gesetzlichen Rücklage in der UG oben § 5a Rn 49 f sowie Scholz/Verse Rn 4. 3 BGHZ 157, 72, 75; BGHZ 176, 62, 65 Rn 10. 4 Hommelhoff FS Kellermann, 1991, S. 168; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 378; Ulmer/Habersack Rn 2/23; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 109 (Rn 32); unscharf BGHZ 176, 62, 65 Rn 9: § 31

784

|

Hommelhoff

Abs. 1 sei grundsätzlich nicht auf Wertersatz gerichtet. 5 K. Schmidt JZ 2008, 736. 6 BGHZ 122, 333; BGHZ 176, 62, 65 Rn 10; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 110 (Rn 33 f). 7 So aber K. Schmidt JZ 2008, 737; K. Schmidt/Uhlenbruck Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 14 f. (Rn 1.29).

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

ter ein in § 31 nicht enthaltenes (und nur im Einverständnis mit der Gesellschaft überwindbares1) Verwertungsrisiko aufgebürdet2. Aus dem MoMiG mit seiner „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtung“ (oben § 30 Rn 3) lässt sich eine Risikoverlagerung zu Lasten des Gesellschafters nicht herleiten. Außerdem würde eine primäre „Rückgabe“-Pflicht in Geld die § 31 Abs. 1 kennzeichnende Verbindung zwischen dem Ziel der Wertauffüllung und dem Mittel der Rückgabe unzulässig in ein Alternativverhältnis überführen. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 ist ein eigenständig gesellschafts- 2 rechtlicher (Rück-)Einlageanspruch3, kein bloßer Bereicherungsanspruch4; deshalb kein Ausschluss des Anspruchs nach §§ 814, 818 Abs. 3 BGB (Kenntnis der Nichtschuld, Wegfall der Bereicherung). Im Einzelfall können bürgerlich-rechtliche Ansprüche, namentlich aus § 826 BGB (Existenzvernichtungshaftung, oben § 13 Rn 25 ff) neben dem Erstattungsanspruch zum Zuge kommen. 2. Der Erstattungsanspruch a) Inhaber des Erstattungsanspruchs ist die GmbH; ebenfalls, wenn in einer 3 GmbH & Co KG durch Leistungen aus dem KG-Vermögen das Stammkapital der Komplementär-GmbH versehrt wurde5; zum Empfänger der Erstattung unten Rn 10. Der Anspruch ist abtretbar, verpfänd- und pfändbar. Umstritten ist, ob die 4 Wirksamkeit der Abtretung davon abhängt, dass der Gesellschaft im Gegenzuge eine vollwertige Gegenleistung zufließt6; BGHZ 69, 274, 283 hat dies mit besseren Argumenten7 für den Fall abgelehnt, dass Abtretungsempfänger ein gesellschaftsfremder Dritter ist; erfolgt die Abtretung zum Zwecke der Befriedigung einer fälligen Forderung des Drittgläubigers, kommt es auf die Vollwertigkeit dieser Forderung nicht an8. Die gebotene Gleichbehandlung aller Gesellschaftsgläubiger ist durch Gläubiger- bzw Insolvenzanfechtung zu gewährleisten9. Anders, wenn Abtretungsempfänger Gesellschafter ist10. 1 Vgl K. Schmidt JZ 2008, 736. 2 Anders BGHZ 176, 62, 65 Rn 9; er stellt auf den Wertnachweis der Gesellschaft und die dadurch bedingte Schwächung des Kapitalschutzes ab. 3 Lutter Kapital, S. 377 ff. 4 BGHZ 31, 258, 265; Scholz/Verse Rn 5 mwN; zutreffend auch K. Schmidt JZ 2008, 736. 5 S. § 30 Rn 60; vorsichtig offen B/H/ Hueck/Fastrich Rn 7; aA Ulmer/ Habersack Rn 6; wie hier MünchKomm/Ekkenga Rn 22; Scholz/Verse

6 7 8

9

10

Rn 91 will neben der GmbH auch der KG den Anspruch zuordnen. Dazu Scholz/Verse Rn 29. S. auch Henze S. 153. So BGHZ 69, 274, 283; bestätigend BGHZ 144, 336, 340; zustimmend B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; MünchKomm/Ekkenga Rn 19. R/S-L/Pentz Rn 4; aA Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 383 wegen der möglichen Umgehung des Erlassverbots aus § 31 Abs. 4. BGHZ 53, 71, 74.

Hommelhoff

|

785

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

5 Eine Ausübungsermächtigung für Gesellschaftsgläubiger entsprechend § 62 Abs. 2 Satz 1 AktG kennt das GmbH-Recht nicht1. In Betracht kommt nur die actio pro societate eines einzelnen Gesellschafters auf Leistung an die Gesellschaft2. 6 b) Schuldner des Erstattungsanspruchs ist der Gesellschafter, der die verbotene Auszahlung empfangen hat oder dem die Zuwendung der Gesellschaft an einen Dritten zuzurechnen ist (§ 30 Rn 20 ff). Von dritten Zuwendungsempfängern kann die Gesellschaft keine Erstattung verlangen3; ausnahmsweise doch, falls der Dritte in qualifizierter Nähe zum Gesellschafter steht4; der Dritte und der Gesellschafter sind dann Gesamtschuldner. Dagegen will der BGH5 auf qualifizierte Nähe-Voraussetzungen verzichten. – Zur Erstattung nach § 31 Abs. 1 ist ein Dritter verpflichtet, wenn er sich einen entgegen § 30 Abs. 1 begründeten und damit gehemmten Anspruch des Gesellschafters (§ 30 Rn 52) hat abtreten lassen; der Ausschluss gutgläubig einredefreien Forderungserwerbs (§ 404 BGB) verbietet einen Erwerberschutz6. Ob daneben auch der Gesellschafter Erstattung schuldet, ist streitig7. 7 Wenn ein Gesellschafter nach Empfang der verbotswidrigen Auszahlung seinen Geschäftsanteil abtritt, so bleibt der Altgesellschafter zur Erstattung verpflichtet8; der Neugesellschafter bleibt pflichtenfrei, weil der Erstattungsanspruch nicht als „dingliche“ Last entsprechend 16 Abs. 2 am Geschäftsanteil haftet (s. aber zur Solidarhaftung Rn 20). Gesamtschuldnerisch neben dem Altgesellschafter haftet er jedoch, wenn die Gesellschaft die Anteilsübernahme finanziert oder die Finanzierung besichert9. 8 c) Inhaltlich ist der Erstattungsanspruch darauf gerichtet, das Nettoaktivvermögen in seinem Wert durch Rückführung des Auszahlungsgegenstandes auf den früheren Stand vor der verbotenen Auszahlung zu bringen10. Das ge1 So auch: Scholz/Verse Rn 8; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 6; aA R/A/Altmeppen Rn 9: bei Insolvenz außerhalb des Insolvenzverfahrens Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger. 2 MünchKomm/Ekkenga Rn 17/21; Michalski/Heidinger Rn 6. 3 BGH GmbHR 2000, 771, 774; BGH WM 1982, 1402; Sonnenhol/Stützle WM 1983, 4; aA Meister WM 1980, 395. 4 S. § 29 Rn 55; eingehend Michalski/ Heidinger Rn 24 mwN; s. auch Scholz/Verse Rn 13. 5 BGHZ 81, 365, 368 f; BGH ZIP 1986,

786

|

Hommelhoff

6

7 8 9

10

458; zurückhaltend demgegenüber Ulmer/Habersack Rn 19 f. B/H/Hueck/Fastrich Rn 11 mwN; im Ergebnis so auch R/A/Altmeppen Rn 4; ablehnend Bork/Schäfer/Theissen Rn 20; MünchKomm/Ekkenga Rn 30: bereicherungsrechtlicher Anspruch. Näher Ulmer/Habersack Rn 18 mwN. Zur Reihenfolge der Inanspruchnahme BGH WM 1984, 137. BGHZ 173, 1, 5 f Rn 12; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 8; reserviert demgegenüber MünchKomm/Ekkenga Rn 26. Eingehend MünchKomm/Ekkenga Rn 6; s. auch Hommelhoff FS Keller-

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

schieht regelmäßig durch Rückgängigmachung des Auszahlungsgeschäfts: Rückzahlung, Rückübertragung von Gegenständen1, Aufhebung einer Gesellschaftsverbindlichkeit, Wiederbegründung einer Gesellschaftsforderung2, Aufhebung eines beschränkten dinglichen Rechts. Bei leicht wiederbeschaffbaren Erstattungsgegenständen darf der Gesellschafter den Auszahlungsgegenstand durch Barzahlung ersetzen3; praktisch bedeutsam vor allem bei der Anspruchsreduktion nach § 31 Abs. 2 (unten Rn 16 ff). Seinem Umfang nach ist der Erstattungsanspruch auf Wertausgleich in der 9 vollen Höhe der verbotenen Auszahlung, aber zugleich auf sie begrenzt4 gerichtet. War die Auszahlung so umfangreich, dass sie nicht bloß das Stammkapital verletzte und aufzehrte, sondern noch weiter gehend zur Überschuldung führte, so hat der Erstattungsschuldner den vollen Wertverlust auszugleichen. Seine Schuld ist nicht etwa auf den Umfang des Stammkapitals begrenzt5. Zur Begrenzung der Solidarhaftung aus § 31 Abs. 3 unten Rn 22. d) Der Erstattungsgegenstand ist in das Vermögen der Gesellschaft zu leisten; 10 anders nur bei der GmbH & Co KG. Ist das Kapital durch Auszahlung aus dem KG-Vermögen verletzt worden, richtet sich der Anspruch der Gesellschaft aus § 31 Abs. 1 auf Leistung in das Vermögen der KG6. e) Der Erstattungsanspruch ist sogleich mit seinem Entstehen und nicht 11 etwa erst mit einem Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 fällig7. Der Geschäftsführer muss den Anspruch sofort geltend machen und seine Erfüllung betreiben. Selbst wenn die Gesellschaft in der Zwischenzeit keine Unterbilanz mehr aufweist (unten Rn 12), kann der Erstattungspflichtige weder aufrechnen (unten Rn 27 f) noch die Erfüllung einstweilen verweigern. Zinsansprüche stehen der Gesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 286, 288 BGB zu, § 20 ist nicht anwendbar8.

mann, 1991, S. 168; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 378; aA Koppensteiner/Rüffler GesRZ 1999, 90 Fn 45; Michalski/Heidinger Rn 32; Scholz/Verse Rn 17 f; Eichele Finanzierungsverantwortung, S. 148 f: bloßer Wertausgleich bis zur Höhe des Stammkapitals. 1 OLG Frankfurt BB 1996, 446. 2 BGHZ 95, 188, 193. 3 Geißler GmbHR 2003, 397; ohne diese Einschränkung MünchKomm/Ekkenga Rn 6; Joost ZHR 148 (1984), 43; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 379; s. auch R/S-L/Pentz Rn 16.

4 MünchKomm/Ekkenga Rn 8; Ulmer/ Habersack Rn 22. 5 BGHZ 60, 324, 331; MünchKomm/Ekkenga Rn 9. 6 BGHZ 60, 324, 329; BGHZ 67, 171, 176; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 46 f; s. auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 7. 7 BGH ZIP 1987, 371; R/A/Altmeppen Rn 5. 8 B/H/Hueck/Fastrich Rn 3; R/A/Altmeppen Rn 7; Carlé/Bauschatz ZIP 2001, 1352 ff; aA Scholz/H.P. Westermann § 20 Rn 17.

Hommelhoff

|

787

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

12 f) Nach früherer Rspr des BGH1 entfiel der Erstattungsanspruch, sobald und soweit die entgegen § 30 eingetretene Unterbilanz zeitlich nach der Auszahlung anderweit nachhaltig wiederhergestellt wird2. Eine solche Sehweise konnte indes nicht überzeugen: Sie ermuntert die Gesellschafter, die Bilanzpolitik mit dem Ziel zu gestalten, die Erstattung entfallen zu lassen oder auf die Zukunft der Gesellschaft zu spekulieren; sie erschwert dem Geschäftsführer die Wahrung des Kapitalschutzes und gefährdet die nach § 31 Abs. 3 solidarisch verhafteten Mitgesellschafter, die zudem uU ungleich behandelt werden. Dieser Kritik hat der BGH Rechnung getragen3: Ein einmal entstandener Erstattungsanspruch entfällt nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftsvermögen zwischenzeitlich anderweitig bis zur Höhe des Stammkapitals wiederhergestellt ist. 13 Die anderweite Wiederherstellung des Stammkapitals gibt dem Gesellschafter auch kein dauerndes Recht, die Erstattung zu verweigern4; daher muss der Geschäftsführer den Erstattungsanspruch weiterhin gegen den Gesellschafter (näher Rn 6) durchzusetzen versuchen. Nach dessen Erfüllung können die Gesellschafter ggf über die weitere Verwendung der zurückgeflossenen Mittel (zB deren Ausschüttung) beschließen5. – Sollte der Gesellschafter nach der Wiederherstellung einen vollwertigen, aber nicht erfüllten Anspruch gegen die Gesellschaft haben6, so kommt eine Aufrechnung der Gesellschaft mit ihrem Erstattungsanspruch in Betracht, aber keine Aufrechnung des Gesellschafters gegen ihn7. 14 Sollte der Gegenstand des Erstattungsanspruchs (oben Rn 8) beim Erstattungsschuldner untergegangen sein, so ist die Wertdifferenz im Gesellschaftsvermögen durch Geldzahlung selbst dann auszugleichen, wenn den Schuldner am Untergang des Gegenstandes kein Verschulden trifft. Diese Änderung des Anspruchsinhalts folgt aus dem Ziel des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1, den durch die Auszahlung geminderten Haftungsfonds der 1 BGH ZIP 1987, 1113 mit zustimmender Anm Westermann; s. auch Butzke ZHR 154 (1990), 371; Müller ZIP 1996, 941. 2 Hierzu Goette DStR 1997, 1500; Henze S. 152 f. 3 BGHZ 144, 336, 341 f (bestätigt in BGH ZIP 2012, 1071, 1073 f Rn 29 f = GmbHR 2012, 740, 742); zustimmend zB Benecke ZIP 2000, 1969; Kort ZGR 2001, 615; ablehnend Tillmann FS Hübner, 2002, S. 425; kritisch, aber im Ergebnis zustimmend R/A/Altmeppen Rn 13 ff sowie Servatius GmbHR 2000, 1028.

788

|

Hommelhoff

4 Zutreffend Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 387; aA Kleffner S. 165 f. 5 BGHZ 144, 336, 342; differenzierend Kort ZGR 2001, 632 ff. 6 S. Butzke ZHR 154 (1990), 369 f; ausführlich zur Frage der Wirksamkeit des Auszahlungsbeschlusses und der Erfüllungswirkung der verbotswidrigen Auszahlung: Benecke ZIP 2000, 1972 ff; Kort ZGR 2001, 629 ff; R/S-L/Pentz Rn 18 f. 7 BGH GmbHR 2000, 773, 775; BGHZ 146, 105, 107 f; Scholz/Verse Rn 26; abweichend noch Ulmer FS GmbHG,

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

Gesellschaft in seinem Wert wieder auf den alten Stand zu bringen (oben Rn 1)1. Sollte der Gegenstand nach seiner Auszahlung an Wert verloren haben, so muss der Gesellschafter ggf zusätzlich bare Zuzahlungen leisten, um das Stammkapital wiederherzustellen2. Abweichend hiervon braucht Wertersatz in Geld bloß dann nicht geleistet zu werden, falls die Wertminderung in gleicher Weise eingetreten wäre, wenn der Vermögensgegenstand der Gesellschaft bei dieser verblieben und nicht an den Gesellschafter gegeben worden wäre3; hierfür trägt dieser die Darlegungs- und Beweislast. 15

g) Zur allgemeinen Darlegungs- und Beweislast bei § 31 s. § 30 Rn 23. 3. Anspruchsreduktion wegen guten Glaubens

§ 31 Abs. 1 verwirklicht abstrakten Gläubigerschutz; verbotswidrige Auszah- 16 lungen sind unabhängig davon auszugleichen, ob die Gesellschaftsgläubiger konkret und aktuell auf die Wertrestitution angewiesen sind. Für gutgläubige Auszahlungsempfänger nimmt § 31 Abs. 2 den Gläubigerschutz ein Stück zurück: Wertrestitution nur dann und soweit, wie für die Gläubigerbefriedigung notwendig. Praktisch bedeutsam ist dies vornehmlich für Gesellschaften mit relativ hohem Stammkapital und guter Liquiditätsverfassung. a) Der gute Glaube des Empfängers bezieht sich auf die Unversehrtheit des 17 Stammkapitals. Er darf im Augenblick des Leistungsempfangs4 weder positiv wissen noch entsprechend § 932 Abs. 2 BGB grob fahrlässig5 verkennen, dass die Auszahlung eine Unterbilanz herbeiführt oder vertieft. Hierfür hat der Empfänger die Beweislast. Von der Integrität des Stammkapitals darf der Gesellschafter beim gegenseitigen Vertrag ausgehen, falls dessen Bedingungen sich nicht von denen eines Fremdgeschäfts unterscheiden6. – Im Übrigen muss sich der Gesellschafter aus den ihm zugänglichen Informationsquellen selbst hinreichende Gewissheit darüber verschaffen, dass das mit ihm abzuschließende Geschäft für das Stammkapital gefahrlos ist7. Ist die Zuwendung an einen Dritten als Auszahlung an den Gesellschafter zu 18 qualifizieren (§ 30 Rn 20), so kommt es allein auf die Gutgläubigkeit des Ge1992, S. 388: kein Schutzbedürfnis der Gesellschaft; eingehend unten Rn 27 f. 1 Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 381; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 110 f (Rn 34); s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 11 f. 2 S. BGHZ 122, 333, 339; BGH JZ 2008, 735; zustimmend Michalski/Heidinger Rn 35. 3 BGHZ 176, 62, 65, Rn 11; OLG Celle ZIP 2006, 1400 f; aA K. Schmidt JZ 2008, 737.

4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 18; Michalski/ Heidinger Rn 54; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 42. 5 Weitergehend Peltzer/Bell ZIP 1993, 1764: leicht fahrlässig. 6 Meister WM 1980, 398 f. 7 Wie hier auch Bork/Schäfer/Thiessen Rn 40; tendenziell enger MünchKomm/Ekkenga Rn 45; R/S-L/Pentz Rn 22; Scholz/Verse Rn 39.

Hommelhoff

|

789

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

sellschafters und nicht auf die des Dritten an1. Anders, falls die Zuwendung an den Dritten wegen dessen Nähe zum Gesellschafter diesem zuzurechnen ist (§ 29 Rn 55); dann schadet alternativ die Bösgläubigkeit des Gesellschafters oder die des Dritten2. Tritt ein bösgläubiger Gesellschafter seinen Auszahlungsanspruch an einen gutgläubigen Dritten ab, so bleibt der Erstattungsanspruch dennoch unverkürzt3. 19 b) Rechtsfolge der Gutgläubigkeit ist, dass der Erstattungsanspruch von der Gesellschaft nur unter qualifizierten Voraussetzungen geltend gemacht werden kann: Er besteht nur dann, insoweit und solange, wie die Wertrestitution erforderlich ist, um die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen4. Hierfür trägt die Gesellschaft ebenso wie für die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 die Beweislast. Für die Befriedigung erforderliche Mittel fehlen der Gesellschaft stets im Falle ihrer Überschuldung und der Illiquidität, aber auch schon bei der bloßen Zahlungsstockung5. Solange jedoch die Gesellschaft ihre augenblicklichen und in der nächsten Zukunft fälligen Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln erfüllen kann, ist der Erstattungsanspruch dem gutgläubigen Gesellschafter gegenüber schwebend unwirksam; der Gesellschafter kann die Erstattung verweigern. Maßgeblich zur Feststellung der Überschuldung bzw Zahlungsunfähigkeit ist wiederum eine bilanzielle Sichtweise, wobei es im Rahmen von § 31 Abs. 2 nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt der verbotenen Auszahlung, sondern auf den der tatrichterlichen Verhandlung über diesen Anspruch (aus § 31 Abs. 2) ankommen soll6. 4. Die Solidarhaftung der übrigen Mitgesellschafter 20 a) Die Solidarhaftung7 aller übrigen Mitgesellschafter setzt nach § 31 Abs. 3 voraus, dass die Gesellschaft einen durchsetzbaren Erstattungsanspruch gegen den oder die Auszahlungsempfänger hat (s. oben Rn 6, 11), der Anspruch aber nicht verwirklicht werden kann. Deshalb keine Solidarhaftung, wenn, soweit und solange der Anspruch gegen den oder die Primärschuldner schwebend unwirksam ist (s. oben Rn 19). – Die Solidarhaftung ist doppelt subsidiär; die Gesellschaft trägt die Beweislast dafür, dass sie auf die Wertrestitution für die Gläubigerbefriedigung angewiesen ist (s. oben Rn 19) und die Erstattung von Primärschuldnern nicht oder voraussichtlich nicht erlangt werden 1 Differenzierend dagegen Schmolke Kapitalerhaltung, S. 117 (Rn 50). 2 So auch Ulmer/Habersack Rn 37; R/S-L/Pentz Rn 25; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 13: gesonderte Beurteilung für jeden Empfänger. 3 Arg § 404 BGB; ebenso R/S-L/Pentz Rn 25.

790

|

Hommelhoff

4 S. auch R/S-L/Pentz Rn 26/28. 5 AA MünchKomm/Ekkenga Rn 48; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 46; wie hier Scholz/Verse Rn 43; Wicke Rn 5: nicht nur vorübergehende Stockung. 6 BGH GmbHR 2003, 1420, 1423. 7 Zu ihrer Legitimation MünchKomm/ Ekkenga Rn 52; Scholz/Verse Rn 47.

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

kann1 – zB erfolgloser Vollstreckungsversuch, Insolvenzantrag oder gar -eröffnung, Flucht ins Ausland unter Vermögensmitnahme etc2. b) Anspruchsgegner sind die übrigen Mitgesellschafter des Auszahlungsemp- 21 fängers. Wer Gesellschafter im Moment der Auszahlung nach § 303 ist, bestimmt sich nach § 16. Bei „offener“ (dh von den Mitgesellschaftern formwahrend konsentierter, oben § 14 Rn 18) Treuhand richtet sich der Anspruch sowohl gegen den Treuhänder als auch gegen den Treugeber. Veräußerer und Erwerber haften als Gesamtschuldner nebeneinander (oben § 16 Rn 42 f). c) Ihrem Umfang nach entspricht die Solidarhaftung der Primärschuld des 22 Auszahlungsempfängers; sie kann jedoch dahinter zurückbleiben – etwa, wenn an den Empfänger mehr Aktivvermögen ausgezahlt worden ist, als der Stammkapitalziffer entspricht4. Hier muss die Solidarhaftung begrenzt werden, um das Risiko der Mitgesellschafter von vornherein in kalkulierbaren Grenzen zu halten; denn es gibt keine Nachschusspflicht der Gesellschafter aus Gesetz5. Daher ist die Solidarhaftung auf Wertausgleich in maximaler Höhe des Stammkapitals in der Weise begrenzt, dass die Solidarhaftung des Mitgesellschafters sich in jedem Fall auf das Stammkapital abzüglich seiner eigenen Einlage (§ 5 Abs. 3 Satz 1) beschränkt. Der BGH will einen solchen Abzug freilich nicht anerkennen6 und verpflichtet den in Solidarhaft genommenen Gesellschafter damit, ggf einen das Stammkapital übersteigenden Gesamtbetrag zu leisten7. Dagegen besteht kein Anlass, das Haftungsrisiko des Mitgesellschafters noch weiter gehend (wie nach § 24) dadurch einzuschränken, dass er nur in Höhe der Stammeinlage des ausfallenden Empfängers verbotener Ausschüttungen in Anspruch genommen werden kann8. Auch der BGH folgt dem nicht9. Im Verhältnis zum Empfänger stehen die Mitgesellschafter, die ihr maximales und mit der Mitgliedschaft übernommenes Risiko aus der Stammkapitalziffer ablesen können, näher als die Gesellschaftsgläubiger; diesen darf das Ausfallrisiko oberhalb der Empfängereinlage nicht zugeschoben werden10. 1 Geißler GmbHR 2003, 394, 398. 2 S. auch Scholz/Verse Rn 50. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 21; MünchKomm/Ekkenga Rn 57; s. aber auch R/S-L/Pentz Rn 35; Scholz/Verse Rn 56 ff. 4 AA Gätsch BB 1999, 704; Kleffner S. 182 f: unbeschränkte Solidarhaftung. 5 BGH GmbHR 2002, 549, 551; bestätigt durch BGH GmbHR 2003, 1420, 1424; s. schon Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 371. 6 BGH GmbHR 2003, 1420, 1424; zu-

7

8

9 10

stimmend B/H/Hueck/Fastrich Rn 24; MünchKomm/Ekkenga Rn 65; Scholz/Verse Rn 61. Dagegen zutreffend K. Schmidt BB 1995, 532; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 73; aA Bender GmbHR 2002, 549, 553. So K. Schmidt BB 1995, 530 f; Blöse GmbHR 2002, 1107; Geißler GmbHR 2003, 394, 399; ablehnend Cahn ZGR 2003, 307; R/S-L/Pentz Rn 38. BGH GmbHR 2003, 1424. Insoweit im Ansatz richtig Gätsch

Hommelhoff

|

791

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

23 Die Mitgesellschafter haften pro rata ihrer Geschäftsanteile, nicht gesamtschuldnerisch. Soweit ein Mitgesellschafter ausfällt, haben die anderen Mitgesellschafter diesen Ausfall ebenfalls pro rata zu übernehmen. Darauf, ob der einzelne Gesellschafter selbst gutgläubig (Rn 17) war, kommt es für seine Solidarhaftung nicht an. – Die in Mithaft genommenen Gesellschafter können vom wegen Auszahlung in Anspruch genommenen Gesellschafter Regress aus §§ 670, 683 Satz 1 BGB/§ 31 Abs. 1 iVm § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB analog verlangen1. 24 Über die Solidarhaftung des Gesellschafters hinausgehend hatte der BGH2 eine Schadensersatzhaftung wegen schuldhafter, also sogar leicht fahrlässiger Verletzung eigener Gesellschafterkontrollpflichten statuiert3: Beim Verwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1) habe jeder Gesellschafter die aus dem letztjährigen Jahresabschluss ersichtlichen Ausschüttungsspielräume einzuhalten und dürfe auch im Übrigen nicht die Geschäftsführer zu verbotswidrigen Auszahlungen veranlassen4. – Diese Rspr hat das Gericht zu Recht unter Hinweis auf die spezielle Regelung in § 31 Abs. 3 mit ihrem tendenziellen Schutz der Mitgesellschafter aufgegeben5; konsequent ist neben der Solidarhaftung aus § 31 Abs. 3 allein Raum für eine Haftung aus § 826 BGB bei aktiver Beteiligung an fremder Pflichtverletzung mit Vorsatz6 bzw eine Haftung der Mitgesellschafter wegen Mitwirkung an einem existenzvernichtenden Eingriff7. 25 d) In der GmbH & Co KG haften die nichtempfangenden Kommanditisten, auch die Nur-Kommanditisten (§ 30 Rn 64) solidarisch8. Der Umfang ihrer pro rata-Haftung bemisst sich nach dem Anteil ihres Haftkapitals am gesamten gebundenen Haftkapital der GmbH & Co KG. 5. Schmälerungsverbote 26 a) Erlass, Stundung: Weder der Erstattungsanspruch gegen den Auszahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 und 2) noch die Ansprüche aus Solidarhaftung (§ 31

1

2 3 4

5

BB 1999, 705 f; wie hier Bender GmbHR 2002, 553. MünchKomm/Ekkenga Rn 66; Ulmer/ Habersack Rn 58; R/S-L/Pentz Rn 41 (wegen Treupflichtverletzung); Scholz/ Verse Rn 67. BGHZ 93, 146, 150; näher Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 373 ff. Ablehnend ua B/H/Hueck/Fastrich Rn 25. Zu besonders gesteigerten Gesellschafterkontrollpflichten Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 375. BGH GmbHR 1999, 921, 923 mit zu-

792

|

Hommelhoff

stimmender Anm Müller; bestätigt in BGHZ 150, 61, 67; kritisch Altmeppen ZIP 1999, 1355; R/A/Altmeppen Rn 20 ff. 6 Michalski/Heidinger Rn 77; reserviert gegenüber dem RechtsprechungsSchwenk Ulmer/Habersack Rn 60; s. auch Bork/Schäfer/Thiessen Rn 74: bloßes Einverständnis. 7 BGH GmbHR 1999, 921, 922; BGHZ 150, 61, 67; s. dazu auch § 13 Rn 25 ff und eingehend Cahn ZGR 2003, 310 ff. 8 S. BGH ZIP 1995, 738; aA Schnelle GmbHR 1995, 853, 854 f.

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

Abs. 3) können den Verpflichteten erlassen werden; auch nicht nach dem Entstehen der Ansprüche. Ebenso scheidet ein Vergleich aus1, es sei denn, der Verpflichtete ist zahlungsunfähig und vergleicht sich mit seinen Gläubigern zur Abwendung oder zur Beseitigung des Insolvenzverfahrens (§ 93 Abs. 4 Satz 4 AktG analog)2; da der Vergleich die möglichen Regressansprüche der Mitgesellschafter berührt, bedarf er für seine Wirksamkeit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter; denn sie müssen durch ihre Beteiligung die Wahrung ihrer Interessen sicherstellen können3. Stundungsvereinbarungen über bereits fällige Ansprüche widersprechen § 31 Abs. 1 und sind deshalb, wie auch im Rahmen des § 19, unwirksam4. b) Das Aufrechnungsverbot aus § 19 Abs. 2 Satz 2 gilt für den Erstattungs- 27 anspruch entsprechend5. Den Empfänger einer verbotswidrigen Auszahlung besser zu stellen als den bloßen Einlageschuldner kehrt die Wertungen des Kapitalschutzes um. Wortlautunterschiede zwischen § 19 Abs. 2 und § 31 Abs. 4 beruhen bloß auf mangelnder redaktioneller Abstimmung schon 1891. Zulässig ist daher allein die Aufrechnung der GmbH mit dem Erstattungs- 28 anspruch unter den Voraussetzungen für die Einlageverrechnung (§ 19 Rn 24 ff), also wenn die Gegenansprüche des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide sind6. Ob für Leistungen anstelle der Erfüllung des Erstattungsanspruchs aus § 31 28a eine Wertanrechnung entsprechend § 19 Abs. 4 in Betracht kommt7, ist zweifelhaft8. 6. Verjährung a) Die früher einheitliche Verjährung des Erstattungsanspruchs (§ 31 Abs. 1) 29 und die der Solidarhaftung (§ 31 Abs. 3) hat das Verjährungsanpassungsgesetz 1 So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 26 aE; R/S-L/Pentz Rn 45; s. auch Bork/Schäfer/Thiessen Rn 79 ff; aA MünchKomm/Ekkenga Rn 71. 2 Enger aufgrund Ausfallhaftung der Mitgesellschafter R/S-L/Pentz Rn 45. 3 AA Schmolke Kapitalerhaltung, S. 131 (Rn 85). 4 BGHZ 157, 72, 77; Goette DStR 1997, 1499; Ulmer/Habersack Rn 63; Stimpel und Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 351/382; B/H/Hueck/Fastrich Rn 26; Scholz/Verse Rn 71; aA R/S-L/Pentz Rn 44 für den Fall beseitigter Unterbilanz.

5 BGH GmbHR 2001, 142, 143 (mit kritischer Anm Peus GmbHR 2001, 655); Wilken NJW 2002, 2293; Lutter Kapital, S. 238 Fn 205; B/H/Hueck/Fastrich Rn 26; Ulmer FS GmbHG, 1992, S. 382; aA OLG Naumburg GmbHR 1998, 1180, 1181 f; R/A/Altmeppen Rn 28. 6 S. dazu auch BGH GmbHR 2000, 771, 775 mwN; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; Michalski/Heidinger Rn 87. 7 So B/H/Hueck/Fastrich Rn 26; Scholz/ Verse Rn 76; s. auch MünchKomm/Ekkenga Rn 74. 8 S. aber auch Michalski/Heidinger Rn 89.

Hommelhoff

|

793

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

aufgespalten und den Primäranspruch gegen den Auszahlungsempfänger auf zehn Jahre verlängert (§ 31 Abs. 5 Satz 1), um die Verjährung bei der Kapitalerhaltung mit der bei der Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 6 Satz 1) zu harmonisieren1. Entfallen ist zugleich die verjährungsrechtliche Unterscheidung zwischen gut- und bösgläubigen Empfängern (§ 31 Abs. 5 Satz 2 aF); damit wird dem allgemeinen Trend im bürgerlichen Recht entsprochen, Verjährungsfristen nicht nach subjektiven Kriterien abzustufen. Speziell im Kapitalgesellschaftsrecht ist es den Gesellschaftsgläubigern nach der Vorstellung des Gesetzgebers gleichgültig, aus welchen Motiven die Gesellschafter der Gesellschaft Haftkapital entzogen haben2. Mit dieser Neuregelung sind zugleich jene Verwerfungen beseitigt, die zwischen der Verjährung bei böslichem Leistungsempfang auf der einen Seite und der Solidarhaftung auf der anderen im Gefolge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entstanden waren3. 30 b) Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 verjährt zwingend4 in zehn Jahren beginnend mit dem Eintritt des Leistungserfolges der verbotswidrigen Auszahlungen (§ 31 Abs. 5 Satz 1/2)5, die Solidarhaftung (§ 31 Abs. 3) dagegen wie früher ebenso zwingend in fünf Jahren. Diese Besserstellung der Mitgesellschafter lässt sich mit deren bloß subsidiärer Haftung begründen6 und findet ihre weitere Ausformung in der Anordnung, dass beim Anspruch aus Solidarhaftung der Ablauf der Verjährungsfrist nicht durch Eintritt der Insolvenz gehemmt wird. Denn allein der Erstattungsanspruch gegen den Auszahlungsempfänger ist von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen an für die Zeit von sechs Monaten in seiner Verjährung gehemmt (§§ 31 Abs. 5 Satz 3/19 Abs. 6 Satz 2)7. 31 Falls in einem zeitlich gestreckten Gesamtgeschäft – etwa: vom Sicherheitsversprechen bis zur Verwertung der bestellten Sicherheit – mehrere verbotene Auszahlungen liegen (§ 30 Rn 8), so beginnt für den jeweiligen Wertverzehr eine eigenständige Verjährungsfrist zu laufen8. – Daneben uU bestehende bürgerlich-rechtliche Ansprüche verjähren eigenständig, so der aus ungerechtfertigter Bereicherung regelmäßig in drei Jahren nach Maßgabe der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB9. 32 c) Übergangsrecht10: Stichtag für das neue Verjährungsrecht aus § 31 Abs. 5 ist der 15.12.2004 (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Alle Ansprüche auf 1 Thiessen ZHR 168 (2004), 529 f. 2 Thiessen ZHR 168 (2004), 531 f. 3 Näher Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 327. 4 Abweichend R/A/Altmeppen Rn 32; MünchKomm/Ekkenga Rn 76: keine Fristverkürzung. 5 AA Michalski/Heidinger Rn 96: bei Sicherheitenbestellung erst im Mo-

794

|

Hommelhoff

6 7 8 9 10

ment, da Rückstellung gebildet werden muss. Thiessen ZHR 168 (2004), 533. Bork/Schäfer/Thiessen Rn 95 f. AA RGZ 168, 300; wie hier Scholz/ Verse Rn 77. R/S-L/Pentz Rn 50. Eingehend hierzu Scholz/Verse Rn 79 ff.

§ 31

Erstattung verbotener Rückzahlungen

Erstattung oder aus Solidarhaftung, die vom Stichtag an entstanden sind, unterliegen diesen Verjährungsregeln. Umgekehrt bleiben von der Regelung sämtliche Ansprüche unberührt, die vor dem Stichtag entstanden und deren Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt vollständig abgelaufen war. – Anders dagegen jene Ansprüche, die zwar vor dem Stichtag entstanden, deren Verjährung aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war; zu diesen Ansprüchen zählen Erstattungs- und Haftungsansprüche, die zB am 1.12.2004 entstanden sind. Bei den Haftungsansprüchen wirft der Übergang keine Probleme auf, weil ihre Verjährung unverändert fünf Jahre beträgt. Dagegen verlängert sich bei einem solchen Erstattungsanspruch gegen einen (nach altem Recht) gutgläubigen Auszahlungsempfänger die Verjährung während ihres Ablaufs von fünf auf zehn Jahre (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1/§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), im Beispiel läuft sie also am 30.11.2014 ab. Für den (nach altem Recht) böslichen Empfänger gilt eine Sonderregelung, da der Anspruch gegen ihn bis zum 14.12.2004 der bürgerlich-rechtlichen Regelverjährung unterlag (Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB). Welche Konsequenzen hieraus1 über die zehnjährige Verjährungsfrist hinaus im Einzelnen zu ziehen sind, ist umstritten2. 7. Haftung der Geschäftsführer a) Die Geschäftsführer haften der Gesellschaft aus § 43 Abs. 3 (näher dort) 33 und, falls sie zugleich Gesellschafter sind, außerdem aus § 31 Abs. 1 bzw § 31 Abs. 3. Falls ein Gesellschafter, der nicht Geschäftsführer ist, diese zur verbotswidrigen Auszahlung veranlasst hat, kommt nach der Rspr des BGH eine (über § 31 Abs. 3 hinaus reichende) Schadensersatzhaftung des Gesellschafters nur noch unter der Voraussetzung der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff (s. § 13 Rn 25 ff und oben Rn 24) in Betracht3. b) Der aus Solidarhaftung in Anspruch genommene Mitgesellschafter (oben 34 Rn 21), nicht der erstattungspflichtige Primärschuldner, kann (unabhängig von der Berechtigung der Inanspruchnahme)4 von dem oder den Geschäftsführern nur5 Ersatz seines Haftbeitrags verlangen (§ 31 Abs. 6). Nach Fälligkeit, aber vor Erfüllung des Solidaranspruchs hat der Mitgesellschafter gegen die Geschäftsführer einen Freistellungsanspruch. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass die Geschäftsführer schuldhaft gehandelt haben; Sorgfaltsmaßstab 1 BGH ZIP 2008, 2219; vgl noch BGH GmbHR 2008, 483, 484 zur Verjährung des Anspruchs aus § 19 Abs. 1. 2 Näher hierzu Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 328; Stenzel BB 2008, 1078 ff; Scholz/Verse Rn 80 f mwN. 3 BGHZ 142, 92, 96 gegen BGHZ 93, 146, 149 f; BGHZ 150, 61, 67; näher dazu Cahn ZGR 2003, 310 ff.

4 AA Scholz/Verse Rn 83. 5 Zutreffend Michalski/Heidinger 1. Aufl, Rn 94; aA hM s. MünchKomm/ Ekkenga Rn 87 mwN; Michalski/Heidinger Rn 113; R/S-L/Pentz Rn 66; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 113; Scholz/ Verse Rn 86.

Hommelhoff

|

795

§ 32

Rückzahlung von Gewinn

ist § 43 Abs. 1 auch gegenüber den Gesellschaftern. Ihnen gegenüber haben die Geschäftsführer allerdings nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie die Gesellschafter auf die Unzulässigkeit der Auszahlung hingewiesen haben1. Mehrere schuldhaft handelnde Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner. Sie können ihrerseits den Erstattungsschuldner (§ 31 Abs. 1) in Regress nehmen. Der Regressanspruch aus § 31 Abs. 6 verjährt in fünf Jahren (§§ 31 Abs. 6 Satz 2/43 Abs. 4), beginnend mit der Zahlung der auf Solidarhaftung in Anspruch genommenen Mitgesellschafter2.

Rückzahlung von Gewinn

32

Liegt die in § 31 Abs. 1 bezeichnete Voraussetzung nicht vor, so sind die Gesellschafter in keinem Fall verpflichtet, Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestand des Anspruchsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2

3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 8

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick 1 § 32 schützt den gutgläubigen Dividendenempfänger vor bereicherungs- oder gesellschaftsrechtlichen Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft über § 31 Abs. 2 hinaus, wenn und soweit3 das Stammkapital durch die Dividendenzahlung nicht betroffen ist4; Beispiel: nichtiger oder anfechtbarer Gewinnverwendungsbeschluss nach Anfechtung5. Da die Bestimmung den Gläubigerschutz einschränkt, kann sie zugunsten der Gesellschaft statutarisch aufgehoben oder eingeschränkt werden6.

1 Im Ergebnis so auch R/A/Altmeppen Rn 36; B/H/Hueck/Fastrich Rn 30; MünchKomm/Ekkenga Rn 85; Michalski/Heidinger Rn 110; R/S-L/Pentz Rn 60; Scholz/Verse Rn 83/85: unzulässige Rechtsausübung; wie hier wohl Bork/Schäfer/Thiessen Rn 108 f. 2 Ulmer/Habersack Rn 75; Scholz/Verse

796

|

Hommelhoff

3 4 5 6

Rn 87: Zeitpunkt der Zahlung aufgrund Solidarhaftung. MünchKomm/Löwisch Rn 2; R/S-L/Pentz Rn 4. B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/Habersack Rn 11. B/H/Hueck/Fastrich Rn 5. MünchKomm/Löwisch Rn 3; Scholz/ Verse Rn 2.

§ 32

Rückzahlung von Gewinn

2. Tatbestand des Anspruchsausschlusses a) Erfasst ist allein die Rückforderung bezogener Gewinnanteile; dh von Divi- 2 denden, die auf der Grundlage eines Gewinnverwendungsbeschlusses der Gesellschafter (§ 46 Nr. 1) oder eines anderen im Gesellschaftsvertrag berufenen Organs ausgeschüttet worden sind. Gewinnanteile sind ebenfalls statutarisch legitimierte Gewinnvorschüsse, wenn ein sie erfassender Gewinnverwendungsbeschluss nachfolgt1. Keine Gewinnanteile sind Zinsen, zurückgezahlte Nachschüsse und sonstige Zahlungen an Gesellschafter, selbst wenn sie gewinnabhängig sind (zB gewinnabhängige Tantiemen an Gesellschafter-Geschäftsführer). – Verdeckte Vorteilsgewährungen fallen nicht unter § 32, weil sie nicht aufgrund eines Gewinnverwendungsbeschlusses bereitgestellt wurden (hM). b) Der Rückforderungsausschluss kommt dem empfangenden Gesellschafter 3 zugute oder demjenigen, der an seine Stelle getreten ist – sei es durch Abtretung des Gesellschafter-Zahlungsanspruchs (s. § 29 Rn 40 ff), sei es durch Abtretung des Geschäftsanteils. Wer als Gesellschafter Dividenden bezogen hat, behält das Privileg aus § 32 auch dann, wenn er anschließend seinen Geschäftsanteil verliert. Zur Person des Gutgläubigen unten Rn 5. c) Der Gesellschafter muss im Augenblick des Dividendenbezugs gutgläubig 4 sein. Beziehen muss sich der gute Glaube auf die Ordnungsmäßigkeit des gesamten Verfahrens der Gewinnverteilung (s. § 29 Rn 5): Abschlussaufstellung und -feststellung, Gewinnverwendung und Verteilung des für die Gesellschafter bereitgestellten Gewinnanteils auf diese. Sollten hier Mängel bestehen, so darf der Gesellschafter sie weder kennen noch grob fahrlässig verkennen; leichte Fahrlässigkeit schadet nicht. Der Gesellschafter muss gewiss sein und sein dürfen, die empfangene Dividende nicht wieder zurückzahlen zu müssen. Diese Gewissheit hat er gerade nicht bei den unter Vorbehalt geleisteten Gewinnvorschüssen (s. § 29 Rn 45 ff) sowie bei einem gewinnbezogenen Entnahmerecht (s. § 29 Rn 47); für sie kommt § 32 deshalb nicht zum Zuge. Hat ein Gesellschafter seinen (aktuellen oder künftigen) Zahlungsanspruch 5 an einen gesellschaftsfremden Dritten abgetreten, so kommt es allein auf die Gutgläubigkeit des Gesellschafters im Augenblick der Ausschüttung an, nicht auf die des Dritten2. Der gutgläubige Dritte eines bösgläubigen Gesellschafters muss zahlen, der bösgläubige Dritte eines gutgläubigen Gesellschafters nicht.

1 Zutreffend MünchKomm/Löwisch Rn 10; Scholz/Verse Rn 6; aA R/S-L/Pentz Rn 6.

2 Scholz/Verse Rn 13; aA R/S-L/Pentz Rn 17.

Hommelhoff

|

797

§ 32

Rückzahlung von Gewinn

3. Rechtsfolge 6 Rechtsfolge ist der Ausschluss des (zumeist bereicherungsrechtlichen)1 Rückforderungsanspruchs gegenüber dem gutgläubigen Gesellschafter bzw gegenüber dem Dritten (oben Rn 5), falls dieser Anspruch in Mängeln des Gewinnverteilungsverfahrens seine Wurzel hat: fehlender oder nichtiger Jahresabschluss; nichtiger oder erfolgreich angefochtener Gewinnverwendungsbeschluss; Gewinnzuteilung im Widerspruch zum Verteilungsschlüssel2 (s. § 29 Rn 36). 7 Nicht durch § 32 ausgeschlossen sind Rückforderungsansprüche der Gesellschaft, die ihren Grund in Mängeln außerhalb des Gewinnverteilungsverfahrens haben – zB bei versehentlicher Doppelleistung; allerdings können insoweit die bürgerlich-rechtlichen Ausschlussgründe (etwa §§ 814, 818 Abs. 3 BGB) eingreifen. 4. Beweislast 8 Die Beweislast für die Gutgläubigkeit hat nach dem Gesetzeswortlaut und dem Gedanken der Informationsnähe der Gesellschafter3; dabei kann er sich allerdings für seinen guten Glauben zunächst darauf berufen, das Gewinnverteilungsverfahren (oben Rn 6) sei formell ordnungsgemäß abgelaufen.

Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen

32a/b

(aufgehoben)

Die (mit der GmbH-Novelle 1980 eingefügten und zwischen 1994 und 1998 mehrfach geänderten) §§ 32a, 32b kodifizierten einen Teil des früheren Rechts eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen (vgl 16. Aufl Erläuterungen zu §§ 32a/b). Die beiden Vorschriften sind durch Art. 1 Nr. 22 MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) mit Wirkung zum 1.11.2008 aufgehoben worden. Im Zuge des MoMiG hat der Gesetzgeber das bisherige Eigenkapitalersatzrecht konzeptionell neu ausgerichtet und die einschlägigen Bestimmungen rechtsformübergreifend in der InsO gebündelt. Zur Übersicht über die Struktur des neuen Rechts sowie zum Übergangsrecht s. die Erläuterungen Anh zu § 64 Rn 93 ff.

1 Michalski/Heidinger Rn 4. 2 AA Ulmer/Habersack Rn 5; differenzierend Scholz/Verse Rn 5.

798

|

Hommelhoff

3 So auch Ulmer/Habersack Rn 14; B/H/Hueck/Fastrich Rn 6; R/A/Altmeppen Rn 5; Scholz/Verse Rn 17.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

Erwerb eigener Geschäftsanteile

33

(1) Die Gesellschaft kann eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlagen noch nicht vollständig geleistet sind, nicht erwerben oder als Pfand nehmen. (2) Eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlage vollständig geleistet ist, darf sie nur erwerben, sofern sie im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Stammkapital oder eine nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Gesellschafter verwandt werden darf. Als Pfand nehmen darf sie solche Geschäftsanteile nur, soweit der Gesamtbetrag der durch Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile gesicherten Forderungen oder, wenn der Wert der als Pfand genommenen Geschäftsanteile niedriger ist, dieser Betrag nicht höher ist als das über das Stammkapital hinaus vorhandene Vermögen. Ein Verstoß gegen die Sätze 1 und 2 macht den Erwerb oder die Inpfandnahme der Geschäftsanteile nicht unwirksam; jedoch ist das schuldrechtliche Geschäft über einen verbotswidrigen Erwerb oder eine verbotswidrige Inpfandnahme nichtig. (3) Der Erwerb eigener Geschäftsanteile ist ferner zulässig zur Abfindung von Gesellschaftern nach § 29 Abs. 1, § 122i Abs. 1 Satz 2, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1 und § 207 Abs. 1 des Umwandlungsgesetzes, sofern der Erwerb binnen sechs Monaten nach dem Wirksamwerden der Umwandlung oder nach der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung erfolgt und die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Stammkapital oder eine nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Gesellschafter verwandt werden darf. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Änderungen des § 33 Abs. 2 und 3 durch das BilMoG . . . . . . . 3. Das Erwerbsverbot des § 33 Abs. 1 . 4. Der Erwerb nach § 33 Abs. 2 . . . . . 5. Erwerb durch Dritte für Rechnung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die bilanzielle Darstellung von Erwerb und Veräußerung der eigenen Geschäftsanteile . . . . . . . 7. Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 5 8 14 25

26 29

8. Erwerb im Rahmen von Fusion, Spaltung und Umwandlung (§ 33 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Interne Voraussetzungen für Erwerb und Veräußerung durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 10. Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil . . . . . . . 11. Erwerb durch Tochtergesellschaft und wechselseitige Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

33 39

40

Abs. 1 bezüglich des Erwerbes seit 1892 praktisch unverändert, aber durch die Novelle 1980 auf das Pfandrecht ausgedehnt; Abs. 3 mit Wirkung ab 1.1. Lutter

|

799

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

1995 eingefügt durch Art. 4 Nr. 1 UmwBerG und erweitert durch das 2. UmwÄndG; Abs. 2 und 3 grundlegend geändert durch BilMoG vom 25.5. 2009 (BGBl I 1102); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026). Literatur: Balz Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH, 1984; Bloching/ Kettinger Kapitalerhaltung oder Kapitalquelle? – Eine Analyse des § 33 Abs. 2 GmbHG im Licht der aktuellen Rechtsprechung zum Kapitalschutz, BB 2006, 172; Bretschneider Die gesellschafterlose GmbH, 1994; Breuninger Zur Rechtsnatur eigener Anteile und ihre ertragssteuerrechtliche Bedeutung, DStZ 1991, 420; Geißler Der Erwerb eigener GmbH-Anteile zur Realisierung von Strukturmaßnahmen, GmbHR 2008, 1018; Kreutz Von der Einmann- zur „Keinmann“-GmbH?, FS Stimpel, 1985, S. 379; Kropff Nettoausweis des Gezeichneten Kapitals und Kapitalschutz, ZIP 2009, 1137; Oldenburg Die Keinmann-GmbH, 1985; Oser/Kropp Eigene Anteile im Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrecht, Der Konzern 2012, 185; Rodewald/Pohl Neuregelungen des Erwerbs von eigenen Anteilen durch die GmbH im BilMoG, GmbHR 2009, 32; Rück Die Keinmann-Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1994; Schultze-Petzold Die GmbH als Trägerin eigener Geschäftsanteile, 1991.

1. Überblick 1 Die Vorschrift bestätigt die Möglichkeit des (derivativen) Erwerbs eigener Geschäftsanteile durch die GmbH selbst, beschränkt diesen Erwerb jedoch unter Aspekten des Kapitalschutzes. Dementsprechend dient § 33 Abs. 1 der Sicherung realer Kapitalaufbringung; denn die GmbH kann sich selbst nichts schulden oder leisten, also auch nicht die restliche Einlage; daher ist es hier ohne Belang, ob die GmbH entgeltlich oder unentgeltlich erwirbt. A priori ausgeschlossen ist der originäre Erwerb bei der Gründung und vor allem bei der Kapitalerhöhung: Die Übernahme ist unwirksam, Eintragung im Handelsregister darf nicht erfolgen1. 2 § 33 Abs. 2 hingegen ist eine Vorschrift zur Kapitalerhaltung2; neben der schlichten Auszahlung gebundenen Vermögens an die Gesellschafter (s. § 30) ist der entgeltliche Erwerb von Geschäftsanteilen die einfachste Form der Einkleidung des gleichen Vorgangs in ein anderes Gewand3. Im Übrigen ist der Erwerb eigener Geschäftsanteile deutlich von der Einziehung des § 34 zu unterscheiden: Hier bleibt der Geschäftsanteil existent, dort geht er unter. 3 § 33 Abs. 3 enthält einen Kompromiss zwischen dem strengen Verbot des Absatzes 1 und dem Austrittsrecht widersprechender Gesellschafter bei Umwandlung ihrer GmbH. 4 Trotz der vielen Änderungen der Norm sind gewichtige Fragen weiterhin offen; das gilt insbesondere für den Komplex der wechselseitigen Beteiligung; 1 Lutter Kapital, S. 101 ff. 2 BGHZ 139, 132, 136.

800

|

Lutter

3 Näher Lutter Kapital, S. 430 ff.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

zu den Rechtsfolgen des Erwerbs sämtlicher Geschäftsanteile durch die GmbH („Keinmann GmbH“) s. § 60 Rn 24. 2. Die Änderungen des § 33 Abs. 2 und 3 durch das BilMoG a) Internationalem Brauch folgend hat sich der Gesetzgeber im BilMoG ent- 5 schlossen, durch Änderung des § 272 HGB den Erwerb eigener Geschäftsanteile bilanziell wie eine Kapitalherabsetzung zu behandeln. Dementsprechend wird der Nennbetrag der erworbenen eigenen Geschäftsanteile vom Posten „gezeichnetes Kapital“ in einer Vorspalte abgesetzt und der etwaige Mehrbetrag des Erwerbspreises mit frei verfügbaren Rücklagen verrechnet, § 272 Abs. 1a HGB (vgl unten Rn 26 ff). Damit das möglich ist, verlangt das Gesetz in § 33 Abs. 2 Satz 1, dass die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs eine entsprechende Rücklage aus freien Mitteln hätte bilden können. Im Gegensatz zu früher muss die Rücklage aber in der nächsten Jahresbilanz 6 nicht gebildet werden, denn auch auf der Aktivseite der Bilanz erscheinen die eigenen Geschäftsanteile nicht mehr, während die aktiven Mittel für ihren Erwerb aus der Bilanz verschwinden. Durch den Erwerb eigener Geschäftsanteile tritt also eine Bilanzverkürzung ein. b) Bei einer Veräußerung der Geschäftsanteile ist umgekehrt zu verfahren: 7 die Absetzung in der Vorspalte des gezeichneten Kapitals wird um den Nominalbetrag des/der veräußerten Geschäftsanteile(s) verringert, die verbleibende Differenz des Erlöses bis zu den ursprünglichen Anschaffungskosten wird der freien Rücklage zugeführt, während ein darüber hinausgehender Erlös der Kapitalrücklage zuzuführen ist, § 272 Abs. 1b HGB. 3. Das Erwerbsverbot des § 33 Abs. 1 a) Offene Einlage: Das Erwerbsverbot des § 33 Abs. 1 gilt zwingend, solange 8 auf den betreffenden Geschäftsanteil noch Einlage offen ist, gleich ob Geldoder Sacheinlage. Es ist also unerheblich, ob noch Agio, Nebenleistungen, Zinsen oder Nachschüsse offen sind: diese sind nicht Einlage1. Andererseits ist ohne Belang, warum die Einlage noch geschuldet ist, ob mangels Fälligkeit, wegen unwirksamer Leistung (zB verbotene Aufrechnung oder Leistung an Erfüllungs statt, s. § 19 Rn 18 ff, 45 ff), ungenügender Leistung (§ 9, s. dort), Unterbilanzhaftung aus Vorgesellschaft2 oder wegen Pflicht zur Rückeinlage aus § 31: Diese erlischt zwar nicht durch Konfusion; der Gesetzgeber hat aber durch die Ausdehnung des Verbots auf die Pfandnahme deutlich gemacht, dass es auf diese Konfusion nicht unbedingt ankommt3. Maßgebend ist allein 1 R/A/Altmeppen Rn 9. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Scholz/H.P. Westermann Rn 6; Ulmer/Hohner/

Paura Rn 25; R/A/Altmeppen Rn 9; aA Meyer-Landrut Rn 3. 3 Wie hier Scholz/H.P. Westermann

Lutter

|

801

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

die objektive Rechtslage; auf Kenntnis oder Unkenntnis der Beteiligten kommt es nicht an. Das Verbot des § 33 Abs. 1 gilt ohne Ausnahme, also auch, wenn der Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens für die Gesellschaft (§ 71 Abs. 1 Nr. 1 AktG) erfolgen soll1. 9 Ist die Einlageverpflichtung erfüllt, ist es gleich, weshalb der Gesellschafter die Einlage nicht mehr schuldet: Leistung durch Dritte oder Erlass der Einlageforderung nach Kapitalherabsetzung (§ 19 Rn 23; § 58 Rn 1 und 27) beseitigen die Einlageschuld und damit das Hindernis aus § 33 Abs. 1. Es steht nichts entgegen, wenn der Gesellschafter die Resteinlage aus dem Kredit eines Dritten leistet und diesen anschließend aus dem Kaufpreis ablöst. Fallen Kausalgeschäft und spätere Abtretung zeitlich auseinander, genügt die Erfüllung der Einlage vor der Abtretung: Diese ist dann als Bestätigung des zunächst nichtigen Kausalgeschäfts zu werten2. 10 b) Erwerbsvorgang: Dem Verbot des § 33 Abs. 1 unterliegt jede Form des Erwerbs, also auch der unentgeltliche (zB Schenkung oder Vermächtnis), da es diesbezüglich allein auf das rechtlich nachteilige Erlöschen des Anspruchs auf die restliche Einlagepflicht durch Konfusion ankommt; ausgenommen ist nur der Erwerb bei der Kaduzierung, da die §§ 21 ff insoweit leges speciales sind3; für den Erwerb im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge gilt § 71 Abs. 1 Nr. 5 AktG analog4, da die Probleme identisch sind und die Rechtsfolge (unten Rn 11) schlicht nicht passt: Man kann den Verstorbenen auch mit Nichtigkeitsfolge nicht mehr zum Inhaber des Geschäftsanteils machen; die GmbH hat den Geschäftsanteil also wirksam erworben; der restliche Einlageanspruch geht unter. 11 c) Rechtsfolgen: Ist auch nur ein geringer Teil der Einlage offen, so ist der Erwerb gemäß § 134 BGB nichtig; dh beim rechtsgeschäftlichen Erwerb die causa und das dingliche Geschäft. Der Gesellschafter bleibt Schuldner der betreffenden Einlage und ist Rückgewähr-Schuldner des etwa gezahlten Kaufpreises, idR aus § 812 BGB mit dem Risiko des § 818 BGB; für einen etwaigen Ausfall haftet der Geschäftsführer nach § 43 und – wenn gleichzeitig gegen § 33 Abs. 2 verstoßen wurde – aus § 31. Die Gesellschaft wird nicht Inhaberin des Geschäftsanteils; veräußert sie ihn weiter, so gab es für den Dritten früRn 5; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 2; Ulmer/Hohner/Paura Rn 26; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 4; R/A/Altmeppen Rn 9; R/S-L/Pentz Rn 7; Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 5; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 9. Differenzierend MünchKomm/Löwisch Rn 25. 1 R/A/Altmeppen Rn 32.

802

|

Lutter

2 Bork/Schäfer/Thiessen Rn 19; R/A/Altmeppen Rn 10; MünchKomm/ Löwisch Rn 29. 3 B/H/Hueck/Fastrich Rn 4; MünchKomm/Löwisch Rn 15. 4 Vgl KK/Lutter/Drygala 3. Aufl, § 71 AktG Rn 228; MünchKomm/Löwisch Rn 33; aA Ulmer/Hohner/Paura Rn 9 mwN.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

her keinen Gutglaubensschutz. Das hat sich mit dem neuen § 16 Abs. 3 geändert. Näher s. dort. Eine Heilung ist nicht möglich; auch nicht durch nachträgliche Leistung der Einlage. Es bleibt nur die Neuvornahme des Erwerbs durch die Gesellschaft nach vollständiger Leistung der Einlage. Möglich und zulässig ist es jedoch, das schuldrechtliche wie das dingliche Geschäft unter der aufschiebenden Bedingung der Volleinzahlung zu schließen1 unter sorgfältiger Beachtung von Rn 12. d) Umgehungen: Für die Beteiligten könnte es naheliegen, die erforderliche 12 Leistung der Resteinlage aus dem Kaufpreis zu finanzieren (zB die Gesellschaft verrechnet mit dem Kaufpreis); das würde jedoch wegen § 33 Abs. 1 zur Nichtigkeit des ganzen Vorganges führen; denn beim Erwerb war die Einlage noch offen2. Daher besteht jedenfalls heute auch nicht mehr die Möglichkeit, den Kaufvertrag aufschiebend bedingt zu schließen, aus dem Kaufpreis die offene Einlage zu verrechnen und dann den Geschäftsanteil zu übertragen3; denn im Zeitpunkt der Leistung bestand kein Kaufpreisanspruch, die Leistung auf die Einlage geschah somit durch die Gesellschaft selbst und ist völlig wirkungslos, die Einlage nach wie vor offen. Naheliegend könnte weiter sein, die erforderliche Leistung des Gesellschaf- 13 ters durch einen Kredit der Gesellschaft vorzufinanzieren, der dann – nach voller Leistung der Einlage – aus dem Kaufpreis abgelöst wird; auch diese Gestaltung muss scheitern, da der Gesellschaft jegliche Finanzierung von Leistungen auf die Einlage verboten ist (oben § 19 Rn 13): Die Einlageschuld wäre wieder nicht getilgt, das Verbot aus § 33 Abs. 1 nach wie vor gegeben. Nichts aber steht entgegen, wenn der Gesellschafter die Resteinlage aus dem Kredit eines Dritten leistet und diesen anschließend aus dem Kaufpreis ablöst (s. oben Rn 9). 4. Der Erwerb nach § 33 Abs. 2 a) Voraussetzung des Erwerbs: Ist die Einlage wirksam voll geleistet (dazu 14 oben § 7 Rn 4, 18 ff), wobei die Regeln des § 19 Abs. 4 und 5 auch in diesem Zusammenhang anzuwenden sind, so kann die GmbH ihre eigenen Geschäftsanteile ohne Höchstgrenze und ohne Bindung an sachliche Gründe (anders § 71 AktG) unter heute nur noch einer Voraussetzung erwerben: Die GmbH darf für den Erwerb ihr gesetzlich (§ 30) oder statutarisch gebun- 15 denes Vermögen nicht einsetzen; denn eine GmbH mit 50 000 Euro Stamm1 R/S-L/Pentz Rn 16; Henssler/Strohn/ T. Fleischer Rn 6; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 11; Ulmer/Hohner/Paura Rn 31. 2 Zutreffend B/H/Hueck/Fastrich Rn 8 mwN.

3 So aber noch RGZ 93, 326, 329; wie hier auch R/S-L/Pentz Rn 17; R/A/Altmeppen Rn 11; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 11; MünchKomm/Löwisch Rn 26, 29.

Lutter

|

803

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

kapital und 50 000 Euro Vermögen, die ihre eigenen Geschäftsanteile zum Nominalwert kauft, gibt mit jedem Erwerb gebundenes Vermögen an ihre Gesellschafter (zurück) und ist zum Schluss vermögenslos. Dieses Gebot ist bei allen unentgeltlichen Erwerben (Schenkung, Vermächtnis, Übertragungsverpflichtung laut Satzung) per se erfüllt1. Insoweit hat sie keine „Aufwendungen für den Erwerb“ iSv § 33Abs. 2 Satz 1. Bei jedem entgeltlichen Erwerb hingegen lautet die Kontrollfrage: Könnte die GmbH in Höhe der Gegenleistung auch eine Ausschüttung an die Gesellschafter tätigen (dazu näher bei §§ 29, 30), verfügt die GmbH insoweit über ausschüttungsfähige Rücklagen oder festgestellten, aber noch nicht verteilten Bilanzgewinn? Maßgebend für diese Feststellung ist die (fortgeschriebene) Ertragsbilanz nach §§ 264 ff HGB2, nicht eine Vermögens- oder Liquidationsbilanz. Der Geschäftsführer muss hier mit besonderer Sorgfalt handeln und ggf sachverständigen Rat einholen3; denn ist die Voraussetzung des § 33 Abs. 2 nicht erfüllt, so ist der Erwerb nichtig und er haftet für jeden Schaden der Gesellschaft. Hätten in dieser Bilanz Rückstellungen gebildet werden müssen, die das frei Verfügbare überschritten hätten, kann der Erwerb nicht stattfinden bzw ist nichtig4. 16 Maßgebender Zeitpunkt für diese Feststellung ist nach dem Wortlaut von § 33 Abs. 2 der „Zeitpunkt des Erwerbs“. Damit ist offenbar die wirksame schuldrechtliche Einigung gemeint (ggf also nach Eintritt von Bedingung oder Befristung); denn in diesem Moment entsteht die Pflicht zur Zahlung des Erwerbspreises, die (nur) aus freien Mitteln möglich sein soll5. 17 Das Gesetz formuliert die Kontrollfrage (oben Rn 15) etwas anders, nämlich ob die GmbH in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb in diesem Zeitpunkt eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, berücksichtigt mit dieser Formulierung aber nicht den Fall, dass frei verfügbare6 Rücklagen (Gewinnrücklagen) oder gar Rücklagen für den Erwerb eigener Geschäftsanteile bereits gebildet sind. Doch ist das nicht entscheidend; denn der Sinn dieser Voraussetzung ist klar: es geht um den Schutz des 1 OLG Hamm GmbHR 1994, 179, 180. 2 BGH ZIP 1996, 1984, 1986. 3 BGH ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876 und dazu Bergmann VGR Bd 17, 2012, S. 1, 14 f. 4 OLG Zweibrücken NZG 2001, 569. 5 Früher kam es allein auf den Zeitpunkt der Zahlung an; vgl 16. Aufl Rn 9; vgl dazu aber auch unten Rn 24: liegt diese Voraussetzung im Zeitpunkt der Zah-

804

|

Lutter

lung nicht (mehr) vor, darf nicht gezahlt werden. Die Zahlung verstieße gegen § 30, BGH ZIP 1996, 1984, 1986; R/A/Altmeppen Rn 16. 6 Die Kontrollfrage lautet, ob die fraglichen Rücklagen ausgeschüttet werden könnten. Das ist bei statutarisch oder gesetzlich (unten Rn 47) gebundenen Rücklagen nicht der Fall.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

gesetzlich oder statutarisch gebundenen Vermögens, das für den Erwerb eigener Geschäftsanteile nicht eingesetzt werden darf. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile erworben und übersteigt die 18 Summe der Kaufpreise das frei verfügbare Vermögen, so muss der Geschäftsführer in der Reihenfolge der Fälligkeit erfüllen und im Übrigen den Gleichbehandlungsgrundsatz (oben § 14 Rn 33) beachten, darf also nicht beliebig vorgehen1. Ist die Gesellschaft hingegen insolvent, so erfolgt Zusammenrechnung aller Zahlungsansprüche2. b) Im Gegensatz zum alten Recht3 muss die GmbH nicht mehr in ihrem 19 nächsten Jahresabschluss zusätzlich aus freien Mitteln eine besondere Rücklage bilden. Denn nach § 272 HGB wird der Geschäftsanteil heute nicht mehr aktiviert, so dass auch kein passiver Gegenposten mehr gebildet werden muss. Außerdem spricht § 33 Abs. 2 Satz 1 nur davon, dass eine Rücklage gebildet werden könnte, und nicht davon, dass sie auch tatsächlich gebildet wird. c) Rechtsfolgen bei Verstoß: Hat die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs 20 keine oder keine ausreichenden freien Mittel, so ist der dingliche Erwerb hier (anders als bei § 33 Abs. 1) doch wirksam. Im Übrigen sagt das Gesetz, das schuldrechtliche Rechtsgeschäft sei entsprechend der objektiven Vermögenslage der Gesellschaft nichtig. Aber ganz so einfach ist die Rechtslage nicht. Allerdings: fehlt die Voraussetzung ausreichenden freien Vermögens, so darf 21 die Gesellschaft nicht zahlen (wäre Verstoß gegen § 30!) und muss das etwa bereits Gezahlte zurückfordern. Dafür gelten die strengen Regeln des § 31 (Rückeinlage); denn tatsächlich wurde ja zu Lasten des Kapitals an einen Gesellschafter geleistet. Die §§ 812 ff BGB sind hier zusätzlich anwendbar4. Zur Rückabtretung des Geschäftsanteils an den Gesellschafter ist die Gesellschaft nur Zug um Zug gegen Zahlung des Geleisteten verpflichtet, § 273 BGB. Hat die Gesellschaft den Geschäftsanteil (wirksam; denn sie ist Inhaberin geworden!) weiter übertragen, so gilt § 818 Abs. 2 BGB, nicht aber die sog Saldotheorie, da § 31 Vorrang hat und Aufrechnung nur der Gesellschaft erlaubt ist, § 19 Abs. 2. Die Geschäftsführer haften der GmbH aus § 43 für den Ausfall und den Ge- 22 sellschaftern ggf aus § 31 Abs. 6. § 33 Abs. 2 erlaubt auch bei Gefahr eines Nachteils für die GmbH keine Aus- 23 nahme von diesen Regeln5. 1 Vom BGH GmbHR 1998, 933 offen gelassen. 2 BGH GmbHR 1998, 933. 3 S. 16. Aufl Rn 11.

4 AA BGH ZIP 1997, 1450 = GmbHR 1997, 790 für die reinen §§ 30, 31-Fälle. 5 R/A/Altmeppen Rn 32; Scholz/H.P. Westermann Rn 30; B/H/Hueck/Fa-

Lutter

|

805

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

24 Fraglich aber ist, ob „nichtig“ die schuldrechtliche Rechtslage zutreffend wiedergibt. Denn nichts steht ja entgegen, die schuldrechtliche Vereinbarung mit der Maßgabe zu treffen, dass Fälligkeit erst eintritt, wenn die Voraussetzung erfüllt ist: Vorher darf von der Gesellschaft nicht geleistet und vom Gesellschafter kann Leistung nicht gefordert werden; geschieht das doch, so ist in der geschilderten Weise rückabzuwickeln. In dieser Weise sollte auch das „nichtig“ des Gesetzes verstanden werden. Solange sich Gesellschafter und Geschäftsführer an die gesetzlichen Vorgaben halten und ggf warten, gibt es keinen Grund, das schuldrechtliche Rechtsgeschäft zu vernichten; und selbst wenn dann doch entgegen § 33 Abs. 2 abgewickelt (und rückabgewickelt) wurde, mag das Rechtsgeschäft – wirksam, aber nicht erfüllbar – in die Warteposition zurückfallen. Das scheint auch der BGH1 so zu sehen; denn unter II, 3 der Gründe spricht er nicht von „nichtig“, sondern dass „die Verträge nicht erfüllt werden dürfen“2. Zu ähnlichen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag, wonach ein Gesellschafter „monatlich Euro 1 000 erhält“, deren Wirksamkeit einerseits und Erfüllbarkeit andererseits nur im Rahmen von § 30 möglich ist, vgl bei § 30. „Nichtig“ ist das schuldrechtliche Rechtsgeschäft also nur, wenn bei seinem Abschluss feststeht, dass die Gesellschaft nicht in zulässiger Weise erwerben kann; anderenfalls bleibt es in der Schwebe3 und darf eben bei Fälligkeit ggf nicht oder eben doch erfüllt werden. Entscheidend für die Erfüllbarkeit ist also der Zeitpunkt der Zahlung: Hat die Gesellschaft jetzt die erforderlichen freien Mittel, ist Erfüllbarkeit gegeben, anderenfalls nicht, auch wenn sie im Zeitpunkt des Erwerbes (oben Rn 16) vorhanden waren. 5. Erwerb durch Dritte für Rechnung der GmbH 25 Hierfür gelten die Grundsätze aus § 33 Abs. 1 und 2: Im Außenverhältnis (Dritter/Veräußerer) gelten die allgemeinen Regeln: Der Dritte erwirbt und wird Gesellschafter; im Innenverhältnis (Dritter/GmbH) gilt § 33 analog mit der Folge, dass die GmbH aus § 670 BGB zur Zahlung an den Dritten nur verpflichtet und ihrerseits aus § 667 BGB nur berechtigt ist, wenn § 33 es erlaubt.

strich Rn 12; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 21; MünchKomm/Löwisch Rn 10. 1 BGHZ 139, 132, 137 = GmbHR 1998, 933, 934. 2 Im Ergebnis ebenso B/H/Hueck/

806

|

Lutter

Fastrich Rn 14; Ulmer/Hohner/Paura Rn 55; R/A/Altmeppen Rn 16 f. 3 Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 18; ähnlich R/S-L/Pentz Rn 24; Bork/ Schäfer/Thiessen Rn 41 f und Ulmer/ Hohner/Paura Rn 55.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

6. Die bilanzielle Darstellung von Erwerb und Veräußerung der eigenen Geschäftsanteile Wie oben Rn 5 bereits gesagt, hat das BilMoG die Bilanzierung eigener Ge- 26 schäftsanteile völlig umgestaltet und behandelt den Vorgang jetzt wie eine Kapitalherabsetzung, obwohl sie keine Kapitalherabsetzung ist1. Diese Lösung ist nicht völlig neu für das deutsche Recht. Denn schon das KonTraG von 19982 hatte genau diese Lösung für wenige Sonderfälle bei eigenen Aktien getroffen (§ 272 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HGB aF). Daran hat sich der Gesetzgeber des § 272 HGB nF orientiert. Die Kommentierungen zu § 272 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HGB aF können daher für § 272 HGB nF verwandt werden3. a) Angenommen, die GmbH mit einem Stammkapital von 50 000 Euro er- 27 werbe einen Geschäftsanteil von nominal 10 000 Euro zum Preis von 40 000 Euro und veräußere ihn nach einiger Zeit für 50 000 Euro, dann stellt sich die bilanzielle Situation wie folgt dar4: Erwerb: 150 000

vorher Bank

50 000 100 000 150 000

150 000

Stammkapital Gewinn RL

Buchungssatz per 10 000 Absetzung für eigene Anteile per 30 000 Gewinn RL per 40 000 Bank nachher 110 000

Bank

50 000

–10 000

110 000 1 Dazu eingehend der RefE BilMoG S. 135 ff und der RegE BilMoG v. 30.7. 2008, BT-Drucks 16/10067, S. 65 f. 2 Vgl RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S. 25. 3 Vgl daher MünchKomm/Reiner 2. Aufl,

(Stammkapital nominal) (Absetzung für eigene Anteile)

40 000 Stammkapital eff.

70 000 Gewinn RL 110 000

§ 272 HGB Rn 14 und 15; Staub/Hüttemann 4. Aufl, § 272 HGB Rn 21; für die neue Rechtslage vgl Baumbach/ Hopt/Merkt § 272 HGB Rn 4; Koller/ Roth/Morck/Morck, § 272 HGB Rn 7. 4 Näher Kropff ZIP 2009, 1137.

Lutter

|

807

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

Veräußerung:

Buchungssatz per 10 000 Auflösung der Absetzung per 30 000 Zuführung zur Gewinn RL per 10 000 Zuführung zur Kapital RL

160 000 Bank

160 000

Stammkapital Kapitalrücklage Gewinnrücklage

50 000 10 000 100 000 160 000

28 b) Diese von § 272 Abs. 1a HGB erzwungene bilanzielle Absetzung des Nominalbetrages eigener Geschäftsanteile vom Stammkapital führt dazu, dass die Bilanz keine sichere Aussage mehr zulässt zum Umfang der nach § 30 zulässigen Ausschüttung1. So sind zwar oben Rn 27 nach dem Erwerb noch 70 000 Euro Gewinn RL ausgewiesen; von ihnen dürfen aber höchstens 60 000 Euro ausgeschüttet werden, weil das Stammkapital 50 000 Euro beträgt und nicht etwa nur 40 000 Euro, wie in der Bilanz rechnerisch ausgewiesen2. 7. Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile 29 Die beschränkenden Regeln zur Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile sind durch die Novelle 1980 neu aufgenommen worden und folgen aktienrechtlichem Vorbild (Gleichstellung von Erwerb und Inpfandnahme); dadurch soll eine Umgehung des Erwerbsverbotes verhindert werden3. Gemeint ist nur der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Pfandrechts4. Er ist schuldrechtlich wie dinglich nichtig, wenn auf den verpfändeten Geschäftsanteil noch Einlage offen ist (oben Rn 5). Er ist dinglich wirksam, schuldrechtlich aber nichtig, wenn die gesicherte Forderung (oder der geringere Wert des Geschäftsanteils) nicht durch „freies Vermögen“ (dazu oben Rn 8 ff) gedeckt ist: Die Rückabwicklung folgt hier den Regeln aus §§ 812 ff BGB, da § 30 im Zweifel nicht betroffen ist (anders wenn vGA). 8. Erwerb im Rahmen von Fusion, Spaltung und Umwandlung (§ 33 Abs. 3) 30 a) Grundsatz: § 33 Abs. 3 ist viel zu aufwändig formuliert; denn die Vorschrift enthält – wie auch der frühere Abs. 3 – sachlich nur eine Ausnahme von Abs. 1; im Übrigen gelten die Regeln von § 33 Abs. 2 Satz 1, die hier wort1 Darauf weist auch Kropff ZIP 2009, 1137 mit Nachdruck hin. 2 HM, vgl R/A/Altmeppen Rn 31; B/H/Hueck/Fastrich Rn 10; MünchKomm/Löwisch Rn 46.

808

|

Lutter

3 KK/Lutter/Drygala 3. Aufl, § 71e AktG Rn 6. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 5 mwN; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 13; aA Scholz/H.P. Westermann Rn 8; Michalski/Sosnitza Rn 9; Henssler/

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

gleich wiederholt werden. Innerhalb der genannten Frist von sechs Monaten seit Eintragung der betreffenden Strukturänderung im Handelsregister („Wirksamwerden“, §§ 20, 131, 202 UmwG) darf die Gesellschaft also zum Zwecke der Abfindung widersprechender Gesellschafter auch nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile erwerben, wenn sie im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe des Erwerbspreises (= Höhe des Angebots im Umwandlungsplan) aus freien Mitteln bilden könnte (näher oben Rn 14 ff). § 33 Abs. 3 opfert mithin für sechs Monate den Gedanken realer Kapitalaufbringung, hält aber am Gedanken realer Kapitalerhaltung fest. b) Einzelheiten: Die Ausnahme ist beschränkt auf die vier im Text genannten 31 Fälle des UmwG, also die nationale und internationale Verschmelzung, die Spaltung und den Formwechsel. Die Ausnahme gilt also zB nicht für Abfindungen im Zusammenhang mit Unternehmensverträgen (oben Anh zu § 13 Rn 68). Liegen die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 vor und ist die Frist noch nicht abgelaufen, so ist der Geschäftsführer verpflichtet, die fraglichen Geschäftsanteile der widersprechenden Gesellschafter zu dem im Umwandlungsplan festgelegten Preis für die Gesellschaft zu erwerben, auch wenn diese nicht voll eingezahlt sind. Fehlt hingegen auch die Möglichkeit zur Bildung einer Rücklage aus freiem Vermögen in Höhe des Erwerbspreises, dann scheitert die fragliche Strukturmaßnahme (zur ähnlichen Situation beim Ausschluss eines Gesellschafters vgl § 34 Rn 22 und 26). Der Erwerbspreis kann sich durch gerichtliche Entscheidung im Spruchverfahren erhöhen (§§ 34, 125, 212 UmwG); insoweit ist die Gesellschaft dann zur Nachzahlung verpflichtet. Mit dem Erwerb der nicht voll geleisteten Geschäftsanteile durch die Gesell- 32 schaft erlischt der restliche Zahlungsanspruch der Gesellschaft, er geht durch Konfusion1 unter. Veräußert die Gesellschaft den Geschäftsanteil später, erhält der Erwerber einen voll geleisteten Geschäftsanteil, auf den keine Einlageleistungen welcher Art auch immer noch geschuldet sind. 9. Interne Voraussetzungen für Erwerb und Veräußerung durch die Gesellschaft Durch Erwerb und Veräußerung von Geschäftsanteilen kann sich die interne 33 Struktur von Macht und Einfluss in der Gesellschaft stark verändern. Weil das Stimmrecht aus eigenen Geschäftsanteilen ruht (Rn 39), wirkt sich der Strohn/T. Fleischer Rn 9; MünchKomm/Löwisch Rn 34. 1 KK/Lutter/Drygala 3. Aufl, § 71 AktG Rn 17; MünchKomm/Oechsler 3. Aufl,

§ 71 AktG Rn 20; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 56 f; MünchKomm/Löwisch Rn 61.

Lutter

|

809

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

Erwerb zwangsläufig auf das interne Verhältnis der Gesellschafter aus (Beispiel: Geschäftsanteil A zu 20 000 Euro, B zu 15 000 Euro, C zu 15 000 Euro; erwirbt die Gesellschaft den Anteil von C, so verschafft sie A die Mehrheit; veräußert sie den Anteil später an B, so verliert A die Mehrheit und B gewinnt sie). Es ist aber nicht Sache der Geschäftsführer, diese Verhältnisse zu beeinflussen. 34 a) Fraglich ist daher, ob die Gesellschafter einem Erwerb bzw einer Veräußerung zustimmen müssen, wenn dies nicht schon in der Satzung vorgesehen oder im Gesetz vorgeschrieben ist. Im Falle des Erwerbs ist eine Vorweg-Zustimmung der Gesellschafter nicht erforderlich; doch muss der Geschäftsführer die Gesellschafter rechtzeitig über den geplanten Erwerb so informieren, dass diese von ihrem Einberufungsrecht nach § 50 Gebrauch machen können, um in einer Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer mit einfacher Mehrheit entsprechend anzuweisen1. Bei einer Veräußerung ist nicht nur ein Gesellschafterbeschluss erforderlich2, sondern darüber hinaus der Gedanke des Bezugsrechts zu beachten (s. § 55 Rn 17 ff)3 und der Geschäftsanteil zunächst den Gesellschaftern entsprechend ihren Beteiligungsquoten anzubieten, mehreren Interessenten ggf durch Teilung oder gemeinsamen Erwerb4. Der Geschäftsführer ist jedenfalls gut beraten, die Gesellschafterversammlung entscheiden zu lassen, nicht zuletzt um die Höhe des Kaufpreises zu klären; andernfalls liegt der Vorwurf nahe, er habe einen überhöhten Preis akzeptiert und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung unternommen. 35 b) Sieht der Gesellschaftsvertrag entsprechend § 15 Abs. 5 eine Zustimmung der Gesellschaft für Erwerb bzw Veräußerung von Geschäftsanteilen vor, kann der Geschäftsführer diese Zustimmung für den Erwerb eigener Geschäftsanteile oder deren Veräußerung nicht erteilen5. Anders als bei der Veräußerung eines Geschäftsanteils durch einen Gesellschafter an einen Dritten liegt hier im Erwerb bzw in der Veräußerung eine Änderung der Beteiligungsstruktur – mithin eine Maßnahme, die nicht von der Geschäftsführungs1 Scholz/H.P. Westermann Rn 27; Michalski/Sosnitza Rn 24; weitergehend Ulmer/Hohner/Paura Rn 41: Beschluss der Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit; aA MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 20; Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 21. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 41. 3 OLG Hamm ZIP 1983, 1332; aA R/S-L/Pentz Rn 52; R/A/Altmeppen Rn 55; B/H/Hueck/Fastrich Rn 28.

810

|

Lutter

4 Ulmer/Hohner/Paura Rn 85 ff; im Ergebnis auch R/S-L/Pentz Rn 52; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; Scholz/ H.P. Westermann Rn 38; Michalski/ Sosnitza Rn 67; MünchHdbGmbH/ Kort § 27 Rn 41. 5 Michalski/Sosnitza Rn 24; Scholz/H.P. Westermann Rn 38; aA Ulmer/Hohner/Paura § 33 Rn 46, § 15 Rn 220: ggf besteht eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 1; MünchKomm/Löwisch Rn 74.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

befugnis gedeckt ist1. Ein solches fait accompli erlaubt das Innenrecht der GmbH nicht2. Hier entscheidet die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit3. c) Beim Erwerb eigener Geschäftsanteile haben Geschäftsführer und die Ge- 36 sellschafterversammlung (s. soeben Rn 34 und 35) den Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten (oben § 14 Rn 33). Bei Nichtbeachtung führt das zur Anfechtbarkeit eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung4. Darüber hinaus hat U. Huber für die AG den Gedanken eines Andienungsrechtes entwickelt5, das Habersack 6 und Hohner/Paura 7 für die GmbH übernommen haben: Ähnlich wie beim Bezugsrecht soll es mit der Entscheidung zum Erwerb eigener Geschäftsanteile ipso iure als proportionales mitgliedschaftliches Recht entstehen und wie dort auch nur aus sachlichen Gründen im Interesse der Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung ausgeschlossen werden können. Für diesen Gedanken spricht viel; denn für GmbH-Anteile gibt es keinen Markt; wer veräußern will, hat also schon einmal in der Gesellschaft einen Erwerber. Darüber hinaus würden sich auf diesem Wege die Probleme der möglichen Machtverschiebung (oben Rn 33) lösen. Stimmt die Gesellschafterversammlung dem geplanten Erwerb eines Geschäftsanteils zu, so liegt darin zugleich der Ausschluss des Andienungsrechtes8. In dem etwa folgenden Anfechtungsverfahren kann dann über die Frage des Interesses der Gesellschaft am Erwerb gerade nur dieses Geschäftsanteils entschieden werden9. d) Im Außenverhältnis schlägt die Beschränkung der Geschäftsführungs- 37 befugnis nach allgemeinen Regeln durch: Wer die Beschränkung kennt oder kennen muss, insbesondere also ein Gesellschafter, kann sich nicht auf die unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers berufen10. Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter, so ist dieser nach Ansicht des 38 BGH zur Verfügung über einen eigenen Geschäftsanteil der Gesellschaft befugt, auch wenn er selbst nicht Geschäftsführer ist11. 1 R/S-L/Pentz Rn 52. 2 Michalski/Sosnitza Rn 69. 3 AA Ulmer/Hohner/Paura Rn 41: qualifizierte Mehrheit. 4 BGHZ 116, 372; BGHZ 120, 141; hM. 5 U. Huber FS Kropff, 1997, S. 116; ihm folgend Benckendorf Erwerb eigener Aktien, 1998, S. 247 ff; T. Bezzenberger Erwerb eigener Aktien, 2002, Rn 142; Paefgen AG 1999, 68 f; MünchKomm/Oechsler 3. Aufl, § 71 AktG Rn 22.

6 Habersack ZIP 2004, 1127. 7 Ulmer/Hohner/Paura Rn 43, 44. 8 Zutreffend Ulmer/Hohner/Paura Rn 43, 44. 9 Etwa im Zusammenhang mit dem Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft; dazu unten § 34 Rn 52 ff. 10 Ulmer/Hohner/Paura Rn 42. 11 BGH NZG 2003, 1164 = GmbHR 2003, 1426.

Lutter

|

811

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

10. Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil 39 Die Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil ruhen1, insbesondere Stimmrecht, Bezugsrecht, Gewinnanteil2; bereits begründete Rechte Dritter auf den Gewinnanteil (zB Nießbrauch, Pfandrecht, Vorausabtretung des Gewinnbezugsrechts) bleiben bestehen, können von der GmbH aber nicht neu begründet werden3. Diese kann auch nicht den mit ihrem Geschäftsanteil verbundenen Gewinnanspruch oder bei einer Kapitalerhöhung das Bezugsrecht abtreten: Das Recht besteht nicht4. Der der Gesellschaft rechnerisch zustehende Anteil am Gewinn ist also nicht per se in die Rücklagen einzustellen, vielmehr ist mit dem gesamten Jahresüberschuss nach Gesetz und Satzung gemäß § 29 so zu verfahren, wie wenn der betreffende Geschäftsanteil nicht existent wäre5. In gleicher Weise steht den restlichen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile bei einer Kapitalerhöhung das Bezugsrecht auf alle neuen Geschäftsanteile zu6. Die GmbH nimmt jedoch mit dem eigenen Geschäftsanteil an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln teil (§ 57l Abs. 1). Tritt die Gesellschaft den Geschäftsanteil an einen Dritten ab (auch: zur Sicherheit), so leben alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten wieder auf. 11. Erwerb durch Tochtergesellschaft und wechselseitige Beteiligung7 40 Heute ist nicht mehr streitig, dass diese Vorgänge als mittelbare Selbstbeteiligung für das gebundene Vermögen (Kapital) einen ähnlichen Effekt haben wie der direkte Erwerb eigener Geschäftsanteile (wenn A-GmbH und B-GmbH mit Kapital und Vermögen von je 50 000 Euro wechselseitig ihre Geschäftsanteile aufkaufen, hat am Ende keiner mehr etwas)8; wegen dieser Gefahr verbieten §§ 56 Abs. 2, 71d AktG auf der Grundlage von Art. 24a der 2. RL der abhängigen Gesellschaft (also auch einer abhängigen GmbH!) die Zeichnung und den Erwerb von Aktien der herrschenden AG. Dieses Verbot mittelbarer Selbstbeteiligung entspricht jedenfalls seit der Verschärfung von 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 23; R/A/Altmeppen Rn 30; hM. 2 BGH NJW 1995, 1027 = GmbHR 1995, 291; hM; vgl nur Ulmer/Hohner/Paura Rn 72 ff mit allen Nachweisen. 3 AA B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 13 für Nießbrauch. 4 Ulmer/Hohner/Paura Rn 54; aA Scholz/H.P. Westermann Rn 33; B/H/Hueck/Fastrich Rn 26. 5 BGH GmbHR 1995, 291, 292 und BGH DStR 1998, 498 = GmbHR 1998, 538;

812

|

Lutter

Scholz/H.P. Westermann Rn 33; Ulmer/Hohner/Paura Rn 74 f mwN; teilweise abweichend B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; MünchHdbGmbH/Kort § 27 Rn 29. 6 AA Scholz/H.P. Westermann Rn 35 mwN. 7 Vgl dazu Emmerich Wechselseitige Beteiligungen bei AG und GmbH, NZG 1998, 622. 8 Näher Lutter Kapital, S. 453 ff; Ulmer/ Hohner/Paura Rn 100 ff.

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

§ 33 durch die Novelle 1980 durchaus dem Schutzgedanken dieser Norm, muss daher auch hier angewandt werden (heute hM); streitig ist nur, ob in Analogie zum Aktienrecht auf den Begriff der Abhängigkeit (§ 17 AktG1) oder aber auf den Kapitalschutz und daher zutreffend auf die Beteiligung abzustellen ist2, wobei dann deren Höhe wiederum aus dem Gedanken des Kapitalschutzes mit mindestens 25 % festzulegen ist3. Im Einzelnen bedeutet das: a) Verboten ist der Untergesellschaft (also der Gesellschaft, an der die unmit- 41 telbare oder mittelbare Beteiligung von mindestens 25 % besteht – Beteiligungsgesellschaft) der originäre Erwerb von (neuen) Geschäftsanteilen der Obergesellschaft (also der GmbH, die zu mindestens 25 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist – beteiligte Gesellschaft) im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen4. Geschieht das dennoch, so darf der Registerrichter die Kapitalerhöhung im Handelsregister nicht eintragen5. Geschieht auch das, so sind die Kapitalerhöhung und der neue Geschäftsanteil wirksam; für Schäden daraus bei der GmbH (Obergesellschaft) aber sind deren eigene Geschäftsführer und die Geschäftsführer/Vorstand der Untergesellschaft ersatzpflichtig. Dieses Verbot gilt auch für die KG in der sog „Einheits-GmbH & Co. KG“6, jedoch nicht für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, arg § 57l. b) Verboten ist auch die originäre Herstellung einer wechselseitigen Betei- 42 ligung durch gleichzeitige Kapitalerhöhung und wechselseitige Übernahme7. c) Verboten ist der Untergesellschaft (Beteiligungsgesellschaft) entsprechend 43 § 33 Abs. 1 auch der derivative Erwerb nicht voll eingezahlter Geschäftsanteile der Obergesellschaft (beteiligte GmbH); geschieht es doch, so ist der Erwerb hier nicht nichtig, da § 33 Abs. 1 die – hier nicht eintretende – Konfusion verhindern will8; doch haftet die Geschäftsleitung der Untergesellschaft auf Ersatz des etwaigen Schadens der Ober-GmbH9.

1 So im Prinzip Verhoeven GmbHR 1977, 97, 100. 2 Lutter Kapital, S. 198, 463; Scholz/H.P. Westermann Rn 13; Scholz/Priester § 55 Rn 110; so war es auch in § 69 RefE GmbHG geplant. 3 Ebenso Scholz/Emmerich Anh KonzernR Rn 36; Ulmer/Hohner/Paura Rn 111; mit 50 % zu hoch Scholz/ Priester § 55 Rn 110. Gegen 25 % Grenze Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 11. 4 Verhoeven GmbHR 1977, 97, 102 mwN.

5 AA MünchKomm/Löwisch Rn 85. 6 Zutreffend LG Berlin ZIP 1986, 1564 = GmbHR 1987, 395. 7 Lutter Kapital, S. 191; Verhoeven GmbHR 1977, 97, 102; Scholz/Emmerich Anh KonzernR Rn 36. 8 AA Scholz/H.P. Westermann Rn 13. 9 Abweichend R/A/Altmeppen Rn 41: lediglich Weiterhaftung des Veräußerers nach § 16 Abs. 2, da § 33 Abs. 1 mangels Konfusion nicht anwendbar; ähnlich Ulmer/Hohner/Paura Rn 106.

Lutter

|

813

§ 33

Erwerb eigener Geschäftsanteile

44 d) Darüber hinaus hat eine iSv § 17 AktG abhängige GmbH die ggf weiter gehenden Verbote aus §§ 56 Abs. 2, 71d AktG zu beachten, wenn herrschendes Unternehmen eine AG ist1. 45 e) Erlaubt ist der Untergesellschaft (Beteiligungsgesellschaft, abhängige Gesellschaft) entsprechend § 33 Abs. 2 der derivative Erwerb von voll eingezahlten Geschäftsanteilen der Ober-GmbH aus frei verfügbaren Mitteln. Außerdem muss die abhängige GmbH in der Lage sein, in ihrer nächsten Bilanz eine Sonderrücklage in Höhe des Erwerbspreises oder des niedrigeren Wertes des Geschäftsanteils an der Obergesellschaft aus frei verfügbaren Mitteln zu bilden, § 272 Abs. 4 HGB; unten Rn 47. 46 f) Das Gesetz ordnet in §§ 71b und 71d AktG nur das Ruhen aller Rechte aus einem Geschäftsanteil in Händen einer abhängigen AG an; ungeregelt sind hingegen die Fälle, in denen sich der Geschäftsanteil in der Hand einer abhängigen GmbH oder GmbH & Co KG befindet. Das aber hängt nur mit der Technik der Gesetzgebung zusammen (das AktG handelt von AGen), ist also nicht etwa als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu verstehen. Die §§ 71b/d AktG sind daher entsprechend auf Geschäftsanteile in den Händen einer abhängigen GmbH oder GmbH & Co KG anzuwenden; auch in deren Händen ruhen alle Rechte aus dem betreffenden Geschäftsanteil2. 47 g) Bildung und Auflösung einer Sonderrücklage nach § 272 Abs. 4 HGB beim Erwerb durch Tochtergesellschaft: Im Gegensatz zur Lösung bei einem unmittelbaren Erwerb eigener Geschäftsanteile (oben Rn 14 ff), bleibt das Gesetz (§ 272 Abs. 4 HGB) hier bei der bisherigen Lösung: die abhängige GmbH bucht den Geschäftsanteil an ihrer Muttergesellschaft zum Erwerbspreis oder seinem geringeren Marktwert im Aktivum ihrer Bilanz, muss aber zur Neutralisierung dieser Aktivierung gleichzeitig auf der Passivseite eine Sonderrücklage in gleicher Höhe aus frei verfügbaren Mitteln (kein Kapital, keine gesetzliche oder statutarisch gebundene Rücklage) bilden. Ist sie dazu nicht in der Lage, ist der Erwerb schuldrechtlich nichtig und muss nach den Regeln der §§ 812 ff BGB rückabgewickelt werden. Wird der Geschäftsanteil veräußert oder eingezogen, ist diese Sonderrücklage aufzulösen. Enthält die Satzung oder ein früherer Beschluss der Gesellschafterversammlung keine besondere Anweisung, so ist sie nicht etwa automatisch einer anderen Rücklage zuzuführen, sondern sie mehrt den Bilanzgewinn des betreffenden Geschäftsjahres und steht damit zur Disposition der Gesellschafter/Satzung nach den Regeln des § 29. 1 R/A/Altmeppen Rn 44 f; KK/Lutter/ Drygala 3. Aufl, § 71d AktG Rn 18; MünchKomm/Löwisch Rn 83. 2 Ebenso OLG München GmbHR 1995,

814

|

Lutter

590; B/H/Zöllner § 47 Rn 57; Scholz/ K. Schmidt § 47 Rn 24; R/S-L/Koppensteiner Anh § 52 Rn 54.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Zu den Steuerfragen bei der Behandlung eigener Anteile vgl Breuninger/Mül- 48 ler Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG – steuerliche Behandlung – Chaos perfekt?, GmbHR 2011, 10.

Einziehung von Geschäftsanteilen

34

(1) Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist.

(2) Ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten findet die Einziehung nur statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren. (3) Die Bestimmung in § 30 Abs. 1 bleibt unberührt. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirkung der Einziehung . . . . 2. Einziehung eigener Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freiwillige Einziehung – Voraussetzungen . . . . . . . . . 4. Zwangseinziehung – Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 5. Mängel der Einziehung . . . . . III. Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . 3. Durchführung . . . . . . . . . . IV. Abtretungsverpflichtung . . . . . .

1 2 2 13 18 27 51 52 52 53 59 67

V. Austritt/Kündigung . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . 2. Wichtiger Grund . . . . . . . . 3. Vollzug . . . . . . . . . . . . . . VI. Abfindung . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Statutarische Abfindungsbeschränkungen . . . . . . . . 3. Gleichbehandlung . . . . . . . 4. Weitere Auswirkungen . . . 5. Besonderheiten bei Tod und Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . 6. Beratungspflichten . . . . . . VII. Steuerfolgen . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

70 70 71 75 78 78

. 81 . 96 . 97 . 98 . 99 . 100

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur Altmeppen Ausschlussklage und Gewinnbeteiligung des ausscheidenden Gesellschafters der Personengesellschaft und GmbH, FS G.H. Roth, 2011, S. 1; Bacher/von Blumenthal Zugriffsmöglichkeiten der Mitgesellschafter auf die GmbH-Anteile des ausscheidenden Gesellschafters, GmbHR 2007, 1016; Blath Der Vollzug des Ausscheidens von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2012, 657; Blath Einziehung und Nennbetragsanpassung – Konvergenzgebot und Konvergenzherstellung vor dem Hintergrund des MoMiG, GmbHR 2011, 1177; Fromm Die Einziehung von Geschäftsanteilen: Risiken und Nebenwirkungen, GmbHR 2005, 1477; Gehrlein Anm zum sog. Managermodell, BB 2005, 2433; Grunewald Die Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2012, 769; Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987; Grunewald Wer kann

Lutter

|

815

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

ohne besonderen Anlass seine Gesellschafterstellung verlieren?, FS Priester, 2007, S. 123; Haberstroh Nichtigkeit des Beschlusses zur Einziehung von Geschäftsanteilen wegen Verstoßes gegen § 5 III 2 GmbHG, NZG 2010, 1094; Heckschen Einziehung, Zwangsabtretung und Ausschluss in der Insolvenz eines GmbH-Gesellschafters, NZG 2010, 521; Heidinger/Blath Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der GmbH, GmbHR 2007, 1184; Henssler/Michel Austritt und Ausschluss aus der freiberuflichen Sozietät, NZG 2012, 401; Knöchlein Der Ausschluss des unverträglichen Mitgesellschafters, 1996; Kranz Der GmbH-Geschäftsanteil in Pfändung und Insolvenz, Diss Köln 1998; Lindemann/Imschweiler Verlust der Gesellschafterrechte bei Ausschluss und Einziehung von GmbHGeschäftsanteilen, GmbHR 2009, 423; Löwe/Thoß Austritt und Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH sowie Einziehung seines Geschäftsanteils, NZG 2003, 1005; Lorenz Zivilprozessuale Probleme der Zwangseinziehung von GmbHAnteilen, DStR 1996, 1774; Lutter Ausschluss von Gesellschaftern, Einziehung von Geschäftsanteilen und gesellschaftsrechtliche Treupflicht, GmbHR 1997, 1134; Lutter Fehler schaffen neue Fehler – Gegen die Divergenztheorie bei § 5 Abs. 3 und § 34 GmbHG, GmbHR 2010, 1177; Lutz Rechtswirkung des Gesellschafterbeschlusses bei Zwangseinziehung des GmbH-Geschäftsanteils, DStR 1999, 1858; Martinius/Stubert Venture-Capital-Verträge und das Verbot der Hinauskündigung, BB 2006, 1977; Meyer Die Einziehung von GmbH-Anteilen im Lichte des MoMiG, NZG 2009, 1201; Niemeier Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982; Niemeier Rechtsschutz und Bestandsschutz bei fehlerhafter Einziehung von GmbH-Anteilen, ZGR 1990, 314; Nolting Disquotale Aufstockung der Nennbeträge von GmbH-Geschäftsanteilen bei der Einziehung, ZIP 2011, 1292; Peetz Voraussetzungen und Folgen der Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2000, 749; Priester Einziehungsbeschluss trotz Zahlungssperre aus § 30 GmbHG!, ZIP 2012, 658; Priester Anteilsnennwert und Anteilsneubildung nach Einziehung von Geschäftsanteilen, FS Kellermann, 1991, S. 337; Reymann Risikominimierung bei der Gestaltung von GmbH-Hinauskündigungsklauseln, DNotZ 2006, 252; Römermann, Ausschließung von GmbH-Gesellschaftern und Einziehung von Anteilen: Ein Minenfeld, NZG 2010, 96; Römermann Auflösung einer GmbH aufgrund der Einziehung eines GmbHGeschäftsanteils?, DB 2010, 209; Rosner Streitvermeidung beim Austritt von GmbH-Gesellschaftern, ZGR 2011, 732; G.H. Roth Einziehung des Geschäftsanteils und Dauer der Gewinnbeteiligung, ZGR 1999, 715; Schneider/Wiechers Zur Zulässigkeit von Vereinbarungen über Rückübertragungen gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen von Managern und Mitarbeitern, DB 2005, 2450; Schockenhoff Die befristete Unternehmensbeteiligung des GmbH-Geschäftsführers, ZIP 2005, 1009; Schockenhoff Rechtsfragen der Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, NZG 2012, 449; Sieger/Mertens Die Rechtsfolgen der Einziehung von Geschäftsanteilen einer GmbH, ZIP 1996, 1493; Sosnitza Manager- und Mitarbeitermodelle im Recht der GmbH, DStR 2006, 99; Stumpf/Müller Sofortige Wirksamkeit der Einziehung des Geschäftsanteils eines GmbH-Gesellschafters, GWR 2012, 143; Ulmer Die Einziehung von GmbH-Anteilen – ein Opfer der MoMiG-Reform?, DB 2010, 321; Wanner-Laufer Die Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen nach § 34 GmbHG, NJW 2010, 1499; Wehrstedt/Füssenich Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen – Alternativen und Gestaltungsvorschlag, GmbHR 2006, 698; Westermann Einziehung und Abfindung (§ 34 GmbHG), FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 447; Wolff Das Schicksal eingezogener GmbH-Geschäftsanteile, GmbHR 1999, 958.

816

|

Lutter

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

I. Überblick Die Einziehung, früher auch Amortisation genannt, kommt als freiwillige 1 Einziehung (§ 34 Abs. 1; unten Rn 18 ff) inkl der Einziehung eigener Geschäftsanteile (unten Rn 13) nur selten vor. Große praktische Bedeutung hat demgegenüber die sog „Zwangseinziehung“1. Ihr Ziel ist oft die Klärung erbrechtlicher Fragen (§ 15 Rn 11) oder die Lösung von Problemen bei der drohenden Verwertung eines Geschäftsanteils durch Gläubiger des Gesellschafters; vor allem aber gibt sie der Gesellschaftermehrheit die Möglichkeit, sich von unliebsamen Partnern zu trennen. Das führt nicht nur zu Abgrenzungsschwierigkeiten mit dem Ausschluss eines Gesellschafters2 aus wichtigem Grund (unten Rn 59 ff), sondern auch zu den damit verwandten Problemen. Die Ausschließung kann technisch auf verschiedene Weise durchgeführt werden3: Die Satzung kann der Gesellschafterversammlung die Wahl überlassen, ob sie in concreto die Einziehung (Folge: Untergang des Geschäftsanteils und Schutz des Betroffenen im Anfechtungsverfahren), die Abtretungspflicht (unten Rn 67) oder den Ausschluss (Fortbestand des Geschäftsanteils; Schutz des Betroffenen wiederum durch Anfechtung und das erforderliche Gestaltungsurteil, unten Rn 64) wählt. Spiegelbildlich dazu liegen die Probleme im Zusammenhang mit einem vom Gesellschafter selbst gewünschten Austritt aus der GmbH (Rn 70 ff). II. Einziehung 1. Wirkung der Einziehung a) Durch die Einziehung wird der betreffende Geschäftsanteil vernichtet; er 2 geht mit allen Rechten und Pflichten (inkl der etwaigen Pflichten aus §§ 24, 27, 28, 31 Abs. 3) unter und mit ihm alle etwaigen dinglichen Rechte an ihm; diese können sich aber gemäß §§ 1075, 1287 BGB am Abfindungserlös als Surrogat fortsetzen4. Dennoch ändert sich das Stammkapital der GmbH dadurch nicht (soweit nicht gleichzeitig eine Kapitalherabsetzung [§ 58] vorgenommen wird), vielmehr erhöht sich der Nennbetrag jedes verbliebenen Geschäftsanteils entsprechend (Beispiel: Stammkapital 100 000 Euro; Geschäftsanteile zu je 20 000 Euro; wird einer von ihnen eingezogen, so haben die verbliebenen vier jetzt einen Nennbetrag von je 25 000 Euro)5. Das ist für 1 Niemeier S. 57ff; Harst GmbHR 1987, 183 ff; Saenger/Inhester/Greitemann Rn 2. 2 MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 2; BGH ZIP 1995, 835 = GmbHR 1995, 377. 3 Zutreffend BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131: die Einziehung

kann eine Form der Ausschließung sein. 4 RGZ 142, 373, 378 f; BGH JZ 1989, 252, 253; Niemeier S. 355; Scholz/H.P. Westermann Rn 68. 5 Zu den praktischen Problemen der Nennwertaufstockung vgl Sieger/Mer-

Lutter

|

817

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

§ 30 ebenso von Bedeutung (keine Veränderung in der Vermögensbindung) wie für die Rechte und Pflichten der übrigen Gesellschafter, die sich entsprechend erhöhen (zB Nachschuss). Weiter ist zu beachten, dass die Einziehung eine Verschiebung der Stimmenmacht einzelner Gesellschafter zur Folge haben kann („Minderheitsfraktion“ wird zur „Mehrheitsfraktion“; Beispiel: Beträgt das Stammkapital 70 000 Euro und haben die Gesellschafter A und B je einen Geschäftsanteil von 20 000 Euro, C einen solchen von 30 000 Euro, so wird C durch die Einziehung des Geschäftsanteils von A zum Mehrheitsgesellschafter). 3 b) Diese internen Wirkungen der Einziehung sind unstreitig, während die automatische Erhöhung auch der Nennwerte von der bisher hM1 zu Unrecht abgelehnt und ein förmlicher Anpassungsbeschluss verlangt wird2. Diese Lehre muss falsch sein, weil sie keine Klärung für die Zeit zwischen Einziehung und Anpassung bietet: Wem stehen die Mitgliedschaftsrechte (zB Stimmrecht) aus dem untergegangenen Geschäftsanteil bis zur Anpassung zu? Nach der hier vertretenen Auffassung ist das alles bereits mit der wirksamen Einziehung geklärt. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die verhältnismäßige Aufstockung der übrigen Geschäftsanteile materiell keine Satzungsänderung ist3. Dem mit einfacher Stimmenmehrheit4 gefassten verhältnismäßigen Aufstockungsbeschluss kommt daher nur deklaratorische Bedeutung zu5. Einer Eintragung dieses Beschlusses ins Handelsregister bedarf es nicht6; er ist aber analog § 54 eintragungsfähig, wenn die aufgestockten Geschäftsanteile und ihre Inhaber in den Satzungstext aufgenommen werden7 (unten § 53 Rn 35 ff). Die Geschäftsführer haben die Veränderungen in einer neuen Gesellschafterliste nach § 40 zum Handelsregister einzureichen. Kann die Aufstockung nicht verhältnismäßig geschehen (vgl unten Rn 5), so ist die Anpassung eine Satzungsänderung, für die die Regeln der §§ 53, 54 zu tens ZIP 1996, 1493, 1496 ff; Müller DB 1999, 2045, 2046 f. 1 BayObLG GmbHR 1992, 42; Scholz/ H.P. Westermann Rn 67; B/H/Hueck/ Fastrich Rn 20 mwN; Tschernig GmbHR 1999, 691, 695; Müller DB 1999, 2045, 2046 f; Wolff GmbHR 1999, 959; Michalski/Sosnitza Rn 119. Wie hier vor allem Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 349 f. 2 Wie hier vor allem Priester FS Kellermann, 1991, S. 337, 349 f. 3 BayObLG GmbHR 1992, 42, anknüp-

818

|

Lutter

4 5

6 7

fend an BGH NJW 1989, 168, 169; Priester FS Kellermann, 1991, S. 352; Ulmer Rn 68; Tschernig GmbHR 1999, 691, 695; Michalski/Sosnitza Rn 120; Scholz/H.P. Westermann Rn 67. Ulmer Rn 69. So auch Priester FS Kellermann, 1991, S. 351; Bokelmann EWiR 1992, 165, 166. BayObLG GmbHR 1992, 42; Ulmer Rn 69; Scholz/H.P. Westermann Rn 67. BayObLG GmbHR 1992, 42; Priester FS Kellermann, 1991, S. 352.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

beachten sind. Außerdem bedarf der Beschluss der Zustimmung der ggf benachteiligten Gesellschafter. c) Fehlt dieser nach hier vertretener Ansicht überflüssige Anpassungs- 4 beschluss, so soll nach einer mehrfach vertretenen Meinung der Einziehungsbeschluss wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 nichtig sein1. Das ist unzutreffend2, weil die Vorschrift im Gründungsrecht steht und die verfehlte Regierungsbegründung3 keine Gesetzeskraft entfaltet4. Außerdem ist die behauptete Nichtigkeitsfolge ganz unangemessen5. Da diese Frage jedoch bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist, muss der Praxis bis zur Entscheidung durch den BGH empfohlen werden, die Anpassung unter den verbleibenden Gesellschaftern vor der Einziehung zu klären und im Einziehungsbeschluss oder gleichzeitig mit ihm entsprechend zu regeln6. Im Übrigen vgl oben Bayer § 5 Rn 6. d) Nach der hier vertretenen Meinung findet die Aufstockung ipso iure statt. 5 Diese hängt in ihrer Wirkung vom Verhältnis der bisherigen Nennwerte ab. Geht diese auf, entsteht kein Problem und die Festlegung in einem Anpassungsbeschluss hat rein deklaratorische Bedeutung (s. oben Rn 2). Hält aber A 25 Geschäftsanteile zu je 1 000 Euro, B 4 Geschäftsanteile zu je 1 000 Euro und C 1 Geschäftsanteil zu 1 000 Euro und wird dieser jetzt eingezogen, so erhöht sich jeder der verbleibenden 29 Geschäftsanteile zu je 1 000 Euro um 34,48 Euro, also auf je 1 034,48 Euro. Hier gebietet § 5 Abs 2 Satz 1 die 29 × 0,48 Euro Geschäftsanteile zu 14 Geschäftsanteilen zu je 1 Euro zusammenzufassen und davon A 12 Geschäftsanteile und B 2 Geschäftsanteile zuzuteilen. Der Beschluss bedarf der Zustimmung des A, weil er durch die Art der Verteilung geringfügig benachteiligt wird. e) Der BGH hat in einer Entscheidung von 20037 eine Satzungsklausel, die 6 von „verhältnismäßiger Anwachsung“ sprach, als „automatische verhältnis1 So OLG München v. 15.11.2011 – 7 U 2413/11, juris = DNotI-Report 2012, 30; LG Essen GmbHR 2010, 1034 mit Anm Blunk und LG Neubrandenburg ZIP 2011, 1214; Römermann DB 2010, 209; Meyer NZG 2009, 1201; Heckschen Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rn 407; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 774; Wanner-Laufer NJW 2010, 1499. Für Anfechtbarkeit Michalski/Sosnitza Rn 122; unentschieden Haberstroh NZG 2010, 1094. 2 OLG Saarbrücken GmbHR 2012, 209; LG Dortmund ZIP 2012, 1247; Ulmer DB 2010, 321, 322; Braun GmbHR

3 4 5 6 7

2010, 82; B/H/Hueck/Fastrich Rn 17a/b; MünchKomm/Strohn Rn 65; Nolting ZIP 2011, 1292; R/A/Altmeppen Rn 82 ff; Lutter FS Meilicke, 2010, S. 481 ff; Blath GmbHR 2011, 1177, 1178 f; Schockenhoff NZG 2012, 449; oben Bayer § 5 Rn 6. BR-Drucks 354/07, S. 69. So auch B/H/Hueck/Fastrich Rn 17a/b. B/H/Hueck/Fastrich Rn 17b; Wicke Rn 3; R/A/Altmeppen Rn 81 ff. Näher zum Problemkreis MünchKomm/Strohn Rn 65 f. BGH GmbHR 2003, 1062.

Lutter

|

819

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

mäßige Abtretung“ interpretiert und damit einen dritten Weg zum Verständnis der Wirkung einer Einziehung gesucht1. 7 f) Zeitpunkt der Wirksamkeit der Einziehung: Mit dem Zugang des Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Einziehung beim betroffenen Gesellschafter ist der fragliche Geschäftsanteil untergegangen2, der Betroffene nicht mehr Gesellschafter und zwar unabhängig von seiner Abfindung. Das war lange umstritten und herrschend war die Lehre von der aufschiebend bedingten Wirkung des Einziehungsbeschlusses bis zur vollständigen Leistung der geschuldeten Abfindung3. Diese „Bedingungslösung“ ist durch das soeben zitierte Urteil des BGH vom 24.1.20124 aufgegeben worden, so dass es bei der obigen Aussage verbleibt: Die Wirkung des Einziehungsbeschlusses tritt mit seinem Zugang beim betroffenen Gesellschafter ein. Diese Lösung hatte der BGH zuvor schon als Regelung der Satzung akzeptiert5. Eine solche Regelung ist heute nicht mehr erforderlich. Das allerdings gilt nicht, wenn die Gesellschaft Schuldnerin der Abfindung ist (vgl unten Rn 48) und bereits im Zeitpunkt des Beschlusses feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem, durch § 30 nicht gebundenem Vermögen (etwa durch eine Unterbilanz der Gesellschaft) erfolgen kann: dann nämlich ist der Einziehungsbeschluss nichtig (vgl unten Rn 46). 8 g) Alternative zur Einziehung mit ihren möglichen Nachteilen (oben Rn 2) ist die statutarisch festgelegte Abtretung oder Abtretungsverpflichtung. Dazu vgl unten Rn 67. 9 h) Zulässig ist auch die Neubildung des eingezogenen Anteils6. Diese ist aber wegen der hier vertretenen automatischen Nennwerterhöhung technisch nur durch Teilabtretung und Zusammenlegung (dazu § 15 Rn 23)7 der den Gesellschaftern zugewachsenen Quoten möglich8; aA die hM, nach der ein mit qualifizierter Mehrheit9 bzw mit Zustimmung aller Gesellschafter10 gefasster Beschluss zur Anteilsneubildung ausreicht. Der neu gebildete Geschäftsanteil muss eine Nummer erhalten.

1 Vgl dazu Rosner ZGR 2011, 732, 737 ff sowie unten Rn 75. 2 R/A/Altmeppen Rn 76; hM. 3 Vgl die Begründung von BGH GmbHR 2012, 387 Rn 10 ff. Vgl dazu auch 17. Aufl Rn 46 ff. 4 BGH GmbHR 2012, 387. 5 Vgl unten Rn 48 und BGH GmbHR 2012, 387 mit Anm Lutter EWiR 2012, § 34 GmbHG 1/12, 177. 6 Ulmer Rn 68, 70; Scholz/H.P. Wester-

820

|

Lutter

7 8 9 10

mann Rn 70; B/H/Hueck/Fastrich Rn 20; R/A/Altmeppen Rn 80 f; Michalski/Sosnitza Rn 117. Ulmer/Winter/Löbbe § 15 Rn 286. Im Ergebnis auch Priester FS Kellermann, 1991, S. 357 ff. So Scholz/H.P. Westermann Rn 70; Ulmer Rn 70. So vor allem B/H/Hueck/Fastrich Rn 20.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Die gleichen Überlegungen gelten für eine disquotale Aufteilung. Nach der 10 hier vertretenen Meinung hat die Aufteilung ipso iure stattgefunden und kann nur durch Teil-Abtretung(en) und ggf Zusammenlegung von Geschäftsanteilen geändert werden. Die hM akzeptiert eine disquotale Verteilung im Aufstockungsbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit und Zustimmung des/der benachteiligten Gesellschafter1. i) Bereits zur Ausschüttung beschlossene, aber noch nicht ausgezahlte Ge- 11 winnanteile werden vom Untergang des Geschäftsanteils nicht berührt, bleiben als Zahlungsanspruch des betroffenen Gesellschafters also bestehen. Das ist anders, wenn der Jahresabschluss noch nicht festgestellt und ein Gewinnverteilungsbeschluss noch nicht gefasst worden ist, auch wenn das Geschäftsjahr bereits abgeschlossen war2. Hatte der Inhaber des eingezogenen Geschäftsanteils für Schulden der Gesell- 12 schaft eine Bürgschaft (Mitschuld, Garantie) übernommen, so kann er idR von seinen verbleibenden Mitgesellschaftern Freistellung verlangen3. 2. Einziehung eigener Geschäftsanteile Hat die Gesellschaft allgemein nach § 33 oder im Rahmen des Ausschlusses 13 oder Austritts eines Gesellschafters (dazu unten Rn 52 ff und 70 ff) einen Geschäftsanteil erworben, so kann es zweckmäßig sein, diesen einzuziehen; zwar stehen der Gesellschaft an solchen eigenen Geschäftsanteilen keine Mitgliedschaftsrechte zu, insbesondere kein Stimmrecht und kein Dividendenbezugsrecht, doch kann die endgültige Anpassung an die neue Lage intern zweckmäßig sein. Diese Einziehung ist einfach zu bewirken; für sie sind nur erforderlich:

14

(1) Die Zulassung in der Satzung (§ 34 Abs. 1); fehlt es daran, so genügt die Mitwirkung aller Gesellschafter am Beschluss (2), ohne dass die Satzung förmlich geändert werden müsste. (2) Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit nach § 46 Nr. 4. Diese Befugnis kann durch die Satzung einem anderen Organ übertragen werden (näher dazu unten Rn 20). 1 Vgl Nolting ZIP 2011, 1292 mwN. 2 BGHZ 139, 299 und dazu G.H. Roth ZGR 1999, 715 ff; Gehrlein DB 1998, 2355 f: der Betroffene hat keinen Anteil am Gewinn dieses Geschäftsjahrs; dieser geht jedoch ein in den Ertragswert des Gesellschaftsvermögens bei Be-

rechnung der Abfindung (unten Rn 78 ff), zutreffend Altmeppen FS G.H. Roth, 2011, S. 1 ff, 8. 3 OLG Hamburg GmbHR 1985, 58, 59; vgl dazu auch Kautzsch, NZG 2011, 736; zur anderen Situation bei Abtretung s. oben § 15 Rn 35 ff.

Lutter

|

821

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Einer besonderen Einziehungserklärung bedarf es hier nicht. 15 Normalerweise setzt die Einziehung die volle Leistung der Einlage auf den betreffenden Geschäftsanteil voraus (unten Rn 22). Das wird hier weitgehend durch § 33 Abs. 1 sichergestellt. Aber auch wenn die Gesellschaft nach § 33 Abs. 3 in zulässiger Weise (oben § 33 Rn 30) nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile erworben hat, ist die Einziehung möglich, da die offene Einlagepflicht mit dem Erwerb durch die Gesellschaft durch Konfusion erloschen ist, der Geschäftsanteil also als voll geleistet gilt. 16 Eine besondere Zustimmung der verbliebenen Gesellschafter ist nicht erforderlich (allgemeine Meinung); die Frage der Abfindung aber stellt sich nicht. Die Einziehung führt außerdem zur gleichzeitigen Auflösung der nach § 272 Abs. 4 HGB gebildeten Sonderrücklage (s. § 33 Rn 47), ist mithin völlig bilanzneutral (gleichzeitige Beseitigung gleicher Beträge auf der Aktiv- und Passivseite der Bilanz) und kann daher nicht zu einer Unterbilanz führen; Probleme aus § 30 Abs. 1 stellen sich daher nicht. Das Gleiche gilt, wenn der eigene Geschäftsanteil nach neuem Recht (BilMoG) nicht aktiviert und mithin auch keine Sonderrücklage gebildet worden war. 17 Dennoch ist die hM zutreffend der Ansicht, dass bei bereits bestehender Unterbilanz nicht eingezogen werden darf. Zwar wird diese durch die Einziehung nicht etwa verstärkt; doch repräsentiert der fragliche Geschäftsanteil als Aktivposten die Chance günstiger Verwertung, die in dieser Situation nicht vernichtet werden darf1. 3. Freiwillige Einziehung 18 Aus den unterschiedlichsten Gründen kann sich die Einziehung eines Geschäftsanteils mit Zustimmung seines Inhabers empfehlen, etwa wenn seinem Wunsch zum Austritt (unten Rn 70 ff) entsprochen werden soll, aber kein Mitgesellschafter den Geschäftsanteil erwerben will oder kann. 19 Ihre Voraussetzungen sind: (1) Zulassung in der Satzung: Die freiwillige Einziehung muss in der Satzung zugelassen sein; das kann auch nachträglich im Wege der Satzungsänderung erfolgen, die aber trotz der stets erforderlichen Zustimmung des Betroffenen (unten Rn 23), der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, § 53 Abs. 32. In 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 13; Henssler/ Strohn/T. Fleischer Rn 12; Scholz/H.P. Westermann Rn 54; Ulmer Rn 25; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 46; aA

822

|

Lutter

R/A/Altmeppen Rn 15; Michalski/Sosnitza Rn 76. 2 BGHZ 9, 157, 160; BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131; BayObLG DB 1978, 2164 = GmbHR 1978, 269;

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

der Erhöhung des Haftungsrisikos aus § 31 Abs. 3 und der Veränderung des Stimmengewichts (oben Rn 2) liegt eine zustimmungspflichtige Leistungsvermehrung, die nicht mit den Risiken aus einer Kapitalerhöhung vergleichbar ist: Jeder Gesellschafter kann und muss bei seinem Eintritt in die Gesellschaft mit erhöhtem Eigenkapitalbedarf rechnen und den aus einer Kapitalerhöhung folgenden Haftungsrisiken, nicht aber mit der Zulassung einer freiwilligen Einziehung und den damit verbundenen nachteiligen Folgen, was auch die Gegenmeinung anerkennt, wenn sie im Falle von erhöhten Nebenleistungs-, Nachschusspflichten etc Einstimmigkeit verlangt. Wird der Beschluss von allen Gesellschaftern gefasst, so genügt das, ohne dass die Satzung förmlich geändert werden müsste (vgl oben Rn 14). (2) Beschluss der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 4. Ob die Sat- 20 zung diese Befugnis auch einem anderen Organ übertragen kann (Aufsichtsrat, Beirat oder ggf sogar dem Geschäftsführer), ist streitig, dürfte aber zu bejahen sein1, da damit keine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen verbunden ist – statt sich mit der Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss zu wenden, kann in diesem Fall eine Gesellschafterfeststellungsklage gegen die Gesellschaft erhoben werden2. Unzulässig ist die Übertragung der Entscheidung auf außenstehende Dritte3. 21 Ferner gibt es keine statutarische Einziehung ipso iure4; denn die Gesellschafter oder das von ihnen benannte Organ müssen ad hoc entscheiden können, ob sie die ggf gravierenden Nachteile (Ausbluten durch Abfindungslasten; Änderung der Mehrheitsverhältnisse etc) tragen wollen, und prüfen können, ob die Voraussetzungen der Einziehung (Volleinzahlung, freies Vermögen für Abfindungszwecke) vorliegen. R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 10; Paulick GmbHR 1978, 121, 123 f; Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 7; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 5; B/H/Zöllner § 53 Rn 36; R/A/Altmeppen Rn 8; Ulmer Rn 17 f; Scholz/H.P. Westermann Rn 10 f; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 5, der einen Beschluss mit 3/4-Mehrheit zulässt, es sei denn, durch die freiwillige Einziehung würden Nebenleistungspflichten vermehrt; auch Bork/Schäfer/Thiessen Rn 5 lässt eine 3/4 –Mehrheit genügen, außer wenn nach § 15 Abs. 5 eine höhere Quote festgelegt ist. 1 B/H/Hueck/Fastrich Rn 14; Ulmer Rn 115; Scholz/H.P. Westermann Rn 42; Michalski/Sosnitza Rn 100;

MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 13; Tschernig GmbHR 1999, 693; einschränkend: R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 15, nicht auf Geschäftsführer; LG Heilbronn GmbHR 1994, 322, 323 nur in kapitalistisch strukturierter GmbH; aA Balz S. 132; Mertens FS Stimpel, 1985, S. 418, 421. 2 Scholz/H.P. Westermann Rn 42. 3 MünchKomm/Strohn Rn 26; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 13. 4 B/H/Hueck/Fastrich Rn 17; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 16; Michalski/ Sosnitza Rn 96; aA Grunewald Ausschluss, S. 203 f; Niemeier S. 338 ff; in engen Grenzen Ulmer Rn 113; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 14; offengelassen BGH GmbHR 1977, 81, 82.

Lutter

|

823

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

22 (3) Die volle Leistung der Einlage auf den betreffenden Geschäftsanteil, da sonst die noch offene Einlagepflicht untergehen würde; das aber wäre ein Verstoß gegen das Gebot realer Kapitalaufbringung, § 19 Abs. 21. 23 (4) Die Zustimmung des Betroffenen: Sie unterliegt den §§ 182 ff BGB, ist formlose Willenserklärung, die der GmbH (einem Geschäftsführer oder aber auch der Gesellschafterversammlung; hM) zugehen muss. Sie kann konkludent erfolgen und vor, bei oder nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung abgegeben werden; positive Mitwirkung des Betroffenen beim Beschluss der Gesellschafterversammlung ist als seine Zustimmung zu werten. Im Fall des § 18 müssen alle Mitberechtigten zustimmen. Zustimmen müssen aber auch alle am betreffenden Geschäftsanteil dinglich Berechtigten, soweit sie der Gesellschaft durch Anmeldung oder Anzeige bekannt sind2. 24 (5) Einziehungserklärung: Liegen die Voraussetzungen vor, so erklären die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl3 durch einseitig empfangsbedürftige und rechtsgestaltende Willenserklärungen gegenüber dem oder den (in die Gesellschafterliste aufgenommenen) Inhaber(n) des betreffenden Geschäftsanteils die Einziehung. Mit dem Zugang ist diese wirksam und unwiderruflich4. 25 (6) Entgelt: Die Einziehung ist im Zweifel entgeltlich (dazu näher unten Rn 78 ff). Aber die vielen damit verbundenen Fragen spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn der betreffende Gesellschafter ist wegen des Erfordernisses seiner Zustimmung in der Lage, alle Einzelheiten seines Entgelts (Höhe, Fälligkeit, Sicherheit, Verzinsung etc) durch Vereinbarung mit der Gesellschaft zu klären, ehe er seine Zustimmung erteilt. Ohne diese Klärung wird kein Gesellschafter sein Einverständnis zur Einziehung geben. Es besteht daher auch hier kein Grund, den Betroffenen besonders zu schützen (anders bei Zwangseinziehung, unten Rn 27 ff). 26 Sorgfältig beachtet werden muss aber § 34 Abs. 3: Im Augenblick der Beschlussfassung müssen die Voraussetzungen der §§ 19 Abs. 2 Satz 1, 30 Abs. 1 erfüllt sein, dh das Entgelt muss aus dem freien Vermögen der GmbH (§ 30) gezahlt werden können. Anderenfalls ist der Einziehungsbeschluss nichtig5. Wird das nicht beachtet und doch gezahlt, so treten die strengen 1 MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 3. 2 Ebenso Bork/Schäfer/Thiessen Rn 9; differenzierend MünchKomm/Strohn Rn 17; Ulmer Rn 23; Scholz/H.P. Westermann Rn 38; Wicke Rn 14. 3 R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 17; Sieger/Mertens ZIP 1996, 1493, 1494; aA Gesellschafterversammlung: B/H/ Hueck/Fastrich Rn 16; Scholz/H.P.

824

|

Lutter

Westermann Rn 46; R/A/Altmeppen Rn 73; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 16; Michalski/Sosnitza Rn 113; Gehrlein ZIP 1996, 1157, 1158. 4 BFH Der Konzern 2008, 596, 597 = GmbHR 2008, 1232. 5 BGH GmbHR 2012, 387 Rn 7 mit Anm Lutter EWiR 2012, § 34 GmbHG 1/12, 177; BGH ZIP 2011, 1104 = GmbHR

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Rechtsfolgen des § 31 ein mit der Pflicht des Betroffenen, der die Leistung der Gesellschaft als (einstiger) Gesellschafter erhalten hat, zur Rückeinlage nach § 31 unter Mithaft nicht nur der Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3), sondern auch der anderen Gesellschafter (§ 31 Abs. 3). 4. Zwangseinziehung Diese Art der Einziehung bedeutet praktisch: Entzug der Mitgliedschaft ge- 27 gen den Willen des Betroffenen. Daher bedarf dieser des besonderen Schutzes aus § 34 Abs. 21. 28

Voraussetzungen sind hier: (1) Zulassung in der Satzung: Die Voraussetzungen der Zwangseinziehung müssen vor dem Beitritt des betroffenen Gesellschafters (gleich, ob durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge) in der Satzung mit hinreichender Bestimmtheit festgelegt sein2; formelle Änderungen schaden nicht. Eine Bestimmung der Satzung, wonach ein Gesellschafter aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann und dann nach Wahl der Gesellschafterversammlung die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden hat, soll nach BGH nicht ohne Weiteres eine wirksame Ermächtigung zur Zwangseinziehung sein3. Das erscheint sehr zweifelhaft.

Nachträgliche Einführung der Zwangseinziehung in der Satzung oder deren 29 Verschärfungen4 durch Satzungsänderung sind möglich, bedürfen aber der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 53 Abs. 3); dadurch ist jeder Gesellschafter hinreichend geschützt5. Haben lediglich 3/4 aller Gesellschafter der Satzungsänderung zugestimmt, ist diese insgesamt gescheitert und gilt nicht etwa jedenfalls zum Nachteil der Befürworter6 oder gegenüber späteren An2011, 761 Rn 13; BGH ZIP 2009, 314 = GmbHR 2009, 313 Rn 7; BGHZ 144, 365, 369; beachtliche Bedenken dagegen bei Schockenhoff NZG 2012, 449, 452. 1 Im österreichischen Recht ist es genau umgekehrt als bei uns. Dort kann der 90%ige Gesellschafter die restlichen Gesellschafter zur Übertragung an ihn zwingen, es sei denn, die Satzung schließe das aus oder verlange mehr, also zB 95 %, § 1 Abs. 1 des Gesellschafter-Ausschluss-Gesetzes vom 20.5.2006, BGBl I, 75/2006. 2 Wohl aA Knöchlein Der Ausschluss, S. 39 ff.

3 BGH DStR 2001, 1898; ebenso deutlich Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 3. 4 ZB Abfindungsbeschränkungen BGHZ 116, 359, 363; s. auch Saenger/Inhester/Greitemann Rn 10. 5 BGH GmbHR 1978, 131; Scholz/H.P. Westermann Rn 21 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; R/A/Altmeppen Rn 9; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 10; Tschernig GmbHR 1999, 691, 692. 6 R/A/Altmeppen Rn 9; B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; im Ergebnis auch Ulmer Rn 36 f; aA Paulick GmbHR 1978, 121, 124 für den Fall, dass eine freiwillige Einziehungsklausel bereits vorhanden ist.

Lutter

|

825

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

teilserwerbern1. § 34 Abs. 2 schützt auch die dinglich Berechtigten an einem Geschäftsanteil; ihre Zustimmung ist zu einer derartigen Satzungsänderung erforderlich2. Nicht ausreichend ist es, dass der Gesellschafter dem Berechtigten gegenüber verpflichtet ist, die Zustimmung zur Satzungsänderung zu verweigern, da diese Verpflichtung im Verhältnis zur Gesellschaft ohne Belang ist. Zum Schutz der Gesellschaft gilt dieses Zustimmungserfordernis aber nur für ihr bekannte dinglich Berechtigte. 30 Unter „Voraussetzung der Einziehung“ sind in jedem Falle deren exakt formulierte Gründe zu verstehen3; ohne sie ist die Zwangseinziehung unzulässig, die dennoch erfolgte wirkungslos. Doch können hier auch (zusätzlich) besondere Beschlussmehrheiten und insbesondere das Stimmrecht des Betroffenen selbst geregelt werden (bei fehlender Regelung s. unten Rn 43). Regelungen über die Höhe und die Zahlungsweise der Abfindung sind sinnvoll, entgegen der früher hM aber nicht Voraussetzung4. Zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ausschließung vgl unten Rn 48. 31 Die Gründe müssen so genau formuliert sein, dass sie die mit der Klausel konkret verbundenen Risiken für den einzelnen Gesellschafter deutlich machen5 und ihr Vorliegen gerichtlich überprüfbar ist6. Das ist etwa der Fall, wenn Pfändung7, Insolvenz des Gesellschafters8, Beerbung durch andere Personen als im Gesellschaftsvertrag vorgesehen9, Verlust bestimmter Eigenschaften (deutsche Staatsangehörigkeit, Zulassung zur Anwaltschaft), Alter, Niederlegung der Geschäftsführung oder Mitarbeit10, Verstoß gegen ein zulässiges Wettbewerbsverbot11 genannt sind. Es genügt aber auch eine vom Gesetz an anderer Stelle verwandte („wichtiger Grund in der Person des Betroffenen“, § 133 Abs. 2 HGB12) oder sonst übliche oder leicht nachvollziehbare allgemeine Umschreibung („Vermögensverfall“, „Unzumutbarkeit wei1 So Scholz/H.P. Westermann Rn 22 mit erwägenswerten Gründen. 2 Niemeier S. 188 ff; aA B/H/Hueck/Fastrich Rn 8; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 8; Michalski/Sosnitza Rn 34. 3 Paulick GmbHR 1978, 121, 124 mwN. 4 Ulmer Rn 39; Scholz/H.P. Westermann Rn 25; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 26. 5 Scholz/H.P. Westermann Rn 13. 6 BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131; Ulmer Rn 38, 46. 7 Dazu Michalski ZIP 1991, 147; OLG Hamburg BB 1997, 431 mit Anm Fingerhut. 8 Vgl hierzu OLG Frankfurt/M ZIP

826

|

Lutter

9 10

11

12

1998, 1107 = NZG 1998, 595 mit Anm Eckhardt sowie ausführlich Heckschen NZG 2010, 521 sowie van Venrooy GmbHR 1995, 339. OLG München ZIP 1984, 1349. BGH NJW 1983, 2880, 2881; OLG Hamm GmbHR 1998, 1081, 1082; Bork/Schäfer/Thiessen Rn 13; MünchKomm/Strohn Rn 52. BGH ZIP 2010, 324 = GmbHR 2010, 256; OLG Nürnberg GmbHR 1994, 252, 253 ff. Vgl BGH NJW 1977, 2316 = GmbHR 1978, 131 und OLG Stuttgart GmbHR 1989, 466, 467.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

terer Zusammenarbeit“): Es sind dann insoweit die von Lehre und Rspr dazu entwickelten Einzelheiten gemeint, wobei zu berücksichtigen ist, dass derartige Regelungen aufgrund des Ausnahmecharakters der Zwangseinziehung eng auszulegen sind1. Nach BGH2 liegt selbst bei Erstattung einer Strafanzeige gegen einen Mitgesellschafter kein wichtiger Grund zur Einziehung vor, wenn der Anzeiger nicht leichtfertig und nicht gegen besseren Wissens gehandelt, sondern den Sachverhalt sorgfältig geprüft hat. Auch das Weiterhandeln eines wirksam abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführers soll keinen wichtigen Grund zur Einziehung seines Geschäftsanteils bilden, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer vom Fortbestand seines Anstellungsvertrages ausgehen durfte3. Bei der Frage, ob die Verfolgung eigener Interessen eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne einer in der Satzung enthaltenen Ausschlussklausel darstellt, ist eine Abwägung der beiderseitigen Interessen geboten4. Die Gründe für die Zwangseinziehung müssen in der Person des Gesellschaf- 32 ters vorliegen. Dies gilt auch dann, wenn dieser teilweise bezüglich des Geschäftsanteils einer treuhänderischen Bindung unterliegt; zusätzlich kann ihm allerdings ein treuwidriges Verhalten des Treugebers zugerechnet werden5; bei einer Geschäftsanteilsübertragung gilt aber der Veräußerer der Gesellschaft gegenüber so lange als Gesellschafter, solange der Erwerber nicht in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist, § 16 Abs. 16. Im Zweifel sind Einziehungsklauseln eng auszulegen und die Gesellschaft auf den Weg der Ausschließungsklage zu verweisen7. Die Einziehung ist jedoch stets gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung des betroffenen Gesellschafters so schwer wiegt, dass eine andere Lösung den Mitgesellschaftern nicht zugemutet werden kann8.

1 OLG Hamburg ZIP 1996, 962, 963. 2 BGH NZG 2003, 530 = GmbHR 2003, 583. 3 So OLG Dresden NZG 1999, 29, 30 = GmbHR 1999, 234, 236; vgl auch OLG Hamm NZG 1999, 599, 600. 4 BGH GmbHR 1991, 362 und BGH DB 1995, 970 f = GmbHR 1995, 296, 297 f; OLG Frankfurt bei Goette DStR 1993, 923; OLG Celle GmbHR 1998, 140, 142. 5 BGHZ 32, 17, 33; OLG München = GmbHR 1997, 451 = WiB 1997, 586 mit Anm U. Jasper.

6 OLG Hamm bei Goette DStR 1993, 1032, 1033 zum alten Recht. 7 So BGH bei Goette DStR 1993, 1266 für eine Satzungsbestimmung, die im Fall eines Verstoßes gegen ein satzungsrechtliches Wettbewerbsverbot die Zwangseinziehung des Geschäftsanteils vorsah; s. auch MünchKomm/ Strohn Rn 42. 8 OLG München DB 1994, 320, 321 = GmbHR 1994, 406, 409.

Lutter

|

827

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

33 Kein freies Belieben: Nicht ausreichend als Zwangs-Einziehungsgrund ist das freie Belieben der (einfachen oder qualifizierten) Mehrheit; andernfalls wäre der betroffene Gesellschafter der Willkür der Mehrheit unterworfen; das aber will § 34 Abs. 2 gerade verhindern1. Daher hat der BGH in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Klauseln, die es der Mehrheit der Gesellschafter ermöglichen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen (sog Hinauskündigungsklauseln) grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn „außergewöhnliche Umstände“2 bzw „besondere Umstände“3 eine solche Klausel sachlich rechtfertigen4. Umstritten ist, wann derart beschaffene Umstände vorliegen. 34 Ausnahme Probezeit: Der BGH hält eine Regelung für wirksam, die es den Mitgesellschaftern einer Personengesellschaft erlaubt, neu aufgenommene Gesellschafter für die Dauer einer angemessenen „Probezeit“ jederzeit ohne Angabe von Gründen zu kündigen5. Die Dauer der Probezeit hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der BGH hielt im Fall einer Zweipersonengesellschaft, die durch den Eintritt eines Arztes in eine Einzelpraxis gegründet wurde, unter Hinweis auf das seinerzeit geltende Berufsrecht drei Jahre für angemessen6. Diesen Überlegungen ist zu folgen. Sie sind auf eine Mitarbeiter-Gemeinschaft in Form der GmbH (zB Anwalts- oder Ärzte-GmbH) übertragbar. 35 Ausnahme Testamentarische Verfügung: Gleiches gilt, wenn die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Hinauskündigungsklausel auf der testamentarischen Verfügung des ursprünglichen Unternehmensinhabers beruht, der seinen Erben aufgegeben hatte, sein einzelkaufmännisches Unternehmen in Form einer Kommanditgesellschaft fortzuführen7. In diesem Fall ist der Tes1 So BGHZ 112, 102, 107 und zur stillen Gesellschaft BGH DB 1994, 829; B/H/Hueck/Fastrich Rn 9; Ulmer Rn 42; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 57 sowie Scholz/H.P. Westermann Rn 17; Michalski/Sosnitza Rn 41; Grunewald FS Priester, 2007, S. 123 ff; Goette VGR Bd 10 2006, S. 17 ff; Benecke ZIP 2005, 1437 ff je mwN im Anschluss an die Rspr zu Hinauskündigungsklauseln im Personengesellschaftsrecht; hM; aA R/A/Altmeppen Rn 46: regelmäßig gültig, nur ausnahmsweise ungültig bei Verstoß gegen § 242 BGB oder § 138 BGB. 2 So BGHZ 81, 263.

828

|

Lutter

3 So BGHZ 112, 103 für eine neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung, die zu demselben Ergebnis führen soll wie eine Hinauskündigungsklausel. 4 Vgl Nachweise bei Scholz/H.P. Westermann Rn 17; allgemein ablehnend nur Meyer-Landrut Rn 5; kritisch Grunewald FS Priester, 2007, S. 123 ff. 5 BGH ZIP 2004, 903 ff: sog Laborärztefall; vgl auch Saenger/Inhester/Greitemann Rn 39. 6 BGH ZIP 2007, 1309 ff. 7 BGH ZIP 2007, 862 ff = GmbHR 2007, 644 ff.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

tierfreiheit des Erblassers Vorrang zu geben vor dem Schutz des gekündigten Gesellschafters1. Ausnahme Manager-Modell: Anerkannt ist in der Rechtsprechung des BGH 36 weiterhin, dass sich Geschäftsführer wirksam dazu verpflichten können, den ihnen eingeräumten Geschäftsanteil zurückzuübertragen, wenn ihre Geschäftsführerstellung endet. Voraussetzung ist, dass der Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung keinen nennenswerten Einfluss hat und sein wirtschaftliches Risiko gering ist, weil er den Geschäftsanteil zum Nennwert erworben hat2. Ausnahme Mitarbeiter-Modell: Erst recht gilt dies für die Rückübertragungs- 37 verpflichtung eines Mitarbeiters, der seinen Geschäftsanteil beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zurückzuübertragen hat, wenn dieses Arbeitsverhältnis nur unter den Voraussetzungen des KSchG einseitig beendet werden kann3. Ausnahme Venture-Capital: Im Rahmen von sog Venture-Capital-Verträgen 38 können vor allem der Verwässerungsschutz (anti-dilution), etwaige Vorrechte bei Liquidation oder Verkauf der Gesellschaft (liquidation preference) oder der Zwang zum Mitverkauf (drag-along) eine der Hinauskündigung vergleichbare Wirkung entfalten. Dennoch verstoßen auch diese Maßnahmen nicht gegen das grundsätzlich bestehende Verbot der Hinauskündigung4. Keine Ausnahme Schenkung: Nach BGHZ 112, 103 ff ist es nicht ausrei- 39 chend, dass der betroffene Gesellschafter für den Erwerb seines Geschäftsanteils keine eigenen Geldmittel aufgewandt hat; anders aber ist es dann, wenn hinzukommt, dass der die Einziehung Betreibende dem Betroffenen die Gesellschafter- (und ggf Geschäftsführer-)Stellung nur aufgrund enger persönlicher Bindungen eingeräumt hat, die dann später wegfallen. Für die „außergewöhnlichen Umstände“ ist es (positiv und negativ) ohne Bedeutung, ob der Ausgeschlossene zugleich der alleinige Geschäftsführer ist, weil die Mehrheit jederzeit einen neuen Geschäftsführer bestellen kann. 1 Die Besonderheit bestand darin, dass die Gesellschaft von jedem der beiden Gesellschafter ohne sachlichen Grund gekündigt werden konnte, der Gesellschaftsvertrag aber vorsah, dass in jedem Fall nur der persönlich haftende Gesellschafter zur Fortführung des Unternehmens und der Firma berechtigt sein sollte. 2 BGH ZIP 2005, 1917 ff = GmbHR 2005, 1558 ff: sog Manager-Modell mit Besprechungen bei Soznitza DStR 2006,

99 ff; Schneider/Wiechers DB 2005, 2450 ff und Gehrlein BB 2005, 2433 f; Goette VGR Bd 10 2006, S. 19 f; Goette DStR 2006, 139 ff; Schockenhoff ZIP 2005, 1009 ff. 3 BGH ZIP 2005, 1920 ff = GmbHR 2005, 1561 ff: sog Mitarbeitermodell mit Besprechungen bei Sosnitza DStR 2006, 99 ff und Schneider/Wiechers DB 2005, 2450 ff; Goette VGR Bd 10 2006, S. 19; Goette DStR 2006, 139 ff. 4 Vgl Martinius/Stubert BB 2006, 1977 ff.

Lutter

|

829

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

40 Enthält die Satzung nur die Klausel des „freien Beliebens“ bzw „freien Ermessens“ und ist sie mithin im Prinzip unwirksam, so kann sie idR mit dem Inhalt „mindestens aus wichtigem Grund“ verstanden werden und dann insoweit gültig sein1. 41 Verbindet die Satzung ein festes Merkmal (zB Tod eines Gesellschafters) mit der Befugnis zur Einziehung, so handelt es sich nicht um einen Fall freien Ermessens2. 42 Unzulässig ist eine Klausel, die generell die Einziehung als Folge der Erhebung der Auflösungsklage durch den Gesellschafter vorsieht3, weil sie dadurch das in § 61 statuierte Klagerecht der Minderheit de facto beseitigt (s. auch § 61 Rn 24). 43 (2) (Wirksamer) Beschluss der Gesellschafterversammlung: Soll die Einziehung erfolgen, weil in der Person eines Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, so ist dieser zwingend vom Stimmrecht ausgeschlossen5; gleichwohl ist er berechtigt, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, und ihm muss vor der Beschlussfassung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden6; von der Stimmabgabe sind aber auch die Gesellschafter ausgeschlossen, die in ihrer Person ebenfalls einen zur Einziehung berechtigenden, wichtigen Grund verwirklicht haben. Liegt ein wichtiger Grund vor und sprechen keine überwiegenden Gründe im Interesse der Gesellschaft doch für ein Verbleiben des betroffenen Gesellschafters in der Gesellschaft7, so ist die ablehnende Stimmabgabe eines Mitgesellschafters rechtsmissbräuchlich und der Beschluss ist anfechtbar, wenn er auch nach Abzug der rechtsmissbräuchlichen Stimmen nicht mehr mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen ist8. Auch die Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage ist dann möglich. Das kann im Einzelfall dazu führen, dass allein ein Splitter-Geschäftsanteil über die Einziehung entscheidet9. 44 Im Übrigen kann die Satzung Einzelheiten zur Beschlussmehrheit und zum Stimmrecht des Betroffenen festlegen. Schreibt die Satzung Einstimmigkeit 1 Zutreffend BGH GmbHR 1989, 462, 463 f; so auch MünchKomm/Strohn Rn 57. 2 BGHZ 105, 213. 3 B/H/Haas § 61 Rn 3. 4 Teilweise abweichend Volhard GmbHR 1995, 617, 621. 5 BGHZ 9, 157, 176 und BGH GmbHR 1977, 81, 82; OLG Celle GmbHR 1998, 140, 141; MünchKomm/Strohn Rn 19 mwN.

830

|

Lutter

6 BGH bei Goette DStR 1997, 1257, 1259; Gehrlein ZIP 1996, 1157, 1159 f. 7 Vgl dazu für den Fall der Einziehung wegen Insolvenz des Gesellschafters van Venrooy GmbHR 1995, 339. 8 BGH WM 1987, 1011, 1013 und BGH WM 1990, 677, 678; Bork/Schäfer/ Thiessen Rn 30. 9 So im Fall BGH WM 1990, 677, 678.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

vor, so bedeutet das nur die Zustimmung aller Erschienenen, nicht aller Gesellschafter überhaupt: Zustimmung ist nicht Einmütigkeit1. Zur Möglichkeit der Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf ein anderes Organ vgl oben Rn 20. Die Satzung kann auch Fristen zur Geltendmachung der Zwangseinziehung festlegen. Im Übrigen sieht das Gesetz zeitliche Schranken nicht vor, sie ergeben sich aber insbesondere aus dem jeweiligen Einziehungsgrund selbst, wie etwa bei Anteilspfändung oder Insolvenz die Verwertung des betreffenden Geschäftsanteils2. Darüber hinaus kann das Recht auf Zwangseinziehung bei Nichtgeltendmachung über einen längeren Zeitraum trotz Kenntnis des Grundes auch verwirkt sein3. Der Beschluss muss ggf iVm der Satzung erkennen lassen, dass er die Einzie- 45 hung zum Gegenstand hat4. Eine Regelung der Satzung, die den „Erwerb zur Einziehung“ gestattet, erfasst auch die unmittelbare Einziehung5. Enthält die Satzung genaue Regeln zur Höhe des Abfindungsanspruchs, so braucht der Beschluss keinen diesbezüglichen Inhalt zu haben6. Der Einziehungsbeschluss ist nichtig, wenn Abfindungsschuldnerin die Ge- 46 sellschaft ist und bereits bei Beschlussfassung feststeht (etwa durch eine Unterbilanz der Gesellschaft), dass die Gesellschaft als Schuldnerin des Entgelts (Rn 48) dieses nicht aus freiem Vermögen zahlen kann7. Damit scheitert die Einziehung. Sie ist anfechtbar, wenn sich die anderen Gesellschafter in diesem Zusammenhang treuwidrig verhalten8. (3) Volleinzahlung: vgl dazu oben Rn 22.

47

(4) Einziehungserklärung: vgl dazu oben Rn 24. (5) Entgelt: Die Einziehung ist auch hier im Zweifel entgeltlich (dazu unten 48 Rn 78 ff). Schuldner ist im Zweifel die Gesellschaft, doch kann die Satzung etwas anderes bestimmen, insbesondere die begünstigten Gesellschafter zu Schuldnern erklären. 1 Zutreffend OLG Hamm NZG 1999, 599. 2 Ulmer Rn 53; OLG Frankfurt/M NZG 1998, 595 mit Anm Eckhardt. 3 Hierzu OLG Frankfurt/M NZG 1998, 595: Einziehung über ein Jahr nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters noch zulässig; OLG Celle NZG 1999, 167; OLG Düsseldorf DB 2007, 2308, 2309 = GmbHR 2008, 262, 263; Ulmer Rn 53 mwN. 4 BGH ZIP 1995, 835, 836.

5 Zutreffend OLG Hamm NZG 1999, 599. 6 BGH ZIP 1995, 835, 836; OLG Hamm NZG 1999, 599. 7 BGH GmbHR 2012, 387 Rn 7; BGH GmbHR 2011, 761 Rn 13; BGH GmbHR 2009, 313 = ZIP 2009, 314 Rn 7 mit Anm Schodder EWiR § 30 GmbHG 1/09; BGHZ 144, 365, 369 = NZG 2000, 1027 = GmbHR 2000, 822. Kritisch Schockenhoff NZG 2012, 449, 452; Priester ZIP 2012, 658; umfassend Grunewald GmbHR 2012, 769. 8 OLG Hamm GmbHR 2009, 1161.

Lutter

|

831

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Zwangseinziehung, Ausschließung und Austritt beruhen auf extremen Interessengegensätzen zwischen dem Betroffenen und den bleibenden Gesellschaftern: soll der Ausscheidende bis zur letzten Centime seiner Abfindung durch die Fortdauer seiner Gesellschafterstellung geschützt oder soll die Gesellschaft von ihm befreit sein und der Ausgeschiedene als ungesicherter Gläubiger klagen und vollstrecken müssen? Der Konflikt ist kaum lösbar. Bislang lag die Lösung in den Händen der Satzung. Diese konnte die sofortige Wirksamkeit anordnen1. Anderenfalls war der Beschluss aufschiebend bedingt und der Betroffene weiterhin Gesellschafter bis zur vollständigen Zahlung des Entgeltes (17. Aufl Rn 46 ff mit allen Nachw). Diese Lösung hat der BGH mit seinem Urteil vom 24.1.20122 aufgegeben mit der Folge, dass der Einziehungsbeschluss sofort wirksam und der Betroffene mit Zugang der Einziehungserklärung nicht mehr Gesellschafter ist3 (oben Rn 7). 49 Das Entgelt ist fällig wie in der Satzung geregelt4, anderenfalls sofort. Zahlt die Gesellschaft nicht, kann sie oder darf sie nicht (vollständig) zahlen, so haften die verbleibenden Gesellschafter persönlich und anteilsmäßig5. Ob das auch für einen Gesellschafter gilt, der nachweislich gegen den Einziehungsbeschluss gestimmt hat, ist ungeklärt: einerseits kann man ihn kaum gegen seinen Willen in die persönliche Haftung nehmen, andererseits ist er ipso iure am Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen beteiligt6. 50 Notwendigkeit klarer Satzungsgestaltung: All das zeigt, dass die Voraussetzungen der Einziehung und die Regeln zur Berechnung des Entgeltes nicht klar und einfach genug in der Satzung festgelegt sein können. Die Satzung kann für die Überprüfung der Einziehung und des Einziehungsentgeltes ein Schiedsgericht festlegen. Möglich ist auch die Einziehung unter gleichzeitiger Kapitalherabsetzung; dadurch werden Mittel für das Einziehungsentgelt 1 BGH ZIP 2003, 1544 = GmbHR 2003, 1062 mit Anm Blöse/Kleinert ,,Die Satzung einer GmbH kann anordnen, dass ein… Gesellschafter auch schon vor Zahlung seiner Abfindung endgültig aus der Gesellschaft ausscheidet“; bestätigt von BGH ZIP 2009, 314 = GmbHR 2009, 313 mit Anm Schodder EWiR § 30 GmbHG 1/09; OLG Düsseldorf DB 2007, 848; Kolp NZG 2007, 815. Zu Konfliktvermeidungsstrategien der Satzung vgl Ulmer FS Priester, 2007, S. 775, 796 ff. 2 BGH GmbHR 2012, 387 mit Anm Lutter EWiR 2012, § 34 GmbHG 1/12, 177.

832

|

Lutter

3 So zuvor schon das KG ZIP 2006, 1098 und OLG Hamm GmbHR 1993, 743, 746. 4 Im Falle des BGH GmbHR 2012, 387 nach zwei Jahren, in der Praxis häufig in drei bis fünf Jahresraten. 5 BGH GmbHR 2012, 387 Rn 21 ff. So schon Niemeier ZGR 1990, 314, 334; R/A/Altmeppen Rn 30; Goette FS Lutter, 2000, S. 399, 410. Kritisch Ulmer Anh § 34 Rn 37; Lindemann/Imschweiler GmbHR 2009, 423, 424 f. 6 Zur Problematik eingehend Grunewald GmbHR 2012, 769.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

frei; die Höhe der Bindung aus § 30 sinkt1. Möglich ist auch die Leistung des Entgelts durch die anderen Gesellschafter, sei es unter Übernahme des Geschäftsanteils, sei es als Zahlung für die GmbH, jedoch – wegen der Gefahr aus § 30 – unter Verzicht auf Erstattung2. 5. Mängel der Einziehung Fehlt auch nur eine der oben genannten Voraussetzungen, so ist die Einzie- 51 hung wirkungslos3; das kann vom Betroffenen im Allgemeinen durch Feststellungsklage gegen die GmbH geklärt werden. Nur dann, wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung selbst mangelhaft ist, muss das durch Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsklage innerhalb angemessener Fristen geltend gemacht werden4, wobei die Monatsfrist des § 246 AktG (nur) Leitbildcharakter hat5. Im Einzelfall kann allerdings die Anfechtung6, aber auch die Berufung auf die Wirkung der Unanfechtbarkeit rechtsmissbräuchlich sein7. Die Nichtigkeit des Beschlusses kann gemäß § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG analog nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss im Handelsregister eingetragen wurde und seither drei Jahre vergangen sind8. III. Ausschluss Literatur: Bacher/Blumenthal Zugriffsmöglichkeiten der Mitgesellschafter auf die GmbH-Anteile des ausscheidenden Gesellschafters, GmbHR 2007, 1016; Bärwaldt Ausschließung von Gesellschaftern aus wichtigem Grund, NZG 2003, 261; Battke Der Ausschluss von Gesellschaftern aus der GmbH, GmbHR 2008, 850; Baumann Die Ausschließung von GmbH-Gesellschaftern – Möglichkeiten der Satzungsgestaltung, MittRhNotK 1991, 271; Gehrlein Ausschluss und Abfindung von GmbH-Gesellschaftern, 1997; Goette Ausschließung und Austritt aus der GmbH in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 2001, 533; Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987; Heckschen Aktuelle Beratungshinweise bei Kündigung, Einziehung und Ausschluss von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2006, 1254; Kesselmeier Ausschließungs- und Nachfolgeregelung in der GmbH-Satzung, 1989; Priester „Sanieren oder Ausscheiden“ im Recht der GmbH, ZIP 2010, 497; Schröer Der wichtige Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, 1995; Tschernig Der Ausschluss eines 1 Näher R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 19 ff. 2 Vgl Harst GmbHR 1987, 183, 185 f. 3 Näher BGH NJW 1999, 3779 = GmbHR 1999, 1154; B/H/Hueck/Fastrich Rn 15; MünchKomm/Strohn Rn 12; R/A/Altmeppen Rn 69; Ulmer Rn 29 ff; Niemeier ZGR 1990, 314, 349. 4 AA OLG Schleswig GmbHR 2000, 935, 936 f = NZG 2000, 703, 704 mit Anm Sosnitza: negative Feststellungsklage

5

6 7 8

über Unwirksamkeit des Beschlusses möglich. BGHZ 111, 225; BGH NJW 1993, 129 = GmbHR 1992, 801; OLG Oldenburg GmbHR 1992, 667; s. dazu Anh zu § 47. OLG Hamm GmbHR 1994, 256 und dazu Goette DStR 1994, 368. So BGHZ 101, 113, 120 bei einer sittenwidrig herbeigeführten Einziehung. BGHZ 144, 365, 367 und BGHZ 80, 212 sowie BGH AG 1984, 149.

Lutter

|

833

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

GmbH-Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss, GmbHR 1999, 691; Wolf Abberufung und Ausschluss in der Zweimann-GmbH, ZGR 1998, 92.

1. Zulässigkeit 52 Regelt die Satzung weder die Zwangseinziehung noch eine Abtretungsverpflichtung noch eine Ermächtigung zur Abtretung des betreffenden Geschäftsanteils, dann1 ist der Ausschluss bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des Gesellschafters gleichwohl und unabdingbar zulässig2: Die anderen Gesellschafter müssen sich und die Gesellschaft schützen können3. 2. Voraussetzungen 53 (1) Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Person oder das Verhalten des auszuschließenden Gesellschafters die Erreichung des Gesellschaftszwecks erheblich gefährdet oder gar unmöglich macht und deswegen sein Verbleib in der Gesellschaft bei einer Gesamtwürdigung untragbar erscheint4. Verschulden des Betroffenen ist nicht vorausgesetzt5; schuldhaftes Verhalten der übrigen Gesellschafter aber kann die Annahme eines wichtigen Grundes ausschließen6, muss es aber nicht7. Auch ein tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern ist daher nur dann ein wichtiger Grund zum Ausschluss, wenn es überwiegend vom Auszuschließenden verursacht ist, bei den anderen Gesellschaftern nicht ebenfalls Ausschlussgründe vorliegen und die Zusammenarbeit in der Gesellschaft unzumutbar geworden ist, insbesondere die Spannung sich auf den Geschäftsbetrieb auswirkt8. Die Struktur der GmbH ist zu berücksichtigen; ist sie kapitalistisch, wird ein wichtiger Grund für die Ausschließung nur selten vorliegen, zumal diese immer nur als letztes Mittel in Betracht kommt. 1 Aber auch nur dann, OLG Stuttgart GmbHR 1989, 466, 467. 2 Ganz hM; BGHZ 9, 157; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 80, 346, 349; BGH WM 1990, 677, 678; OLG München DB 1994, 320, 321; Grunewald Ausschluss, S. 45 ff; Schröer S. 26 ff; Wolf ZGR 1998, 92, 95; Ulmer Anh § 34 Rn 9; R/A/Altmeppen § 60 Rn 60; Michalski/Sosnitza Anh § 34 Rn 6; Battke GmbHR 2008, 850, 852. 3 BGHZ 9, 157, 159 spricht daher auch vom „Störenfried“; dies greift MünchKomm/Strohn Rn 103 auf. 4 BGH GmbHR 1991, 362; OLG Hamm

834

|

Lutter

5 6

7 8

GmbHR 1993, 660, 662; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 659; vgl auch Schröer S. 64 ff; MünchKomm/Strohn Rn 124. BGHZ 9, 157, 164. BGHZ 16, 317, 323; BGHZ 32, 17, 31; BGH WM 1990, 677, 678 f; BGH GmbHR 1995, 296, 298; BGH BB 1997, 2339, 2340 f. BGHZ 80, 346, 351. BGH ZIP 2003, 1037; OLG Dresden NZG 2001, 809; OLG Frankfurt GmbHR 1993, 659, 660; OLG München DB 1993, 2477, 2478 = GmbHR 1994, 251, 252.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Beispiele für einen wichtigen Grund: Denunziation eines Mitgesellschaf- 54 ters1; Verlust einer gesellschaftsvertraglich geforderten, persönlichen Eigenschaft2; finanzielle Unregelmäßigkeiten3; unsittliches Verhalten gegenüber Mitarbeiterin4; schwerer Verstoß gegen die gesellschafterliche Treupflicht5 oder schwere Störung des gesellschaftlichen Vertrauensverhältnisses, so dass den Mitgesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden nicht mehr zugemutet werden kann6. Die Einräumung einer Unterbeteiligung am Geschäftsanteil an ein Konkur- 55 renzunternehmen soll allein noch keinen wichtigen Grund darstellen: Eine Ausschließung komme erst dann in Betracht, wenn der Gesellschafter dem unterbeteiligten Konkurrenten in gesellschaftsschädlicher Weise zu Diensten sei7. Ebenso ist bei persönlichen Spannungen und gesellschaftsbezogenen Zerwürfnissen ein Ausschluss nur in besonders schwerwiegenden Fällen gerechtfertigt, in denen das Zerwürfnis über den bloßen Streit hinaus auch schädliche Auswirkungen auf die Gesellschaft hat8; bei Familiengesellschaften kann ein Fehlverhalten einerseits einen wichtigen Grund darstellen, andererseits können die verwandtschaftlichen Bindungen aber auch gerade eine Pflicht begründen, über gewisse gesellschaftswidrige Verhaltensweisen hinwegzusehen und mit milderen Maßnahmen zu begegnen9. Die gerichtliche Geltendmachung berechtigter Zahlungsansprüche des Gesellschafters gegen die GmbH bedeutet keinen Verstoß gegen die Treupflicht und rechtfertigt daher keinen Ausschluss aus wichtigem Grund10. Kein wichtiger Grund liegt in der Geltendmachung von Rechten inkl der (gerichtlichen) Betreibung des Ausschlusses von Mitgesellschaftern, es sei denn, das geschehe aus Schikane, mutwillig oder in erkennbar gesellschaftsfeindlicher Gesinnung11. Auch der Mehrheitsgesellschafter kann ausgeschlossen werden12. Sanierung: Außerordentlich schwierig ist die Frage zu beantworten, wie sich 56 ein Gesellschafter in der notwendigen Sanierung der Gesellschaft zu verhalten hat. 1 BGH NJW 1969, 794; OLG Hamm GmbHR 1993, 743; vgl aber auch BGH NZG 2003, 530 = GmbHR 2003, 583, wo eine nicht leichtfertige Strafanzeige gegen einen Mitgesellschafter nicht als wichtiger Grund angesehen wurde. 2 BGHZ 9, 157, 159. 3 BGHZ 16, 317, 319 und BGHZ 32, 31. 4 BGHZ 16, 317, 319. 5 OLG München DB 1994, 320, 321 und OLG Dresden NZG 2001, 809.

6 OLG Dresden NZG 2001, 809. 7 So OLG Frankfurt DB 1992, 2489, 2491; sehr problematisch! 8 Vgl OLG Hamm GmbHR 1998, 1081, 1083: zerrüttetes Vertrauensverhältnis allein reicht nicht. 9 So BGH BB 1997, 2339, 2341. 10 OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 658. 11 OLG Dresden NZG 2001, 809. 12 BGHZ 51, 207 zur KG und Eser DB 1985, 29, 31.

Lutter

|

835

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Wird im Rahmen eines Kapitalschnitts das Kapital auf Null herabgesetzt, sodann durch die sofort anschließende Kapitalerhöhung wieder geschaffen und beteiligt er sich an dieser Kapitalerhöhung nicht, so ist er ausgeschieden; sein Geschäftsanteil ist durch die Kapitalherabsetzung auf Null untergegangen1. Ist eine Kapitalherabsetzung auf Null nicht möglich2, da das Kapital noch nicht völlig aufgezehrt ist, so bleibt der beiseite Stehende Gesellschafter und hat die Chance, bei gelungener Sanierung durch den finanziellen Einsatz der anderen Gesellschafter an der Sanierung zu gewinnen, da sein Anteil wieder werthaltig wird. Dies nährt die Frage, ob ein sanierungsunwilliger Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. Fest steht, dass er sich nicht an einer weiteren (erneuten) Finanzierung beteiligen muss, § 707 BGB3. Ebenso wenig durfte er wegen einer Nichtteilnahme an der Kapitalerhöhung aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden4. In der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ hat der BGH dies für das Recht der Publikumspersonengesellschaften deutlich eingeschränkt5. Hiernach kann die Treupflicht dem Gesellschafter gebieten, entweder an der Sanierung teilzunehmen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden. Die allein auf dem Einsatz der sanierungswilligen Gesellschafter beruhenden künftigen Unternehmenserfolge dürfen dem sanierungsunwilligen Gesellschafter nicht zugutekommen6. Sofern schützenswerte Belange nicht entgegenstünden, könne dieser nicht zu rechtfertigende Vorteil nur durch ein Ausscheiden aus der Gesellschaft verhindert werden7. Das mag für eine Publikumspersonengesellschaft zutreffen, bleibt aber insbesondere bei einer personalistisch geprägten GmbH fraglich8. Es wird stets eine Abwägung nach der Gesamtheit der Umstände und Interessen erforderlich sein. Grundvoraussetzung, die zu einem möglichen Ausschluss eines Gesellschafters wegen Nichtteilnahme an der Sanierung führen kann, muss daher eine 1 MünchKomm/J. Vetter § 58a Rn 101; Priester ZIP 2010, 497, 500 formuliert, „sämtliche Mitgliedschaften beseitigt“. 2 Dazu unten § 58a Rn 17. 3 So explizit BGHZ 183, 1, 12 – Sanieren oder Ausscheiden; BGH ZIP 2009, 1373, 1375; BGH ZIP 2007, 766, 767; BGH ZIP 2007, 1458, 1459; unstreitig; vgl R/A/Roth § 55 Rn 8; unten Bayer § 58a Rn 4 und 15b je mit allen Nachw. 4 S. etwa KG WM 2009, 2174; OLG München NZG 2004, 807; Armbrüster ZGR 2009, 1, 23 f; Müller DB 2005, 95, 96.

836

|

Lutter

5 BGHZ 183, 1; dazu Goette GWR 2010, 1; K. Schmidt JZ 2010, 125; Priester ZIP 2010, 497; Wagner NZG 2009, 1378. 6 Der BGH, BGHZ 183, 1, 11 verweist dabei insbesondere auf die Befreiung von auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden; zustimmend Bitter ZGR 2010, 147, 165 ff, der in der Verhinderung eines „Trittbrettfahrertums“ das Verdienst des Urteils sieht; ebenso Priester ZIP 2010, 497, 501. 7 BGHZ 183, 1, 11. 8 Kritsch MünchKomm/J. Vetter Vor § 58 Rn 74 f; Priester ZIP 2010, 497, 500 ff.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

sorgfältige Analyse der Sanierungssituation sein. Eine vorgeschobene Sanierung darf nicht zum Anlass genommen werden, sich unliebsamer Gesellschafter zu entledigen1. Es gilt zu bedenken, dass zur Begründung einer Sanierungsbedürftigkeit die Verluste der Gesellschaft nicht sehr hoch sein müssen. Dazu kommt, dass eine Bilanz durchaus einer gewissen Steuerung zugänglich ist. Zur richtigen Einschätzung der wirtschaftlichen Lage wird zur Feststellung der Sanierungsbedürftigkeit und -fähigkeit der Rat eines sachverständigen Dritten erforderlich sein2. Kommen wegen der treuwidrigen Haltung des Gesellschafters die erforderlichen satzungsändernden Beschlüsse nicht zustande, können die anderen Gesellschafter durch positive Beschlussfeststellungsklage das richtige Ergebnis feststellen lassen3. Der Ausschluss ist ultima ratio und daher nur dann zulässig, wenn der den 57 wichtigen Grund bildende Anlass nicht auf andere Weise beseitigt werden kann4. (2) Weitere Voraussetzungen des Ausschlusses sind die vollständige Einzah- 58 lung des Geschäftsanteils5 und die Möglichkeit, die Abfindung aus dem freien Vermögen der Gesellschaft zu zahlen (s. dazu oben Rn 22 und 26); sind keine freien Mittel vorhanden, so ist auch eine parallele Kapitalherabsetzung möglich oder die persönliche Mithaftung der anderen Gesellschafter. 3. Durchführung a) Die Durchführung der Ausschließung orientiert sich am Recht der Per- 59 sonengesellschaft6. (1) Sie erfordert einen Beschluss der Gesellschafterversammlung, der mit in 60 der Satzung vorgesehenen Mehrheit, anderenfalls mit 3/4-Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) gefasst werden muss7. Das von der Gegenansicht8 zugunsten 1 Eingehend zu Rahmenbedingungen eines Ausschlusses Priester ZIP 2010, 497, 502. 2 So lag es auch dem Sachverhalt von BGHZ 183, 1 ff – Sanieren oder Ausscheiden zu Grunde. 3 S. dazu MünchKomm/Hüffer § 246 AktG Rn 84. 4 Allgemeine Meinung, vgl nur B/H/ Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 6; MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 40 ff. 5 Ggf hat der Geschäftsführer die noch offene Einlage fällig zu stellen. 6 Ulmer Anh § 34 Rn 20.

7 BGHZ 9, 157, 177; BGH NZG 2003, 284 = GmbHR 2003, 355 und BGH NZG 2003, 286 = GmbHR 2003, 351 und dazu Bärwaldt NZG 2003, 261; ebenso Ulmer Anh § 34 Rn 26; R/S-L/Rowedder/ Bergmann Rn 82; R/A/Altmeppen § 60 Rn 87; Battke GmbHR 2008, 850, 853; Gehrlein BB 2004, 2361, 2367; Tschernig GmbHR 1999, 691, 696. 8 B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 9; Scholz/H.P. Westermann Rn 42; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 39; MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 43.

Lutter

|

837

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

der einfachen Mehrheit vorgebrachte Argument aus § 61 Abs. 2 überzeugt nicht, da die Erhebung der Auflösungsklage durch die Minderheit einen wichtigen Grund voraussetzt, der der Unmöglichkeit der Zweckerreichung gleichkommt, eine Schwere, die beim Ausschluss selten vorkommen wird. 61 Die trennungswilligen Gesellschafter können die Ausschließung beim Vorliegen eines wichtigen Grundes auch dann, wenn die 3/4-Mehrheit nicht erreicht wird, im Wege der Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage gegen den gescheiterten Beschluss betreiben1. 62 Bei der Beschlussfassung sind alle betroffenen Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, doch ist ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben2. In der Zweipersonen-Gesellschaft ist ein Beschluss entbehrlich, wenn die Klage durch den verbleibenden Gesellschafter erhoben wird3. 63 (2) Die Ausschlussklage (Beschluss der Gesellschafterversammlung allein genügt nicht)4 wird durch die GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, erhoben, in der Zweipersonen-Gesellschaft jedoch auch durch den verbleibenden Gesellschafter5. Dadurch lässt sich erreichen, dass der Konflikt unter den eigentlich Betroffenen ausgetragen wird; auch lassen sich dadurch im gleichen Prozess als Klage und Widerklage die durchaus üblichen gegenseitigen Ausschlussbegehren abhandeln6. 64 Das Urteil erging nach bisheriger Lehre und Praxis als bedingtes Gestaltungsurteil. Nachdem der BGH für die Zwangseinziehung die Bedingungslösung aufgegeben hat7, wird man auch hier davon ausgehen können, dass das Gestaltungsurteil nunmehr unbedingt ergeht. Auf der anderen Seite haften dann die anderen Gesellschafter persönlich und anteilsmäßig auf die Abfindung, wenn sie der Ausgeschlossene nicht fristgerecht erhält8. 1 BGH NZG 2003, 284, 285 = GmbHR 2003, 355, 356; im Ergebnis ebenso Bork/Schäfer/Thiessen Rn 64. 2 B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 9; MünchKomm/Strohn Rn 153. 3 ThürOLG BB 2005, 2318 = GmbHR 2005, 1566; B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 9; Ulmer Anh § 34 Rn 28; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 96; Wolf ZGR 1998, 92, 104 f; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 40; aA noch BGHZ 9, 157, 177 und BGHZ 16, 317, 322. 4 BGH ZIP 1999, 1843, 1844 = GmbHR 1999, 1194, 1195; ebenso schon BGHZ 9, 157, 165.

838

|

Lutter

5 Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 31; B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 8 mwN; Battke GmbHR 2008, 850, 854; Wolf ZGR 1998, 92, 106 ff; aA OLG Nürnberg BB 1970, 1371; nach Joost ZGR 1984, 71, 80, 100, soll das für jede personalistische GmbH unabhängig von ihrer Gesellschafterzahl gelten. 6 Vgl dazu auch OLG München GmbHR 1994, 251; Ulmer Anh § 34 Rn 33. 7 BGH GmbHR 2012, 387 mit Anm Lutter EWiR 2012, § 34 GmbHG 1/12, 177; vgl auch oben Rn 7. 8 BGH GmbHR 2012, 387 mit Anm Lutter EWiR 2012, § 34 GmbHG 1/12, 177.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

b) Durch die Satzung kann, unter Verzicht auf die Ausschlussklage, die Be- 65 fugnis zum Ausschluss aus wichtigem Grund auf die Gesellschafterversammlung übertragen werden1. In diesem Fall ist über die Anfechtungsklage analog § 243 AktG eine gerichtliche Kontrolle dahin möglich, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen eingehalten wurden2. c) Die gerichtliche Kontrolle der Ausschließung kann nicht abbedungen wer- 66 den; doch ist die Vereinbarung eines Schiedsgerichts zulässig. Zur Klagebefugnis eines Anteilerwerbers OLG Hamm GmbHR 1993, 660, 661, wenn der Gesellschafter zwischen der Veräußerung seines Geschäftsanteils und der Eintragung des Erwerbers in die Liste ausgeschlossen wurde. IV. Abtretungsverpflichtung Statt der (Zwangs-)Einziehung und unter den gleichen Voraussetzungen zum 67 Schutze des Betroffenen (oben Rn 27 ff) kann die Satzung (ggf wahlweise) auch vorsehen, dass der Betroffene zur Abtretung seines Geschäftsanteils an die GmbH oder einen Dritten verpflichtet ist3. Fraglich ist, ob das auch bei Pfändung oder Insolvenz des betroffenen Gesellschafters gilt, ob diese statutarische Pflicht also „insolvenzfest“ ist; das wird von Ulmer 4 mit guten Gründen (Abtretungspflicht als mitgliedschaftliche, also quasi „dinglich“ wirkende Pflicht am Geschäftsanteil) gegen die hM bejaht. Erwirbt dabei ein anderer als die GmbH selbst den betreffenden Geschäftsanteil, so hat das den Vorzug, dass auch ein Gesellschafter mit einem noch nicht voll einbezahlten Geschäftsanteil ausgeschlossen werden kann. Die Satzung kann in einem solchen Falle darüber hinaus die Geschäftsführer oder auch die Gesellschafterversammlung ermächtigen, ihrerseits die Abtretung (ggf zusammen mit dem Beschluss über den Ausschluss) zu bewirken5; für diese Ermächtigung muss jedoch die Form des § 15 Abs. 3 gewahrt sein. In der Satzung kann aber auch schon der dingliche Übergang des Geschäftsanteils des Betroffenen auf den oder die Erwerbsberechtigten aufschiebend bedingt und formwirksam (§ 15 Abs. 3!) festgelegt werden, ohne dass es dabei auf die Zahlung der Abfindung ankäme6. Der Rechtsschutz des Betroffenen erfolgt auch hier im Anfechtungs-, ggf (nach Abtretung) im Feststellungsprozess. 1 BGH GmbHR 1991, 362; BayObLG BB 1993, 1547 = GmbHR 1993, 741; OLG Hamm GmbHR 1992, 667; LG Köln GmbHR 1998, 1083, 1084; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 57; Ulmer Anh § 34 Rn 40; R/A/Altmeppen § 60 Rn 71; Michalski/Sosnitza Anh § 34 Rn 42. 2 BGH GmbHR 1991, 362.

3 BGH WM 1983, 956; Bader/Blumenthal GmbHR 2007, 1018. 4 Ulmer Rn 120 f; Ulmer ZHR 149 (1985), 28 ff; vgl BGH NJW-RR 2003, 1265, 1267; ebenso MünchKomm/Strohn Rn 99. 5 BGH WM 1983, 956. 6 BGH GmbHR 2003, 1062 mit Anm Blöse/Kleinert.

Lutter

|

839

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

68 Schließlich kann die Satzung aber auch die Kaduzierungsregeln (§§ 21 ff) für anwendbar erklären1: Das hat den Vorzug, dass die GmbH die Disposition über den Geschäftsanteil erhält, und den Nachteil, dass auf diesem Wege nur wegen voll eingezahlter Geschäftsanteile ausgeschlossen werden kann. Zum Rechtsschutz des Betroffenen s. oben § 21 Rn 18. 69 Die Satzung stellt heute in aller Regel mehrere Wege des Ausschlusses in die Disposition der Gesellschafterversammlung2. V. Austritt/Kündigung Literatur: Becker Der Austritt aus der GmbH, 1986; Goette Ausschließung und Austritt aus der GmbH in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 2001, 533; Grunewald Probleme bei der Aufbringung der Abfindung für ausgetretene GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1991, 185; Hülsmann Rechtspraktische Probleme beim Austritt von Gesellschaftern aus der GmbH, GmbHR 2003, 198; Müller Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters, 1996; Röhricht Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH, FS Kellermann, 1991, S. 361; Rosner Streitvermeidung beim Austritt von GmbH-Gesellschaftern, ZGR 2011, 732; Schindler Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, 1999; Topf-Schleuning Einfache Kündigungsklauseln in GmbH-Satzungen, 1993; Wellhöfer Ausscheiden eines GmbHGesellschafters in der Gesellschafterpraxis, GmbHR 1994, 212.

1. Überblick 70 Abgesehen von § 27 Abs. 1 ist ein Austrittsrecht des einzelnen Gesellschafters vom GmbHG nicht vorgesehen (vgl aber unten Rn 76), ist aber seit RGZ 128, 1, 17 bei Vorliegen eines wichtigen Grundes anerkannt3. Es kann durch die Satzung weder ausgeschlossen noch eingeschränkt, sondern nur erweitert und im Hinblick auf seine Durchführung geordnet werden4. Es ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist5. Ein ordentliches Kündigungsrecht analog § 723 BGB gibt es bei der GmbH nicht6, kann jedoch durch die Satzung geschaffen werden7. Be1 HM; dazu Melber Die Kaduzierung in der GmbH, 1992, S. 259 ff. 2 Vgl den vom BGH WM 1983, 956 entschiedenen Fall sowie die Musterklausel bei v. Reinersdorff WiB 1994, 414 ff. 3 Vgl nur OLG München WM 1990, 556, 558; OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 18; Ulmer Anh § 34 Rn 46 mwN; vgl zur Entwicklung der Rspr und Literatur Müller Austrittsrecht, S. 8 ff; Heidinger/ Blath GmbHR 2007, 1184, 1188; Bösert

840

|

Lutter

4

5

6 7

GmbHR 1994, 293, 295; Wellhöfer GmbHR 1994, 212, 213. Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 24; satzungsmäßige Abfindungsbeschränkungen sind zulässig, dazu unten Rn 81. Vgl MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 15 ff; B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 22. Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 9; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 374. Goette DStR 2001, 533, 549; Scholz/

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

steht ein solches statutarisches Kündigungs- oder Austrittsrecht nicht, so können die anderen Gesellschafter die Kündigung doch akzeptieren1. 2. Wichtiger Grund Enthält die Satzung kein Kündigungs- oder Austrittsrecht, ist stets ein wich- 71 tiger Grund Voraussetzung für den Austritt. Als wichtige Gründe kommen sowohl Gründe in der Person des Gesellschafters, in den Verhältnissen der Gesellschaft sowie im Verhalten der Mitgesellschafter in Betracht2. Zu den Gründen in der Person des Gesellschafters zählt etwa der Ausschluss 72 der Abtretung des Geschäftsanteils in der Satzung3, die regelmäßige Verweigerung der Genehmigung der Gesellschaft nach § 15 Abs. 5 (oben § 15 Rn 57 ff) oder die Verpflichtung zu erheblichen, auf Dauer untragbaren Nebenleistungen4. Auch ein dringender, anderweitig nicht zu befriedigender, persönlicher Geldbedarf für schutzwürdige wirtschaftliche Interessen eines Gesellschafters (zB Existenzgründung; Ausbildung der Kinder) kann ein wichtiger Grund sein5. Wichtige Gründe aus dem Bereich des Verhaltens der Mitgesellschafter sind wiederholter Missbrauch der Mehrheitsmacht6 oder Nichtvorgehen gegen schwerwiegende Treupflichtverletzungen anderer Gesellschafter7. Voraussetzung ist aber immer, dass dieses Verhalten gesellschaftsbezogen ist8. Aus der Sphäre der Gesellschaft stammende wichtige Gründe sind etwa für 73 den Austrittswilligen unzumutbare grundlegende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft9, wie erhebliche Ausweitung der Geschäftstätigkeit10 oder Änderung der Mehrheitsverhältnisse, wenn die Gesellschaft dadurch abhängiges Unternehmen iS der §§ 15 ff AktG wird11; zum Austrittsrecht beim Abschluss eines Unternehmensvertrages mit der Gesellschaft als abhängigem Unternehmen vgl oben Anh zu § 13 Rn 68 ff. Entscheidend für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist aber stets, dass diese Sachgründe bei einer Gesamtabwägung mit den Interes-

1

2

3

4

Seibt Anh § 34 Rn 9 ff; Münch HdbGmbH/Kort § 29 Rn 29. BGH GmbHR 2010, 256 und dazu Wilsing/Ogorek NZG 2010, 379; OLG Köln GmbHR 1996, 609, 610. Ulmer Anh § 34 Rn 52 ff; MünchHdb GmbH/Kort § 29 Rn 7 ff; Röhricht FS Kellermann, S. 361, 378 ff; ausführlich Müller Austrittsrecht, S. 52 ff. OLG Karlsruhe BB 1984, 2015, 2016; vgl auch MünchKomm/Strohn Rn 178 ff. RGZ 128, 1, 17.

5 Ulmer Anh § 34 Rn 52; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 76; Balz S. 107; aA B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 20; explizit Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 12. 6 Ulmer Anh § 34 Rn 54. 7 MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 10. 8 BGH WM 1995, 250, 251. 9 B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 20; Scholz/Seibt Anh § 34 Rn 13; Röhricht FS Kellermann, 1991, S. 361, 379. 10 MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 9. 11 Ulmer Anh § 34 Rn 53.

Lutter

|

841

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

sen der Gesellschaft einen weiteren Verbleib des Gesellschafters in der Gesellschaft unzumutbar erscheinen lassen1. 74 Keine wichtigen Gründe sind das Misslingen der Veräußerung des Geschäftsanteils aus tatsächlichen Gründen2, eine im Verhältnis zum Verkehrswert des Geschäftsanteils unangemessen niedrige Dividendenausschüttung3 oder fehlerhafte bzw fehlende Rechnungslegung4. Akzeptiert die Gesellschaft eine Kündigung ohne wichtigen Grund, so ist diese wirksam und die daraufhin erfolgte Einziehung unanfechtbar5. 3. Vollzug 75 Der Austritt vollzieht sich in zwei Akten. Zunächst erklärt der Gesellschafter seinen Austritt (Kündigung) gegenüber der GmbH; diese Erklärung ist nicht formbedürftig6. Die Durchführung erfolgt dann, indem die GmbH nach ihrer Wahl den Geschäftsanteil einzieht oder die Abtretung an sich oder einen Dritten verlangt7; im Austrittsverlangen liegt eine Zustimmung des Gesellschafters zur Einziehung8. Nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile darf die GmbH auch hier nicht erwerben oder einziehen (hM, oben Rn 22). Für die Zeit zwischen (wirksamer) „Kündigung“ und Einziehung bzw Abtretung gelten die gleichen Überlegungen wie früher beim Ausschluss und der Bedingungslösung: Der Betroffene ist noch Gesellschafter, hat jedoch bei allen Abstimmungen, die nicht seine Vermögensinteressen betreffen, größte Zurückhaltung zu üben9. Ebenso gelten die gleichen Überlegungen zur Abfindung (s. unten Rn 78 ff). Soll der Geschäftsanteil von einem Gesellschafter oder einem Dritten erworben werden, so ist dieser Schuldner der Abfindung und hat sich mit dem Kündigenden über Höhe und Fälligkeit der Abfindung zu einigen. Gelingt das nicht, so scheitern Kündigung und Austritt. Erwirbt die Gesellschaft für sich oder zum Zwecke der Einziehung, so galt bei der Einziehung die Bedingungstheorie (oben Rn 7) und bei Abtretung an die Gesellschaft die Regel, dass diese nur Zug- um-Zug mit Leistung der Abfindung erfolgen müsse (17. Aufl Rn 75). Erstere ist vom BGH aufgegeben 1 B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 19. 2 OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; R/A/Altmeppen § 60 Rn 110; differenzierend B/H/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 22. 3 OLG München WM 1990, 556, 558. 4 So, durchaus problematisch, OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657. 5 OLG München ZIP 2011, 2148 =

842

|

Lutter

6 7 8 9

GmbHR 2011, 1040 mit Anm Lieder EWiR § 34 GmbHG 2/11. Scholz/Seibt Anh 34 Rn 16. OLG Köln GmbHR 1998, 641, 644. OLG Köln GmbHR 1996, 609, 610. BGHZ 88, 320, 328 und BGH WM 1983, 1354, 1355; demgegenüber meint Ulmer Anh § 34 Rn 60, dass die Mitgliedschaftsrechte im Wesentlichen ruhen.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

worden (oben Rn 7). Dadurch wird fraglich, ob damit auch das Zug-um-Zug Gebot entfällt. Man wird das annehmen müssen, ebenso wie die persönliche Haftung der anderen Gesellschafter bei Nicht-Leistung der Abfindung durch die Gesellschaft. Im Übrigen kann die Satzung bereits den dinglichen Übergang des Geschäftsanteils auf die Mitgesellschafter oder einzelne von ihnen festlegen (§ 15 Abs. 2) mit der Folge, dass mit Zugang der wirksamen Kündigung der Geschäftsanteil übergegangen ist1. Das ist auch der Fall, wenn die Satzung von „Anwachsung“ spricht. Auch hier empfiehlt sich sehr eine genaue Ordnung dieses gesetzlichen (oder 76 statutarisch erweiterten) Austritts- bzw Kündigungsrechts in der Satzung. Diese kann hier insbesondere die sofortige Wirksamkeit des Ausscheidens anordnen und auch den dinglichen Übergang des Geschäftsanteils selbst formwirksam (§ 15 Abs. 3!) vornehmen2. Findet nicht innerhalb angemessener Frist seit Austrittserklärung die Einzie- 77 hung bzw Abtretung statt, so kann der betroffene Gesellschafter Auflösungsklage in Anlehnung an § 61 erheben3. Dasselbe gilt, wenn der Austritt scheitert, weil die Abfindung nicht ordnungsgemäß erbracht wird4. Und schließlich gilt das Gleiche, wenn die Gesellschaft die Abfindung nicht zahlt bzw nicht zahlen darf und auch die Haftung der anderen Gesellschafter nicht zum Erfolg führt. VI. Abfindung Literatur: Bacher/Spieth Fehlerhafte Abfindungsklauseln in GmbH-Satzungen, GmbHR 2003, 517; Bacher/Spieth Die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit fehlerhafter Abfindungsklauseln in der GmbH-Satzung, GmbHR 2003, 973; Casper/Altgen Gesellschaftsvertragliche Abfindungsklausel – Auswirkungen der Erbschaftsteuerreform, DStR 2008, 2319; Fromm Die Einziehung von Geschäftsanteilen: Risiken und Nebenwirkungen, GmbHR 2005, 1477; Geißler Rechtsgrundsätze und Bewertungsfragen zur angemessenen Abfindung des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters, GmbHR 2006, 1173; Großfeld Recht der Unternehmensbewertung, 6. Aufl 2011; Habersack Die unentgeltliche Einziehung des Geschäftsanteils beim Tod des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1990, 625; Heß Die Nichtigkeit von Abfindungsklauseln betreffend den Geschäftsanteil ausgeschiedener Gesellschafter nach § 138 BGB, NZG 2001, 648; Hülsmann Buchwertabfindung des GmbH-Gesellschafters im Lichte aktueller Rechtsprechung, GmbHR 2001, 409; Lange 1 BGH GmbHR 2003, 1062 mit Anm Blöse/Kleinert; Rosner ZGR 2011, 732, 737. 2 BGH GmbHR 2003, 1062 mit Anm Blöse/Kleinert. 3 Zutreffend Scholz/Seibt Anh 34 Rn 21;

aA Balz S. 123: Klage auf Einziehung bzw Erwerb. 4 Ulmer Anh § 34 Rn 59; einschränkend: MünchHdbGmbH/Kort § 29 Rn 31, einschränkend auch MünchKomm/ Strohn Rn 204.

Lutter

|

843

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Neues zu Abfindungsklauseln, NZG 2001, 635; Lux Gesellschaftsrechtliche Abfindungsklauseln – Feststellung der Unwirksamkeit oder Anpassung an veränderte Verhältnisse?, MDR 2006, 1203; Mecklenbrauck Die Abfindung zum Buchwert beim Ausscheiden eines Gesellschafters, 2000; Peetz Voraussetzungen und Folgen der Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen – Gesellschafts- und steuerrechtliche Gesichtspunkte, GmbHR 2000, 749; Rodewald Abfindungsprobleme bei Unternehmen in der Sanierungsphase, GmbHR 1996, 736; Sanfleber Abfindungsklauseln in Gesellschafterverträgen, 1990; Sigle Gedanken zur Wirksamkeit von Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, ZGR 1999, 659; Ulmer Abfindungsklauseln in Personengesellschafts- und GmbH-Verträgen – Plädoyer für die Ertragswertklausel, FS Quack, 1991, S. 477; Ulmer Die vertragliche Beschränkung des Austrittsrechts und der Abfindungsansprüche ausscheidenswilliger Gesellschafter in der großen, generationsübergreifenden Familien-KG, ZIP 2010, 805; Ulmer/Schäfer Die rechtliche Beurteilung vertraglicher Abfindungsbeschränkungen bei nachträglich eintretendem grobem Missverhältnis, ZGR 1995, 134; H.P. Westermann Einziehung und Abfindung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 447; Ziegler Gesellschaftsvertragliche Abfindungsklauseln mit Ratenzahlung, DB 2000, 2107.

1. Grundsatz 78 Bei allen soeben behandelten Formen der zwangsweisen Ausschließung eines Gesellschafters (Zwangseinziehung, Zwangsabtretung, Ausschluss durch Gestaltungsurteil) sowie beim Austritt eines Gesellschafters stellt sich stets die Frage nach der Abfindung des Betroffenen und ihrer Höhe. Enthält die Satzung keine abweichende, die Höhe des Abfindungsanspruchs beschränkende Abfindungsklausel, so ist der Abfindungsbetrag nach dem vollen wirtschaftlichen Wert (Verkehrswert) des Geschäftsanteils zu bemessen1. Darunter ist der anteilige Betrag des Preises zu verstehen, den ein Dritter im Zeitpunkt der Wirksamkeit des Ausscheidens (wirksamer Beschluss und Zugang beim Ausscheidenden, oben Rn 7) bzw Klageerhebung2 als Erwerber des gesamten Unternehmens zahlen würde3. 79 Da es für GmbH-Anteile keinen geregelten Markt gibt, setzt die Ermittlung des Wertes eine Unternehmensbewertung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens voraus4. Von den in der Praxis existierenden Bewertungsverfahren hat die Rspr bisher keine als allein und uneingeschränkt maßgeblich angesehen5, auch nicht die in der Praxis vorherrschende Ertrags1 BGHZ 9, 157, 168; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 65, 24; BGHZ 116, 359, 370; unstreitig. 2 BGHZ 9, 157, 168; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 32, 17, 23; hM; vgl auch BGH GmbHR 1992, 757; Großfeld Unternehmensbewertung, Rn 60; Ulmer Rn 78; Michalski/Sosnitza Rn 50. 3 BGHZ 116, 359, 370; Ulmer Rn 77; es

844

|

Lutter

erfolgt stets eine Anteilsbewertung vom ganzen Unternehmen her, s. Großfeld Unternehmensbewertung, Rn 202 ff. 4 BGHZ 116, 359, 371; BGH NJW 1985, 192, 193. 5 BGHZ 116, 359, 371; BGH DB 1993, 1614, 1616 (zur oHG); BayObLG BB 1995, 1759 = GmbHR 1995, 662;

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

wertmethode1; sie ist aber im Regelfall angebracht2. In Sonderfällen, wie etwa bei der Bewertung ertragsschwacher Unternehmen3 oder einem überdurchschnittlich großen Anteil nicht betriebsnotwendigen Vermögens4, kann daneben die Substanzwertmethode5 relevant sein. Der Liquidationswert spielt als Wertuntergrenze bei der Bewertung6 nur eine Rolle, wenn tatsächlich etwas liquidiert wird oder eine Verpflichtung dazu gegenüber dem Abfindungsberechtigten besteht7. Ungeeignet ist eine Anteilsbewertung nach dem sog Stuttgarter Verfahren8. Die Berechnung des idR maßgebenden Ertragswertes schließt aus den in der 80 näheren Vergangenheit tatsächlich erzielten Erträgen auf die künftig nachhaltig erzielbaren Erträge und kapitalisiert diese9; in dieser Prognose sind erkennbare positive und negative Aspekte der Zukunft zu berücksichtigen10. 2. Statutarische Abfindungsbeschränkungen Aufgrund der Satzungsautonomie ist es zur Einschränkung des Kapitalabflus- 81 ses bzw zur Vereinfachung der Berechnung der Abfindungshöhe zulässig, den Abfindungsanspruch eines GmbH-Gesellschafters durch den Gesellschaftsvertrag zu beschränken11. Dabei müssen dem Anlass nach vergleichbare Ab-

1

2

3 4 5

6

so auch KK/Koppensteiner § 305 AktG Rn 36 und Müller FS Bezzenberger, 2000, S. 715, 718. Dazu Stellungnahme des IDW in WPg 2000, 825 ff; Piltz S. 125 ff; WP-HdB 13. Aufl 2008, Bd II, A 235 ff und Ulmer FS Quack, S. 477, 490 ff mit Formulierungsvorschlägen für Ertragswertklauseln. Ulmer Rn 77; Scholz/H.P. Westermann Rn 25; Michalski/Sosnitza Rn 47; aus der Rspr etwa BGH NJW 1985, 192, 193; OLG Düsseldorf DB 1988, 1109; OLG Köln GmbHR 1998, 641, 642 f; LG Frankfurt WM 1987, 559, 560. Dazu Peemöller/Bömelburg DStR 1993, 1036. BGH DB 1993, 1614, 1616. Dazu Piltz S. 181 ff; WP-Hdb 13. Aufl 2008, Bd II, A 436 ff; Großfeld Unternehmensbewertung, Rn 239 ff; kritisch MünchKomm/Strohn Rn 212. Dazu BGH NJW 1973, 509, 510; LG Dortmund DB 1993, 1916 = AG 1994,

7

8 9 10

11

85; Neuhaus S. 92 ff; Rodewald GmbHR 1996, 736, 739 ff. BGH FamRZ 1986, 779; aA BayObLG BB 1995, 1759, 1760: Liquidationswert ist maßgebend, wenn er höher als der Ertragswert ist; mit ausführlicher Stellungnahme MünchKomm/Strohn Rn 214. Göllert/Ringling DB 1999, 516; OLG Köln GmbHR 1998, 641, 643. Zum Kapitalisierungszinssatz Ulmer FS Quack, S. 477, 494 ff. Zum Ganzen Großfeld Unternehmensbewertung, Rn 35 ff sowie BGH GmbHR 2012, 92. Allgemeine Meinung; BGHZ 65, 22, 24; BGHZ 116, 359, 368; BGH DB 1993, 1614, 1616; Ulmer Rn 82; B/H/Hueck/Fastrich Rn 25; Großfeld AG 1988, 217; Jaeger DB 1997, 1607; ausführlich Goette StbJb 1996/97, 221 ff und Lange NZG 2001, 635 ff sowie Michalski/Sosnitza Rn 55.

Lutter

|

845

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

findungsvorgänge gleich geregelt werden1. Sofern durch Satzungsänderung eine nachträgliche Schlechterstellung der Gesellschafter erfolgt, liegt darin nach Ansicht des BGH eine Erweiterung der Voraussetzungen für die Zwangseinziehung nach § 34 Abs. 2, die der Zustimmung aller (betroffenen) Gesellschafter bedarf2. 82 Die den Gesellschaftern zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten sind groß3. Neben der Höhe des Abfindungsanspruchs (Rn 84 ff) können auch die Auszahlungsmodalitäten geregelt werden, wobei die Obergrenze des noch zulässigen Auszahlungszeitraums idR zwischen 5 und 7 Jahren anzusetzen ist. Ratenzahlungs- und Stundungsfestlegungen sind nur wirksam, wenn sie einen fairen Ausgleich zwischen den Interessen der Gesellschaft und des Ausgeschiedenen anstreben. 83 Im Übrigen unterliegt das Ausmaß der Beschränkungen in doppelter Hinsicht einer gerichtlichen Kontrolle4. 84 a) Anfängliches Missverhältnis: Eine statutarische Beschränkung ist gemäß § 138 BGB nichtig, wenn sie bereits bei ihrer Einführung5 grob unbillig ist, weil die mit ihr verbundene Beschränkung des Mittelabflusses vollkommen außer Verhältnis zu einer im Interesse der Gesellschaft notwendigen Beschränkung steht und der wirtschaftliche Wert des Anteils den Abfindungsbetrag erheblich, möglicherweise um ein Vielfaches übersteigt6. Anders gewendet: Die Wertdifferenz muss sich als willkürlich und bar jeder sachlichen Rechtfertigung darstellen7. 85 Einzelfälle: Ein Ausschluss der Abfindung ist daher nur in ganz besonderen Ausnahmefällen akzeptabel, etwa bei Gesellschaften mit ideellem Zweck8 oder wenn der Geschäftsanteil des auszuschließenden Gesellschafters wertlos war9. Eine Abfindung zum Nennwert ist idR dann sittenwidrig, wenn der 1 BGHZ 65, 22, 28 f; B/H/Hueck/Fastrich Rn 29 mwN. 2 BGHZ 116, 363. 3 Vgl B/H/Hueck/Fastrich Rn 34 ff; Goette StbJb 1996/97, 226 ff und Lange NZG 2001, 635 ff zu den einzelnen Klauseln; BGH bei Goette DStR 1994, 1623 gemeiner Wert. 4 Büttner FS Nirk, S. 119, 120 ff; Ulmer Rn 105 ff; Ulmer FS Quack, S. 477, 485 ff. 5 Aber auch nur dann: BGHZ 123, 281, 284; BGHZ 126, 226, 233, 240; B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; R/A/Altmeppen Rn 55; Ulmer Rn 91; Büttner

846

|

Lutter

6 7 8

9

FS Nirk, S. 124 f; Geißler GmbHR 2006, 1177; Lux MDR 2006, 1204; Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134, 140; Jaeger DB 1997, 1607; Goette StbJb 1996/97, 231 ff; Scholz/H.P. Westermann Rn 31. BGHZ 116, 359, 376; Scholz/H.P. Westermann Rn 31. BGHZ 116, 359, 376. BGH ZIP 1997, 1453 f = GmbHR 1997, 939 (GbR); BayObLG DB 1983, 99; Ulmer Rn 103 f; R/S-L/Rowedder/Bergmann Rn 112; ausführlich Schöne S. 125 ff. Brandenburgisches OLG ZIP 2002, 1806.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Verkehrswert ein Vielfaches des Nennwerts beträgt1. Etwas anderes kann sich jedoch aus dem besonderen, nicht unbedingt in der Verfolgung ideeller Zwecke liegenden Charakter der Gesellschaft ergeben, etwa wenn nach der Satzung ausschließlich Mitarbeiter Gesellschafter werden können und diese nur eine treuhandähnliche Stellung haben sollen2 oder wenn die Satzung einer gemeinnützigen Wohnungsbau-Gesellschaft selbst für den Fall der Liquidation vorsieht, dass die Gesellschafter aus dem nach der Tilgung der Schulden verbleibenden Vermögen lediglich ihre Stammeinlage zurückerhalten sollen3. Die oben erörterten Mitarbeiter- und Managermodelle (Rn 36 f) erlauben auch eine Beschränkung auf die Rückgabe des für den Geschäftsanteil Geleisteten4. Klauseln, die eine Abfindung zum Buchwert – also ohne Berücksichtigung stiller Reserven5 – vorsehen, sind zumeist nicht anfänglich sittenwidrig, weil jedenfalls bei der Gründung der Gesellschaft solche stillen Reserven noch nicht existieren (darin liegt ja auch der Sinn der Unterscheidung zwischen anfänglichem und nachträglichem Missverhältnis)6, können aber im Laufe der Zeit unanwendbar werden7. Anders hingegen, wenn der Abfindungsbetrag auf die Hälfte des Buchwerts festgesetzt wird – eine derartige Klausel ist sittenwidrig8. Eine Klausel, nach der der Gesellschafter seine Abfindung in 3 Raten erst nach 5, 8 und 10 Jahren erhält, ist sittenwidrig9. Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit der Klausel ist ihre Nichtigkeit. Geschuldet 86 ist daher dann analog § 738 Abs. 1 BGB eine Abfindung zum vollen Verkehrswert10. Ein Gesellschafterbeschluss zur nachträglichen Einführung einer Abfindungsbeschränkung ist nichtig als solcher, wenn er durch seinen Inhalt (§ 241 Nr. 4 AktG), hier also die übermäßige Abfindungsbeschränkung sittenwidrig ist; beruht die Sittenwidrigkeit auf den Umständen, die zur Satzungsänderung geführt haben, ist er nur anfechtbar11. Nach Ablauf der Frist analog 1 BGHZ 116, 376. 2 Dazu BGH bei Goette DStR 1997, 336, 338 und Goette StbJb 1996/97, 233: keine Sittenwidrigkeit, obwohl der Verkehrswert des Geschäftsanteils das Entgelt um mehr als das 200fache (!) überstieg. 3 OLG Hamm DB 1997, 1612, 1613 und dazu Jaeger DB 1997, 1607. 4 BGH GmbHR 2010, 980. 5 Zur Berechnung des Buchwerts vgl OLG München GmbHR 1997, 167. 6 Rasner ZHR 158 (1994), 292, 302; Schöne S. 124; allgemein zu Buch-

7 8

9

10

11

wertabfindungsklauseln D. Mayer DB 1990, 1319; Piltz BB 1994, 1021. B/H/Hueck/Fastrich Rn 35 sowie unten Rn 87 ff. BGH GmbHR 1989, 508, 509 (zur KG); Rasner ZHR 158 (1994), 292, 302; MünchKomm/Strohn Rn 227 f. OLG Dresden NZG 2000, 1042, 1043 = GmbHR 2000, 718, 719; kritisch dazu Lange NZG 2001, 635, 638. BGHZ 116, 359, 376; Ulmer Rn 110; Wiedemann EWiR 1992, 321, 322; Geißler GmbHR 2006, 1177. BGHZ 116, 359, 374 f.

Lutter

|

847

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

§ 242 Abs. 2 AktG kann die Nichtigkeit von nachträglich eingeführten, aber auch bei von Anfang an vereinbarten gesellschaftsvertraglichen Abfindungsbeschränkungen nicht mehr geltend gemacht werden1: Es gilt dann der Satzungstext mit der Maßgabe, dass er der Ausübungskontrolle (Rn 87 ff) unterliegt2. 87 b) Nachträgliches Missverhältnis: Wenn die in der Satzung festgelegte Abfindung ursprünglich angemessen war und das Missverhältnis zwischen Anteilswert und Abfindungshöhe erst im Laufe der Zeit aufgrund einer positiven Entwicklung der Gesellschaft entstanden ist, bleibt die ehemals gültige Abfindungsklausel auch weiterhin gültig3. Eine nach der Verankerung der Klausel in der Satzung einsetzende Entwicklung kann nicht nachträglich zu ihrer Sittenwidrigkeit führen4. Gleichwohl kann in einem derartigen Fall nicht an der ursprünglichen Klausel festgehalten werden. Einem Gesellschafter kann nach dem unter Gesellschaftern in verstärktem Maße geltendem Grundsatz von Treu und Glauben ein Festhalten an der ursprünglich vereinbarten Abfindungsbeschränkung nicht zugemutet werden, wenn sich vereinbarter Abfindungsbetrag und Anteilswert stark auseinanderentwickelt haben5. 88 Die notwendige Anpassung der Abfindungsklausel nimmt der BGH im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung vor6. Das Ausmaß der Abfindungsbeschränkung soll unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, einschließlich solcher in der Person des Gesellschafters und des Grundes für sein Ausscheiden7, neu ermittelt werden, wobei die von den Gesellschaftern getroffenen Regelungen so weit als möglich zu Ende gedacht werden müssten8. 89 Diese Rspr des BGH ist auf starke Kritik gestoßen9, die sich teils auf die rechtliche Konstruktion, teils auf das Ergebnis bezieht. So wird vielfach das 1 BGHZ 116, 359, 368; BGHZ 144, 365, 367; Ebenroth/Müller BB 1993, 1153, 1157; zu Letzterem kritisch Kleindiek WuB II C. § 34 GmbHG 2.92; vgl Anh zu § 47 Rn 1. 2 BGH DStR 2011, 2418 = GmbHR 2012, 92 = NotBZ 2012, 28 Anm Vossius; vgl auch MünchKomm/Strohn Rn 239 mwN. 3 BGHZ 123, 281, 284; BGHZ 126, 233 f, 241; Michalski/Sosnitza Rn 88 f; Büttner FS Nirk, S. 119, 124 f; Lux MDR 2006, 1205; Jaeger DB 1997, 1607; Saenger/Inhester/Greitemann Rn 50; aA noch BGHZ 116, 359, 369 ff; zur

848

|

Lutter

4 5 6

7 8

9

Entwicklung der BGH-Rspr vgl Goette StbJb 1996/97, 235 f. Rasner ZHR 158 (1994), 292, 300; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 139. BGHZ 123, 285 ff; BGHZ 126, 226; BGHZ 144, 365, 369. BGHZ 123, 281, 284; BGHZ 126, 226, 241 f; Henssler/Strohn/T. Fleischer Rn 21. Insbesondere BGHZ 123, 281, 288. BGHZ 123, 281, 285 ff; BGHZ 126, 226, 242 ff; BGHZ 144, 365, 369; BGH DStR 2011, 2418 = GmbHR 2012, 92 = NotBZ 2012, 28 Anm Vossius. Heidenhain LM § 242 BGB (Ba) Nr. 90;

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Vorhandensein einer Lücke bezweifelt, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen sei1. Stattdessen sei eine am Einzelfall orientierte Vertragskorrektur vorzugswürdig, deren Rechtsgrundlage in der auf den Einwand unzulässiger Rechtsausübung gestützten Ausübungskontrolle anhand von Treu und Glauben zu sehen sei2. Unter dem Aspekt der Rechtssicherheit erscheint das Abstellen des BGH auf den wirklichen bzw hypothetischen Willen der Gesellschafter, vor allem aber auf die Umstände des Einzelfalls bei der Bemessung des tatsächlichen Abfindungsanspruchs bedenklich3, da dieser dann einzelfallbezogen nach freier richterlicher Entscheidung ermittelt würde. Daher wird vorgeschlagen, der Richter solle sich am Vertragsinhalt und dem (hypothetischen) Parteiwillen orientieren, insbesondere aber am konkreten Zweck der Abfindungsbeschränkung4, während die konkreten Einzelumstände nicht in einer offenen Interessenabwägung zu berücksichtigen seien5. Richtigerweise wird man differenzieren müssen: In den Fällen, in denen der 90 Gesellschafter die Gesellschaft aus Gründen verlässt, die dem Ausschluss verwandt sind, muss sein Interesse an einer angemessenen Abfindung hinter das Interesse der Gesellschaft an der Bindung des Kapitals6 zurücktreten7. Hier sind durchaus Abschläge von 50 % des Verkehrswerts als Orientierungswert für die Anpassung gerechtfertigt8. Anders ist zu entscheiden, wenn sein Ausscheiden unter Umständen erfolgt, die einem Austritt aus wichtigem Grund ähneln – dann überwiegt der hinter § 723 Abs. 3 BGB stehende Gedanke9. Als Anhaltspunkt für eine dann (noch) angemessene Abfindung dürfte Rasner ZHR 158 (1994), 292; DaunerLieb ZHR 158 (1994), 271; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836; Mark JZ 1994, 1125 ff; Müller ZIP 1995, 1561; Volmer DB 1998, 2507, 2508; Michalski/Sosnitza Rn 92; zustimmend: Büttner EWiR 1993, 1179, 1180; Goette DStR 1993, 1790, 1792; Goette DStR 1995, 462 und Goette StbJb 1996/97, 236 f. 1 Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 271, 283 f; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 839; Kort DStR 1995, 1961, 1966; Müller ZIP 1995, 1561, 1569; Rasner ZHR 158 (1994), 298 f; Volmer DB 1998, 2507, 2510. 2 B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; Scholz/ H.P. Westermann Rn 35; Michalski/ Sosnitza Rn 92; Kort DStR 1995, 1961, 1966; Müller ZIP 1995, 1561, 1570; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 144; aA

3

4 5 6 7 8

9

Büttner FS Nirk, S. 119, 128 ff: Wegfall der Geschäftsgrundlage. B/H/Hueck/Fastrich Rn 28; R/A/Altmeppen Rn 56; Dauner-Lieb ZHR 158 (1994), 286 f; Dauner-Lieb GmbHR 1994, 836, 840 ff; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 149 f; Volmer DB 1998, 2508. Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 151 f. Müller ZIP 1995, 1566; Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 151 f. BGHZ 123, 281, 286; BGHZ 126, 226, 240. Scholz/H.P. Westermann Rn 35; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 26. Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153; zustimmend Kort DStR 1995, 1961, 1967. Im Ergebnis ähnlich: R/A/Altmeppen Rn 56; für vertragliche Gestaltungen Rasner ZHR 158 (1994), 292, 301; Ul-

Lutter

|

849

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

ein Abschlag von 30 % vom Verkehrswert dienen1. Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung der Interessenlage, zB besondere Verdienste dieses Gesellschafters für die Gesellschaft, Dauer der Mitgliedschaft dürfen nicht berücksichtigt werden, da die Gesellschafter durch die Vereinbarung einer einheitlichen Abfindungsklausel zu erkennen gegeben haben, dass sie gleichartige Abfindungsfälle gleichbehandeln wollen2. 91 c) Um den der Einführung einer Abfindungsklausel zugrundeliegenden Anliegen – schnelle Berechnung des Abfindungsguthabens einerseits, Verhinderung übermäßigen Substanz- und Liquiditätsentzugs andererseits – gerecht zu werden, empfiehlt sich die Aufnahme dynamischer Regelungen, die ein überproportionales Auseinanderdriften von Abfindungsanspruch und Verkehrswert des Anteils verhindern3: Ungeeignet sind deshalb insbesondere Abfindungsklauseln, die auf eine Bewertung nach dem sog Stuttgarter Verfahren abstellen, das idR zu einer krassen Fehlbewertung des Geschäftsanteils im Verhältnis zum wirklichen Wert führt4. Um den Interessen von ausscheidendem Gesellschafter und Gesellschaft gerecht zu werden, sollten darüber hinaus für die einzelnen Fallgruppen des Ausscheidens unterschiedliche Regelungen getroffen werden5. Soweit dieser aus wichtigem Grund in der Person des Betroffenen erfolgt, kann eine Abfindung zu Buchwerten erfolgen (wenn dadurch jedenfalls 50 % des wirklichen Wertes erreicht werden), da nur auf diese Weise dem Bestandsinteresse der verbleibenden Gesellschafter Rechnung getragen werden kann. Umgekehrt wird die Schutzbedürftigkeit des ausscheidenden Gesellschafters zu berücksichtigen sein, wenn er sich vertragstreu verhält, der Grund des Ausscheidens nicht in seiner Sphäre liegt. Das ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Austritt wegen unzumutbaren Verhaltens der Mitgesellschafter zu beachten: Satzungsmäßige Beschränkungen sind hier nur sehr eingeschränkt zulässig, da andernfalls das Fehlverhalten der Mitgesellschafter noch prämiert würde6, während man sich in neutralen Fällen an einem Abschlag von etwa einem Drittel orientieren kann.

mer Rn 97; aA Müller ZIP 1995, 1561, 1567: keine Berücksichtigung des Grundes. 1 Ulmer/Schäfer ZGR 1995, 134, 153; B/H/Hueck/Fastrich Rn 37; zustimmend Kort DStR 1995, 1961, 1967; diese Werte sind keine starren Grenzen, die vom BGH DB 1993, 1614, 1615 f, BGHZ 126, 226, 243 f und Büttner FS Nirk, S. 129 abgelehnt werden. 2 Im Ergebnis auch Rasner ZHR 158

850

|

Lutter

3 4

5 6

(1994), 292, 306; B/H/Hueck/Fastrich Rn 29; Scholz/H.P. Westermann Rn 35; MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 33. Ebenso MünchKomm/Strohn Rn 242. Casper/Altgen DStR 2008, 2319, 2322; Göllert/Ringling DB 1999, 516; OLG Köln GmbHR 1998, 641, 643; ausführlich MünchKomm/Strohn Rn 210 ff. So im Ergebnis auch Volmer DB 1998, 2507, 2511. Vgl dazu Geßler GmbHR 1984, 29, 32.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

d) Die derzeitige Rechtslage ist für die Praxis sehr wenig erfreulich: die Unsi- 92 cherheiten über die Voraussetzungen eines wirksamen Ausschlusses/Austritts setzen sich fort in den Unsicherheiten der Rechtslage zur Zahlung der Abfindung und kumulieren in der Feststellung ihrer Höhe. Bei Gesellschaften, die länger als 10 Jahre bestehen und über ein größeres An- 93 lagevermögen verfügen, lassen sich vertraglich feste Zahlen wie insbesondere der Buchwert kaum ohne ein neutrales Wertgutachten zum Vergleich mit dem wirklichen Wert des Anteils halten. Bei Abfindungsregelungen im Vertrag sollten also zusätzlich und für den Fall mangelnder Einigung zwischen der Gesellschaft und dem Ausgeschiedenen – eine neutrale Person/Stelle benannt werden, die den Wertgutachter verbindlich benennt, – die Festlegung, dass der Wertgutachter verbindlich als Schiedsgutachter entscheidet, und – eine Schiedsklausel, welche die Entscheidung durch ein Schiedsgericht vorsieht, wenn auch nach Vorliegen des verbindlichen Wertgutachtens eine Einigung zwischen dem Ausgeschiedenen und der Gesellschaft nicht zustande kommt1. Die Gesellschaft sollte daher die Abfindung nach den Regeln des Gesell- 94 schaftsvertrages bzw der erforderlichen Anpassung und ggf aufgrund der sachverständigen Wertfeststellung berechnen und Zahlung in den vertraglich festgelegten Fristen anbieten. Beharrt der Ausgeschiedene auf einer erhöhten Abfindung und kommt es nicht zu einer Einigung, steht seine Klage vor dem Schiedsgericht zur Verfügung. Das alles hindert die Wirksamkeit des Ausschlusses/Austritts heute nicht mehr2. Dennoch sollte die Gesellschaft das Angebotene in den vertraglich festgelegten Fristen (maximal 7 Jahre) zahlen. Die Gesellschafter können in einem schuldrechtlichen Vertrag eine Absen- 95 kung der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Abfindung festlegen. Klagt ein ausgeschiedener Gesellschafter dennoch auf den höheren Betrag, kann ihm die Gesellschaft das schuldrechtlich Vereinbarte nach § 328 BGB entgegenhalten3. 3. Gleichbehandlung Willkürliche Ungleichbehandlungen von Gesellschaftern in Abfindungsklau- 96 seln ohne sachliche Rechtfertigung führen idR nur zur Anfechtbarkeit der

1 Etwa weil mehrere Gesellschafter gleichzeitig ausscheiden; dazu BGH DB 2008, 1203.

2 BGH GmbHR 2012, 387. 3 BGH ZIP 2010, 1541 = GmbHR 2010, 980.

Lutter

|

851

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Klauseln bei ihrer Schaffung durch Satzungsänderung1; nach Ablauf der Anfechtungsfrist sind sie grundsätzlich wirksam, unterliegen aber der gerichtlichen Ausübungskontrolle2. Willkürlich ist etwa ein Nebeneinander von Verkehrswertabfindung und Nennwertabfindung3. Abfindungsbeschränkungen zu Lasten von Pfändungs- und Insolvenzgläubigern sind nichtig, wenn sie sich nicht in gleicher Weise gegen ausscheidende Gesellschafter richten4, und werden zugunsten der Gläubiger nicht von der Heilungswirkung des § 242 Abs. 2 AktG analog erfasst5. Nach BGHZ 116, 359, 3746 soll es nicht willkürlich sein, wenn in einer die Abfindungshöhe beschränkenden Klausel danach differenziert wird, wie lange das Kapital eines Gesellschafters der Gesellschaft zur Verfügung gestanden hat. 4. Weitere Auswirkungen 97 Von einer unwirksamen Abfindungsklausel bleiben sowohl die Gültigkeit einer darauf beruhenden Einziehungsklausel als auch der auf sie gestützten Gesellschafterbeschlüsse unberührt7. 5. Besonderheiten bei Tod und Erbfolge 98 Erfolgt die Einziehung/Abtretungsverpflichtung aber im Zusammenhang mit dem Tod eines Gesellschafters8, so gelten für die Abfindung und ihre Gestaltungsmöglichkeiten in der Satzung andere Grundsätze, die eine Einschränkung des Abfindungsrechts weit über die sonst geltenden Grenzen hinaus ermöglichen. Denn es geht jetzt nicht mehr um die Sicherung der freien Entfaltung des Gesellschafters in der Gesellschaft, sondern um – im weitesten Sinne – erbrechtliche Gestaltungen9. Da aber muss es einem Gesellschafter auch freistehen, seinen Geschäftsanteil nicht nur zu vermachen, sondern ihn auch an seine Mitgesellschafter durch den vereinbarten Ausschluss der

1 BGHZ 116, 359, 372; BGHZ 111, 224, 227; oben § 14 Rn 33; Saenger/Inhester/Greitemann Rn 52. 2 S. vor allem BGH GmbHR 1992, 257 = WuB II C. § 34 GmbHG 2.92 (Kleindiek). 3 BGHZ 116, 359, 365. 4 BGHZ 144, 365, 366; BGHZ 65, 22; OLG Hamburg ZIP 1982, 1327; OLG Celle ZIP 1985, 1392, 1393; B/H/ Hueck/Fastrich Rn 30; R/A/Altmeppen Rn 59; Scholz/H.P. Westermann Rn 30; Ulmer Rn 95; aA Heuer ZIP 1998, 405, 412 f; Heckelmann ZZP 1992, 57, die in

852

|

Lutter

5 6 7

8 9

diesen Fällen vollwertige Abfindung verlangen. AA BGHZ 144, 365, 366; kritisch gegen BGH auch Lange NZG 2001, 635, 640. Zustimmend MünchHdbGmbH/Kort § 28 Rn 33; R/A/Altmeppen Rn 62. HM, BGH NJW 1977, 2316, 2317; OLG Hamm NZG 1999, 599; Ulmer Rn 107; Scholz/H.P. Westermann Rn 36; Harst GmbHR 1987, 183, 184. Dazu BGHZ 105, 213. BGH bei Goette DStR 1997, 336, 338; MünchKomm/Strohn Rn 246.

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

Abfindung wertmäßig zu verschenken1. Dem Formerfordernis einer solchen unentgeltlichen Zuwendung (§ 518 Abs. 1 BGB) wird durch die Satzung bzw die Satzungsänderung genügt (§ 2 Abs. 1)2. Falls der Abfindungsausschluss unter der aufschiebenden Bedingung des Überlebens der Bedachten erfolgt, so ist zwar ein Fall des § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben; die Schenkung ist dann aber idR schon durch die Satzungsregelung aufschiebend bedingt vollzogen (§ 2301 Abs. 2 BGB)3. Die Satzung kann auch hier bereits formwirksam das Angebot des Verstorbenen an den oder die Begünstigten enthalten4. 6. Beratungspflichten Nimmt ein Gesellschafter anwaltschaftlichen Rat im Zusammenhang mit 99 seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft und ihren Folgen in Anspruch, so hat der Anwalt mit besonderer Sorgfalt zu handeln und insbesondere die Fragen der Bindung an eine Buchwertklausel zu erörtern5. VII. Steuerfolgen Literatur: Ivens Gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkungen im Schenkung- und Erbschaftsteuerrecht, GmbHR 2011, 465; Jonas Abfindung und Besteuerung ausgeschlossener Gesellschafter, FS Wienand Meilicke, 2010, S. 271; Klose Die schenkungsteuerliche Behandlung der Einziehung und Zwangsabtretung von GmbH-Geschäftsanteilen beim Erwerber, GmbHR 2010, 300; Moog/ Schweizer Abfindungsregelung in Gesellschaftsverträgen und das Ende des Stuttgarter Verfahrens, GmbHR 2009, 1198; Rosner Streitvermeidung beim Austritt von GmbH-Gesellschaftern, ZGR 2011, 732.

In Höhe der Differenz zwischen den Anschaffungskosten einerseits und dem 100 Abfindungsbetrag (oder Kaufpreis im Fall der Verpflichtung zur Übertragung der Geschäftsanteile) sowie den Veräußerungskosten andererseits entsteht in der Person des betreffenden Gesellschafters ein Veräußerungsgewinn oder Veräußerungsverlust. Ist eine natürliche Person der Gesellschafter der GmbH und hält diese ihre Geschäftsanteile im Privatvermögen, greift bei einer Beteiligungsquote von mindestens 1 % das Teileinkünfteverfahren ein (§ 17 Abs. 1 Satz 1 iVm § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. b EStG, § 3c Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 EStG)6, dh, der Veräußerungsgewinn ist iHv 60 % steuerpflichtig 1 Ebenso Bork/Schäfer/Thiessen Rn 82; zutreffend Habersack ZIP 1990, 625; Scholz/H.P. Westermann Rn 26 ff. 2 Ulmer Rn 103; Habersack ZIP 1990, 625, 629. 3 Scholz/H.P. Westermann Rn 28; B/H/Hueck/Fastrich Rn 34; Habersack ZIP 1990, 625, 629 f; Niemeier S. 120.

4 Vgl den Fall des OLG Bremen GmbHR 2003, 717. 5 BGH NJW 1994, 1472: Verhältnis Buch-/Verkehrswert 25 000 DM : 150 000 DM. 6 Herrmann/Heuer/Raupach § 17 EStG Rn 85 und § 20 EStG Rn 161; Kirchhof/Gosch 11. Aufl 2012, § 17 EStG

Lutter

|

853

§ 34

Einziehung von Geschäftsanteilen

(mit dem individuellen Einkommensteuersatz zzgl Solidaritätszuschlag und ggf Kirchensteuer) und iHv 40 % steuerfrei. Das Gleiche gilt – unabhängig von einer Mindestbeteiligungsquote –, wenn der Gesellschafter eine natürliche Person ist und diese ihre Geschäftsanteile im Betriebsvermögen hält (§ 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. b und Satz 2 EStG, § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG). Hält der Gesellschafter seine Geschäftsanteile im Privatvermögen und beläuft sich seine Beteiligung auf weniger als 1 %, greift bei einem Erwerb ab dem 1.1.2009 grundsätzlich die Abgeltungsteuer ein (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 8 Satz 1, § 32d Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 43 Abs. 5 Satz 1 und 2 EStG). Der Veräußerungsgewinn unterliegt in diesem Fall iHv 25 % der Einkommensteuer (zzgl Solidaritätszuschlag und ggf Kirchensteuer). Ist eine Körperschaft (Kapitalgesellschaft) Gesellschafter der GmbH, bleibt der Veräußerungsgewinn im Ergebnis grundsätzlich iHv 95 % körperschaftsteuerfrei (§ 8b Abs. 2 Satz 1 iVm Abs. 3 Satz 1 KStG). Das gilt auch für die Gewerbesteuer. Ein Veräußerungsverlust ist steuerrechtlich ohne Auswirkung (§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG). Für die verbleibenden Gesellschafter ist eine Einziehung auch bei Anpassung der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile kein steuerpflichtiger Vorgang1. Übersteigt jedoch der sich aus § 12 ErbStG ergebende Steuerwert der eingezogenen (oder abgetretenen) Geschäftsanteile den Abfindungsanspruch, gilt die insoweit bewirkte Werterhöhung der Geschäftsanteile der verbleibenden Gesellschafter als Schenkung des ausgeschiedenen Gesellschafters (§ 7 Abs. 7 Satz 2 ErbStG).

Rn 54; MünchKomm/Strohn Rn 81; Peetz GmbHR 2000, 749, 754; aA für Einziehung Schmidt/Weber-Grellet 31. Aufl 2012, § 17 EStG Rn 101: Teilliquidation analog § 17 Abs. 4 EStG mit der Folge, dass die Abfindung bei dem

854

|

Lutter

ausscheidenden Gesellschafter Einnahme aus Kapitalvermögen iSd § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist; so auch Fromm GmbHR 2005, 1477, 1481. 1 BFH DB 1966, 687; Herrmann/Heuer/ Raupach § 20 EStG Rn 213.

Dritter Abschnitt Vertretung und Geschäftsführung Vor § 35 Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . Bestellungsverfahren . . . . . . . Mängel der Bestellung . . . . . . Verlust der Geschäftsfähigkeit

. . . .

. . . .

. 1 . 3 . 7 . 10

5. Faktischer Geschäftsführer . . . . . 11 6. Notgeschäftsführer . . . . . . . . . . . 13 7. Prozesspfleger . . . . . . . . . . . . . . 26

1. Überblick Von der Bestellung des Gründungsgeschäftsführers (dazu oben § 6 Rn 8 ff) vor 1 Eintragung der Gesellschaft (§ 10) ist die Geschäftsführerbestellung in der entstandenen Gesellschaft nach Registereintragung (§ 11 Abs. 1) zu unterscheiden. Für diese spätere Geschäftsführerbestellung gelten dieselben Regeln wie für die der Gründungsgeschäftsführer, also etwa die über ihre Bezeichnung (§ 6 Rn 4) und ihre Zahl (§ 6 Rn 5 ff), die Bestimmung über die persönlichen Voraussetzungen des Geschäftsführers (§ 6 Rn 11), namentlich über seine Amtsunfähigkeit (§ 6 Rn 12, 16 ff; zur Bestellung von Ausländern § 6 Rn 14 f) sowie die Regeln über Verfahren und Inhalt der Bestellung (Rn 3 ff). Im Wesentlichen unterscheidet sich die spätere Bestellung von der der Gründungsgeschäftsführer nur dadurch, dass die späteren Geschäftsführer durch Berufungsbeschluss des zuständigen Bestellungsorgans berufen werden, während dies für die Gründungsgeschäftsführer nicht selten schon im Gesellschaftsvertrag geschieht (§ 6 Rn 39). Zur Bestellung eines weiteren Geschäftsführers nach Gründung der Gesell- 2 schaft im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a s. die Erläuterungen § 2 Rn 47 und § 10 Rn 6 f. Zur Anstellung des Geschäftsführers oben Anh zu § 6. 2. Bestellungsverfahren a) Zuständig für die Bestellung sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit 3 (§ 46 Nr. 5); der Gesellschaftsvertrag kann jedoch Abweichendes bestimmen (§ 46 Rn 23), insbesondere einem Aufsichtsrat, Beirat oder Gesellschafterausschuss oder gar einem einzelnen Gesellschafter die Bestellungskompetenz übertragen (zum Benennungs- und zum Präsentationsrecht eines Gesellschafters: § 46 Rn 25). Bestellt sich ein von anderen Gesellschaftern zu ihrer Kleindiek

|

855

Vor § 35

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

Vertretung in der Gesellschafterversammlung bevollmächtigter Gesellschafter mit den Stimmen seiner Vollmachtsgeber selbst zum Geschäftsführer, so findet § 181 BGB Anwendung; in der Vollmachtserteilung kann allerdings die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens liegen1. – Über die Bestellung entscheiden die Gesellschafter durch einfachen Beschluss (§ 47 Abs. 1), sie können dies aber auch im Wege der Satzungsänderung (§ 53) beschließen; diese Bestellung im Gesellschaftsvertrag gibt dem Geschäftsführer aber selbst dann noch kein Sonderrecht auf das Geschäftsführungsamt, wenn er zugleich Gesellschafter ist (näher § 38 Rn 10 ff). 4 b) Über den Inhalt der Bestellung (Dauer, Ressort etc) befinden die Gesellschafter oder das an ihrer Stelle berufene Bestellungsorgan – im Rahmen möglicher Vorgaben des Gesellschaftsvertrags, zB zur Amtsdauer – nach Belieben (näher § 6 Rn 41). 5 c) Der gesellschaftsinterne Beschluss des Bestellungsorgans muss gegenüber dem berufenen Geschäftsführer erklärt werden (§ 130 Abs. 1 BGB)2; dies kann auch konkludent geschehen, etwa durch die Aufforderung des Berufenen durch den von den Gesellschaftern beauftragten amtierenden Geschäftsführer zur Abgabe der Versicherung nach § 39 Abs. 3. Sollte der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführerbestellung einem einzelnen Gesellschafter übertragen haben (§ 46 Rn 23), so übt dieser sein Recht durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft, diese vertreten durch den oder die übrigen Geschäftsführer, aus, nicht gegenüber der zu bestellenden Person; denn diese Kompetenzausübung ist (wie der Bestellungsbeschluss der Gesellschafter) ein gesellschaftsinterner Vorgang. Der oder die Gesellschafter erklären dann namens der Gesellschaft die Bestellung gegenüber dem zu Berufenden3. – Falls die Gesellschaft keinen amtierenden Geschäftsführer hat, braucht deshalb allein für die Abgabe der Bestellungs- und die Entgegennahme der Annahmeerklärung (Rn 6) kein Notgeschäftsführer gerichtlich bestellt zu werden. Dann erklärt der bestellungsbefugte Gesellschafter seine Entscheidung gegenüber allen Gesellschaftern sowie die Bestellung durch die Gesellschaft als ihr Vertreter gegenüber dem zu Berufenden; ebenso ist der bestellungsbefugte Gesellschafter (§ 164 Abs. 3 BGB), aber auch jeder andere Gesellschafter (§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2) Empfangsvertreter der Gesellschaft für die Annahmeerklärung. 6 d) Für die Wirksamkeit der Bestellung ist ihre Annahme erforderlich, weil mit dem Geschäftsführungsamt eine Vielzahl von Pflichten verbunden ist. Zur Annahmeerklärung im Einzelnen: § 6 Rn 42 f. 1 BGH WM 1991, 73 f; s. auch BayObLG GmbHR 2001, 72. 2 Dazu OLG Köln DZWiR 1991, 253, 254 = GmbHR 1991, 156, 157 f.

856

|

Kleindiek

3 Unscharf insoweit BGH WM 1973, 1296: Bestellungsakt der Gesellschaft.

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

Vor § 35

e) Zur Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) s. § 6 6a Rn 34 f sowie Anh zu § 6 Rn 46. Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Benachteiligungsverbote des AGG bei der Entscheidung über die Geschäftsführer(wieder)bestellung und -anstellung s. § 6 Rn 41. 3. Mängel der Bestellung a) Diese ist unwirksam, wenn sie gegen ein gesetzliches Bestellungsverbot 7 (§ 6 Rn 11 f) verstößt oder wenn der Geschäftsführer die Bestellung nicht angenommen hat und die Annahme auch nicht nachgeholt werden kann. Außerdem ist die Bestellung unwirksam, wenn der ihr zugrundeliegende Gesellschafterbeschluss (oben Rn 3) nichtig (Anh zu § 47 Rn 9 ff) oder auf Anfechtungsklage hin rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist – zB wegen treuwidriger Wiederbestellung eines zuvor aus wichtigem Grund abberufenen Geschäftsführers1. b) Aus einer unwirksamen Bestellung folgen für den Bestellten keinerlei 8 Rechte und Pflichten; dies unabhängig davon, ob er oder die Gesellschaft um die Unwirksamkeit wissen oder auch nur hätten wissen können (zum faktischen Geschäftsführer s. aber Rn 11 f). c) Dritte, die mit der Gesellschaft über den unwirksam bestellten, aber für 9 diese auftretenden Geschäftsführer in Verbindung treten, werden – vorbehaltlich der Fälle des geschäftsunfähigen Geschäftsführers (sogleich Rn 10) – nach § 15 Abs. 1/3 HGB, im Übrigen nach den Grundsätzen der Duldungsund Anscheinsvollmacht geschützt2. 4. Verlust der Geschäftsfähigkeit Wird der Geschäftsführer nach Bestellung geschäftsunfähig, so ist das von 10 ihm vorgenommene Vertretergeschäft nach §§ 105, 165 BGB nichtig3. Eine Berufung von Dritten auf § 15 Abs. 1/3 HGB scheitert daran, dass es sich beim Wegfall der Geschäftsfähigkeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1) um keine eintragungspflichtige Tatsache handelt4. Die Rspr5 versagt aber nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen der Gesellschaft die Berufung auf die Nichtigkeit, wenn für die Gesellschafter die fehlende Geschäftsfähigkeit bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar gewesen wäre und sie trotzdem untätig geblieben sind. Bei Wiedererlangung der Geschäftsfähigkeit lebt das Amt nicht von selbst wieder auf, sondern es bedarf einer erneuten Bestellung zum Geschäftsführer6. 1 BGH GmbHR 1991, 62. 2 Allgemeine Meinung; R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 75. 3 BGHZ 53, 210, 215. 4 BGHZ 115, 78, 81.

5 BGHZ 115, 78, 83; dazu K. Schmidt JuS 1991, 1004. 6 BayObLG BB 1993, 525, 526 = GmbHR 1993, 223, 224; s. auch oben § 6 Rn 12.

Kleindiek

|

857

Vor § 35

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

5. Faktischer Geschäftsführer 11 a) Voraussetzungen: Scharf von den fehlenden Rechtswirkungen der unwirksamen Bestellung an sich (oben Rn 8) ist die andere Frage zu trennen, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen ein unwirksam Bestellter, aber auch jemand, der ohne jedweden Bestellungsakt geschäftsführend tätig wird, dennoch aus anderen Gründen die Rechte und Pflichten eines wirksam bestellten Geschäftsführers haben kann1. Dabei sind die Pflichten, insbesondere aus §§ 41, 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO einerseits und der Schutz des in diesem Sinne als faktischer Geschäftsführer Handelnden andererseits, zu berücksichtigen. Der fehlerhaft bestellte, aber als Geschäftsführer Handelnde trägt die gesetzlichen Pflichten eines ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers2. Als faktischer Geschäftsführer mit Pflichten (aber auch mit Rechten) zu behandeln ist jedoch auch, wer ohne förmlichen Bestellungsakt mit Wissen der Gesellschaft3 für diese wie ein Geschäftsführer tätig wird. Der BGH sieht es zwar nicht als erforderlich an, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend sei aber, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe; dazu reiche eine bloß interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach außen hervortretendes Geschäftsführerhandeln gegeben sein, das die Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans gerade nachhaltig präge4. – Das Erfordernis eines Handelns im Außenverhältnis ist freilich im Schrifttum umstritten; ein schlechterdings zwingendes Tatbestandsmerkmal faktischer Geschäftsführung liegt hierin nicht (näher zum Ganzen § 43 Rn 2 ff). Auch im Fall des fehlerhaften Bestellungsaktes genügt die Annahme der Bestellung noch nicht; ebenso wenig ist die Kenntnis des Handelnden oder der Gesellschaft um die Unwirksamkeit der Bestellung entscheidend5. Gleichfalls ohne Bedeutung bleibt im anderen Fall, aus welchen Motiven von vornherein eine Bestellung unterblieben ist6 und das Tätigwer-

1 Eingehend U. Stein Das faktische Organ, 1984; Weimar GmbHR 1997, 473; Geißler GmbHR 2003, 1106 ff. 2 MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 219; Strohn DB 2011, 158 f. 3 Ablehnend gegenüber dieser Voraussetzung MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 234; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 306 f; differenzierend Strohn DB 2011, 158, 162 f.

858

|

Kleindiek

4 BGHZ 104, 44, 48; BGHZ 150, 61, 69 f; BGH ZIP 2005, 1414, 1415 = GmbHR 2005, 1126, 1127; BGH GmbHR 2005, 1187, 1188; BGH ZIP 2008, 364, 367; BGH ZIP 2008, 1026, 1027 = GmbHR 2008, 702. 5 AA U. Stein Das faktische Organ, 1984, S. 125. 6 S. dazu die Beispiele bei Geißler GmbHR 2003, 1106, 1107 f.

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

Vor § 35

den des als Organ Handelnden von der Gesellschaft gebilligt wird: Dieser ist faktischer Geschäftsführer. b) Ein faktischer Geschäftsführer hat nicht unbedingt dieselben Pflichten 12 und Rechte wie ein wirksam bestellter. Insofern kommt es auf die konkrete Geschäftsführungspflicht, zB identische Pflicht zur Buchführung und zur Stellung des Insolvenzantrags (dazu § 41 Rn 2 und Anh zu § 64 Rn 49), aber nicht Pflicht zur Geschäftsführung, und auf das einzelne Geschäftsführungsrecht an (zB identische Kompetenz zur Einberufung der Gesellschafterversammlung)1; zur Haftung nach § 43 s. dort Rn 2 ff. 6. Notgeschäftsführer „Der oder die Geschäftsführer“ sind notwendiges Gesellschaftsorgan (§ 6 13 Rn 3). Bei seiner fehlenden oder unzureichenden Besetzung drohen der Gesellschaft Schäden, ist – soweit nicht die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter in führungslosen Gesellschaften eingreift (s. § 35 Rn 43 ff und auch Anh zu § 64 Rn 46 f) – die Erfüllung der Geschäftsführungsmindestpflichten (vor allem §§ 41, 43 Abs. 3) gefährdet oder die Erfüllung sonstiger Gesellschaftspflichten (zB Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, §§ 807, 883 ZPO) ausgeschlossen. Um die Vakanz zu überbrücken, kann das AmtsG auf Antrag einen Notgeschäftsführer2 bestellen. Voraussetzung und Verfahren richten sich, da eine § 85 AktG bzw § 15a ÖGmbHG entsprechende Regelung fehlt, nach § 29 BGB3. Die gerichtliche Notbestellung greift tief in Gesellschafterkompetenzen (§ 46 Nr. 5) ein; deshalb sind sowohl die Eingriffsvoraussetzungen (unten Rn 14 ff) eng auszulegen4 als auch hohe Anforderungen an Glaubhaftmachung (unten Rn 17) und Bestellungsverfahren zu stellen. a) Voraussetzungen: Ein Geschäftsführer fehlt, wenn er verstorben ist, sein 14 Amt niedergelegt hat oder durch Krankheit, Auslandsaufenthalt etc auf Dauer gehindert ist, als Geschäftsführer tätig zu werden. Dem stehen die rechtliche Verhinderung (§ 181 BGB) sowie die tatsächliche, selbst pflichtwidrige Weigerung gleich, das Amt selbst zu führen. Nicht ausreichend ist die Weigerung des Geschäftsführers, an einzelnen Geschäftsführungsakten mitzuwirken5. Notfalls müssen die Gesellschafter den Geschäftsführer abbe1 S. Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 115. 2 Zum Notgeschäftsführer Hohlfeld GmbHR 1986, 181; Gustavus GmbHR 1992, 15; Westermann FS Kropff, 1997, S. 682; Helmschrott ZIP 2001, 636 ff; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 228 ff; monographisch Bauer Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 2006.

3 BGHZ 82, 182; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 94; aA Kögel NZG 2000, 21: § 85 AktG analog; Kögel GmbHR 2012, 772. 4 OLG Frankfurt GmbHR 1986, 432; OLG München GmbHR 2007, 1271, 1272. 5 OLG Frankfurt GmbHR 1986, 432.

Kleindiek

|

859

Vor § 35

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

rufen und einen neuen bestellen. Der Geschäftsführer fehlt nicht, wenn seine Abberufung unwirksam1 oder die Amtsniederlegung des alleinigen Geschäftsführers rechtsmissbräuchlich war (vgl § 38 Rn 43)2. Im Übrigen ist es nicht die Funktion der Notbestellung, in Gesellschaften mit untereinander zerstrittenen Gesellschaftern an deren Stelle für die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft zu sorgen3. 15 Ersatz für den fehlenden Geschäftsführer ist erforderlich, wenn überhaupt kein Geschäftsführer vorhanden ist oder bei Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 1) nicht die hierfür notwendige Anzahl. Kann die Gesellschaft trotz des fehlenden Geschäftsführers immer wirksam (aktiv und passiv) vertreten werden, so ist eine Notbestellung unzulässig; ebenso falls die Folgen des Fehlens durch weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden können: zB Bestellung eines Prozesspflegers4 oder Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 57 ZPO, § 4 InsO5, Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) durch Beschluss des Bestellungsorgans6. Beim Selbstkontrahieren in der Einpersonen-Gesellschaft kommt eine Notbestellung nicht in Betracht, weil der Gesellschafter den Konflikt im Wege der Satzungsänderung (§§ 35 Abs. 3, 53) oder nach den Regeln für eine Satzungsdurchbrechung (unten § 53 Rn 27) bereinigen kann. 16 Für die Dringlichkeit der Notbestellung ist zwischen dem Eingriff in die Gesellschafterkompetenz und den Beeinträchtigungen abzuwägen, die das Fehlen des Geschäftsführers voraussichtlich mit sich bringt. Wesentlich ist, ob ohne die Notbestellung einem Beteiligten oder der Gesellschaft ein Schaden entstehen würde oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden könnte7. Deshalb fehlt die Dringlichkeit, wenn die Gesellschaf1 BayObLG GmbHR 1997, 1002; BayObLG ZIP 1999, 1845, 1846 = GmbHR 1999, 1291, 1292. 2 OLG Düsseldorf ZIP 2001, 25 = GmbHR 2001, 144. 3 Vgl OLG Frankfurt NJW 1966, 505; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 204, 205; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1151, 1152; OLG Zweibrücken NZG 2012, 424; s. aber auch BayObLG NZG 2000, 41 = GmbHR 1999, 1291. 4 OLG Dresden GmbHR 2002, 163; OLG Zweibrücken GmbHR 2007, 544; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 228 f; s. unten Rn 26. 5 Dazu Kutzer ZIP 2000, 654; Hohlfeld GmbHR 2001, 571, 574; s. aber noch Hohlfeld GmbHR 1986, 182; aA KG

860

|

Kleindiek

Berlin GmbHR 2000, 660; OLG Köln ZIP 2000, 280, 283 = GmbHR 2000, 390, 391; BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1125; Ulmer § 6 Rn 31 mwN: der Prozessvertreter oder Verfahrenspfleger nach § 4 InsO schließt Notgeschäftsführer überhaupt nicht aus; differenzierend OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 571, 573. 6 B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 132; aA BayObLG DB 1984, 1517: Befreiungsbeschluss nur, wenn Gesellschaftsvertrag dazu ermächtigt. 7 S. OLG Zweibrücken ZIP 2001, 973, 974 = GmbHR 2001, 571, 572; Ulmer/ Paefgen § 35 Rn 25; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 61.

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

Vor § 35

ter nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen weiterhin einen neuen Geschäftsführer bestellen können1. Können sich die Gesellschafter nicht auf die Bestellung eines Geschäftsführers verständigen, ist zu unterscheiden: Ein Gesellschafter kann grundsätzlich keinen Notgeschäftsführer bestellen lassen; das Gericht darf sich nicht in den Streit der Gesellschafter einmischen2. Anders, wenn wegen der Vakanz die Erfüllung der Pflichten aus §§ 41, 43 Abs. 3 gefährdet ist3. Falls dagegen ein Dritter (zB Gläubiger) die Notbestellung betreibt, um seine berechtigten Interessen zu wahren, so steht ein Streit unter den Gesellschaftern der Dringlichkeit nicht entgegen4. b) Verfahren5: Zuständig ist das Amtsgericht des Gesellschaftssitzes, das 17 bloß auf Antrag tätig wird. Ihm sind Voraussetzungen für die Notbestellung (oben Rn 14 ff) glaubhaft zu machen (§ 31 FamFG). Der Antrag der Gesellschafter kann einen (für das Gericht unverbindlichen) Personalvorschlag enthalten. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter sowie jedes Organmitglied (Ge- 18 schäftsführungs-, Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglied), außerdem jeder Dritte, der sein Recht nicht gegen die Gesellschaft durchsetzen kann, weil diese nicht wirksam vertreten ist6. Dritte müssen ihr (angebliches) Recht konkretisieren, ohne es jedoch glaubhaft machen zu müssen. Nur wenn dieses Recht offensichtlich nicht besteht, hat das Gericht den Antrag des Dritten als unzulässig zurückzuweisen. Vor seiner Entscheidung hat das Gericht sämtlichen Gesellschaftern mit 19 Ausnahme des oder der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben7. Weicht das Gericht vom Antrag oder von der Person des Vorgeschlagenen ab oder entspricht es einer Einwendung nicht, so hat es seine tragenden Erwägungen im Bestellungsbeschluss, wenn auch nur knapp, bekanntzugeben8. Bei Auswahl der Person des Notgeschäftsführers ist das Gericht nur an die ge- 20 setzlichen (§ 6 Rn 11 ff) und statutarischen (§ 6 Rn 33 ff) Eignungsvoraussetzungen gebunden; der Gesellschaftsvertrag bindet jedoch dann nicht, wenn dessen Einhaltung (zB Zugehörigkeit zu einer Familie) die Notbestellung ausschließen würde9. Das Gericht kann die Bestellung abhängig machen vom 1 OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437; BayObLG GmbHR 1995, 896. 2 OLG Frankfurt GmbHR 2006, 204, 205; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1151, 1152; OLG Zweibrücken NZG 2012, 424. 3 S. auch BayObLG NZG 2000, 41, 42 = GmbHR 1999, 1291, 1292. 4 Hohlfeld GmbHR 1986, 182. 5 Näher hierzu Helmschrott ZIP 2001,

6

7 8 9

636 f; Kögel GmbHR 2012, 772, 774 ff; MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 66 ff. Näher Hohlfeld GmbHR 1986, 183; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 99. BayObLG NJW 1981, 996. BayObLG NJW 1981, 996. BayObLG NJW 1981, 996.

Kleindiek

|

861

Vor § 35

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

Einverständnis des vorgeschlagenen Notgeschäftsführers, dessen Versicherung nach § 39 Abs. 3 und der Zahlung eines Kostenvorschusses durch den Antragsteller gemäß § 8 KostO1. 21 c) Durch seinen Bestellungsbeschluss entscheidet das Amtsgericht über die Person des Notgeschäftsführers, seine Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis. Auch die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers ist unbeschränkbar (§ 37 Abs. 2), angeordnet werden kann nur Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht; insoweit ist das Amtsgericht frei2. Trifft der Bestellungsbeschluss hierüber keine Bestimmung, so richtet sich die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers nach dem Gesellschaftsvertrag bzw nach dem Gesetz (§ 35 Abs. 2). Das AmtsG kann und muss3 die Geschäftsführungsbefugnis ausdrücklich auf den Bereich derjenigen Handlungen und Rechtsgeschäfte beschränken, deren Wahrnehmung im Interesse des Antragstellers unumgänglich ist4. Zur Einhaltung dieser internen Beschränkungen ist der Notgeschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet5. Sieht die Satzung die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vor, so kann auch der Notgeschäftsführer hiervon durch Gerichtsbeschluss befreit werden6. 22 Um wirksam zu werden, muss der Bestellungsbeschluss dem bestellten Notgeschäftsführer, allen in der Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 1) eingetragenen Gesellschaftern und, sofern noch weitere Geschäftsführer vorhanden, der Gesellschaft bekanntgemacht werden7. Bekanntgabe gegenüber dem Antragsteller ist kein Wirksamkeitserfordernis. – Gegen den Bestellungsbeschluss ist die Beschwerde nach § 58 FamFG gegeben. Beschwerdeberechtigt sind die Gesellschaft, Geschäftsführer und Gesellschafter; in der Zweipersonen-Gesellschaft auch der abberufene Gesellschafter-Geschäftsführer, solange seine Anfechtungsklage gegen den Abberufungsbeschluss anhängig ist8. 23 d) Stellung des Notgeschäftsführers: Zum Gesellschaftsorgan wird der bestellte Notgeschäftsführer erst durch seine Annahme; hierzu ist niemand, auch nicht der Mehrheitsgesellschafter gezwungen9; eine dennoch vor1 OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437; LG Essen GmbHR 1991, 368. 2 BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1125. 3 Hohlfeld GmbHR 1986, 182. 4 BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1126; LG Frankenthal GmbHR 2003, 586, 587. 5 BayObLG GmbHR 1986, 190; s. aber auch Westermann FS Kropff, 1997, S. 691 ff. 6 OLG Düsseldorf NZG 2002, 338 f = GmbHR 2002, 158.

862

|

Kleindiek

7 Hohlfeld GmbHR 1986, 184; Kögel GmbHR 2012, 772, 775; aA Helmschrott ZIP 2001, 638; MünchKomm/ Stephan/Tieves § 35 Rn 68. 8 BayObLG GmbHR 1998, 1123, 1124. 9 S. BGH GmbHR 1985, 149; KG Berlin GmbHR 2000, 660, 661 mit zustimmender Anm Hohlfeld; OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436, 437; OLG Hamm GmbHR 1996, 210, 211; R/A/Altmeppen § 6 Rn 53.

Geschäftsführerbestellung nach Eintragung der GmbH

Vor § 35

genommene Bestellung durch das Gericht ist rechtsfehlerhaft – der zu Unrecht Bestellte beschwerdebefugt1. Erklärt wird die Annahme gegenüber den oben § 6 Rn 43 Genannten oder gegenüber dem Amtsgericht. Der Notgeschäftsführer ist als normaler Geschäftsführer, also ohne seine besondere Funktion zu kennzeichnen, ins Handelsregister einzutragen. Unabhängig von den Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis (oben Rn 21) hat jeder Notgeschäftsführer die gesetzlichen Mindestpflichten wahrzunehmen (§§ 41, 43 Abs. 3; § 15a Abs. 1 InsO), es sei denn, seine Aufgabe ist zeitlich ganz eng begrenzt (zB Mitwirkung bei nur einem Geschäft mit dem Gesellschafter in der Einpersonen-Gesellschaft). Die gerichtliche Bestellung und ihre Annahme begründen zugleich ein Ge- 24 schäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 BGB) zwischen dem Notgeschäftsführer und der Gesellschaft2; gegen diese und nicht etwa gegen die Gesellschafter3 oder das Bundesland des AmtsG richtet sich der Anspruch des Notgeschäftsführers auf Vergütung und Ersatz angemessener barer Auslagen4. Bei einer vermögenslosen Gesellschaft wird deshalb der Antragsteller dem bestellten Notgeschäftsführer Zahlung einer Vergütung zusagen oder einen Kostenvorschuss nach § 8 KostO leisten müssen, um diesen zur Amtsübernahme zu veranlassen (s. auch oben Rn 20). Über die Höhe der Vergütung haben sich der vorhandene Geschäftsführer bzw die Gesellschafter für die Gesellschaft zu verständigen. Andernfalls legt das Amtsgericht entsprechend § 85 Abs. 3 AktG Vergütung und Auslagen fest. Dem widerstreiten5 weder die (überzogene) fehlende Voraussetzung einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung an den Richter im FG-Verfahren noch die (in diesem Punkt irrelevanten) Strukturunterschiede zwischen AG und GmbH6. Andernfalls bliebe als zweckmäßige und sinnvolle Lösung nur § 612 Abs. 2 BGB mit der Konsequenz, dass der Notgeschäftsführer seine Vergütung nach § 316 BGB selbst bestimmen könnte7. Für die Gesellschaft ist das im Rahmen einer Prozessvorbereitung des Notgeschäftsführers entstandene Vergütungshonorar nicht im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig8.

1 KG GmbHR 2000, 660 f. 2 OLG Hamm GmbHR 1996, 210, 211; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 104. 3 BGH GmbHR 1985, 149. 4 AA Helmschrott ZIP 2001, 639 f: subsidiäre Haftung der Staatskasse; dagegen auch MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 74. 5 Entgegen BayObLG DB 1988, 1946: Zivilprozess gegen die Gesellschaft; zu-

stimmend R/S-L/Koppensteiner § 35 Rn 77 Fn 250; Uwe H. Schneider EWiR 1988, 999. 6 Wie hier Westermann FS Kropff, 1997, S. 687, 689; R/A/Altmeppen § 6 Rn 57. 7 So Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider § 6 Rn 105; R/S-L/SchmidtLeithoff § 6 Rn 37. 8 OLG Karlsruhe GmbHR 2003, 39.

Kleindiek

|

863

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

25 e) Bestellungsende: Das Amt des Notgeschäftsführers endet von selbst mit der Erledigung seiner gerichtlich zugewiesenen Aufgabe1 oder mit dem Wegfall der Vakanz (oben Rn 15), wenn also ein ordentlicher Geschäftsführer bestellt bzw im nachhinein sich die Existenz eines solchen herausstellt2 oder – bei nicht praktizierbarer Gesamtvertretung – durch Satzungsänderung Einzelvertretung eingeführt worden ist3. Die Gesellschaftergesamtheit hat weder die Möglichkeit, den Notgeschäftsführer nach § 38 Abs. 2 aus wichtigem Grunde vorzeitig abzuberufen4, noch gar die zum freien Widerruf nach § 38 Abs. 15. Ein freies Abberufungsrecht hat auch nicht das Amtsgericht; es ist auf die Abberufung aus wichtigem Grunde beschränkt6, braucht dafür aber keinen Antrag eines Beteiligten, weil es schon für die Auswahl des Notgeschäftsführers verantwortlich war und weiter bleibt (streitig). Allerdings kann ein Gesellschafter die Abberufung aus wichtigem Grunde beantragen7; diesem Antrag kann das AmtsG nur durch Bestellung eines anderen Notgeschäftsführers entsprechen8. – Die Beendigung des Amtes ist zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§ 39 Abs. 1). 7. Prozesspfleger 26 Ist die Gesellschaft verklagt, aber nicht ordnungsgemäß vertreten, so muss ihr der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag einen Prozesspfleger bestellen, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist (§ 57 Abs. 1 ZPO)9. Dieser besondere Vertreter hat nicht die Stellung eines Notgeschäftsführers, so dass es im Einzelfall notwendig werden kann, neben dem Prozesspfleger noch einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Zum Verhältnis von Prozesspfleger, Verfahrenspfleger und Notgeschäftsführer zueinander s. Rn 15.

Vertretung der Gesellschaft

35

(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten. 1 MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 75. 2 BayObLG GmbHR 1999, 1292, 1294. 3 Für einen konstitutiven Gerichtsentscheid auch in diesen Fällen: Westermann FS Kropff, 1997, S. 687. 4 OLG München GmbHR 1994, 259. 5 AA Hohlfeld GmbHR 2002, 158, 162.

864

|

Kleindiek

6 OLG Düsseldorf NZG 2002, 338 = GmbHR 2002, 158. 7 BayObLG DB 1978, 2166. 8 OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 549, 550. 9 S. für Fälle des Prozesses der Gesellschaft gegen einen ihrer Geschäftsführer Bergwitz GmbHR 2008, 225, 228.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretererklärung . . . . . . . . . . Umfang der Vertretungsmacht . . Missbrauch der Vertretungsmacht Gesetzliche Gesamtvertretung . . Statutarisch geregelte Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Passivvertretung durch Gesellschafter bei Führungslosigkeit . .

. 1 . 5 . 9 . 22 . 26 . 36 . 43

8. Zustellungen an inländische Geschäftsanschrift . . . . . . . . . . . . . 9. Passivvertretung durch zusätzliche empfangsberechtigte Person mit inländischer Anschrift . . . . . . . . 10. In-Sich-Geschäfte . . . . . . . . . . . 11. Wissens-, Irrtums- und Verhaltenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . .

46

49 50 58

Abs. 1 Satz 2 eingefügt, Abs. 2 neu gefasst, Abs. 3 aF aufgehoben und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); der bisherige Abs. 4 (dessen Satz 1 durch die Novelle von 1980 und Satz 2 durch das Gesetz zur Durchführung der 12. RL vom 18.12.1991, BGBl I 2206, eingefügt worden sind) wurde zu Abs. 3. 1. Überblick Der oder die Geschäftsführer (im Folgenden: der Geschäftsführer) sind das 1 notwendige und zugleich einzige Vertretungsorgan der Gesellschaft; nur durch ihn ist die Gesellschaft (vorbehaltlich der sektoral begrenzten Ersatzverantwortlichkeiten der Gesellschafter in führungslosen Gesellschaften) handlungsfähig und kann im Rechtsverkehr auftreten. Deshalb hat der Geschäftsführer organschaftliche1 und nicht bloß rechtsgeschäftliche Vertre1 Fundamentalkritisch Beuthien NJW 1999, 1142.

Kleindiek

|

865

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

tungsmacht1. In vereinzelten Ausnahmefällen wurde die Gesellschaft schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch ein anderes Gesellschaftsorgan vertreten (unten Rn 11, 17, 19 und 20 ff). Darüber hinaus hat das MoMiG in führungslosen Gesellschaften (zum Begriff unten Rn 44) eine Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter zum Empfang von Willenserklärungen und Schriftstücken (Passivvertretung) eingeführt (§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 und 3; s. unten Rn 43 ff); es hat außerdem die Möglichkeit zur Eintragung einer empfangsberechtigten Person (§ 10 Abs. 2 Satz 2; s. § 10 Rn 9) für die Abgabe von Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft und die Zustellung von Schriftstücken geschaffen (§ 35 Abs. 2 Satz 4; s. unten Rn 49). 2 Die organschaftliche Alleinzuständigkeit des Geschäftsführers schließt die Erteilung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht an Prokuristen2, Handlungsbevollmächtigte3 und Generalbevollmächtigte (diese mit Vertretungsmacht nach § 49 HGB) nicht aus; allerdings kann keine gesellschaftsintern und -extern derart umfängliche Generalvollmacht4 erteilt werden, dass ihr Träger den Geschäftsführer als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan sogar in seinem eigenverantwortlich wahrzunehmenden Aufgabenbereich (§§ 41, 43 Abs. 3, § 15a InsO) ersetzt5. – Nach der Auflösung der Gesellschaft richtet sich die Vertretungsmacht der Liquidatoren nach der Spezialvorschrift des § 68. 3 § 35 Abs. 1 Satz 1 regelt, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft nach außen gegenüber Dritten mit bindender verfügender oder gestaltender Wirkung vertreten kann; demgegenüber bestimmt § 37, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer dies auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft, ihren Organen und zu den Gesellschaftern darf (s. noch unten Rn 20). § 35 Abs. 2 Satz 1 befasst sich mit der (Gesamt-)vertretung der Gesellschaft im Allgemeinen (unten Rn 26 ff), während § 35 Abs. 2 Satz 2 eine Bestimmung zur (Einzel-)vertretung bei Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft im Besonderen trifft (unten Rn 27 und 45). § 35 Abs. 2 Satz 3 enthält eine (mit dem MoMiG eingeführte) unwiderlegliche Vermutung der Erreichbarkeit der Empfangsvertreter der Gesellschaft unter der

1 Zur Unterscheidung und ihrer Bedeutung: K. Schmidt GesR S. 254 ff. 2 Dazu BGH WM 1987, 107 f. 3 BGH GmbHR 2008, 1316, 1317. 4 Näher Geitzhaus GmbHR 1989, 229. 5 BGH BB 2002, 1824, 1825 = GmbHR 2002, 972; BGH NJW 1977, 199; KG WM 1991, 1649 = GmbHR 1991, 579; OLG Frankfurt GmbHR 2012, 751, 753;

866

|

Kleindiek

OLG Naumburg DZWiR 1994, 473 = GmbHR 1994, 556; LG Köln NJW-RR 2001, 1692 f; ferner BFH GmbHR 2002, 803, 805; R/S-L/Koppensteiner Rn 9; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 76; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 17 ff: zulässig, wenn der Bereich ausschließlich organschaftlicher Vertretungsmacht ausgespart bleibt.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift, sofern dort überhaupt Empfangsvorkehrungen vorgehalten werden (näher unten Rn 46 ff). § 35 Abs. 3 (früher Abs. 4) ordnet den Sonderfall eines In-Sich-Geschäfts zwi- 4 schen der Gesellschaft und ihrem Alleingesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist (unten Rn 50 ff). Die Ordnungsvorschrift des früheren § 35 Abs. 3 zur Zeichnung durch den Geschäftsführer (nämlich mittels Beifügung der Namensunterschrift zur Firma der Gesellschaft) ist mit dem MoMiG aufgehoben worden (vgl unten Rn 6). 2. Vertretererklärung Erklärungen des Geschäftsführers müssen, damit sie für und gegen die Ge- 5 sellschaft wirken, in deren Namen abgegeben werden. Das war in § 36 Halbsatz 1 aF ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich jedoch schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Vertretungsrechts (§ 164 Abs. 1 BGB). § 36 aF wurde deshalb zu Recht durch Art. 1 Nr. 25 MoMiG mit Wirkung zum 1.11. 2008 gestrichen. Zur schriftlichen Geschäftsführererklärung enthielt § 35 Abs. 3 aF eine be- 6 sondere Regelung: Zeichnung in der Weise, dass die Zeichnenden zur Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen. Auch diese Vorschrift ist im Zuge des MoMiG (Art. 1 Nr. 23) aufgehoben worden. Sie war lediglich Ordnungsvorschrift (vgl 16. Aufl, Rn 16). Selbstverständlich waren und sind auch mündliche Erklärungen des Geschäftsführers wirksam, soweit nicht durch Gesetz oder Vereinbarung nach § 127 BGB eine andere Form vorgeschrieben ist. Im Gesellschaftsvertrag kann eine Form (Schriftform usw) der einzelnen Erklärung nur als Anweisung an den Geschäftsführer mit Innenwirkung vorgeschrieben werden; die Form der rechtsgeschäftlichen Erklärung nach außen richtet sich nach BGB. Dasselbe gilt für den Inhalt der Vertretererklärung: Der Geschäftsführer 7 muss seine Vertreterstellung aufdecken (§ 164 BGB). Wie in § 36 Halbsatz 2 aF (mit dem MoMiG aufgehoben; s. oben Rn 5) festgestellt, ist aber gleichgültig, ob der Geschäftsführer ausdrücklich im Namen der Gesellschaft auftritt, oder ob die Umstände ergeben, dass es für die Gesellschaft vorgenommen werden soll. Statt Zeichnung mit der Firma oder mit Firmenstempel und Unterschrift bei schriftlichen Erklärungen1 kann sogar die bloße Namenszeichnung des Geschäftsführers ohne Hinweise auf die Gesellschaft diese nach den Grundsätzen über unternehmensbezogenes Handeln verpflichten2. 1 OLG Köln GmbHR 2000, 383, 384. 2 BGH BB 1990, 653, 654; BGH GmbHR 1991, 360 f; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 767, 768; OLG Köln GmbHR 1994, 123; OLG Naumburg GmbHR

1997, 445; OLG Hamm GmbHR 1998, 890 – Firmengruppe; OLG Hamm VersR 2001, 978, 979; anders aber OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 295.

Kleindiek

|

867

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Wenn der Geschäftsführer hinreichend deutlich macht, dass er für ein Unternehmen auftritt, kommt es nicht mehr darauf an, dass er dabei die Gesellschaft firmenrechtlich korrekt bezeichnet1. Daneben ist persönliche (ggf gesamtschuldnerische2) Haftung des handelnden3 Geschäftsführers möglich, falls der Erklärungsgegner darauf vertrauen durfte, mit einem unbeschränkt haftenden Unternehmensträger abzuschließen4; vgl. auch § 5a Rn 57. 8 Im Wechsel- und Scheckverkehr muss aus der Urkunde oder den Umständen der Begebung deutlich werden, dass der Geschäftsführer für die Gesellschaft gehandelt hat. Bei einem vom Alleingesellschafter und -geschäftsführer auf sein Privatkonto gezogenen und ohne Vertretungszusatz unterschriebenen Scheck wird die Gesellschaft daher nicht schon deshalb nach den Grundsätzen für unternehmensbezogenes Handeln verpflichtet, weil der Scheck zur Begleichung von Gesellschaftsschulden begeben wird5. 3. Umfang der Vertretungsmacht 9 a) Grundsätze: Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist in ihrem Umfang grundsätzlich unbeschränkt (zu bestimmten Grenzen unten Rn 11, 17, 19 und 20 f) und überhaupt nicht beschränkbar (arg § 37 Abs. 2; s. aber auch unten § 37 Rn 2 aE): weder durch Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss oder Anstellungsvertrag6 etc. Das gilt für die Abgabe von Willenserklärungen für die Gesellschaft (Aktivvertretung) ebenso wie für die Entgegennahme von an die Gesellschaft gerichteten Erklärungen (Passivvertretung, arg § 35 Abs. 2 Satz 2)7. Überdies erstreckt sich die Vertretungsmacht auf Prozesshandlungen (unten Rn 12), geschäftsähnliche Handlungen wie die Mahnung und Realakte (zB Inbesitznahme einer an die Gesellschaft übereigneten Sache). Diese unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist im Interesse des europaweiten Rechtsverkehrs notwendig. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen 1 Näher K. Schmidt HandelsR, 5. Aufl 1999, S. 120 ff; Tiedtke GmbHR 1995, 336; s. auch OLG München NZG 2000, 1037 mit zustimmender Anm Waldner. 2 BGH WM 1990, 600 = GmbHR 1990, 212. 3 BGH ZIP 1996, 1512. 4 BGH BB 1990, 653, 654 = GmbHR 1990, 212; dies gilt für alle Vertreter der Gesellschaft, nicht nur für den Geschäftsführer, BGH ZIP 1991, 1004, 1005 = GmbHR 1991, 360, 361; bestätigend BGH ZIP 1996, 1512; BGH GmbHR 2007, 593 Rn 14; BGH GmbHR 2012,

868

|

Kleindiek

953 Rn 9; s. auch OLG Köln GmbHR 2002, 1074, 1075 allgemein zur Abgrenzung zwischen Eigen- und Vertretergeschäft. 5 BGH GmbHR 1992, 298; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 742; vgl Scholz/Uwe H. Schneider § 36 Rn 3. 6 BFH DB 1993, 460 = GmbHR 1993, 239; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 23. 7 BGH NJW 2003, 3270 bejaht Zugang eines Schriftstückes an die Gesellschaft auch dann, wenn es in ein privates Postfach des Geschäftsführers gelegt wird.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

des Geschäftsführers beeinträchtigt die Vertretungsmacht nicht1. – Der Wirksamkeit der Geschäftsführererklärung steht nicht entgegen, dass sie außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstandes der Gesellschaft (§ 3 Rn 6) liegt2 oder diese gar schädigt. Insofern stellt sich zunächst nur die Frage, ob der Geschäftsführer diese Erklärung im Innenverhältnis zur Gesellschaft abgeben durfte (unten § 37 Rn 3 ff) oder ob er damit pflichtwidrig (§ 43 Abs. 1) handelte. Erst wenn das so ist, stellt sich die Folgefrage, ob dem Geschäftsführer nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht (unten Rn 22 ff) diese ausnahmsweise für die konkrete Erklärung gefehlt haben sollte. Vertreten wird die Gesellschaft durch den Geschäftsführer bei allen Geschäf- 10 ten mit Dritten3, also auch bei der Erteilung von Vollmachten (§ 167 BGB) einschließlich der Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten; § 46 Nr. 7 weist den Gesellschaftern lediglich die gesellschaftsinterne Entscheidungszuständigkeit zu (s. § 46 Rn 32 f). Innerhalb der Geschäftsführervertretungsmacht liegen Beteiligungserwerb und Gründung von Tochtergesellschaften4. – Dritte können ebenfalls Gesellschafter, Geschäftsführer (näher Rn 11) und andere Organmitglieder sein, wenn die Gesellschaft mit ihnen ein Geschäft (zB Kauf- oder Mietvertrag) wie mit einem Außenstehenden abschließen soll (Außengeschäfte); freilich ist hierbei mit Sorgfalt auf das Verbot des Selbstkontrahierens (unten Rn 50 ff) und auf die Grundsätze zum Missbrauch der Vertretungsmacht (unten Rn 22 ff) zu achten. – Zur organschaftlichen Vertretungsmacht des Geschäftsführers bei gesellschaftsinternen Innengeschäften s. unten Rn 19. Bei Rechtsgeschäften mit dem Geschäftsführer5 ist zu unterscheiden: Bei 11 Verkehrsgeschäften wird die Gesellschaft auch ihm gegenüber durch den anderen Geschäftsführer (arg § 181 BGB) vertreten. Bei Abschluss, Änderung, Kündigung und einvernehmlicher Aufhebung des Anstellungsvertrags6 sowie sonstigen Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis7 wird die Gesellschaft indes durch die Gesellschafterversammlung oder ein anderes (nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag) für die Anstellung zuständiges Organ (zB Beirat oder Aufsichtsrat8) vertreten. Beim Abschluss von Kreditverträgen zwischen Gesellschaft und einem Geschäftsführer vertreten 1 OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 252. 2 OLG München GmbHR 1992, 533, 534; R/A/Altmeppen Rn 17; B/H/Zöllner/ Noack Rn 80. 3 Kunden, Lieferanten, Arbeitnehmern, Kreditgebern, Prozessvertretern; OLG München GmbHR 1992, 533. 4 BGH DB 1979, 644.

5 S. Gach/Pfüller GmbHR 1998, 64; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 99 ff. 6 BGH WM 1991, 852 = GmbHR 1991, 363; OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1547, 1550; Baums ZGR 1993, 148; näher Ulmer/Hüffer § 46 Rn 52 und oben Anh zu § 6 Rn 6. 7 OLG Nürnberg NZG 1999, 124. 8 Dazu BGH WM 1983, 1378.

Kleindiek

|

869

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

die übrigen Geschäftsführer unbeschadet der gesellschaftsinternen Entscheidungszuständigkeit (s. § 43a Rn 2) die Gesellschaft. Dagegen sind die Gesellschafter zur Vertretung berufen, wenn die Kreditvergabe Teil (§ 139 BGB) des Anstellungsverhältnisses ist. – Zur Vertretung der Gesellschaft im Prozess mit einem Geschäftsführer s. unten Rn 17. 12 b) Prozessvertretung: Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft ebenfalls gerichtlich, dh in den Verfahren aller Gerichtsbarkeiten, in denen die Gesellschaft als Klägerin, Beklagte, Beteiligte (§ 10 FamFG) oder Betroffene nach OWiG auftritt (zu den Ausnahmen unten Rn 17). Zustellungen an die Gesellschaft sind deshalb an die Geschäftsführer als gesetzliche Vertreter (Zustelladressaten) zu richten (§ 170 Abs. 1 ZPO), wobei Zustellung an einen Geschäftsführer genügt (§ 170 Abs. 3 ZPO). 13 Nach den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben (vgl §§ 182 Abs. 2 Nr. 1, 130 Nr. 1, 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 ZPO) scheint wirksame Zustellung die namentliche Benennung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft vorauszusetzen (in diesem Sinne noch 16. Aufl Rn 6), doch legt die Rechtsprechung insoweit sehr großzügige Maßstäbe an: So lässt es der II. ZS des BGH, wenn an die gesetzlichen Vertreter einer AG in deren Geschäftslokal zugestellt werden soll, genügen, dass die Gesellschaft in der Zustellungsurkunde bezeichnet wird; Vorstandsmitglieder bräuchten nicht aufgeführt zu werden, weil bei der Zustellung im Geschäftslokal als Zustellungsempfänger nur die Mitglieder des Vorstands in Betracht kämen1. Auch der X. ZS des BGH sieht (im Fall einer GmbH & Co KG) jedenfalls die namentliche Benennung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft als entbehrlich an: Adressierung an die Gesellschaft, „vertreten durch die Geschäftsführer“, reiche aus2. Und das OLG München hat für das GmbH-Recht ähnlich entschieden: Die gesetzlichen Vertreter bräuchten nicht „zur Gänze“ als Zustellungsadressaten aufgeführt zu werden, wenn das Geschäftslokal als Zustellungsadresse genannt sei, alle gesetzlichen Vertreter an diesem Ort ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft auch tatsächlich nachgingen und damit „als Zustellungsempfänger“ real in Betracht kämen3. – Zu den daraus zu ziehenden Folgerungen bei Zustellungen an die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft unter der eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift (§§ 8 Abs. 4 Nr. 1, 35 Abs. 2 Satz 3) s. unten Rn 48. 14 Eidesstattliche Versicherungen (§§ 807, 883 Abs. 2 ZPO) haben für die Gesellschaft jene Geschäftsführer abzugeben, die im Zeitpunkt des Abgabetermins die Gesellschaft vertreten; dieser Verpflichtung kann sich ein Geschäftsführer nicht durch Amtsniederlegung, Abberufung oÄ entziehen, wenn die Amtsaufgabe hierauf abzielt4. 1 BGHZ 107, 296, 299. 2 BGH NJW 1993, 2811, 2813.

870

|

Kleindiek

3 OLG München GmbHR 2004, 584, 586. 4 OLG Hamm ZIP 1984, 1483.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Im Prozess der Gesellschaft können amtierende Geschäftsführer nicht als 15 Zeuge, sondern nur als Partei vernommen werden1. Anders ehemalige Geschäftsführer: Sie sind Zeugen und können nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO das Zeugnis verweigern, falls die Gesellschafter sie nicht nach § 385 Abs. 2 ZPO von der Verschwiegenheitspflicht entbunden haben; in Aktivprozessen gegen Gesellschafter oder Geschäftsführer (§ 46 Nr. 8) liegt diese Freistellung in der notwendigen (s. § 46 Rn 42 f) Zustimmung der Gesellschafter zur Prozessführung2. Die Geschäftsführer können einen Gesellschafter ermächtigen, den 16 Anspruch der Gesellschaft im Wege der Prozessstandschaft, also im eigenen Namen geltend zu machen. Hierfür braucht der Gesellschafter allerdings ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung von Gesellschaftsrechten; dazu wird eine Allein- oder dem nahekommende Beteiligung des Gesellschafters an der Gesellschaft erforderlich sein3. Beschränkt ist die gerichtliche Vertretungsmacht im Prozess der Gesellschaft 17 gegen einen Geschäftsführer. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so liegt die Prozessvertretung bei diesem (§ 52 Abs. 1, § 112 AktG), damit eine unbefangene und von sachfremden Erwägungen freie Vertretung der Gesellschaft rechtsklar sichergestellt ist4. Diese liegt deshalb nicht nur gegenüber einem amtierenden Geschäftsführer beim Aufsichtsrat, sondern auch gegenüber einem ehemaligen Geschäftsführer5. – In der aufsichtsratsfreien Gesellschaft entscheiden die Gesellschafter nach Maßgabe von § 46 Nr. 8 über die Prozessvertretung der Gesellschaft; s. zu den (strittigen) Einzelheiten § 46 Rn 42 ff. Wird in einer Zweipersonen-Gesellschaft oder in einer mit zwei festgefügten 18 Gesellschafterblöcken ein Prozess zwischen Gesellschaft und Gesellschaftermehrheit geführt, so vertritt die Gesellschafterminderheit anstelle des abhängigen Geschäftsführers entsprechend §§ 47 Abs. 4 Satz 2, 46 Nr. 8 die Gesellschaft6. – Zu ihrer Prozessvertretung bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen unten Anh zu § 47 Rn 31. c) Innengeschäfte: Umstritten ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers 19 bei den Geschäften, die das Innenverhältnis der GmbH betreffen, also Zustimmung zur Veräußerung nach § 15 Abs. 5, Erwerb und Veräußerung eigener Geschäftsanteile, Einziehung von Geschäftsanteilen, Verpflichtung zur Satzungsänderung und Abschluss des Übernahmevertrages bei der Kapitalerhöhung nach § 55. 1 OLG Koblenz WM 1987, 481; zur Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abberufung aus diesem Grund s. Schmitz GmbHR 2000, 1140, 1143. 2 Hommelhoff EWiR 1987, 514.

3 S. BGH WM 1986, 1201. 4 BGH WM 1990, 630, 631; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 230 f. 5 BGH GmbHR 2004, 259, 260. 6 OLG München WM 1982, 1062.

Kleindiek

|

871

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Innengeschäfte, bei denen nur die Gesellschafter (oder ein von ihnen Bevollmächtigter) die Gesellschaft vertreten, sind die Verpflichtung zur Satzungsänderung1 sowie der Abschluss des Übernahmevertrages bei der Kapitalerhöhung nach § 552. Dagegen bejaht die hM in allen anderen Fällen die Vertretungsmacht des Geschäftsführers3. Von besonderer Wichtigkeit ist die Frage nach der Vertretungsmacht für die Zustimmung nach § 15 Abs. 5 (s. § 15 Rn 66 ff). Die Frage ist systematisch von Bedeutung; praktisch muss die hM den Missbrauch der Vertretungsmacht des Geschäftsführers berücksichtigen4, die Gegenmeinung idR mit einer (konkludent erteilten) Vollmacht an den Geschäftsführer arbeiten5, so dass sich die Ergebnisse nicht wesentlich unterscheiden. 20 d) Bei den mitwirkungsbedürftigen Vertretungsgeschäften hat der Geschäftsführer zwar organschaftliche Vertretungsmacht, kann die Gesellschaft aber nur auf der Grundlage eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses vertreten. Als Wirksamkeitsvoraussetzung stellt der Gesellschafterbeschluss sicher, dass der Gesellschafterwille auch noch bei Ausführung des Entscheids präzise eingehalten und verwirklicht wird, ohne dass die Gesellschafter bei der Ausführung selbst tätig werden müssen. Umgekehrt können die Gesellschafter den Geschäftsführer nicht aus seiner organschaftlichen Vertretungsmacht entsetzen und selbst die Gesellschaft vertreten; insofern muss der Geschäftsführer die Gesellschafter bevollmächtigen (§ 167 BGB). 21 Zu solchen mitwirkungsbedürftigen Vertretungsgeschäften des Geschäftsführers zählen zB: Abschluss des Verschmelzungsvertrags nach §§ 4 ff UmwG; Abschluss eines Organschafts- (dh Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungs-)Vertrages mit einer abhängigen GmbH (Anh zu § 13 Rn 48); für 1 HM: RGZ 162, 374 (für die oHG); B/H/Zöllner/Noack Rn 94; R/S-L/Koppensteiner Rn 13; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 40: mitwirkungsbedürftiges Vertretungsgeschäft (unten Rn 21). 2 Unstreitig: BGHZ 49, 117, 119; s. unten § 55 Rn 32. 3 BGHZ 14, 25, 31; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 46 mwN; aA MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 98; B/H/Zöllner/Noack Rn 92 ff und Leßmann GmbHR 1985, 184; Beise GmbHR 1987, 259 für das statutarische Erfordernis der Gesellschafterzustimmung zur Prozessführung gegen einen

872

|

Kleindiek

Gesellschafter; offen R/S-L/Koppensteiner § 46 Rn 19 für die Erteilung der Teilungsgenehmigung nach § 17 Abs. 1 aF; R/S-L/Pentz § 33 Rn 33 und Scholz/H.P. Westermann § 33 Rn 27 für Erwerb und Veräußerung eigener Geschäftsanteile; R/S-L/Rowedder/Bergmann § 34 Rn 15; mitwirkungsbedürftiges Vertretungsgeschäft des Geschäftsführers bei der Einziehung von Geschäftsanteilen. 4 So etwa OLG Hamburg ZIP 1992, 1085 = GmbHR 1992, 609 und unten Rn 22 ff. 5 Ulmer § 34 Rn 55.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

die Verpflichtung der Gesellschaft zur Satzungsänderung (§ 53 Rn 38 ff) s. oben Rn 19. 4. Missbrauch der Vertretungsmacht Nach diesen Grundsätzen ist eine konkrete Erklärung, die der Geschäftsfüh- 22 rer im Rahmen seiner an sich nach Rn 9 f bestehenden Vertretungsmacht abgibt oder entgegennimmt, ausnahmsweise mit der Folge unwirksam, dass die Erklärung nicht für und gegen die Gesellschaft wirkt. Sie ist vielmehr nach §§ 177 ff BGB schwebend unwirksam1. Denn beim Missbrauch der Vertretungsmacht ist der Geschäftsgegner weder schutzbedürftig noch -würdig. – Die Erklärung kann von anderen Geschäftsführern innerhalb ihrer Vertretungsmacht nach pflichtgemäßem Ermessen oder von den Gesellschaftern durch Erklärung gegenüber dem zunächst pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer (s. aber § 177 Abs. 2 BGB) oder gegenüber dem Geschäftsgegner der Gesellschaft genehmigt werden. Voraussetzungen eines Missbrauchs ist auf Seiten des Geschäftsführers eine 23 lediglich objektive Pflichtverletzung im Verhältnis zur Gesellschaft bzw zu den Gesellschaftern, zB verbotenes oder gegen den Gesellschaftszweck (§ 1 Rn 2) verstoßendes2 oder in die Entscheidungszuständigkeit aller Gesellschafter fallendes3 oder mutmaßlich von ihnen nicht gebilligtes4 Geschäft5. Weiteres ist nicht erforderlich, also weder ein Schaden der Gesellschaft noch subjektive Momente bei dem Geschäftsführer, wie etwa bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft6. Auf Seiten des Geschäftsgegners muss die objektive Pflichtwidrigkeit des Ge- 24 schäftsführerhandelns für jedermann klar und sofort erkennbar auf der Hand liegen (Evidenz)7; bloß fahrlässige Unkenntnis der Pflichtwidrigkeit genügt 1 Heute hM; s. OLG Hamm NZG 2006, 827, 828 f; OLG Stuttgart NZG 1999, 1009 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 132 und 139; Ulmer/Paefgen § 37 Rn 37; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 176 ff mwN; anders noch BGHZ 50, 112, 114; Hüffer § 82 AktG Rn 7: Dem Dritten kann die Gesellschaft die exceptio doli (§ 242 BGB) entgegensetzen; offener BGH NJW 1984, 1462: Der Geschäftsgegner kann hieraus keine Rechte oder Einwendungen herleiten. 2 RGZ 145, 311. 3 BGH WM 1988, 706; OLG Koblenz ZIP 1990, 1570, 1572 und 1575.

4 BGH NJW 1984, 1462; kritisch gegenüber der Mutmaßlichkeit Roth ZGR 1985, 275. 5 BGH GmbHR 1996, 113. 6 BGH GmbHR 1996, 113; BGH GmbHR 2006, 876, 877; B/H/Zöllner/Noack § 37 Rn 48; R/A/Altmeppen § 37 Rn 43; Brandes WM 1998, 13: Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis; Steinbeck WM 1999, 891; aA OLG München GmbHR 1996, 207; Vedder GmbHR 2008, 736: Vorsatz; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 136 ff: grob anstößiges Geschäftsführerverhalten erforderlich. 7 BGHZ 113, 315, 320; OLG Stuttgart NZG 1999, 1009, 1010; OLG Stuttgart

Kleindiek

|

873

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

schon deshalb nicht, weil andernfalls der Geschäftsgegner die Vertretungsmacht des Geschäftsführers positiv prüfen müsste1. Objektiver Evidenz steht die positive Kenntnis des Geschäftsgegners gleich, wobei die Grundsätze der Wissenszurechnung (s. unten Rn 58 ff) Anwendung finden2. Der Nachweis von Kenntnis als eine innere Tatsache wird der Gesellschaft nur schwer gelingen. Möglich und ausreichend zur Ermittlung des Kenntnisstands des Geschäftsgegners soll es daher sein, Umstände festzustellen, die den Schluss hierauf zulassen3. Sollte der Geschäftsgegner mit dem Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft zusammengewirkt haben4, so ist das Geschäft trotzdem nicht nach §§ 138, 826 BGB nichtig5, sondern schwebend unwirksam und damit für die Gesellschaft genehmigungsfähig (oben Rn 22)6. 25 Ist der Geschäftsgegner eines Verkehrsgeschäfts Gesellschafter oder Organmitglied (Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied etc), so ist der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gegenüber Dritten (§ 37 Abs. 2) nicht etwa unanwendbar7. Da hier der Verkehrsschutzgedanke keine oder allenfalls eine zurückgenommene Rolle spielt, genügt für den Missbrauch der Vertretungsmacht jedoch statt Evidenz, dass sich der Pflichtverstoß des Geschäftsführers aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt8. Wenn der Pflichtverstoß aus einem einfachen Weisungsbeschluss der Gesellschafter (§ 37 Abs. 1) oder eines anderen weisungsbefugten Organs folgt, kommt es darauf an, ob der Geschäftsgegner die Weisung kennen musste9; insoweit sind Rechtssicherheit und Vertrauensschutz des Gesellschafters/Organmitglieds nachrangig. – Diese Grundsätze gelten auch für Rechtsgeschäfte innerhalb des Konzerns10.

1

2 3 4 5

6 7

DB 2009, 445, 446; John GmbHR 1983, 91; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 174 f und 182 ff mwN. BGH NJW-RR 1989, 642: „ersichtlich verdächtiges“ Verhalten erforderlich; R/A/Altmeppen § 37 Rn 42. OLG Hamm GmbHR 2011, 1099. BGH NZG 2004, 139, 140 mit Hinweis auf BVerfG NJW 1996, 2165. Kollusion; OLG Hamm GmbHR 1997, 999, 1000. Anders die hM; BGH NZG 2004, 139, 140 und BGH WM 1988, 1381; K. Schmidt GesR S. 259 f; Hüffer § 82 AktG Rn 6; MünchKomm/Stephan/ Tieves § 37 Rn 180. Vgl auch BGH NJW 1984, 1461 und OLG Hamburg GmbHR 1992, 609. So aber BGH GmbHR 1997, 836, 837:

874

|

Kleindiek

Keine Anwendung des § 37 Abs. 2 auf Rechtsbeziehungen, die Gesellschaft mit einem Gesellschafter eingehe; wie der BGH etwa Henssler/Strohn/Oetker § 37 Rn 19; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 85 f und § 37 Rn 41. 8 BGHZ 38, 26, 32; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763; aA R/A/Altmeppen § 37 Rn 48: lediglich unterschiedliche Anforderungen an Evidenz und diesbezügliche Beweislast. 9 Ähnlich MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 168 f; anders R/A/Altmeppen § 37 Rn 48: lediglich unterschiedliche Anforderungen an Evidenz und diesbezügliche Beweislast. 10 OLG Frankfurt GmbHR 1989, 255; OLG Koblenz GmbHR 1991, 264, 268;

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

5. Gesetzliche Gesamtvertretung a) Nach der dispositiven (unten Rn 36 ff) Vorschrift des § 35 Abs. 2 Satz 1 26 müssen alle amtierenden Geschäftsführer einschließlich der stellvertretenden (unten § 44 Rn 1) zusammenwirken, um die Gesellschaft aktiv zu vertreten: mehrere Geschäftsführer sind (wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt) nur gemeinschaftlich zur Aktivvertretung befugt. Die Zahl der mitwirkungsbedürftigen Geschäftsführer bestimmt sich nach der Zahl der in jenem Moment vorhandenen, da die Willenserklärung abgegeben wird: Bei vier Geschäftsführern müssen diese vier zusammenwirken; bei nur einem Geschäftsführer hat dieser Alleinvertretungsmacht. Scheiden von mehreren Geschäftsführern alle bis auf einen aus (etwa durch Abberufung oder Tod), so wird, wenn nach der Satzung die Möglichkeit besteht, auch nur einen Geschäftsführer zu bestellen, aus der bisherigen Gesamtvertretungsmacht Alleinvertretungsmacht des Verbliebenen1 – und umgekehrt2: mit der Bestellung eines weiteren Geschäftsführers wird der vorhandene Alleingeschäftsführer zum Gesamtvertreter3. Bloße tatsächliche Verhinderung des Gesamtvertreters führt nicht zur Alleinvertretungsmacht des erreichbaren Geschäftsführers4. Anders bei statutarisch angeordneter Geschäftsführung durch zwei Geschäftsführer mit Gesamtvertretung (s. auch unten Rn 38): Beim Wegfall des zweiten Geschäftsführers muss ein neuer, notfalls im Wege der Notbestellung (Vor § 35 Rn 13), berufen werden5. Passivvertreter ist jeder amtierende Geschäftsführer allein (§ 35 Abs. 2 Satz 2, 27 § 170 Abs. 3 ZPO). Im Interesse des Rechts- und Geschäftsverkehrs ist diese Bestimmung zwingend und erfasst über Willenserklärungen hinaus auch geschäftsähnliche Handlungen wie Mahnung, Mängelanzeige etc6. Passivvertreter der Gesellschaft ist außerdem jeder Prokurist. Beschränkung auf Entgegennahme bestimmter Erklärungen ist bei Prokuraerteilung unwirksam (arg § 50 HGB); anders aber, wenn der Geschäftsführer bei Abgabe eines Angebots festlegt, dass dies nur ihm gegenüber angenommen werden kann7. Zur Ersatzverantwortlichkeit jedes Gesellschafters in einer führungslosen Gesellschaft s. unten Rn 43 ff. b) Erklärung der Gesamtvertreter: Für ihr notwendiges Zusammenwirken bei 28 der Aktivvertretung stehen den Geschäftsführern vier Rechtsformen zur Verfügung:

1 2 3 4 5

MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 169. BGH GmbHR 2007, 824, 825; OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 254 f. OLG Köln NZG 1999, 773. B/H/Zöllner/Noack Rn 103. BGHZ 34, 27, 29. OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 254;

Goette DStR 1998, 939; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 103; zur möglichen Anscheinsvollmacht in solchen Fällen OLG Rostock GmbHR 2002, 974. 6 R/S-L/Koppensteiner Rn 49. 7 So wohl auch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 52.

Kleindiek

|

875

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

29 (1) Gemeinsame Abgabe einer einheitlichen Erklärung, zB das von beiden Geschäftsführern unterschriebene Angebot der Gesellschaft1. 30 (2) Abgabe von getrennten Teilerklärungen der einzelnen Geschäftsführer; dabei genügt bloße Bezugnahme des einen Geschäftsführers auf die Erklärung des anderen (etwa: Geschäftsführer A übergibt dem X schriftliches Angebot des Geschäftsführers B mit dem Bemerken, hiermit bietet die Gesellschaft … an), es sei denn, die Erklärung wäre formbedürftig (zB Einigung nach §§ 20, 29 GBO); dann müssen sämtliche Teilerklärungen je für sich die Form wahren. Ist nur eine Teilerklärung unwirksam, so ist es auch die Gesamterklärung der Gesamtvertreter2. 31 (3) Ein Geschäftsführer gibt die Erklärung ab, welcher die übrigen Geschäftsführer entsprechend § 183 BGB zuvor zugestimmt haben (Einwilligung) oder die sie entsprechend § 177 Abs. 1 BGB genehmigen, und zwar gegenüber dem Geschäftsführer oder gegenüber dem Erklärungsempfänger (§ 182 Abs. 1 BGB analog). Mit der Genehmigung wird die Erklärung auch dann wirksam, wenn jener Geschäftsführer, der die Erklärung zunächst abgab, diese später widerruft3. Eine Genehmigung durch die Gesellschafter ist nicht möglich4. Auf einseitige Rechtsgeschäfte (zB Kündigung) ist § 180 BGB entsprechend anzuwenden. 32 (4) Ermächtigung unter Gesamtvertretern5: Die bloß mit Gesamtvertretungsmacht ausgestatteten Geschäftsführer können sich untereinander6 mit der Folge ermächtigen, dass der Ermächtigende bei der Erklärungsabgabe nach oben Rn 26 nicht mehr mitzuwirken braucht (§ 78 Abs. 4 Satz 1 AktG analog)7. Die Ermächtigung befreit den ermächtigten Geschäftsführer von der „Mitwirkungslast“ des ermächtigenden Geschäftsführers, so dass für den Ermächtigten dessen organschaftliche Gesamtvertretungs- zu Alleinvertretungsmacht erstarkt8; eine nachträgliche Ermächtigung ist möglich9. Die Ermächtigung ist gegenüber dem zu ermächtigenden Geschäftsführer oder dem Dritten (§ 167 Abs. 1 BGB entsprechend) selbst dann formfrei zu erklären, 1 Speziell zur Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts van Venrooy GmbHR 2001, 7. 2 BGHZ 53, 210, 215. 3 B/H/Zöllner/Noack Rn 119; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 62; aA BGH LM § 164 BGB Nr. 15. 4 BGH AG 1972, 350; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 60. 5 Dazu Schwarz NZG 2001, 530 ff und Schwarz ZGR 2001, 744 ff. 6 Davon zu unterscheiden ist eine Ermächtigung durch die Gesellschafter

876

|

Kleindiek

im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses; s. OLG München ZIP 2011, 2466, 2468. 7 Gegen den Unterschied zwischen Ermächtigung und Zustimmung nach oben (3) R/S-L/Koppensteiner Rn 43. 8 BGHZ 64, 72, 75; BGH GmbHR 1992, 107; näher Scholz/Uwe H. Schneider Rn 55; s. noch B/H/Zöllner/Noack Rn 120; aA Schwarz NZG 2001, 535 f: Ausübungsermächtigung. 9 S. R/S-L/Koppensteiner Rn 44.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

wenn die vom Ermächtigten für die Gesellschaft abzugebende Erklärung formbedürftig ist (entsprechend § 167 Abs. 2 BGB)1; daher genügt auch eine konkludente Ermächtigung. Eine formunwirksame Teilerklärung oder Zustimmung (oben Rn 30 f) kann in eine formwirksame Ermächtigung unter den Voraussetzungen des § 140 BGB umgedeutet werden2. Geben zwei Gesamtvertreter gemeinsam eine Vertragserklärung ab und verstößt die Mitwirkung des einen gegen § 181 BGB, so soll dessen Erklärung nicht in eine Ermächtigung des anderen Geschäftsführers zur Alleinvertretung umgedeutet werden können3. Die Ermächtigung kann nur für bestimmte Geschäfte oder für bestimmte Ar- 33 ten von Geschäften erteilt werden (§ 78 Abs. 4 Satz 1 AktG analog), also nicht unbeschränkt für alle Geschäfte schlechthin4. Andernfalls könnten die Geschäftsführer ihre von § 35 Abs. 2 Satz 1 beabsichtigte gegenseitige Kontrolle, die nur zur Disposition der Gesellschafter steht (unten Rn 37), selbst vollständig ausschalten5. Daher ist auch eine gegenseitige Ermächtigung der Geschäftsführer des Inhalts unwirksam, dass jeder Geschäftsführer sein Ressort nach außen allein vertreten solle6. Eine zu weit gehende Ermächtigung ist unwirksam und lässt sich aus Gründen der Rechtssicherheit und des Schutzes der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter auch nicht in den Grenzen des noch Zulässigen aufrechterhalten. Allerdings ist die vom unwirksam ermächtigten Geschäftsführer abgegebene Erklärung bloß schwebend unwirksam und kann von den übrigen Geschäftsführern noch genehmigt werden (oben Rn 31)7. – Im Übrigen steht es den Geschäftsführern entsprechend § 167 BGB frei, wie sie die Ermächtigung inhaltlich ausgestalten und an welche Voraussetzungen sie sie knüpfen wollen (zB Zustimmung des Beirats); § 37 Abs. 2 soll insoweit keine Anwendung finden8. – Für einseitige Erklärungen gilt § 182 Abs. 3 BGB entsprechend9. Nach den Grundsätzen Rn 33 trägt der Geschäftspartner der Gesellschaft das 34 Risiko, ob die Ermächtigung wirksam ist und ob sich der ermächtigte Geschäftsführer in den Grenzen seiner Ermächtigung hält. Trotz einer erteilten Ermächtigung kann der Geschäftspartner zu seiner Sicherheit die Teilerklä1 2 3 4 5 6

Vgl BGH WM 1982, 426. R/S-L/Koppensteiner Rn 44. BGH GmbHR 1992, 107 f. Näher Schwarz ZGR 2001, 756 ff. BGH GmbHR 1979, 272. BGH BB 1988, 291 f; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb Rn 45; Bork/ Schäfer/Jacoby Rn 26; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 157; B/H/Zöllner/Noack Rn 121; aA R/A/Altmeppen Rn 60; Henssler/

Strohn/Oetker Rn 55; Schwarz ZGR 2001, 766 ff. 7 Ebenso MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 157; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 121: Wirksamkeit im Außenverhältnis. 8 Vgl BGH WM 1982, 426; R/S-L/Koppensteiner Rn 45: Ermächtigungsumfang variabel; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 57. 9 R/S-L/Koppensteiner Rn 46.

Kleindiek

|

877

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

rung oder Genehmigung nach Rn 30 f verlangen und sollte dies bei bedeutsamen Geschäften auch. – Nach den Regeln zur Anscheins- und Duldungsvollmacht ist der Geschäftspartner nur begrenzt geschützt. Tritt nämlich von mehreren Gesamtvertretern einer ohne hinreichende Vertretungsmacht allein auf, so ist die Gesellschaft nicht schon deshalb nach diesen Regeln an dessen Erklärung gebunden, weil die Gesellschaft vom Auftreten dieses Gesamtvertreters weiß. Vielmehr muss zur Kenntnis der Entschluss zumindest eines anderen Gesamtvertreters hinzukommen, gegen die Verhaltensweise dieses Gesamtvertreters, der außerhalb seiner Vertretungsbefugnis handelt, nicht einzuschreiten1. 35 Die Ermächtigung unter Gesamtvertretern kann jederzeit, frei und ohne Angabe von Gründen durch einseitige Erklärung des ermächtigenden Geschäftsführers widerrufen werden2; haben mehrere Geschäftsführer einen Geschäftsführer ermächtigt, genügt der Widerruf nur eines ermächtigenden3, um die Alleinvertretungsmacht des ermächtigten Geschäftsführers entfallen zu lassen. Widerrufsadressat ist der ermächtigte Geschäftsführer. Falls die Tatsache der Ermächtigung von dem ermächtigenden Geschäftsführer einem Dritten mitgeteilt worden ist, bleibt sie diesem gegenüber entsprechend § 171 Abs. 2 BGB solange bestehen, bis der ermächtigende Geschäftsführer dem Dritten den Widerruf kundgegeben hat4. 6. Statutarisch geregelte Vertretung 36 a) Die dispositive Aktivvertretung der Gesellschaft nach dem Gesetz ist nur selten sachgerecht und wird daher zumeist in der Form der Alleinvertretung, der echten Gesamtvertretung (Rn 38) oder unechten Gesamtvertretung (Rn 39 ff) abweichend geregelt. Ins Handelsregister müssen dazu zur Unterrichtung von Dritten ausreichende, inhaltlich dem Gesellschafterbeschluss entsprechende5 Angaben eingetragen werden, dh es genügt nicht, dass sich die Vertretungsbefugnis durch logische Schlussfolgerungen oder aus dem dispositiven Recht ableiten lässt6. Die einzelnen Vertretungsformen lassen sich personell kombinieren7: Alleinvertretungsmacht für A, echte Gesamtvertretungsmacht für B und C, unechte Gesamtvertretungsmacht für B (hier kann B die Gesellschaft zusammen mit C oder mit A oder zusammen mit einem Prokuristen vertreten; demgegenüber kann C nur zusammen mit A oder B auftreten). Dagegen gibt es keine sachlichen Abstufungen (für Geschäfte über 1000 Euro oder im Ausland Gesamtvertretungsmacht, im Übrigen Alleinvertretungsmacht), weil dies zu Lasten des Verkehrs und der Rechts1 BGH BB 1988, 291. 2 MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 160; näher Schwarz ZGR 2001, 774 ff. 3 Ulmer/Paefgen Rn 101 mwN.

878

|

Kleindiek

4 5 6 7

Ulmer/Paefgen Rn 101. LG Neubrandenburg NotBZ 2000, 199. EuGHE 74, 1207; BGHZ 63, 261, 264. Goette DStR 1998, 943.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

sicherheit gehen würde1. Deshalb ist es gleichfalls unzulässig, einzelne Vertretungsformen von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen (zB Alleinvertretungsmacht, falls der andere gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer verhindert ist). – Keinem Geschäftsführer, auch nicht einem stellvertretenden kann die Vertretungsmacht völlig entzogen werden2; eine solche Regelung ist unwirksam und wird (freilich nur für diesen Geschäftsführer) durch die gesetzliche Bestimmung aus § 35 Abs. 2 Satz 1 ersetzt: Gesamtvertretungsmacht zusammen mit allen anderen Geschäftsführern. Die Bestimmung einer „Befugnis zur alleinigen Vertretung“ soll missverständlich und daher nicht eintragungsfähig sein3. – Die Passivvertretung nach § 35 Abs. 2 Satz 2 ist unabänderlich (Rn 27). b) Abänderbar ist die gesetzliche Aktivvertretung allein durch den Gesell- 37 schaftsvertrag; entweder durch eine eigene Regelung in ihm selbst (zB: jeder Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft allein) oder – erheblich flexibler – durch eine Ermächtigung an ein Gesellschaftsorgan4, die Vertretung zu regeln (etwa: die Form der Vertretung bestimmt der Beirat). Ermächtigt werden können die Gesellschafter, die hierüber dann mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1) beschließen5, oder ein Aufsichtsrat oder Beirat; nicht die Geschäftsführer selbst6: Gesamtvertretung ist ein Instrument gegenseitiger Geschäftsführungskontrolle (oben Rn 33); auf seinen Einsatz können die Gesellschafter zwar verzichten, nicht aber die Entscheidung darüber den Geschäftsführern überlassen7; andernfalls würden die Kontrollierten selbst über ihre Kontrolle befinden. Der Umfang der Ermächtigung steht im Belieben des Satzungsgebers (zB für alle Geschäftsführer, für den Inhaber eines bestimmten Ressorts oder für einen namentlich genannten Geschäftsführer8). Eine Vertretungsregelung ohne oder außerhalb der Ermächtigung ist ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam9 und wird durch die des § 35 Abs. 2 Satz 1 ersetzt (oben Rn 36 aE)10. – Die vom ermächtigten Organ bestimmte Vertretung ist ins Handelsregister einzutragen (§ 39 Abs. 1). 1 Ulmer/Paefgen Rn 82; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 70. 2 B/H/Zöllner/Noack Rn 108. 3 OLG Zweibrücken GmbHR 1993, 97; OLG Naumburg GmbHR 1994, 119; aA Kanzleiter DNotZ 1993, 201; s. auch oben § 10 Rn 6. 4 BGH NJW 1975, 1741; OLG Düsseldorf GmbHR 1991, 20. 5 Vgl BGH DB 1988, 1944. 6 Streitig; wie hier MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 136; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 67, je mwN.

7 BGH ZIP 1988, 371; aA Ulmer/Paefgen Rn 79; R/S-L/Koppensteiner Rn 53. 8 Vgl BGH ZIP 1988, 371. 9 BGH WM 1993, 1337 = GmbHR 1993, 497; OLG Hamm DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807; aA wohl OLG Hamburg ZIP 1987, 1320; zur Möglichkeit von Satzungsdurchbrechungen vgl unten § 53 Rn 27 und KK/ Zöllner § 179 AktG Rn 90 ff. 10 Frenzel GmbHR 2011, 515, 518.

Kleindiek

|

879

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

38 c) Echte Gesamtvertretung ist angeordnet, wenn die Gesellschaft nur durch zwei (oder mehr) Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten werden kann; Zahl ist festzuschreiben, andernfalls gilt § 35 Abs. 2 Satz 1. Fällt ein Geschäftsführer fort, so erwirbt der verbliebene Geschäftsführer (anders als bei der gesetzlichen Gesamtvertretung, oben Rn 26, oder wenn die Satzung auch die Möglichkeit der Bestellung nur eines Geschäftsführers vorsieht1) nicht automatisch Alleinvertretungsmacht2; hier muss entweder ein neuer Geschäftsführer (oder Notgeschäftsführer, oben Vor § 35 Rn 13 ff) bestellt oder die Vertretungsmacht des verbliebenen nach den Regeln oben Rn 37 abgeändert werden. – Echte Gesamtvertretung lässt sich auch in der Weise anordnen, dass ein Geschäftsführer Alleinvertretungsmacht hat, während der andere Geschäftsführer nur zusammen mit diesem handeln kann3. 39 d) Bei unechter Gesamtvertretung wird die Gesellschaft organschaftlich durch Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten (§ 78 Abs. 3 Satz 1 AktG analog). Auch die Anordnung unechter Gesamtvertretung bedarf einer entsprechenden Grundlage im Gesellschaftsvertrag; die Anordnung (echter) Gesamtvertretung genügt hierfür nicht4; denn auch insofern entscheiden die Gesellschafter, wem sie inwieweit Vertrauen schenken wollen. – Dem Prokuristen darf keine Vetoposition zufallen. Deshalb ist die Anordnung unechter Gesamtvertretung unzulässig, wenn die Gesellschaft nur einen (nicht wenigstens auch alleinvertretungsbefugten) Geschäftsführer hat5. Ebenso unzulässig ist jede andere Regelung, nach der die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft nicht ohne Mitwirkung eines Prokuristen möglich ist. Der Registerrichter muss die Anmeldung nach § 39 zurückweisen. Eine solche Vertretungsregelung ist, auch wenn sie eingetragen wird, unwirksam6. Der Prokurist kann dann (nur, aber immerhin) als rechtsgeschäftlicher Vertreter agieren, unterliegt als socher freilich den Beschränkungen aus § 49 HGB. Wo es organschaftlicher Vertretung bedarf, ist ggf ein Notgeschäftsführer zu bestellen7. Der Rechtsverkehr kann hier nicht über eine 1 So im Fall BGH GmbHR 2007, 824, 825; s. dazu auch MünchKomm/Stephan/ Tieves Rn 140. 2 Zutreffend Bork/Schäfer/Jacoby Rn 30; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 78; aA aber MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 144: Alleinvertretungsbefugnis des verbleibenden Geschäftsführers nur dann ausgeschlossen, wenn Satzung ausdrücklich bestimmt, dass Gesellschaft durch mindestens zwei (oder mehr) Geschäftsführer vertreten wird; ebenso wohl R/A/Altmeppen Rn 43 f; s. zum Ganzen Buß GmbHR 2002, 374 ff.

880

|

Kleindiek

3 RGZ 90, 23. 4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 71; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 57: lediglich praktische Erleichterung. 5 OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 254. 6 Anders hier bis zur 17. Aufl, Rn 39 im Anschluss an Scholz/Uwe H. Schneider 9. Aufl, Rn 72: Zwar unzulässige, aber gleichwohl wirksame Anordnung organschaftlicher unechter Gesamtvertretung, um den Rechtsverkehr zu schützen. 7 Ulmer/Paefgen Rn 87.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

analoge Anwendung von § 15 HGB geschützt werden1, weil das Vertrauen in eine per se unzulässige Vertretungsregelung nicht geschützt ist. Anders liegen die Dinge dort, wo unechte Gesamtvertretung angeordnet ist, die Gesellschaft daneben aber auch durch mehrere Geschäftsführer (echte Gesamtvertetung) vertreten werden kann. Eine solche Vertretungsregelung ist zulässig. Fallen dann von mehreren zu echten Gesamtvertretern berufenen Geschäftsführen bis auf einen alle weg und kommt (angesichts der Satzungsgestaltung) auch eine Alleinvertretungsbefugnis des verbleibenden Geschäftsführers nicht in Betracht, so wird der Rechtsverkehr durch § 15 Abs. 1 HGB geschützt2: So lange nicht bekanntgemacht worden ist, dass echte Gesamtvertretung nicht mehr möglich ist, können gutgläubige Dritte darauf vertrauen, dass die unechte Gesamtvertretung nach wie vor zulässig und wirksam angeordnet ist. In ihrem Umfang entspricht die unechte Gesamtvertretungsmacht des Pro- 40 kuristen, weil organschaftliche, der eines Geschäftsführers und ist nicht nach § 49 Abs. 1, 2 HGB beschränkt3. Daher kann jemandem, der nicht Prokurist ist (zB Handlungsbevollmächtigter, Gesellschafter oder sonstiges Organmitglied), keine unechte Gesamtvertretungsmacht eingeräumt werden. Von der organschaftlichen ist die rechtsgeschäftliche Gesamtvertretungs- 41 macht des Prokuristen (§ 49 HGB) zu unterscheiden. Die Ausübung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht kann an die Mitwirkung eines Geschäftsführers gebunden werden; dann kommt es nicht darauf an, welchen Inhalt die organschaftliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers (Alleinoder echte [und unechte] Gesamtvertretungsmacht) hat4. Für diese Ausgestaltung der Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) bedarf es keiner Regelung oder Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag. e) Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist ins Handelsregister ein- 42 zutragen: § 10 Abs. 1 Satz 2 und dazu, auch zum Fall der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a, die Erläuterungen § 10 Rn 6 f. 7. Passivvertretung durch Gesellschafter bei Führungslosigkeit § 35 Abs. 1 Satz 2 idF des MoMiG hat mit Wirkung ab 1.11.2008 eine Ersatz- 43 verantwortlichkeit jedes Gesellschafters einer führungslosen GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) eingeführt: Ist der führungslosen Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben oder sind ihr Schriftstücke zuzustellen, so wird sie durch die Gesellschafter vertreten. In diesem Sinne ver1 So aber R/A/Altmeppen Rn 68. 2 Ulmer/Paefgen Rn 87; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 127. 3 BGHZ 13, 61, 64 f.

4 BGH ZIP 1987, 372 f; R/S-L/Koppensteiner Rn 59; kritisch B/H/Zöllner/ Noack Rn 113.

Kleindiek

|

881

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

tretungsbefugt sind die nach § 16 Abs. 1 mit Eintragung in der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste legitimierten1, bei unrichtiger Gesellschafterliste aber auch die wahren Gesellschafter2. Auf die Kenntnis der Gesellschafter von der Führungslosigkeit kommt es nicht an3. Die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter führungsloser Gesellschaften ist unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung4, besteht jedoch nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen: neben der Passivvertretung nach § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 betrifft das die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags gemäß § 15a Abs. 3 InsO (dazu Anh zu § 64 Rn 46 f); ferner: § 10 Abs. 2 Satz 2 InsO (Anhörung im Insolvenzverfahren) und § 15 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 InsO (Insolvenzantragsrecht). Zur Prozessführung berechtigt die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter indes nicht5; zur Erlangung der Prozessfähigkeit bedarf es der Bestellung eines Prozesspflegers (§ 57 Abs. 1 ZPO; s. Vor § 35 Rn 26)6 bzw eines Notgeschäftsführers (s. Vor § 35 Rn 13 ff). 44 Führungslosigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer (oder Liquidator7) hat: Etwa wenn keiner der (formell bestellten) Geschäftsführer rechtswirksam in das Amt berufen worden ist (zB weil ein Bestellungsverbot vorlag), wenn der einzige Geschäftsführer stirbt oder alle abberufen werden, ihr Amt niederlegen oder aus anderem Grund (zB bei nach der Bestellung eintretender Amtsunfähigkeit) aus dem Amt ausscheiden und jeweils kein neuer Geschäftsführer (wirksam) bestellt wird. Unerreichbarkeit eines wirksam bestellten Geschäftsführers („unbekannter Aufenthalt“) macht die Gesellschaft nicht führungslos8; ebenso wenig ein rechtswirksam bestellter, aber faktisch unfähiger und/oder unwilliger „Strohmanngeschäftsführer“. Andererseits ist eine Gesellschaft im Rechtssinne auch dann führungslos, wenn die Bestellung ihres einzigen Geschäftsführers nichtig ist, der Betreffende die Geschäfte aber gleichwohl faktisch führt9; auch steht es der 1 Wie hier Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 26. 2 Bork/Schäfer/Jacoby Rn 47; wie dieser MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 244. 3 R/A/Altmeppen Rn 11; Bork/Schäfer/ Jacoby Rn 45. 4 Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 12. 5 BGH GmbHR 2011, 83 Rn 13. 6 K. Schmidt GmbHR 2011, 113, 114 f. 7 Wicke Rn 26. 8 AG Hamburg ZIP 2009, 333; ebenso etwa Berger ZInsO 2009, 1977, 1980 f; Brand/Brand NZI 2010, 712, 714; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 45; Henssler/ Strohn/Oetker Rn 31; Römermann NZI

882

|

Kleindiek

2010, 241, 243; aA bei „endgültigem Abtauchen“ des Geschäftsführers offenbar K. Schmidt FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1160; ähnlich Passarge GmbHR 2010, 295, 297; Passarge/Brete ZInsO 2011, 1293, 1297 ff: wenn Geschäftsführer „handlungsunwillig“, „nachrichtenlos abgetaucht“ oder „nachhaltig nicht erreichbar“ bzw „planvoll unerreichbar“ sei; Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 10 will „mehrmonatige Weltreise“ genügen lassen. 9 Ebenso R/A/Altmeppen Rn 10; Bork/ Schäfer/Jacoby Rn 44; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 18; insoweit aA

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

Führungslosigkeit nicht entgegen, wenn die früheren Geschäftsführer noch im Handelsregister eingetragen sind1. Die Führungslosigkeit dauert an, bis wenigstens ein Geschäftsführer (Liquidator) wirksam (neu) bestellt wird. Für die Abgabe von Willenserklärungen gegenüber führungslosen Gesell- 45 schaften besteht passive Einzelvertretungsmacht des einzelnen Gesellschafters: § 35 Abs. 2 Satz 2; entsprechend verhält es sich für die Zustellung von Schriftstücken nach § 170 Abs. 3 ZPO. Zustellung kann aber daran scheitern, dass die Gesellschaft unter ihrer Geschäftsanschrift keine Empfangsvorkehrungen mehr unterhält (s. unten Rn 47 f) und eine aktuelle (Privat-)Adresse des Gesellschafters nicht bekannt ist2; denn in die Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 Satz 2 ist zwingend nur der Wohnort aufzunehmen. 8. Zustellungen an inländische Geschäftsanschrift Abgabe von Willenserklärungen und Zugang von Schriftstücken können an 46 den Geschäftsführer (bei Führungslosigkeit: an jeden Gesellschafter) unter der gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 1 in das Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift (s. § 8 Rn 19 f) vorgenommen werden: § 35 Abs. 2 Satz 3 idF des MoMiG; s. dazu auch die Übergangsvorschrift § 3 Abs. 1 EGGmbHG mit den Erläuterungen dort. Zustellungen an die inländische Geschäftsanschrift sind allerdings nur mög- 47 lich, solange die Gesellschaft unter dieser Anschrift auch tatsächlich noch Empfangsvorkehrungen unterhält. Mit dem Zugang bzw der Zustellung unter der Geschäftsanschrift (vom Absender im Streitfall zu beweisen) haben dann die empfangsberechtigten Vertreter der Gesellschaft die unwiderleglich vermutete Möglichkeit der Kenntnisnahme. Sind jedoch die hier ehemals eingerichteten Geschäftsräume aufgegeben worden und ist selbst eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO) nicht möglich, können weder Willenserklärungen zugehen noch Schriftstücke zugestellt werden3. Dann aber können die (mit dem MoMiG ebenfalls geschaffenen) Erleichterungen öffentlicher Zustellungen nach § 15a HGB, § 185 Nr. 2 ZPO, § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwZG wirksam werden4. Die Inhaftierung des einSchmahl NZI 2008, 6, 7; Berger ZInsO 2009, 1977, 1981; Brand/Brand NZI 2010, 712, 714 f. 1 Horstkotte ZInsO 2009, 209, 211. 2 Kruck ZIP 2011, 1550, 1552. 3 Dazu Kruck ZIP 2011, 1550, 1552; Steffek BB 2007, 2077, 2078 ff; wie hier auch R/A/Altmeppen Rn 63; Ulmer/ Paefgen Erg MoMiG Rn 36; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 171; aA

Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 25; Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 45: wirksame Zustellung wegen zurechenbaren Rechtsscheins. 4 S. etwa Horstkotte ZInsO 2009, 209, 215 ff; Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Kap. 8 Rn 48 ff; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 48.

Kleindiek

|

883

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

zigen Geschäftsführers steht einer Zustellung an die Geschäftsanschrift aber noch nicht entgegen1. 48 Auch Zustellungen unter der inländischen Geschäftsanschrift der Gesellschaft sind Zustellungen an den oder die (typischerweise gesetzlichen) Vertreter der Gesellschaft als Zustellungsadressaten (§§ 170 Abs. 1, 171 ZPO), also an ihre Geschäftsführer oder (bei Führungslosigkeit) Gesellschafter (s. oben Rn 43 ff); eine Zustellung an die Gesellschaft als solche könnte nicht wirksam vorgenommen werden. In Konsequenz der oben Rn 13 skizzierten Rechtsprechungsgrundsätze ist die namentliche Benennung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft aber entbehrlich, weil – solange unter der eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift überhaupt Empfangsvorkehrungen unterhalten werden – unwiderleglich vermutet wird, dass die gesetzlichen Vertreter unter dieser Anschrift erreichbar sind, Willenserklärungen an sie abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden können. Jedenfalls die Bezeichnung der Gesellschaft, ergänzt (bei Führungslosigkeit) um die Angabe „vertreten durch die Gesellschafter“, würde deshalb genügen. Da aber schon die Tatsache der Führungslosigkeit für die Zustellungsveranlasser nicht immer leicht zu erkennen ist, sollte für Zustellungen unter der inländischen Geschäftsanschrift (soweit die dortige Erreichbarkeitsvermutung schon greift: § 3 Abs. 1 EGGmbHG) die Bezeichnung der Gesellschaft als ausreichend und die zutreffende Bezeichnung ihrer gesetzlichen Vertreter als unerheblich angesehen werden2. 9. Passivvertretung durch zusätzliche empfangsberechtigte Person mit inländischer Anschrift 49 § 10 Abs. 2 Satz 2 gewährt der Gesellschaft (über die Rechtspflicht zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift hinaus; s. oben Rn 46) die Option, eine für Willenserklärungen und Zustellungen empfangsberechtigte Person mit inländischer Anschrift in das Handelsregister eintragen zu lassen (s. § 10 Rn 9). Auch an die Anschrift dieses Empfangsberechtigten können gegenüber der Gesellschaft Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden: § 35 Abs. 2 Satz 4. Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2).

1 S. zum alten Recht BGH NJW-RR 2008, 1565. 2 Ausführlicher Kleindiek in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kap. 8 Rn 45 f; zustimmend

884

|

Kleindiek

Bork/Schäfer/Jacoby Rn 33; Ulmer/ Paefgen Erg MoMiG Rn 33; K. Schmidt FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1157, 1173.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

10. In-Sich-Geschäfte Für In-Sich-Geschäfte zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer ist zwi- 50 schen den Anforderungen für den Normalfall und den qualifizierten für den Gesellschafter-Geschäftsführer in der Einpersonen-Gesellschaft (§ 35 Abs. 3, dazu unten Rn 53 ff) zu unterscheiden. a) Für den Geschäftsführer als Vertreter der Gesellschaft gilt das allgemeine 51 Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB). Deshalb kann ein Geschäftsführer ein eigenes Geschäft mit der Gesellschaft nur vornehmen, wenn dies der Erfüllung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit dient (zB Gehaltsauszahlung des Geschäftsführers an sich selbst) oder wenn das Geschäft für die Gesellschaft rechtlich nur vorteilhaft ist1. Das In-Sich-Geschäft ist dabei nur wirksam, wenn es nach außen erkennbar vorgenommen worden ist2; idR müssen sich dabei Zeitpunkt und Inhalt des Geschäfts aus schriftlichen Aufzeichnungen ergeben3. Bei anderen Geschäften ist die Geschäftsführererklärung schwebend unwirksam und bedarf der Genehmigung durch die übrigen Geschäftsführer (§ 177 Abs. 1 BGB), die selbst die erforderliche Vertretungsmacht haben müssen4, oder durch die Gesellschafter (im Wege eines Mehrheitsbeschlusses nach § 47 Abs. 15 oder durch schlüssige Handlung aller Gesellschafter6 oder des Alleingesellschafters7). Gleiches gilt für die Erklärung eines gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers; daran ändert sich auch nichts, wenn der ausgeschlossene Geschäftsführer den Mitgeschäftsführer ermächtigt8; andernfalls könnten die Geschäftsführer bei einem besonders gefährlichen Geschäft die vom Gesetz (§ 35 Abs. 2 Satz 1) oder vom Gesellschaftsvertrag beabsichtigte gegenseitige Kontrolle ausschalten. Deshalb reicht auch nicht die Mitwirkung eines Prokuristen9, Handlungsbevollmächtigten oder sonstwie Unterbevollmächtigten für die Wirksamkeit des In-Sich-Geschäfts aus. Scheidet aber ein nach § 181 BGB ausgeschlossener gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer nach Vertragsschluss aus und wird dadurch der andere, ebenfalls am Vertragsschluss beteiligte Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt, so kann dieser den Vertragsschluss geneh-

1 BGHZ 59, 236; Einzelheiten bei Scholz/Uwe H. Schneider Rn 97 mwN. 2 BGH NJW 1991, 1730. 3 BGHZ 75, 358, 363; OLG Düsseldorf GmbHR 1993, 583; vgl auch unten Rn 57. 4 Dazu Blasche/König NZG 2012, 812, 815 ff. 5 Vgl BGHZ 75, 358, 362. 6 BGH WM 1971, 1084. 7 KG GmbHR 2002, 327.

8 Oben Rn 32 ff; zutreffend Bork/Schäfer/Jacoby Rn 27; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 204; B/H/Zöllner/Noack Rn 135; ferner Gehrlein/Ekkenga/ Simon/Buck-Heeb Rn 22; aA BGHZ 64, 72, 76 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 94; R/A/Altmeppen Rn 79. 9 AA BGHZ 91, 334, 336 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 92; wie hier R/S-L/Koppensteiner Rn 47.

Kleindiek

|

885

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

migen1. § 181 BGB gilt auch bei der Mehrvertretung, insbesondere bei konzerninternen Rechtsgeschäften, bei denen der Geschäftsführer für zwei Gesellschaften handelt2. 52 Von Anbeginn wirksam ist das In-Sich-Geschäft, wenn der Geschäftsführer vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit ist (§ 181 BGB). Im Falle der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a ist der (ex lege einzige) Geschäftsführer zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (s. dazu § 2 Rn 47). Im Übrigen kann die Befreiung im Gesellschaftsvertrag, aber – vorbehaltlich der Besonderheiten in der Einpersonen-Gesellschaft (unten Rn 53) – auch durch Gesellschafterentscheid (Mehrheitsbeschluss oder Zustimmung aller Gesellschafter, oben Rn 51) geschehen3. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter ihren Willen zur Befreiung zum Ausdruck bringen. Richtigerweise kann ein Gesellschafterbeschluss das Selbstkontrahieren deshalb nicht nur im Einzelfall4, sondern immer auch generell gestatten5. Die Rspr verlangt für die generelle Gestattung hingegen eine entsprechende Ermächtigung in der Satzung6; dem sollte die Gestaltungspraxis vorsorglich Rechnung tragen7. Wird in einer Gesellschaft, die im vereinfachten Varfahren unter Verwendung des Musterprotokolls gegründet worden ist, später ein weiterer Geschäftsführer bestellt oder der erste Geschäftsführer durch einen neuen ersetzt (dazu § 39 Rn 5 aE), können die Gesellschafter durch einfachen Beschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien8; die Gegenmeinung9 verlangt indes eine Satzungsänderung. Falls für Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer ein anderes Gesellschaftsorgan (zB Aufsichtsrat, Beirat) zuständig ist, soll dieses nach hM auch über die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot entscheiden10. Hierzu kann der Gesellschaftsvertrag auch eine andere gesellschaftsinterne Stelle er1 BGH DB 1994, 270, 271 = GmbHR 1994, 122. 2 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 127 ff; aA Bachmann ZIP 1999, 85; differenzierend Timm AcP 193 (1993), 449 ff. 3 Zu den verschiedenen Fallvarianten bei nachträglich genereller Befreiung: Lohr RNotZ 2001, 403 ff. 4 KG GmbHR 2002, 327: „ad hoc“-Befreiung; Blasche/König NZG 2012, 812, 819. 5 LG Köln RNotZ 2001, 402, 403: einfacher Gesellschafterbeschluss auch bei nachträglich genereller Befreiung im Fall diesbezüglich fehlender Satzungsbestimmung ausreichend;

886

|

Kleindiek

6

7 8 9 10

ebenso etwa R/A/Altmeppen Rn 76; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 37; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 184; B/H/Zöllner/Noack Rn 132. BGH GmbHR 1983, 269; KG Berlin GmbHR 2006, 653; OLG Celle GmbHR 2000, 1098; OLG Köln GmbHR 1993, 37; ebenso Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 99a. S. auch die Empfehlung bei MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 191. R/A/Altmeppen Rn 76; Dignas GmbHR 2011, 88, 89. OLG Hamm GmbHR 2010, 87. Scholz/Uwe H. Schneider Rn 99.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

mächtigen. – Umfang (gegenüber bestimmten Dritten1), Voraussetzungen und Adressat des Dispenses (alle Geschäftsführer oder nur bestimmte) stehen im Ermessen des für den Dispens zuständigen Organs. Besonderheiten gelten für statutarische Freistellungen. Da diese ins Handelsregister einzutragen sind (§§ 10 Abs. 1, 39)2, muss die Freistellung nach Voraussetzungen und Inhalt eintragungsfähig sein; dazu gehört nicht – weil nicht rechtssicher genug – die Befreiung für den Fall, dass nur ein Gesellschafter vorhanden ist3; allerdings ist ein eintragungsunfähiger Dispens als Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss wirksam. Ist die Befreiung auf bestimmte Arten von Geschäften oder auf solche mit bestimmten Dritten (zB Konzerngesellschaften) beschränkt, so ist dies konkret einzutragen4. Zur Frage der Weitergeltung der Befreiung im Liquidationsstadium s. § 68 Rn 4. b) Gesellschafter-Geschäftsführer in der Einpersonen-Gesellschaft: Dessen 53 In-Sich-Geschäfte unterwirft § 35 Abs. 3 Satz 1 ebenfalls dem Selbstkontrahierungsverbot. Für die Befreiung gelten nach dem Willen des Gesetzgebers5 qualifizierte Voraussetzungen, die über die für die mehrgliedrige Gesellschaft (oben Rn 51 f) hinausgehen: Dispens kann nur durch den Gesellschaftsvertrag (oben Rn 52), nicht aber durch einfachen Gesellschafterbeschluss erteilt werden6 – es sei denn, der Gesellschaftsvertrag ermächtigt hierzu7. Bei der „üblichen notariellen Satzungsgestaltung“ soll eine Vermutung für die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot sprechen8. Zur Einschaltung von Prokuristen etc oben Rn 519. Für die Mitwirkung am Einzelgeschäft einen Notgeschäftsführer (oben Vor § 35 Rn 15) zu bestellen scheidet regelmäßig aus, da der Einpersonen-Gesellschafter sich im Wege der Satzungsdurchbrechung helfen kann (unten Rn 55). 1 OLG Düsseldorf DB 1994, 1922 = GmbHR 1995, 51; Meyding EWiR 1994, 1063. 2 BGHZ 87, 59, 60; nach LG Köln GmbHR 1993, 502 soll auch eine Befreiungsermächtigung eintragungsfähig sein; aA OLG Hamm GmbHR 1993, 500; OLG Hamm BB 1996, 2270 = GmbHR 1997, 32; OLG Frankfurt GmbHR 1994, 118 mwN; R/A/Altmeppen Rn 76; vgl oben § 10 Rn 6 f. 3 BGHZ 87, 59, 62 f. 4 OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 313, 314; OLG Stuttgart GmbHR 2007, 1270. 5 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zur GmbH-Novelle 1980, BT-Drucks 8/3908, S. 74.

6 BGHZ 87, 59, 60; OLG Köln GmbHR 1993, 37; Lohr RNotZ 2001, 406; B/H/Zöllner/Noack Rn 140; aA R/A/Altmeppen Rn 87; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 187; s. auch Blasche/König NZG 2012, 812, 814 f. 7 OLG Hamm GmbHR 1998, 683; enger BGH II ZR 379/99 bei Goette DStR 2000, 697: zusätzlich Bestellung vor dem Notar und Eintragung in das Handelsregister; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 140. 8 So BGH GmbHR 2004, 949, 950; kritisch Bork/Schäfer/Jacoby Rn 38. 9 S. auch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 113.

Kleindiek

|

887

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

54 Wenn in einer vormals mehrgliedrigen Gesellschaft einem GesellschafterGeschäftsführer nach Rn 51 wirksam Dispens im Gesellschaftsvertrag erteilt worden war, so bleibt die Befreiung im Interesse des Verkehrsschutzes auch dann noch wirksam, wenn die Gesellschaft nachträglich zur EinpersonenGesellschaft wird1. Andernfalls würde der mit der Registereintragung beabsichtigte Verkehrsschutz beeinträchtigt. Falls jedoch die Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss erteilt worden war, erlischt diese, sobald die Gesellschaft zur eingliedrigen wird2. 55 Ein nach §§ 181, 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksames3 In-Sich-Geschäft des Geschäftsführers der Einpersonen-Gesellschaft lässt sich – folgt man den Grundsätzen oben Rn 534 – nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrages genehmigen. Für den statutarischen Dispens kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht. Entweder befreit sich der Einpersonen-Gesellschafter im Wege der Satzungsänderung5 und genehmigt nach deren Eintragung (§ 54) das schwebend unwirksame Geschäft6. Oder er räumt durch Satzungsänderung die bloße Ermächtigung ein, den Gesellschafter-Geschäftsführer durch einfachen Ausführungsbeschluss von § 181 BGB zu befreien7; dann muss vor der Genehmigungserklärung des Gesellschafter-Geschäftsführers dieser Ausführungsbeschluss gefasst werden. Oder der Einpersonen-Gesellschafter befreit sich im Wege der Satzungsdurchbrechung (§ 53 Rn 27) für das einzelne Geschäft und erklärt damit sogleich dessen Genehmigung konkludent. 56 Entgegen dem Wortlaut des § 35 Abs. 3 Satz 1 gelten dessen Rechtsfolgen auch dann, wenn neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer noch weitere Fremd-Geschäftsführer vorhanden sind8; für das In-Sich-Geschäft des Gesellschafter-Geschäftsführers gelten selbst in diesem Fall die qualifizierten Voraussetzungen für eine Befreiung (oben Rn 55), wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer das Geschäft genehmigen will. Falls jedoch der/die übrigen Fremd-Geschäftsführer das Geschäft auch ohne Mitwirkung des Gesellschafter-Geschäftsführers hätten wirksam abschließen können, lässt es sich auch von ihnen nachträglich genehmigen9. Dagegen genügt keine Ermächtigung des Gesellschafter-Geschäftsführers an den gesamtvertretungsberechtigten Fremd-Geschäftsführer. 1 Zutreffend BGHZ 114, 167, 171; BFH NJW 1991, 2039, 2040 = GmbHR 1991, 332, 333; Tiedtke ZIP 1991, 335; aA BayObLG DB 1989, 2530. 2 Ebenso Bork/Schäfer/Jacoby Rn 38; Tiedtke GmbHR 1993, 385, 387; aA R/A/Altmeppen Rn 90. 3 Für Nichtigkeit indes Ulmer/Paefgen Rn 67.

888

|

Kleindiek

4 AA konsequent MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 200. 5 BGH GmbHR 2000, 136, 137; BayObLG BB 1981, 869; OLG Köln GmbHR 1993, 37. 6 B/H/Zöllner/Noack Rn 139. 7 BayObLG GmbHR 1985, 116. 8 B/H/Zöllner/Noack Rn 138; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 107. 9 AA Ekkenga AG 1985, 44.

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

c) Protokollierungspflicht: Nach § 35 Abs. 3 Satz 2 ist von allen Rechts- 57 geschäften, also insbesondere allen Verträgen zwischen dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer und der Gesellschaft, unverzüglich nach ihrer Vornahme eine Niederschrift anzufertigen, selbst wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist1. Eine bestimmte Form der Dokumentation ist nicht vorgeschrieben (EDV-Datenträger reicht2), ebenso wenig bedarf es einer Unterschrift (arg § 48 Abs. 3); entscheidend ist, dass das Rechtsgeschäft bei einer Prüfung nachvollzogen werden kann. Fehlende Dokumentation führt nicht zu dessen Nichtigkeit, kann aber Schadensersatzansprüche auslösen3 und zum Vorwurf verdeckter Gewinnausschüttungen führen. 11. Wissens-, Irrtums- und Verhaltenszurechnung Literatur: Buck Wissen und juristische Person, 2001; Grunewald Wissenszurechnung bei juristischen Personen, FS Beusch, 1993, S. 301; Raiser Kenntnis und Kennenmüssen von Unternehmen, FS Bezzenberger, 2000, S. 564; Schilken Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983, S. 127 ff; Schüler Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; Waltermann Zur Wissenszurechnung – am Beispiel der juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, AcP 192 (1992), 181; Westerhoff Organ und (gesetzlicher) Vertreter, 1993.

a) Die Rspr hat früher angenommen, dass das Wissen eines Organmitglieds 58 (Geschäftsführers) das Wissen der Gesellschaft sei4. Heute ist dagegen anerkannt, dass es sich um eine Frage wertender Zurechnung handelt5. Zwar erfasst die Regelung des § 166 BGB unmittelbar nur die Zurechnung der Kenntnisse rechtsgeschäftlicher Vertreter; ihr kann jedoch der allgemeine Rechtsgedanke entnommen werden, dass derjenige, der sich bei der Erledigung bestimmter Angelegenheiten eines Vertreters oder vergleichbarer Personen (dh erst recht seiner Organe) bedient, die Kenntnisse und das Kennenmüssen dieser Personen gegen sich gelten lassen muss6. Denn der Vertragspartner einer juristischen Person darf nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt sein als der einer natürlichen. Für die Geschäftsführer folgt hieraus die Pflicht, die gesellschaftsinterne Kommunikation ordnungsgemäß zu organisieren7. b) Vor diesem Hintergrund rechnet der BGH8 einer juristischen Person das 59 Wissen aller ihrer vertretungsberechtigten Organwalter innerhalb ihrer Zu1 Schimmelpfennig/Hauschka NJW 1992, 944; Schwarz DStR 1992, 222. 2 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 131c. 3 Schwarz DStR 1992, 222. 4 BGHZ 41, 282, 287. 5 BGHZ 83, 293, 296; BGHZ 109, 327, 331; BGHZ 132, 30, 34 ff; K. Schmidt GesR S. 288; Waltermann AcP 192 (1992), 218; Westerhoff S. 79.

6 BGHZ 55, 329, 331 f; BGHZ 83, 293, 296; BGHZ 117, 104, 106 und BGH AG 1994, 224; aA Schilken S. 138, 144; K. Schmidt GesR S. 288: Grundlage sei § 31 BGB; vgl auch § 35 Abs. 2 Satz 3 und § 28 Abs. 2 BGB. 7 Brandes WM 1998, 12. 8 BGHZ 109, 327, 330; BGHZ 117, 104.

Kleindiek

|

889

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

ständigkeit zu; auch das Wissen des Aufsichtsrats oder eines seiner Mitglieder soll ausreichen1. Das geht zu weit. 60 c) Es gilt zu unterscheiden2: aa) Der Gesellschaft sind sowohl bei Willenserklärungen (zB §§ 932 ff BGB) als auch außerhalb des rechtsgeschäftlichen Bereichs (zB §§ 626 Abs. 2, 852 BGB)3 die Kenntnisse bzw das Kennenmüssen eines jeden einzel-, aber auch jedes gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers4 zuzurechnen, wenn diese beim konkreten Geschäft (zB Erwerb einer Sache) oder Ereignis (zB Schädigung der Gesellschaft) für die Gesellschaft aufgetreten oder später involviert worden sind5. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Geschäftsführer die Kenntnis in seiner Eigenschaft als Organ oder privat erlangt6. 61 bb) Der Gesellschaft sind weiter all die Kenntnisse (auch ausgeschiedener Geschäftsführer oder faktischer Geschäftsführer7) zuzurechnen, die der intern zuständige Geschäftsführer oder eine andere für die Gesellschaft handelnde Person bei einer ordnungsgemäß geführten Organisation kennen würde oder kennen müsste8. Dies ist insbesondere der Fall bei Informationen, die „typischerweise aktenmäßig festgehalten werden“9. 62 cc) Darüber hinaus ist der Gesellschaft über ihre Organe und rechtsgeschäftlichen Vertreter hinaus auch das Wissen von Repräsentanten (iSv § 31 BGB)10 oder Bediensteten zuzurechnen. Voraussetzung war nach der früheren Rspr jedoch, dass es sich bei diesen Personen um sog „Wissensvertreter“ handelt11. „Wissensvertreter“ in diesem Sinne ist nur der, der von der Gesellschaft mit der Erledigung bestimmter Aufgaben in eigener Verantwortung betraut worden ist. Danach ist das Wissen eines unzuständigen Sachbearbeiters der Gesellschaft nicht zuzurechnen12. Mittlerweile stellt der BGH13 nicht 1 BGHZ 41, 282, 287. 2 S. auch Kieser/Kloster GmbHR 2001, 176. 3 B/H/Zöllner/Noack Rn 147 und 152; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 80 ff. 4 BGHZ 20, 149, 153; BGH ZIP 1988, 371; BGH NJW-RR 1990, 1330, 1332. 5 Zu Letzterem s. MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 219. 6 Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb Rn 61; Fleischer NJW 2006, 3239, 3242; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 85. 7 ThürOLG InVO 2002, 122. 8 Medicus und Taupitz Karlsruher Forum 1994, 4 ff, 15 ff; Taupitz JZ 1996, 734; Bohrer DNotZ 1991, 129 f; vgl

890

|

Kleindiek

9

10 11 12 13

BGHZ 132, 30, 34; BGH WM 1989, 1364; BGH WM 1989, 1368; BGH WM 1997, 1092 sowie LG München ZIP 1988, 925; kritisch dazu Reinking/ Kippels ZIP 1988, 895; R/A/Altmeppen Rn 98 ff. Vgl BGHZ 109, 327, 332; BGH NJW 1995, 2159 = GmbHR 1995, 522; BGH NJW 1996, 1205 = GmbHR 1996, 294; zustimmend Flume JZ 1990, 550; ebenso etwa MünchKomm/Stephan/ Tieves Rn 218 und 220. BGHZ 49, 19, 21. BGH WM 1994, 750, 751; BGH NJW 1996, 1205 = GmbHR 1996, 294. BGHZ 117, 104. BGHZ 132, 30, 35 ff im Anschluss an

§ 35

Vertretung der Gesellschaft

mehr entscheidend auf die Stellung des Informationsträgers ab, sondern auf die Bedeutung der Information selbst – ob nämlich der Rechtsverkehr erwarten durfte, dass die Information intern gespeichert, aufbereitet, weitergegeben und in der konkreten Situation abgefragt wird1. Die Gesellschaft ist auch insoweit verpflichtet, die interne Kommunikation ordnungsgemäß zu organisieren2; es gelten also die Grundsätze oben Rn 61 auch für nachgeordnete Mitarbeiter. dd) Bei § 626 Abs. 2 BGB genügt nur Kenntnis, um die Kündigungsfrist in 63 Gang zu setzen, Kennenmüssen reicht nicht aus3. Entscheidend ist die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs4; dies ist bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Geschäftsführer idR die Gesellschafterversammlung; s. zu Einzelheiten Anh zu § 6 Rn 64 ff. Zum Fristablauf bei § 626 Abs. 2 BGB vgl Anh zu § 6 Rn 62 f. ee) Die Wissenszurechnung im Konzern ist in den Einzelheiten noch unge- 64 klärt5. Die Rspr stellt auf die Möglichkeit des Datenzugriffs ab6; ob dazu schon Organidentität genügt, ist strittig7. d) Für die Irrtumszurechnung (§ 119 BGB) kommt es auf den Irrtum des erklä- 65 renden Geschäftsführers an (§ 166 Abs. 1 BGB analog; ggf kommt der Rechtsgedanke des § 166 Abs. 2 zur Anwendung); bei Gesamtvertretung reicht schon der Irrtum eines an der Willenserklärung beteiligten Geschäftsführers aus, da durch den Irrtum eines Gesamtvertretungsberechtigten die für die Gesellschaft abgegebene Willenserklärung insgesamt irrtumsbehaftet ist8. Beteiligt ist auch der Geschäftsführer, der einem oder mehreren Geschäftsführern eine Spezialermächtigung (Rn 33 f) gegeben hat9. Allerdings kann die Berufung der Gesellschaft auf den Irrtum im Einzelfall treuwidrig sein, wenn ein Gesamtvertreter den Irrtum des anderen bewusst nicht aufgeklärt hat10.

1

2

3 4 5

Medicus und Taupitz , Karlsruher Forum 1994, 4 ff, 15 ff. Ähnlich bereits Grunewald WuB IV A § 852 BGB 2.94; s. auch Schüler S. 79 f; kritisch Koller JZ 1998, 75. S. Buck S. 409 ff; Schultz NJW 1996, 1393; Scheuch GmbHR 1996, 828, 831. BAG NJW 1972, 464. BGH WM 1992, 2142, 2144; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe Rn 339. Dazu etwa Ulmer/Paefgen Rn 122; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 88; MünchKomm/Stephan/Tieves

6 7

8

9 10

Rn 224 ff; Bork ZGR 1994, 252, 254 f; Schüler S. 128 ff. Vgl BGHZ 123, 224, 229. Dafür Scholz/Uwe H. Schneider Rn 88; anders BGH BB 2000, 2592, 2593; Ulmer/Paefgen Rn 122; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 225. HM; RGZ 78, 354; R/A/Altmeppen Rn 95; B/H/Zöllner/Noack Rn 146; aA Grunewald S. 308. B/H/Zöllner/Noack Rn 146 f. Vgl R/S-L/Koppensteiner Rn 67; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 84.

Kleindiek

|

891

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

66 e) Besitzzurechnung: Besitz wird der Gesellschaft durch ihre Organe verschafft; sie erlangt durch die Organwalter unmittelbaren (nicht lediglich mittelbaren) Besitz1. 67 f) Haftungsbegründende Verhaltenszurechnung in der GmbH: Von der rechtsgeschäftlichen Vertretung, durch welche die GmbH (und nicht etwa daneben auch der Geschäftsführer; Ausnahme in § 11 Abs. 2 und uU auch bei Verschulden bei Vertragsverhandlungen, s. unten § 43 Rn 64 ff) berechtigt und verpflichtet wird, ist die haftungsbegründende Zurechnung schadensstiftenden Verhaltens des Geschäftsführers zu unterscheiden. Die Gesellschaft haftet für ein Verschulden des Geschäftsführers bei Leistungsstörungen innerhalb bestehender Schuldverhältnisse nach verbreiteter Ansicht ausschließlich nach § 31 BGB; die Gegenmeinung begründet die Zurechnung (in Übereinstimmung mit der Konzeption des historischen Gesetzgebers) indes mit § 278 Satz 1 Alt. 1 BGB („gesetzlicher Vertreter“). Weil dabei § 278 Satz 2 BGB keine Anwendung findet, ist der Meinungsstreit ohne praktische Relevanz2. Außervertraglich wird die Gesellschaft entsprechend § 31 BGB ersatzpflichtig für den Schaden, den ein Geschäftsführer „durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zugefügt“ hat; § 831 BGB gilt nur für nachgeordnetes Personal3; vgl auch § 43 Rn 70 ff. Die Gesellschaft haftet ebenfalls für das Geschäftsführerverhalten, falls ein lediglich gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer dem Geschäftsgegner geflissentlich, etwa unter Vorlage unzutreffender Unterlagen, die rechtswirksame Mitwirkung des anderen Geschäftsführers vorspiegelt4. Aber diese Haftung greift nicht schon dann ein, wenn der eine Geschäftsführer die fehlende Vertretungsmacht des anderen dem Geschäftsgegner lediglich verschweigt5.

Angaben auf Geschäftsbriefen

35a

(1) Auf allen Geschäftsbriefen, gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des 1 BGHZ 57, 166, 167; R/A/Altmeppen § 13 Rn 4; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 5; Westerhoff S. 158 ff. 2 Weiterführend (mit Einzelnachweisen) Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 10 Rn 6 ff.

892

|

Kleindiek

3 Zu Einzelheiten Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 10 Rn 9 ff. 4 BGHZ 98, 148. 5 AA wohl BGHZ 98, 148.

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Stammkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden. (4) Auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland verwendet werden, müssen das Register, bei dem die Zweigniederlassung geführt wird, und die Nummer des Registereintrags angegeben werden; im Übrigen gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 für die Angaben bezüglich der Haupt- und der Zweigniederlassung, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsbriefe . . . . . . . . . . . . . 3. Zwingende Angaben . . . . . . . . . .

1 2 4

4. Bedingt vorgeschriebene Angaben . 5. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . .

5 6

Abs. 1–3 der Vorschrift wurden eingefügt durch das Gesetz zur Durchführung der 1. RL von 1969; Abs. 4 angefügt durch das Gesetz zur Durchführung der 11. RL vom 22.7.1993 (BGBl I 1282, 1285), in Kraft seit dem 1.11.1993. Abs. 1 Satz 1 mit Wirkung zum 1.1.2007 geändert durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). Abs. 4 Satz 1 geändert und amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Allgemeines1 Die Vorschrift dient der Harmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten der 1 EG (vgl Einl Rn 41 ff). Sie soll Dritten im zwischenstaatlichen Verkehr die Möglichkeit bieten, sich vor der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit der Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaates über alle bedeutsamen Verhältnisse zu unterrichten. Sie übernimmt auch die im AktG (§ 80) vorgeschriebene Pflicht zur Angabe der leitenden Persönlichkeiten, die von der 1 Einmahl AG 1969, 133; Kreplin BB 1969, 1112 und GmbHR 1991, R 3.

Kleindiek

|

893

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

EG-RL nicht vorgeschrieben war. Funktional erleichtert die Bestimmung den Geschäftsverkehr zwischen allen Partnern und der Gesellschaft. Wegen ihres Drittbezuges gilt die Vorschrift allerdings nicht für den (internen) Schriftverkehr zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer ihrer Gesellschaft1. 2. Geschäftsbriefe 2 a) Geschäftsbriefe sind schriftliche Mitteilungen der Gesellschaft gegenüber externen Dritten, also auch an verbundene Unternehmen (§ 15 AktG)2 und an einzelne Arbeitnehmer (zB Kündigung)3, es sei denn, es handelte sich um eine Weisung etc. Keine Geschäftsbriefe sind dagegen schriftliche Mitteilungen an die Gesellschafter in dieser Eigenschaft (zB Ladung nach § 51 Abs. 1)4 sowie sonstige innerbetriebliche Mitteilungen, auch nicht solche, die an Zweigniederlassungen gerichtet sind. Auf die äußere Form oder den inhaltlichen Umfang der Korrespondenz kommt es ausdrücklich nicht an. Briefe sind daher auch Preislisten, Bestellscheine5, Rechnungen und Quittungen; ebenso Schreiben, die per Telefax, E-Mail6 oder Fernschreiben7 übermittelt werden. Keine Geschäftsbriefe iSd § 35a Abs. 1 sind jedoch Telegramme und Postkarten8, da solche im Geschäftsverkehr nicht üblich und auch nicht zu erwarten sind; Entsprechendes gilt (jedenfalls noch) für SMS-Mitteilungen9 und Twitter-Mitteilungen10. Keine Geschäftsbriefe sind auch Schecks11, da sie keine über die Funktion des Schecks hinausgehende Mitteilungen an einen bestimmten Empfänger enthalten; für die Bezeichnung des Ausstellers sind die Angaben nach Art. 1 ScheckG ausreichend und abschließend. Führen falsche Angaben auf einem Scheck zu Schäden beim Schecknehmer12, so hat dieser Ansprüche aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) gegen den Aussteller (unten Rn 6). 3 b) Die Mitteilung muss an einen bestimmten Empfänger gerichtet sein; die Angabepflicht besteht deshalb nicht bei Werbeschriften und Anzeigen, die sich an einen unbestimmten Personenkreis wenden. Außerdem schränkt § 35a Abs. 2 die Angabepflicht ein; danach bedarf es der Angabe nicht bei 1 BGH GmbHR 1997, 548. 2 AA R/S-L/Koppensteiner Rn 6 für Konzernunternehmen. 3 Zutreffend Scholz/Uwe H. Schneider Rn 4; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 21. 4 B/H/Zöllner/Noack Rn 21. 5 LG Frankfurt NJW-RR 2001, 1425. 6 Dazu Glaus/Gabel BB 2007, 1744. 7 AA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 4; R/S-L/Koppensteiner Rn 6.

894

|

Kleindiek

8 AA MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 8; B/H/Zöllner/Noack Rn 19. 9 Bork/Schäfer/Jacoby Rn 2; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 6; aA MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 8; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 19. 10 Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 3. 11 AA LG Detmold GmbHR 1991, 23. 12 So der Fall des LG Detmold GmbHR 1991, 23.

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

Mitteilungen oder Berichten im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung, wenn für solche Mitteilungen etc üblicherweise bestimmte Vordrucke verwendet werden (zB Rechnungen, Lieferscheine, Mahnungen). Diese Ausnahme erstreckt sich aber nach § 35a Abs. 3 nicht auf Bestellscheine; für sie gilt die Anzeigepflicht immer. 3. Zwingende Angaben Zwingend vorgeschrieben ist die Angabe von Rechtsform (s. § 4 Rn 23 ff) und 4 Sitz der Gesellschaft (§ 3 Nr. 1; bedeutsam etwa für den Gerichtsstand nach § 17 ZPO1), des Registergerichts und der Nummer des Eintrags im Handelsregister sowie die Angabe aller Geschäftsführer (einschließlich der stellvertretenden Geschäftsführer, § 44) mit Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen2. § 35a Abs. 4 idF des MoMiG stellt klar, dass auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen inländischer Zweigniederlassungen ausländischer GmbHs die gleichen Angaben nach § 35a Abs. 1–3 sowohl im Hinblick auf die ausländische Haupt- als auch auf die inländische Zweigniederlassung gemacht und zusätzlich das Register und die Nummer des Eintrags der Zweigniederlassung angegeben werden müssen (vgl auch § 80 Abs. 4 AktG). Diese Angabepflicht besteht in allen Fällen; sie kann nach § 79 Abs. 1 durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. 4. Bedingt vorgeschriebene Angaben Bedingt vorgeschrieben ist die Angabe des Aufsichtsratsvorsitzenden, dh nur 5 dann, wenn ein solcher bestellt ist. Die Angabe des Stammkapitals sowie des Gesamtbetrages der noch ausstehenden (Bar-)Einlagen (§ 35a Abs. 1 Satz 2) ist für den Fall vorgeschrieben, dass in der Korrespondenz (s. oben Rn 2) Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden. 5. Sanktionen Die Vorschrift ist nicht Formvorschrift nach § 125 BGB; Erklärungen, die ge- 6 gen § 35a verstoßen, sind wirksam, können dem Erklärungsgegner uU jedoch ein Recht zur Anfechtung oder einen Anspruch aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) oder Rechtsscheinhaftung3 gewähren oder der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Berufung auf die Einrede der Verjährung versagen4. Die Verletzung führt jedoch nicht automatisch zu einem Wettbewerbsverstoß nach UWG5. Außerdem ist § 35a6 1 Dazu BGH WM 1977, 1427 und LG Detmold GmbHR 1991, 23. 2 S. auch FG Thüringen EFG 2000, 230. 3 S. LG Heidelberg GmbHR 1997, 447. 4 LG Frankfurt NJW-RR 2001, 1425.

5 LG Berlin MDR 1991, 857; KG GmbHR 1991, 470; OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 41; R/S-L/Koppensteiner Rn 10. 6 Enger Scholz/Uwe H. Schneider Rn 22: nur § 35a Abs. 1 Satz 2.

Kleindiek

|

895

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

SchutzG iSv § 823 Abs. 2 BGB1, auch gegenüber dem Geschäftsführer2. – Möglichkeit der Ordnungsstrafe nach § 79 Abs. 1, gilt auch für die bedingte Angabepflicht nach Rn 5.

Wirkung der Vertretung

36

(aufgehoben)

Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.11.2008 durch MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026) aufgehoben. Sie stellte fest, dass die GmbH durch die in ihrem Namen von den Geschäftsführern vorgenommenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet werde, wobei es gleichgültig sei, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft vorgenommen worden sei, oder ob die Umstände ergäben, dass es nach dem Willen der Beteiligten für die Gesellschaft vorgenommen werden sollte. § 36 aF war seit jeher überflüssig (s. 16. Aufl Rn 1). Denn aus der Tatsache, dass die GmbH eine juristische Person ist und die Geschäftsführer ihre nach außen unbeschränkten gesetzlichen Vertreter sind (§§ 35, 37 Abs. 1 Satz 1), folgt iVm § 164 BGB das im früheren § 36 Gesagte ohne Weiteres. S. auch die Erläuterungen § 35 Rn 5 ff sowie zur Wissens-, Irrtums- und Verhaltenszurechnung § 35 Rn 58 ff.

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

37

(1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. (2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll, oder dass die Zustimmung der Gesellschafter oder eines Organs der Gesellschaft für einzelne Geschäfte erfordert ist. 1 R/S-L/Koppensteiner Rn 10; Ulmer/ Paefgen Rn 25.

896

|

Kleindiek

2 Insoweit zutreffend LG Detmold GmbHR 1991, 23.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesetz . . . . . . . . . . . . . . 3. Grenzen der gesetzlichen Geschäftsführungsbefugnis . . . 4. Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf andere . . . . .

..

1

..

3

..

7

. . 12

5. Zustimmungsvorbehalte . . . 6. Weisungen . . . . . . . . . . . . 7. Statutarisch erweiterte Geschäftsführungsbefugnis . 8 Organisation der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . 9. „Zölibatsgeschäftsführer“ . . 10. Sanktionen . . . . . . . . . . . .

. . . . 16 . . . . 17 . . . . 25 . . . . 27 . . . . 39 . . . . 40

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1. Überblick Die Bestimmung regelt einen Teilaspekt der Geschäftsführungsbefugnis, also 1 des Innenverhältnisses zwischen Gesellschaft und Geschäftsführung. Die Gesellschafter haben das Recht, durch Weisungen und sonstige Vorgaben die Geschäftsführer nahezu in ihren gesamten Geschäftsführungsaktivitäten – also nicht nur hinsichtlich der Vertretung der Gesellschaft nach außen – (positiv) zu steuern und (negativ) zu begrenzen1. Anders als in der hierarchisch nicht geschichteten AG mit ihrem eigenverantwortlichen Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG) sind die Gesellschafter den Geschäftsführern übergeordnet; das kommt außer in §§ 45 f, 49 Abs. 2, 3 auch in § 37 zum Ausdruck. Davon kann der Gesellschaftsvertrag in zwei Richtungen abweichen: So lässt sich den Geschäftsführern einerseits eine autonome Stellung eröffnen, die noch über § 76 Abs. 1 AktG hinausgeht; andererseits können die Geschäftsführer im Wesentlichen auf die Funktion eines reinen Ausführungsorgans für die Gesellschafterentscheide zurückgedrängt werden2. – In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat haben die Geschäftsführer außerdem dessen Zustimmungsvorbehalte zu beachten (unten Rn 16). – Der Text des § 37 regelt nicht das gesellschaftsinterne Zusammenwirken mehrerer Geschäftsführer (unten Rn 27 ff). § 37 Abs. 2 stellt klar, dass Einschränkungen der gesellschaftsinternen Ge- 2 schäftsführungsbefugnis die Vertretungsmacht der Geschäftsführer nach außen gegenüber Dritten unberührt lassen. Diese Trennung zwischen Innenund Außenverhältnis dient dem Verkehrsinteresse im handelsrechtlichen Geschäftsverkehr (arg § 13 Abs. 3 GmbHG/§ 6 Abs. 1 HGB) und gilt auch für die Beschränkungen, die der Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) den Geschäftsführern auferlegt: Die vom Geschäftsführer einer Weinhandelsgesellschaft abgeschlossenen Warentermingeschäfte in Kupfer berechtigen und verpflichten die Gesellschaft. Zur Durchbrechung dieses Prinzips durch 1 Hommelhoff ZGR 1978, 119, 121.

2 Dazu betriebswirtschaftlich: v. Werder DBW 1987, 151.

Kleindiek

|

897

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

die Regeln des Missbrauchs der Vertretungsmacht oben § 35 Rn 22 ff. Möglich ist auch die individuelle Vereinbarung mit einem Dritten, das Geschäft solle nur mit Gesellschafterzustimmung wirksam sein1. Zu Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern oder Organmitgliedern, wo der Verkehrsschutzgedanke keine oder allenfalls eine zurückgenommene Rolle spielt, s. § 35 Rn 25. 2. Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesetz 3 Der statutarische Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) verpflichtet und berechtigt die Geschäftsführer, sämtliche Maßnahmen zu beschließen und auszuführen, die erforderlich sind, um den Unternehmensgegenstand mit den zur Verfügung stehenden personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Geschäftsleitung (§ 43 Abs. 1) fortwährend zu verwirklichen. Dabei haben die Geschäftsführer allerdings Entscheidungszuständigkeit und Mitwirkungsrechte anderer Gesellschaftsorgane, namentlich die der Gesellschafter (unten Rn 7 ff), zu wahren. 4 a) In diesen in Rn 3 genannten Grenzen sind die Geschäftsführer die Träger der unternehmerischen Initiativ- und Entscheidungsmacht in der Gesellschaft und ihrem Unternehmen2, fallen in ihre Zuständigkeit vor allem die originären Führungsfunktionen auf den Gebieten der Unternehmensplanung, -koordinierung und -kontrolle sowie die Besetzung von Führungsstellen im Unternehmen3. Soweit den Geschäftsführern diese Führungsfunktionen zugewiesen sind, müssen sie sie selbst wahrnehmen und dürfen sie nur aufgrund eines Gesellschafterentscheids auf nachgeordnete Stellen übertragen. – Soweit Entscheidungen der Gesellschafter im Unternehmen oder gegenüber außenstehenden Dritten auszuführen sind, fällt dies in den Aufgabenbereich der Geschäftsführer (§ 83 Abs. 2 AktG analog). – Sie haben außerdem das laufende Tagesgeschäft zu planen, einzuleiten, abzuwickeln und zu kontrollieren4. 5 b) Das Gesetz weist den Geschäftsführern ausdrücklich eine Vielzahl von Einzelaufgaben zu – darunter vor allem die, das Stammkapital vor verbotenen Auszahlungen zu bewahren (§§ 30, 43 Abs. 3), einen unzulässigen Erwerb eigener Anteile zu verhindern (§§ 33, 43 Abs. 3), für eine ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen (§ 41), den Jahresabschluss aufzustellen (§ 264 Abs. 1 HGB), die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§§ 5a Abs. 4, 49 Abs. 2/3) und, sobald erforderlich, Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO). Hinsichtlich dieser dem Geschäftsführer im öffentlichen Inte1 BGH GmbHR 1997, 836, 837. 2 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209. 3 Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996, S. 11 f.

898

|

Kleindiek

4 BFH DB 1993, 460 = GmbHR 1993, 239; R/S-L/Koppensteiner Rn 6.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

resse auferlegten Aufgaben können die Gesellschafter keine Weisungen erteilen, die den Geschäftsführer zwingen würden, seine öffentlichen Pflichten zu verletzen (arg § 43 Abs. 3 Satz 3). c) In GmbH an der Spitze eines Konzerns haben die Leitungsaufgaben der Ge- 6 schäftsführer eine konzernweite Dimension1; sie müssen daher innerhalb ihrer Kompetenzgrenzen (unten Rn 7 ff) die originären Führungsfunktionen im Gesamtkonzern (Leitung und Überwachung; s. oben Rn 4) ebenso wahrnehmen wie die Leitung etc des laufenden Tagesgeschäfts der Obergesellschaft2. – Hält die Gesellschaft eine unternehmerische Beteiligung (§ 271 Abs. 1 HGB) an einer anderen Gesellschaft, so liegt grundsätzlich auch das Beteiligungsunternehmen im Aufgabenbereich der Geschäftsführer; welche konkreten Pflichten für sie hieraus folgen, bestimmt sich nach den geschäftlichen Zwecken, welche die Gesellschaft mit ihrer Beteiligung nach der Vorgabe der Gesellschafter verfolgen soll3. 3. Grenzen der gesetzlichen Geschäftsführungsbefugnis a) Eine Reihe von Entscheidungen behält das Gesetz, sofern der Ge- 7 sellschaftsvertrag (§ 46 Rn 1) nichts anderes bestimmt, ausdrücklich den Gesellschaftern vor: zB Abschlussfeststellung (§§ 42a Abs. 2, 46 Nr. 1), Ergebnisverwendung (§§ 29 Abs. 2, 46 Nr. 1), Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5) einschließlich aller auf ihre Anstellung bezogener Rechtsgeschäfte (s. Anh zu § 6 Rn 6/8), Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7). Zu den sog Innengeschäften vgl näher bei § 35 Rn 19. Vom Gesellschafterentscheid ist seine Ausführung zu unterscheiden (zB Erklärung der Prokuristenbestellung gegenüber dem Bestellten); sie ist Geschäftsführungsaufgabe (anders bei Geschäftsführerabberufung und -kündigung: § 38 Rn 6; Anh zu § 6 Rn 52). b) Unternehmenspolitik: Über die Grundsätze der Unternehmenspolitik be- 8 finden nicht die Geschäftsführer, sondern nach überwiegender Lehre die Gesellschafter4. Diese Entscheidungszuständigkeit folgt aus der Gesamtschau 1 Für die Pflicht zur Überwachung der Tochtergesellschaften s. ThürOLG NZG 2010, 226, 227 = GmbHR 2010, 483, 484 und dazu Wilsing/Ogorek NZG 2010, 216. 2 S. – mit Unterschieden im Detail – Drygala in PraxishdbGmbH-Geschäftsführung § 42 Rn 74 ff; Jungkurth Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S. 57 ff; R/S-L/Koppensteiner Rn 15; Rottnauer NZG 1999, 337 ff; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2010, 1313 ff; MünchKomm/Stephan/

Tieves Rn 19 ff; vgl für das Aktienrecht auch Hommelhoff/Hopt/v. Werder/ Kleindiek Hdb Corporate Governance, 2. Aufl 2009, S. 787, 796 ff. Zur Erstreckung der Geschäftsführungsbefugnis der Konzerngeschäftsführung auf die nachgeordneten Tochter- und Enkelgesellschaften: Scholz/Uwe H. Schneider Rn 65 ff; Altmeppen FS Lutter, 2000, S. 975 ff. 3 S. Hommelhoff FS Stimpel, 1985, S. 613 ff. 4 BGH GmbHR 1991, 197; OLG Düssel-

Kleindiek

|

899

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

einzelner Kompetenznormen (§§ 42a Abs. 2, 29 Abs. 2, 46 Nr. 5/7, 49 Abs. 2). Ihr kann nicht ihre begriffliche Unschärfe entgegengehalten werden. Denn worauf sich die unternehmenspolitischen Grundsätze in der einzelnen Gesellschaft beziehen und welchen Umfang sie haben sollen, legen die Gesellschafter im konkreten Beschluss fest. Die anschließenden Gesellschafterbeschlüsse, welche die Grundsätze fortführen, zeichnen eine Linie, aus der die Geschäftsführer entnehmen können, was in ihrer Gesellschaft zur Geschäftspolitik zählt. Selbstverständlich steht es den Gesellschaftern frei, in einer Geschäftsordnung (unten Rn 36 f) oder Einzelweisung zu präzisieren, was in der Gesellschaft zur Unternehmenspolitik gehört. – Sollten die Gesellschafter ihre unternehmenspolitische Kompetenz (ausdrücklich oder tatsächlich) nicht wahrnehmen, so müssen die Geschäftsführer freilich von sich aus aktiv werden und selbst die Unternehmenspolitik formulieren und festsetzen. 9 Damit die Gesellschafter über die Unternehmenspolitik entscheiden können, haben die Geschäftsführer ihnen hierfür die notwendigen Vor- und Unterlagen sowie sonstige Informationen zu liefern1. 10 c) Ungewöhnliche Maßnahmen2: Über sie entscheiden gleichfalls die Gesellschafter und wegen ihrer Einberufungspflicht aus § 49 Abs. 2 nicht die Geschäftsführer3. Der Kreis ungewöhnlicher Maßnahmen4 darf freilich nicht zu weit gezogen werden, da die gesetzliche Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (unten Rn 28) bereits die Gesellschafterinteressen in gewissem Umfang schützt. 11 Ungewöhnliche Maßnahmen sind solche, die außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstandes (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) oder die im Widerspruch zur festgelegten Unternehmenspolitik stehen5, sowie Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung (für Gesellschaft oder Gesellschafter) oder ihres unternehmeridorf ZIP 1984, 1479; Goette DStR 1998, 942; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 3; Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 4; Ulmer/Paefgen Rn 8; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 5 ff; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 62 ff, 132 mwN; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 13 ff; Kort ZIP 1991, 1276; R/S-L/Koppensteiner Rn 8; vermittelnd R/A/Altmeppen Rn 22 f: je nach der tatsächlichen Handhabung in der Vergangenheit. 1 Hommelhoff ZIP 1983, 385 ff; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 10. 2 Vgl Zitzmann Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1990.

900

|

Kleindiek

3 BGH NJW 1973, 1039; BGH NJW 1984, 1462; OLG Karlsruhe NZG 2000, 267; Eisenhardt FS Pfeiffer, 1988, S. 842 ff; Ulmer/Paefgen Rn 9; R/S-L/Koppensteiner Rn 10 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 12 ff; zur Begründung: Hommelhoff ZGR 1978, 119, 123 f, 126 f; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 7; Wiedemann S. 336 Fn 24. 4 Zu Bestimmungskriterien R/S-L/Koppensteiner Rn 10 f. 5 S. BGH GmbHR 1991, 197; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1479; LG Berlin WM 1992, 25; oben Rn 8; teilweise aA B/H/Zöllner/Noack Rn 8 f.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

schen Risikos Ausnahmecharakter haben1. Ungewöhnlich ist etwa die Unternehmensveräußerung2, aber auch die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile3, wie im Falle BGHZ 84, 118, 122, allerdings wegen der Weisungsmöglichkeiten der Gesellschafter nach § 37 Abs. 1 (unten Rn 17 ff) dann nicht, wenn die Gesellschaft allein an der ausgegliederten Gesellschaft beteiligt ist und bleibt4; dagegen ist die Ausgliederung auch in eine 100%ige Tochtergesellschaft ungewöhnlich, wenn sich wegen der Zahl der Tochterarbeitnehmer deren eigenständige Interessen in einem Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG (dazu § 52 Rn 37 ff) verfestigen. – Schließlich ist eine Maßnahme ungewöhnlich, wenn die Geschäftsführer an ihrer Billigung durch die Gesellschafter zweifeln müssen; denn gegen deren mutmaßlichen Willen dürfen die Geschäftsführer nicht handeln5. 4. Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf andere a) Der Aufgabenbereich, der den Geschäftsführern nach dem Normalstatut 12 zur eigenen Wahrnehmung zugewiesen ist (oben Rn 4 ff), kann ihnen weitgehend entzogen und auf eine andere gesellschaftsinterne Stelle (zB Beirat) oder auf nachgeordnete Mitarbeiter6 übertragen werden. Selbst das laufende Tagesgeschäft ist dem Geschäftsführer nicht als unentziehbarer Kernbereich zugewiesen; dieser Kernbereich beschränkt sich vielmehr auf die Vertretung sowie auf bestimmte gesetzliche Aufgaben, für die (zB §§ 30, 31, 33, 40, 41, 49 Abs. 3, § 15a Abs. 1 InsO, § 264 Abs. 1 HGB, § 34 AO) die Geschäftsführer zwingend zuständig sind7. Somit können die Geschäftsführer, freilich nur durch entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag (insoweit sehr streitig; s. sogleich Rn 14 und unten Rn 18a), zum reinen Exekutivorgan (mit Mindestkontrollpflichten) herabgestuft werden8, zugleich muss ihnen diese Funktion dann aber auch wegen der unentziehbaren Vertretungsmacht zumindest bleiben. Soweit eine solche Organisation die reibungslose Zusammenarbeit stört, gehen die Auswirkungen zu Lasten der für die Organisationsverfassung verantwortlichen Gesellschafter. Um die gesetzlichen Pflichtaufgaben (oben Rn 12) zu erfüllen, brauchen die 13 Geschäftsführer von der geschäftsführungsbefugten Stelle Informationen; 1 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 13 ff mit Beispielen. 2 Näher Koppensteiner FS Sigle, 2000, S. 171 f. 3 Näher Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 231 f. 4 S. OLG Koblenz ZIP 1990, 1570, 1572; weitergehend B/H/Zöllner/Noack Rn 11; Priester FS H.P. Westermann, 2008, S. 1281, 1286 ff; s. zur Konzern-

5 6 7

8

gründung auch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 64 ff. BGH NJW 1984, 1462; OLG Frankfurt GmbHR 1989, 255. Näher Sina GmbHR 1990, 65, 66. OLG Nürnberg NZG 2000, 154, 155; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1478; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 68. So schon Hommelhoff ZGR 1978, 119, 129; Wank GmbHR 1980, 123; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 18.

Kleindiek

|

901

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

diese erhalten die Geschäftsführer in weitem Umfang bereits durch ihre Ausführungshandlungen. Im Übrigen können und müssen die Geschäftsführer von der geschäftsführungsbefugten Stelle all jene Auskünfte verlangen, die sie im Rahmen und zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichtaufgaben benötigen1; dieser Anspruch wurzelt im Gebot loyalen Zusammenwirkens unter den Gesellschaftsorganen2. Die erforderliche Mit- und Zuarbeit nachgeordneter Stellen3 können die Geschäftsführer als Inhaber der Vertretungsmacht dadurch sicherstellen, dass sie das Direktionsrecht der Gesellschaft ausüben. – Zu den Informationsrechten des von der Geschäftsführung ausgeschlossenen „Zölibatsgeschäftsführer“ gegenüber den übrigen Geschäftsführern unten Rn 39. 14 Mit der Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf eine andere gesellschaftsinterne Stelle wird die Organisationsverfassung nach dem Normalstatut einschneidend verändert. Schon deshalb ist für eine solche Übertragung eine Satzungsänderung erforderlich (vgl unten Rn 18a); ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt dafür nicht4; ebenso wenig die Kompetenzverschiebung in einer Geschäftsordnung (unten Rn 36)5. Außerdem müssen sich neu eintretende Gesellschafter und sonstige Publizitätsadressaten ohne Schwierigkeiten darüber informieren können, dass die Geschäftsführungsbefugnis in dieser Gesellschaft nicht bei den Geschäftsführern liegt. Sollte ein Gesellschafter ein Sonderrecht auf Geschäftsführung haben (§ 14 Rn 8 und 12), so bedarf die statutarische Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis der Zustimmung des Sonderrechtsinhabers (§ 35 BGB). 15 b) Gesellschaftsexternen Dritten (etwa einer Behörde) kann die Geschäftsführungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag allenfalls in Ausnahmefällen (s. § 46 Rn 1 und § 45 Rn 9) übertragen werden6. Anders, wenn der Dritte gleichzeitig statutarisch in die Organisation der Gesellschaft einbezogen und auf deren Interessen ausgerichtet wird; denn damit wird der Dritte zum Gesellschaftsorgan7. Allerdings folgt die Organeigenschaft des Dritten nicht allein und automatisch aus der Kompetenzübertragung. Zur Wahrung der Verbandssouveränität muss der Gesellschaftsvertrag vielmehr den Dritten strikt in die Organisationsverfassung der Gesellschaft einbinden8 und zudem den Gesellschaftern genügend Rechte geben, um das Drittverhalten innerhalb der Gesellschaft beeinflussen zu können9. – Außerhalb des Gesellschaftsvertrages 1 Vgl Lutter ZIP 1986, 1196. 2 Dazu Ulmer/Paefgen § 43 Rn 26. 3 Zu deren gebotener Kontrolle: Sina GmbHR 1990, 65, 67. 4 Ulmer/Paefgen Rn 17; anders MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 73. 5 Anders R/S-L/Koppensteiner Rn 21.

902

|

Kleindiek

6 Weitergehend R/S-L/Koppensteiner Rn 20; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 72. 7 S. auch Fleck ZGR 1988, 133. 8 Näher Teubner ZGR 1986, 568 ff. 9 Insoweit anders Teubner ZGR 1986, 568 ff.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

kann die Geschäftsführungsbefugnis auf der Grundlage eines Betriebsführungsvertrages auf einen Dritten übertragen werden (Anh zu § 13 Rn 75). 5. Zustimmungsvorbehalte Zustimmungsvorbehalte zugunsten aller oder einzelner Gesellschafter, des 16 Aufsichtsrats oder einer sonstigen gesellschaftsinternen Stelle sind als Minus im Vergleich zur Kompetenzübertragung zulässig (arg § 37 Abs. 2 aE), zugunsten Dritter sind sie es nur nach den Grundsätzen oben Rn 15. Das Recht, Zustimmungsvorbehalte zu statuieren, folgt für die Gesellschaftergesamtheit aus ihrem Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1), für den fakultativen und den obligatorischen Aufsichtsrat aus § 52 Abs. 1 GmbHG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG/§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG; nur beim fakultativen Aufsichtsrat kann dieses Recht ausgeschlossen oder beschränkt werden (arg § 52 Abs. 1 aE). Andere Stellen (zB Beirat) oder einzelne Gesellschafter benötigen eine besondere Vorbehaltsermächtigung im Gesellschaftsvertrag; falls ihnen eine Ermächtigung oder Zustimmungsvorbehalte in der Geschäftsordnung der Geschäftsführer (unten Rn 36) gewährt werden sollen, bedürfen diese eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit (§ 53 Abs. 2)1. – Hat das zur Zustimmung berufene Organ dies verweigert, müssen die Geschäftsführer die geplante Maßnahme unterlassen. Ob sie das Veto durch einen Gesellschafterbeschluss überwinden können, bestimmt sich nach dem Gesellschaftsvertrag bzw nach der Geschäftsordnung, für das Aufsichtsratsveto nach § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG (§ 52 Rn 15); diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden, falls Gesellschaftsvertrag oder Geschäftsordnung keine ausdrückliche Regelung getroffen haben. 6. Weisungen Weisungsrecht2 der Gesellschafter und Folgepflicht der Geschäftsführer 17 kennzeichnen das Organisationsstatut der GmbH (oben Rn 1). Statutarischer Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) und unternehmenspolitische Vorgaben der Gesellschafter (oben Rn 8) kanalisieren und steuern das Handeln der Geschäftsführer. Darüber hinaus können die Gesellschafter (also nicht der einzelne Gesellschafter) durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) den Geschäftsführern generelle (zB: keine Neuabschlüsse mit säumigen Schuldnern) oder spezielle Weisungen (das Angebot des X wird angenommen) erteilen. Weisungen können sich auch auf die Unternehmenspolitik oder ungewöhnliche Maßnahmen (oben Rn 10 f) beziehen. In der GmbH & Co KG erstreckt sich das Weisungsrecht auch auf die Geschäfte in der KG3. – Über Weisungen außerhalb des Gesellschaftsvertrages entscheiden 1 Insoweit zutreffend Scholz/Uwe H. Schneider Rn 59.

2 Mennicke NZG 2000, 622; Konzen NJW 1989, 2977. 3 AA Esch NJW 1988, 1556.

Kleindiek

|

903

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

die Gesellschafter durch Beschluss nach § 471; Weisungen einzelner Gesellschafter sind unbeachtlich (s. aber unten Rn 21)2. 18 a) Ob, wann und auf welche Maßnahmen bezogen die Gesellschafter Weisungen erteilen wollen, steht in ihrem Belieben3. Das schließt wirtschaftlich unzweckmäßige Weisungen mit ein (unten Rn 23) – es sei denn, der Weisungsbeschluss der Gesellschafter ist treuwidrig oder verstößt gegen die guten Sitten. Seine Grenze findet das Weisungsrecht dort, wo die angewiesene Maßnahme die Gesellschaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in die Insolvenz führen und die Gesellschaftsgläubiger schädigen würde4. 18a Ganz allgemein dürfen die Gesellschafter ihre Weisungen nicht derart intensivieren, dass sie dadurch die Geschäftsführer zum reinen Exekutivorgan machen; dafür ist eine Satzungsänderung erforderlich5. Andernfalls könnte der Mehrheitsgesellschafter, der für eine Verlagerung der Geschäftsführungsbefugnis die qualifizierte Mehrheit verfehlt hat, dasselbe Ergebnis über eine Vielzahl von Einzelweisungen erreichen; und der Minderheitsgesellschafter, der sich gerade nicht um das laufende Tagesgeschäft kümmern will, wäre gezwungen, seine Interessen durch permanente Teilnahme an der Entscheidungsfindung zu sichern. Zusätzlich sind neu eintretende Gesellschafter zu schützen (oben Rn 14). Schließlich gefährdet die in Einzelweisungen versteckte Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis eine ordnungsgemäße Unternehmensführung durch die Geschäftsführer und die verantwortliche Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichtaufgaben (oben Rn 12)6. 19 b) Weisungsberechtigte: Der Gesellschaftsvertrag kann eine andere gesellschaftsinterne Stelle (Beirat, einzelnen Gesellschafter) zu Weisungen ermächtigen7, nicht hingegen einen obligatorischen Aufsichtsrat (§ 6 Abs. 1 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) wegen des hier zwingenden § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG8. Ob das Weisungsrecht der Gesellschafter neben dem der anderen Stelle fortbestehen und diesem im Konfliktfalle vorgehen soll, ist dem Gesellschaftsvertrag zu entnehmen. Eine Satzungsklausel, welche die Gesellschafterweisung ausschließt, kann wegen Verletzung der Verbandssou1 Zutreffend Konzen NJW 1989, 2979. 2 Zur Weisungsfreiheit in der AnwaltsGmbH nach § 59f Abs. 4 BRAO s. etwa Römermann GmbHR 1999, 526, 529. 3 OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1478; zur rechtswidrigen Weisung unten Rn 22 und § 43 Rn 34. 4 Zutreffend OLG Frankfurt GmbHR 1997, 346, 348. 5 Oben Rn 14; zustimmend Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 23; aA R/A/Altmeppen Rn 4; Bork/Schäfer/Ja-

904

|

Kleindiek

coby Rn 15 f; Konzen NJW 1989, 2979; R/S-L/Koppensteiner Rn 22; Mennicke NZG 2000, 623; Ulmer/Paefgen Rn 19 f; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 117; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 38 mwN. 6 S. auch Geißler GmbHR 2009, 1071, 1074 f; Michalski/Lenz Rn 18; B/H/Zöllner/Noack Rn 21 und 18. 7 S. Konzen NJW 1989, 2980; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 113 f. 8 AA Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, § 25 MitbestG Rn 46.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

veränität rechtswidrig sein, wenn dadurch das Gesellschaftsgeschehen dem Einfluss der Gesellschafter auf Dauer entzogen wird1. Für ein statutarisches Weisungsrecht zugunsten Dritter gelten die besonde- 20 ren Voraussetzungen oben Rn 152. – Auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages kann eine allgemeine Verpflichtung der Gesellschaft (oder aller Gesellschafter), den auf den Geschäftsführer bezogenen Weisungen eines Dritten zu folgen, wirksam begründet werden3; dies aber nur unter den Voraussetzungen und mit den Rechtsfolgen eines Beherrschungsvertrages4, weil das allgemeine Folgeversprechen ein solcher Organisationsvertrag ist: Das Weisungsrecht der Gesellschafter und ihre damit verbundene Entscheidungsfreiheit werden außer Funktion gesetzt. So, wie die Gesellschafter auf die Ausübung ihres Weisungsrechts verzichten 21 können (unten Rn 26), ist es ihnen nicht verwehrt, die Ausübung auf einen einzelnen Gesellschafter oder eine andere gesellschaftsinterne Stelle durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) zu übertragen5. Das ist für einzelne Maßnahmen zulässig und wohl auch für eng begrenzte Geschäftsarten, aber keinesfalls für alle Weisungen schlechthin. – Für konkret eingegrenzte Einzelmaßnahmen kann die Ausübung sogar einem gesellschaftsexternen Dritten übertragen werden. Zum Weisungsrecht auf Grundlage eines Beherrschungsvertrages: Anh zu § 13 Rn 44. Zur Übertragung des Weisungsrechts auf einen von mehreren Geschäftsführern: unten Rn 34. c) Ist eine rechtswidrige Weisung nach den Grundsätzen Anh zu § 47 Rn 9 ff 22 nichtig oder würde ihre Ausführung gar gegen die Verbote aus §§ 30 oder 33 verstoßen oder öffentlich-rechtliche Pflichten zuwiderlaufen6, so dürfen die Geschäftsführer der Weisung nicht nachkommen (arg § 43 Abs. 3)7. Das gilt auch für Gesellschafterweisungen, die die Existenz der Gesellschaft stark gefährden oder gar vernichten (unten § 43 Rn 34). Dagegen sind die Geschäftsführer zur Ausführung verpflichtet, wenn ein lediglich anfechtbarer Wei-

1 Näher Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1990, S. 111 ff. 2 Wohl noch strenger als hier Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 34: überhaupt kein Weisungsrecht für Dritte; zutreffend differenzierend Fleck ZHR 149 (1985), 404. 3 Eingehend Fleck ZGR 1988, 133 ff. 4 OLG Nürnberg NZG 2000, 154, 155; s. auch Anh zu § 13 Rn 44. 5 Für Übertragung nur an Gesellschafter Ulmer/Paefgen Rn 21; aA Münch-

Komm/Stephan/Tieves Rn 112: nur bei entsprechender Satzungsermächtigung. 6 Ebert GmbHR 2003, 444, 445 f mit Beispielen; Goette DStR 1998, 942. 7 BGHZ 31, 278; BGH NJW 1974, 1089; OLG Naumburg ZIP 1999, 1362, 1363 = GmbHR 1999, 1028, 1029; OLG Düsseldorf WM 1992, 19; Fleck GmbHR 1974, 227 mit problematischer Einschränkung für Einberufungsmängel; Konzen NJW 1989, 2981 f; R/A/Altmeppen Rn 6 und 18; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 50 ff.

Kleindiek

|

905

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

sungsbeschluss unanfechtbar geworden ist1. Bei einer anfechtbaren, aber noch nicht angefochtenen Weisung müssen die Geschäftsführer die widerstreitenden Interessen gegeneinander abwägen und können je nach dem Ergebnis die Ausführung vorläufig verweigern; insoweit steht ihnen ein gewisser Ermessensspielraum zu2. Gleiches gilt für die Zeit eines schwebenden Anfechtungsprozesses3. Treuwidrige Weisungsbeschlüsse sind anfechtbar (oben Anh zu § 47 Rn 56); für sie gilt das soeben Gesagte. Zur Anfechtungsbefugnis der Geschäftsführer s. Anh zu § 47 Rn 73; zur Geschäftsführerhaftung s. § 43 Rn 32 ff. 23 d) Abweichung: Wenn die Geschäftsführer die Unzweckmäßigkeit einer Gesellschafterweisung erkennen, dürfen sie deren Ausführung nicht verweigern, müssen sie jedoch einstweilen aussetzen, um den Gesellschaftern ihre Bedenken vorzutragen. Ebenso, falls sich die der Weisung zugrundeliegenden Umstände zwischenzeitlich so verändert haben, dass die Ausführung unzweckmäßig wird. Sollte ein neuer Gesellschafterentscheid nicht erreichbar sein, kommt nach dem Grundgedanken des § 665 BGB und unter seinen Voraussetzungen eine von der Weisung abweichende Ausführungshandlung in Betracht; uU sind die Geschäftsführer dazu sogar verpflichtet4. 24 e) Zum Verhältnis von Weisung und Anstellungsvertrag: oben Anh zu § 6 Rn 10 ff, 16. 7. Statutarisch erweiterte Geschäftsführungsbefugnis 25 a) Nach dem Normalstatut sind die Geschäftsführer den Gesellschaftern nachgeordnet und weisungsabhängig (oben Rn 1); diese Stellung kann der Gesellschaftsvertrag in einzelnen Beziehungen (bloßer Zustimmungsvorbehalt, kein Weisungsrecht für bestimmte Maßnahmen) oder insgesamt ausbauen (zB: die Geschäftsführer haben die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten5). Wird den Geschäftsführern eine vorstandsgleiche Stellung eingeräumt, entscheiden sie auch über Unternehmenspolitik (oben Rn 8) und ungewöhnliche Maßnahmen (oben Rn 10), es sei denn, es handelt sich um solche, die unmittelbar und tief in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter eingreifen6, oder die Gesellschafter haben sich Zustimmung oder Weisung 1 BGHZ 76, 154, 159; Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 130; jetzt auch B/H/Zöllner/Noack Rn 22. 2 R/S-L/Koppensteiner § 43 Rn 35; vgl auch Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 131 und B/H/Zöllner/Noack Rn 23: keine Folgepflicht; zT kritisch Ulmer/ Paefgen § 43 Rn 130. 3 Vgl R/A/Altmeppen Rn 17.

906

|

Kleindiek

4 B/H/Zöllner/Noack Rn 25. 5 Zur Eigenverantwortlichkeit des Geschäftsführers in einer Steuerberatungs-GmbH BGH ZIP 1991, 1006, 1007. 6 S. BGHZ 83, 122, 131; zu den Abgrenzungsschwierigkeiten: Heinsius ZGR 1984, 390 ff.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

für bestimmte Maßnahmen vorbehalten. – Der Gesellschaftsvertrag kann aber die Geschäftsführerkompetenzen noch über die eines Vorstands hinaus erweitern1: zB Feststellung des Jahresabschlusses (§ 42a Rn 10), Entscheidung über die Ergebnisverwendung (§ 29 Rn 20). b) Soll die GmbH-spezifische Organisationsverfassung (oben Rn 1) durch eine 26 zumindest aktienrechtsähnliche ersetzt werden, so muss das im Gesellschaftsvertrag geschehen; Geschäftsordnung oder gar Anstellungsvertrag reichen dafür nicht aus. Das gebieten die Publizität der Organisationsverfassung, der Schutz künftiger Gesellschafter und das Informationsinteresse sonstiger Publizitätsadressaten. Dagegen sind Geschäftsordnung oder Anstellungsvertrag dann wirksame Rechtsgrundlage, wenn die Gesellschafter dieser Abweichung vom gesetzlichen Normalstatut mit satzungsänderndem und beurkundetem Mehrheitsbeschluss (§ 53 Abs. 2) zugestimmt haben2 und dieser im Handelsregister eingetragen wurde3. Unberührt bleibt jedoch das Normalstatut, falls die Geschäftsführer bloß in einzelnen Beziehungen (zB Formulierung der Absatzpolitik) weisungsfrei gestellt, im Übrigen aber die GmbH-spezifische Organisationsstruktur beibehalten werden soll; hier genügen Geschäftsordnung oder einfacher Gesellschafterbeschluss. – Zur schuldrechtlichen Zusage der Gesellschaft gegenüber einem Geschäftsführer, ihm eine solche Stellung zu gewähren: Anh zu § 6 Rn 15 f. 8. Organisation der Geschäftsführung Vom Verhältnis der Geschäftsführer zu anderen Gesellschaftsorganen, na- 27 mentlich zu den Gesellschaftern, ist das Verhältnis der Geschäftsführer untereinander zu unterscheiden. Dabei geht es im Wesentlichen um drei Fragenkreise: Was dürfen und müssen die einzelnen Geschäftsführer allein unternehmen? Was müssen sie gemeinsam unternehmen? Welche zwingenden Mindestpflichten und -befugnisse hat der einzelne Geschäftsführer? Zu alledem sagt das Gesetz nach seinem Text nichts. a) Gesetzliche Geschäftsführungsbefugnis: Für sie gilt nach hM § 35 Abs. 2 28 Satz 1 entsprechend mit der Folge, dass sämtliche vorhandenen Geschäftsführer einschließlich der stellvertretenden (§ 44) auch innerhalb der Gesellschaft zusammenwirken müssen4; das gilt für Entscheidungen und Ausführungshandlungen der Geschäftsführer in gleicher Weise. Deshalb müssen alle Geschäftsführer, nicht nur die in der Geschäftsführersitzung anwesenden, der beabsichtigten Maßnahme zustimmen5; dies kann auch konkludent geschehen. Jeder Geschäftsführer hat also eine Veto-Position. 1 Zutreffend aus betriebswirtschaftlicher Sicht v. Werder DBW 1987, 154. 2 Fleck ZGR 1988, 135 f. 3 Insoweit aA Fleck ZGR 1988, 135 f. 4 RGZ 98, 100; R/A/Altmeppen Rn 33;

im Ergebnis so auch B/H/Zöllner/Noack Rn 29; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 21: § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG analog. 5 Grundsatz der allseitigen und einstimmigen Mitwirkung: Scholz/Uwe H.

Kleindiek

|

907

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

29 aa) Die Geschäftsführer können, sofern dem nicht der Gesellschaftsvertrag oder eine Gesellschafterweisung (zB in der Form einer Geschäftsordnung) entgegensteht (s. unten Rn 33 ff), auch ohne dahin gehende Ermächtigung die Geschäftsführungsaufgaben untereinander aufteilen (etwa Geschäftsführungsressorts bilden)1; hierfür bedarf es der Zustimmung aller Geschäftsführer2. Werden die Geschäfte in dieser Weise unter den Geschäftsführern aufgeteilt, so ist jeder Geschäftsführer in erster Linie für das ihm zugewiesene Ressort verantwortlich. Daneben bleibt aber seine unentziehbare und unverzichtbare Verantwortung für die Führung der Geschäfte im Ganzen: Gesamtverantwortung3. 30 bb) Sollte die Gesellschaft zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet sein (zB Rückruf eines Gesundheits-gefährdenden Produkts), so ist trotz der Ressortaufteilung jeder Geschäftsführer selbst gehalten, unter vollem Einsatz seiner Mitwirkungsrechte das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen Beschluss aller Geschäftsführer über die gebotenen Geschäftsführungsmaßnahmen (zB Anordnung und Vollzug des Rückrufs) zustande zu bringen4. Dabei hängt das Ausmaß des Zumutbaren von der Intensität der Gesellschaftsverpflichtung ab; im Extremfall kann dies die Vorlage des einzelnen Geschäftsführers an die Gesellschafter sowie dessen Drohung mit der Amtsniederlegung (§ 38 Rn 41) und deren Vollzug einschließen. – Eine so begründete Geschäftsführerpflicht, die gebotene Kollegialentscheidung herbeizuführen, entfällt nicht etwa von vornherein deshalb, weil der Geschäftsführer keine Chance hat, sich bei den anderen Geschäftsführern durchzusetzen5; er muss dann die Mitgeschäftsführer wenigstens mit Nachdruck zu überzeugen versuchen. Für ihn wird es sich dabei empfehlen, auf namentlicher Abstimmung und Protokollierung der Beschlussfassung zu bestehen. Treu- und Geheimhaltungspflichten bestehen bei mehreren Geschäftsführern stets nur im Verhältnis zur Gesellschaft, nicht unter Mitgeschäftsführern; eine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung durch einen Mitgeschäftsführer kann ein Geschäftsführer daher nur gegenüber der Gesellschaft geltend machen und diese wiederum gegenüber dem Mitgeschäftsführer6. Schneider Rn 21a; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 79. 1 S. Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 14; Sina GmbHR 1990, 65, 66. 2 Ebenso Ulmer/Paefgen § 35 Rn 113; B/H/Zöllner/Noack Rn 29; wohl auch R/A/Altmeppen Rn 35; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 14; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 101: einstimmiger Beschluss. 3 Dazu eindringlich BGHZ 133, 370, 376 ff; s. Goette DStR 1998, 942; Uwe

908

|

Kleindiek

H. Schneider FS GmbHG, 1992, S. 478 ff zur Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Pflichten; zum Ganzen auch Frühauf ZGR 1998, 409 ff; HoffmannBecking ZGR 1998, 506 ff. 4 BGH BB 1990, 1856, 1860 = GmbHR 1990, 500, 503. 5 Vgl BGH BB 1990, 1856, 1861 = GmbHR 1990, 500, 503. 6 OLG Frankfurt WM 1992, 1914; s. auch BGH WM 1992, 734.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

cc) Bestimmte Maßnahmen, die für die Gesellschaft von besonderem Ge- 31 wicht sind, dürfen nur und müssen trotz der Ressortaufteilung oÄ von allen Geschäftsführern zusammen getroffen werden1. Dazu zählen insbesondere: Vorschläge der Geschäftsführer an die Gesellschafter für die Unternehmenspolitik und ihre Fortschreibung (oben Rn 8 f) sowie für ungewöhnliche Maßnahmen (oben Rn 10 f)2; herausragend bedeutsame, etwa weil besonders schwierige oder risikoreiche Ausführung von gewichtigen Gesellschafterentscheidungen; Buchführung, Bilanzierung und Abschlussaufstellung3; Entscheidung über Maßnahmen, die nach §§ 30, 34 bedeutsam sein können. – Gleichermaßen kommt die Allzuständigkeit sämtlicher Geschäftsführer und ihre Generalverantwortung zum Zuge, sobald die Gesellschaft in eine Krise oder sonstige Ausnahmesituation gerät und diese, da die Gesellschaft als Ganzes betroffen ist, ressortübergreifend bereinigt werden muss4. dd) Außerdem folgt aus der Gesamtverantwortung jedes Geschäftsführers, 32 dass er auch die ressortbezogene Tätigkeit der anderen Geschäftsführer beobachtend kontrollieren muss5 – in gesteigerter Intensität, falls die Gesellschaft in die Krise geraten ist6. Zum Zweck beobachtender Kontrolle ist uU ein geschäftsführungsinternes System gegenseitiger Ressortberichte einzurichten. Es besteht aber keine umfassende Überwachungspflicht bei jeder einzelnen Handlung eines Mitgeschäftsführers7. Jedenfalls hat jeder Geschäftsführer, auch der ressortlose8, gegenüber jedem anderen Geschäftsführer ein umfassendes Auskunftsrecht9; dies schließt (soweit erforderlich) das Recht zur Befragung nachgeordneter Mitarbeiter ein10. Der Geschäftsführer muss sein Auskunftsrecht ausüben, sobald er genügend Anlass zu der Annahme hat, um die betreffende Ressortangelegenheit müssten sich sämtliche Geschäfts1 Dazu BGH BB 1990, 1856, 1859 = GmbHR 1990, 500, 503 mit Besprechung von Schmidt-Salzer NJW 1990, 2966; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 15; s. auch noch Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 82 f; offen gelassen von BGH ZIP 2012, 824 Rn 23. 2 S. dazu OLG Karlsruhe NZG 2000, 266. 3 BGH GmbHR 1995, 654; Miller EWiR 1995, 1099; näher § 41 Rn 2 f. 4 BGH BB 1990, 1856, 1859 f = GmbHR 1990, 500, 503; zur Insolvenzantragspflicht BGH ZIP 1994, 891 = GmbHR 1994, 460. 5 RGZ 98, 100; BGHZ 133, 370, 378; BGH WM 1992, 2144; MünchKomm/ Fleischer § 43 Rn 119 ff; Scholz/Uwe

6

7

8 9 10

H. Schneider § 43 Rn 39; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 83 f; Peters GmbHR 2008, 682, 684; Leuering/ Dornhegge NZG 2010, 13, 15. BGH GmbHR 2001, 236, 237 mit überscharfen Anforderungen in concreto; dazu Frings GmbHR 2001, 238, 241; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 368. OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 266; OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 675, 677 für Zahlungen eines Mitgeschäftsführers nach Insolvenzreife. OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 266. Scholz/Uwe H. Schneider Rn 25; Peters GmbHR 2008, 682, 685. OLG Koblenz GmbHR 2008, 37.

Kleindiek

|

909

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

führer kümmern1. Deshalb hat jeder Geschäftsführer ein Interventionsrecht. Er kann verlangen, dass sich alle Geschäftsführer mit einer (zu treffenden oder unterlassenen) Maßnahme im anderen Ressort befassen und dass der Ressortleiter solange nichts Weiteres unternimmt2. – Dementsprechend kann jeder Geschäftsführer eine Angelegenheit seines eigenen Ressorts allen anderen Geschäftsführern zur Mitentscheidung antragen; er muss dies bei herausragend bedeutsamen Entscheidungen3 oder dann, wenn mit dem Widerspruch anderer Geschäftsführer zu rechnen ist. 33 b) Abweichende Regelung4: aa) Die Gesellschafter5 können die Geschäftsführungsbefugnis abweichend regeln, zB Einzelgeschäftsführungsbefugnis für alle Geschäftsführer, für namentlich benannte (Geschäftsführer X und Geschäftsführer Y) oder für die Leiter bestimmter Ressorts (zB Vertriebschef); (echte oder unechte) Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nur für bestimmte Geschäftsführer (entsprechend der Gesamtvertretungsmacht: § 35 Rn 38 f), für den Rest Einzelgeschäftsführungsbefugnis; für Geschäfte bis zu einer bestimmten Wertgrenze (zB 25 000 Euro) Einzelgeschäftsführungsbefugnis, darüber hinaus Gesamtgeschäftsführungsbefugnis eines Geschäftsführers zusammen mit einem anderen Geschäftsführer oder mit einem Prokuristen/ Handlungsbevollmächtigten; Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Geschäftsführer mit Mehrheitsbeschluss. 34 Die Gesellschafter können einen Vorsitzenden oder Sprecher der Geschäftsleitung ernennen; ihm obliegt es, die Arbeit der einzelnen Geschäftsführer zu koordinieren6. Im Handelsregister kann diese Funktion aber nicht eingetragen werden7. Der Vorsitzende/Sprecher hat auch keine besonderen Vorrechte gegenüber den Mitgeschäftsführern wie etwa Stichentscheid oder Zustimmungsvorbehalt; auch in der GmbH gilt das Kollegialitätsprinzip (§ 77 Abs. 1 Satz 2 AktG analog), freilich nicht zwingend. Deshalb können die Gesellschafter dem Vorsitzenden, aber auch jedem anderen Geschäftsführer den Stichentscheid oder ein allgemeines auf bestimmte Maßnahmen beschränktes Vetorecht einräumen8; aber kein Vetorecht in Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen9. Ist einer von mehreren Geschäftsführern der Gesellschaft zugleich auch der Geschäftsführer des Alleingesellschafters, so soll es 1 Dazu RGZ 98, 100; BFH GmbHR 1985, 31; Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 88 f. 2 S. Erle AG 1987, 9; Peters GmbHR 2008, 682, 685 f; van Venrooy GmbHR 2001, 7, 12; sowie oben Rn 30. 3 Oben Rn 31; Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 42 f. 4 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht: v. Werder DB 1987, 2265; zur Einrich-

910

|

Kleindiek

5 6 7 8

9

tung eines board-Systems Loges ZIP 1997, 437. OLG Stuttgart GmbHR 1992, 48. Vgl Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 244 ff. OLG München ZIP 2012, 672. B/H/Zöllner/Noack Rn 30; R/S-L/Koppensteiner Rn 39; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 29. BGHZ 89, 58 f.

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

auch zulässig sein, ihm in der (vom Alleingesellschafter beschlossenen) Geschäftsordnung ein Weisungsrecht gegenüber den Mitgeschäftsführern einzuräumen1. bb) Die Gesellschafter können keinen Geschäftsführer von seiner kontrollie- 35 renden Gesamtverantwortung (oben Rn 32) und von seinen gesetzlichen Pflichtaufgaben (oben Rn 5) entbinden2. Deshalb gelten die obligatorischen Mitentscheidungs- und Kontrollpflichten (oben Rn 31 f) auch bei einer Aufgabenzuweisung durch die Gesellschafter3. Sollte diese Zuweisung die zwingenden gesetzlichen Vorgaben verletzen, so ist sie insoweit unwirksam, nicht etwa bloß anfechtbar. cc) Den Gesellschaftern steht es frei, wo und wie sie die Geschäftsführungs- 36 befugnis (Organisation der Geschäftsführung) regeln wollen: im Gesellschaftsvertrag (s. oben Rn 14, 15, 18a, 25) und durch einfachen Gesellschafterbeschluss ad hoc oder in einer mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1) zu beschließenden Geschäftsordnung4. Ebenso steht es im Belieben der Gesellschafter, ein anderes Gesellschaftsorgan (zB Beirat) zur Bestimmung der Geschäftsführungsbefugnis zu ermächtigen oder den Geschäftsführern den Erlass einer eigenen Geschäftsordnung5 aufzugeben. Eine Geschäftsordnung muss im Regelfall schriftlich abgefasst sein, damit 37 sich die Geschäftsführer nicht gegenseitig die Verantwortung zuschieben6. Überzogen wäre es freilich, die Schriftform der Ressortaufteilung zur zwingenden Voraussetzung für die eingeschränkte Verantwortung (Rn 29 ff) zu machen7; es genügt, dem für die Einschränkung beweispflichtigen Geschäftsführer den Nachteil des non liquet aufzuerlegen – andernfalls gerät man zu leicht in den Bereich einer Einstandshaftung aller Geschäftsführer füreinander. dd) Regelt der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnis nicht und 38 findet sich auch sonst hierzu keine Bestimmung der Gesellschafter, so 1 BGH ZIP 2012, 824 Rn 24; noch weitergehend OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 538: Bestellung eines weisungsberechtigten Vorsitzenden der Geschäftsführung ist generell unbedenklich. 2 BGH NJW 1994, 2149, 2150 = GmbHR 1994, 460, 461. 3 BGH NJW 1994, 2149, 2150 = GmbHR 1994, 460, 461. 4 OLG Stuttgart GmbHR 1992, 48; OLG Hamm GmbHR 2010, 1033; OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 535, 538;

R/A/Altmeppen Rn 33; Leuering/Dornhegge NZG 2010, 13, 14; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 98; B/H/Zöllner/Noack Rn 29; aA Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 59: qualifizierte Mehrheit nach § 53 Abs. 2 Satz 1. 5 Näher Scholz/Uwe H. Schneider Rn 62 f. 6 BFH ZIP 1986, 1248. 7 AA Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 84; MünchKomm/Fleischer § 43 Rn 114 f mwN.

Kleindiek

|

911

§ 37

Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

können statutarische Bestimmungen zur Aktivvertretung auf die Geschäftsführungsbefugnis übertragen werden (zB Schluss von der Einzelvertretungsmacht auf die Einzelgeschäftsführungsbefugnis)1. Es bleibt den Gesellschaftern dann unbenommen, die Geschäftsführungsbefugnis durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) abweichend von der statutarischen Vertretungsmacht zu regeln2. 9. „Zölibatsgeschäftsführer“ 39 So wie die Stellung einzelner Geschäftsführer im Kreise aller Geschäftsführer ausgebaut werden kann (oben Rn 34), lassen sich die Aufgaben und Befugnisse einzelner Geschäftsführer auf das rechtlich noch zulässige Minimum (also die Wahrnehmung der obligatorischen Mindestaufgaben nach §§ 41, 43 Abs. 3, 49 Abs. 3, § 15a Abs. 1 InsO etc) reduzieren3. Funktion eines solchen „Zölibatsgeschäftsführers“ kann es etwa sein, als Repräsentant der Gesellschafterminderheit am Informationsstrom auf der Geschäftsführerebene teilzuhaben, die Minderheitsbelange einzubringen4 und die aktiven Mitgeschäftsführer dort auch im Minderheitsinteresse zu kontrollieren5. Daher hat der „Zölibatsgeschäftsführer“ Einsichts-, Auskunfts-, Teilhabe- und Interventionsrechte (oben Rn 32) wie jeder andere Geschäftsführer auch6. 10. Sanktionen 40 Geschäftsführer, die gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung verstoßen, haften der Gesellschaft im Rahmen des § 43. – Kommen sie einer bindenden Weisung nicht nach, kann die Gesellschaft sie auf Leistung bzw Unterlassung verklagen; in Betracht kommt auch eine einstweilige Verfügung7. Zur Prozessvertretung: § 35 Rn 12. – Außerdem kann der widersetzliche Geschäftsführer nach § 38 Abs. 1 uU aus wichtigem Grunde nach § 38 Abs. 2 abberufen werden. Davon zu trennen ist die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses; dazu Anh zu § 6 Rn 57 ff.

1 BGHZ 119, 379, 381 f; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 96 f. 2 AA B/H/Zöllner/Noack Rn 36: Satzungsänderung. 3 OLG Hamm ZIP 1986, 1193; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 269; OLG Koblenz GmbHR 2008, 37, 38; Lutter ZIP 1986, 1196; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 37; MünchKomm/Ste-

912

|

Kleindiek

4 5 6

7

phan/Tieves Rn 94; Ulmer FS Schwark, 2009, S. 271 ff; skeptisch R/S-L/Koppensteiner Rn 22. Vgl BGH WM 1989, 251 f. Vgl auch BGHZ 104, 246, 252 f. Näher Lutter ZIP 1986, 1196; einschränkend Ulmer FS Schwark, 2009, S. 271, 281 f. Näher Ulmer/Paefgen Rn 26.

§ 38

Widerruf der Bestellung

Widerruf der Bestellung

38 gen.

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträ-

(2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, dass wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jederzeitige freie Abberufung . . . 3. Einschränkungen der freien Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wichtiger Grund . . . . . . . . . . .

. .

1 2

.

7

. 16 . 20

6. Folgen der Abberufung nach § 38 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Folgen einer Abberufung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . 8. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . 9. Sonstige Beendigungsgründe, insbesondere Amtsniederlegung . .

24 26 36 40

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Grunewald Die Abberufung von Gesellschafter-Geschäftsführern in der GmbH, FS Zöllner, 1998, S. 177; Voigt Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, 2001; Westermann/Pöllath Abberufung und Ausschließung von Gesellschaftern/Geschäftsführern in Personengesellschaften und GmbH, 4. Aufl 1988.

1. Überblick Die Bestimmung befasst sich mit der Abberufung der Geschäftsführer aus ih- 1 rem Amt („Widerruf der Bestellung“), mit der Beendigung ihrer Stellung als (mit-)unternehmerisches Leitungsorgan in der Gesellschaft1 ex nunc. Von der Abberufung zu unterscheiden ist die Beendigung des Anstellungsverhältnisses, namentlich durch Kündigung (oben Anh zu § 6 Rn 44 ff, 51 ff und 57 ff). Wie diese, so ist auch die Abberufung ein einseitiges Rechtsgeschäft, an dem der betroffene Geschäftsführer nicht mitwirkt. Neben ihr gibt es noch weitere Möglichkeiten, welche die Organstellung eines Geschäftsführers beenden (unten Rn 40 f). – In der GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) ist die jederzeitige und von jeglichem Begründungszwang freie Abberufung (wie beim Entzug der Prokura, § 52 Abs. 1 HGB) der gesetzliche Regelfall (anders § 84 Abs. 3 AktG für den AG-Vorstand und § 31 MitbestG für die Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH). Im Gesellschaftsvertrag kann das Abbe1 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 209.

Kleindiek

|

913

§ 38

Widerruf der Bestellung

rufungsrecht beschränkt und an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gebunden werden (§ 38 Abs. 2; unten Rn 7 ff). Das Gesetz macht für die Abberufung keinen Unterschied, ob es sich um eine Gesellschaft mit kapitalistischer oder personalistischer Struktur handelt1, ob der Geschäftsführer Fremd-Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer (§ 6 Rn 11) ist, und auch keinen Unterschied, ob der Geschäftsführer ein statutarisches Sonderrecht zur Geschäftsführung (unten Rn 10 ff) hat oder nicht. 2. Jederzeitige freie Abberufung 2 Sie ist der Ausgleich dafür, dass die Vertretungsmacht der Geschäftsführer nach außen unbeschränkt und unbeschränkbar ist (oben § 35 Rn 9); deshalb begnügt sich das Gesetz nicht mit dem Weisungsrecht der Gesellschafter (oben § 37 Rn 17)2, sondern lässt die Geschäftsführer überdies vom fortwährenden vollen Vertrauen der Gesellschafter in eine erfolgreiche Leitungstätigkeit der Geschäftsführer abhängen3. Da es in ihrem Belieben steht, ob der Geschäftsführer abberufen werden soll, und diese Entscheidung auch nicht begründet zu werden braucht4, hat der betroffene Geschäftsführer keinen Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Beschlussfassung der Gesellschafter5. – Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Geschäftsführungssonderrecht kann aber die Treuepflicht eine, wenn auch eingeschränkte, Rücksichtnahme auf die Belange des Gesellschafter-Geschäftsführers gebieten und damit im Einzelfall zur Beschränkung des Grundsatzes freier Abberufbarkeit führen6; s. auch unten Rn 7 aE. 3 a) Wie die zur Bestellung, so liegt ebenfalls die Abberufungszuständigkeit – auch in Gesellschaften mit einem freiwilligen oder einem nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG obligatorischen Aufsichtsrat – bei den Gesellschaftern (§ 46 Nr. 5), sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ein anderes Organ (Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss) dafür bestimmt. Ebenso zulässig ist, einem Gesellschafter das Abberufungsrecht hinsichtlich aller oder bestimmter einzelner Geschäftsführer zu eröffnen. Für die mitbestimmte GmbH: § 31 MitbestG. Falls er die Bestellung einem anderen Organ übertragen hat, ist im Zweifel anzunehmen, dass dieses Organ (zB Beirat) zugleich für die Abberufung zuständig sein soll7. Entsprechendes gilt, wenn einem Gesellschafter (oder Gesellschafterstamm) ein Geschäftsführer-Bestellungsrecht zusteht für 1 OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609. 2 Hierzu Scholz/Uwe H. Schneider Rn 12. 3 B/H/Zöllner/Noack Rn 3. 4 OLG Zweibrücken NZG 1999, 1011. 5 Vgl BGH GmbHR 1960, 220. 6 OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 146 und 150; Grunewald S. 178 f;

914

|

Kleindiek

B/H/Zöllner/Noack Rn 20; kritisch MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 14 ff mwN. 7 OLG Düsseldorf WM 1990, 267; R/A/Altmeppen Rn 12; B/H/Zöllner/ Noack Rn 24.

§ 38

Widerruf der Bestellung

die Abberufung „seines“ Geschäftsführers (s. auch unten Rn 4 zum davon zu unterscheidenden Fall eines Benennungs- oder Präsentationsrechts). Sollte das statutarische Abberufungsorgan handlungsunfähig sein, so lebt, falls weiteres Abwarten unzumutbar, die Zuständigkeit aller Gesellschafter wieder auf1. – Einem gesellschaftsexternen Dritten kann die Abberufungskompetenz nicht eingeräumt werden, es sei denn, der Dritte wird zum Organ der Gesellschaft und in deren Organisation fest eingebunden (s. § 37 Rn 15; § 45 Rn 9)2; zur Abberufungszuständigkeit aus wichtigem Grund in einem solchen Fall unten Rn 16. In der GmbH & Co KG kann die Abberufung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH ggf von der Zustimmung der Kommanditisten abhängig sein3. Falls sämtliche Gesellschafter für die Abberufung zuständig sind (§ 46 Nr. 5), 4 kann ein einzelner Gesellschafter den Geschäftsführer selbst dann nicht abberufen, wenn mit seinem Verbleib Gefahr im Verzuge ist4. Sollte der Geschäftsführer jedoch für die Gesellschaft und alle Gesellschafter nach objektiven Kriterien eindeutig unzumutbar sein, so kann jeder Gesellschafter von seinen Mitgesellschaftern aus dem Gesichtspunkt der Treupflicht (oben § 14 Rn 20 ff) deren Zustimmung zur Abberufung verlangen5. Haben einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme ein Benennungs- oder Präsentationsrecht (§ 46 Rn 25), so können sie von der Gesellschaftergesamtheit die Abberufung „ihres“ Geschäftsführers verlangen6, es sei denn, das Gesellschaftsinteresse erforderte dringend den Verbleib des betroffenen Geschäftsführers7. Entsprechendes gilt bei einem isolierten Abberufungsrecht für einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme. Für die Zeit vor dem Entscheid aller Gesellschafter kann jeder von ihnen 5 einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 916, 940 ZPO mit dem Ziel beantragen, dem betroffenen Geschäftsführer ein gänzliches oder teilweises Tätigkeitsverbot aufzuerlegen8; ein nach Abwägung der widerstreitenden Interessen 1 Vgl BGHZ 12, 337, 340; BGH WM 1970, 251; etwas weiter B/H/Zöllner/Noack Rn 25 und B/H/Zöllner § 46 Rn 94; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 26: Ersatzkompetenz der Gesellschafter schon bei Funktionsunfähigkeit des statutarischen Abberufungsorgans. 2 Streitig; wie hier MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 29 mwN. 3 So OLG München GmbHR 2004, 587 für eine Familien-KG, in der alle wesentlichen Entscheidungen den Kommanditisten vorbehalten sind. 4 OLG Hamburg BB 1954, 978; R/A/Alt-

5

6 7 8

meppen Rn 11; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 20. Zutreffend Scholz/Uwe H. Schneider Rn 20; s. auch OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260. BGH GmbHR 1990, 76. OLG Düsseldorf WM 1990, 268. OLG Frankfurt GmbHR 1998, 1126; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 20; Lutz BB 2000, 838; vgl auch Wohlleben Einstweiliger Rechtsschutz im Personengesellschaftsrecht, 1990, S. 127 ff; aA OLG Hamburg BB 1954, 978: nur das Abberufungsorgan; ebenso Schnurbein/ Neufeld BB 2011, 585, 588.

Kleindiek

|

915

§ 38

Widerruf der Bestellung

und ihrer Gefährdung1 vom Gericht ausgesprochenes vorläufiges Verbot reicht als das gebotene mildeste Mittel2 nur bis zu jenem Zeitpunkt, da die Gesellschafter über die Abberufung spätestens hätten beschließen können. – Zum umgekehrten Schutzantrag des Abberufungsbedrohten s. auch unten Rn 363. 6 b) Vorbehaltlich abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1). Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist bei seiner Abberufung nach § 38 Abs. 1 stimmberechtigt4; anders jedoch, wenn er aus wichtigem Grund abberufen werden soll (unten Rn 17). Der Gesellschafterbeschluss allein führt noch nicht zur Beendigung des Bestellungsverhältnisses; die Abberufung muss vielmehr dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Dazu können die Gesellschafter einen von ihnen oder einen anderen Geschäftsführer bevollmächtigen5. Die Mitteilung an den Geschäftsführer, welches Gremium ihn abberufen hat, ist kein Wirksamkeitserfordernis der Abberufung6. Sollten die Gesellschafter in Gegenwart des betroffenen Geschäftsführers beschließen, so ist die Abberufung ihm gegenüber erklärt, wenn und sobald er das Beschlussergebnis eindeutig wahrnehmen konnte7. 6a c) Sollte eine unzuständige Stelle die Abberufung gegenüber dem Geschäftsführer ausgesprochen haben, so ist deren Erklärung nichtig und kann nicht von den Gesellschaftern (oder von dem nach dem Gesellschaftsvertrag zuständigen Organ) nachträglich genehmigt werden. Denn die nicht delegierbare Entscheidungskompetenz des zuständigen Gesellschaftsorgans muss geschützt werden8. 3. Einschränkungen der freien Abberufung 7 a) Gegenüber dem gesetzlichen Normalstatut (oben Rn 2) lässt sich die Stellung aller oder einzelner (namentlich oder funktional bezeichneter) Geschäftsführer dadurch ausbauen, dass der Gesellschaftsvertrag (zu schuldrechtlichen Abreden unten Rn 13 f) ihre Abberufbarkeit an qualifizierte 1 Dazu OLG Frankfurt GmbHR 1998, 1126; Eckardt NZG 1999, 215. 2 Näher Damm ZHR 154 (1990), 419 ff. 3 Sowie Beyer GmbHR 2001, 467 ff; Damm ZHR 154 (1990), 429 f; Lutz BB 2000, 836 f. 4 BGHZ 18, 205, 210; BGH NJW 1969, 1483; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; OLG Düsseldorf ZIP 1989, 1554.

916

|

Kleindiek

5 BGH BB 1968, 560; anders MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 40, 43 und 47: Botenschaft. 6 AA MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 44; B/H/Zöllner/Noack Rn 43. 7 B/H/Zöllner/Noack Rn 42; vgl auch BGH ZIP 2003, 1293, 1294 = GmbHR 2003, 954. 8 Stein AG 1999, 42.

§ 38

Widerruf der Bestellung

Voraussetzungen beliebigen Inhalts knüpft (zB Abberufung nur aus sachlichen Gründen)1. Geläufig ist die Einschränkung, dass ein Geschäftsführer nur aus wichtigem Grunde abberufen werden kann (unten Rn 9). Diese Möglichkeit zur Abberufung aus wichtigem Grund ist zwingend2: Der Gesellschaftsvertrag kann weder bestimmen, dass ein Geschäftsführer sogar aus wichtigem Grunde nicht abberufen werden kann, noch kann er die wichtigen Gründe abschließend aufzählen3; ebenso wenig lässt sich die Abberufung bei Umständen ausschließen, die objektiv einen wichtigen Grund darstellen4. Hingegen kann der Gesellschaftsvertrag Umstände, die an sich unwichtig sind, als wichtigen Grund bezeichnen5; denn die Gesellschafter können es auch bei der freien Abberufung (oben Rn 2) belassen. Ist im Gesellschaftsvertrag nichts vereinbart, ist der Geschäftsführer aber maßgebend beteiligt und seit langem tätig, so verlangt der BGH6 für die Abberufung eine sachliche Rechtfertigung7. b) Regelung im Gesellschaftsvertrag: Einschränkungen der freien Abberu- 8 fung, namentlich ihre Beschränkung auf Tatbestände des wichtigen Grundes müssen sich, wenn auch nicht ausdrücklich, aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (zu schuldrechtlichen Abreden unten Rn 13 f); Auslegung genügt8, ist aber zumindest erforderlich, weil die Einschränkungen vom gesetzlichen Grundsatz der freien Abberufung (oben Rn 2) abweichen9. – Eine solche Abweichung ist zugunsten von Fremd-Geschäftsführern ebenso zulässig10 wie zugunsten von Gesellschafter-Geschäftsführern. Denn es steht den Gesellschaftern frei, ob und welchem Geschäftsführer sie eine vorstandsähnliche oder -gleiche Stellung gewähren wollen. Die Abberufbarkeit ist auf das Vorliegen wichtiger Gründe reduziert, wenn 9 der Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag11 zB auf Lebenszeit oder bis zu einem bestimmten Lebensjahr, auf die Dauer der Gesellschaft oder auf die Zeit seiner Zugehörigkeit als Gesellschafter12 bestellt worden ist. Auch 1 2 3 4

S. auch Lutter ZIP 1986, 1195 f. BGH NJW 1969, 1483. Westermann/Pöllath S. 169. RG JW 1939, 492; s. auch MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 103. 5 Haase GmbHR 2012, 614, 615; Henssler/Strohn/Oetker Rn 13; B/H/Zöllner/Noack Rn 6. 6 BGH DStR 1994, 214 mit Anm Goette; ebenso OLG Zweibrücken GmbHR 2003, 1206 für den zu 1/3 beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer; s. ferner OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 150. 7 Zustimmend MünchKomm/Fleischer

8 9 10

11

12

§ 43 Rn 77; kritisch Meilicke DB 1994, 1761; Kreklau GmbHR 2007, 365. Vgl BGH GmbHR 1982, 130; OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609. Fischer GmbHR 1953, 133 Fn 23; Fleck GmbHR 1970, 221. B/H/Zöllner/Noack Rn 8; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 40; aA Reuter GmbHR 1981, 129; Schönle/Ensslin GmbHR 1969, 104. AA wohl Goette DStR 1994, 1747: Relevanz auch außervertraglicher Umstände. RG LZ 1914, 1762.

Kleindiek

|

917

§ 38

Widerruf der Bestellung

eine Satzungsbestimmung, die für alle nachhaltigen Änderungen der hergebrachten Organisationsstruktur der Gesellschaft einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung verlangt, kann im Einzelfall so auszulegen sein, dass eine Abberufung nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes oder eines entsprechend qualifizierten Mehrheitsbeschlusses möglich ist1. Umgekehrt genügen für die Reduktion der Abberufbarkeit folgende Umstände je für sich nicht: Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Rn 39)2; Geschäftsführer ist Gesellschafter3; qualifizierte Beschlussmehrheiten4; Einzelgeschäftsführungsbefugnis, selbst wenn die anderen bloß Gesamtgeschäftsführungsbefugnis haben. – Die Gesellschafter können die Reduktion der Abberufbarkeit durch Satzungsänderung verändern oder aufheben, ohne auf die Zustimmung der betroffenen Geschäftsführer angewiesen zu sein; anders nur, falls ein Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist und ein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt hat (unten Rn 10 ff). – Zur Möglichkeit des Geschäftsführers, sich gegen eine satzungswidrige Abberufung zu wehren, unten Rn 26 ff. 10 c) Geschäftsführungssonderrecht: Von der Frage, ob der Gesellschaftsvertrag die Abberufbarkeit einschränkt, ist die andere streng zu trennen, ob das Statut damit dem einzelnen Geschäftsführer eine eigene Rechtsposition einräumt, die nur mit seiner Zustimmung beeinträchtigt, verkürzt oder aufgehoben werden kann. Eine solche Position lässt sich allein als mitgliedschaftliches Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt zugunsten eines Gesellschafters begründen (dazu näher § 46 Rn. 25), aber nicht für einen Fremd-Geschäftsführer5. Zu seinen Gunsten lassen sich bloß schuldrechtliche Absprachen treffen. Sie aber können die Gesellschafter nicht hindern, einen Fremd-Geschäftsführer abzuberufen; ihm bleiben dann allenfalls Entschädigungsansprüche (s. Anh zu § 6 Rn 16). – Die Gesellschafter können ein statutarisches Geschäftsführungssonderrecht nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers durch Satzungsänderung aufheben oder einschränken (§ 35 BGB). Ohne sie ist ebenfalls der Abberufungsbeschluss schwebend unwirksam, es sei denn, die Gesellschafter haben einen wichtigen Grund (unten Rn 20 ff)6. Zu den Abwehrmöglichkeiten des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers unten Rn 34 ff. 11 Aus der statutarischen Einschränkung der Abberufbarkeit (oben Rn 8 f) folgt nicht ohne Weiteres, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei Sonderrechtsinhaber. Sofern der Gesellschaftsvertrag diese Frage nicht ausdrücklich re1 OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 245, 246. 2 BGH WM 1981, 439. 3 OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609.

918

|

Kleindiek

4 BGH WM 1984, 29; B/H/Zöllner/Noack Rn 8. 5 BGH ZIP 2012, 824 Rn 21. 6 OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103.

§ 38

Widerruf der Bestellung

gelt, sind sämtliche Anhaltspunkte in ihm1 einschließlich derer, aus denen sich die Einschränkung der Abberufbarkeit ergibt, eigenständig daraufhin zu würdigen, ob dem Gesellschafter-Geschäftsführer ein Geschäftsführungssonderrecht eingeräumt ist2. So hat OLG Hamburg3 für eine Gesellschaft, in der die beiden Gesellschafter zugleich die Geschäftsführer waren, Geschäftsführungssonderrechte angenommen, weil der Gesellschaftsvertrag die Abberufbarkeit auf wichtige Gründe beschränkt und den Gesellschafter-Geschäftsführer während der Dauer ihrer Gesellschaftereigenschaft jeweils Alleinvertretungsmacht verliehen hatte. – Umgekehrt erlaubt nicht schon der Umstand, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag bestellt wurde, den Schluss auf sein Sonderrecht4. Falls hingegen der Gesellschaftsvertrag (ausdrücklich oder nach seinen nähe- 12 ren Umständen) ein Sonderrecht gewährt, kann der Gesellschafter-Geschäftsführer – wie schon oben Rn 10 dargelegt – nur noch aus wichtigem Grund abberufen werden. d) Schuldrechtliche Absprachen: Einschränkungen der Abberufbarkeit und 13 des Geschäftsführungssonderrechts müssen im Gesellschaftsvertrag geregelt werden5. Das schließt schuldrechtliche Abreden hierüber nicht aus6; sie wirken jedoch nur begrenzt: Eine Abrede zwischen Gesellschaft und Fremd-Geschäftsführer (etwa im Anstellungsvertrag) dahin, dass der Geschäftsführer nur unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere nur aus wichtigem Grund soll abberufen werden können, hindert die Gesellschafter nicht, den Geschäftsführer frei nach § 38 Abs. 1 abzuberufen7. Das folgt aus dem organisationsrechtlichen Vorrang von Gesetz und Gesellschaftsvertrag vor schuldrechtlichen Abreden. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschafter der schuldrechtlichen Abrede zugestimmt haben8. Andernfalls könnte außerhalb des Gesellschaftsvertrages zugunsten gesellschaftsexterner Dritter im sachlichen Ergebnis eine Rechtsposition begründet werden, die sich nach den körperschaftsrechtlichen Grundsätzen der GmbH ausschließlich für Gesellschafter, und zwar nur im Gesellschaftsvertrag, schaffen lässt. – Die schuldrechtliche Abrede ist für den Fremd-Geschäftsführer bloß Grundlage eines Entschädigungsanspruchs (näher unten Rn 25a und oben Anh zu § 6 Rn 16).

1 2 3 4

Vgl BGH WM 1981, 438. OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609. OLG Hamburg BB 1954, 978. OLG Naumburg NZG 2000, 608, 609; Fleck GmbHR 1970, 223. 5 Vgl BGH DB 1968, 2166; B/H/Zöllner/ Noack Rn 21; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 55. 6 B/H/Zöllner/Noack Rn 23; Haase

GmbHR 2012, 614, 616; offen gelassen in BGH GmbHR 2003, 100, 101. 7 BGH GmbHR 2003, 100, 101; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229, 230; R/S-L/Koppensteiner Rn 4. 8 Fleck ZGR 1988, 123; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 55; Saenger/Inhester/ Lücke/Simon Rn 29.

Kleindiek

|

919

§ 38

Widerruf der Bestellung

14 Anders hingegen, falls die schuldrechtliche Einschränkung, einen Fremd-Geschäftsführer nicht frei abberufen zu können, von einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag begleitet wird. Dann hat der Fremd-Geschäftsführer einen Anspruch auf Wiederbestellung1, allerdings selbst in diesem Fall kein eigenes Recht zur Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses. 15 Sollte ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit den übrigen Gesellschaftern außerhalb des Gesellschaftsvertrages eine Vereinbarung über seine Abberufbarkeit getroffen haben2, so ist es jenen Gesellschaftern verwehrt, die an der Vereinbarung beteiligt waren oder ihr später beigetreten sind, den Gesellschafter-Geschäftsführer entgegen der Abrede abzuberufen3, es sei denn, es läge ein wichtiger Grund vor4. Zur Anfechtbarkeit des abredewidrigen Abberufungsbeschlusses unten Anh zu § 47 Rn 44. – Abstimmungsvereinbarungen zwischen Gesellschaftern und einem Fremd-Geschäftsführer gewähren diesem zwar kein Anfechtungsrecht, möglicherweise jedoch einen Anspruch auf Wiederbestellung5. 4. Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Abs. 2) 16 a) Über die Abberufung aus wichtigem Grund entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (§§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1). Sollte die Abberufungskompetenz einem anderen Gesellschaftsorgan zugewiesen sein (oben Rn 3), so ist dies nach dem Gesellschaftsvertrag auch für die Abberufung aus wichtigem Grunde regelmäßig schon deshalb zuständig, weil in diesen Fällen zumeist schnell entschieden werden muss und ein Gesellschafterentscheid nur schwerfällig zustande kommt6. Den Gesellschaftern bleibt es unbenommen, sich die Zuständigkeit für die Abberufung aus wichtigem Grund im Gesellschaftsvertrag vorzubehalten7. – Der Gesellschaftsvertrag kann den Gesellschafterbeschluss nicht von einer qualifizierten Mehrheit abhängig machen8. Andernfalls wäre die Gesellschaft uU auf Dauer an einen Geschäftsführer gebunden, der nach Ansicht der Gesellschaftermehrheit untragbar ist, weil er grob pflichtwidrig gehandelt oder sich als unfähig erwiesen hat. Eine dem 1 Näher Fleck ZGR 1988, 129 gegen RGZ 170, 371 f. 2 S. BGH GmbHR 1987, 96. 3 Übersehen in OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229, 230. 4 OLG Frankfurt NZG 2000, 378. 5 S. OLG Köln GmbHR 1989, 78. 6 Im Ergebnis wie hier Ulmer/Paefgen Rn 71; B/H/Zöllner/Noack Rn 25. 7 Anders Fleck ZGR 1988, 122: Abberufungskompetenz der Gesellschafter

920

|

Kleindiek

bleibt von der statutarischen Zuständigkeit des anderen Organs unberührt; ähnlich R/A/Altmeppen Rn 13; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 31. 8 BGHZ 86, 177, 179; KG GmbHR 2011, 1272, 1274; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 245, 246; R/S-L/Koppensteiner Rn 19; Henssler/Strohn/Oetker Rn 32; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 30; Kubis Liber amicorum Martin Winter, 2011, S. 387, 392 f.

§ 38

Widerruf der Bestellung

entgegenstehende Satzungsbestimmung ist unwirksam. – Ebenso wenig rechtfertigt ein statutarisches Geschäftsführungssonderrecht (oben Rn 10 ff) Beschlussqualifikationen im Gesellschaftsvertrag1; denn auch hier gebührt dem Gesellschaftsinteresse der Vorrang. b) Bei der Abberufung aus wichtigem Grund durch die Gesellschafter hat der 17 betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer kein Stimmrecht2; anderenfalls könnte er entgegen § 38 Abs. 2, etwa als Mehrheitsgesellschafter, seine Abberufung aus wichtigem Grund verhindern. Zudem entspricht es einem allgemeinen Grundsatz, dass ein Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, wenn über bedeutsame Maßnahmen gegen ihn beschlossen werden soll (§ 47 Rn 28, 38)3. Aus dem Stimmrechtsausschluss folgt für den betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer weder der Verlust des Teilnahme- noch der des Rederechts in der Gesellschafterversammlung4. – Die übrigen Gesellschafter haben auf diesem Wege die Möglichkeit, den betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer mit der bloßen (substantiierten) Behauptung eines wichtigen Abberufungsgrundes vom Stimmrecht auszuschließen5. Aber der Gesellschafter-Geschäftsführer – auch der in einer Zweipersonen-Gesellschaft – ist nicht schutzlos: Er kann sofort gerichtlich klären lassen, ob wirklich ein wichtiger Grund vorlag6. Die von der Gegenmeinung7 statt dessen angebotenen Lösungswege – vor allem: Entscheidung des Versammlungsleiters – sind, weil zu fein ausdifferenziert, in der Praxis kaum handhabbar und überantworten zudem (wenigstens bis zur Rechtskraft eines Urteils) die Rechtsstellung des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers dem unkontrollierbaren Belieben des Versammlungsleiters. – Soll der Geschäftsführer wegen einer Pflichtverletzung aus wichtigem Grund abberufen werden, so ist auch ein Gesellschafter von der Abstimmung 1 AA Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 73. 2 BGHZ 86, 177, 178 und BGH ZIP 1992, 760, 761 = GmbHR 1992, 299, 300; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 884, 886 und OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260 (für Erfordernis der notariellen Beurkundung des Abberufungsbeschlusses in diesen Fällen OLG Nürnberg GmbHR 2000, 563, 564); zur Begründung s. auch Grunewald S. 183; kritisch R/A/Altmeppen Rn 45 ff. 3 OLG Karlsruhe ZIP 2007, 1319 erstreckt den Stimmrechtsausschluss auf einen Mitgesellschafter, dem Beteiligung an der Pflichtverletzung des Geschäftsführers vorgeworfen wird.

4 Dazu Goette DStR 1998, 940. 5 Insoweit zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 36, der Rn 35 Stimmrechtsausschluss aber davon abhängig macht, dass der wichtige Grund tatsächlich vorliegt; ebenso etwa unten § 47 Rn 40 (Bayer); Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 50; wie hier hingegen Henssler/ Strohn/Oetker Rn 35; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 78; Michalski/Terlau Rn 61. 6 Unten Rn 30 ff; umgekehrt wertend R/A/Altmeppen Rn 56: Beschlussfeststellungsklage auf Betreiben der Gesellschaft. 7 B/H/Zöllner/Noack Rn 35.

Kleindiek

|

921

§ 38

Widerruf der Bestellung

ausgeschlossen, dem eine gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangene Pflichtverletzung vorgeworfen wird1. 17a Sollte die Abberufung über den wichtigen Grund hinaus auf weitere Gründe gestützt werden, die keine wichtigen iS des Gesetzes sind, so ist der Gesellschafter-Geschäftsführer insoweit nicht von der Abstimmung ausgeschlossen (zB hilfsweise Abberufung aus sonstigen Gründen). Konsequent kann der Betroffene diesen Abberufungsbeschluss mit der Begründung anfechten, sein Stimmrechtsausschluss sei unzutreffend hierauf erstreckt worden2. 18 c) Frist: Anders als bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses (§ 626 Abs. 2 BGB; oben Anh zu § 6 Rn 62 ff) braucht über die Abberufung nicht innerhalb der Zweiwochenfrist seit Kenntnis vom Vorliegen des wichtigen Grundes entschieden zu werden3. Allerdings muss die Abberufung innerhalb angemessener Frist ausgesprochen werden4. Zur Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer oben Rn 6. – Falls wichtige Gründe das weitere Verbleiben des Geschäftsführers in seiner Organstellung für die Gesellschaft objektiv unzumutbar machen, muss jeder Gesellschafter der Abberufung zustimmen; das folgt aus der Treupflicht5. Wer dennoch für Verbleiben stimmt, handelt rechtsmissbräuchlich. Seine Stimmen sind daher mit der Folge nichtig, dass sie bei der Beschlussfeststellung nicht mitgezählt werden dürfen6; die Bestellung ist dann anfechtbar, dh wirksam, bis sie durch rechtskräftiges Urteil für unwirksam erklärt wird (Anh zu § 47 Rn 38)7. Konsequent stimmt ebenfalls rechtsmissbräuchlich, wer eine Person in das Amt des Geschäftsführers wählt, die für die Gesellschaft untragbar ist8. Das ist namentlich anzunehmen, wenn ein Geschäftsführer, der aus wichtigem Grunde abberufen worden ist, sogleich anschließend wiederbestellt wird. 19 Das Recht der Gesellschaft auf Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund kann allerdings verwirkt sein, wenn die Vorgänge, auf denen der wichtige Grund beruhen soll, bereits bei der Bestellung des Geschäftsführers vorlagen und den Gesellschaftern bekannt waren9. Dies gilt sogar dann, wenn die Bestellung des Geschäftsführers wegen Missbrauchs der Mehrheitsmacht rechtswidrig war, aber von der Minderheit nicht oder erfolglos ange-

1 BGH GmbHR 2009, 770, 773. 2 Im Ergebnis so auch B/H/Zöllner/Noack Rn 35. 3 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1055; OLG Naumburg NZG 2000, 47. 4 BGHZ 13, 188, 194; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260. 5 BGH WM 1991, 97 = GmbHR 1991, 62. 6 BGH WM 1991, 97 = GmbHR 1991, 62

922

|

Kleindiek

und BGH ZIP 1993, 1228, 1230 = GmbHR 1993, 579, 581. 7 Ulmer/Raiser Anh § 47 Rn 97 f. 8 BGH WM 1991, 97 = GmbHR 1991, 62 und BGH ZIP 1993, 1228, 1230 = GmbHR 1993, 579, 581. 9 BGH ZIP 1993, 1228, 1229 = GmbHR 1993, 579, 580; BGHZ 13, 188, 194 (zur AG).

§ 38

Widerruf der Bestellung

fochten wurde1. Verwirkung des Abberufungsrechts ist weiter dann gegeben, wenn die Gesellschaft den Geschäftsführer in Kenntnis des wichtigen Grundes über längere Zeit hinweg weiter im Amt belässt und der Geschäftsführer daher davon ausgehen darf, sie wolle auf diese Umstände nicht zurückkommen2; reiner Zeitablauf führt dagegen ebenso wenig zu Verwirkung wie der Versuch einer letzten Aussprache mit dem Geschäftsführer3. 5. Wichtiger Grund Wichtiger Grund zur Abberufung ist gegeben, wenn der weitere Verbleib des 20 Geschäftsführers in seinem Amt der Gesellschaft und den Gesellschaftern bei Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der betroffenen Interessen (insbesondere von Gesellschaft und Gesellschaftern, denn die persönlichen Interessen des Geschäftsführers sind unerheblich)4 nicht länger zugemutet werden kann5. Dabei kommt es weder beim Geschäftsführer zwingend darauf an, ob dieser pflichtwidrig oder gar schuldhaft gehandelt, noch bei der Gesellschaft zwingend, ob diese einen Schaden erlitten hat6. Daher ist auch bei einem Zerwürfnis unter mehreren Geschäftsführern die Abberufung jedes Geschäftsführers möglich, der durch sein – nicht notwendig schuldhaftes – Verhalten zu diesem beigetragen hat, sofern das Zerwürfnis unheilbar ist und keine gedeihliche Zusammenarbeit der Geschäftsführer mehr erwarten lässt7. Speziell in der Zweipersonen-Gesellschaft8 mit gleich beteiligten Gesell- 20a schafter-Geschäftsführern will LG Karlsruhe9 das Zerwürfnis dadurch auflösen, dass nach Maßstab des Unternehmensinteresses nur der minder vorzugswürdige Geschäftsführer abberufen, also nicht darauf abgestellt wird, wen der größere Vorwurf trifft. Ob sich diese durch zusätzliche Maßnahmen zu flankierende10 Streitbereinigung außerhalb von Mediation und schiedsgerichtlichem Vergleich im Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit verwirklichen lässt, bedarf noch weiterer Erörterung. 1 BGH ZIP 1993, 1228, 1230 = GmbHR 1993, 579, 581. 2 BGH WM 1991, 2140, 2141 = GmbHR 1992, 38, 39; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260. 3 BGH WM 1991, 2140, 2141 = GmbHR 1992, 38, 39; OLG Zweibrücken NZG 1999, 1011; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 46b. 4 MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 83. 5 OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; OLG Naumburg NZG 2000, 46; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 43.

6 OLG Düsseldorf NJW 1989, 172. 7 BGH ZIP 1992, 760, 761 = GmbHR 1992, 299, 300; BGH ZIP 2009, 513, 515 = GmbHR 2009, 434, 435; OLG Brandenburg NZG 2009, 269; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 884, 885 f; OLG München DB 2010, 2162, 2164. 8 Dazu Oppenländer DStR 1996, 924 ff. 9 LG Karlsruhe GmbHR 1998, 684, 685 f; s. dazu die eingehende Erläuterung von Morawietz GmbHR 2000, 637 ff; kritisch Wolf GmbHR 1998, 1163. 10 Morawietz GmbHR 2000, 637, 646 f.

Kleindiek

|

923

§ 38

Widerruf der Bestellung

20b Im Übrigen ist das Vorliegen wichtiger Gründe stets eine Frage des Einzelfalls1. Dabei sind die Voraussetzungen für den wichtigen Grund zur Abberufung aus der Organstellung nach § 38 Abs. 2 (weil es auf die persönlichen Interessen des Geschäftsführers hier nicht ankommt) tendentiell weniger streng als die für eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages nach § 626 BGB (dazu Anh zu § 6 Rn 57 ff)2. § 38 Abs. 2 Satz 2 gibt mit der groben Pflichtverletzung und mit der Unfähigkeit zu ordnungsmäßiger Geschäftsführung zwei Beispiele, die stets ein wichtiger Grund sind. Allerdings ist einmaliges Versagen nicht unbedingt als Unfähigkeit zu werten3; ein wichtiger Grund kann sich jedoch aus der Gesamtheit der Verfehlungen ergeben4. 21 a) Weitere Beispiele (vgl auch Anh zu § 6 Rn 59): Annahme von Schmiergeldern, Unredlichkeit, Fälschung von Buchungsunterlagen5, langjährige Bilanzmanipulationen und Steuerhinterziehung6, schwerer Vertrauensbruch7, andauernde Krankheit, Unverträglichkeit oder gar persönliches Zerwürfnis der Geschäftsführer untereinander8, Tätlichkeiten gegenüber Mitgeschäftsführern9, nachdrückliche und andauernde Widersetzlichkeit gegenüber Gesellschafterweisungen, schwerwiegende oder gar wiederholte Kompetenzüberschreitung10, uU Überschuldung (Verbraucherinsolvenzverfahren)11; geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber Dritten oder Eigenmächtigkeiten zu Lasten der Gesellschafter12; Beeinflussung der Machtverhältnisse in der Gesellschaft im eigenen Interesse13; Verletzung von Buchführungspflichten, insbesondere die unterlassene Aufstellung des Jahresabschlusses14 oder die Nichteinreichung der Jahresabschlüsse beim Finanzamt15; kein wichtiger Grund dagegen Nichtunterzeichnung des Jahresabschlusses nach Aufstellung16. – Das Gericht, das zur Überprüfung behaupteter wichtiger Gründe an1 Systematisierung bei Voigt S. 167 ff. 2 Zutreffend Freund GmbHR 2010, 117, 118 f; Ulmer/Paefgen Rn 15 und 41; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 93. 3 OLG Köln GmbHR 1989, 79. 4 OLG Naumburg NZG 2000, 44, 46. 5 OLG Hamm GmbHR 1985, 119. 6 OLG Düsseldorf WM 1992, 14. 7 BGH GmbHR 1968, 141 mit Anm Schaudwet. 8 OLG Brandenburg NZG 2009, 269; OLG Düsseldorf NJW 1989, 172; OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 937. 9 OLG Stuttgart GmbHR 1995, 229, 230. 10 BGH NZG 2002, 46, 47 = GmbHR 2001, 1158, 1159; OLG Köln GmbHR

924

|

Kleindiek

11

12 13 14 15 16

2011, 135; OLG München DB 2009, 1231, 1232 f; s. aber auch BGH GmbHR 2008, 487; OLG Brandenburg GmbHR 2009, 824 (LS); OLG Hamm GmbHR 2010, 477, 479 f. OLG Hamburg BB 1954, 978; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1259; wohl eher zu großzügig B/H/Zöllner/ Noack Rn 12. OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 937. OLG Nürnberg NZG 2000, 703. KG GmbHR 2011, 1272, 1274. BGH ZIP 2009, 513 = GmbHR 2009, 434. BGH BB 1985, 567.

§ 38

Widerruf der Bestellung

gerufen ist, darf seine Entscheidung nicht auf andere Gründe stützen, als es die Gesellschafter bei ihrem Abberufungsbeschluss getan haben1. Anders als in der AG ist der Vertrauensentzug durch die Gesellschafter, dem 22 kein pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers zugrunde liegt, allein kein wichtiger Grund2; andernfalls hätte es der Gesellschaftsvertrag bei der Regelung des § 38 Abs. 1 belassen können (oben Rn 2) und die Abberufbarkeit nicht einzuschränken brauchen: Die Einschränkung auf den wichtigen Grund soll dem Geschäftsführer idR ein gewisses Gegengewicht gegenüber den Gesellschaftern verleihen. Andererseits geht es auch in der GmbH nicht an, dass die Geschäftsführer deren Geschäfte auf Dauer ohne das Vertrauen der Gesellschaftermehrheit führen. Deshalb ist der Vertrauensentzug dann ein wichtiger Grund, wenn die Gesellschafter ihn auf Umstände stützen, die auch für einen objektiven Dritten den Verbleib des Geschäftsführers unzumutbar erscheinen lassen3; ein nur sachlich nachvollziehbarer Umstand genügt nicht4. Es läuft darauf hinaus, dass bereits die den Vertrauensentzug stützenden Umstände einen wichtigen Grund abgeben müssen, da anderenfalls die Einschränkung der Abberufbarkeit im Gesellschaftsvertrag allzu leicht umgangen werden könnte5. Die Gesellschaft kann den Widerruf zunächst auf bestimmte Umstände beschränken und erst dann weitere Gründe nachschieben, wenn jene sich im Prozess nicht als ausreichend erweisen6. Dazu bedarf es aber eines zusätzlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung7. Das gilt nicht in der Zweipersonen-Gesellschaft8. b) Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer mit Geschäftsführungssonder- 23 recht (oben Rn 10 ff) reicht ein wichtiger Grund allein nicht zur Abberufung aus; hinzukommen muss, dass auch der Einsatz eines milderen Mittels (zB echte Gesamtgeschäftsführungsbefugnis [§ 37 Rn 28] und -vertretungsmacht [§ 35 Rn 38] anstelle bisheriger Alleingeschäftsführungsbefugnis und -vertretungsmacht; Reduktion auf die Stellung eines „Zölibatsgeschäftsführers“ [§ 37 Rn 39] etc) nicht in Betracht kommt – entweder, weil es ungeeignet erscheint, den wichtigen Grund (zB unternehmerische Überforderung) auszuschalten, oder weil auch das mildere Mittel der Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern nicht zugemutet werden kann (zB bei versuchter Unterschlagung Gesamtvertretungsmacht) und daher der Gesellschafter-Ge1 BGH GmbHR 1985, 259. 2 OLG Köln GmbHR 1989, 79; OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 147. 3 Vgl OLG Köln WM 1988, 979; OLG Köln NZG 1999, 773. 4 AA B/H/Zöllner/Noack Rn 15; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 52, der nur für die zweigliedrige Gesellschaft gesteigerte Anforderungen stellen will.

5 Vgl BGH DB 1968, 2271. 6 BGH WM 1991, 2140, 2143 = GmbHR 1992, 38, 39 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 46a. 7 BGH WM 1991, 2140, 2143 = GmbHR 1992, 38, 39. 8 BGH WM 1991, 2140, 2143 = GmbHR 1992, 38, 40.

Kleindiek

|

925

§ 38

Widerruf der Bestellung

schäftsführer aus seiner Geschäftsführerposition entfernt werden muss1. – Auf die Abberufung kann der Gesellschafter-Geschäftsführer uU mit seinem Austritt aus der Gesellschaft reagieren (oben § 34 Rn 70 ff). – Umgekehrt braucht seine Abberufung nicht mit seinem Ausschluss als Gesellschafter (oben § 34 Rn 60 ff) verbunden zu werden2, kann dies aber. 6. Folgen der Abberufung nach § 38 Abs. 1 24 a) Für die Amtsposition: Mit der Erklärung der Abberufung (oben Rn 6) entfallen Geschäftsführungsbefugnis und (vorbehaltlich § 15 Abs. 1 HGB) Vertretungsmacht, im Unternehmen der Gesellschaft die unternehmerische Leitungsfunktion3. Bei gesetzlicher Gesamtvertretung (§ 35 Rn 26) vertreten der/die verbliebenen Geschäftsführer die Gesellschaft; sollte der letzte Geschäftsführer abberufen worden sein, kann unter den Voraussetzungen des § 29 BGB ein Notgeschäftsführer bestellt werden (Vor § 35 Rn 13 ff). Bei statutarischer Gesamtvertretung (§ 35 Rn 36 ff) hängt die Rechtsmacht des verbliebenen Geschäftsführers von der Regelung im Gesellschaftsvertrag ab: Sind zwingend mehrere Geschäftsführer vorgeschrieben, ist die Gesellschaft ohne Vertretung (§ 35 Rn 38); es ist dann ein weiterer Geschäftsführer zu bestellen, notfalls gerichtlich nach § 29 BGB (Vor § 35 Rn 13 ff). Sollte dagegen im Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretung nur für den Fall vorgeschrieben sein, dass mehrere Geschäftsführer bestellt sind (Klausel: „Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer; mehrere Geschäftsführer handeln als Gesamtvertreter“), so hat der einzige Geschäftsführer, der nach der Abberufung verbleibt, Einzelvertretungsmacht. Ein Weiterhandeln des ehemaligen Geschäftsführers kann der Gesellschaft allerdings nach den Grundsätzen von Anscheins- oder Duldungsvollmacht4 zuzurechnen sein. Im Prozess um die Wirksamkeit der Abberufung5 wird, soweit es um die Vertretung der Gesellschaft geht, fingiert, die Abberufung sei wirksam6. Die Abberufung ist zum Handelsregister anzumelden (§ 39), selbst wenn ihre Wirksamkeit streitig ist. Solange die Beendigung der Vertretungsbefugnis des Abberufenen nicht im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht worden ist, kann sie gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden: § 15 Abs. 1 HGB7.

1 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 41; s. auch BGHZ 4, 108, 111 f; Meyer-Hayoz/Zweifel FS Harry Westermann, 1974, S. 390 ff; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 11; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 95: Fehlen eines milderen Mittels nicht erforderlich.

926

|

Kleindiek

2 3 4 5

OLG Hamm GmbHR 1985, 120. OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209. Dazu OLG Koblenz NJW-RR 1991, 809. Zur Streitwertfestsetzung s. BGH GmbHR 2009, 995. 6 OLG Hamm GmbHR 1985, 119. 7 OLG Oldenburg GmbHR 2010, 1093.

§ 38

Widerruf der Bestellung

b) Für das Anstellungsverhältnis: Organ- und Anstellungsverhältnis des Ge- 25 schäftsführers sind rechtlich zu trennen1. Bleibt der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers trotz seiner Abberufung (wie regelmäßig, oben Anh zu § 6 Rn 44 f) vorläufig bei Bestand2, so behält dieser grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch3 und ist im Übrigen nicht gehalten, seine bisherige Tätigkeit in der Gesellschaft bereichlich unverändert (zB als Vertriebsleiter) fortzusetzen4; denn der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag wird nach der Abberufung nicht als normaler Anstellungsvertrag fortgesetzt5. Wenn die Gesellschaft zu erkennen gibt, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen, braucht der ehemalige Geschäftsführer der Gesellschaft nicht seine Dienste anzubieten, um nicht seinen Vergütungsanspruch zu verlieren (Anh zu § 6 Rn 50). Andererseits soll er im Einzelfall (insbesondere bei selbst verursachter Abberufung) gehalten sein, eine andere leitende Stellung im Unternehmen, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen6 ist, bis zum Ablauf seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages anzunehmen; andernfalls laufe der ehemalige Geschäftsführer Gefahr, über eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaft seinen Vergütungsanspruch für die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages zu verlieren7. Indes hat der Anstellungsvertrag regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart8 und vom ehemaligen Geschäftsführer dann auch nicht geschuldet9 (s. auch Anh zu § 6 Rn 28). Die Gesellschaft kann das Dienstverhältnis des abberufenen Geschäftsfüh- 25a rers ordentlich kündigen (dazu Anh zu § 6 Rn 51 ff); diese Kündigung trägt ihre Rechtfertigung in sich10. Zu wettbewerblicher Tätigkeit zwischen Ende der Organstellung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses s. Anh zu 1 S. etwa BGH GmbHR 2003, 100, 101; Haase GmbHR 2012, 614; Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 454 ff. 2 AA Reuter FS Zöllner, 1998, S. 487, 498; allgemein zu den Folgeproblemen: Fonk NZG 1998, 408. 3 Greger FS Boujong, 1996, S. 154; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 328. 4 OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209. 5 BGH GmbHR 1995, 373, 375. 6 Dazu Fonk NZG 1998, 410. 7 BGH WM 1966, 969; BGH GmbHR 1978, 85; BAG GmbHR 2003, 105, 109; OLG Karlsruhe GmbHR 1996, 208, 209; Greger FS Boujong, 1996, S. 155; MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 330 und

397; Lunk ZIP 1999, 1786; Ulmer/ Paefgen Rn 117. 8 Ebenso jetzt BGH GmbHR 2011, 82. 9 Moll FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 ff; s. außerdem etwa Kothe-Heggemann/Schelp GmbHR 2011, 75, 77 f; Bauer Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl 2007, Rn III 68 (S. 235); Bauer/Gragert ZIP 1997, 2183; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 338; Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1, 10 f; Reuter FS Zöllner, 1998, S. 487, 490, 498; zu abweichenden Vertragsgestaltungen Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1132. 10 BGH DStR 2003, 2174 mit Anm Goette.

Kleindiek

|

927

§ 38

Widerruf der Bestellung

§ 6 Rn 21. Den Geschäftsführer berechtigt die Abberufung aus dem Amt regelmäßig zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages nach § 626 BGB (Anh zu § 6 Rn 58); nach Maßgabe von § 628 Abs. 2 BGB (Veranlassung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils; sog Auflösungsverschulden) kann er Schadensersatz verlangen. In der Abberufung (im gesetzlichen Regelfall nach § 38 Abs. 1 organisationsrechtlich jederzeit möglich) liegt ein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft allerdings nur unter qualifizierten Voraussetzungen: Wo weder die Satzung (§ 38 Abs. 2) noch der Anstellungsvertrag die Abberufung von Einschränkungen (Vorliegen eines wichtigen Grundes) abhängig macht, ist die Abberufung nicht vertragswidrig1. Anders aber ggf dort, wo das Recht zur Abberufung nach dem Anstellungsvertrag Beschränkungen unterliegt2: Wird der Geschäftsführer abberufen, ohne dass die Abberufungsvoraussetzungen des Vertrages vorliegen, kann er nach § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz beanspruchen. Zwar lässt sich ein Recht auf weiteren Verbleib im Amt aus dem Anstellungsvertrag nicht ableiten, weil sich der Widerruf der Bestellung allein nach dem (vorrangigen) Organisationsrecht in Gesetz (§ 38) und Satzung richtet (oben Rn 13)3. Deutlich zu weit geht indes die Feststellung, in der Abberufung des Geschäftsführers liege „unabhängig vom Inhalt des Anstellungsvertrages“ kein vertragswidriges Verhalten iSd § 628 Abs. 2 BGB4. S. auch Anh zu § 6 Rn 16 zum Schadensersatzanspruch des Geschäftsführes bei sonstigen organisationsrechtlichen Verletzungen seines Anstellungsvertrages. 7. Folgen einer Abberufung aus wichtigem Grund 26 Die Folgen einer Abberufung aus wichtigem Grund entsprechen denen nach Rn 24 f, falls die Abberufung hingenommen wird; sie sind jedoch höchst kompliziert, wenn diese angegriffen wird. Es sind dann vier Fälle der Abberufung aus wichtigem Grund zu unterscheiden: a) die eines Fremd-Geschäftsführers (unten Rn 27), b) die eines Gesellschafter-Geschäftsführers ohne Geschäftsführungssonderrecht (unten Rn 30), c) die eines Gesellschafter-Geschäftsführers ohne Geschäftsführungssonderrecht in der personalisti1 So im Fall BGH GmbHR 2003, 100: Kein Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers aus § 628 Abs. 2 BGB bei dessen fristloser Kündigung des Anstellungsvertrages wegen Widerrufs der Bestellung; Bauer Aufhebungsverträge, Rn III 45a; Gehrlein BB 2004, 2585, 2591; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 239; zur klarstellenden Klausel im Anstellungsvertrag s. MünchKomm/Jaeger § 35 Rn 422.

928

|

Kleindiek

2 Bauer/Diller/Krets DB 2003, 2687, 2689; Bergwitz GmbHR 2006, 1129, 1133 f; Haase GmbHR 2003, 102, 103 ff; Haase GmbHR 2012, 614, 618. 3 In diesem Sinne auch BGH GmbHR 2003, 100, 101. 4 So aber BGH GmbHR 2012, 638 Rn 15 unter Hinweis auf BGH GmbHR 2003, 100, 101; dagegen zu Recht Haase GmbHR 2012, 614, 616 ff, 618.

§ 38

Widerruf der Bestellung

schen Gesellschaft (unten Rn 31 ff), d) die eines Gesellschafter-Geschäftsführers mit Geschäftsführungssonderrecht (unten Rn 34 ff). a) Fremd-Geschäftsführer: Wird in einer Gesellschaft, deren Gesellschaftsver- 27 trag die Abberufbarkeit auf Fälle des wichtigen Grundes reduziert hat (oben Rn 18 f), ein Fremd-Geschäftsführer abberufen, obwohl kein wichtiger Grund vorliegt, so ist die Abberufung mit Zugang der Erklärung wirksam (§ 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog)1 und muss ins Handelsregister eingetragen werden. Der Fremd-Geschäftsführer kann sich dagegen nicht aus eigenem Recht (es sei denn Nichtigkeitsklage, unten Rn 28) wehren: Für eine Anfechtungsklage fehlt ihm die Anfechtungsbefugnis (Anh zu § 47 Rn 73, 65)2. Ebenso wenig kann ein Fremd-Geschäftsführer den Fortbestand seines Geschäftsführeramtes klagweise mit der Begründung feststellen lassen, der anfechtbare Abberufungsbeschluss mache die ihm gegenüber abzugebende Abberufungserklärung unwirksam, denn die Satzungsklausel zur eingeschränkten Abberufbarkeit ist keine Regelung zugunsten außenstehender Fremd-Geschäftsführer entsprechend § 328 BGB3; zu ihren Gunsten wirkt die Klausel bloß reflexiv4. Der Fremd-Geschäftsführer hat aber ggf einen Anspruch auf Wiederbestellung (s. oben Rn 14)5. Ist der Abberufungsbeschluss jedoch nichtig (Anh zu § 47 Rn 9 ff) oder auf 28 Anfechtungsklage für nichtig erklärt worden (Anh zu § 47 Rn 38 ff), fehlt der Abberufung der notwendige wirksame Gesellschafterentscheid mit der Folge, dass der Geschäftsführer seine Stellung nie verloren hatte6. Das kann auch der unwirksam abberufene Geschäftsführer durch eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft gerichtlich klären lassen7. Davon zu unterscheiden ist die (Beschluss-)Feststellungsklage (§ 256 ZPO), die die Betroffenen bei fehlen1 R/S-L/Koppensteiner Rn 26; Uwe H. Schneider ZGR 1983, 535, 542 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 64; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 153; wohl auch Bork/Schäfer/Jacoby Rn 47; Gegenmeinung lehnt (außerhalb des Geltungsbereichs von § 31 MitbestG) Analogie zu § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG ab und leitet Wirksamkeit des (nur) anfechtbaren Abberufungsbeschlusses, soweit verbindlich festgestellt, aus den allgemeinen Grundsätzen des Beschlussmängelrechts ab; s. ua Ulmer/ Paefgen § 35 Rn 91 und 99; B/H/Zöllner/Noack Rn 44 und 56 ff. 2 BGH GmbHR 2008, 426 Rn 26; Fleck GmbHR 1993, 550, 555; Heller GmbHR

3 4

5 6 7

2002, 1227, 1229; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 58a; B/H/Zöllner/Noack Rn 45; aA Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 32 Rn 63. S. auch Goette FS Wiedemann, S. 1297 ff. AA Fleck GmbHR 1993, 550, 555; im Ergebnis wie hier R/S-L/Koppensteiner Rn 26; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 60a. R/A/Altmeppen Rn 64; B/H/Zöllner/ Noack Rn 67. B/H/Zöllner/Noack Rn 44 f. BGH GmbHR 2008, 426, 428; vgl auch OLG Brandenburg GmbHR 2005, 993, 995; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 133.

Kleindiek

|

929

§ 38

Widerruf der Bestellung

der förmlicher Feststellung des (Abberufungs-)Beschlusses erheben können1; sie soll ebenfalls auch dem Fremd-Geschäftsführer zustehen2. 29 Falls der Fremd-Geschäftsführer trotz fehlenden wichtigen Grundes oder durch einen sonstwie anfechtbaren Gesellschafterentscheid (Anh zu § 47 Rn 43 ff) abberufen worden ist, kann jeder Gesellschafter den Abberufungsbeschluss anfechten und ggf einstweiligen Rechtsschutz beantragen (unten Rn 36 ff). Dagegen fehlt dem Fremd-Geschäftsführer sogar dann ein eigener Verfügungsanspruch nach §§ 916, 940 ZPO, wenn ein Gesellschafter Anfechtungsklage erhoben hat3. – Zu schuldrechtlichen Absprachen oben Rn 13. 30 b) Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Geschäftsführungssonderrecht: Für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der ohne Geschäftsführungssonderrecht (Rn 10 ff) amtiert, gelten die Darlegungen Rn 27 ff. Mit Zugang der Abberufungserklärung verliert er entsprechend § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG sein Amt, was nach § 39 ins Handelsregister einzutragen ist4. In seiner Gesellschafterrolle kann der Gesellschafter-Geschäftsführer jedoch den Abberufungsbeschluss mit der Begründung anfechten, es fehle am wichtigen Grund oder der Beschluss sei aus anderen Gründen anfechtbar. Will sich der Gesellschafter-Geschäftsführer auf die Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses stützen, muss er eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft dahin erheben, dass er weiterhin Geschäftsführer ist. – Schon vor Erhebung der Anfechtungsklage, aber auch noch während des schwebenden Anfechtungsprozesses kann der Gesellschafter-Geschäftsführer als Gesellschafter einstweiligen Rechtsschutz (unten Rn 36 ff) beantragen5. 31 c) Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Geschäftsführungssonderrecht in der personalistischen Gesellschaft, namentlich in der Zweipersonen-Gesellschaft6: In einer solchen Gesellschaft gilt Besonderes, wenn in ihr – wie in der Praxis häufig – ein oder alle Gesellschafter als Geschäftsführer fungieren, keiner ein statutarisches Geschäftsführungssonderrecht (oben Rn 10 ff) hat und kein von den Gesellschaftern verschiedenes Bestellungsorgan existiert. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes bestehen hier strenge Anforderungen: Es müssen Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung das Ergebnis rechtfertigen, dass der Geschäftsführer wegen grober Pflichtverletzungen für die Gesellschaft untragbar geworden ist7. In diesen Gesellschaften 1 S. BGH GmbHR 1999, 477 f; BGH GmbHR 2008, 426 Rn 22. 2 So Bork/Schäfer/Jacoby Rn 54; B/H/Zöllner/Noack Rn 68. 3 S. auch OLG Hamm GmbHR 2002, 327, 328; Ulmer/Paefgen Rn 110. 4 OLG Stuttgart ZIP 2011, 2406; wohl auch Bork/Schäfer/Jacoby Rn 47. 5 Lutz BB 2000, 837 f; Ulmer/Paefgen

930

|

Kleindiek

Rn 109; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 79; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 158: kein einstweiliger Rechtsschutz im Anwendungsbereich von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog. 6 Dazu Oppenländer DStR 1996, 924; Uwe H. Schneider FS Kellermann, 1991, S. 403. 7 OLG Düsseldorf WM 1992, 19; Scholz/

§ 38

Widerruf der Bestellung

ist die Abberufung aus wichtigem Grunde nicht in entsprechender Anwendung des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG sofort wirksam1. Ebenso wenig tritt Wirksamkeit der Abberufung in entsprechender Anwendung der §§ 117, 127 HGB erst mit rechtskräftiger Entscheidung ein2. Hier gebührt weder dem Interesse der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter noch dem Schutz des abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführers typisierter Vorrang; deshalb hängt die Abberufung in ihrer Wirksamkeit von der materiellen Rechtslage ab3: Ist die Abberufung unberechtigt, so hat der Gesellschafter-Geschäftsführer nie seine Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht verloren; bei berechtigter Abberufung hingegen sind diese Rechtswirkungen mit der Abberufungserklärung gegenüber dem Geschäftsführer (oben Rn 6) eingetreten. Solange die rechtskräftige Entscheidung noch aussteht, scheidet die Eintragung ins Handelsregister aus4. Bis zur rechtskräftigen Klärung der materiellen Rechtslage können Gesell- 32 schaft, abberufener Gesellschafter-Geschäftsführer und die übrigen Gesellschafter einstweiligen Rechtsschutz (unten Rn 36 ff) beantragen5. Diese besonderen Grundsätze gelten für alle Gesellschafter-Geschäftsführer 33 in personalistischen Gesellschaften, also auch für den Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer und nicht etwa nur für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der mit Mehrheit oder hälftig an der Gesellschaft beteiligt ist6. Anderenfalls würde der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 14 Rn 33) diskriminiert7. d) Gesellschafter-Geschäftsführer mit Geschäftsführungssonderrecht: Ge- 34 währt der Gesellschaftsvertrag dem abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführer ein Sonderrecht auf die Geschäftsführerposition (oben Rn 10 ff), so greift die Abberufung, die nicht durch wichtige Gründe gerechtfertigt ist, in das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers ein und ist wegen fehlender Zustimmung nach § 35 BGB unwirksam. Daher enden Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht des sonderberechtigten Ge-

1 2 3

4

Uwe H. Schneider Rn 53; vgl auch BGHZ 80, 346, 351 f und oben § 34 Rn 52 zum Ausschluss aus der Gesellschaft. BGHZ 86, 177, 181. BGHZ 86, 177, 180; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 80; Grunewald S. 185 f. BGHZ 86, 177, 181 ff; OLG Köln GmbHR 1995, 299; OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103 f; OLG Schleswig OLGR Schleswig 2007, 734 Rn 22. S. OLG München GmbHR 2011, 1102

(Aussetzung des Eintragungsverfahrens); ebenso Bork/Schäfer/Jacoby Rn 49. 5 OLG Hamm DB 1977, 765; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 72 ff; einschränkend Vorwerk GmbHR 1995, 266, 268 f: Rechtsschutz nur im „Unternehmensinteresse“. 6 Insoweit anders Scholz/Uwe H. Schneider Rn 67 und 79 f; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 153: dann Analogie zu § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. 7 Vgl B/H/Zöllner/Noack Rn 62.

Kleindiek

|

931

§ 38

Widerruf der Bestellung

sellschafter-Geschäftsführers, der sich nicht mit seiner Abberufung abfindet, erst in dem Zeitpunkt, in dem deren Berechtigung rechtskräftig festgestellt ist1. Das ist dann zwar nicht das Ergebnis eines gestaltenden Entziehungsurteils entsprechend §§ 117, 127 HGB, läuft aber in der Sache darauf hinaus. – Diese Feststellungsklage kann von der Gesellschaft und von den übrigen Gesellschaftern gegen den abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführer, aber auch umgekehrt vom Gesellschafter-Geschäftsführer gegen die Gesellschaft erhoben werden. – Vor Rechtskraft des Urteils kommt die Eintragung ins Handelsregister nicht in Betracht. 35 Trotz Vorliegen eines wichtigen Grundes kann die Abberufung uU in das Mitgliedschaftsrecht des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers eingreifen, weil die Abberufung nicht das mildeste Mittel ist (oben Rn 23). Auch in diesem Fall können die Beteiligten (oben Rn 32) die Wirksamkeit der Abberufung im Wege der Feststellungsklage klären lassen. Das angerufene Gericht ist nicht befugt, selbst die Abberufung durch eine mildere Maßnahme (zB Einführung echter Gesamtgeschäftsführungsbefugnis und -vertretungsmacht) zu ersetzen. – Überdies bleibt dem Gesellschafter-Geschäftsführer die Nichtigkeitsfeststellungs- bzw Anfechtungsklage, falls der Abberufungsbeschluss nach allgemeinen Regeln nichtig oder anfechtbar sein sollte (Anh zu § 47 Rn 9 ff, 43 ff). – Zur Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes sogleich Rn 36. 8. Einstweiliger Rechtsschutz Literatur: Beyer Vorbeugender Rechtsschutz gegen die Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 467; Damm Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Heller Die Rechtsverhältnisse der GmbH nach streitiger Abberufung des Geschäftsführers, GmbHR 2002, 1227, 1231; Littbarski Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes zum Zwecke der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1994, 906; Lutz Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 833; vgl auch Wohlleben Einstweiliger Rechtsschutz im Personengesellschaftsrecht, 1990, S. 127 ff.

36 a) Bis zur Rechtskraft des Urteils (für die Zeit vor dem Gesellschafterbeschluss oben Rn 5) über die Berechtigung einer beschlossenen Abberufung kann ggf eine einstweilige Verfügung (§§ 916, 940 ZPO) erlassen werden2; das gilt auch bei einer entsprechend § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG sofort wirksamen (oben Rn 26, 29) Abberufung3. Dem Zweck des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG, im Gesellschaftsinteresse schnell klare Verhältnisse zu schaffen, ist dabei im 1 R/A/Altmeppen Rn 61 f; Ulmer/Paefgen Rn 104; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 66; im Ergebnis so auch Grunewald S. 189 f; ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 86, 177, 181.

932

|

Kleindiek

2 S. OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312, 313; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260 f. 3 OLG Celle GmbHR 1981, 264 f; OLG Frankfurt GmbHR 1982, 237; Vollmer

§ 38

Widerruf der Bestellung

Rahmen einer summarischen Abwägung aller für die Begründetheit des Verfügungsantrags relevanten Umstände im gebotenen Maße ebenso Rechnung zu tragen wie dem Charakter des vorläufigen Rechtsschutzes, der endgültige Regelungen verbietet1. Inhaltlich kann die einstweilige Verfügung darauf gerichtet sein, bestimmte 37 Tätigkeiten zu unterlassen2. Dabei kann sich das Tätigkeitsverbot auch auf die Pflichtaufgaben (§ 37 Rn 5) erstrecken, allerdings hat das Gericht hierbei die Auswirkungen auf die Gesellschaft mit besonderer Sorgfalt zu prüfen. Außerdem kann dem Geschäftsführer der Zugang zu den Geschäftsräumen einstweilen untersagt oder die Herausgabe bestimmter Geschäftsunterlagen aufgegeben werden. Schließlich kann das Gericht einem Geschäftsführer, dessen Vertreterhandeln für die Gesellschaft gefährlich werden könnte, einstweilen Gesamtvertretungsmacht anstelle bisheriger Einzelvertretungsmacht zuweisen. Noch weiter gehend kommt sogar die einstweilige Abberufung als Geschäftsführer in Betracht, weil einem Geschäftsführer nicht isoliert die Vertretungsmacht entzogen werden kann3; in diesem Falle muss das Gericht jedoch mit Sorgfalt prüfen, ob dem abberufenen Geschäftsführer nicht innerhalb der Gesellschaft eine Rechtsstellung einstweilen zuzuweisen ist, die der eines Geschäftsführers entspricht. Das ist namentlich anzunehmen, wenn der betroffene Geschäftsführer nach den Absichten der Gesellschafter als Informations- und Überwachungsstelle auf der Ebene der Geschäftsführer dienen sollte (s. oben § 37 Rn 39). – Umgekehrt kann der Gesellschaft und den Gesellschaftern durch einstweilige Verfügung aufgegeben werden, dem Geschäftsführer den Zugang zu den Geschäftsräumen, den Einblick in bestimmte Unterlagen zu ermöglichen, bestimmte Tätigkeiten fortzuführen4 oder die Anmeldung zur Eintragung der Abberufung ins Handelsregister vorläufig zu unterlassen5. In einer Zweipersonen-Gesellschaft ist nach der Abberufung eines gesamt- 38 vertretungsberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers eine einstweilige Regelung der Geschäftsführungsbefugnis für die Dauer des Rechtsstreits möglich6. Jedoch dürfen einem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht einseiGmbHR 1984, 10 f; aA OLG Braunschweig GmbHR 1977, 61; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 79; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 158. S. aber auch oben Rn 29 zum Fremdgeschäftsführer. 1 MünchKomm/Drescher § 935 ZPO Rn 73; von Gerkan ZGR 1985, 187 ff; s. auch OLG München NZG 2010, 185 (LS). – Zum einstweiligen Rechtsschutz durch Schiedsgerichte nach § 1041 ZPO Trittmann ZGR 1999, 360 ff.

2 BGHZ 86, 177, 183; KG GmbHR 2011, 1272; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 1258, 1260 f; Lutz BB 2000, 837 f. 3 S. B/H/Zöllner/Noack Rn 75. 4 OLG Celle GmbHR 1981, 265; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 75 ff. 5 B/H/Zöllner/Noack Rn 75. 6 OLG Karlsruhe GmbHR 1993, 154, 155; dazu Littbarski DStR 1994, 906 ff.

Kleindiek

|

933

§ 38

Widerruf der Bestellung

tig Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht vorläufig entzogen werden, wenn zwar seine Abberufung aus wichtigem Grunde voraussichtlich wirksam ist, dies aber ebenso für die Abberufung des anderen GesellschafterGeschäftsführers gilt1. Hier kommen im Interesse gerichtlicher Neutralität bloß vorläufige Maßnahmen gegen beide Geschäftsführer mit der Folge in Betracht, dass für die Übergangszeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein Notgeschäftsführer (Vor § 35 Rn 13 ff) bestellt werden kann. Dasselbe gilt, falls der Geschäftsführer zwar nicht Gesellschafter ist, aber wegen seiner Beziehung zu ihm (zB Ehegatte) zum Geschäftsführer berufen worden war. – Möglich ist auch vorbeugender einstweiliger Rechtsschutz gegen eine drohende Abberufung – zB wenn die Abberufungsgründe nicht substantiiert aufgedeckt werden2. 39 b) Die vorläufige Amtsenthebung (Suspendierung) eines Geschäftsführers durch die Gesellschafter ist unzulässig3. Sie wäre ein Selbsthilferecht der Gesellschafter, für das wegen der vielfältigen Möglichkeiten einstweiligen Rechtsschutzes (oben Rn 36 ff) kein Bedarf besteht. Außerdem stehen die gesetzlichen Pflichtaufgaben (§ 37 Rn 5) und Mindestbefugnisse (§ 37 Rn 32) nicht zur Disposition der Gesellschafter. Freilich können diese dem Geschäftsführer im Wege der Weisung aufgeben, sich vorläufig aller Tätigkeiten zu enthalten, soweit diese nicht mit den unentzieh- und unverzichtbaren Pflichtaufgaben des Geschäftsführers zusammenhängen4. 9. Sonstige Beendigungsgründe, insbesondere Amtsniederlegung 40 a) Außer durch Abberufung kann das Geschäftsführeramt durch eine Vielzahl anderer Gründe enden: Befristung im Gesellschaftsvertrag oder im Bestellungsbeschluss, wobei dem Bestellungsorgan keine gesetzlichen Mindestoder Höchstfristen vorgegeben sind; Tod des Geschäftsführers (Gedanke des § 673 Satz 1 BGB); Verlust der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1 und Vor § 35 Rn 10) oder der gesetzlichen oder statutarischen Eignungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 2 Satz 2/3 (oben § 6 Rn 16 ff) sowie bei formwechselnder Umwandlung5 und Verschmelzung6 (vgl dazu auch Anh zu § 6 Rn 46 und 58). Auch eine auflösende Bedingung im Bestellungsbeschluss (zB Verlust der Vorstandsposition in der Konzernspitze) wird von der Rspr7 zugelassen (dazu und zur Kritik näher § 6 Rn 41). – Dagegen endet die Ge1 OLG Düsseldorf GmbHR 1988, 484. 2 LG München ZIP 1994, 1858. 3 R/S-L/Koppensteiner Rn 32; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 94 f. 4 OLG Köln GmbHR 1997, 30, 31. 5 Ganz hM: BGH GmbHR 1997, 645, 646; ausführlich (und kritisch) Hoger ZGR 2007, 868, 869 ff mwN.

934

|

Kleindiek

6 BGH ZIP 2000, 508; B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 257; Lutter/Grunewald § 20 UmwG Rn 28; Baums ZHR 156 (1992), 248, 249 mit Erörterung der Folgefragen. Eingehend Buchner/Schlobach GmbHR 2004, 1. 7 BGH GmbHR 2006, 46, 47 f.

§ 38

Widerruf der Bestellung

schäftsführerbestellung nicht automatisch mit der Insolvenzeröffnung, der Auflösung der Gesellschaft nach § 60 (es sei denn, es werden besondere Liquidatoren berufen, § 66 Rn 3 ff), der Bestellung eines Notgeschäftsführers (vgl oben Vor § 35 Rn 13 ff)1 oder der Beendigung des Anstellungsverhältnisses. b) Amtsniederlegung Literatur: Khatib-Shahidi/Bögner Die rechtsmissbräuchliche oder zur Unzeit erklärte Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, BB 1997, 1161; Kießling/Eichele Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers und Registerlöschung, GmbHR 1999, 1165; Link Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Lohr Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, DStR 2002, 2173; Lohr Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, RNotZ 2002, 164; H. Schneider/U.H. Schneider Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1980, 4; Schuhmann Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2007, 305; Wachter Amtsniederlegung von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 2001, 1129.

Der Geschäftsführer kann im Grundsatz2 jederzeit, form- und fristlos seine 41 Organstellung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung wirksam beenden, ohne dass ein wichtiger Grund objektiv vorliegen oder er einen solchen in seiner Erklärung angeben müsste3; s. auch unten Rn 47. Mit der Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers verliert die Gesellschaft ihren gesetzlichen Vertreter und ist nicht mehr prozessfähig4. Da die Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter bei Führungslosigkeit nach § 35 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Prozessführung berechtigt, bedarf es zur Erlangung der Prozessfähigkeit der Bestellung eines Prozesspflegers bzw eines Notgeschäftsführers (s. § 35 Rn 43). Die Möglichkeit zur Amtsniederlegung besteht auch für den Gesellschafter- 42 Geschäftsführer einer Einpersonen-Gesellschaft, der schon nach § 38 Abs. 1 in seiner Rolle als Gesellschafter seine Bestellung zum Geschäftsführer widerrufen kann. Insbesondere in der Einpersonen-Gesellschaft erfährt der Grundsatz der körperschaftrechtlich jederzeit wirksamen Amtsniederlegung (oder der eigenen Abberufung5) jedoch zu Recht eine Einschränkung in den Fällen des Rechtsmissbrauchs sowie der Amtsniederlegung zur Unzeit: Sie wird nach verbreiteter Ansicht mit guten Gründen als unwirksam angese1 OLG München GmbHR 1994, 406, 408. 2 Zu satzungsmäßigen Beschränkungen Lohr DStR 2002, 2175 f; MünchKomm/ Stephan/Tieves Rn 56. 3 BGHZ 78, 82, 92; BGHZ 121, 257, 262; BGH GmbHR 2011, 925, 926; KG GmbHR 2012, 517, 518; OLG Naumburg GmbHR 2001, 569; LG Franken-

thal GmbHR 1996, 939, 940; Goette DStR 1998, 941 f; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 87; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 53; B/H/Zöllner/Noack Rn 86; einschränkend Link S. 55 ff: nur bei wichtigem Grund. 4 BGH GmbHR 2011, 83. 5 OLG München GmbHR 2011, 486, 487.

Kleindiek

|

935

§ 38

Widerruf der Bestellung

hen1. Die mit dem MoMiG eingeführte Ersatzverantwortlichkeit der Gesellschafter führungsloser Gesellschaften lässt nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber einer solchen Einschränkung den Boden hat entziehen wollen2, zumal die Ersatzverantwortlichkeit nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen besteht: Passivvertretung nach § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 und Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags gemäß § 15a Abs. 3 InsO (s. § 35 Rn 43). Freilich ist die Wirksamkeitsbeschränkung einer rechtsmissbräuchlichen Amtsniederlegung oder einer solchen zur Unzeit schon unabhängig von den Neuregelungen des MoMiG nicht unbestritten; auch wird geltend gemacht, dass jene Einschränkung – wenn man ihr folgen wolle – kaum auf die Einpersonen-Gesellschaft begrenzt bleiben könne3. Manche Stimmen im Schrifttum lehnen Wirksamkeitsbeschränkungen der Amtsniederlegung denn auch generell ab und verweisen stattdessen auf Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer, der sein Amt pflichtwidrig (zur Unzeit) niederlegt4. 43 Die Abgrenzung zwischen rechtsmissbräuchlicher Amtsniederlegung und einer solchen zur Unzeit ist schwierig; beide Fallgruppen dürften sich weitgehend decken. Rechtsmissbrauch liegt ua vor, wenn der niederlegende Geschäftsführer als einziger und zugleich Alleingesellschafter keinen neuen Geschäftsführer bestellt; hieran mag auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft sowie die infolgedessen nicht sichere Vergütung für den Geschäftsführer nichts ändern5. Denn ein solcher Geschäftsführer kann sich gerade in einer wirtschaftlich schwierigen Situation – im Interesse der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft – der freiwillig übernommenen Verantwortung für die Einhaltung der öffentlich-rechtlich gründenden Geschäftsführerpflichten nicht ohne Weiteres entziehen6. Aufgrund gleichgelagerter Interessenlage ist Rechtsmissbräuchlichkeit in diesem Sinne auch im Fall einer ZweipersonenGesellschaft anzunehmen, in der beide Gesellschafter gleichzeitig ihr Ge1 BayObLG NZG 1999, 1003 = GmbHR 1999, 980; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144, 145; OLG München GmbHR 2011, 486, 487; OLG München GmbHR 2012, 796 f; OLG Zweibrücken BB 2006, 1179 = GmbHR 2006, 430; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 90; R/S-L/Koppensteiner Rn 35; Lohr DStR 2002, 2177; weitere Nachweise bei Link S. 75 f. BGHZ 121, 257, 262 konnte die Frage offenlassen. 2 Zutreffend OLG München GmbHR 2012, 796 f; aA Bork/Schäfer/Jacoby Rn 5 mN, der eine zur Unzeit erklärte Amtsniederlegung aber nach wie vor als

936

|

Kleindiek

3 4

5

6

unwirksam ansieht; ähnlich MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 61. Link S. 79 f. Etwa B/H/Zöllner/Noack Rn 90; R/A/Altmeppen Rn 79; Hohlfeld GmbHR 2001, 144, 146 f; Wachter GmbHR 2001, 1129, 1133; wohl auch Henssler/Strohn/Oetker Rn 49. OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144, 145; anders in der Mehrpersonengesellschaft, s. KG GmbHR 2000, 660, 662. OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 144; BayObLG NZG 1999, 1003 = GmbHR 1999, 980; eingehend Lohr DStR 2002, 2177 ff und Lohr RNotZ 2002, 168.

§ 38

Widerruf der Bestellung

schäftsführeramt niederlegen1; ebenso, wenn der Mehrheitsgesellschafter als alleiniger Geschäftsführer fungiert, sein Amt ohne Bestellung eines neuen Geschäftsführers niederlegt2. Amtsniederlegung zur Unzeit (Rechtsgedanke der §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2 44 BGB) ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer die Gesellschaft handlungsunfähig macht und sie damit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten entzieht. Der Geschäftsführer kann sich aus diesen Pflichten nicht durch Amtsniederlegung wegstehlen, also etwa sein Amt in der Krise der Gesellschaft niederlegen3. Etwas anderes gilt aber, wenn in einer mehrgliedrigen GmbH angesichts einer Krise schwerwiegende Differenzen zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern hinsichtlich eines Sanierungskonzepts bestehen (vgl Anh zu § 64 Rn 84). Hier würde der Geschäftsführer, dem man die Möglichkeit der Amtsniederlegung versagt, in unauflösbare Konflikte zwischen seinen öffentlich-rechtlichen und organschaftlichen Pflichten und den Weisungen der Gesellschafter geraten4; er kann daher sein Amt in einer solchen Situation niederlegen. Offengelassen hat der BGH5, ob der Grundsatz der sofortigen Wirksamkeit 45 der Amtsniederlegungen auch bei Geschäftsführern gilt, die ihrerseits nur bei Vorliegen wichtiger Gründe abberufen werden können; doch sind für eine Sonderbehandlung dieser Fallgruppe keine Gründe ersichtlich6. Ob in der Amtsniederlegung durch Gesellschafter-Geschäftsführer mit satzungsmäßig eingeräumtem Geschäftsführungssonderrecht zugleich ein Verzicht auf jenes Sonderrecht liegt, ist durch Auslegung zu ermitteln7. Ob mit der Amtsniederlegung auch die Kündigung des Anstellungsvertrages 46 verbunden ist, ist Auslegungsfrage8. Liegt für die (sofortige) Amtniederlegung kein wichtiger Grund vor, so macht sich der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft, insbesondere wegen der Verletzung seiner Pflichten aus dem Anstellungsvertrag, schadensersatzpflichtig9. Will der Geschäftsführer das Anstellungsverhältnis ungeachtet der Amtsniederlegung aufrechterhalten, berechtigt die Niederlegung jedoch die Gesellschafter zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund, wenn die Amtsnieder1 KG GmbHR 2001, 147. 2 OLG Köln GmbHR 2008, 544. 3 OLG Koblenz GmbHR 1995, 730, 731; Trölitzsch GmbHR 1995, 857, 859 f. 4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 87. 5 BGHZ 121, 257, 262. 6 Ebenso Lohr DStR 2002, 2175; s. auch OLG Hamm GmbHR 2002, 428, 429 zur Frage, ob einem mitgliedschaftlichen Sonderrecht auf Geschäftsführung

eine Einschränkung des Rechts zur jederzeitigen Amtsniederlegung zu entnehmen ist. 7 OLG Düsseldorf GmbHR 2007, 90. 8 BGHZ 78, 82, 84 und BGH DB 1978, 878; OLG Düsseldorf GmbHR 1989, 469; s. auch Lohr DStR 2002, 2179. 9 BGHZ 78, 82, 87/92; Reuter FS Zöllner, 1998, S. 499; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 89.

Kleindiek

|

937

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

legung nicht ihrerseits durch wichtigen Grund gerechtfertigt ist (Anh zu § 6 Rn 59); einer vorherigen Abmahnung bedarf es zur fristlosen Kündigung grundsätzlich nicht (Anh zu § 6 Rn 61a). Eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses wird idR unzumutbar sein1. 47 Die Erklärung der Amtsniederlegung ist formfrei, kann also auch mündlich erfolgen2. Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung im Handelsregister (s. § 39 Rn 2 und 7 f) ist möglich3. Richtige Adressaten sind jedenfalls das Bestellungsorgan, also idR die Gesellschafterversammlung, nicht jedoch andere Geschäftsführer4. Unproblematisch ist daher der Zugang der Erklärung, wenn sie gegenüber der Gesellschafterversammlung oder gegenüber allen Gesellschaftern (bzw allen Mitgliedern des anderen für die Bestellung zuständigen Organs) erfolgt oder doch jedenfalls allen nachrichtlich übersandt wird5. Es genügt aber auch die Erklärung gegenüber einem der Gesellschafter6. Erklärung der Amtsniederlegung allein dem Handelsregister gegenüber reicht indes nicht7.

Anmeldung der Geschäftsführer

39

(1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden.

1 S. aber OLG Celle GmbHR 1995, 728. 2 BGHZ 121, 257, 262; BGH GmbHR 2002, 26, 28; zur Auslegung einer Erklärung als Amtsniederlegung s. BGH DStR 2003, 602, 603 = GmbHR 2003, 544, 545. 3 BGH GmbHR 2011, 925, 926. 4 OLG Hamm GmbHR 2010, 1092, 1093; OLG Düsseldorf DB 2005, 1451 = GmbHR 2005, 932; Scholz/Uwe H.

938

|

Kleindiek

Schneider Rn 91; aA Maurer RNotZ 2001, 352. 5 BGHZ 121, 257, 260. 6 BGH GmbHR 2002, 26, 27; BGH GmbHR 2011, 925, 926; s. auch OLG Hamm GmbHR 2010, 1092: Gesellschafter-Geschäftsführer als Erklärungsempfänger. 7 KG GmbHR 2012, 795.

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anmeldungsanlässe . . . . . . . . . . 3. Anmelder . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 6

4. Anmeldungsunterlagen . . . . . . . . 8 5. Eintragungsverfahren . . . . . . . . . 10

Abs. 1 Text von 1892, geändert 1898. Abs. 2 1898 eingefügt, geändert 1937 sowie durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553). Abs. 3 durch die Novelle 1980 eingefügt. Abs. 3 Satz 1 geändert durch Gesetz vom 12.9.1990 sowie durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) (redaktionelle Anpassung an § 6 Abs. 2 nF). Der frühere Abs. 4, der die Geschäftsführer zur Zeichnung ihrer Unterschrift zur Aufbewahrung beim Registergericht verpflichtete, wurde durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553) aufgehoben. Amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG. 1. Überblick Die Bestimmung soll dem Rechts- und Geschäftsverkehr ermöglichen, sich 1 über die aktuelle (organschaftliche) Vertretung der Gesellschaft Gewissheit zu verschaffen. Deshalb sind schon bei der Gründung der Gesellschaft nach § 10 Abs. 1 die Vertretungsverhältnisse ins Handelsregister einzutragen und später dann auch alle Änderungen. Zu ihnen zählen über den insoweit zu engen Wortlaut des § 39 Abs. 1 hinaus auch Änderungen in der Art der Vertretungsmacht (zB Übergang von Einzel- zu Gesamtvertretung zweier Geschäftsführer). Die Eintragung nach § 39 ist nicht konstitutiv1; so ist, wer zum Geschäftsführer bestellt wird, mit der Annahme (§ 6 Rn 42) und nicht erst mit seiner Eintragung Geschäftsführer und kann nach § 43 haften2; anders nur, falls die Vertretungsverhältnisse durch Satzungsänderung abgeändert werden (arg § 54 Abs. 3; etwa Einführung statutarischer Einzelvertretungsmacht). Bedeutsam sind Eintragung bzw Nichteintragung nach § 39 für die Gutglaubensregeln des § 15 HGB und die sie ergänzenden Rechtsscheingrundsätze3. Unabhängig von einer Anmeldung ist die Eintragung von Amts wegen zu löschen, falls über den Geschäftsführer ein einstweiliges Tätigkeitsverbot verhängt worden ist (§ 6 Rn 13) oder er geschäftsunfähig oder sonst nach § 6 Abs. 2 Satz 2/3 amtsunfähig geworden ist. 2. Anmeldungsanlässe a) Veränderungen in der Person des Geschäftsführers: Dazu zählen einerseits 2 die Neubestellung von Geschäftsführern4 inkl stellvertretendem Geschäfts1 BGH GmbHR 1996, 49, 50; OLG Hamburg NZG 2000, 698; OLG Köln GmbHR 1993, 155. 2 BGH NJW-RR 1994, 2027. 3 Näher BGHZ 115, 78, 81; K. Schmidt

HandelsR, 5. Aufl 1999, S. 385 ff; s. auch Vor § 35 Rn 9. 4 Nicht aber die zukünftige Geschäftsführerbestellung: OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232, 233.

Kleindiek

|

939

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

führer (§ 44) und Notgeschäftsführer (Vor § 35 Rn 13 ff) sowie andererseits die Beendigung des Geschäftsführeramtes (§ 38 Rn 2 ff, 40 ff) insbesondere durch Abberufung oder Amtsniederlegung; eingetragen werden muss auch das Ende der Notgeschäftsführung (Vor § 35 Rn 25). Die Eintragungspflicht für eine Amtsbeendigung entfällt nicht etwa deshalb, weil schon die Bestellung nicht eingetragen worden war1. Ua wegen der Haftungsgefahr aus §§ 177 ff BGB hat der ausgeschiedene Geschäftsführer einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Anmeldung seiner Amtsbeendigung, der klagweise durchgesetzt und nach § 894 ZPO vollstreckt werden kann2. Der Gesellschaft droht bei fehlender Eintragung der Amtsbeendigung ggf Rechtsscheinshaftung aus § 15 Abs. 1 HGB, auch wenn schon die Bestellung nicht eingetragen worden war. – Nicht einzutragen und daher auch nicht anzumelden sind die Verlängerung der Amtsdauer und die Wiederbestellung entsprechend § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG, da sie die kontinuierlich fortwirkenden Vertretungsverhältnisse unverändert lassen. 3 Änderung in der Person eines Geschäftsführers sind ebenfalls Veränderungen des Vor- oder Familiennamens einschließlich sonstiger Namensbestandteile; insoweit besteht Anmeldungspflicht3. Bloß eintragungsfähig, aber nicht -pflichtig sind Beruf, Wohnort und nicht zum Namen gehörende Titel4. Nicht eintragungsfähig ist die Funktion eines Vorsitzenden oder Sprechers der Geschäftsführung (s. dazu § 37 Rn 34)5. 4 b) Über den Gesetzeswortlaut hinaus ist jede Veränderung der Vertretungsmacht eintragungspflichtig, zB Übergang von der gesetzlichen Gesamt- zu statutarischer Einzelvertretungsmacht für alle Geschäftsführer; die Gesamtvertretungsmacht der Geschäftsführer wird von echter auf unechte erweitert (s. § 35 Rn 39). Ebenso ist eintragungspflichtig, wenn von mehreren gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführern alle bis auf einen ausscheiden und der Verbliebene einzelvertretungsbefugt wird (s. § 35 Rn 26)6. Weder anmeldungspflichtig noch -fähig nach § 39 ist die Ermächtigung unter Gesamtvertretern (§ 35 Rn 32 ff). Wurde die Vertretungsmacht durch Satzungsänderung verändert, so genügt die Anmeldung nach § 54 Abs. 1, es sei denn, die Satzungsänderung sollte die nunmehr bestehende Vertretungsmacht nicht positiv verlautbaren (zB Streichung der statutarischen Einzelvertretungsmacht und damit Rückkehr zur gesetzlichen Gesamtvertretungsmacht nach § 35 1 KG GmbHR 2012, 518; Bork/Schäfer/ Jacoby Rn 2; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 3; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 3; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 19: bloße Empfehlung zur Vermeidung der Folgen von § 15 Abs. 1 HGB. 2 KG RJA 10, 253; kritisch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 14.

940

|

Kleindiek

3 B/H/Zöllner/Noack Rn 4; aA Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 4: bloß eintragungsfähig. 4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 6. 5 OLG München ZIP 2012, 672. 6 OLG Schleswig GmbHR 2011, 253, 255.

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

Abs. 2 Satz 1); sollte der satzungsändernde Gesellschafterbeschluss die neue Form der Vertretungsmacht nicht positiv verlautbaren, so ist diese nach § 39 zusätzlich zur Satzungsänderung anzumelden. In welcher Weise die Vertretungsmacht der Geschäftsführer anzumelden und 5 einzutragen ist, hängt von der jeweils in der Gesellschaft getroffenen Regelung ab1: Sollte die Vertretungsmacht für die einzelnen Geschäftsführer unterschiedlich bestimmt sein, so ist entsprechend anzumelden (Geschäftsführer A Einzelvertretungsmacht; Geschäftsführer B Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem anderen Geschäftsführer; Geschäftsführer C Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem anderen Geschäftsführer oder mit einem Prokuristen). Sollte dagegen die Vertretungsmacht für alle Geschäftsführer in gleicher Weise bestimmt sein (zB Gesamtvertretungsmacht jeweils zweier Geschäftsführer), so kann dies konkret für jeden Geschäftsführer angemeldet werden (Geschäftsführer A Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem anderen Geschäftsführer; Geschäftsführer B…); es steht jedoch der Gesellschaft nach hM2 auch eine generelle Anmeldung frei (jeder Geschäftsführer hat zusammen mit einem anderen Geschäftsführer Gesamtvertretungsmacht). Sollte schließlich nur für einzelne (etwa stellvertretende) Geschäftsführer eine von der generellen abweichenden Vertretungsmacht bestimmt sein, so braucht nur deren Vertretungsmacht konkret eingetragen zu werden (zB die Geschäftsführer haben Einzelvertretungsmacht, Geschäftsführer D hat zusammen mit einem anderen Geschäftsführer Gesamtvertretungsmacht). – Kann eine Gesellschaft nach ihrer Satzung einen oder mehrere Geschäftsführer haben, so muss für den Fall der Bestellung nur eines Geschäftsführers mit statutarischer oder gesetzlicher (§ 35 Rn 26) Einzelvertretungsmacht dies konkret angemeldet und eingetragen werden3. Im Falle der Gesellschaftsgründung im vereinfachten Verfahren (Musterprotokoll) nach § 2 Abs. 1a ist nach gefestigter Rechtsprechung4 neben der konkreten Vertretungsbefugnis des gemäß Musterprotokolls bestellten einzigen Geschäftsführers (der zwingend von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist) im Hinblick auf die mögliche spätere Bestellung eines anderen oder weiterer Geschäftsführer als abstrakt allgemeine Vertretungsregelung die Gesamtvertretung entsprechend § 35 Abs. 2 Satz 1 anzumelden und einzutragen5; s. auch die Erläuterungen zu § 10 Rn 6 f und § 2 Rn 47. Da Vertretungs1 Dazu Kanzleiter Rpfleger 1984, 1. 2 S. Scholz/Uwe H. Schneider Rn 6 mwN; aA ua Gustavus BB 1969, 1335. 3 BGHZ 63, 261, 264 f: Falls nur ein Geschäftsführer bestellt ist, vertritt dieser die Gesellschaft allein; oder: Geschäftsführer A vertritt die Gesellschaft allein.

4 OLG Bremen GmbHR 2009, 1210; OLG Celle GmbHR 2011, 305; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 1319; OLG Hamm GmbHR 2009, 1334; OLG Stuttgart GmbHR 2009, 827; LG Stralsund NZG 2009, 915. 5 S. etwa den Formulierungsvorschlag bei Wachter NJW 2010, 543.

Kleindiek

|

941

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

regelung im Musterprotokoll unechter Satzungsbestandteil ist, kann spätere Bestellung weiterer Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluss erfolgen1. Anzumelden ist dann nur Geschäftsführer-Neubestellung (und ggf Abberufung des ersten Geschäftsführers); einer besonderen Anmeldung und Eintragung der Vertretungsregelung bedarf es hingegen nicht2. Ist jedoch eine von § 35 Abs. 2 Satz 1 abweichende Vertretungsbefugnis gewollt, ist Änderung der Satzung im regulären Verfahren der §§ 53 f erforderlich. 3. Anmelder 6 Anmeldungspflichtig ist die Gesellschaft, diese vertreten durch ihre organschaftlichen Vertreter, also die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl, wie sie im Augenblick der Anmeldung nach Gesetz oder geltender Fassung des Gesellschaftsvertrages bestimmt ist (§ 78, nicht durch alle), oder bei unechter Gesamtvertretung durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen3. Prokuristen, Handlungs- und sonstige Bevollmächtigte (zB Notar, Rechtsanwalt) können ebenfalls aufgrund einer besonders formbedürftigen Anmeldungsvollmacht (§ 12 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 167 BGB; s. unten Rn 8) tätig werden4; vgl. auch § 78 Rn 2. – Ist ein Geschäftsführer neu bestellt worden, so kann er an seiner eigenen Anmeldung, insbesondere durch Unterzeichnung der Anmeldeerklärung, mitwirken5, weil die Eintragung seiner Bestellung nicht konstitutiv ist (oben Rn 1). Bestellung zum Geschäftsführer muss aber schon bei Abgabe der Anmeldeerklärung erfolgt sein6. 7 Demgegenüber ist ein ausgeschiedener Geschäftsführer7 nicht mehr im Amt, so dass er grundsätzlich als Anmelder nach § 39 ausscheidet. Allerdings kann das Amtsende unter eine aufschiebende Bedingung gestellt werden. So kann der Geschäftsführer seine Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister8 bzw des Eingangs der Handelsregisteranmeldung beim Registergericht9 erklären und 1 OLG Bremen GmbHR 2009, 1210, 1211; OLG Rostock GmbHR 2010, 872, 873. 2 OLG Hamm GmbHR 2009, 1334, 1335. 3 Vgl BayObLG GmbHR 2003, 1356; KG JW 1938, 3121. 4 OLG Düsseldorf ZIP 2012, 969 (für die Anmeldung durch Prokuristen); OLG Frankfurt GmbHR 2012, 751, 752 f; OLG Hamm GmbHR 2012, 903 (für die Anmeldung durch einen Dritten); näher hierzu Schaub DStR 1999, 1699 ff; Eickhoff GmbHR 2012, 903 ff. 5 OLG Köln GmbHR 2001, 923, 924. 6 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 232,

942

|

Kleindiek

233 f, dort auch zur Abgrenzung zwischen Abgabe der Erklärung durch den Geschäftsführer und ihrer Einreichung beim Registergericht; insoweit kritisch Böcker MittRhNotK 2000, 62 f; Waldner NZG 2000, 264; Kallrath DNotZ 2000, 534: Abgabe erst mit Einreichung der Anmeldung bei dem Registergericht. 7 Hierzu Kießling/Eichele GmbHR 1999, 1165; Bärwaldt GmbHR 2001, 290. 8 BGH GmbHR 2011, 925, 926; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 479. 9 Bärwaldt GmbHR 2001, 290, 291.

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

somit selbst sein Ausscheiden anmelden. Der einzige Geschäftsführer einer GmbH ist zudem trotz seines Ausscheidens noch anmeldebefugt, soweit ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Amtsniederlegung besteht1. Dies folgt aus der Funktion des Handelsregisters, den Rechtsverkehr zeitnah über das Ausscheiden zu informieren. Sollten in der Insolvenz der Gesellschaft alle Geschäftsführer ausgeschieden sein, so ist ausnahmsweise der Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) zur Anmeldung verpflichtet2. Sind jedoch noch Geschäftsführer vorhanden, bleiben diese zur Wahrnehmung der Anmeldepflichten aus § 39 Abs. 1 berufen3. 4. Anmeldungsunterlagen Die Anmeldung ist von dem Anmeldungspflichtigen (Rn 6) elektronisch in 8 öffentlich beglaubigter Form gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 129 BGB, §§ 39, 39a, 40 BeurkG (elektronische Übermittlung der Erklärung der Anmeldung unter – elektronischer – Beglaubigung der Unterschriften durch einen Notar) beim Handelsregister einzureichen. § 39 Abs. 2 schreibt vor, welche Urkunden dieser Anmeldung beizufügen sind; es sind die nach näherer Bestimmung des § 12 Abs. 2 HGB ebenfalls elektronisch einzureichenden Urschriften (Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung genügt4) oder öffentlich beglaubigten Abschriften (mit einfachem elektronischen Zeugnis – § 39a BeurkG – versehenes Dokument): zB für die Begründung der Vertretungsmacht der Gesellschafterbeschluss über die Bestellung5, für deren Beendigung etwa die Sterbeurkunde des durch Tod ausgeschiedenen Geschäftsführers; bei der Veränderung der Vertretungsmacht durch Beschluss des ermächtigten Aufsichtsrats (s. § 35 Rn 37) dessen Beschluss. Im Falle der Amtniederlegung durch den Geschäftsführer verlangt die obergerichtliche Rspr6, den Zugang seiner Erklärung beim zuständigen Gesellschaftsorgan urkundlich zu belegen; für den Zugang der an einen Gesellschafter gerichteten Erklärung (s. § 38 1 LG Köln GmbHR 1998, 183; LG Berlin GmbHR 1993, 291, 292; R/A/Altmeppen Rn 8; Kießling/Eichele GmbHR 1999, 1173; Wachter GmbHR 2001, 1129, 1136; aA OLG Frankfurt GmbHR 2006, 1151, 1153; Bork/Schäfer/Jacoby Rn 7; B/H/Zöllner/Noack Rn 9; kritisch auch MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 26. 2 LG Baden-Baden GmbHR 1996, 682; kritisch MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 28. 3 OLG Rostock GmbHR 2003, 1133; OLG Köln GmbHR 2001, 923, 924. 4 ThürOLG GmbHR 2011, 28.

5 S. auch OLG Hamm GmbHR 2011, 29 (für den Fall einer BGB-Gesellschaft als alleiniger Gesellschafterin der GmbH); LG München GmbHR 2000, 664. 6 OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 1532, 1533; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 1151, 1152; OLG Hamm GmbHR 2010, 1092, 1093; KG GmbHR 2012, 795; ThürOLG GmbHR 2011, 31, 32; OLG Naumburg GmbHR 2001, 569, 571; aA Wachter GmbHR 2001, 1129, 1137; Lohr DStR 2002, 2181 f; Wicke Rn 4; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 41; offen gelassen in BGH GmbHR 2011, 925, 927.

Kleindiek

|

943

§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

Rn 47) ist auch dann deutsches Recht maßgeblich, wenn der Gesellschafter seinerseits eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland ist 1. Wenn der Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss abberufen wird, ist die Mitteilung dieses Beschlusses an den Geschäftsführer selbst nicht zu belegen2. 9 Für neubestellte Geschäftsführer ist nach § 39 Abs. 3 deren Versicherung3 über das Fehlen von Bestellungshindernissen und über ihre Belehrung (s. dazu § 6 Rn 17 und § 8 Rn 16 ff) beizufügen4. – Der frühere § 39 Abs. 4, wonach der neubestellte Geschäftsführer seine Unterschrift öffentlich beglaubigt zu zeichnen und zur Aufbewahrung beim Registergericht vorzulegen hatte, ist durch EHUG vom 10.11.2006 (s. BGBl I 2553) mit Wirkung zum 1.1.2007 aufgehoben worden. 5. Eintragungsverfahren 10 Die Anmeldung mitsamt den Unterlagen (oben Rn 8 f) ist beim Registergericht des Sitzes der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) einzureichen, nicht auch beim Gericht der etwaigen Zweigniederlassung. § 39 Abs. 2 aF stellte das mit den Worten „für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft“ schon zum früheren Recht ausdrücklich fest. Mit EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553) konnte diese Klarstellung entfallen, weil mit § 13 HGB idF des EHUG die Eintragung der Zweigniederlassung eines inländischen Unternehmens auf das Gericht des Sitzes/der Hauptniederlassung konzentriert worden ist, ein Zweigniederlassungsblatt beim Handelsregistergericht am Ort der Zweigniederlassung also ohnehin nicht mehr angelegt wird. – Der Registerrichter hat lediglich zu prüfen, ob die Urkunden die beantragte Eintragung rechtfertigen5; nach obergerichtlicher Rspr6 soll das jedenfalls die Prüfung mit einschließen, ob das Rechtsgeschäft, das der Änderung der Vertretungsverhältnisse zugrunde liegt, formell rechtswirksam ist – etwa, ob die an der Beschlussfassung beteiligten Personen überhaupt als Gesellschafter nach § 16 legitimiert waren7 oder die beantragte Eintragung überhaupt zulässig ist8. Indes erstreckt sich die Prü1 BGH GmbHR 2011, 925, 926. 2 OLG Hamm GmbHR 2003, 111, 112; noch weitergehend ThürOLG GmbHR 2003, 113: Bei Abberufung durch einen Alleingesellschafter ist selbst Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses entbehrlich. 3 Vgl dazu OLG Karlsruhe GmbHR 2012, 797: Zulässigkeit einer dem Wort „versichern“ gleichwertigen Wendung wie „erklären“, „angeben“ etc. 4 S. auch OLG Hamm GmbHR 2010, 1092 (Geschäftsführer-Erklärung, die schon drei Wochen vor Eingang beim

944

|

Kleindiek

5 6

7 8

Registergericht ausgestellt worden war). Hierzu Wachter GmbHR 2001, 1129, 1137 f. OLG Köln GmbHR 2002, 492, 494; OLG Köln GmbHR 1990, 83; ebenso BayObLG GmbHR 1992, 304, 305; KG GmbHR 2012, 907, 908; KG GmbHR 2012, 798; OLG München GmbHR 2011, 1102, 1103 mwN. OLG Hamm NZG 2002, 340 = GmbHR 2001, 920. BayObLG DNotZ 1993, 197 = GmbHR

§ 40

Liste der Gesellschafter

fungskompetenz des Registergerichts nicht auf die materielle Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts (zB Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses)1. Etwas anderes gilt jedoch für Unwirksamkeitsgründe, die aus den beigefügten Unterlagen hervorgehen2, oder für Angaben, an deren Richtigkeit der Registerrichter zweifeln muss3 – zB über die Angaben nach §§ 39 Abs. 3, 6 Abs. 24 oder die Stellung als Alleingesellschafter5. Wollte man auch insoweit eine (überschlägige) Prüfungspflicht verneinen, wäre die Pflicht zur Beifügung von Unterlagen und Erklärungen sinnlos6. Dagegen hat der Registerrichter bei einer Abberufung aus wichtigem Grund nicht, auch nicht überschlägig zu prüfen, ob ein wichtiger Grund tatsächlich vorlag7. Auch die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Geschäftsführerbestellung wegen angeblich treuwidriger Stimmabgabe ist vom Registerrichter nicht zu überprüfen8. – Gegen die Ablehnung der Eintragung ist der Anmeldende nach § 59 FamFG beschwerdeberechtigt; bei Zurückweisung der Anmeldung eines neuen Geschäftsführers hat dieser ein eigenes Beschwerderecht9. Die gleichzeitige Anmeldung der Abberufung und der Neubestellung stellen jeweils kostenrechtlich mehrere Gegenstände iSd § 44 Abs. 1 KostO dar10.

Liste der Gesellschafter

40

(1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburts-

1

2

3 4 5

1992, 672: keine Bedingungen oder Befristungen. OLG München GmbHR 2012, 796, 797; OLG Zweibrücken GmbHR 2006, 430. OLG Naumburg GmbHR 2001, 570; OLG Hamm GmbHR 1996, 615; zB Auszug aus dem Sitzungsprotokoll, wonach der Antrag, den Geschäftsführer X abzuberufen, mit vier Ja- gegen sechs Neinstimmen angenommen worden sein soll. OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 243, 244. OLG Hamm GmbHR 2010, 1091, 1092. OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 243, 244; OLG München GmbHR 2009, 663, 665.

6 R/A/Altmeppen Rn 16: bei begründeten Zweifeln keine Eintragungspflicht. 7 B/H/Zöllner/Noack Rn 19; Ulmer/ Paefgen Rn 41; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 22; MünchKomm/Stephan/Tieves Rn 47. 8 OLG Frankfurt GmbHR 2009, 378, 379, wo eine Ausnahme für den Fall in Betracht gezogen wird, dass die Treuwidrigkeit eindeutig zu Tage tritt oder sich aufdrängt. 9 OLG Hamm GmbHR 2010, 1091, 1092; OLG Köln GmbHR 2001, 923; 924; OLG München GmbHR 2009, 663, 664 f. 10 BGH DB 2003, 654, 655.

Bayer

|

945

§ 40

Liste der Gesellschafter

datum und Wohnort der letzteren sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile zu entnehmen sind. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis. (2) Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen. (3) Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. I. Überblick und Normzweck . . . . II. Inhalt der Gesellschafterliste und Veränderungen im Gesellschafterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Veränderung in den Personen der Gesellschafter . . . . . . . . a) Veränderungen ohne Rechtsnachfolge . . . . . . . b) Veränderungen mit Rechtsnachfolge . . . . . . . c) Juristische Personen und Personengemeinschaften als GmbH-Gesellschafter . 3. Veränderung des Umfangs der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . 4. Dingliche Belastungen . . . . . 5. Ergänzende Angaben? . . . . . III. Einreichung der Gesellschafterliste und Aufnahme beim Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einreichung beim Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister . .

946

|

Bayer

1

5 5 6 6a 6b

6d 7 7a 8

10 10 14

IV. Listenkorrektur und Einreichung durch Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . 2. Einreichungspflicht/Anspruch auf Listenkorrektur . . . . . . . 3. Mitteilung und Nachweis der Veränderung/Prüfungspflicht der Geschäftsführung . . . . . . 4. Kenntnis der Geschäftsführung von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste ohne Mitteilung/Listenkorrektur . . . . V. Notarielle Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . 2. Pflichten des Notars (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) . . . . 3. Übermittlung der Gesellschafterliste an die GmbH (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) . . . . 4. Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . VI. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer (§ 40 Abs. 3) . . . 2. Notarhaftung . . . . . . . . . . .

16 16 18

19

22 23 23 28

33 34 35 35 36

§ 40

Liste der Gesellschafter

Vorschrift bereits völlig geändert durch das HRefG 1998 (BGBl I 1474); wiederum weitgehende Neufassung und Ergänzung um amtliche Überschrift durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Bayer Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2012, 1; Bayer Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9; Bednarz Die Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, BB 2008, 1854; Berninger Gesellschafterliste und Übergangsproblematik der Einreichungsverantwortlichkeit bei nachträglicher Berichtigung, GmbHR 2009, 679; Berninger Zuständigkeit des Notars zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste bei sog. „mittelbarer Mitwirkung“?, DStR 2010, 1292; Bohrer Geschäftsanteilsverkehr, Beschlussfassungskompetenz und Gesellschafterliste, MittBayNot 2010, 17; Bussian/Achenbach Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Gesellschafterliste trotz Mitwirkung des Notars?, BB 2010, 778; Elsing Gesellschafterliste und Anzeigen von Gesellschaftsanteilsabtretungen mit Blick auf das MoMiG, ZNotP 2007, 332; C. Goette/Liebscher Korrektur einer von einem Notar eingereichten Gesellschafterliste, DStR 2010, 2038; Gottschalk Neue Regelungen für die Gesellschafterliste und die Geschäftsanteile sowie der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, DZWiR 2008, 45; Götze/Bressler Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Hasselmann Die Gesellschafterliste nach dem MoMiG – Überblick und Gesellschaftsgründung, NZG 2009, 409; Hasselmann Die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG: Erstellung und Einreichung durch Geschäftsführer und Notare, NZG 2009, 486; Hauschild Die Pflichten des Notars bei Erstellung der Gesellschafterliste: Mittelbare Verschärfung der Formerfordernisse?, ZIP 2012, 660; Heckschen Auswirkungen des MoMiG auf die Übertragung von GmbH-Anteilen von Todes wegen und im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, ZErb 2008, 246; Heilmeier Listeneinreichungszuständigkeit bei mittelbarer Mitwirkung eines Notars nach § 40 GmbHG, NZG 2012, 217; Ising Gesellschafterliste nach Umwandlungen: Probleme in der Praxis, NZG 2010, 812; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.), GmbHR 2009, 169; Löbbe Zuständigkeit von Geschäftsführer und Notar für Inhalt und Einreichung der GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2012, 7; D. Mayer Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG, ZIP 2009, 1037; D. Mayer Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; Melchior Die GmbH-Gesellschafterliste – ein Zwischenstand, GmbHR 2010, 418; Omlor Verkehrsschutzfragen zum Anwartschaftsrecht am GmbH-Geschäftsanteil, DNotZ 2012, 179; Omlor/Spies Grundfragen der Gesellschafterliste, MittBayNot 2010, 353; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Preuß Die Mitwirkung des Notars bei Veränderungen des Gesellschafterbestandes nach dem MoMiG, FS Spiegelberger, 2009, S. 876; Reymann Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Ries Never ending story, die Gesellschafterliste, NZG 2010, 135; H. Schmidt Gesellschafterliste iSv § 40 GmbHG – Unendliches Thema, RNotZ 2011, 148; Uwe H. Schneider Neue Haftungsrisiken für GmbH-Geschäftsführer bei Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste,

Bayer

|

947

§ 40

Liste der Gesellschafter

GmbHR 2009, 393; Sikora/Tiedtke Kostenfragen im Zusammenhang mit der Gesellschafterliste nach § 40 II S. 2 GmbHG, ZNotP 2009, 432; Süß Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vor dem Basler Notar, DNotZ 2011, 414; Wachter GmbH-Reform: Auswirkungen auf die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZNotP 2008, 378; Wachter Unternehmensnachfolge bei der GmbH und GmbH & Co. KG nach dem MoMiG, DB 2009, 159; Wachter Aktuelle Praxisprobleme mit der neuen Gesellschafterliste, NZG 2009, 1001; Wilhelm „Duplizität von Rechten“ und Rechtsschein – Zu den Gesellschafterlisten des Kapitalgesellschaftsrechts, FS Picker, 2010, S. 837; Zinger/Urich-Erber Der Testamentsvollstreckervermerk in der Gesellschafterliste, NZG 2011, 286.

I. Überblick und Normzweck 1 Neben der Satzung ist die Gesellschafterliste neuerdings das wichtigste GmbH-Dokument1. Denn im Verhältnis zur GmbH gilt seit der MoMiG-Reform grundsätzlich nur noch die Person als Gesellschafter, welche in die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 16 Abs. 1 Satz 1, ausführlich dort Rn 19 ff). § 40 nF bestimmt, dass die Geschäftsführer (Abs. 1) bzw der Notar (Abs. 2) unverzüglich bei jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen haben (ausführlich Rn 10 ff). In Abs. 3 ist eine Haftung der Geschäftsführer für Pflichtverstöße angeordnet (Rn 35). Die Rechtslage wird somit der Regelung bei der Gründung (vgl § 8 Abs. 1 Nr. 3) angepasst (dazu § 8 Rn 4). Die Vorschrift des § 40 ist zwingend. Satzungskonkretisierungen zur Mitteilung und zum Nachweis von Veränderungen (vgl § 40 Abs. 1 Satz 2: unten Rn 19) sollten jedoch ebenso wie im früheren Recht (Nachweise bei § 16 Rn 1) auch weiterhin möglich sein (auch unten Rn 20). Eine Einreichung durch die Gesellschafter selbst kommt hingegen nicht in Betracht2. 2 Eine ähnliche Verpflichtung bestand zwar auch schon nach § 40 aF. Doch fristete die Gesellschafterliste in der Vergangenheit ein Schattendasein. Denn weder waren an den Inhalt der Gesellschafterliste irgendwelche Rechtsfolgen geknüpft3, noch führten in der Praxis Nachlässigkeiten der Geschäftsführung bei der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste im Falle von Änderungen zu Sanktionen4; eine Haftung des Notars war im Regelfall bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen5. Die Intransparenz von GmbHBeteiligungen wurde teilweise auch bewusst herbeigeführt6. Die beim Han1 Zustimmend Löbbe GmbHR 2012, 7; MünchKomm/Heidinger Rn 5. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 99; MünchKomm/Heidinger Rn 72. 3 Ulmer/Paefgen Rn 31; vorsichtiger Scholz/Uwe H. Schneider 10. Aufl., Rn 29.

948

|

Bayer

4 So Bednarz BB 2008, 1854, 1855; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393 mwN. 5 So Scholz/Uwe H. Schneider 10. Aufl, Rn 28. 6 Bundesrat, BR-Drucks 354/07(B), S. 18.

§ 40

Liste der Gesellschafter

delsregister eingereichten Gesellschafterlisten waren daher „vielfach unvollständig, veraltet und lückenhaft“1. Ein erklärtes und auf Anregungen aus dem Schrifttum zurückgehendes Ziel 3 des MoMiG war die Aufwertung der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste2. Der Gesellschafterbestand soll für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Öffentlichkeit, transparenter werden, was durch die Möglichkeit des (kostenpflichtigen3) online-Abrufs gemäß § 9 HGB idF des EHUG4 noch zusätzlich gefördert wird5. Insbesondere aber steht nach neuer Rechtslage die Rechts- und Pflichtenstellung eines Gesellschafters nach § 16 Abs. 1 Satz 1 in direktem Zusammenhang mit dessen Eintragung in die Gesellschafterliste (oben Rn 1 und ausführlich § 16 Rn 19 ff). Weiterhin ist die Gesellschafterliste Anknüpfungspunkt für den durch das MoMiG eingeführten gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3; ausführlich dort Rn 49 ff). Dies bedeutet insbesondere für die Geschäftsführer neue und erhebliche Haftungsrisiken6. Die Einzelheiten der Neuregelung waren im Gesetzgebungsverfahren um- 4 stritten. Zu Recht wurde und wird darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführung bei der Listenkorrektur oftmals überfordert sein wird7 (ausführlich unten Rn 20). Die Ausweitung der zwingenden Notarzuständigkeit im Rahmen der Beratungen8 hat nur einen Teil der Schwierigkeiten gelöst; vorzugswürdig wäre eine ausschließliche Notarzuständigkeit für die Listenkorrektur und Einreichung gewesen9, auch im Hinblick auf das Fälschungsrisiko (dazu unten Rn 10). Zudem wäre die problematische Abgrenzung der Zuständigkeit nach § 40 Abs. 2 (unten Rn 16, 23 ff) sowie die teilweise wechselnden Zuständigkeiten innerhalb eines einheitlichen Vertrages (dazu unten Rn 16, 23 ff)

1 Wachter in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 52; ähnlich Bednarz BB 2008, 1854; Harbarth ZIP 2008, 57, 58; Berninger GmbHR 2009, 679 f. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 57. 3 Nach Gebührenverzeichnis (Anlage zu § 2 Abs. 1 JVKostO): Nr. 400 (bezieht sich auf Daten, danach beträgt die Gebühr 4,50 Euro/Registerblatt); Nr. 401 (bezieht sich auf Dokumente, danach beträgt die Gebühr aktuell 1,50 Euro/ Datei). 4 Dazu ausführlich Baumbach/Hopt/ Hopt § 9 HGB Rn 4; Röhricht/Graf von

5

6 7 8 9

Westphalen/Ammon/Ries § 9 HGB Rn 3 ff. Zu Unrecht insoweit kritisch Noack DB 2006, 1475, 1477; Ziemons BB 2006, Beil. 7, S. 9, 13 f. Ausführlich hierzu Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393 ff. Ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f mwN. Dazu Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 735, 741. So auch Flesner NZG 2006, 641, 643; Grunewald ZIP 2006, 685, 686; Heckschen DStR 2007, 1442, 1450; Bednarz BB 2008, 1854, 1859, 1861; Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1845.

Bayer

|

949

§ 40

Liste der Gesellschafter

vermieden worden1. Nach wie vor ist daher de lege ferenda eine Gesetzeskorrektur zu fordern2. II. Inhalt der Gesellschafterliste und Veränderungen im Gesellschafterkreis 1. Überblick 5 § 40 soll gewährleisten, dass ausgehend von der Liste der Gründungsgesellschafter jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung lückenlos nachvollzogen werden kann3. Daher steht die Regelung in § 40 auch in einem direkten Zusammenhang mit der Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 3: Identisch sind zunächst die Angaben, die beide Vorschriften verlangen, nämlich Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern4 der jeweils übernommenen Geschäftsanteile (dazu näher § 8 Rn 4). Veränderung meint zunächst jede Abweichung von den Angaben in der Gesellschafterliste, die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 zusammen mit der Gründungssatzung (§ 8 Abs. 1 Nr. 1) bei der Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht, aber selbst nicht eingetragen, sondern bei den Registerakten zur Einsicht für jedermann verwahrt wird (§ 8 Rn 26); dann aber auch jede Abweichung von der jeweiligen neuen veränderten Gesellschafterliste5. Soweit bei Altgesellschaften auf Grund der früheren Rechtslage noch keine Nummerierung erfolgt war, ist dies (erst) bei der Einreichung der ersten nach dem 1.11.2008 geänderten Liste nachzuholen6. 2. Veränderung in den Personen der Gesellschafter 6 Zu unterscheiden ist zwischen Veränderungen mit und Veränderungen ohne Rechtsnachfolge: a) Veränderungen ohne Rechtsnachfolge 6a Hierzu zählen die Namensänderung (zB durch Heirat), bei kaufmännischen Unternehmen somit die Änderung der Firma, aber auch der identitätswah1 Richtig Bednarz BB 2008, 1854, 1859. 2 Formulierungsvorschlag bei Wachter GmbHR 2010, R 338; vgl auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f; vgl auch MünchKomm/Heidinger Rn 106, 116. 3 OLG München GmbHR 2012, 399, 400; R/A/Altmeppen Rn 8; vgl auch LG München GmbHR 2010, 151, 152 mit Anm Wachter; MünchKomm/Heidinger Rn 10. 4 Zur Nummerierung nach erfolgter Tei-

950

|

Bayer

lung: BGH GmbHR 2011, 474 mit Anm Heidinger (gegen OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit Anm Wachter); ThürOLG GmbHR 2010, 598, 599; vgl auch R/A/Altmeppen Rn 9 sowie oben § 8 Rn 4. 5 Wie hier MünchKomm/Heidinger Rn 10. 6 Wachter DB 2009, 159, 161; Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 282; Wicke Rn 5; R/A/Altmeppen Rn 9.

§ 40

Liste der Gesellschafter

rende Formwechsel1, weiterhin die Wohnortänderung, hingegen nicht die bloße Adressänderung2, denn eingetragen wird bereits in die Liste der Gründungsgesellschafter nach dem expliziten Wortlaut der Vorschrift nur der Wohnort3 (§ 8 Rn 4). Auch für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 unbedeutende Veränderungen erfordern wegen der Richtigkeitsgewähr der Liste nach § 40 eine Korrektur; die dennoch unterlassene Korrektur der Liste im Falle solcher Veränderungen in der Person des Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge führt jedoch dann nicht zum Wegfall der Legitimationswirkung, wenn über seine Identität und den Umfang seiner Beteiligung kein Zweifel besteht4. b) Veränderungen mit Rechtsnachfolge Hier ist zwischen dem rechtsgeschäftlichen Erwerb und dem Erwerb kraft 6b Gesetzes zu unterscheiden: aa) Rechtsgeschäftlicher Erwerb: Im Vordergrund steht die Veräußerung von Geschäftsanteilen, aber auch jede weitere Form der Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung gemäß § 15 Abs. 35 (dazu § 15 Rn 24 ff), insbesondere auch die treuhänderische Übertragung und Sicherungsübertragung6 (nicht aber die Vereinbarungstreuhand, denn hier ändert sich an der Rechtsinhaberschaft nichts7; vgl näher § 15 Rn 92), auf Grund eines Vermächtnisses8 oder im Rahmen einer Erbauseinandersetzung9, auch der Erwerb eines Geschäftsanteils durch einen Neugesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung10. Erfasst werden weiterhin die Realteilung eines gemeinschaftlichen Anteils11 oder die Veräußerung einer Mitberechtigung nach Bruchteilen gemäß §§ 741, 747 Satz 1 BGB12. Insbesondere unterfällt der Regelung in § 40 nunmehr auch der Erwerb von Geschäftsanteilen durch die GmbH selbst13. Keine Veränderung iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 ist nach der lex lata die aufschiebend bedingte Abtre1 Bork/Schäfer/Wachter Rn 6; MünchKomm/Heidinger Rn 70. 2 Wie hier B/H/Zöllner/Noack Rn 6, 12; aA Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 10. 3 Wie hier Bayer GmbHR 2012, 1, 2; Link RNotZ 2009, 193, 203; Mayer DNotZ 2008, 403, 406; teilweise abweichend B/H/Zöllner/Noack Rn 10; MünchKomm/Heidinger Rn 12 mwN. 4 Bayer GmbHR 2012, 1, 4 im Anschluss an Ulmer/Löbbe Erg MoMiG § 16 Rn 29; nunmehr auch Scholz/ Seibt § 16 Rn 18 aE. 5 Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 2 f. 6 OLG Hamm GmbHR 1985, 22;

7 8 9 10 11 12

13

B/H/Hueck/Fastrich § 16 Rn 2; Michalski/Ebbing § 16 Rn 5. Ulmer/Löbbe Erg MoMiG § 16 Rn 25; Bayer GmbHR 2012, 1, 2. R/A/Altmeppen § 16 Rn 2; MünchKomm/Heidinger Rn 45. Scholz/Seibt § 16 Rn 28, MünchKomm/Heidinger Rn 45. MünchKomm/Heidinger § 16 Rn 90; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG § 16 Rn 34. Scholz/Seibt § 16 Rn 28. MünchKomm/Heidinger Rn 54; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG § 16 Rn 27; ausführlich Preuß RNotZ 2009, 529, 533 mwN. R/A/Altmeppen Rn 6; MünchKomm/

Bayer

|

951

§ 40

Liste der Gesellschafter

tung; denn die Veränderung tritt erst ein, wenn die Abtretung wirksam ist. Dies bedeutet im Falle der Vinkulierung, dass die Gesellschafterliste erst dann verändert und neu eingereicht werden darf, wenn die erforderliche Zustimmung vorliegt1 (dazu näher noch unten Rn 28 ff). Zur Eintragung von Zwischenerwerbern bei Kettenabtretungen: LG München GmbHR 2010, 151 mit Anm Wachter. 6c bb) Erwerb kraft Gesetzes: Weiterhin erstreckt sich § 40 auch auf Veränderungen im Wege der Kaduzierung2, beim Abandon3, im Falle der Begründung einer Gütergemeinschaft (§ 1416 Abs. 1 Satz 1 BGB)4 oder auch der Erwerb in der Zwangsvollstreckung durch öffentliche Versteigerung5. Wichtigster Anwendungsfall des gesetzlichen Erwerbs ist jedoch die Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall (§ 1922 BGB)6, im Wege der übertragenden Umwandlung (Verschmelzung und Spaltung nach UmwG)7 oder im Falle der Anwachsung gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB8. c) Juristische Personen und Personengemeinschaften als GmbH-Gesellschafter 6d Ist Gesellschafter der GmbH eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft, so bedeutet ein Wechsel der Anteilsinhaber keine Veränderung im Hinblick auf die Gesellschafterstellung in der GmbH; dies ist jedoch anders bei der GbR, wo Veränderungen im Gesellschafterkreis auch eine Korrektur der GmbH-Gesellschafterliste erfordern9 (streitig; ausführlich § 8 Rn 4). Gleiches gilt unstreitig bei Veränderungen im Personenkreis einer nicht rechtsfähigen Erbengemeinschaft bzw Gütergemeinschaft, die GmbHAnteile besitzt10 (dazu bereits oben Rn 6b).

1 2 3 4

5

6

Heidinger Rn 46; Scholz/Seibt § 16 Rn 18. B/H/Zöllner/Noack Rn 9. Scholz/Seibt § 16 Rn 18; Ulmer/ M. Winter/Löbbe § 16 Rn 5. Scholz/Seibt § 16 Rn 18; Ulmer/ M. Winter/Löbbe § 16 Rn 5. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; Kort GmbHR 2009, 169, 173; Vossius DB 2007, 2299; Heckschen DStR 2007, 1442, 1450. MünchKomm/Heidinger Rn 49; vgl weiter B/H/Hueck/Fastrich § 16 Rn 2; Scholz/Seibt § 16 Rn 21; Michalski/ Ebbing § 16 Rn 8; Löbbe § 16 Rn 26. Hasselmann NZG 2009, 409, 410; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393,

952

|

Bayer

7

8

9

10

394; Scholz/Seibt § 16 Rn 18; ausführlich zur Problematik im Erbfall: Heckschen ZErb 2008, 246 ff; Wachter DB 2009, 159 ff. Scholz/Seibt§ 16 Rn 18; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 46; Hasselmann NZG 2009, 409, 410. MünchKomm/Heidinger Rn 53; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 70; Scholz/Seibt§ 16 Rn 18. Bayer GmbHR 2012, 1, 2 mwN; vgl auch DNotI-Report 2011, 73, 74 f mwN; aA etwa R/A/Altmeppen Rn 9. Scholz/Seibt § 16 Rn 18; ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 3 mwN; vgl auch schon OLG Hamm BB 1975, 292, 293 (Erbengemeinschaft).

§ 40

Liste der Gesellschafter

3. Veränderung des Umfangs der Beteiligung Eine solche wird sich häufig mit einer Veränderung in der Person des Gesell- 7 schafters überschneiden, so etwa bei der Abtretung eines Teils eines Geschäftsanteils oder eines von mehreren Geschäftsanteilen an einen Dritten, ebenso beim Hinzuerwerb oder auch im Falle von Kapitalveränderungen nach Einziehung eines Geschäftsanteils (§ 34)1. Insoweit hat diese Alternative keine gesonderte Bedeutung2. Dies ist anders im Falle einer Beteiligungsveränderung ohne Gesellschafterwechsel3, mithin bei der Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen4 sowie im Falle von Kapitalmaßnahmen der GmbH unter ausschließlicher Beteiligung der Altgesellschafter. 4. Dingliche Belastungen Verpfändung und Nießbrauch5 sind nach dem eindeutigen Wortlaut der Vor- 7a schrift keine Änderungen iSv § 40 und werden daher auch nicht vom Anwendungsbereich des 16 Abs. 1 erfasst6. Auch eine analoge Anwendung mit der Folge, dass eine Eintragungspflicht besteht, kommt nicht in Betracht7. Zu erwägen ist eine fakultative Eintragung8. Doch obgleich eine Eintragung dinglicher Belastungen rechtspolitisch wünschenswert wäre9 (s. auch oben § 16 Rn 60), kommt eine solche de lege lata nicht in Betracht; es fehlt insoweit an der Eintragungsfähigkeit dieser Angaben10. Hintergrund ist, dass zunächst die Wirksamkeit der Bestellung eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs an einem Geschäftsanteil materiellrechtlich nicht von einer Anzeige gegenüber der GmbH abhängig ist (oben § 15 Rn 97 mwN). Leistungen der GmbH an den Gesellschafter oder Handlungen des Gesellschafters gegenüber der GmbH wurden gemäß § 16 Abs. 2 aF analog zwar auch dann als wirksam erachtet, wenn sie in die Rechte des Pfandgläubigers oder Nießbrauchsberechtigten eingreifen11; um diese negative Folge zu vermeiden, wurde – ebenso 1 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; Vossius DB 2007, 2299; Hasselmann NZG 2009, 409, 410. 2 Bayer GmbHR 2012, 1, 3. 3 D. Mayer DNotZ 2008, 403. 407; Vossius DB 2007, 2299; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 283 ff; Hasselmann NZG 2009, 409, 410. 4 Dazu ThürOLG GmbHR 2010, 598; vgl auch MünchKomm/Heidinger Rn 56. 5 Zur Bankpraxis: Pilger GmbHR 2009, R 193 f. 6 R/A/Altmeppen Rn 9; Scholz/Seibt

7 8 9

10 11

§ 16 Rn 20; ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff. Insoweit so auch Scholz/Seibt § 16 Rn 20. Dafür etwa Scholz/Seibt § 16 Rn 15a, 20 mwN. Dazu Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 18; Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff. Bayer GmbHR 2012, 1, 5; Omlor DNotZ 2012, 179, 181 (beide mwN). Ulmer/M. Winter/Löbbe § 16 Rn 64; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 16 Rn 44.

Bayer

|

953

§ 40

Liste der Gesellschafter

wie aktuell auch im Aktienrecht1 – § 16 Abs. 1 aF analog auf den Fall der Bestellung eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs erstreckt und somit zur Rechtswahrung eine Anmeldung gefordert2. Nur in diesem Fall sollten auch die Verfügungsbeschränkungen des Gesellschafters gemäß §§ 1071, 1276 BGB gegenüber der GmbH gelten3. Auch nach dem ersatzlosen Wegfall des § 16 Abs. 2 aF ist daher im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 407 BGB zur Wahrung der Rechte des Pfandgläubigers bzw des Nießbrauchsberechtigten eine Anzeige an die GmbH erforderlich (vgl bereits oben § 15 Rn 97)4, aber auch ausreichend. Eine (auch nur fakultative) Eintragung in die Gesellschafterliste kommt dagegen (auch bei einer entsprechenden Satzungsbestimmung) nicht in Betracht5; der Freiraum, den das Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 AktG lässt6, besteht hier im Rahmen des § 40 nicht, da die Gesellschafterliste beim Handelsregister verwahrt wird und in öffentliche Register nur solche Informationen aufgenommen werden dürfen, die eine gesetzliche Grundlage haben7. Gegen die Eintragungsfähigkeit spricht insbesondere, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen des § 16 Abs. 3 eindeutig gegen einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ausgesprochen hat, weil nämlich die Belastung des Geschäftsanteils de lege lata gerade nicht in die Gesellschafterliste eingetragen werden kann8. Dieses Ergebnis ist rechtspolitisch zu kritisieren (oben § 16 Rn 60), de lege lata indes hinzunehmen9. 7b Bei der Pfändung ist die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an die GmbH Voraussetzung für die Wirksamkeit der Pfändung (vgl auch oben § 15 Rn 83); daher wurde bereits nach früherem Recht auf eine (weitere) Anzeige verzichtet10. Eine Eintragung in der Gesellschafterliste kommt daher nicht in Betracht11. Im Falle der Verwertung des Geschäftsanteils durch den Gerichts-

1 Dazu MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 29 ff. 2 R/S-L/Pentz § 16 Rn 22; Ulmer/ M. Winter/Löbbe § 16 Rn 64. 3 Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 16 Rn 44; Ulmer/M. Winter/Löbbe § 16 Rn 64. 4 Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 5 mwN. 5 Bayer GmbHR 2012, 1, 5 f mwN; vgl auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; Preuß ZGR 2008, 676, 684; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 394; aA LG Aachen GmbHR 2009, 1218 mit ablehnender Anm Omlor = NZG 2009, 1157 mit ablehnender Anm Fritsch; MünchKomm/Heidinger

954

|

Bayer

6

7

8

9 10 11

Rn 60; Reymann WM 2008, 2095, 2102 (zum Nießbrauch). Dazu näher MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 29 ff, 32 ff mwN; vgl auch Bayer GmbHR 2012, 1, 5 ff. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 17; vgl auch OLG München GmbHR 2012, 39. BGH GmbHR 2011, 1269, 1271 f; Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 18 mwN. Ausführlich Bayer GmbHR 2012, 1, 6 mwN. Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 16 Rn 45. So auch MünchKomm/Heidinger Rn 61.

§ 40

Liste der Gesellschafter

vollzieher im Wege der Zwangsvollstreckung gelten hingegen §§ 16 Abs. 1, 40 (vgl oben Rn 6c). Nicht in die Gesellschafterliste einzutragen – auch nicht fakultativ – sind de 7c lege lata Verfügungsbeschränkungen, also weder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters1 noch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung2. Diese bislang ganz hM könnte indes durch BGH GmbHR 2012, 510 (Zulässigkeit der Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks betreffend Kommanditanteil)3 in Frage gestellt sein. De lege ferenda sind solche zusätzlichen Angaben ohne jeden Zweifel sinnvoll. Im Schrifttum war erwogen worden, zur Kenntlichmachung eines aufschie- 7d bend bedingten Erwerbs einen Listenzusatz in die Gesellschafterliste aufzunehmen, die einen künftigen Erwerber bösgläubig machen soll (dazu näher auch § 16 Rn 63c)4. Diese kautelarjuristische Lösung (sog Zwei-Listen-Modell) ist jedoch von der Rechtsprechung abgelehnt worden5. Die (alternativ) erwogene Eintragung eines Anwartschaftsrechts6 ist de lege lata nicht möglich7. 5. Ergänzende Angaben? Nicht vermerkt wird in der korrigierten Gesellschafterliste grundsätzlich der 8 Rechtsgrund der Veränderung; daher brauchen auch Abtretungsvereinbarungen, Erbschein usw nicht beigefügt zu werden8. Eine Ausnahme gilt im Falle des Untergangs eines Geschäftsanteils durch Einziehung9. Im Falle einer Kaduzierung ist der bisherige Gesellschafter unter Hinweis auf die Kaduzierung aufzuführen, nach Verlust des Geschäftsanteils ein Erwerber bzw die GmbH10. Erläuterungen zur durchgeführten Veränderung (sog „Veränderungsspalte“) sind daher in engen Grenzen zulässig11; nicht eintragungsfähig 1 Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 8; Bork/Schäfer/Wachter Rn 9. 2 Bayer GmbHR 2012, 1 5; Ulmer/ Paefgen Erg MoMiG Rn 27; Scholz/ Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 13; vgl auch OLG München GmbHR 2012, 39, 40 f = RNotZ 2012, 134 mit kritischer Anm Link; Wachter DB 2009, 159 ff; aA Zinger/Urich-Erber NZG 2011, 286 ff; MünchKomm/ Heidinger Rn 69. 3 Dazu auch Vossius NotBZ 2012, 167 sowie Werner GmbHR 2012, 512. 4 Befürwortend Herrler BB 2009, 2272,

5

6 7

8 9 10 11

2275 ff; Wicke DNotZ 2009, 869, 873; MünchKomm/Heidinger Rn 66 f. OLG München GmbHR 2009, 1211 mit Anm Riemenschneider; bestätigend OLG München GmbHR 2010, 873, 874; vgl auch OLG Hamburg GmbHR 2011, 32, 33. So insbesondere Omlor S. 421 ff; vgl auch Omlor DNotZ 2012, 179, 188 ff. So bereits Bayer in Schröder/Kanzleiter (Hrsg), 3 Jahre nach dem MoMiG, 2012, S. 13, 24. Bayer GmbHR 2012, 1, 3. B/H/Zöllner/Noack Rn 14. Bayer GmbHR 2012, 1, 3. Vgl. ThürOLG GmbHR 2010, 598, 599

Bayer

|

955

§ 40

Liste der Gesellschafter

sind hingegen dingliche Belastungen, Verfügungsbeschränkungen usw (dazu bereits oben Rn 7a ff). 9 Nach hM muss auch der genaue Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Veränderung nicht angegeben werden1; hierfür spricht in der Tat der Wortlaut der Vorschrift. Doch muss die Gesellschafterliste unverzüglich nach jeder Veränderung aktualisiert werden (unten Rn 12). Auch ist darauf zu achten, dass mehrere Veränderungen nur dann in einer korrigierten Liste zusammengefasst werden dürfen, wenn sie gleichzeitig wirksam geworden sind; andernfalls (zB bei Kettenabtretungen, vgl oben Rn 6b2) wäre die lückenlose Nachvollziehung der Entwicklung nicht gewährleistet3. Daher kann sich in Zweifelsfällen sowohl die Angabe einer Uhrzeit als auch eine „Anweisung“ an das Registergericht empfehlen, in welcher Reihenfolge die Listen aufzunehmen sind4. III. Einreichung der Gesellschafterliste und Aufnahme beim Handelsregister 1. Einreichung beim Handelsregister 10 Die Einreichung der Gesellschafterliste beim Handelsregister durch die Geschäftsführer (sog einfache Gesellschafterliste) erfolgt schriftlich (§ 126 BGB) bzw in elektronischer Form (§ 126a BGB), wobei nach § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB eine einfache elektronische Aufzeichnung ausreicht5; eine qualifizierte elektronische Signatur ist entgegen den Forderungen des Bundesrats6 nicht erforderlich, was im Hinblick auf das Fälschungsrisiko rechtspolitisch zu kritisieren ist7 und auch Auswirkungen auf die Rechtswirkungen einer gefälschten Gesellschafterliste hat (ausführlich und differenzierend § 16 Rn 14, 54 mwN). 11 Die notarielle Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 Satz 1 (sog qualifizierte Gesellschafterliste) ist vom Notar zu unterschreiben („anstelle der Geschäftsführer“) und zusammen mit der Notarbescheinigung gemäß § 40

1

2

3

4

(Erläuterung zur Teilung und Nummerierung). So bereits für § 40 aF: LG Essen GmbHR 2001, 109, 110; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 16. Hier sind mehrere Listen erforderlich: Richtig LG München GmbHR 2010, 151 mit zustimmender Anm Wachter. R/A/Altmeppen Rn 8; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 37; Wicke Rn 4; ausführlich DNotI-Report 2011, 25 ff. Hasselmann NZG 2009, 449, 450; Melchior GmbHR 2010, 418, 419.

956

|

Bayer

5 LG Gera BB 2009, 2337 mit Anm Wachter; LG Trier NZG 2010, 233; MünchKomm/Heidinger Rn 98 mwN. 6 Vgl Bundesrat, BR-Drucks 354/07(B), S. 17; dazu Erwiderung BReg BTDrucks 16/6140, Anlage 3, S. 9 f. 7 Zutreffend Bednarz BB 2008, 1854, 1858; Bohrer DStR 2007, 995, 999 f; Heckschen DStR 2007, 1442, 1450; Vossius DB 2007, 2299, 2301; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413, 430 ff; Eidenmüller ZGR 2007, 168, 203.

§ 40

Liste der Gesellschafter

Abs. 2 Satz 2 beim Handelsregister einzureichen1. Dabei ist zu unterscheiden2: Eine Gesellschafterliste in Papierform bedarf als öffentliche Urkunde der eigenhändigen Unterschrift und des Siegels des Notars; wird sie dann eingescannt und eingereicht, bedarf sie der öffentlichen Beglaubigung3 (§ 39a BeurkG). Wird die Liste indes sogleich elektronisch erstellt, so hat der Notar dieses Dokument qualifiziert elektronisch zu signieren (§ 39a Satz 2 BeurkG); Siegel und Unterschrift sind dann ebenso entbehrlich (denn es gilt § 126a BGB) wie eine (nochmalige) Beglaubigung4. Für die Erstellung und Einreichung der Liste wird eine Gebühr gemäß §§ 147 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO fällig (10 – 20 % des Stammkapitals als Geschäftswert5). Sowohl die von der Geschäftsführung als auch die vom Notar anzufertigende 12 Liste ist unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung beim Handelsregister einzureichen, dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB)6, sobald sichere Kenntnis von der tatbestandsmäßigen Änderung besteht (dazu unten Rn 19, 28). Inhaltlich muss die Liste dem Sachstand am Tage der Einreichung entspre- 13 chen7. Wurde nach einer früheren Veränderung die Einreichung einer neuen Liste versäumt, dann ist nicht nur der aktuelle Stand, sondern zusätzlich auch die frühere Veränderung anzugeben, so dass bruchlos die Entwicklung nachvollzogen werden kann8 (zur Prüfung durch das Registergericht: Rn 15). Zulässig ist es, wenn der beurkundende Notar die Liste – sowie auch die Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 (unten Rn 34) – schon vor dem Wirksamwerden der Veränderung erstellt, sofern nur die Einreichung an das Registergericht nach deren Wirksamwerden erfolgt9.

1 Ist die nicht unterzeichnete Gesellschafterliste mit der unterzeichneten Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 dergestalt verbunden, dass letztere der ersteren unmittelbar nachfolgt, dann ist die Liste korrekt (unterzeichnet) eingereicht: LG Dresden ZIP 2009, 1765, 1766 mit zustimmender Anm Wachter EWiR 2009, 641; MünchKomm/Heidinger Rn 169. 2 Ausführlich Bettendorf/Mödl DNotZ 2010, 795 ff. 3 ThürOLG DNotZ 2010, 793 mit zustimmender und ausführlicher Anm Bettendorf/Mödl.

4 Ausführlich KG GmbHR 2011, 982, 983 mwN im Anschluss an OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 ff. 5 Sikora/Regler/Tiedtke MittBayNot 2008, 443; H. Schmidt RNotZ 2011, 148, 150. 6 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; Wachter DB 2008, 159, 160. 7 ThürOLG GmbHR 2010, 1038, 1039 (betreffend Kapitalerhöhung); D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046 ff; B/H/Zöllner/ Noack Rn 33; R/A/Altmeppen Rn 9. 8 B/H/Zöllner/Noack Rn 9. 9 ThürOLG GmbHR 2010, 1038, 1039 (betreffend Kapitalerhöhung).

Bayer

|

957

§ 40

Liste der Gesellschafter

2. Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister 14 Die Gesellschafterliste wird – im Ergebnis aus Kostengründen1 – nicht in das Handelsregister eingetragen2; § 15 HGB kommt somit nicht zur Anwendung. Vielmehr wird die geänderte Gesellschafterliste – ebenso wie die Liste der Gründungsgesellschafter gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 (dazu § 8 Rn 4, 26) – nur in das Handelsregister aufgenommen, und zwar in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner, vgl § 9 Abs. 1 HRV3, wo sie online zugänglich ist4. Im Registerportal wird dabei lediglich das Datum ausgewiesen, an dem die Liste erstellt wurde, sowie das Datum des Eingangs beim Handelsregister, hingegen nicht das – für § 16 wichtige – Datum der Aufnahme in den Registerordner. Dies ist kritikwürdig5. Die Aufnahme in den Registerordner ist Aufgabe des Registerrichters6. Geschäftsführer bzw Notar haben zu überprüfen, ob die Aufnahme korrekt erfolgt ist7, wobei sich jedenfalls der Notar auf den Bericht über die elektronische Datenübermittlung verlassen kann8. Für die Aufnahme der Liste wird eine Gebühr gemäß § 1 HRegGebV Anlage I Nr. 5002 fällig9. 15 Eine inhaltliche Prüfung durch das Registergericht findet grundsätzlich nicht statt10; überprüft wird jedoch in formaler Hinsicht, ob die nach § 40 erforderlichen Angaben gemacht wurden und ob die neue Liste bruchlos an die vorangehende Liste anknüpft11. Ist dies nicht der Fall, wird regelmäßig eine Beanstandung durch Zwischenverfügung erfolgen12; gegen die Nichtaufnahme kann – vom Notar gemäß § 59 Abs. 1 FamFG aufgrund eigenen Rechts13 – Be1 Dazu Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 727. 2 Preuß ZGR 2008, 676, 677; Kort GmbHR 2009, 169, 171; R/A/Altmeppen Rn 2. 3 KG GmbHR 2012, 686, 687. 4 Hasselmann NZG 2009, 409, 414; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413. 5 Zu Recht kritisch Hasselmann NZG 2010, 207, 210; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1039; Bohrer MittBayNot 2010, 17, 18; vgl auch Wachter GmbHR 2010, R 113, 114. 6 OLG München GmbHR 2009, 825; Melchior GmbHR 2010, 418. 7 Richtig Wachter DB 2008, 159, 161; Wicke NotBZ 2009, 1, 15. 8 Wicke NotBZ 2009, 1, 15. 9 OLG München NZG 2010, 1231. 10 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 100; OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit

958

|

Bayer

Anm Wachter; Preuß ZGR 2008, 676, 677; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 394; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1039; abweichend Omlor/Spies MittBayNot 2010, 65, 66 f für Geschäftsführerliste. 11 OLG Frankfurt/M GmbHR 2011, 823, 825 f; OLG München GmbHR 2012, 399, 400; OLG Bamberg GmbHR 2010, 594 mit Anm Wachter; Hasselmann NZG 2009, 486, 490. 12 Melchior GmbHR 2010, 418; Wachter ZNotP 2008, 378, 386; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 2011, 198, 199 mit Anm Biebinger. 13 BGH GmbHR 2011, 474 mit Anm Heidinger; ThürOLG GmbHR 2010, 598, 599; OLG Hamburg GmbHR 2011, 32; KG GmbHR 2011, 982; aA noch OLG Köln GmbHR 2011, 141.

§ 40

Liste der Gesellschafter

schwerde eingelegt werden; § 382 Abs. 4 FamFG steht trotz seines Wortlauts nicht entgegen1. Hat das Registergericht sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste2, so ist auch in diesem Fall eine Beanstandung zulässig3. Der BGH hat die Problematik bislang ausdrücklich unentschieden gelassen4. IV. Listenkorrektur und Einreichung durch Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1) 1. Zuständigkeit Nur soweit nicht vorrangig der Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 zuständig ist 16 (unten Rn 23 ff), besteht die Verpflichtung der Geschäftsführer, im Falle einer relevanten Veränderung (dazu oben Rn 6 ff) eine korrigierte Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 Satz 1 beim Handelsregister einzureichen5. In der Praxis bedeutet dies insbesondere eine Zuständigkeit im Falle der Vererbung von Geschäftsanteilen sowie bei privatschriftlichen Beschlüssen zur Zusammenlegung, Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen, ferner im Fall der Kaduzierung (§§ 21 Abs. 2, 23), aber auch beim Wechsel im Gesellschafterkreis einer beteiligten GbR (dazu Rn 6d). Bei Anteilsabtretungen besteht eine Pflicht zur Einreichung einer neuen Liste für die Geschäftsführung allein dann, wenn kein Notar iSv § 40 Abs. 2 hieran mitgewirkt hat; dies kommt (nur) in der Konstellation einer Auslandsbeurkundung in Betracht (dazu unten Rn 27 sowie zur Auslandsbeurkundung allgemein § 15 Rn 26 ff). Weiterhin ergibt sich eine gesetzliche Geschäftsführer-Zuständigkeit bei Wirksamwerden einer auflösenden Bedingung6 sowie generell im Rahmen einer Nachkontrolle vorangegangener Änderungen, insbesondere auch nach Tätigwerden des Notars und Übermittlung der Listenabschrift gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 27 (dazu noch unten Rn 33). Die frühere Verpflichtung 1 Melchior GmbHR 2010, 418; MünchKomm/Heidinger Rn 243 mwN. 2 Zur Problematik „krummer“ Eurobeträge der Geschäftsanteile: Heidinger GmbHR 2011, 476 (nicht per se unrichtig). 3 OLG Frankfurt/M GmbHR 2011, 198, 200 f mit Anm Biebinger; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 823, 826; ThürOLG GmbHR 2010, 598; OLG München GmbHR 2009, 1211 mit Anm Riemenschneider; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; R/A/Altmeppen Rn 13; Wachter NZG 2009, 1001, 1003; einschränkend aber MünchKomm/Heidinger Rn 238 ff mwN.

4 BGH GmbHR 2011, 474, 475 mit Anm Heidinger und Anm Wachter EWiR 2011, 279. 5 Zum Vorrang des Notars: D. Mayer DNotZ 2008, 403, 412; Bednarz BB 2008, 1854, 1857; Wicke Rn 15. 6 So auch OLG Frankfurt GmbHR 2011, 823, 826. 7 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 823, 826; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 896; MünchKomm/Heidinger Rn 72; Wicke Rn 16; ausführlich Bussian/Achenbach BB 2010, 778 ff.

Bayer

|

959

§ 40

Liste der Gesellschafter

des Geschäftsführers aus § 52 Abs. 2 UmwG ist mit Streichung der Vorschrift durch das 3. UmwÄndG1 entfallen2. Zur Problematik der Nachfolge beim Tod des einzigen Gesellschafter-Geschäftsführers: Wachter DB 2009, 159, 161 (dazu auch § 16 Rn 34). Zur Geschäftsführerzuständigkeit bei der Korrektur von (fehlerhaften) Altlisten (die vor dem 1.11.2008 eingereicht worden waren): Berninger GmbHR 2009, 679 ff; zur Zuständigkeit, wenn die Anteilsabtretung vor dem Inkrafttreten des MoMiG erfolgt ist: KG GmbHR 2012, 686. 17 Anders als bei der Liste der Gründungsgesellschafter (vgl § 8 Rn 4 iVm § 7 Rn 1) reicht hier die Unterzeichnung und Einreichung durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl (arg § 78)3. Dies gilt auch im Fall der Insolvenz4. Hierbei handelt es sich nicht um eine Pflicht der GmbH, sondern um eine höchstpersönliche Verpflichtung der Geschäftsführer5; denn ihnen wurde die individuelle Verantwortung für die Richtigkeit der Gesellschafterliste übertragen und sie haften nach § 40 Abs. 3 für Verletzungen ihrer Pflichten nach § 40 Abs. 1 (ausführlich unten Rn 35). Daher ist eine Vertretung – anders als etwa bei der Anmeldung nach § 39 (dort Rn 6) – weder bei der Erstellung noch bei der Einreichung der Liste gestattet6, auch nicht unechte Gesamtvertretung mit einem Prokuristen7. Allein die Beiziehung fachlicher Hilfe (Rechtsanwalt, Notar) ist zulässig8. Ebenso besteht kein Weisungsrecht der Gesellschafter9 (dazu allgemein § 37 Rn 17 ff). Zu den Auswirkungen einer fehlerhaften, insbesondere gefälschten Listeneinreichung ausführlich und differenzierend § 16 Rn 11 und Rn 54.

1 3. UmwÄndG vom 11.7.2011, BGBl I 1338. 2 Zum früheren Streitstand: Flick NZG 2010, 170, 171, 172. 3 ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; B/H/Zöllner/ Noack Rn 35; R/A/Altmeppen Rn 13; Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 30; MünchKomm/Heidinger Rn 97; Wachter ZNotP 2008, 378, 386. 4 B/H/Zöllner/Noack Rn 12; MünchKomm/Heidinger Rn 72; Wicke Rn 7. 5 So ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; vgl weiter Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 30; Bork/Schäfer/Wachter Rn 20; vgl auch D. Mayer DNotZ 2008,

960

|

Bayer

6

7

8 9

403, 413; Hasselmann NZG 2009, 486, 487. Wie hier ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; B/H/Zöllner/Noack Rn 9; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413; Hasselmann NZG 2009, 486, 487; MünchKomm/ Heidinger Rn 97; aA Wicke Rn 7. ThürOLG GmbHR 2011, 980 mit zustimmender Anm Bayer; aA Ulmer/ Paefgen Erg MoMiG Rn 39; B/H/ Hueck/Zöllner Rn 35; unentschieden MünchKomm/Heidinger Rn 97. Zutreffend Bork/Schäfer/Wachter Rn 21; MünchKomm/Heidinger Rn 96. Abweichend wohl Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 18 aE.

§ 40

Liste der Gesellschafter

2. Einreichungspflicht/Anspruch auf Listenkorrektur Die Pflicht zur Listenkorrektur und Einreichung zum Handelsregister ist 18 eine gesetzliche Verpflichtung, die vom Registergericht – etwa nach Hinweis durch betroffene Gesellschafter1 – mit Zwangsgeld durchgesetzt werden kann (§§ 388 ff FamFG)2. Es besteht ein Anspruch jedes Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft3, dass diese im Falle einer mitgeteilten und nachgewiesenen Veränderung (dazu unten Rn 19 ff) unverzüglich eine korrigierte Gesellschafterliste erstellt und zum Handelsregister einreicht4; dieser Anspruch kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden5 (vgl auch § 16 Rn 19). 3. Mitteilung und Nachweis der Veränderung/Prüfungspflicht der Geschäftsführung Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführung erfolgt nach § 40 Abs. 1 19 Satz 2 „auf Mitteilung und Nachweis“. Diese Formulierung ist an § 67 Abs. 3 AktG angelehnt6, geht aber inhaltlich schon auf § 16 Abs. 1 aF zurück, wonach im Falle eines Anteilserwerbs nur derjenige gegenüber der GmbH als Erwerber galt, „dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist“. Dieses Anmeldeprinzip wurde durch die Pflicht zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste beim Handelsregister ersetzt (ausführlich § 16 Rn 2). Voraussetzung ist, dass die Geschäftsführung sichere Kenntnis von einer eingetretenen Änderung erhält (oben Rn 12). Diese Kenntnis wird der Geschäftsführung durch die Mitteilung seitens der Gesellschafter verschafft sowie durch einen überzeugenden Nachweis7. Einer besonderen Form bedarf die Mitteilung nicht; die Satzung kann dies jedoch anders regeln8. Bis zur Änderung der Gesellschafterliste kann die Mitteilung 1 So BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 100. 2 BayObLG DB 1979, 1981; B/H/Zöllner/ Noack Rn 13; Ulmer/Paefgen Rn 20 mwN. 3 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86; OLG München GmbHR 2011, 429; Kort GmbHR 2009, 169, 172 f; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; Wicke Rn 8; aA Preuß ZGR 2008, 676, 679: Anspruch gegenüber Geschäftsführung. 4 So auch zu § 40 aF: BayObLG DB 1991, 1270, 1273; R/S-L/Koppensteiner Rn 17; Ulmer/Paefgen Rn 21. 5 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 791;

Kort GmbHR 2009, 169, 174; Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 733; MünchKomm/Heidinger Rn 73; Wicke Rn 8; zu Unrecht zweifelnd Bednarz BB 2008, 1854, 1857. 6 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 99. 7 BGH GmbHR 2009, 38, 39; BGH GmbHR 1997, 165, 166; Preuß ZGR 2008, 676, 678; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 412; MünchKomm/Heidinger Rn 86. 8 Götze/Bressler NZG 2007, 894, 895; Kort GmbHR 2009, 169; Wachter ZNotP 2008, 378, 383; zu § 16 aF auch Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 16 Rn 15 f.

Bayer

|

961

§ 40

Liste der Gesellschafter

auch wieder zurückgenommen werden (dazu näher § 16 Rn 17). Auf Grund ihrer Treuepflicht (dazu allgemein § 14 Rn 20 ff) sind alle Gesellschafter (auch ein Altgesellschafter nach seinem Ausscheiden) verpflichtet, an der Aktualisierung der Gesellschafterliste mitzuwirken1; bei schuldhafter Weigerung kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht. Mitteilung (und Nachweis) sind nicht erforderlich, wenn sich die Veränderung unter direkter Mitwirkung der Geschäftsführer vollzieht (Kenntnis von Amts wegen); Beispiel: Kaduzierung, Einziehung, Kapitalerhöhung2. 20 Spezielle Anforderungen an den Nachweis stellt das Gesetz nicht; Konkretisierungen in der Satzung sind jedoch auch hier – wie nach früherem Recht3 – möglich und zur künftigen Streitvermeidung auch sehr zweckmäßig4. Angesichts der Aufwertung der Gesellschafterliste, speziell im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 16 (oben Rn 3), wird man – insoweit anders5 als zur nicht ganz vergleichbaren Rechtslage im Aktienrecht6 – heute strenge Anforderungen an die Form und den Inhalt des Nachweises stellen müssen7. Die Geschäftsführung trifft eine inhaltliche Prüfungspflicht8, die jedoch mangels juristischer Kenntnisse auch nicht überspannt werden darf9. Diese Problematik hat der Gesetzgeber offensichtlich unterschätzt10. Die Geschäftsführung wird jedenfalls in Zweifelsfällen häufig überfordert sein11. Zu Recht wird daher am gesetzlichen Modell Kritik geübt12; durch die Notarzuständigkeit 1 So R/A/Altmeppen Rn 12; Ulmer/ Paefgen Erg MoMiG Rn 49; Wicke Rn 8; im Ergebnis auch Reymann BB 2009, 506, 509; zweifelnd Bednarz BB 2009, 1854, 1857; aA B/H/Zöllner/ Noack Rn 24. 2 Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 730 f; MünchKomm/Heidinger Rn 85; im Ergebnis auch R/A/Altmeppen Rn 11. 3 Vgl Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 16 Rn 16; Ulmer/M. Winter/Löbbe § 16 Rn 63. 4 Heckschen ZErb 2008, 246, 251; Wachter DB 2009, 159, 160; Wachter ZNotP 2008, 378, 384 (mit Formulierungsvorschlag). 5 So auch Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858. 6 S. nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 90 mwN; BegrRegE zu § 67 Abs. 3 AktG spricht von „Plausibilitätskontrolle“ (BT-Drucks 14/4051, S. 11). 7 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413; Götze/Bressler NZG 2007, 894,

962

|

Bayer

8

9

10

11

12

895; Heckschen ZErb 2008, 246, 251; Wachter DB 2009, 159, 160. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 99; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 895; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Wachter DB 2009, 159, 160; MünchKomm/ Heidinger Rn 76; Wicke Rn 10; zu § 67 Abs. 2 AktG auch BGHZ 160, 253, 257; MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 90. So auch nachdrücklich Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; vgl auch Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Breitenstein/Meyding BB 2006, 1457, 1460. Zu Recht kritisch deshalb Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858; König/Bormann DNotZ 2008, 652, 669; Kort GmbHR 2009, 169, 171. Richtig Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1859; Kort GmbHR 2009, 169, 171; MünchKomm/Heidinger Rn 81. Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1859;

§ 40

Liste der Gesellschafter

nach § 40 Abs. 2 (unten Rn 23 ff) wird nur ein Teil der Schwierigkeiten gelöst. Schon zur Haftungsvermeidung dringend anzuraten ist daher zumindest in Zweifelsfällen eine Benachrichtigung des aktuell eingetragenen Gesellschafters von einer bevorstehenden Änderung1; ggf ist auch (auf Kosten der GmbH) eine rechtliche Beratung erforderlich2. Verletzungen der Prüfungspflicht und auch im Ergebnis materiell unzutreffende Angaben haben jedoch keinerlei Auswirkungen auf die Rechtswirkungen der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste3 (dazu näher § 16 Rn 20), sondern können nur Schadensersatzansprüche nach § 40 Abs. 3 begründen (dazu unten Rn 35). Der Standpunkt des früheren Rechts, wonach die Gesellschaft nach pflichtgemäßem Ermessen der Geschäftsführer auf Nachweise verzichten konnte4, dürfte sich nach neuer Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten lassen5. Dies bedeutet: Bei Zusammenlegungen oder Teilungen von Geschäftsan- 21 teilen ist regelmäßig die Vorlage der betreffenden Beschlussfassungen in Urschrift oder beglaubigter Kopie erforderlich6, im Erbfall die Vorlage eines Erbscheins oder die notarielle Verfügung von Todes wegen mit Eröffnungsniederschrift7; nicht ausreichend ist hingegen ein privatschriftliches Testament8 und auch nicht ohne weiteres ein ausländisches Erbzeugnis9. Die Geschäftsführung kann bei bestehenden Zweifeln weitere Nachweise verlangen; dies folgt schon aus ihrem Haftungsrisiko10 (dazu unten Rn 35). Soweit dies für die Veränderung iSv § 40 Abs. 1 ohne Bedeutung ist, dürfen vorgelegte Urkunden teilweise geschwärzt werden (zB Kaufpreishöhe usw). 4. Kenntnis der Geschäftsführung von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste ohne Mitteilung/Listenkorrektur Ohne Mitteilung ist die Geschäftsführung zu einer Listenkorrektur weder 22 verpflichtet noch berechtigt; mangels tatbestandlicher „Veränderung“ iSv § 40 Abs. 1 Satz 1 fehlt hierzu jede Kompetenz11. Insbesondere besteht auch

1 2 3 4 5

Kort GmbHR 2009, 169, 171; Flesner NZG 2006, 641, 643; Schockenhoff/ Höder ZIP 2006, 1841, 1845. So auch Bednarz BB 2008, 1854, 1856, 1858. Bednarz BB 2008, 1854, 1858. Kort GmbHR 2009, 169, 171. BGH GmbHR 2009, 38, 39 (allgemeine Meinung). So auch Preuß ZGR 2008, 676, 678; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 895; Wachter ZNotP 2008, 378, 384; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1044; Münch-

6

7

8 9 10 11

Komm/Heidinger Rn 91; zumindest unscharf R/A/Altmeppen Rn 11. Wicke Rn 10; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 47; Wachter ZNotP 2008, 378, 383. BGH NJW 2005, 2779; MünchKomm/ Heidinger Rn 88; Wachter DB 2009, 159, 160; Wicke Rn 10; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 47. Wachter DB 2009, 159, 160. Wachter DB 2009, 159, 160. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 413. Bayer Liber amicorum M. Winter,

Bayer

|

963

§ 40

Liste der Gesellschafter

keine Nachforschungspflicht1. Erlangt die Geschäftsführung allerdings auf andere Weise als durch die Mitteilung Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste (oder ist sie aufgrund zwischenzeitlicher rechtlicher Prüfung der Auffassung, dass die aktuelle Gesellschafterliste unrichtig ist) – sei es, weil die materielle Rechtsänderung, die zur Erstellung der jetzigen Liste geführt hat, nicht stattgefunden hat (Beispiel: Gesellschafter ist auf Auslandsreise gar nicht verstorben), unwirksam war (Beispiel: unwirksame Einziehung oder nicht ordnungsgemäß beurkundeter Anteilserwerb) oder nachträglich vernichtet wurde (Beispiel: Anfechtung des Anteilserwerbs wegen arglistiger Täuschung), so ist sie im Zweifel verpflichtet, den oder die Betroffenen von der (vermeintlichen) Unrichtigkeit in Kenntnis zu setzen und zur Stellungnahme aufzufordern2. Auch die Gesellschafterversammlung kann mit der Problematik befasst werden3, jedoch der Geschäftsführung keine Weisungen erteilen4 (dazu bereits oben Rn 17). Ein Recht zur eigenmächtigen Listenkorrektur besteht indes nicht5. Zur Geschäftsführerzuständigkeit bei der Korrektur von (fehlerhaften) Altlisten (die vor dem 1.11.2008 eingereicht worden waren): Berninger GmbHR 2009, 679 ff. 22a Wird über die Korrektur der Gesellschafterliste Einigkeit erzielt, dann hat die Geschäftsführung die Liste zu ändern und zum Handelsregister einzureichen6. 22b Erfolgt indes ein Widerspruch eines Betroffenen – insbesondere des Listengesellschafters – gegen die Korrektur der Gesellschafterliste, dann ist der Geschäftsführung eine solche Korrektur verwehrt; dies gilt insbesondere dann, wenn an der vorangegangenen Änderung ein Notar mitgewirkt hat7 (streitig). 2011, S. 9, 37; ebenso Bork/Schäfer/ Brandes § 16 Rn 6; B/H/Hueck/Fastrich § 16 Rn 13; MünchKomm/Heidinger Rn 76, 99; B/H/Zöllner/Noack Rn 38; im Ergebnis auch Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 17; Bednarz BB 2008, 1854, 1859; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 412; vgl auch BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 99; abweichend OLG Frankfurt GmbHR 2011, 198, 200 mit Anm Biebinger. 1 Wachter ZNotP 2008, 378, 383, MünchKomm/Heidinger Rn 76. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 102; R/A/Altmeppen Rn 7; Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 55; B/H/Zöllner/Noack Rn 39; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Bayer Liber amicoum M. Winter, 2011, S. 9, 38

964

|

Bayer

3

4 5

6

7

mwN; abweichend Bednarz BB 2008, 1854, 1859. Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 395; zu eng Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 51; MünchKomm/Heidinger Rn 100 unter Hinweis auf das fehlende – hier nicht bestrittene – Weisungsrecht. Abweichend wohl Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 18 aE. So auch Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 732 f; ausführlich Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 37 f. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 38; ebenso OLG München GmbHR 2012, 398. R/A/Altmeppen § 16 Rn 42; Bork/ Schäfer/Brandes § 16 Rn 6; Michalski/ Ebbing § 16 Rn 42; Wicke § 16 Rn 5; aA OLG Frankfurt GmbHR 2011, 198, 200

§ 40

Liste der Gesellschafter

Zwar sieht § 40 im Gegensatz zu § 67 Abs. 5 AktG kein formalisiertes Berichtigungsverfahren vor1; der Gesetzgeber hat die Anregung des Handelsrechtsausschusses des DAV nicht explizit übernommen2. Die Problematik ist jedoch auch hier nach ähnlichen Grundsätzen zu behandeln (§ 67 Abs. 5 AktG analog)3. Dies bedeutet: Der Streit ist grundsätzlich zwischen den Betroffenen auszutragen. Doch kann auch die GmbH Klage gegen den nach ihrer Ansicht fehlerhaft Eingetragenen auf Zustimmung zur Änderung der Gesellschafterliste (bzw Rücknahme seines Widerspruchs) erheben4. Zwischenzeitlich hat die GmbH die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 zu beachten (dazu ausführlich § 16 Rn 20)5. Die unter § 16 Rn 26, 33 aufgeführten Einschränkungen kommen hier nicht zur Anwendung. Nach Sinn und Zweck des § 67 Abs. 5 AktG analog müssen Nachteile, die dem Berechtigten aus der Weigerung des Listengesellschafters zur Korrektur der Gesellschafterliste erwachsen, zwischen den Beteiligten nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen ausgeglichen werden6 (dazu § 16 Rn 24). V. Notarielle Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2) 1. Zuständigkeit Zuständig ist ein (deutscher, vgl unten Rn 27) Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 23 nur, dann aber stets und in exklusiver Verdrängung der Geschäftsführung7 („anstelle“)8, wenn er nach Inkrafttreten des MoMiG9 in amtlicher Eigenschaft „an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt“ hat10. In diesem Fall besteht eine gesetzliche Pflicht in Form einer Amtspflicht11, die neue

1

2 3

4

mit zustimmender Anm Biebinger; C. Goette/Liebscher DStR 2010, 2038, 2042 ff; teilweise abweichend MünchKomm/Heidinger Rn 101; B/H/Zöllner/Noack Rn 39 f. Zu § 67 Abs. 5 AktG vgl nur MünchKomm/Bayer § 67 AktG Rn 86; Hüffer § 67 AktG Rn 21. S. Handelsrechtsausschusses des DAV NZG 2007, 211, 214. Zur analogen Anwendung des § 67 Abs. 5 AktG: Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 36 ff, 38; ebenso Altmeppen ZIP 2009, 345, 353; Wilhelm FS Picker, 2010, S. 837, 847. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 38; so bereits R/A/Altmeppen § 16 Rn 40 ff; Bork/Schäfer/Brandes § 16 Rn 6; Ulmer/Paefgen Rn 51.

5 R/A/Altmeppen § 16 Rn 41; Bork/ Schäfer/Brandes § 16 Rn 6. 6 Ausführlich Bayer Liber amicoum M. Winter, 2011, S. 9, 41. 7 Daher nicht „in Vertretung“ der Geschäftsführung“ wie noch im RefE vorgesehen; vgl dazu Bohrer DStR 2007, 995, 999. 8 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Bednarz BB 2008, 1854, 1860; Kort GmbHR 2009, 169, 171; Löbbe GmbHR 2012, 7, 8. 9 KG GmbHR 2012, 686, 687; Wachter ZNotP 2008, 378, 392. 10 OLG München GmbHR 2009, 825; OLG Hamm GmbHR 2010, 430 mit Anm Herrler; vgl auch R/A/Altmeppen Rn 15, 19. 11 So explizit MünchKomm/Heidinger

Bayer

|

965

§ 40

Liste der Gesellschafter

Gesellschafterliste zu erstellen und beim Handelsregister einzureichen1. Diese Zuständigkeitsregelung ist zwingend2; die Beteiligten können dem Notar keine abweichenden Weisungen erteilen3. Die parallele Zuständigkeit führt indes zu Abgrenzungsschwierigkeiten (unten Rn 25) und sollte bereits aus diesem Grund, insbesondere aber wegen der regelmäßigen Überforderung der Geschäftsführer zur ordnungsgemäßen Erfüllung der sie aus § 40 Abs. 1 Satz 1 treffenden Pflichten (oben Rn 20) de lege ferenda in eine Alleinzuständigkeit des Notars umgewandelt werden4. 24 Eine Mitwirkung iSv § 40 Abs. 2 Satz 1 ist stets gegeben, wenn der Notar eine Anteilsabtretung oder eine Kapitalmaßnahme5 oder eine Umwandlung6 beurkundet hat7, aber auch bei der amtlichen Mitwirkung durch Protokollierung nicht beurkundungsbedürftiger Beschlüsse (zB bei Zusammenlegungen, Teilungen, Einziehung)8. Gleiches gilt, wenn der Notar den zu Veränderungen führenden privatschriftlich getroffenen Gesellschafterbeschluss entworfen und sodann die Unterschriften beglaubigt hat9 (anders somit bei Entwurfsanfertigung ohne Beglaubigung10), ebenso im Falle der Einreichung einer Anmeldung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital, wenn zuvor die Unterschrift beglaubigt wurde11 (vgl auch § 55a Rn 27). Im

1 2 3 4

5

6

Rn 117; Noack FS Hüffer, 2010, S. 723, 731; Preuß FS Spiegelberger, 2009, S. 876, 879; OLG Köln GmbHR 2011, 141. D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1044; Hasselmann NZG 2009, 486, 490. Preuß FS Spiegelberger, 2009, S. 876, 879; Löbbe GmbHR 2012, 7, 8 mwN. MünchKomm/Heidinger Rn 117. Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 13 f mwN; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 116; abweichend allerdings Löbbe GmbHR 2012, 7, 9. Dazu auch OLG München GmbHR 2010, 921; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 59; MünchKomm/Heidinger Rn 135, 137. Allerdings ist der Notar nach wie vor nicht zuständig für die Erstellung der Liste der Übernehmer gemäß § 57 Abs. 3 Satz 2: MünchKomm/Heidinger Rn 118 mwN; vgl auch bei § 57 Rn 11. MünchKomm/Heidinger Rn 138 mwN. Die frühere (doppelte) Ver-

966

|

Bayer

7

8

9

10

11

pflichtung zur Listeneinreichung durch die Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 2 UmwG aF wurde durch das 3. UmwÄndG vom 11.7.2011 (BGBl I 1338) gestrichen. Dazu auch MünchKomm/Heidinger Rn 119. Tebben RNotZ 2008, 441, 454; Wachter ZNotP 2008, 378, 387 f; Reymann BB 2009, 506, 508; Harbarth ZIP 2008, 57, 59; Wicke Rn 13; ausführlich MünchKomm/Heidinger Rn 133 ff. Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke Rn 13; MünchKomm/Heidinger Rn 135; R/A/Altmeppen Rn 19. Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 435; Reymann BB 2009, 506, 508; Wicke Rn 13. Tebben RNotZ 2008, 441, 452; Wicke NotBZ 2009, 1, 13; MünchKomm/ Heidinger Rn 135. So auch R/A/Altmeppen Rn 19; Wicke Rn 13.

§ 40

Liste der Gesellschafter

Übrigen dürfte die bloße Unterschriftsbeglaubigung nicht ausreichen, da hier den Notar nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht trifft (vgl § 40 BeurkG)1. Hoch umstritten ist die Beurkundung bloß mittelbarer Veränderungen2 (zB 25 einer Verschmelzung, wo zum Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers eine GmbH-Beteiligung gehört: Anteilsinhaber ist nunmehr der übernehmende bzw der neue Rechtsträger)3: Nach einer kontrovers diskutierten Entscheidung des 15. Zivilsenats des OLG Hamm soll sich die Notarzuständigkeit nach § 40 Abs. 2 auch für mittelbare Veränderungen ergeben, da dem Gesetz eine Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Mitwirkungen fremd sei4 (umwandlungsrechtliche Konstellation)5. Dies ist jedoch zweifelhaft6, da der nach § 40 Abs. 2 beurkundende Notar sich dann stets sichere Kenntnis von Drittbeteiligungen verschaffen müsste7. Keine (mittelbare) Zuständigkeit des Notars wird nach der zutreffenden Auffassung des 27. Zivilsenats des OLG Hamm8 begründet, wenn der Notar lediglich an der Änderung der Firma des GmbH-Gesellschafters mitgewirkt hat9. Wird dem Notar ein entsprechender Vollzugsauftrag erteilt, dann wird eine Zuständigkeit auch bei mittelbaren Veränderungen regelmäßig zu bejahen sein10. Ähnliche Abgrenzungsschwierigkeiten stellen sich bei einer bloß mit1 Vossius DB 2007, 2299, 2303 f; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke Rn 13; MünchKomm/Heidinger Rn 136. 2 Ausführlich Löbbe GmbHR 2012, 7, 11 ff; vgl weiter MünchKomm/Heidinger Rn 142 ff. 3 Für diese Konstellation verneinend Vossius DB 2007, 2299, 2304; Wicke Rn 14; Hasselmann NZG 2009, 449; R/A/Altmeppen Rn 16; differenzierend Tebben RNotZ 2008, 441, 452; aA Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 435. 4 OLG Hamm GmbHR 2010, 205 mit zustimmender Anm Wachter; zustimmend auch Omlor EWiR 2010, 251 und Herrler/Blath ZIP 2010, 129, 130; vgl weiter Ising DNotZ 2010, 214; Ries NZG 2010, 135 f; zustimmend auch MünchKomm/Heidinger Rn 149; ablehnend indes Berninger DStR 2010, 1292, 1293 5 So bereits Wicke NotBZ 2009, 13; Klöckner NZG 2009, 842; Meister

6

7

8 9

10

NZG 2008, 770; Link RNotZ 2009, 193; Herrler DNotZ 2008, 903; Harbarth ZIP 2008, 57, 59. Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 41; B/H/Zöllner/Noack Rn 56; Berninger GmbHR 2009, 679, 681 f; ausführlich Löbbe GmbHR 2012, 7, 11 ff. So aber in der Tat D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Omlor EWiR 2010, 251 f; Heckschen NotBZ 2010, 151 f; Leitzen BB 2010, 985 f. Dazu näher auch Heilmeier NZG 2012, 217 ff. OLG Hamm GmbHR 2012, 38 = Notar 2012, 63 mit zustimmender Anm Goetze/Zimmermann = DNotZ 2012, 382 mit Anm Ising; aA wohl MünchKomm/Heidinger Rn 139. So D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke NotBZ 2009, 14; obiter tendenziell auch OLG Hamm GmbHR 2012, 38, 39; aA Heilmeier NZG 2012, 217, 219.

Bayer

|

967

§ 40

Liste der Gesellschafter

telbaren Mitwirkung im Rahmen einer erbrechtlichen Veränderung (zB Beurkundung des Testaments oder des Erbscheinsantrags)1. Die Praxis behilft sich häufig damit, dass sowohl der Geschäftsführer als auch der Notar die Liste unterzeichnen und einreichen, was zulässig ist2. Nicht zulässig ist hingegen die Einreichung einer vom Geschäftsführer kompetenzwidrig erstellten und unterzeichneten Gesellschafterliste durch den Notar3. Auch die schwierige Bewältigung dieser Problematik zeigt, dass die konkurrierende Doppelzuständigkeit von Geschäftsführer und Notar ein rechtspolitischer Fehler war, der dringend zugunsten einer generellen Notarzuständigkeit zu korrigieren ist (dazu bereits oben Rn 23). 26 Bei Mitwirkung mehrerer Notare an einem Vorgang (zB Beurkundung von Angebot und Annahme durch verschiedene Notare) ist vorrangig der entsprechende Vollzugsauftrag maßgeblich4, hilfsweise der Notar, der den letzten für die Wirksamkeit der Veränderung maßgeblichen Akt beurkundet hat5. 27 Erfolgt eine Mitwirkung durch einen ausländischen Notar (zur Anteilsabtretung: § 15 Rn 26 ff), so trifft diesen – auch bei (unterstellter) Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung – die öffentlich-rechtliche Pflicht aus § 40 Abs. 2 nicht. Dies ist unstreitig6 (Territorialitätsprinzip). Die Einreichung einer Gesellschafterliste kraft Auftrags durch die GmbH (nicht kraft Auftrags durch die Beteiligten!), ggf unter Einschaltung eines deutschen Notar als „Boten“, soll ihm jedoch nach hM gestattet sein7. Teilweise wird sogar gefolgert, der ausländische Notar sei verpflichtet, die Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 auszustellen8. All diesen Auffassungen ist jedoch nicht zu folgen9: Zum einen handelt es sich bei der Erstellung und Einreichung der Ge1 Heckschen ZErb 2008, 246, 251; vgl auch MünchKomm/Heidinger Rn 150 ff. 2 Zutreffend OLG Hamm GmbHR 2010, 430 mit zustimmender Anm Herrler = BB 2010, 985 mit zustimmender Anm Leitzen; vgl auch Herrler/Blath ZIP 2010, 129, 130; MünchKomm/Heidinger Rn 158 f; R/A/Altmeppen Rn 21. 3 OLG München GmbHR 2009, 825; dazu auch Gottschalk NZG 2009, 896 ff. 4 Wicke NotBZ 2009, 13; Wachter ZNotP 2008, 378, 388. 5 Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 408; Wicke NotBZ 2009, 13; MünchKomm/Heidinger Rn 134; abweichend Wachter ZNotP 2008, 378, 388: ggf beide Notare.

968

|

Bayer

6 MünchKomm/Heidinger Rn 224; R/A/Altmeppen Rn 18; insoweit auch OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417, 418 mit Anm Ulrich/Marniok; vgl weiter D. Mayer DNotZ 2008, 403, 411; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 896; Breitenstein/Meyding BB 2006, 1457, 1460; Grunewald ZIP 2006, 685, 688; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396. 7 OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417, 418 mit Anm Ulrich/Marniok; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396; Krause BB 2009, 2501, 2502; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 435; R/A/Altmeppen Rn 14. 8 So Reithmann GmbHR 2009, 699, 701. 9 Kritisch bereits 17. Aufl; vgl weiter

§ 40

Liste der Gesellschafter

sellschafterliste um eine höchstpersönliche, nicht delegierbare Pflicht (oben Rn 17), deren Verletzung nach § 40 Abs. 3 bzw § 19 BNotO durch zwingende Haftungsvorschriften sanktioniert wird (näher unten Rn 35 f), die den ausländischen Notar nicht treffen; die Vereinbarung vertraglicher Haftung ist nach der gesetzlichen Konzeption keinesfalls gleichwertig; denn insbesondere werden in den Schutzbereich der gesetzlichen deutschen Haftungsregelung auch Dritte einbezogen (unten Rn 36). Zum anderen widerspricht die fakultative Beauftragung des ausländischen Notars der Konzeption der alleinigen Zuständigkeit entweder des Geschäftsführers nach § 40 Abs. 1 oder des Notars nach § 40 Abs. 2 (oben Rn 23), so dass sich (zusätzlich) die Frage stellt, wie mit konkurrierenden Listen des Geschäftsführers bzw des ausländischen Notars umzugehen ist1. Richtigerweise bleibt daher bei einer (zulässigen) Auslandsbeurkundung der Anteilsabtretung allein der Geschäftsführer verpflichtet2; er mag sich des ausländischen Notars als Gehilfe bedienen, wird hierdurch jedoch nicht von seiner persönlichen Verpflichtung (oben Rn 17) befreit3. Auch nach hM ist allerdings stets der Geschäftsführer, nie der deutsche Notar, zur Listenerstellung und -einreichung verpflichtet, wenn der mitwirkende ausländische Notar diese Aufgabe nicht übernimmt4. 2. Pflichten des Notars (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) Die Gesellschafterliste ist vom Notar unverzüglich (oben Rn 12) „nach Wirk- 28 samwerden der Veränderung“ zu unterschreiben und beim Handelsregister einzureichen. Nach dem Wortlaut von § 40 Abs. 2 besteht diese Verpflichtung – anders als für die Geschäftsführung nach § 40 Abs. 1 (oben Rn 19) – losgelöst von jeglicher Mitteilung und weiteren Nachweisen5. Jedoch wird Grunewald ZIP 2006, 685, 687; Götze/ Bressler NZG 2007, 894, 896; Berger/ Kleissl DB 2008, 2235, 2239 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 69; MünchKomm/Heidinger Rn 225; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046; dem OLG Düsseldorf widersprechen ausdrücklich auch Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 20; R/A/Altmeppen Rn 18; Süß DNotZ 2011, 414 ff; Löbbe GmbHR 2012, 7, 14; Olk NZG 2011, 381, 383; Bauer/Anders DB 2012, 593, 595; kritisch auch Gerber EWiR 2011, 255. 1 Richtig Süß DNotZ 2011, 414, 421 ff. 2 Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hau-

schild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 9 Rn 20; R/A/Altmeppen Rn 18; B/H/Zöllner Noack Rn 70; MünchKomm/Heidinger Rn 228; Wicke Rn 12; Löbbe GmbHR 2012, 7, 14. 3 So auch R/A/Altmeppen Rn 18. 4 Vossius DB 2007, 2299, 2304; Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396; Wicke Rn 12; MünchKomm/Heidinger Rn 227. 5 Ausführlich MünchKomm/Heidinger Rn 121; vgl ebenso D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1047; Hasselmann NZG 2009, 486, 490; Preuß ZGR 2008, 676, 680; aA Reymann BB 2009, 506, 507 f; Wachter ZNotP 2008, 378, 390.

Bayer

|

969

§ 40

Liste der Gesellschafter

der Notar häufig ohne weitere, ergänzende Informationen keine sichere Kenntnis von der Wirksamkeit der Veränderung erlangen können. Auf Grund seiner Prüfungspflicht (zur Überwachung: unten Rn 30 f) darf er jedoch ebenso wie die Geschäftsführung eine geänderte Liste erst dann zum Handelsregister einreichen, wenn er sich vom Wirksamwerden der Änderung sicher überzeugt hat1; wann dieser Grad an sicherer Überzeugung gegeben ist, muss der Notar mangels gesetzlicher Vorgaben nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden2. Zu prüfen hat der Notar insbesondere auch die Voreintragung des Veräußerers (vgl § 16 Abs. 1 Satz 1)3; zu weitergehenden Nachforschungen im Hinblick auf die Richtigkeit der ihm vorgelegten (bzw im Handelsregister aufgenommenen) bisherigen Gesellschafterliste ist er grundsätzlich nicht verpflichtet4. Stellt sich heraus, dass die Voreintragung nicht mit der aktuell zu beurkundenden Abtretung übereinstimmt, so sollte der Notar grundsätzlich auf die Herbeiführung einer entsprechenden Voreintragung durch die Geschäftsführung der GmbH drängen5. 29 Da ihm gegenüber betroffene Gesellschafter usw nicht zur Auskunft und ggf auch Nachweisführung verpflichtet sind6, muss der Notar die Beteiligten darauf hinweisen, dass er die geänderte Gesellschafterliste erst nach Vorliegen der von ihm benötigten Informationen und Nachweise einreichen kann und wird7. Aus Gründen der Praktikabilität sollte daher in jeden Abtretungsvertrag eine entsprechende Verpflichtung aufgenommen werden8. Auf die Echtheit und Richtigkeit vorgelegter „Bescheinigungen“ usw darf sich der Notar grundsätzlich verlassen; nur bei Zweifeln9 oder bei spezieller Auftragsertei1 ThürOLG ZIP 2010, 1795, 1796; Scholz/Uwe H. Schneider Nachtrag MoMiG Rn 39; B/H/Zöllner/Noack Rn 54; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046 ff; Wachter ZNotP 2008, 378, 388; weitergehend Herrler DNotZ 2008, 903, 910. 2 Richtig D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1047; MünchKomm/Heidinger Rn 128; Hauschild ZIP 2012, 660, 664 f; vgl auch DNotI-Report 2010, 53, 54. 3 Preuß ZGR 2008, 676, 681; Wicke BNotZ 2009, 1, 14; Wachter ZNotP 2008, 378, 392; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1046; vgl auch DNotI-Report 2010, 53, 54. 4 Bednarz BB 2008, 1854, 1861; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Harbarth ZIP 2008, 57, 59; Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 2002; Uwe H. Schneider

970

|

Bayer

5 6

7 8

9

GmbHR 2009, 393, 396; Wicke BNotZ 2009, 1, 14. Dazu eingehend DNotI-Report 2010, 53, 54 ff mwN. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 896; Preuß ZGR 2008, 676, 681; Wicke Rn 15. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Kort GmbHR 2009, 169, 172. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; DNotI-Report 2010, 53, 54; Ries Liber amicorum Mock, 2009, S. 217, 222; zum Unternehmenskaufvertrag auch Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 1846; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 896. Beispiel nach BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101: fehlende Geschäftsfähigkeit.

§ 40

Liste der Gesellschafter

lung (vgl § 24 Abs. 1 BNotO) ist er zu weiteren Nachforschungen verpflichtet1. Verweigert sich ein Neu- bzw Altgesellschafter einer solchen Mitwirkung, dann verstößt er allerdings gegen seine Treuepflicht (dazu allgemein § 14 Rn 20 ff) und kann für eingetretene Schäden haftbar gemacht werden2. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn – wie häufig – aufschiebende Bedin- 30 gungen für den Eintritt der Veränderung vereinbart werden (insbesondere Kaufpreiszahlung, kartellrechtliche Genehmigung usw). Eine Pflicht zur Überwachung im Hinblick auf den Eintritt der Bedingung besteht grundsätzlich nicht3; soweit hierzu kein spezieller Auftrag erteilt wurde, ist für den Notar die Mitteilung durch den Betroffenen (bei Kaufpreiszahlung: Veräußerer) bzw eine einvernehmliche Bestätigung durch den noch eingetragenen Veräußerer und den Erwerber über das Wirksamwerden der Veränderung maßgeblich4. Zur Formulierung einer Vertragsklausel: Wicke NotBZ 2009, 1, 14; D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1047. Wird hingegen eine auflösende Bedingung (oder auch eine Rückübertragungs- 31 klausel) vereinbart, dann ist die Veränderung aktuell eingetreten und der Notar hat eine geänderte Liste einzureichen. Denn mögliche spätere Unwirksamkeitsgründe sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift unbeachtlich5. Dies bedeutet zugleich, dass den Notar insoweit keine Pflicht zur Überwachung trifft6. Tritt die auflösende Bedingung ein (oder stellt sich im Nachhinein ein anderer Unwirksamkeitsgrund heraus), dann ist allein die Geschäftsführung im Rahmen ihrer allgemeinen Pflicht zur Nachkontrolle vorangegangener Änderungen (oben Rn 16, 22) nach § 40 Abs. 1 zur Listenkorrektur verpflichtet7; dies gilt auch im Falle sich kreuzender Gesellschafterlisten8. Hat der Notar eine geänderte Gesellschafterliste eingereicht und bemerkt er 32 nunmehr nachträglich eine Unrichtigkeit (ggf durch Hinweis seitens der GmbH: dazu unten Rn 33), dann hat er zunächst alle Beteiligten zu informieren und um eine Stellungnahme zu bitten. Ergeben sich dabei erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung, dann hat er die frühere Liste 1 Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Kort GmbHR 2009, 169, 172; Wicke Rn 17a. 2 Hierzu auch Reymann BB 2009, 506, 509. 3 Wicke Rn 15; Bednarz BB 2008, 1584, 1860; Kort GmbHR 2009, 169, 172; vgl auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 409; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 329 ff. 4 Bednarz BB 2008, 1854, 1861; ausführ-

5 6

7 8

lich Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 277 ff. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410; Bednarz BB 2008, 1854, 1860; Wicke Rn 15. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410; Kort GmbHR 2009, 169, 172; Bednarz BB 2008, 1854, 1860; Wicke Rn 15. BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; Wicke Rn 11. Dazu D. Mayer DNotZ 2008, 403, 412; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 896.

Bayer

|

971

§ 40

Liste der Gesellschafter

durch Einreichung einer neuen Liste zu korrigieren1 (zur Problematik noch oben Rn 22 ff). 3. Übermittlung der Gesellschafterliste an die GmbH (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) 33 Der Notar hat die geänderte Gesellschafterliste in Abschrift zeitnah an die GmbH zu übermitteln. Auf diese Weise kann sich die Geschäftsführung über die Veränderungen informieren und bei einer Unrichtigkeit auf eine Korrektur hinwirken (dazu auch oben Rn 22)2. Für die Übermittlung der Liste gilt § 35 (dazu ausführlich § 35 Rn 27, 43 ff) bzw § 10 Abs. 2 Satz 2 (dazu § 10 Rn 9)3. 4. Notarbescheinigung (§ 40 Abs. 2 Satz 2) 34 Die vom Notar eingereichte Gesellschafterliste ist zusätzlich mit der Bescheinigung des Notars zu versehen, „dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen“4. Diese Bescheinigung ist ein Vermerk iSv § 39 BeurkG5 – die nicht wortlautgetreu, aber ihrem Sinn nach der Formulierung in § 40 Abs. 2 Satz 2 entsprechen muss6 – und an die Satzungsbescheinigung gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 angelehnt7 (dazu § 54 Rn 4); zusammen mit der Kompetenzzuweisung an den Notar soll sie die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste erhöhen8. Eine Erweiterung der Prüfungspflicht (dazu oben Rn 28) ergibt sich hieraus für den Notar nicht9. Die Einreichung der Notarbescheinigung erfolgt in der Form des § 39a BeurkG (elektronische Sig-

1 Preuß ZGR 2008, 676, 681; Hasselmann NZG 2009, 486, 492; Herrler NZG 2011, 536, 538; vgl auch Bayer Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9, 37; wohl auch R/A/Altmeppen Rn 15. 2 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; Wicke Rn 16; Wachter ZNotP 2008, 378, 393. 3 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410; Wicke Rn 16; Wachter ZNotP 2008, 378, 393. 4 Zu Abweichungen im Wortlaut: D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1049. 5 ThürOLG GmbHR 2010, 760 = DNotZ 2010, 793 mit Anm Bettendorf/Mödl; MünchKomm/Heidinger Rn 195.

972

|

Bayer

6 Dazu OLG Stuttgart GmbHR 2011, 542 mit Anm Wachter EWiR 2011, 501; vgl auch DNotI-Report 2011, 86 f. 7 So auch MünchKomm/Heidinger Rn 199. 8 BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 410 f; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 47; ausführlich Wicke BNotZ 2009, 1, 14; Wachter ZNotP 2008, 378, 391 f; MünchKomm/Heidinger Rn 198. 9 Kort GmbHR 2009, 169, 172; Vossius DB 2007, 2299, 2304; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 411; Heidinger in Heckschen/Heidinger, GmbH, § 13 Rn 352 ff.

§ 40

Liste der Gesellschafter

natur)1 (oben Rn 11). Eine Unterschrift des Notars unter der Liste und Bescheinigung ist ausreichend2 (vgl auch oben Rn 11). Eine gesonderte Gebühr gemäß § 50 KostO scheidet aus, da es sich um ein Nebengeschäft iSv § 35 KostO handelt (streitig)3. Die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 ist auch dann zu erteilen, wenn die vorhergehende Liste vor dem 1.11.2008 (Inkrafttreten MoMiG) eingereicht worden ist4. VI. Haftung 1. Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer (§ 40 Abs. 3) Während nach § 40 aF bei schuldhafter Pflichtverletzung der Geschäftsführer 35 nur eine Haftung gegenüber den Gläubigern der GmbH in Betracht kam, nicht aber gegenüber Anteilserwerbern5, haften nunmehr die Geschäftsführer, die ihre Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste überhaupt nicht, verspätet oder inhaltlich unrichtig erfüllt haben6, zum einen den Gläubigern, zum anderen auch denjenigen Personen, deren Beteiligung sich geändert hat. Geschützt wird dadurch etwa der wahre Anteilsinhaber, der seinen Geschäftsanteil auf Grund einer fehlerhaften Liste nach § 16 Abs. 3 verloren hat, aber auch jeder Gesellschafter, der seine Rechte nach § 16 Abs. 1 nicht geltend machen konnte7. Nicht erfasst ist nach dem Wortlaut der Vorschrift hingegen ein Nichtgesellschafter, der auf Grund einer fehlerhaften Eintragung in die Haftung genommen wurde (vgl § 16 Rn 46 f); er bleibt auf Ansprüche gegen den materiell richtigen Haftungsschuldner beschränkt8. Ein Schadensersatzanspruch von Gläubigern kommt in Betracht, wenn diesen auf Grund der fehlerhaften Liste ein Schaden entsteht, etwa weil sie einen unrichtig Eingetragenen erfolglos in Anspruch nehmen oder den wahren Schuldner erst kostenaufwändig ermitteln müssen oder infolge Verjährung einen Anspruch nicht mehr durchsetzen können9. 1 ThürOLG GmbHR 2010, 760 = DNotZ 2010, 793 mit zustimmender und ausführlicher Anm Bettendorf/Mödl. 2 LG Dresden ZIP 2009, 1765; Wachter ZNotP 2008, 378, 392; MünchKomm/ Heidinger Rn 169; DNotI-Report 2010, 53, 56. 3 OLG Celle NZG 2010, 959; OLG Brandenburg NZG 2011, 152; OLG Stuttgart NZG 2009, 999 = MittBayNot 2009, 487 mit ablehnender Anm Sikora und ablehnender Besprechung Sikora/Tiedtke ZNotP 2009, 432 ff; abweichend LG Potsdam ZNotP 2011, 34 mit zustimmender Anm Tiedtke; H. Schmidt RNotZ 2011, 148, 150; Korintenberg/

4 5 6 7

8 9

Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl, § 50 Rn 6a, 21a. OLG München GmbHR 2009, 825 mit Anm Blasche EWiR 2009, 713. Für alle Scholz/Uwe H. Schneider Rn 26; Ulmer/Paefgen Rn 26. B/H/Zöllner/Noack Rn 17. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; Wicke Rn 18; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 47; Ulmer/Paefgen Erg MoMiG Rn 96; unentschieden MünchKomm/Heidinger Rn 111. Wie hier auch MünchKomm/Heidinger Rn 111. So zu § 40 aF: R/S-L/Koppensteiner

Bayer

|

973

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

Erforderlich ist Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden1; erforderlich ist auch ein Verschulden2, doch wird dieses analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG vermutet3. Es fehlt indes regelmäßig, wenn der Geschäftsführung die Veränderung nicht ordnungsgemäß mitgeteilt und nachgewiesen wurde4. Zur Haftung des Geschäftsführers wegen Pflichtverletzungen im Rahmen der Nachkontrolle einer vom Notar eingereichten Gesellschafterliste einerseits Wachter ZNotP 2009, 82, 91; Preuß ZGR 2008, 676, 701; andererseits Bussian/Achenbach BB 2010, 778, 780 ff. 2. Notarhaftung 36 Verletzt der Notar schuldhaft seine Amtspflicht aus § 40 Abs. 2 Satz 1, so kommt (allein) eine Haftung nach § 19 BNotO in Betracht5, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, wer in den Schutzbereich der Haftung einbezogen ist6. § 40 Abs. 2 ist jedoch kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB7. Zweifelhaft – weil Einordnung als Amtspflicht fraglich – ist eine Haftung, wenn die Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 fehlerhaft ist8.

Vor § 41 Recht der Rechnungslegung 1. Grundlagen der Rechnungslegung . 1 2. Ziel der Rechnungslegungsregeln . 28

3. Struktur der Rechnungslegung . . . 31 4. Konzernrechnungslegung . . . . . . . 41 5. GmbH-spezifische Norminterpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Im Folgenden abgekürzt zitierte Literatur: Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen (A/D/S), 6. Aufl 1995 ff; Baetge/Kirsch/ Thiele Bilanzrecht, Kommentar, 2002 ff (B/K/T BilR); Baetge/Kirsch/Thiele

1 2

3 4

Rn 11; Ulmer/Paefgen Rn 28; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 27. B/H/Zöllner/Noack Rn 17; R/A/Altmeppen Rn 24. Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 393, 396; Kort GmbHR 2009, 169, 173; MünchKomm/Heidinger Rn 112; B/H/Zöllner/Noack Rn 17. Wie hier auch R/A/Altmeppen Rn 10; MünchKomm/Heidinger Rn 113. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 414; MünchKomm/Heidinger Rn 112.

974

|

Kleindiek

5 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Kort GmbHR 2009, 169, 173; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 47; MünchKomm/Heidinger Rn 211. 6 Hierzu ausführlich D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415; vgl auch Wicke Rn 21. 7 B/H/Zöllner/Noack Rn 19; R/A/Altmeppen Rn 25; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415. 8 Wicke Rn 21; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

Bilanzen, 11. Aufl 2011; Baetge/Kirsch/Thiele Konzernbilanzen, 9. Aufl 2011; Baumbach/Hopt HGB, 35. Aufl 2012, §§ 238 ff HGB; Beck’scher Bilanz-Kommentar (Beck BK), 8. Aufl 2012; Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung (Beck Hb), 1986 ff; Biener/Berneke Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986; Ernst/Seibert/Stuckert KonTraG, KapAEG, StückAG, EuroEG, Textausgabe, 1998; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990; Handbuch des Jahresabschlusses in Einzeldarstellungen (HdJ), Loseblatt, 1984 ff; Hartmann Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; HGB-Bilanzrecht: Rechnungslegung, Abschlussprüfung, Publizität, Sonderausgabe aus Staub Großkommentar zum HGB, 4. Aufl 2002 (HGB-BilanzR); IDW (Hrsg), Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz (KapCoRiLiG), Textausgabe, 2000; Kleindiek Die Zukunft der Rechnungslegung in kleinen und mittleren Unternehmen, in VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, 2003, S. 115; Küting/Pfitzer/Weber Handbuch der Rechnungslegung, Einzelabschluss, 5. Aufl 2002 ff (K/P/W HbRL); Küting/Weber Handbuch der Konzern-Rechnungslegung, 2. Aufl 1998 (K/W HbKonzernRL); Mai Rechtsverhältnis zwischen Abschlussprüfer und prüfungspflichtiger Kapitalgesellschaft, 1993; Merkt Unternehmenspublizität, 2001; Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht und bilanzpolitische Gestaltungsmöglichkeiten in der GmbH, 1989; Niessen in Baetge (Hrsg), Rechnungslegung und Prüfung, 1992, S. 133; WP-Handbuch (WP-Hb), Bd I, 13. Aufl 2006; Witte Der Prüfungsbericht als Informationsträger im Konzern, 1996.

1. Grundlagen der Rechnungslegung a) In Umsetzung der 4., 7. und 8. gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie hatte 1 das BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl I 2355)1 für alle Vollkaufleute, darunter auch für die GmbH (§ 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3), ein völlig neues Recht der Rechnungslegung geschaffen (§§ 238 ff HGB). Es wird durch spezielle Bestimmungen zur Bilanzierung, Prüfung und Publizität in Kapitalgesellschaften, also auch in der GmbH ergänzt (§§ 264 ff HGB). Diese kann als Mutterunternehmen zusätzlich zur Konzernrechnungslegung verpflichtet sein (§§ 290 ff HGB). GmbH-spezifische Vorschriften zur Rechnungslegung enthalten die §§ 41 ff2. Soweit sich das PublG auf die GmbH bezog, sind seine Bestimmungen außer Kraft getreten; auch die Rechnungslegung und Publizität von Großunternehmen in der Rechtsform der GmbH richten sich seither ausschließlich nach den allgemeinen Bestimmungen. b) In Umsetzung der ECU-AnpassungsRL und der MittelstandsRL3, aber 2 nicht der ErgänzungsRL zur GmbH & Co KG (unten Rn 6) hatte das 2. DMBilGÄndG vom 25.7.1994 (BGBl I 1682) das Recht der Rechnungslegung in drei Richtungen wesentlich erleichtert4: Anhebung der Größenmerkmale 1 Zum europarechtlichen Hintergrund und zur Gesetzesgeschichte des BiRiLiG zusammenfassend Baumbach/ Hopt/Merkt Einl vor § 238 HGB Rn 1 ff. 2 Zur Rechnungslegung der gemeinnüt-

zigen GmbH s. Hüttche GmbHR 1997, 1095. 3 Zu ihr Niessen S. 143 ff. 4 Übersicht bei Pfitzer/Wirth DB 1994, 1937.

Kleindiek

|

975

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

aus §§ 267, 293 Abs. 1 HGB (vgl unten Rn 34, Rn 45); Publizitätsverzicht für bestimmte Geschäftsführerbezüge und für Gesellschafterdividenden natürlicher Personen (unten Rn 33); darüber hinaus spezielle Erleichterungen für kleine Kapitalgesellschaften (unten Rn 37). 3 c) Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998 (BGBl I 786, 789)1 hat eine Reihe von Änderungen im Recht der Rechnungslegung mit sich gebracht2. Ziel dieser Änderungen ist die Stärkung des Instruments Rechnungslegung für die Risikovorsorge und Risikotransparenz in der Kapitalgesellschaft sowie für eine effektivere Kontrolle der Unternehmensleiter. Im Zusammenhang damit hat der Gesetzgeber ua die inhaltlichen Anforderungen an den Lagebericht verschärft (§ 289 Abs. 1 HGB, s. unten Rn 39), die Aufgaben im Verhältnis Vorstand (Geschäftsführer)/Aufsichtsrat/Abschlussprüfer neu gewichtet sowie die Vorgaben für Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung (§ 317 HGB), für den Prüfungsbericht (§ 321 HGB) und für den Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) völlig neu formuliert. Leitlinie des KonTraG ist dabei der Ausbau der Abschlussprüfer-Funktion als „Hilfsperson“ des Aufsichtsrats; in prüfungspflichtigen GmbH ohne Aufsichtsrat/Beirat werden auf diesem Wege die Überwachungsmöglichkeiten der Gesellschafter gestärkt. Die bilanzrechtlichen Regelungen des KonTraG beanspruchten zum überwiegenden Teil erstmalige Geltung für das nach dem 31.12.1998 beginnende Geschäftsjahr (Art. 46 Abs. 1 EGHGB). 4 d) Zeitlich nahezu parallel zum KonTraG beschloss der Gesetzgeber das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) vom 20.4.1998 (BGBl I 707)3. Der damit ua neu eingefügte § 264 Abs. 3 HGB befreit – in Umsetzung von Art. 57 der 4. (Bilanz-)RL – unter bestimmten Voraussetzungen ‚Kapitalgesellschaften, die Tochterunternehmen (TU) eines nach § 290 HGB zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichteten Mutterunternehmens (MU) sind (dazu unten Rn 44), von den verschärfenden RL-Vorschriften für Kapitalgesellschaften: jene TU können ihren Einzelabschluss nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 238–263 HGB aufstellen, müssen §§ 264–289 HGB also nicht beachten. Außerdem entfällt für sie die Verpflichtung zur Abschlussprüfung und zur Publizität nach §§ 316 ff/§§ 325 ff HGB. Für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen reduziert sich die Befreiungsmöglichkeit allerdings auf die Abschlusspublizität (näher §§ 340a Abs. 2 Satz 4, 341a Abs. 2 Satz 4 HGB). 1 Gesetzestext und Materialien bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 12 ff. 2 Übersicht bei Ernst WPg 1998, 1025; allgemein zu den Auswirkungen des KonTraG im GmbH-Recht zusammen-

976

|

Kleindiek

fassend Altmeppen ZGR 1999, 291; Remme/Theile GmbHR 1998, 909. 3 Gesetzestext und Materialien bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 125 ff.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

Die Befreiungsmöglichkeit nach § 264 Abs. 3 HGB besteht seit Inkrafttreten 5 des KapAEG am 24.4.1998 unter folgenden Voraussetzungen: (1) Zustimmung aller Gesellschafter des Tochterunternehmens für das betreffende Geschäftsjahr; (2) Verpflichtung des Mutterunternehmens zum Verlustausgleich nach § 302 AktG oder auf freiwilliger Grundlage; (3) Einbeziehung des Tochterunternehmens in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens; (4) Angabe der Befreiung des Tochterunternehmens im Anhang zum Konzernabschluss des Mutterunternehmens; (5) Einreichung der publizitätspflichtigen KonzernRL-Unterlagen des Mutterunternehmens auch zum Handelsregister des betreffenden Tochterunternehmens. Der Zustimmungsbeschluss nach (1) und eine Übernahmeerklärung nach (2) müssen gemäß § 325 HGB offengelegt werden. Zu allen Einzelheiten der Vorschrift, die auch bei freiwilliger Aufstellung von Konzernabschlüssen gelten soll1, muss auf das einschlägige Spezialschrifttum verwiesen werden2. S. auch unten Rn 11 zur Befreiungsvorschrift des § 264b HGB3 sowie Anh zu § 42a Rn 47 zur Publizitätsvermeidung. e) Als Kapitalgesellschaften sah der Gesetzgeber des BiRiLiG allein AG, 6 GmbH und KGaA an, nicht die Kapitalgesellschaft & Co, namentlich nicht die GmbH & Co KG. Innerhalb dieser Kombinationsform musste im Konzept des BiRiLiG allein die GmbH nach §§ 264 ff HGB Rechnung legen, sich prüfen lassen und publizieren; auch das KonTraG (oben Rn 3) hatte hieran noch nichts geändert. Nach mehreren Anläufen hatte der EG-Ministerrat jedoch schon Ende 1990 eine ErgänzungsRL (GmbH & CoRL) mit dem Ziel verabschiedet, die Pflichten zur Rechnungslegung, Prüfung und Publizität aus der 4. (Bilanz-) und 7. (Konzernbilanz-)RL zu erweitern: für Deutschland auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, sofern deren unbeschränkt haftende Gesellschafter sämtlich Gesellschaften in der Rechtsform der AG, KGaA oder GmbH bzw bestimmte Gesellschaften ausländischer Rechtsformen sind. Der deutsche Gesetzgeber kam der Verpflichtung zur Umsetzung jener RL (spätestens bis zum Jahresende 1992) nicht nach, so dass die Kommission im Jahre 1997 gegen die Bundesrepublik ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH einleitete; der Klage wurde mit EuGHUrteil vom 22.4.19994 stattgegeben. f) Noch im Vorfeld dieser Entscheidung hatte das BMJ den Referentenentwurf 7 eines Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetzes vorgelegt, dessen spätere Realisierung durch das KapCoRiLiG vom 24.2.2000 (BGBl I 154)5 zur 1 BegrRegE bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 141. 2 S. etwa A/D/S § 264 HGB nF Rn 1 ff; Förschle/Deubert Beck BK, § 264 HGB Rn 101 ff; HGB-BilanzR/Hüttemann § 264 HGB Rn 59 ff.

3 Zum Zusammenspiel der §§ 264 Abs. 3, 264b HGB in mehrstufigen Konzernen s. Scholz BB 2012, 107. 4 GmbHR 1999, 605. 5 Gesetzestext und Materialien bei IDW (Hrsg) KapCoRiLiG, S. 5 ff; Übersicht

Kleindiek

|

977

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

bilanzrechtlichen Gleichstellung der Kapitalgesellschaften & Co (genauer: der Personenhandelsgesellschaften ohne mindestens eine natürliche Person als Vollhafter) mit den Kapitalgesellschaften geführt hat (näher Rn 8). Weitere Schwerpunkte jener Novelle waren vor allem die Verschärfung der Sanktionen bei Verletzung der Publizitätspflichten (§ 335a HGB, § 140a Abs. 2 FGG; dazu 16. Aufl, Anh § 42a Rn 36 ff) sowie eine Erweiterung der Möglichkeit zum befreienden Konzernabschluss durch Änderung des § 292a HGB (dazu Rn 14). 8 Nach §§ 264a, 335b HGB sind die Vorschriften der §§ 264–335a HGB auch anzuwenden auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person oder offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftender Gesellschafter ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt. Dabei enthält § 264c HGB gewisse Anpassungsregelungen, soweit die für Kapitalgesellschaften geltenden RLVorschriften wegen der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Strukturen der Personenhandelsgesellschaften auf diese nicht uneingeschränkt übertragen werden können. Der Umfang der so vollzogenen Gleichstellung reicht gleichwohl weiter, als es nach dem Wortlaut der Richtlinienvorgabe (s. oben Rn 6) geboten ist: Neben Personenhandelsgesellschaften, deren persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich Kapitalgesellschaften sind, werden auch solche OHG und KG erfasst, bei denen die Funktion des Vollhafters (ggf neben einer Kapitalgesellschaft) von einer Stiftung, einer Genossenschaft oder einem wirtschaftlichen Verein wahrgenommen wird1. Diese Erweiterung ist konsequent, wenn man (wie es jedenfalls dem Konzept des Gesetzgebers entspricht2) die Abschlusspublizität (§§ 325 ff HGB, dazu Anh zu § 42a) als Korrelat der Haftungsbeschränkung auffasst. Sie muss dann für alle Personenhandelsgesellschaften ohne mindestens eine natürliche Person als Vollhafter gelten. 9 In der Folge von § 264a HGB ist das formelle und materielle Bilanzrecht des Zweiten Abschnitts des Dritten Buchs im Grundsatz heute auf alle GmbH & Co KG (und gleichgestellte Gesellschaftsformen) anwendbar. Jene Gesellschaften unterliegen damit zugleich der Publizitätspflicht (unten Rn 37 ff und Anh zu § 42a); die großen und mittelgroßen unter ihnen sind zudem prüfungspflichtig (unten Rn 38, 40 und Anh zu § 42). Für jene Gesellschaften entfällt folglich die Prüfungsmöglichkeit durch Rechtsanwälte und Steuerberater, da Pflichtprüfungen nach zwingender europarechtlicher Vorgabe nur zum KapCoRiLiG bei Zimmer/Eckhold NJW 2000, 1361. 1 Dazu Ernst DStR 1999, 903 f; Stuckert StuB 1999, 483.

978

|

Kleindiek

2 S. BegrRegE KapCoRiLiG BR-Drucks 458/99, S. 33 = IDW (Hrsg) KapCoRiLiG, S. 52.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

durch Wirtschaftsprüfer bzw (beschränkt auf mittelgroße Gesellschaften) durch vereidigte Buchprüfer vorgenommen werden dürfen. Und schließlich sind jetzt auch Konzernspitzen in der Rechtsform der GmbH & Co KG konsolidierungspflichtig, sofern die Schwellenwerte des § 293 HGB (Rn 45) erfüllt sind. Die skizzierten Bestimmungen des KapCoRiLiG waren erstmals auf Jahres- 10 und Konzernabschlüsse für das nach dem 31.12.1998 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden (Art. 48 Abs. 1 EGHGB). In Art. 48 Abs. 2–6 EGHGB wurden freilich Übergangsregelungen normiert, welche in einer Reihe von Fällen gewisse Erleichterungen gewährten. Vor dem Hintergrund der bilanzrechtlichen Verschärfungen für Personenhan- 11 delsgesellschaften ohne eine natürliche Person als Vollhafter gewinnt die in § 264b HGB gewährte Befreiungsmöglichkeit besondere Bedeutung. Nach ihr entfallen alle Konsequenzen aus der Regelung des § 264a HGB, wenn die Personenhandelsgesellschaft ohne eine natürliche Person als Vollhafter in den Konzernabschluss eines Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter dieser Gesellschaft ist, oder in den Konzernabschluss eines anderen inländischen oder ausländischen Mutterunternehmens einbezogen ist, der Konzernabschluss ordnungsgemäß aufgestellt, geprüft und offengelegt worden und die Befreiung im Anhang des Konzernabschlusses angegeben ist. Der Befreiungstatbestand ähnelt § 264 Abs. 3 HGB (dazu oben Rn 4 f)1, hat aber weniger strenge Voraussetzungen; er soll auch bei einer Konsolidierung auf freiwilliger Basis Geltung beanspruchen können. Vor diesem Hintergrund ist die Option des § 264b HGB schon früh als ein möglicher Weg beschrieben worden, unerwünschter Jahresabschlusspublizität zu begegnen2. g) Das am 26.7.2002 in Kraft getretene Gesetz zur weiteren Reform des Ak- 12 tien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und PublizitätsG – TransPuG) vom 19.7.2002 (BGBl I 2681)3 setzt einen Teil jener Empfehlungen um, die von der Regierungskommission Corporate Governance unterbreitet worden sind4. Es hat seinen Regelungsschwerpunkt im Aktienrecht, hat allerdings auch neuerliche Änderungen im Recht der Rechnungslegung gebracht. Sie betreffen insbesondere die Vorschriften über den Konzernabschluss (§§ 290 ff HGB; dazu unten Rn 41 ff und § 42 Rn 58 f) und 1 Zum Zusammenspiel der §§ 264 Abs. 3, 264b HGB in mehrstufigen Konzernen s. Scholz BB 2012, 107. 2 Heni DStR 1999, 912; Theile GmbHR 2000, 215, 216 ff; s. zu weiteren „Vermeidungsstrategien“ etwa HGB-BilanzR/Hüttemann § 264a HGB Rn 5 und unten Anh zu § 42a Rn 47.

3 Die Gesetzesmaterialien sind dokumentiert bei Seibert Das Transparenzund Publizitätsgesetz (TransPuG), 2002. 4 S. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001.

Kleindiek

|

979

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

die Abschlussprüfung (§§ 316 ff HGB; s. Anh zu § 42)1. Mit § 42a Abs. 4 nF (dazu § 42a Rn 47 ff) wurde auch im GmbH-Recht das Institut einer förmlichen Billigung des Konzernabschlusses eingeführt, und zwar für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2001 beginnen (§ 2 EGGmbHG). Die Einzelheiten jener bilanzrechtlichen Neuerungen des TransPuG, die auch im Übrigen für die nach dem genannten Stichtag beginnenden Geschäftsjahre erstmalige Geltung beanspruchen, werden im jeweiligen Zusammenhang vorgestellt und erläutert. 13 h) Mit Wirkung ab 1.1.1999 wurde in Deutschland der Euro als einheitliche europäische Währung eingeführt. Das europarechtliche Rahmenwerk für die einheitliche Währung bilden (gestützt auf entsprechende Ermächtigungsgrundlagen im EG-Vertrag) die VO über die Einführung des Euro vom 3.5. 1998 (ABlEG Nr. L 139 v. 11.5.1998) sowie die vorausgegangene EuroVorbereitungs-VO vom 17.6.1996 (ABlEG Nr. L 162 v. 19.6.1997). Der deutsche Gesetzgeber hatte mit dem Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) vom 9.6.1998 (BGBl I 1242) die auf nationaler Ebene erforderlichen Umsetzungsmaßnahmen getroffen2. Die notwendigen Änderungen von Vorschriften auf dem Gebiet des Bilanzrechts sind in Art. 4 EuroEG enthalten, dessen Kernstück die (handelsbilanzrechtlichen) Übergangsvorschriften der Art. 42–45 EGHGB sind; zu Einzelheiten dieses Übergangsrechts s. 16. Aufl, Rn 38 ff. Für nach dem 31.12.1998 endende Geschäftsjahre ordnet § 244 HGB die Aufstellung des JA in Euro an; Entsprechendes gilt (über § 298 Abs. 1 HGB) für den Konzernabschluss. Für einen Übergangszeitraum, letztmals für das im Jahre 2001 endende Geschäftsjahr, durften Jahres- und Konzernabschluss3 wahlweise aber auch noch in DM aufgestellt werden (zu Einzelheiten s. Art. 42 EGHGB). Seit dem Ende jenes Übergangszeitraums sind JA und Konzernabschluss zwingend in Euro aufzustellen; spätestens zu diesem Zeitpunkt war auch die Buchführung auf Euro umzustellen. – Im Euro-BilanzG vom 10.12.2001 (BGBl I 3414) hat der Gesetzgeber schließlich die bilanzrechtlichen Bestimmungen verschiedener Gesetze – insbesondere des HGB – von DM auf Euro umgestellt. 14 i) Die Internationalisierung der Rechnungslegung macht auch vor der GmbH nicht halt. Der mit dem KapAEG (oben Rn 4) eingefügte § 292a HGB befreite von der KonzernRL-Pflicht nach §§ 290 ff HGB, wenn das Mutterunterneh1 Übersicht (speziell zu den Neuerungen für die GmbH) bei Theile GmbHR 2002, 231; s. ferner Busse v. Colbe BB 2002, 1583; Schurbohm/Streckenbach WPg 2002, 845.

980

|

Kleindiek

2 Gesetzestext und Materialien bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 232 ff. 3 Entsprechendes gilt für die Steuerbilanz, vgl das Euro-Einführungsschreiben des BMF vom 15.12.1998, DB 1999, 20.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

men (MU) einen Konzernabschluss nach international anerkannten RLGrundsätzen (US-GAAP oder IAS) aufgestellt und nach §§ 325, 328 HGB offengelegt hatte1. Diese Befreiungsmöglichkeit bestand (seit der Novellierung im Zuge des KapCoRiLiG; s. oben Rn 7) nicht nur für börsennotierte Mutterunternehmen, sondern für alle MU, die einen organisierten Markt iSd § 2 Abs. 5 WpHG durch Wertpapiere iSd § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG in Anspruch nehmen, welche vom Mutterunternehmen selbst oder einem seiner Tochterunternehmen ausgegeben werden. Wertpapiere in diesem Sinne sind (neben Aktien) Schuldverschreibungen, Genuss- und Optionsscheine etc. Die (zeitlich befristete) Befreiungsregelung in § 292a HGB wurde überflüssig, 15 nachdem Europäisches Parlament und Rat die Verordnung zur Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards vom 19.7.2002 (ABlEG Nr. L 243 v. 11.9.2002, S. 1) erlassen hatten (IAS-Verordnung)2. Sie verpflichtet in Art. 4 für die nach dem 31.12.2004 beginnenden Geschäftsjahre alle nach EG-Recht konsolidierungspflichtigen Gesellschaften, ihre Konzernabschlüsse nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufzustellen, wenn am jeweiligen Bilanzstichtag ihre Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedsstaat zum Handel in einem geregelten Markt zugelassen sind (kapitalmarktorientierte Gesellschaften). Internationale Rechnungslegungsstandards in diesem Sinne sind nur noch die International Accounting Standards (IAS) bzw International Financial Reporting Standards (IFRS)3. Im Interesse von kapitalmarktorientierten Muttergesellschaften, deren Wertpapiere zum öffentlichen Handel in einem Nichtmitgliedstaat der EU zugelassen sind und die zu eben diesem Zweck bislang einen (befreienden) Konzernabschluss nach US-GAAP aufgestellt hatten, gewährt die Verordnung den Mitgliedstaaten freilich das Recht, die zwingende Umstellung auf IAS um zwei Jahre hinauszuschieben, also erst für die nach Ende 2006 beginnenden Geschäftsjahre vorzusehen (Art. 9). Für die Konzernrechnungslegung nicht kapitalmarktorientierter Gesellschaften sowie für den Einzelabschluss rechnungslegungspflichtiger Gesellschaften (seien sie am Kapitalmarkt aktiv oder nicht) räumt die IAS-Verordnung den Mitgliedstaaten ein mehrdimensionales Wahlrecht ein: Sie können gestatten oder vorschreiben, dass auch nicht kapitalmarktorientierte Gesellschaften nach den IAS konsolidiert Rechnung legen; und ebenso können die Mitgliedstaaten gestatten oder vorschreiben, dass die Jahresabschlüsse nach jenen internationalen Standards aufzustellen sind (Art. 5). j) Der deutsche Gesetzgeber hat die IAS-Verordnung (Rn 15) mit dem „Gesetz 16 zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung“ (BilanzrechtsreformG – BilReG) 1 Zu den weiteren Voraussetzungen s. den Wortlaut § 292a HGB sowie eingehend HGB-BilanzR/Hommelhoff § 292a HGB Rn 9 ff.

2 Dazu etwa van Hulle WPg 2003, 968 ff. 3 Dazu näher Heuser/Theile IFRS-Handbuch, 5. Aufl 2012.

Kleindiek

|

981

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

vom 4.12.2004 (BGBl I 3166) umgesetzt1. Darin werden, über die Regelung in Art. 4 der IAS-Verordnung (oben Rn 15) hinaus, mit Wirkung für die nach dem 31.12.2006 beginnenden Geschäftsjahre auch jene Mutterunternehmen der Pflicht zur Konzernrechnungslegung nach IAS/IFRS unterworfen, die zum Bilanzstichtag die Zulassung ihrer Wertpapiere zum Handel in einem geregelten Markt erst beantragt haben (§ 315a Abs. 2 HGB); von der Option nach Art. 9 IAS-Verordnung (oben Rn 15) hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht (Art. 57 Satz 1 EGHGB). Für die nach dem 31.12.2006 beginnenden Geschäftsjahre sind aber alle konsolidierungspflichtigen kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen kraft europäischen Rechts gezwungen, ihre Konzernabschlüsse einheitlich nach IAS/IFRS aufzustellen. S. im Übrigen unten Rn 53 ff. 17 Nicht kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen – also solchen, die ihren Konzernabschluss nicht schon zwingend auf der Grundlage von IAS/IFRS aufstellen müssen – gewährt der deutsche Gesetzgeber im BilReG mit Wirkung für nach dem 31.12.2004 beginnende Geschäftsjahre ein Wahlrecht gemäß § 315a Abs. 3 HGB: Sie können entweder nach IAS/IFRS (mit den darin geregelten Berichtsinstrumenten) oder nach §§ 290 ff HGB konsolidiert Rechnung legen (§ 315a Abs. 3 HGB). Ein Unternehmen, das von seinem Wahlrecht zugunsten der IAS/IFRS-Konzernrechnungslegung Gebrauch macht, hat die internationalen Standards und die durch § 315a Abs. 1 HGB für anwendbar erklärten Vorschriften des HGB (näher unten Rn 53) vollständig zu befolgen (§ 315a Abs. 3 Satz 2 HGB). Demgegenüber hat das BilReG für den HGB-JA (Einzelabschluss) aller rechnungslegungspflichtigen Kapitalgesellschaften an der zwingenden Bilanzierung nach HGB festgehalten. Zu Recht: andernfalls würde dem tradierten System des Gläubigerschutzes in der Kapitalgesellschaft mit seinen Verknüpfungen zwischen Bilanz- und Gesellschaftsrecht das Fundament entzogen2. Einem nach IAS/IFRS (freiwillig) erstellten Einzelabschluss kommt befreiende Wirkung deshalb nur in sehr engem Rahmen zu: Kapitalgesellschaften können statt ihres HGB-JA einen Einzelabschluss nach IAS/IFRS im BAnz bekannt machen lassen (§ 325 Abs. 2a HGB; näher Anh zu § 42a Rn 26). Auf diese Substitutionsfunktion hinsichtlich der Publizität bleibt der IAS-Abschluss dann aber auch beschränkt. Die Zahlungsbemessung richtet sich weiterhin ausschließlich nach dem (obligatorischen) HGB-JA; s. § 42a Rn 51. 18 Darüber hinaus sind mit dem BilReG die Schwellenwerte in § 267 Abs. 1, 2 HGB und § 293 HGB angepasst (erhöht) worden (s. unten Rn 34 und 45), womit zum Teil entsprechenden Vorgaben der Schwellenwert-RL 2003/38/EG 1 Erläuterungen und Materielien bei Biener Bilanzrechtsreform 2005. BilReG/ BilKoG, 2005.

982

|

Kleindiek

2 Nähere Begründung bei Kleindiek, VGR Bd 6, 2003, S. 115 ff.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

Rechnung getragen wurde. In Umsetzung zwingender Bestimmungen der Fair-Value-RL 2001/65/EG und der Modernisierungs-RL 2003/51/EG wurden zudem die gesetzlichen Regelungen (vor allem) zu den Angabepflichten im Anhang, zum Inhalt der Lageberichterstattung, zu den Pflichtelementen des Konzernabschlusses sowie zum Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers novelliert; hierauf wird im jeweiligen Zusammenhang eingegangen. Schließlich enthält das BilReG wichtige Regelungen zur Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, die sich in einer Novellierung von § 319 HGB sowie in § 319a HGB niedergeschlagen haben (dazu Anh zu § 42 Rn 5 ff). k) Nur wenige Tage nach dem BilReG trat das „Gesetz zur Kontrolle von Un- 19 ternehmensabschlüssen“ (BilanzkontrollG – BilKoG) vom 15.12.2004 (BGBl I 3408) in Kraft1. Es hat der (privatrechtlich organisierten) „Prüfstelle für Rechnungslegung“ die Befugnis zur Kontrolle der Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen zugewiesen (§§ 342b ff HGB). Werden die von der Prüfstelle unterbreiteten Vorschläge zur Fehlerbeseitigung nicht umgesetzt, so wird (auf einer zweiten Stufe) die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht tätig (§§ 37n ff WpHG). Wegen ihrer betont kapitalmarktbezogenen Ausrichtung ist auf jene Gesetzesbestimmungen in dieser Kommentierung nicht weiter einzugehen. l) Seit dem 1.1.2007 gelten die Vorgaben des „Gesetzes über elektronische 20 Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl I 2553)2. Sie haben – neben der Umstellung auf die elektronische Führung des Handelsregisters – zu erheblichen Änderungen hinsichtlich der Jahresabschlusspublizität (§§ 325 ff HGB) geführt, die erstmals für das nach dem 31.12.2005 beginnende Geschäftsjahr Anwendung fanden3. Damit wurde die AbänderungsRL 2003/58/EG vom 15.7.2003 in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen umgesetzt. Seither sind alle offen zu legenden RLUnterlagen beim Betreiber des (heute nur noch elektronisch geführten; vgl. Anh zu § 42a Rn 6) Bundesanzeigers einzureichen und im Bundesanzeiger bekannt machen zu lassen (§ 325 HGB). Auch das Sanktionssystem ist neu geordnet worden: Bei Verletzung der gesetzlichen Publizitätspflicht leitet das neu geschaffene Bundesamt für Justiz von Amts wegen ein Ordnungsgeldverfahren ein (§ 335 HGB). Einzelheiten der Publizitätspflicht werden im Anh zu § 42a erläutert.

1 Hierzu etwa Hommelhoff/Mattheus BB 2004, 93. 2 Erläuterungen und Materialien bei Noack Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister – EHUG, 2007.

3 Hierzu etwa Clausnitzer/Blatt GmbHR 2006, 1303, 1306 ff; Liebscher/Scharff NJW 2006, 3745, 3749 ff; Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2450 f.

Kleindiek

|

983

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

21 m) Von der Jahresabschlusspublizität zu unterscheiden sind ggf zu erfüllende unterjährige Berichtspflichten zu Lasten kapitalmarktorientierter Unternehmen kraft kapitalmarktrechtlicher Vorgaben, namentlich nach Maßgabe des „Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes“ (TUG) vom 5.1.2007 (BGBl I 10); Einzelheiten jener Zwischenberichterstattung sind in diesem Kommentar nicht zu erörtern1; zum sog „Bilanzeid“ s. noch § 42 Rn 15. 22 n) Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilanzrechtsmodernisierungsG – BilMoG) vom 25.5.2009 (BGBl I 1102)2, dessen RegE vom Mai 20083 im Zuge der parlamentarischen Beratung noch einige Änderungen erfahren hatte4, führte zu einer nachhaltigen Reform des HGB-Bilanzrechts. Im Zentrum des BilMoG stehen die modernisierten Ansatz- und Bewertungsvorschriften für den JA (HGB-Einzelabschluss), mit denen das HGB-Bilanzrecht – so die Begründung zum RegE – zu einer im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards „gleichwertigen (vollwertigen), aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative“ weiterentwickelt und dauerhaft aufrechterhalten werden soll. Bezugspunkt jener Voll- bzw Gleichwertigkeit ist die Informationskraft der beiden Regelwerke. Ziel des BilMoG ist der nachhaltige Ausbau der Informationsfunktion des HGB-Abschlusses. Es will die Prinzipien und Grundsätze des deutschen Bilanzrechts nicht aufgeben, die handelsrechtliche Rechnungslegung aber „maßvoll an die IFRS annähern“; dabei soll die HGB-Bilanz weiterhin Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsbemessung und der steuerlichen Gewinnermittlung bleiben. Vor diesem Hintergrund versteht der Gesetzgeber das BilMoG als Alternative zu dem (im Februar 2007 vom IASB vorgelegten) Standardentwurf „IFRS für kleine und mittlere Unternehmen“5, den die Begründung zum RegE angesichts seiner Komplexität und Regelungsdichte zu Recht als „ungeeignet“ angesehen hat, den Bedürfnissen des Mittelstandes in ausreichender Weise Rechnung zu tragen6. 1 Zum Dualismus der Publizitätspflichten nach HGB und Kapitalmarktrecht näher Mülbert/Steup NZG 2007, 761. 2 Erläuterungen und Materialien bei Ernst/Naumann Das neue Bilanzrecht, 2009. 3 BT-Drucks 16/10067; einführend zum RegE BilMoG etwa Ernst ZGR 2008, 631; Oser/Roß/Wader/Drögemüller WPg 2008, 675. 4 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24.3.2009, BTDrucks 16/12407; hierzu etwa Ernst/ Seidler BB 2009, 766; Meyer DStR 2009, 762; Oser/Roß/Wader/Drögemüller

984

|

Kleindiek

WPg 2009, 573; Theile DStR 2009, Beihefter zu Heft 18, S. 21; Zülch/Hoffmann DB 2009, 745; Zwirner NZG 2009, 530. 5 Der IFRS for Small and Medium-sized Entities (IFRS for SMEs) wurde im Juli 2009 verabschiedet; dazu etwa Beiersdorf/Eierle/Haller DB 2009, 1549; Winkeljohann/Morich BB 2009, 1630. 6 Alle Zitate aus der Begründung zum RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, S. 1 und 33 f. – Zur mangelnden Eignung der Full-IFRS sowie des IFRS for SMEs für die Rechnungs- und Rechenschaftslegung kleiner und mittlerer Unter-

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

Die Stärkung der Informationsfunktion handelsrechtlicher Rechnungslegung 23 sucht das BilMoG ua durch Beseitigung bestehender Ansatz-, Ausweis- und Bewertungswahlrechte zu erreichen, etwa durch die Aufhebung der umgekehrten Maßgeblichkeit (früher § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG), durch die Abschaffung der Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB aF oder durch die Pflicht zur Aktivierung eines entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes, der im Wege einer Fiktion zum Vermögensgegenstand erklärt wird (§ 246 Abs. 1 Satz 4 HGB) und planmäßiger Abschreibung unterliegt. Die im RegE noch vorgesehene Pflicht zur Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens hat der Gesetzgeber allerdings durch ein entsprechendes Wahlrecht ersetzt (§ 248 Abs. 2 Satz 1 HGB), das an die Stelle des früheren Aktivierungsverbots (§ 248 Abs. 2 HGB aF) getreten ist; werden solche Vermögensgegenstände im JA (nach wie vor nicht in der Steuerbilanz: § 5 Abs. 2 EStG) aktiviert, geht damit eine Ausschüttungssperre einher (§ 268 Abs. 8 HGB). Änderungen hat das BilMoG auch für die Bewertungsvorschriften des HGB- 24 Bilanzrechts mit sich gebracht. An den Anschaffungs- und Herstellungskosten als Obergrenze der Bewertung ist aber festgehalten worden; allein Kreditinstitute haben ihre zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumente mit dem beizulegenden Zeitwert (fair value) zu bewerten (§ 340e Abs. 3 und 4 HGB mit § 255 Abs. 4 HGB). Die auf den JA (HGB-Einzelabschluss) bezogenen Reformmaßnahmen des 25 BilMoG umfassen zudem ausgebaute Angabepflichten im Anhang, die zum Teil Vorgaben der AbänderungsRL 2006/46/EG vom 14.6.2006 umsetzen. Sie werden durch Neuerungen in der HGB-Konzernrechnungslegung1 ergänzt. Ebenfalls in Umsetzung der AbänderungsRL hat das BilMoG die Schwellenwerte in § 267 HGB (dazu unten Rn 34) und in § 293 HGB (unten Rn 45) erhöht. In Umsetzung der AbschlussprüferRL 2006/43/EG vom 17.5.2006 ist es schließlich zu Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung2 gekommen. Umfangreiche Übergangsvorschriften nach Art. 66 und 67 EGHGB sind hinzugetreten3. Die mit dem BilMoG vollzogenen Rechtsänderungen waren überwiegend erstmals für nach dem 31.12.2009 beginnende Geschäftsjahre zwingend anzuwenden (Art. 66 Abs. 3 Satz 1 EGHGB); freiwillig konnten sie (dann aber nur insgesamt, nicht partiell) auch schon vorzeitig auf nach dem 31.12.2008 beginnende Geschäftsjahre angewandt werden (Art. 66 Abs. 3 Satz 6 nehmen: Kleindiek GmbHR 2010, 1333, 1336 ff. 1 S. dazu etwa die Übersicht bei Petersen/Zwirner DB 2008, 2093. 2 Überblick hierzu bei Petersen/Zwirner WPg 2008, 967.

3 Dazu Ernst/Seidler BB 2009, 766, 769 ff; Kirsch DStR 2009, 1048; speziell zu den damit verbundenen bilanzpolitischen Implikationen Zwirner/Künkele DB 2009, 1081.

Kleindiek

|

985

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

EGHGB); s. näher 17. Aufl, Rn 26. – Die wesentlichen Neuerungen im Recht des Einzelabschlusses, die das BilMoG mit sich gebracht hatte, werden im Rahmen der Erläuterungen zu § 42 (dort insbesondere Rn 16 ff) näher skizziert; dabei wird auch auf weitere Übergangsregelungen verwiesen. Auf die Korrekturen im Recht der Abschlussprüfung wird in den Erläuterungen zu Anh zu § 42 hingewiesen. 26 o) Im März 2012 ist die Richtlinie 2012/6/EU (MicroRL)1 verabschiedet worden, die den Mitgliedstaaten die Option gewährt, Kleinstunternehmen (micro entities) die Aufstellung einer verkürzten Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung zu erlauben und sie von bestimmten weiteren, vor allem in der 4. gesellschaftsrechtlichen EG-RL (BilanzRL 78/660/EWG) normierten Pflichten zu befreien2: Ausweis von Rechnungsabgrenzungsposten, Erstellung eines Anhangs, generelle Bekanntmachung des Jahresabschlusses (s. dazu auch Anh zu § 42a Rn 3). Kleinstunternehmen idS sind solche, die zwei der drei Schwellenwerte nicht überschreiten: 350 000 Euro Bilanzsumme, 700 000 Euro Nettoumsatzerlöse, durchschnittliche Arbeitnehmerzahl 10. Am 31.7.2012 hat das Bundesministerium der Justiz den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der MicroRL vorgelegt: RefE Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (kurz: RefE MicroBilG)3. Die darin vorgeschlagenen Regelungen sind an Kleinstkapitalgesellschaften adressiert, welche mindestens zwei dieser drei Größenmerkmale nicht überschreiten (§ 267a Abs. 1 HGB-RefE MicroBilG): (1) 350 000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages; (2) 700 000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; (3) im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer. Solche Kleinstgesellschaften können weiterhin die für „kleine Gesellschaften“ iSd § 267 Abs. 1 HGB (s. unten Rn 34 und 37) schon heute bestehenden Erleichterungen nutzen (so ausdrücklich § 267a Abs. 2 HGB-RefE MicroBilG; mit Einschränkung nach § 276 Satz 3 HGB-RefE MicroBilG, s. § 42 Rn 4a). Ihnen sollen aber künftig zusätzliche Erleichterungen gewährt werden: Kleinstkapitalgesellschaften (a) dürfen auf einen Anhang verzichten (s. § 42 Rn 5a), (b) brauchen nur eine vereinfachte Bilanz aufzustellen (s. § 42 Rn 3a), (c) dürfen ihre GuV vereinfacht darstellen (s. § 42 Rn 4a) und 1 ABlEU Nr. L 81 v. 21.3.2012, S. 3. 2 Hierzu einführend Lanfermann BB 2012, 1209. 3 Dazu einführend Küting/Eichenlaub/

986

|

Kleindiek

Strauß DStR 2012, 1670; der Referentenentwurf ist abrufbar über die Internetseiten des BMJ: www.bmj.de.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

(d) können ihrer Pflicht zur Offenlegung der Bilanz – statt durch Bekanntmachung im (elektronisch geführten) Bundesanzeiger – auch durch Hinterlegung (in elektronischer Form) nachkommen. Interessenten wird dann auf Antrag eine Kopie der Bilanz (über das Unternehmensregister in ebenfalls elektronischer Form) übermittelt (näher Anh zu § 42a Rn 7a). Der RefE sieht vor, jene Erleichterungen schon erstmals für Jahresabschlüsse zu gewähren, die sich auf einen nach dem 30.12.2012 liegenden Abschlussstichtag beziehen (Art. 70 EGHGB-RefE MicroBilG). Im Oktober 2011 hat die Europäische Kommission einen Richtlinien-Ent- 26a wurf für die Überarbeitung und Zusammenfassung der 4. und 7. gesellschaftsrechtlichen EG-RL1 vorgelegt, der gegenwärtig Gegenstand kritischer Diskussion ist2. Hier bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten. Im November 2011 hat die Kommission schließlich – als Bestandteile der Finanzmarktreform und nach einschlägigen Vorarbeiten im Zuge des Grünbuchs „Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise“3 – zwei Entwürfe zur Reform der Abschlussprüfung präsentiert4: Zum einen den Vorschlag für eine „Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse“5 (Verordnungsentwurf Abschlussprüfung) und zum anderen einen Vorschlag zur Änderung der AbschlussprüferRL 2006/43/EG6 (Änderungsentwurf AbschlussprüferRL). In der vorgeschlagenen Verordnung zur Abschlussprüfung sollen alle (zT schon jetzt in der AbschlussprüferRL enthaltenen, im Verordnungsentwurf aber deutlich ausgebauten) Anforderungen an die Abschlussprüfung der Unternehmen von öffentlichem Interesse (gebündelt) normiert werden; Unternehmen von öffentlichem Interesse sind ua solche, deren übertragbare Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaates zugelassen sind (näher Art. 2 Nr. 13 Änderungsentwurf AbschlussprüferRL). Die von der Kommission im Verordnungsentwurf vorgeschlagenen Regelungen haben ua eine weitere Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers sowie verschärfte Vorgaben zur Berichterstattung des Abschlussprüfers zum Gegen1 KOM(2011) 684 final; dazu einführend Blönik WPg 2012, 299; Meyer DStR 2012, 315. 2 S. stellvertretend die Stellungnahme des Arbeitskreises Fortentwicklung der Rechnungslegung für KMU, DB 2012, 991. 3 KOM(2011) 561 endg. 4 S. dazu einführend etwa Velte/Sepetauz StuB 2012, 9; Velte EWS 2012, 220 sowie die Beiträge des IDW-Symposions

„Die Zukunft der Abschlussprüfung“ am 31.1.2012, dokumentiert in WPgSonderheft 1/2012. 5 KOM(2011) 779/4 vom 30.11.2011. 6 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, KOM(2011) 778/2 vom 30.11.2011.

Kleindiek

|

987

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

stand. Der Änderungsentwurf AbschlussprüferRL sieht ua Erleichterungen bei der Abschlussprüfung von mittleren Unternehmen vor. Auf die hier erwähnten Regelungen in den beiden Kommissionsentwürfen wird im Rahmen der Erläuterungen zur Abschlussprüfung (Anh zu § 42) an den entsprechenden Stellen kurz hingewiesen (vgl Anh zu § 42 Rn 11, 13a, 31, 46a und 53a). 27 p) Die Darstellung des Rechts der Rechnungslegung von der Buchführung bis zur Publizität geschieht in diesem Kommentar wie folgt: Überblick über die Ziele der Rechnungslegung und ihre Struktur einschließlich der Konzernrechnungslegung hier Vor § 41; Buchführungspflicht der Geschäftsführer in § 41; Aufstellung des Einzel- und des Konzernabschlusses, Grundsätze der Bilanzierung und besondere Bestimmungen zur Rechnungslegung in der GmbH in § 42; Abschlussprüfung im Anh zu § 42; Feststellung des JA etc in § 42a; Publizität im Anh zu § 42a. S. auch § 46 Rn 2 ff zur Gesellschafterkompetenz für die Festellung des JA sowie Anh zu § 47 Rn 24 und 57 f zur Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses. 2. Ziel der Rechnungslegungsregeln 28 Ziel der Rechnungslegungsregeln für Kapitalgesellschaften ist es, die Informationsbelange sowohl der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeitnehmer und sonstiger Dritter als auch die der Gesellschafter (vgl Präambel 4. EG-RL), namentlich die der nicht an der Geschäftsführung beteiligten oder sonstwie außenstehenden Gesellschafter zu befriedigen. Zu den sonstigen Dritten zählt wie schon früher im Aktienrecht so nunmehr im Recht der GmbH die Allgemeinheit mit dem vordringlichen Ziel, seriöses Geschäftsgebaren der Gesellschaft zu stimulieren und zu stabilisieren1. – Die Gesellschafter sollen durch die Rechnungslegung in die Lage versetzt werden, die Geschäftsführung zu überwachen und ggf ihre Rechte nach § 51a auszuüben; Rechnungslegung ist Rechenschaftslegung2. Bedeutsam ist die Rechnungslegung überdies für die Bewertung der Geschäftsanteile. – Den aktuellen und den potentiellen Gesellschaftsgläubigern dient die Rechnungslegung als wichtige Unterlage bei der Prüfung der bestehenden und fortbestehenden Kreditwürdigkeit der Gesellschaft (vgl § 18 KWG). Dabei geht es, wie § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB zeigt, nicht bloß um die Frage, ob das Aktivvermögen der Gesellschaft ihre Schulden übersteigt, sondern weiter gehend um die augenblickliche und überschaubar künftige Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage der Gesellschaft. – In der Tradition des deutschen Bilanzrechts stehend zielen die Bestimmungen direkt und nicht bloß reflexiv darauf ab, die Selbstinforma1 Schulze-Osterloh FS GmbHG, S. 501, 518 f. 2 Dazu Busse v. Colbe in Sandrock/Jäger (Hrsg), Internationale Unternehmenskontrolle und Unternehmenskultur,

988

|

Kleindiek

1994, S. 37; Kleindiek ZGR 1998, 466; Kleindiek GmbHR 2010, 1333, 1337; Lutter in IDW (Hrsg), Bericht über die Fachtagung 1991 des IDW, 1992, S. 409.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

tion der Geschäftsführer durchgreifend zu verbessern1. – Über diese Informationsfunktionen hinaus sind die gesetzlich kodifizierten Rechnungslegungsregeln für den Einzelabschluss zugleich Bestandteil eines ausgefeilten Gesamtsystems des Unternehmensrechts, das durch die Maßgeblichkeit der Handels- für die Steuerbilanz und durch enge Verzahnungen von Bilanz- und Gesellschaftsrecht (etwa im Rahmen von §§ 29, 30, 31) gekennzeichnet ist2. Dabei stellt der Gesetzgeber den JA in den Dienst eines mehrdimensionalen Interessenausgleichs im Blick auf Gesellschaft, Gesellschafter und Gläubiger. Namentlich wo Akteure das Privileg des Wirtschaftens mit beschränkter Haftung nutzen, kommt der regelrecht erstellten HGB-Bilanz eine zentrale Funktion bei der gläubigerschützenden Sicherung der Unternehmenssubstanz zu. – Um all diese Ziele zu erreichen, hat das BiRiLiG seine Bestimmungen „halbzwingend“ (s. unten Rn 55) ausgestaltet. Es sind dies zwingende Mindestregelungen, die der Gesellschaft Raum lassen, über die gesetzlichen Regelungen hinauszugehen; der Gesellschaftsvertrag kann dies den Geschäftsführern auch vorschreiben3. Diese Ziele lassen sich allenfalls eingeschränkt erreichen, wenn die GmbH 29 als Mutter- oder Tochterunternehmen in einen Konzern einbezogen ist. Der Lieferungs- und Leistungsverkehr zwischen den Konzernunternehmen ist anders zu beurteilen als der über den Markt4. Um die wirtschaftliche Situation einer konzernverflochtenen GmbH beurteilen zu können, benötigen die Adressaten der Rechnungslegung zusätzliche Informationen über die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage des Gesamtkonzerns (vgl § 297 Abs. 2 Satz 2 HGB), welche der Konzernabschluss liefern soll (dazu unten Rn 41 ff). Seine Adressaten sind auf den Ebenen der Mutter- und der Tochtergesellschaft deren jeweilige Gesellschafter, Mitglieder der Geschäftsleitung, Gläubiger und sonstige Dritte (Arbeitnehmer, Allgemeinheit). In den prüfungspflichtigen Gesellschaften (dazu unten Rn 38 und 40 und 30 Anh zu § 42), deren Rechnungslegung von einem WP oder vBP geprüft werden muss (§§ 316 ff HGB), verfolgt das BiRiLiG im Anschluss an die 4. EG-RL zwei weitere Ziele5: Die obligatorische Abschlussprüfung soll den Aussagewert der Rechnungslegung absichern und damit die in ihr enthaltenen Informationen qualitativ verbessern. Daneben will das Gesetz diejenigen, denen innerhalb der Gesellschaft die Überwachung der Geschäftsführung zugewiesen ist, also die Gesellschaftergesamtheit und ggf den Aufsichtsrat durch den Abschlussprüfer fachkundig unterstützen lassen (arg § 321 HGB, § 42a); eben jenes Ziel war auch Leitidee der mit dem KonTraG eingeführten Ände1 Dazu Lutter DB 1979, 1285, 1287; Priester in Bierich ua, Rechnungslegung nach neuem Recht, 1980, S. 227. 2 Näher Kleindiek, VGR Bd 6, 2003, S. 115, 124 ff.

3 A/D/S Vor § 41 GmbHG Rn 3; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 472 f. 4 S. nur Baetge/Kirsch/Thiele Konzernbilanzen, S. 39 ff. 5 Näher Erle S. 70 ff; Hartmann S. 56 ff.

Kleindiek

|

989

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

rungen (oben Rn 3). Damit kommt die Abschlussprüfung namentlich den nicht an der Geschäftsführung beteiligten und den sonstwie außenstehenden Gesellschaftern zugute. 3. Struktur der Rechnungslegung 31 Die Struktur der Rechnungslegung nach dem BiRiLiG war durch Art. 2 des 2. DMBilGÄndG (oben Rn 2) nicht unwesentlich modifiziert worden; das KonTraG (oben Rn 3) hatte zu gewissen Ergänzungen geführt. Im Rahmen des KapCoRiLiG (oben Rn 7) und des TransPuG (oben Rn 12) sind weitere Korrekturen vorgenommen worden. Das BilMoG (oben Rn 22) hat neuerliche (zT erhebliche) Änderungen mit sich gebracht (dazu unten Rn 34 und 45 sowie § 42 Rn 16 ff). Im Einzelnen: 32 a) Unabhängig von ihrer Größe hat jede GmbH einen aus der Bilanz sowie GuV bestehenden (§ 242 Abs. 3 HGB) und um einen Anhang erweiterten JA aufzustellen (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB). Im Zuge des BilMoG (oben Rn 22) wurde der JA kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften (zum Begriff unten Rn 35), die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, um Kapitalflussrechnung und Eigenkapitalspiegel (wahlweise zusätzlich: Segmentberichterstattung) erweitert: § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB. – Zu den vom RefR MicroBilG (oben Rn 26) vorgesehenen Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften s. unten Rn 37a sowie § 42 Rn 3a, 4a, 5a und Anh zu § 42a Rn 3a, 7a. 33 Keine GmbH braucht die Gesamtbezüge der Geschäftsführer, Aufsichtsratsoder Beiratsmitglieder anzugeben, wenn sich auf diesem Wege die Bezüge der einzelnen Organmitglieder ermitteln lassen (§ 286 Abs. 4 HGB); damit entfällt die Angabepflicht in Gesellschaften mit nur einem Geschäftsführer und ggf auch in Gesellschaften mit zwei Geschäftsführern; aber regelmäßig nicht in Gesellschaften mit drei- und mehrköpfigen Organen1. Für kleine GmbH entfällt die Pflicht zur Angabe der Organbezüge schon nach § 288 Abs. 1 HGB (unten Rn 37). Ebenso wenig braucht die Ergebnisverwendung veröffentlicht zu werden, wenn sich anhand dieser Angaben die Gewinnanteile von natürlichen Personen feststellen lassen, die Gesellschafter der GmbH sind (§ 325 Abs. 1 Satz 4 HGB). KonTraG und TransPuG (oben Rn 3, 12) haben die Pflichtangaben im Anhang erweitert: Nach § 285 Nr. 10 HGB sind die ausgeübten Berufe der Geschäftsführer bzw Aufsichtsrats-/Beiratsmitglieder anzugeben; nach § 285 Nr. 9a HGB sind bei den Gesamtbezügen auch etwaige Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen anzugeben. Im Rahmen des BilReG (oben Rn 16 f) wurden die Pflichtangaben – zT in Umsetzung der Fair-Value-RL – neuerlich ausgedehnt, und zwar für derivative Fi1 Weiterführend A/D/S § 286 HGB Rn 15 ff; Ellrott Beck BK, § 286 HGB

990

|

Kleindiek

Rn 15 ff; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 42 Rn 528.

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

nanzinstrumente und für zu den Finanzanlagen gehörende Finanzinstrumente sowie (dies aber noch beschränkt auf kapitalmarktorientierte Gesellschaften) für im Geschäftsjahr als Aufwand erfasste Honorare für die Leistungen des Abschlussprüfers (§ 285 Nr. 17–19 HGB). Mit dem BilMoG (oben Rn 22) ist die Pflicht zu Anhangsangaben über die Honorierung des Abschlussprüfers auf alle großen Gesellschaften ausgedehnt worden (§ 285 Nr. 17 iVm § 288 HGB)1. Im Übrigen unterscheidet das Gesetz in § 267 HGB drei Klassen von Gesell- 34 schaften nach ihrer Größe2 und verbindet damit größenspezifisch gesteigerte Anforderungen an Intensität und Umfang der jeweiligen Pflichten. Die Größe bemisst sich nach den Kriterien Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Arbeitnehmerzahl, wobei für jeweils zwei dieser Kriterien die Schwellenwerte nicht überschritten sein dürfen (§ 267 HGB). In Umsetzung der AnpassungsRL vom 17.6.19993 hatte der Gesetzgeber mit dem KapCoRiLiG (oben Rn 7) eine Anhebung der bislang geltenden Schwellenwerte vorgenommen (mit Wirkung für nach dem 31.12.1998 beginnende Geschäftsjahre). Durch das EuroBilanzG (oben Rn 13) sind die Schwellenwerte (mit Wirkung für Geschäftsjahre, deren Stichtag nach dem 31.12.2001 liegt) auf Euro umgestellt worden. Mit Wirkung für das nach dem 31.12.2003 beginnende Geschäftsjahr führte das BilReG (oben Rn 16 f) in Umsetzung der Schwellenwert-RL 2003/38/EG zu einer weiteren Anpassung der Werte. In Umsetzung der Abänderungs-RL 2006/46/EG durch das BilMoG (oben Rn 22) sind diese Schwellenwerte neuerlich angehoben worden, und zwar rückwirkend schon für das nach dem 31.12.2007 begonnene Geschäftsjahr (Art. 66 Abs. 1 EGHGB)4; die aktuell gültigen Schwellenwerte sind in der nachfolgenden Tabelle zusammengefasst: Kriterium Bilanzsumme

Umsatzerlöse

Arbeitnehmer

Kriterium Größenklasse

Bilanzsumme

Umsatzerlöse

Arbeitnehmer

kleine Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 1 HGB)

m 4,840 Mio

m 9,680 Mio

m 50

mittelgroße Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 2 HGB)

4,840–19,250 Mio

9,680–38,500 Mio

51–250

große Kapitalgesellschaft (§ 267 Abs. 3 HGB)

> 19,250 Mio

> 38,500 Mio

> 250

Größenklasse

1 Hierzu (und zur Erstreckung der Angabepflicht auf den Konzernabschluss) s. Kling WPg 2011, 209. 2 Zu Gestaltungsmöglichkeiten durch

formelle Bilanzpolitik s. Farr GmbHR 1996, 185, 189 f; Veit DB 1994, 2509. 3 S. dazu GmbHR 1999, 335. 4 Dazu etwa Schellhorn DStR 2009, 2696.

Kleindiek

|

991

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

35 Unabhängig von der so definierten Größe gilt im Übrigen jede Gesellschaft als große, die einen organisierten Markt iSd § 2 Abs. 5 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere iSd § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG in Anspruch nimmt oder die Zulassung zum Handel an einen organisierten Markt beantragt hat (§ 267 Abs. 3 Satz 2 HGB). § 264d HGB idF des BilMoG hat für eine solche Kapitalgesellschaft den Begriff „Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft“ eingeführt. 36 Im Übrigen werden diese Schwellenwerte für die größenspezifischen Rechnungslegungs-, Prüfungs- und Publizitätspflichten einer konkreten Gesellschaft erst dann relevant, wenn sie in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren überschritten oder unterschritten worden sind (§ 267 Abs. 4 Satz 1 HGB); dann gelangt die Gesellschaft bereits für die Rechnungslegung des zweiten Geschäftsjahres in die entsprechende Größenklasse1. Führt aber die Anhebung der Schwellenwerte dazu, dass eine bislang mittelgroße Gesellschaft im ersten Geschäftsjahr nach Inkrafttreten der höheren Werte nur noch die Merkmale einer kleinen Gesellschaft erfüllt, kann sie sogleich die für diese geltenden Erleichterungen nutzen, sofern sie die neuen Schwellenwerte für kleine Gesellschaften auch im Jahr zuvor nicht überschritten hatte (Rückwirkung)2. Denn auch in einem solchen Fall sind die Schwellenwerte zur mittelgroßen Gesellschaft – iSd § 267 Abs. 4 HGB – „an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren unterschritten“. Dem Sinn und Zweck jener Vorgabe (Sicherung gewisser Klassifizierungsstetigkeit unter Vermeidung von schwankungsabhängigen Zufallsergebnissen) ist Rechnung getragen. Die Gesellschaft erst nach einem weiteren Jahr des Zuwartens an den Rechtsfolgen der angehobenen Schwellenwerte teilhaben zu lassen3, wäre nicht veranlasst: Für die (gemessen an den neuen Werten) seit zwei Jahren kleine Gesellschaft ist ein öffentliches Interesse zur Einhaltung der RL- und Publizitätsanforderungen für mittelgroße Gesellschaften gerade nicht mehr gegeben. 37 b) Kleine Gesellschaften (oben Rn 34)4 brauchen nur eine verkürzte Bilanz nach näherer Bestimmung des § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB aufzustellen und können in der GuV bestimmte Ertrags- und Aufwandsposten zu einem einzigen Posten „Rohergebnis“ zusammenfassen (§ 276 HGB), um das Ausmaß ihrer Wettbewerbsfähigkeit verdeckt zu halten. Für den Anhang gelten die Erleichterungen nach §§ 276 Satz 2; 288 Abs. 1 HGB: es entfällt die Pflicht zu Anga1 Zur größenabhängigen Klassifizierung bei Neugründungen und Umwandlungen s. Joswig BB 2007, 763. 2 Göhner BB 2005, 207, 209; Mohr GmbHR 2007, 86, 87 ff. 3 So aber LG Berlin GmbHR 2007, 92.

992

|

Kleindiek

4 Übersicht über die größenspezifischen Erleichterungen für die Rechnungslegung kleiner GmbH bei Farr GmbHR 1996, 92 und 185; speziell zum Anhang im JA Farr GmbHR 1995, 31 und GmbHR 1999, 1080.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

ben nach §§ 277 Abs. 4 Satz 2 und 3; 284 Abs. 2 Nr. 4; 285 Nr. 2–8 lit a, Nr. 9 lit a-b, Nr. 12, 17, 19, 21, 22 und 29 HGB. Außerdem gelten die Erleichterungen nach § 274a HGB1. Ein Lagebericht ist nicht zwingend vorgeschrieben (§ 264 Abs. 1 Satz 4 HGB). Kleine Gesellschaften sind nicht prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) und unterliegen überdies bloß einer deutlich eingeschränkten Publizität (§ 326 HGB): Weder ihre GuV noch ihr (freiwilliger) Lagebericht brauchen beim Betreiber des BAnz eingereicht zu werden (§ 326 Satz 1 HGB). Ebenso können aus dem einzureichenden Anhang die Angaben eliminiert werden, die die GuV betreffen (§ 326 Satz 2 HGB)2. Die Geschäftsführer haben die Rechnungslegungsunterlagen jeweils unverzüglich nach der Einreichung im BAnz bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 2 HGB; näher Anh zu § 42a Rn 14 ff). – Vgl im Übrigen unten § 42 Rn 3 ff. Der am 31.7.2012 vom Bundesministerium der Justiz veröffentlichte RefE 37a MicroBilG sieht zusätzliche Erleichterungen für Kleinstgesellschaften vor (vgl zu den Hintergründen schon oben Rn 26): Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), welche die Größenmerkmale nach § 267a Abs. 1 HGBRefE MicroBilG (auch dazu oben Rn 26) nicht überschreitet, darf danach künftig auf einen Anhang verzichten, sofern die Angaben nach §§ 251, 268 Abs. 7 HGB (Haftungsverhältnisse) und § 285 Nr. 9 lit. c HGB (Vorschüsse und Kredite zugunsten von Geschäftsführern, Aufsichtsräten und Beiräten) unter der Bilanz ausgewiesen werden (§ 264 Abs. 1 Satz 5 HGB-RefE MicroBilG). Sie braucht nur eine weiter verkürzte Bilanz nach Maßgabe von § 266 Abs. 1 Satz 4–5 HGB-RefE MicroBilG (näher § 42 Rn 3a) aufzustellen und darf ihre GuV vereinfacht gemäß § 275 Abs. 5 HGB-RefE MicroBilG (dazu § 42 Rn 4a) darstellen. Die Geschäftsführer können der Pflicht zur Offenlegung der Bilanz – statt durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger – auch durch Hinterlegung (in elektronischer Form) nachkommen (näher Anh zu § 42a Rn 7a). Für die Rechnungslegung mittelgroßer Gesellschaften (oben Rn 34) sieht das 38 Gesetz nur geringfügige Erleichterungen vor3; erlaubt ist wie bei kleinen Gesellschaften (oben Rn 37) die Zusammenfassung des „Rohergebnisses“ in der GuV (§ 276 Satz 1 HGB); im Anhang brauchen die Umsatzerlöse nicht aufgegliedert zu werden (§ 288 Abs. 2 Satz 2 HGB). Mittelgroße Gesellschaften haben einen Lagebericht aufzustellen (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) und sind prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Ihre Publizität ist eingeschränkt: Zwar müssen der gesamte JA einschließlich GuV sowie der Lagebericht beim Betreiber des BAnz eingereicht werden, die Bilanz jedoch in der nach § 327 Nr. 1 HGB verkürzten Form. Beim Anhang können in der einzureichenden 1 S. die Übersicht bei Ellrott Beck BK, § 288 HGB Rn 2 ff.

2 Dazu Grottel Beck BK, § 326 HGB Rn 24 ff. 3 Übersicht bei Farr GmbHR 1996, 755.

Kleindiek

|

993

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

Fassung weitere Einzelangaben nach Maßgabe des § 327 Nr. 2 HGB fortgelassen werden. Beim Betreiber des BAnz einzureichen ist auch der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder der Vermerk über dessen Versagung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Hinsichtlich der Bekanntmachung im BAnz gilt das oben Rn 37 für kleine Gesellschaften Gesagte. 39 Das KonTraG (oben Rn 3) hatte die inhaltlichen Anforderungen an den Lagebericht verschärft und den Lagebericht deutlich aufgewertet (s. 16. Aufl Rn 28). Im Rahmen des BilReG (oben Rn 16 f) wurde die Lageberichterstattung weiter ausgebaut: Der Bericht muss ua eine Darstellung und Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage der Gesellschaft enthalten und die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken erläutern; außerdem soll er auf die Risikomanagementziele und -methoden der Gesellschaft sowie auf bestimmte Risiken, jeweils in Bezug auf die Verwendung von Finanzinstrumenten, eingehen (§ 289 HGB)1. – Das BilMoG (oben Rn 22) hat für den Lagebericht kapitalmarktorientierter Gesellschaften (zum Begriff s. oben Rn 35) die Verpflichtung eingeführt, auch die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den RLProzess zu beschreiben (§ 289 Abs. 5 HGB). 40 Große Gesellschaften (oben Rn 34) haben den JA ohne jede Kürzungsmöglichkeit in Bilanz, GuV oder Anhang sowie den Lagebericht aufzustellen (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) und diese Unterlagen ebenfalls durch Abschlussprüfer prüfen zu lassen (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Anschließend sind JA und Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder mit dem Vermerk über dessen Versagung zusammen mit den sonstigen Unterlagen nach § 325 Abs. 1 HGB beim Betreiber des BAnz einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen. 4. Konzernrechnungslegung 41 a) Steht die GmbH als Mutterunternehmen an der Spitze eines (größeren) Konzerns oder kann es wenigstens über ein Tochterunternehmen beherrschenden Einfluss ausüben (näher unten Rn 44 f), so hat sie neben dem Jahres(einzel)abschluss nach §§ 264 ff HGB zusätzlich und gesondert einen Konzernabschluss aufzustellen. Der Konzernabschluss nach HGB besteht aus der Konzernbilanz, der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, dem Konzernanhang sowie der Kapitalflussrechnung und dem Eigenkapitalspiegel (§ 297 Abs. 1 Satz 1 HGB idF des BilReG, oben Rn 16 f). Er kann um eine Segmentbe1 Zu Einzelheiten s. etwa B/K/T/Böcking/Dutzi BilR, § 289 HGB Rn 31 ff; Ellrott Beck BK, § 289 HGB Rn 15 ff; Kirsch/Köhrmann Beck Hb, B 510; s. im Übrigen die IDW-Rechnungslegungs-

994

|

Kleindiek

hinweise zur Lageberichterstattung, IDW RH HFA 1 005 und 1 007 (WPg 2005, 531 und 1234) sowie IDW PS 350, Prüfung des Lageberichts (WPg 2006, 1293).

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

richterstattung erweitert werden (§ 297 Abs. 1 Satz 2 HGB); dann entfallen die Pflichtangaben zur Aufgliederung der Umsatzerlöse im Konzernanhang (§ 314 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HGB). Der Konzernabschluss muss um den Konzernlagebericht ergänzt werden (§§ 290 Abs. 1, 2, 315 HGB). Anders als der Einzelabschluss dient der Konzernabschluss weder dem 42 unmittelbaren Schutz des Eigenkapitals in den einzelnen Konzerngesellschaften, noch bietet er den Gesellschaftern in der Mutter-GmbH eine unmittelbare Grundlage für deren Beschluss zur Ergebnisverwendung1; Konzernabschluss und -lagebericht haben ausschließlich die Funktion, den Adressaten der Rechnungslegung (oben Rn 28) zusätzliche Informationen zu liefern. Im Rahmen der Konzernrechnungslegung sind alle Einzelabschlüsse der Kon- 43 zerngesellschaft zu einem Gesamtabschluss zusammenzufassen. Die einzelne Gesellschaft wird im Konzernabschluss so gezeigt, als wäre sie bloß unselbständige Betriebsabteilung der Muttergesellschaft (§ 297 Abs. 3 HGB; Konsolidierung). Sinn der Regelung ist es, wirtschaftliche Innenbeziehungen des Konzerns zu eliminieren. Mit der Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung hat schon der europäische Richtliniengeber auf die Tatsache reagieren wollen, dass die Einzelabschlüsse jener Gesellschaften, die zu einem Konzern gehören, keinen getreuen Einblick in deren Lage mehr geben können. So führten zB konzerninterne Lieferungen zu keiner Umsatzsteigerung wie etwa bei einem Geschäft mit einem Konzernexternen. Deshalb müsse ein Konzernabschluss erstellt werden, der einen getreuen Einblick in die Wirtschaftseinheit „Konzern“ vermittele und es zudem ermögliche, die Lage einer jeden Konzerngesellschaft besser zu beurteilen (Präambel 7. EG-RL; oben Rn 1). In Umsetzung von § 342 Abs. 1 Nr. 1 HGB idF des KonTraG (oben Rn 3) ist dem Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee e.V. (DRSC) die Aufgabe übertragen worden, Empfehlungen zur Anwendung der Grundsätze über die KonzernRL zu entwickeln; diese Aufgabe wird durch den beim DRSC eingerichteten Deutschen Standardisierungsrat (DSR) erfüllt. Nach § 342 Abs. 2 HGB wird die Beachtung der die KonzernRL betreffenden Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (§ 297 Abs. 2 HGB) vermutet, soweit die vom BMJ bekanntgemachten Empfehlungen des DSR beachtet worden sind2. 1 S. nur A/D/S Vor § 290 HGB Rn 16; HGB-BilanzR/Kindler Vor § 290 HGB Rn 3 ff; zur zentralen Bedeutung des Konzernabschlusses für die Außendarstellung des Unternehmens s. Kropff FS Claussen, 1997, S. 659.

2 Eingehende Aufbereitung der mit jenem privaten RLGremium verbundenen Rechtsprobleme bei HGB-BilanzR/ Hommelhoff/Schwab § 342 HGB Rn 12 ff.

Kleindiek

|

995

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

44 b) Eine GmbH ist zur Konzernrechnungslegung verpflichtetes Mutterunternehmen, wenn sie auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen, unabhängig von Rechtsform und Sitz) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann: Konsolidierungskonzept des beherrschenden Einflusses gemäß § 290 Abs. 1 und 2 HGB idF des BilMoG, womit (für nach dem 31.12.2009 beginnende Geschäftsjahre; Art. 66 Abs. 3 Satz 4 EGHGB) das bisherige Konzept der „einheitlichen Leitung“ und der „tatsächlichen Kontrolle“ iSv § 290 Abs. 1 und 2 HGB aF (s. 16. Aufl, Rn 32) abgelöst worden ist1. Die Möglichkeit der Beherrschung ist gegeben, wenn die Gesellschaft die Finanz- und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens dauerhaft bestimmen und aus dessen Tätigkeit Nutzen ziehen kann; sog Zweckgesellschaften sind gemäß § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB (iVm Art. 66 Abs. 3 Satz 5 EGHGB) in den Konsolidierungskreis einbezogen. Sollte die an sich zur Konzernrechnungslegung verpflichtete GmbH zugleich gemäß § 290 Abs. 1, 2 HGB Tochterunternehmen in einem mehrstufigen Unterordnungskonzern sein, so kann ihr Mutterunternehmen unter den Voraussetzungen des § 291 HGB einen befreienden Konzernabschluss und -lagebericht aufstellen und veröffentlichen2; dann entfällt für die GmbH die Pflicht zur Konzernrechnungslegung, aber nicht die zum Einzelabschluss. Zur Konzernrechnungslegungspflicht nach der IAS-Verordnung s. oben Rn 16 und unten Rn 53. Zum Befreiungstatbestand des § 264 Abs. 3 HGB, der an der Aufstellung eines Konzernabschlusses anknüpft, oben Rn 4 f; zu § 264b HGB s. oben Rn 11. 45 Nicht jede GmbH an der Spitze eines Unterordnungskonzerns ist zur Konzernrechnungslegung verpflichtet; vielmehr sind Kleinkonzerne befreit (§ 293 HGB). Diese Freistellung bemisst sich nach den drei Kriterien Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Zahl der Arbeitnehmer. Dabei müssen mindestens zwei der drei Schwellenwerte an zwei aufeinander folgenden Abschlussstichtagen unterschritten sein (s. aber auch oben Rn 36) zur rückwirkenden Anwendung angehobener Schwellenwerte). Im Zuge des KapCoRiLiG (oben Rn 7) waren die bislang geltenden Schwellenwerte deutlich gesenkt worden, da die vom deutschen Gesetzgeber genutzte Übergangsfrist der 7. (Konzernbilanz-)RL (Art. 6 Abs. 5) zum 1.1.2000 auslief3. Der Gesetzgeber stellte (in Ausnutzung der EG-rechtlichen Spielräume) in Art. 49 EGHGB allerdings eine Übergangsregelung für Geschäftsjahre bereit, die nach dem 31.12.1998 begannen und spätestens am 31.12.1999 endeten. Durch das Euro-BilanzG vom 10.12.2001 (oben Rn 13) wurden die Schwellenwerte auf Euro-Beträge umgestellt und im Rahmen des BilReG (oben Rn 16 f) mit Wirkung für ab 1 Hierzu etwa Küting/Seel BB 2010, 1459; Lüdenbach/Freiberg BB 2009, 1230; Zülch/Hoffmann DB 2009, 745, 746 f und eingehend Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 16/12407, S. 89 f.

996

|

Kleindiek

2 Näher MünchKomm/Busse v. Colbe § 291 HGB Rn 14 ff. 3 S. zu Einzelheiten A/D/S § 293 HGB nF Rn 1 ff.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

dem 31.12.2003 beginnende Geschäftsjahre neuerlich angepasst. Das BilMoG (oben Rn 22) hat zu einer weitere Anpassung der Schwellenwerte geführt, die rückwirkend schon für das nach dem 31.12.2007 begonnene Geschäftsjahr wirksam geworden sind (Art. 66 Abs. 1 EGHGB). – Vor diesem Hintergrund sind nunmehr die folgenden Parameter zu unterscheiden: addierte Bilanzsumme aller in den Konzernabschluss einzubeziehenden Konzerngesellschaften (unten Rn 47 ff) höchstens 23,1 Mio Euro; addierte Umsatzerlöse aller Konzerngesellschaften höchstens 46,2 Mio Euro; Zahl aller Arbeitnehmer in diesen Konzerngesellschaften höchstens 250. Diese bloß addierten Schwellenwerte lassen sämtliche Eigen- und Fremdkapitalverflechtungen im Konzern ebenso unberücksichtigt wie den konzerninternen Lieferungs- und Leistungsverkehr (§ 293 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; Bruttomethode). Aber man kann die konzerninternen Beziehungen auch berücksichtigen und die Freistellung alternativ anhand der konsolidierten Bilanzsumme im Konzern und anhand der konsolidierten Umsatzerlöse bemessen (§ 293 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; Nettomethode). Dann müssen an zwei aufeinanderfolgenden Abschlussstichtagen mindestens zwei dieser drei Schwellenwerte unterschritten sein: 19,25 Mio Euro Bilanzsumme, 38,5 Mio Euro Umsatzerlöse, 250 Arbeitnehmer. Die Prüfung nach konsolidierten Zahlen kommt vornehmlich bei schrumpfenden Konzernen in Betracht, die bislang zur Konzernrechnungslegung verpflichtet waren und die konsolidierten Zahlen deshalb verfügbar haben. Diese Freistellungen gelten gemäß § 293 Abs. 5 HGB nicht, falls das Mutter- 46 unternehmen oder ein in dessen Konzernabschluss einbezogenes Tochterunternehmen am Abschlussstichtag kapitalmarktorientiert iSv § 264d HGB (oben Rn 35) ist. c) In den Konzernabschluss einer konzernrechnungslegungspflichtigen 47 GmbH sind diese und sämtliche Tochterunternehmen einzubeziehen (Konsolidierungskreis)1, auf welche die GmbH unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann (oben Rn 44). Dabei kommt es weder auf die Rechtsform des Tochterunternehmens an (arg § 271 Abs. 1 HGB) noch auf seinen Sitz im Inland (§ 294 Abs. 1 HGB), im EG-Ausland oder sonstwo auf der Welt (Weltabschluss) noch auf die Konzernstufe, auf der es unterhalb der GmbH steht. Außerhalb des Konsolidierungskreises darf ein Tochterunternehmen nach 48 § 296 HGB bleiben, wenn die Mutter-GmbH in der Ausübung ihrer vermögens- oder mitverwaltungsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte in diesem Tochterunternehmen erheblich und auf Dauer beeinträchtigt ist oder wenn die für den Konzernabschluss notwendigen Tochterangaben nur zu unver1 Dazu Baetge/Kirsch/Thiele Konzernbilanzen, S. 106 ff.

Kleindiek

|

997

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

hältnismäßig hohen Kosten oder mit Verzögerungen zu erhalten sind oder wenn die Mutter-GmbH die Beteiligung ausschließlich zum Zwecke der Weiterveräußerung hält oder wenn das Tochterunternehmen das Gesamtbild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns ganz unwesentlich beeinflusst (materiality-Prinzip). Sollte die Mutter-GmbH auf die Einbeziehung nach § 296 HGB verzichten, so muss dies im Konzernanhang unter Nennung des Tochterunternehmens und der gesetzlichen Variante begründet werden, auf welche die Mutter-GmbH ihren Verzicht stützt (§ 296 Abs. 3 HGB). Hat die Mutter-GmbH nur Tochterunternehmen, die gemäß § 296 HGB nicht in den Konzernabschluss einbezogen werden brauchen, so ist sie von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und -lageberichts befreit: § 290 Abs. 5 HGB. 49 d) Sollte die Mutter-GmbH oder ein in den Konzernabschluss einbezogenes Tochterunternehmen (Konzernunternehmen) eine Beteiligung (§ 271 Abs. 1 HGB) an einem assoziierten Unternehmen halten, so ist sie in der Konzernbilanz gesondert als „Beteiligung an assoziierten Unternehmen“ auszuweisen (§ 311 Abs. 1 Satz 1 HGB). Auf die Einbeziehung kann verzichtet werden, wenn diese Beteiligung für das Gesamtbild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns von untergeordneter Bedeutung ist (§ 311 Abs. 2 HGB). Assoziierte Unternehmen werden durch zwei Merkmale bestimmt1: Einerseits steht ein solches Unternehmen in keinem Tochter-/Mutterverhältnis nach § 290 Abs. 1, 2 HGB zum Konzernunternehmen. Andererseits nimmt das Konzernunternehmen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsund Finanzpolitik des anderen Unternehmens; Grundlage der Einflussnahme müssen Mitgliedschaftsrechte sein, die dazu bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb des Konzernunternehmens durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu dem anderen Unternehmen zu dienen (§§ 311 Abs. 1 Satz 1, 271 Abs. 1 Satz 1 HGB). Diese schwierigen Feststellungen erleichtert das Gesetz zweifach durch die eine Vermutung des § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB (Beteiligung einer Kapitalgesellschaft von mehr als 20 % des Nennkapitals), falls das andere Unternehmen eine Kapitalgesellschaft ist, und durch die andere Vermutung nach § 311 Abs. 1 Satz 2 HGB (maßgeblicher Einfluss bei mindestens 20 % der Stimmrechte). Nach näherer Bestimmung des § 312 HGB idF des BilMoG (oben Rn 22) ist die Beteiligung am assoziierten Unternehmen in der Konzernbilanz zwingend mit dem Buchwert anzusetzen2; das früher bestehende Wahlrecht (Ansatz mit dem Buchwert oder dem Eigenkapitalanteil zu Zeitwerten) ist entfallen. 50 Die gesonderte Bilanzierung als „Beteiligung an assoziierten Unternehmen“ setzt einen (obligatorisch oder fakultativ) aufgestellten Konzernabschluss vo1 Näher K/W/Küting/Köthner/Zündorf HbKonzernRL, § 311 HGB Rn 8 ff.

998

|

Kleindiek

2 Eingehend B/K/T/Hachmeister BilR, § 312 HGB Rn 21 ff.

Recht der Rechnungslegung

Vor § 41

raus. Deshalb folgt die Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung nicht schon aus der Tatsache allein, dass die GmbH Anteile an einem Unternehmen hält. Vielmehr setzt die Beteiligung weiter voraus, dass die GmbH einen Konzernabschluss schon anderweit nach § 290 HGB aufzustellen hat. Im Einzelabschluss der GmbH werden Beteiligungen nach § 271 Abs. 1 HGB und Beteiligungen iSd § 311 Abs. 1 HGB ohne Unterscheidung zusammengefasst unter den Finanzanlagen bilanziert (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 3 HGB). e) Anteile an einem Gemeinschaftsunternehmen sind sowohl im Einzel- 51 abschluss (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 3 HGB) als auch im Konzernabschluss (§§ 300 Abs. 1, 266 Abs. 2 A III Nr. 3 HGB) unter Beteiligungen zu bilanzieren. Alternativ kann die GmbH das Gemeinschaftsunternehmen in ihrem Konzernabschluss gemäß § 310 HGB in der Weise konsolidieren, dass die Vermögensgegenstände, Schulden etc des Gemeinschaftsunternehmens entsprechend den Anteilen einbezogen werden, die der GmbH am Kapital des Gemeinschaftsunternehmens gehören1. Ist eine GmbH lediglich an einem Gemeinschaftsunternehmen, daneben 52 aber nicht auch an Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 HGB, oben Rn 44) beteiligt, so besteht ein Wahlrecht aus § 310 HGB nicht. Denn nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift knüpft die Option zur Quotenkonsolidierung an die Einbeziehung eines Mutter- oder Tochterunternehmens in einen Konzernabschluss an und setzt damit die Aufstellung eines Konzernabschlusses voraus2. f) Konzernrechnungslegung nach IAS/IFRS: Vor dem Hintergrund der IAS- 53 Verordnung sind heute alle kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen – also solche, die für ihre Wertpapiere einen organisierten Markt in Anspruch nehmen oder eine entsprechende Zulassung beantragt haben; vgl § 264d HGB – zur Konzernrechnungslegung nach IAS/IFRS verpflichtet; näher oben Rn 16. Die maßgeblichen Vorgaben für die IAS/IFRS-Konzernrechnungslegung sind wie folgt abzugrenzen: Die IAS-Verordnung regelt das Rechnungslegungssystem, nach dem der konsolidierte Abschluss aufzustellen ist. Die Konsolidierungspflicht selbst und etwaige Befreiungen davon ergeben sich auch weiterhin aus den (durch Richtlinienrecht harmonisierten) nationalen Bilanzrechten der Mitgliedstaaten, für die GmbH also aus §§ 290 ff HGB (§ 315a Abs. 1 HGB). Für den Konsolidierungskreis, die Ansatz- und Bewertungsregeln sowie die Berichtselemente der Konzernrechnungslegung gelten indes die Vorgaben der IAS/IFRS. Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernlage1 Näher zu dieser Quotenkonsolidierung (und zur Interpretation durch DRS 9) Baetge/Kirsch/Thiele Konzernbilanzen, S. 311 ff.

2 Baetge/Kirsch/Thiele Konzernbilanzen, S. 312; Großkomm/Kraft § 310 HGB Rn 38; K/W/Sigle HbKonzernRL, § 310 HGB Rn 35.

Kleindiek

|

999

Vor § 41

Recht der Rechnungslegung

berichts nach Maßgabe von § 315 HGB bleibt hingegen auch für solche Gesellschaften bestehen, die nach IAS/IFRS konsolidiert Rechnung legen. Darüber hinaus gelten auch für den Konzernabschluss nach IAS/IFRS die Vorgaben in § 298 Abs. 1 HGB iVm §§ 244, 245 HGB (Abfassung in deutscher Sprache; Unterzeichnung durch die gesetzlichen Vertreter) sowie die Verpflichtung zu ergänzenden Angaben im Anhang nach Maßgabe der §§ 313 Abs. 2 und 3, 314 Abs. 1 Nr. 4, 6, 8, 9, Abs. 2 Satz 2 HGB (zum Ganzen § 315a Abs. 1 HGB). 54 Für alle anderen (nicht kapitalmarktorientierten) konzernrechnungslegungspflichtigen Mutterunternehmen besteht ein Wahlrecht zur Konzernrechnungslegung nach IAS/IFRS statt nach HGB (§ 315a Abs. 3 HGB; s. oben Rn 17). Ein Unternehmen, das von seinem Wahlrecht zugunsten der IAS/ IFRS-Konzernrechnungslegung Gebrauch macht, hat die internationalen Standards und die durch § 315a Abs. 1 HGB für anwendbar erklärten Vorschriften des HGB (soeben Rn 53) vollständig zu befolgen (§ 315a Abs. 3 Satz 2 HGB). – Die weiteren Einzelheiten der Konzernrechnungslegung nach den IAS/IFRS können im Rahmen dieser Kommentierung nicht erläutert werden; hierzu ist auf das einschlägige Spezialschrifttum zu verweisen1. 5. GmbH-spezifische Norminterpretation 55 Obwohl die §§ 264 ff HGB nach ihrem Text für alle Kapitalgesellschaften in gleicher Weise gelten, sind bei ihrer Anwendung auf die GmbH die Besonderheiten dieser Rechtsform, vor allem deren Satzungsfreiheit (s. Einl Rn 4 und § 46 Rn 1 f) insoweit zu berücksichtigen, wie der Gesetzestext sowie Sinn und Zweck des HGB-Bilanzrechts dies zulassen2. Andernfalls würde man die GmbH unvermerkt der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) unterstellen3. Daraus folgt: Wegen der Informationsziele des BiRiLiG (oben Rn 28) müssen sämtliche HGB-Vorschriften, die sich unmittelbar auf die Rechnungslegung beziehen, für alle Kapitalgesellschaften einheitlich und gesellschaftsvertraglich unabänderbar ausgelegt werden. Hierzu zählen neben den Bestimmungen zur Buchführung, Bilanzierung und Bewertung auch alle diejenigen, die eine unabhängige Abschlussprüfung garantieren sollen, sowie die Normen zur Veröffentlichung von JA und Lagebericht. Freilich sind diese Vorschriften nur „halbzwingend“: Dem Satzungsgeber bleibt es unbenommen, die gesetzlichen Pflichten noch weiter zu verschärfen – indem etwa im Statut einer kleinen Gesellschaft ein Lagebericht oder eine Abschlussprüfung vorgeschrieben wird. – Disponibel sind dagegen die bloßen Organisationsvorschriften, die auf den Aussagegehalt der Rechnungslegung keinen unmittel1 Einführend Heuser/Theile IFRS-Handbuch, 5. Aufl 2012. 2 Näher Hartmann S. 240 ff. 3 Zu diesem Unterschied näher Hom-

1000

|

Kleindiek

melhoff in Roth (Hrsg), Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch, 1990, S. 46 ff.

§ 41

Buchführung

baren Einfluss haben und nur ihren ordnungsgemäßen Ablauf sicherstellen sollen. Hierzu sind namentlich die Kompetenzregeln zur Abschlussfeststellung und zur Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1; dort Rn 2 ff) zu rechnen.

Buchführung

41

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtenträger . . . . . . . . . . . . . . 3. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 4

4. Inhalt der Buchführungspflicht . . . 5. Dauer der Buchführungspflicht . . .

5 7

Vorschrift (früher Abs. 1) unverändert seit 1892; frühere Abs. 2 und 3 gestrichen aufgrund des BiRiLiG 1985; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Allgemeines Als Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3) ist auch jede GmbH Adressatin jener 1 Rechnungslegungspflichten, die durch das Dritte Buch des HGB (§§ 238 ff) jedem Kaufmann auferlegt sind (§ 6 Abs. 1 HGB); darauf, ob die Gesellschaft ein Gewerbe oder gar ein Handelsgewerbe nach § 1 HGB betreibt, kommt es nicht an. § 41 setzt die Buchführungspflicht aus §§ 238 ff HGB (s. unten Rn 6) in Pflichten sämtlicher Geschäftsführer um und ergänzt damit jene HGBVorschriften, die Pflichtenzuweisungen an die Adresse der gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft enthalten: insbesondere § 264 Abs. 1 iVm § 242 HGB (Aufstellung des um den Anhang erweiterten und ggf um den Lagebericht ergänzten Einzelabschlusses), § 290 Abs. 1 HGB (Aufstellung des Konzernabschlusses) sowie § 325 HGB (Offenlegung der Rechnungslegungsunterlagen); s. außerdem § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB (Erteilung des Prüfungsauftrags), § 320 Abs. 1, 3 HGB (Vorlage an den Abschlussprüfer). Die Verpflichtung der Geschäftsführer, die Rechnungslegungsunterlagen den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des JA vorzulegen, ist in § 42a geregelt. Zur Rechnungslegung in der Liquidation und den entsprechenden Pflichten der Liquidatoren s. § 71 und die Erläuterungen dort. – Anders als die aktienrechtliche Komplementärvorschrift (s. § 91 Abs. 2 AktG) enthält das GmbHG keinen ausdrücklichen Auftrag an die Geschäftsführer zur Einrichtung eines Risikoüberwachungssystems. Eine entsprechende Organisationspflicht ist gleichwohl Bestandteil der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung (näher § 43 Rn 23). Kleindiek

|

1001

§ 41

Buchführung

2. Pflichtenträger 2 Pflichtenträger für die Erledigung der Buchführungs-, Bilanzierungs- und Publizitätsaufgaben ist jeder einzelne Geschäftsführer, nicht die Gesamtheit der Geschäftsführer als Organ1. Verantwortlich sind damit auch jene Geschäftsführer, denen ein anderes Fachressort (zB Technik) zugewiesen ist (näher zur Geschäftsführungsorganisation § 37 Rn 27 ff); diese Pflichtenstellung ist unabhängig von den individuellen Fähigkeiten des einzelnen Geschäftsführers. Das Gesetz hat die höchstpersönlichen Amtspflichten jedem Geschäftsführer im öffentlichen Interesse vornehmlich am Gläubigerschutz auferlegt. Daher können jene Pflichten auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag, durch Vereinbarung der Geschäftsführer untereinander oder sonstwie eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden; s. auch unten § 42 Rn 12. Die Pflicht zur ordnungsmäßigen Buchführung trifft auch den nicht wirksam bestellten Geschäftsführer oder denjenigen, dem die Gesellschafter ohne förmliche Bestellung tatsächlich die Geschäftsführung überlassen (faktischer Geschäftsführer; s. zum Begriff Vor § 35 Rn 11 und § 43 Rn 2)2. 3 Diese höchstpersönlichen Amtspflichten schließen es jedoch nicht aus, die Aufgaben der Buchführung etc innerhalb der arbeitsteilig organisierten Geschäftsleitung zunächst und in erster Linie einem (sachgerecht ausgewählten) Geschäftsführer zur Erledigung zuzuweisen3. Bei einer solchen Ressortaufteilung tritt die Verantwortung der übrigen Geschäftsführer zurück – allerdings nur insoweit und solange, wie für diese kein Anlass zur Annahme besteht, die Buchführungsaufgaben etc würden nicht pflichtgemäß (§ 43 Abs. 1) erfüllt. Über die pflichtgemäße Erledigung haben sich die übrigen Geschäftsführer auf der Grundlage regelmäßiger Berichte des zuständigen Geschäftsführers kontinuierlich ein Bild zu verschaffen4. Sollten sich ihnen dabei oder aus sonstigem Anlass Zweifel an der pflichtgemäßen Aufgabenerledigung aufdrängen, so müssen sie dem nachgehen und sich – ggf unter Einschaltung externer Dritter – selbst um die Buchführung kümmern. Enthält der für die Buchführung zuständige Geschäftsführer seinen Mitgeschäftsführern die zu seiner Überwachung notwendigen Informationen systematisch vor, ist dies für die Mitgeschäftsführer ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung und Kündigung5.

1 BGH DB 1985, 2292. 2 Scholz/Crezelius § 41 Rn 4. 3 BGH ZIP 1995, 1334, 1336 = GmbHR 1995, 653, 654; OLG Koblenz NZG 1998, 953, 954; MünchKomm/Fleischer

1002

|

Kleindiek

Rn 13; B/H/Haas Rn 3; R/S-L/Tiedchen Rn 4. 4 BGH ZIP 1995, 1334, 1336 mwN = GmbHR 1995, 653, 654. 5 BGH ZIP 1995, 1334, 1336 = GmbHR 1995, 653, 654.

§ 41

Buchführung

3. Sanktionen Pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer haften der Gesellschaft nach § 43 4 Abs. 21; außerdem kann die Verletzung der Buchführungspflichten etc ein wichtiger Grund zur Abberufung nach § 38 Abs. 2 (vgl § 38 Rn 21) und zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages (§ 626 BGB) (s. Anh zu § 6 Rn 59) sein2. Den Gesellschaftsgläubigern gegenüber haften die Geschäftsführer aber nur unter den Voraussetzungen von § 826 BGB, nicht nach § 823 Abs. 2 BGB, weil § 41 kein Schutzgesetz zugunsten individueller Dritter ist3: Wegen des ungezielten Schutzes sämtlicher Gesellschaftsgläubiger fungieren die Vorschriften zur Buchführung, Bilanzierung und Publizität nicht als Schutzbestimmungen zugunsten einzelner Gläubiger. Allerdings kann dem Geschäftsführer die persönliche Haftung im Außenverhältnis drohen, wenn er den JA einem Gesellschaftsgläubiger aus konkretem Anlass gezielt ausgehändigt und dieser im Vertrauen hierauf Vermögensdispositionen getroffen hat, die anschließend wegen unzutreffender JA-Angaben fehlgeschlagen sind: dann kommt ggf eine Haftung wegen in Anspruch genommenen besonderen persönlichen Vertrauens (§ 311 Abs. 3 BGB) in Betracht (§ 43 Rn 64 ff). Steuerrechtlich ist die Verletzung der Buchführungspflicht (§ 140 AO) nach §§ 34 Abs. 1, 69 AO sanktioniert, weil danach der Geschäftsführer persönlich für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft haftet (§ 43 Rn 96 ff). Bestimmte Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten sind ggf als Ordnungswidrigkeiten bußgeldbewehrt (§ 334 HGB). Unter den Voraussetzungen von § 331 HGB (s. auch § 82 Abs. 2 Nr. 2) und §§ 283 Abs. 1 Nr. 5–7, Abs. 6, 283a, 283b StGB drohen zudem die Sanktionen des Kriminalstrafrechts4. Ob die Strafvorschriften der §§ 283 ff StGB als Schutzgesetze iSv § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind5, hat der BGH bislang ausdrücklich offengelassen6. 1 BGH NJW 1974, 1468. 2 S. OLG Rostock NZG 1999, 216; ferner BGH BB 1995, 975 f = GmbHR 1995, 299; KG GmbHR 2011, 1272, 1274. 3 BGH BB 1964, 1273; BGHZ 125, 366, 377 ff; R/A/Altmeppen Rn 12; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2005, S. 135 ff; B/H/Haas Rn 20 ff; R/S-L/Tiedchen Rn 13; Bork/Schäfer/ Witt Rn 17; aA Biletzki ZIP 1997, 9; Biletzki BB 2000, 521, 524 ff; Merkt S. 249 ff; Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 332; Schnorr ZHR 170 (2006), 9, 26 ff; zweifelnd Scholz/Crezelius Rn 8; MünchKomm/Fleischer Rn 29 ff.

4 Überblick über die strafrechtlichen Sanktionen von Verstößen gegen RLVorschriften bei Müller Beck Hb, D 20; Spatscheck DStR 2003, 173; Weyand INF 2000, 149; zusammenfassend R/S-L/Tiedchen Rn 21 ff. 5 Bejahend etwa Haas Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 137 f; R/S-L/Tiedchen Rn 16; ebenso Fleischer WM 2006, 2021, 2029; eingehend Grigoleit Gesellschafterhaftung, S. 141 ff; kritisch Schnorr ZHR 107 (2006), 9, 16 f. 6 BGH ZIP 1985, 29, 30; BGHZ 125, 366, 378 f.

Kleindiek

|

1003

§ 41

Buchführung

4. Inhalt der Buchführungspflicht 5 Die Geschäftsführer müssen die Bücher nicht eigenhändig führen, sondern brauchen bloß für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen1. Sie können sich also darauf beschränken, durch den zuständigen Geschäftsführer (oben Rn 3) eine Buchhaltung einrichten und personell besetzen, diese anleiten und überwachen zu lassen2. Dabei müssen die Geschäftsführer (vornehmlich durch den zuständigen Geschäftsführer repräsentiert3) in der Lage bleiben, jederzeit in die Buchführung einzugreifen und diese wieder in der Weise an sich zu ziehen, dass Mängel umgehend abgestellt werden können. Eine jahresperiodische Prüfung durch den Abschlussprüfer (§ 317 Abs. 1 Satz 1 HGB) kann die eigene Überwachung durch die Geschäftsführer nicht ersetzen. Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise, falls die Buchführung außerhalb der Gesellschaft, etwa bei ihrem Steuerberater, erledigt wird. Um auch in diesem Fall eine verantwortliche Sorge der Geschäftsführer sicherzustellen, wird man freilich für den Regelfall fordern müssen, dass der Externe dem zuständigen oder allen Geschäftsführern regelmäßig über die Erledigung der an ihn delegierten Aufgaben berichtet. Dafür ist in dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Externen und der Gesellschaft ebenso zu sorgen wie dafür, dass der für die Buchführung zuständige Geschäftsführer jederzeit Zugang zu den Büchern und Buchungsunterlagen hat und, falls erforderlich, Weisungen erteilen kann. Hinsichtlich der Pflicht aus § 41 ist der Externe jedoch ebenso wenig Erfüllungsgehilfe der Geschäftsführer wie das eigene Personal der Gesellschaft. Das Verschulden des Externen (oder von Angestellten der Gesellschaft) wird dem Geschäftsführer nicht haftungsbegründend zugerechnet; dieser haftet vielmehr nur für eigenes schuldhaftes Fehlverhalten, im Falle der Aufgabendelegation nach den Kriterien des Organisationsverschuldens4. 6 Im Übrigen werden die inhaltlichen Anforderungen an die Buchführungspflicht durch §§ 238 ff HGB konkretisiert5. Nach § 239 Abs. 2 HGB müssen die Eintragungen in den Büchern und die sonst erforderlichen Aufzeichnungen vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet vorgenommen werden. Um den gesetzlichen Anforderungen an die GuV (§§ 242 Abs. 2, 264 Abs. 2 Satz 1, 275 HGB) gerecht zu werden, sind die Bücher der Gesellschaft zwingend in Form der doppelten Buchführung zu führen; auch für Kleinbetriebe sind insoweit keine Ausnahmen anzuerkennen6. Für Unternehmen in der Rechtsform 1 S. zur Organisation der Buchführung schon Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 465 f und etwa R/A/Altmeppen Rn 5; Scholz/Crezelius Rn 6; MünchKomm/Fleischer Rn 17 f; B/H/Haas Rn 4; R/S-L/Tiedchen Rn 7 ff. 2 BGH GmbHR 1985, 143 f.

1004

|

Kleindiek

3 Näher Erle S. 69 f. 4 Näher Hommelhoff Konzernleitungspflicht, S. 484 f; ebenso etwa R/A/Altmeppen Rn 5; Scholz/Crezelius Rn 6. 5 Übersicht bei B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 38 ff. 6 Wie hier etwa R/A/Altmeppen Rn 9;

§ 41

Buchführung

der GmbH hat auch das BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) daran nichts geändert: §§ 241a, 242 Abs. 4 HGB nF haben lediglich für (nicht kapitalmarktorientierte) Einzelkaufleute mit Kleingewerbe (höchstens 500 000 E Umsatz und 50 000 E Jahresüberschuss an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren) die Befreiung von der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht eingeführt. – Zur RL 2012/6/EU vom 14.3.2012, die den Mitgliedstaaten die Option gewährt, Kleinstkapitalgesellschaften von bestimmten RL-Anforderungen zu befreien sowie zum RefE MicroBilG vom 31.7. 2012 s. Vor § 41 Rn 26. 5. Dauer der Buchführungspflicht Sie beginnt nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit dem ersten bu- 7 chungspflichtigen Geschäftsvorfall unabhängig davon, ob die Gesellschaft schon nach §§ 10, 11 ins Handelsregister eingetragen ist. Erster Geschäftsvorfall ist die Entstehung der Einlageforderungen1. Buchführungspflichtig sind demnach schon die Vorgesellschaft und ihre Geschäftsführer2; diese im Augenblick ihrer Bestellung oder der tatsächlichen Aufnahme der Geschäfte (näher oben Vor § 35 Rn 11). In der Abwicklung der Gesellschaft obliegen diese Aufgaben den Liquidatoren (§ 71 Abs. 4); die Buchführungspflicht der Geschäftsführer und Liquidatoren endet mit dem Erlöschen der Gesellschaft (unten § 74 Rn 6 f). Im Insolvenzverfahren geht die Buchführungspflicht in Bezug auf die Insolvenzmasse (wie auch die entsprechende Pflicht zur Rechnungslegung) auf den Insolvenzverwalter über: § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO mit Neuabgrenzung des Geschäftsjahres nach § 155 Abs. 2 InsO3; zur RLPublizität in der Insolvenz s. Anh zu § 42a Rn 8 und 38 ff). Handelsbücher, Inventare, Eröffnungsbilanzen sowie die JA und Lageberichte 8 sind zehn Jahre geordnet aufzubewahren; für die empfangenen und abgesandten Handelsbriefe sowie für die Buchungsbelege verkürzt sich der Aufbewahrungszeitraum auf sechs Jahre (§ 257 HGB). Beim Erlöschen der Gesellschaft bestimmen sich die Verwahrungspflichten nach § 74 Abs. 2 (dazu unten § 74 Rn 12 ff).

Scholz/Crezelius Rn 9; MünchKomm/ Fleischer Rn 6; B/H/Haas Rn 9; R/S-L/Tiedchen Rn 55; aA HGBBilanzR/Hüffer § 239 HGB Rn 7. 1 Zutreffend B/H/Haas Rn 7; R/S-L/Tiedchen Rn 41 f; Bork/Schäfer/ Witt Rn 4. 2 Einschränkend R/A/Altmeppen Rn 7:

Vorgesellschaft nur nach Maßgabe ihrer kaufmännischen Qualifikation. 3 Zur externen (handelsrechtlichen) Rechnungslegung im Insolvenzverfahren s. IDW RH HFA 1 012, WPg Supplement 3/2011, S. 89; Eisolt/ Th. Schmidt BB 2009, 654; Frystatzki NZI 2009, 581; B/H/Haas Rn 10 ff; Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 436 ff.

Kleindiek

|

1005

§ 42

Bilanz

Bilanz

42

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen. (2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in der Bilanz insoweit zu aktivieren, als die Einziehung bereits beschlossen ist und den Gesellschaftern ein Recht, durch Verweisung auf den Geschäftsanteil sich von der Zahlung der Nachschüsse zu befreien, nicht zusteht. Der nachzuschießende Betrag ist auf der Aktivseite unter den Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung gerechnet werden kann. Ein dem Aktivposten entsprechender Betrag ist auf der Passivseite in dem Posten „Kapitalrücklage“ gesondert auszuweisen. (3) Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind in der Regel als solche jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben; werden sie unter anderen Posten ausgewiesen, so muss diese Eigenschaft vermerkt werden. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufstellung des Einzelabschlusses . a) Kleine Gesellschaften . . . . . . . b) Mittelgroße Gesellschaften . . . c) Große Gesellschaften . . . . . . . 3. Gesellschaftsinterne Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grundsätze zur Bilanzierung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bilanzansatz . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Bewertungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden . . .

1 2 3 7 11 12 16 20 27 31

d) True and fair view . . . . . . . . e) Stille Rücklagen . . . . . . . . . . f) Abwägungsgebot . . . . . . . . . 5. GmbH-spezifische Bilanzierungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . a) Gezeichnetes Kapital (§ 42 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachschüsse (§ 42 Abs. 2) . . . c) Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern (§ 42 Abs. 3) . . . . . . . . . 6. Aufstellung des Konzernabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . 7. Abänderung des JA . . . . . . . . . .

. 40 . 41 . 44 . 45 . 46 . 49

. 50 . 58 . 60

Bestimmung neu gefasst durch das BiRiLiG 1985; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Überblick 1 Die Bestimmung baut auf den allgemeinen Regeln zur Rechnungslegung (§§ 242 ff HGB) sowie auf den speziellen Regeln für Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff HGB) auf und ergänzt diese durch einige Sonderregeln, die ausschließlich für die GmbH gelten. § 42 Abs. 1 stellt klar, dass das statutarische Stammkapital der Gesellschaft das gezeichnete Kapital (§ 272 Abs. 1 Satz 1 1006

|

Kleindiek

§ 42

Bilanz

HGB) bildet, welches gemäß § 266 Abs. 3 HGB als erster Posten des Eigenkapitals auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen ist (unten Rn 46 f). Die weiteren Bestimmungen regeln, wie Nachschüsse in der Bilanz (§ 42 Abs. 2) und wie die Geschäftsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern in der Rechnungslegung zu behandeln sind (§ 42 Abs. 3); dazu unten Rn 49 ff. – In diesem Kommentar nicht im Einzelnen zu erörtern sind die allgemeinen und speziellen Vorschriften des HGB-Bilanzrechts; insoweit beschränken sich die folgendenden Anmerkungen vielmehr auf eine StrukturÜbersicht (Rn 2 ff). Ebenfalls nicht genauer zu erläutern ist die Ausgestaltung der Konzernrechnungslegung, für die das GmbHG keine speziellen Vorschriften enthält; der Regelungsrahmen ist allein durch die §§ 290 ff HGB gezogen (dazu oben Vor § 41 Rn 41 ff und unten Rn 58 f; zur KonzernRL nach IAS/IFRS s. Vor § 41 Rn 53 f). 2. Aufstellung des Einzelabschlusses Die Pflicht, einen JA nebst Lagebericht aufzustellen, folgt aus §§ 6 Abs. 1, 2 242, 264 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3; danach muss jede Gesellschaft das Ergebnis ihrer Buchführung zum Geschäftsjahresschluss in einem JA zusammenfassen und zumindest ihre wirtschaftlichen Verhältnisse sowie den Geschäftsverlauf im vergangenen Geschäftsjahr verbal darstellen. Der Abschluss jeder GmbH besteht unabhängig von ihrer Größe aus dem Rechenwerk der Bilanz und dem der GuV, erweitert um einen Anhang (§§ 242 Abs. 3, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB), der Einzelangaben in den Rechenwerken erläutert, ergänzt und zusätzliche Informationen liefert (§§ 284 ff HGB); s. auch Vor § 41 Rn 32. Im Übrigen stellt das HGB größenspezifisch differenzierte Mindestanforderungen an den Inhalt des JA (zu den drei Größenklassen nach § 267 HGB oben Vor § 41 Rn 34). Einen Lagebericht müssen allein große und mittelgroße Gesellschaften aufstellen, nicht hingegen kleine (§§ 264 Abs. 1, 289 HGB); für mittelgroße Gesellschaften sieht das Gesetz insofern keine Erleichterungen vor. Die Aufstellungsfrist beträgt für alle Gesellschaften drei Monate nach Geschäftsjahresende (§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB). In kleinen Gesellschaften kann diese Frist bis zu maximal sechs Monaten verlängert werden; dies allerdings nur, wenn und soweit dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang in der konkreten Gesellschaft und im einzelnen Geschäftsjahr entspricht (§ 264 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 HGB)1. Deshalb darf die Höchstfrist von sechs Monaten nicht von vornherein als statutarische Regelfrist eingeführt werden2; nicht zu beanstanden ist, wenn nur der Text des Gesetzes in den Gesellschaftsvertrag übernommen wird3. 1 Zu den strafrechtlichen Folgen nicht rechtzeitiger Bilanzaufstellung s. Reck GmbHR 2001, 424.

2 BayObLG WM 1987, 502, 503; A/D/S § 264 HGB Rn 28 ff; Hartmann S. 53 f. 3 OLG Stuttgart GmbHR 1989, 418.

Kleindiek

|

1007

§ 42

Bilanz

3 a) Kleine Gesellschaften (dazu Vor § 41 Rn 34 und 37): Wie für alle GmbH schlechthin beschreiben §§ 242 ff, 265 f HGB Gliederung, Art und Umfang der Bilanz auch für die kleine Gesellschaft; danach braucht diese aber nur eine verkürzte Version des in § 266 Abs. 2 HGB abgedruckten Bilanzspiegels anzufertigen (§ 266 Abs. 1 Satz 3 HGB: nur die mit Buchstaben und römischen Zahlen bezeichneten Bilanzposten; s. dazu das Bilanzschema auch für die kleine Gesellschaft unten S. 904); das Anlagengitter nach § 268 Abs. 2 HGB kann entfallen (§ 274a Nr. 1 HGB; s. oben Vor § 41 Rn 37). In der Sache werden die kleinen Gesellschaften ermächtigt, die Einzelinformationen, die in den mit arabischen Zahlen gekennzeichneten Posten enthalten sind, zu weniger aussagekräftigen Informationsblöcken über den Gesamtwert zB der Sachanlagen oder über den Gesamtumfang zB der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zusammenzufassen. Von dieser Ermächtigung dürfen kleine Gesellschaften nur insgesamt und nicht etwa in der Weise Gebrauch machen, dass sie zum einen Teil nach den für sie geltenden Regeln bilanzieren, zum anderen Teil nach denen für mittelgroße Gesellschaften und in einem dritten Teil nach den Regeln für große. Andernfalls wäre die Klarheit und Übersichtlichkeit des JA (§ 243 Abs. 2 HGB) beeinträchtigt. In der Bilanz einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist die hier zu bildende gesetzliche Rücklage (§ 5a Abs. 3; vgl § 5a Rn 34 ff) aber richtigerweise immer gesondert auszuweisen (s. dazu § 5a Rn 36). Im Übrigen steht in einer kleinen Gesellschaft nichts entgegen, im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss anzuordnen, dass nach den Regeln für große Gesellschaften zu bilanzieren oder das Bilanzschema für kleine Gesellschaften durch bestimmte Zusatzinformationen außerhalb der Bilanz im Anhang zu ergänzen ist1. Im Übrigen kann, wenn die Gesellschaft von den Erleichterungen nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB Gebrauch macht, der einzelne Gesellschafter in Ausübung seines Auskunftsrechts nach § 51a Aufklärung über die Aufschlüsselung der zusammengefassten Bilanzposten verlangen2. 3a Der am 31.7.2012 vom Bundesministerium der Justiz veröffentlichte RefE MicroBilG sieht zusätzliche Erleichterungen für Kleinstgesellschaften vor (vgl zu den Hintergründen schon Vor § 41 Rn 26): Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), welche die Größenmerkmale nach § 267a Abs. 1 HGBRefE MicroBilG (auch dazu Vor § 41 Rn 26) nicht überschreitet, braucht danach künftig nur eine weiter verkürzte Bilanz nach Maßgabe von § 266 Abs. 1 Satz 4–5 HGB-RefE MicroBilG aufzustellen: In diese müssen nur die in § 266 Abs. 2 und 3 HGB mit Buchstaben bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden; Rechnungs1 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 24; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 473.

1008

|

Kleindiek

2 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 69 mwN.

§ 42

Bilanz

abgrenzungsposten (§ 266 Abs. 2 HGB Buchstabe C und § 266 Abs. 3 HGB Buchstabe D) müssen gar nicht ausgewiesen werden. Für die GuV räumt § 275 Abs. 1 Satz 1 HGB der Gesellschaft ein Wahlrecht 4 ein: Diese kann entweder nach dem Gesamtkostenverfahren (§ 275 Abs. 2 HGB) oder nach dem Umsatzkostenverfahren (§ 275 Abs. 3 HGB) aufgestellt werden. Kleinen Gesellschaften gestattet § 276 HGB, in beiden Verfahren bestimmte Aufwands- und Ertragsposten (abweichend vom Verrechnungsverbot aus § 246 Abs. 2 HGB) in einem Posten „Rohergebnis“ zusammenzufassen (vgl dazu das GuV-Schema unten S. 1018). Auf diese Weise kann Wettbewerbern der Einblick in Umsatzerlöse und Kostenstruktur der Gesellschaft verbaut werden. Dagegen sind Gesellschafter nach § 51a berechtigt, die Einzelposten, aus denen sich das Rohergebnis zusammensetzt, zu erfragen1. Außerdem können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss anordnen, nach welchem Verfahren die GuV aufzustellen ist und ob die Aufwands- und Ertragsposten gesondert auszuweisen sind. Diese Vorgaben für die GuV brauchen nicht den anderen für die Bilanz zu entsprechen; denn in kleinen Gesellschaften ist es zulässig, die Bilanz nach dem Schema für große Gesellschaften aufzustellen, während in der GuV die Einzelposten zum Rohergebnis zusammengefasst werden. Verwirrungen, welche die Klarheit und Übersichtlichkeit einschränken, sind von einer solchen Kombination nicht zu besorgen. Für Kleinstgesellschaften sieht der RefE MicroBilG (s. dazu Vor § 41 Rn 26) 4a eine Option zur vereinfachten Darstellung der GuV vor: Nach § 275 Abs. 5 HGB-RefE MicroBilG sollen sie anstelle der Staffelungen nach § 275 Abs. 2 und 3 HGB die GuV künftig wie folgt darstellen können: (1) Nettoumsatzerlöse; (2) sonstige Erträge; (3) Materialaufwand; (4) Personalaufwand; (5) Abschreibungen; (6) sonstige Aufwendungen; (7) Steuern; (8) Ergebnis. Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), die hiervon Gebrauch macht, kann nicht zusätzlich die Erleichterungen nach § 276 Satz 1 und 2 HGB in Anspruch nehmen (§ 276 Satz 3 HGB-RefE MicroBilG). Im Anhang (vgl auch oben Vor § 41 Rn 33 und 37) sind Bilanz sowie GuV 5 nach näherer Maßgabe der §§ 274a; 276 Satz 2; 288 Abs. 1 HGB, also in insgesamt erleichterter Form zu erläutern. Soweit das Gesetz den Verzicht auf bestimmte Angaben erlaubt, können diese insgesamt oder auch nur einzeln im Anhang ausgespart bleiben2. Aus dem Kreis der verzichtsfähigen Pflichtangaben sind besonders bedeutsam der Materialaufwand, falls das Umsatzkostenverfahren angewendet wird (§ 285 Nr. 8 lit a HGB), die Aufwendungen für aktive und ehemalige Organmitglieder sowie für deren Hinterbliebene (§ 285 Nr. 9 lit a, b HGB; unabhängig davon, ob sich auf diesem Wege die Be1 K/P/W/Borchert/Budde HbRL, § 276 HGB Rn 4; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 465.

2 Ellrott Beck BK, § 288 HGB Rn 1, der zutreffend auf das fortbestehende Auskunftsrecht aus § 51a hinweist.

Kleindiek

|

1009

§ 42

Bilanz

züge einzelner Organmitglieder erschließen lassen) sowie die Aufgliederung der Verbindlichkeiten mit mehr als fünfjähriger Restlaufzeit (§ 285 Nr. 2 HGB)1. Von einer Reihe der im Zuge des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) erweiterten Anhangsangaben gemäß § 285 HGB sind kleine Gesellschaften ebenfalls befreit; s. im Einzelnen § 288 Abs. 1 HGB. 5a Kleinstgesellschaften sollen nach dem RefE MicroBilG (s. dazu Vor § 41 Rn 26) unter bestimmten Voraussetzungen von der Verpflichtung zur Erstellung eines Anhangs befreit werden: Eine GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), welche die Größenmerkmale nach § 267a Abs. 1 HGB-RefE MicroBilG (auch dazu Vor § 41 Rn 26) nicht überschreitet, soll nach § 264 Abs. 1 Satz 5 HGB-RefE MicroBilG auf einen Anhang verzichten dürfen, sofern die Angaben nach §§ 251, 268 Abs. 7 HGB (Haftungsverhältnisse) und § 285 Nr. 9 lit. c HGB (Vorschüsse und Kredite zugunsten von Geschäftsführern, Aufsichtsräten und Beiräten) unter der Bilanz ausgewiesen werden. 6 Obwohl der Lagebericht kleiner Gesellschaften ohnehin nicht veröffentlicht zu werden braucht (§ 326 Satz 1 HGB) und er deshalb ausschließlich gesellschaftsintern und hier namentlich als Kontrollinstrument in den Händen der Gesellschafter wirken soll2, ist seine Aufstellung den kleinen Gesellschaften durch das 2. DMBilGÄndG (s. Vor § 41 Rn 2) freigestellt worden (§ 264 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 HGB). Mit Blick auf diese Kontrollfunktion sollte seine Anordnung im Gesellschaftsvertrag für rein gesellschaftsinterne Zwecke erwogen werden; in einem solchen Fall muss der Lagebericht dem Berichtsleser einen aussagefähigen Eindruck von der wirtschaftlichen Gesamtsituation der Gesellschaft vermitteln und darf sich nicht in unscharfen Generalklauseln erschöpfen. 7 b) Mittelgroße Gesellschaften (dazu Vor § 41 Rn 34 und 38): Für die Bilanz mittelgroßer Gesellschaften sind keine Erleichterungen vorgesehen; sie müssen den vollen Bilanzspiegel nach § 266 Abs. 2, 3 HGB ausfüllen (s. unten S. 1016). Daraus folgt: Die gesellschaftsinternen Adressaten der Rechnungslegung (Gesellschafter, Aufsichtsrat und Wirtschaftsausschuss, s. auch oben Vor § 41 Rn 28) können in dieser Größenklasse schon nach dem Gesetz aufgegliederte Informationen zB über die Sach- und Finanzanlagen sowie zB über die Rückstellungen und Verbindlichkeiten beanspruchen. Dagegen haben die gesellschaftsexternen Adressaten (Gläubiger, Arbeitnehmer, Allgemeinheit und sonstige Dritte) diesen umfassenden Informationsanspruch nicht, weil die mittelgroßen Gesellschaften die Bilanz in einer verkürzten Form zum BAnz einreichen dürfen (§ 327 Nr. 1 HGB; näher unten Anh zu § 42a Rn 18 ff); die externen Adressaten haben sich dann im Grund1 Zur Übersicht über die Pflichtangaben, die eine kleine Gesellschaft in ihrem verkürzten Anhang mindestens erstat-

1010

|

Kleindiek

ten muss, s. Ellrott Beck BK, § 284 HGB Rn 40 iVm § 288 HGB Rn 2 f. 2 Hartmann S. 27 f.

§ 42

Bilanz

satz mit den weniger aussagekräftigen Informationsblöcken wie bei der kleinen Gesellschaft zu begnügen (oben Rn 3). In der GuV hingegen dürfen mittelgroße Gesellschaften in gleicher Weise 8 wie die kleinen einen Sammelposten „Rohergebnis“ bilden (§ 276 Satz 1 HGB; näher dazu oben Rn 4). Zwischen internen und externen Publizitätsadressaten wird auch für den An- 9 hang der mittelgroßen Gesellschaften unterschieden: Den internen Adressaten (oben Rn 7) ist der Anhang mit den Erläuterungen nach § 284 HGB in unverkürztem Umfang vorzulegen. Auch die sonstigen Pflichtangaben nach § 285 HGB sind im Wesentlichen aufzunehmen, also ua einschließlich der aufgegliederten Verbindlichkeiten mit einer mehr als fünfjährigen Restlaufzeit (§ 285 Nr. 2 HGB) und des Materialaufwands (§ 285 Nr. 8 lit a HGB) und der Aufwendungen für aktive und ehemalige Organmitglieder sowie für deren Hinterbliebene (§ 285 Nr. 9 lit a, b HGB), sofern die Gesellschaft nicht nach § 286 Abs. 4 HGB (dazu Vor § 41 Rn 33) gänzlich von den Pflichtangaben zu den Organbezügen befreit ist. Freigestellt sind aber die mittleren Gesellschaften mit mehreren Aktivitätsbereichen, die ihre Umsatzerlöse nicht aufzugliedern brauchen (§§ 288 Abs. 2; 285 Nr. 4 HGB); außerdem gewährt das Gesetz gewisse Erleichterungen hinsichtlich der (mit dem BilMoG eingeführten) Pflichtangaben nach § 285 Nr. 3, 17, 21 und 29 HGB; s. im Einzelnen § 288 Abs. 2 HGB. – Die externen Publizitätsadressaten (oben Rn 7) erhalten einen weniger informativen Anhang (§ 327 Nr. 2 HGB; unten Anh zu § 42a Rn 18). Durch den Lagebericht nach §§ 264 Abs. 1 Satz 1, 289 HGB (s. Vor § 41 Rn 39) 10 werden die internen und die externen Publizitätsadressaten mittelgroßer Gesellschaften in gleicher Weise informiert, ohne dass die gesetzlichen Vorgaben an die inhaltliche Ausgestaltung der Lageberichterstattung (§ 289 HGB) zwischen verschiedenen Gruppen von Publizitätsadressaten differenzieren1. Sollten diese Informationen den Gesellschaftern nicht ausreichen, so können sie im Gesellschaftsvertrag vorschreiben, dass der Lagebericht auf bestimmten Gebieten über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehen muss2. c) Große Gesellschaften (dazu Vor § 41 Rn 34 und 40): Für große Gesellschaf- 11 ten gilt das zu den mittelgroßen Ausgeführte (oben Rn 7 ff) entsprechend mit folgenden Ergänzungen: Die unverkürzte Bilanz nach § 266 Abs. 2, 3 HGB ist nicht nur den gesellschaftsinternen Adressaten der Rechnungslegung zu eröffnen, sondern unverändert auch extern über den BAnz zu publizieren (§ 325 HGB). In der GuV darf kein Sammelposten „Rohergebnis“ gebildet werden; 1 Hierzu und zur Ausgestaltung des Lageberichts eingehend HGB-BilanzR/ Hommelhoff § 289 HGB Rn 47 ff, 76 ff.

2 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 28; HGB-BilanzR/Hommelhoff § 289 HGB Rn 52.

Kleindiek

|

1011

§ 42

Bilanz

vielmehr sind alle Aufwendungen und Erträge nach § 275 Abs. 2 oder 3 HGB gesondert auszuweisen (arg § 276 HGB). Die für den Anhang in §§ 284 f HGB vorgeschriebenen Mindestinformationen sind ohne jede Einschränkung sämtlichen Publizitätsadressaten innerhalb und außerhalb der Gesellschaft zugänglich zu machen (arg §§ 288, 326 f HGB). 3. Gesellschaftsinterne Zuständigkeit 12 Die Aufgabe, den JA nebst Lagebericht aufzustellen, weisen § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 6 zwingend allen Geschäftsführern als höchstpersönliche Amtspflicht zu. Insoweit gilt das zur Buchführungspflicht Ausgeführte (oben § 41 Rn 2 f) entsprechend; zur Pflichtenlage in Insolvenz und Abwicklung s. schon § 41 Rn 7. Die im öffentlichen Interesse zugewiesene Aufstellungspflicht kann weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss auf andere Stellen übertragen werden. Zu den gesetzlichen Vertretern iSd § 264 HGB zählen nicht die Prokuristen, Handlungs- und Generalbevollmächtigten der Gesellschaft, auch nicht die Prokuristen mit unechter Gesamtvertretungsmacht (§ 78 Abs. 3 AktG analog, oben § 35 Rn 39 ff). Die technische Aufgabe, das Zahlenwerk für Bilanz und GuV zusammenzustellen und die Texte für Anhang und Lagebericht zu entwerfen, kann dem für die Buchhaltung zuständigen Geschäftsführer und den ihm nachgeordneten Mitarbeitern übertragen werden. Für das Ergebnis dieser Aufgabe haben jedoch alle Geschäftsführer die Verantwortung; bei ihnen liegt deshalb auch die Entscheidung über den Vorschlag an die Gesellschafter (näher unten § 42a Rn 6 f), welche Bilanzpolitik verfolgt und wie bestehende Bilanzierungswahlrechte ausgeübt werden sollten (zum Abwägungsgebot unten Rn 44). Anders, falls die Gesellschafter den Geschäftsführern vorab bestimmte Grundsätze für die Bilanzpolitik gegeben haben1. 13 Sollte sich im nachhinein die Nichtigkeit des festgestellten JA herausstellen (unten Anh zu § 47 Rn 24 ff)2, so dürfen die Geschäftsführer nicht bis zum Eintritt der Heilung (§ 256 Abs. 6 AktG analog) zuwarten, sondern müssen sogleich einen mangelfreien neuen JA aufstellen3; denn mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit hat der Gesetzgeber einen mit solchen Mängeln behafteten JA gerade der Disposition der Beteiligten entziehen wollen. – Zur Abände1 S. Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 473. 2 Dazu auch Brete/Thomsen GmbHR 2008, 176; B/H/Haas § 42a Rn 24 ff. 3 Streitig; im Ergebnis wie hier etwa Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S. 219 ff; Geist DStR 1996, 306, 307 ff;

1012

|

Kleindiek

andere wollen Verzicht auf Aufstellung (und Feststellung) eines neuen JA zulassen, wenn mit Heilung durch Zeitablauf alsbald zu rechnen ist: s. – mit Unterschieden im Einzelnen – A/D/S § 172 AktG Rn 39; Kowalski AG 1993, 502, 504 f; Lutter FS Helmrich, 1994, S. 685, 691; B/H/Schulze-Osterloh 18.

§ 42

Bilanz

rung des fehlerfreien JA s. unten Rn 60; zur obligatorischen Prüfung des neuen JA Anh zu § 42 Rn 32 ff. In Konsequenz ihrer Verantwortung müssen alle Geschäftsführer (einschließ- 14 lich der Stellvertreter, § 44) den erweiterten JA unterzeichnen (§ 264 Abs. 1 Satz 1; § 245 HGB). Die (bußgeldbewehrte: § 334 Abs. 1 Nr. 1 lit a HGB) öffentlich-rechtliche Zeichnungspflicht aus § 245 HGB bezieht sich auf den JA nach seiner Feststellung durch die Gesellschafter oder ein anderes statutarisch bestimmtes Feststellungsorgan1; fehlende Unterzeichnung allein beeinträchtigt die Wirksamkeit des (festgestellten) JA nicht. Unabhängig von der Unterzeichnung des festgestellten Abschlusses ist in geeigneter Weise zu dokumentieren, ob die Geschäftsführer ihrer Verpflichtung zur zeitgerechten Aufstellung des JA (§ 264 Abs. 1 Satz 3 und 4; dazu oben Rn 2) nachgekommen sind; das kann durch Unterzeichnung (auch) schon des aufgestellten Abschlusses, aber ebenso in sonstiger Weise (Aktenvermerk oÄ) geschehen2. Im Übrigen bezieht sich § 245 HGB auf den JA, nicht auf den hiervon zu unterscheidenden (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) Lagebericht. Eine Rechtspflicht zur gesonderten Unterzeichnung des Lageberichts wird deshalb überwiegend verneint3. Der (mit KonTraG und BilReG sowie BilMoG gestärkten, s. Vor § 41 Rn 39) Funktion des Lageberichts als eigenständigem Informationsinstrument der RL wird der enge Geltungsbereich des § 245 HGB indes nicht mehr gerecht. Auch wenn man deshalb (in Analogie zu § 245 HGB) die Unterzeichnung des Lageberichts verlangen mag4, kann die Unterlassung doch jedenfalls nicht entsprechend § 334 HGB als ordnungswidrig angesehen werden (Analogieverbot). – Jeder Geschäftsführer kann und muss seine Unterschrift verweigern, falls nach seiner pflichtgemäß gewonnenen Überzeugung der Abschluss nicht im Einklang mit den geltenden Bestimmungen der Gesetze steht5. Ein bloßer Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Bilanzierungsregeln etc rechtfertigt dagegen nicht die Verweigerung der im öffentlichen Interesse geforderten Unterschrift.

Aufl, Rn 568; B/H/Haas § 42a Rn 22; tendenziell auch („allenfalls dann“) Schön FS 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S. 153, 163. 1 BGH BB 1985, 567; OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522; Oser/Eisenhardt DB 2011, 717, 718; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 74; B/K/T/Hennrichs BilR, § 245 HGB Rn 23; HGB-BilanzR/ Hüffer § 245 HGB Rn 5; R/S-L/Tiedchen § 41 Rn 113 je mwN; aA noch Erle

2 3

4

5

WPg 1987, 637, 640: Pflicht zur Unterzeichnung schon des aufgestellten JA. HGB-BilanzR/Hüffer § 245 HGB Rn 6. Winkeljohann/Schellhorn Beck BK, § 264 HGB Rn 16 („jedoch sinnvoll“); K/P/W/Ellerich/Swart HbRL, § 245 HGB Rn 7; WP-Hb 2006 I F 850. So B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 74; Strieder DB 1998, 1677, 1679; R/S-L/Tiedchen § 41 Rn 135. Zustimmend Oser/Eisenhardt DB 2011, 717, 718.

Kleindiek

|

1013

§ 42

Bilanz

15 Allein in einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft, die Inlandsemittent iSd § 2 Abs. 7 WpHG und keine Kapitalgesellschaft iSd § 327a HGB ist, haben die gesetzlichen Vertreter bei der Unterzeichnung schriftlich zu versichern, dass nach bestem Wissen der JA dem true and fair view-Gebot (s. unten Rn 40) entspricht: sog „Bilanzeid“1 nach § 264 Abs. 2 Satz 3 HGB idF des TUG (s. Vor § 41 Rn 21); entsprechende Regelungen für den Lagebericht, den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht sowie einen etwaigen IAS/ IFRS-Einzelabschluss solcher Gesellschaften enthalten §§ 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 4, 315 Abs. 1 Satz 6, 325 Abs. 2a Satz 3 HGB. Jene Erklärungspflichten sind strafbewehrt nach § 331 Nr. 3 lit a HGB2. 4. Grundsätze zur Bilanzierung und Bewertung 16 An die Stelle der bloß kursorisch regelnden §§ 39, 40 HGB aF, § 42 GmbHG aF, die vor dem Inkrafttreten des BiRiLiG galten, sind die umfassenden und eingehenden Vorschriften zur Gliederung des JA sowie zum Ansatz und zur Bewertung des HGB getreten. Aus dem bisherigen Bilanzrecht der AG heraus entwickelt, haben die HGB-Bestimmungen zur Rechnungslegung die Rechtsform der GmbH zur Hauptbetroffenen des BiRiLiG gemacht. Sie stehen nur in engen Grenzen zur Disposition des Gesellschaftsvertrages3. Dieser kann daher nicht vorschreiben, allein eine Steuerbilanz aufzustellen4. Unschädlich sind dagegen sog Einheitsbilanzklauseln: Der JA sei als steuer- und handelsrechtlicher Einheitsabschluss unter Beachtung zwingenden Handelsrechts aufzustellen, oder die Handelsbilanz sei aus der Steuerbilanz abzuleiten. Denn damit bleibt erklärtermaßen Raum, die zwingenden Vorgaben des Handelsrechts zu erfüllen. Jedoch schränken solche Klauseln die bilanzpolitischen Möglichkeiten ein und sollten deshalb, zumal nach Inkrafttretem des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22), überdacht werden5. – Die Gliederungs-, Ansatzund Bewertungsvorschriften, mit denen das HGB die Rechnungslegung auch der GmbH regelt, können an dieser Stelle nicht ausführlich kommentiert werden; insoweit ist auf das Vor § 41 vor Rn 1 zitierte HGB-Schrifttum zu verweisen. Die Strukturprinzipien des HGB-Bilanzrechts werden im Folgenden zusammenfassend skizziert, wobei jeweils auch auf wesentliche Änderungen im Zuge der Bilanzrechtsreform nach dem BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) eingegangen wird.

1 Dazu etwa Abendroth WM 2008, 1147; Altenhain WM 2008, 1141; Fleischer ZIP 2007, 97; Schellhorn DB 2009, 2363. 2 Näher Hamann Der Konzern 2008, 145. 3 Näher Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 472 f.

1014

|

Kleindiek

4 BayObLG DB 1988, 171; s. auch B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 23 mwN. 5 S. dazu etwa Herzig/Briesemeister WPg 2010, 63; Zwirner BB 2010, 491, 494.

§ 42

Bilanz

Zur Stärkung der Informationsfunktion des JA sind durch das BilMoG auch die im Anhang zu machenden Pflichtangaben deutlich erweitert worden. Sofern dies in engem Zusammenhang mit Neuerungen in den Ansatz- und Bewertungsvorschriften für Bilanz und GuV steht, wird dies im jeweiligen Kontext vermerkt. Hier soll vorab auf sonstige, mit dem BilMoG eingeführte Angabepflichten im Anhang hingewiesen werden, die spezifische Informationsdefizite des Rechenwerkes beheben sollen: Nach § 285 Nr. 3 HGB: Art und Zweck sowie Risiken und Vorteile von nicht 17 in der Bilanz enthaltenen Geschäften, soweit dies für die Beurteilung der Finanzlage der Gesellschaft notwendig ist. Hiervon sind kleine Gesellschaften (oben Rn 3) allerdings befreit; mittelgroße Gesellschaften (oben Rn 7) brauchen bei der Angabe die finanziellen Auswirkungen nicht anzugeben (§ 288 Abs. 1 und 2 HGB). Nach § 285 Nr. 21 HGB: Die nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande 18 gekommenen Geschäfte, soweit sie wesentlich sind, mit nahe stehenden Unternehmen und Personen, einschließlich Angaben zur Art der Beziehung, zum Wert der Geschäfte sowie weiterer Angaben, die für die Beurteilung der Finanzlage notwendig sind. Ausgenommen sind Geschäfte mit und zwischen mittel- oder unmittelbar in hundertprozentigem Anteilsbesitz stehenden, in einen Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen. Kleine und mittelgroße GmbH sind von diesen Angabepflichten befreit (§ 288 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 4 HGB). Schließlich nach § 285 Nr. 26 HGB: Anteile oder Anlageaktien an in- oder 19 ausländischem Investmentvermögen, soweit die Gesellschaft mehr als 10 % dieser Anteile hält; ergänzend sind diese Anteile erläuternd aufzuschlüssen und Angaben ua zur Bewertung und zu im Geschäftsjahr getätigten Ausschüttungen zu machen.

[Fortsetzung S. 1020]

Kleindiek

|

1015

§ 42

Bilanz

Bilanz der GmbH Aktivseite* A. Anlagevermögen I. Immaterielle Vermögensgegenstände: 1. 2. 3.

Selbst geschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte; entgeltlich erworbene Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten; Geschäfts- oder Firmenwert;

4. geleistete Anzahlungen. II. Sachanlagen: 1. Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken; 2. 3. 4. III. 1.

technische Anlagen und Maschinen; andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung; geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau. Finanzanlagen: Anteile an verbundenen Unternehmen;

2. 3. 4. 5.

Ausleihungen an verbundene Unternehmen; Beteiligungen; Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht; Wertpapiere des Anlagevermögens;

6. B. I. 1.

sonstige Ausleihungen. Umlaufvermögen Vorräte: Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe;

2. 3. 4. II. 1.

unfertige Erzeugnisse; fertige Erzeugnisse und Waren; geleistete Anzahlungen. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände: Forderungen aus Lieferungen und Leistungen;

2. 3. 4. III.

Forderungen gegen verbundene Unternehmen; Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht; sonstige Vermögensgegenstände. Wertpapiere:

1. 2. IV. C.

Anteile an verbundenen Unternehmen; sonstige Wertpapiere. Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks Rechnungsabgrenzungsposten

D. Aktive latente Steuern E. Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung * Kleine Gesellschaften müssen nur die in Fettdruck

1016

|

Kleindiek

§ 42

Bilanz

Bilanz der GmbH Passivseite* A. Eigenkapital I.

Gezeichnetes Kapital;

II. Kapitalrücklage; III. Gewinnrücklage; 1.

gesetzliche Rücklagen;

2.

Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen;

3.

satzungsmäßige Rücklagen;

4.

andere Rücklagen.

IV. Gewinnvortrag/Verlustvortrag; V. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. B. Rückstellungen 1.

Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen;

2.

Steuerrückstellungen;

3.

sonstige Rückstellungen.

C. Verbindlichkeiten 1.

Anleihen, davon konvertibel;

2.

Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten;

3.

erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen;

4.

Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;

5.

Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel;

6.

Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen;

7.

Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;

8.

sonstige Verbindlichkeiten, davon aus Steuern, davon im Rahmen der sozialen Sicherheit.

D. Rechnungsabgrenzungsposten E. Passive latente Steuern

gesetzten Bilanzposten ausweisen (§ 266 Abs. 1 Satz 3 HGB).

Kleindiek

|

1017

§ 42

Bilanz

GuV der GmbH GuV-Gesamtkostenverfahren* 1. Umsatzerlöse; 2. Erhöhung oder Verminderung des Bestands an fertigen und unfertigen Erzeugnissen; 3. andere aktivierte Eigenleistungen; 4. sonstige betriebliche Erträge; 5. Materialaufwand: a) Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren; b) Aufwendungen für bezogene Leistungen; 6. Personalaufwand: a) Löhne und Gehälter; b) soziale Abgaben und Aufwendungen für Altersversorgung und für Unterstützung, davon für Altersversorgung; 7. Abschreibungen: a) auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen; b) auf Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, soweit diese die in der Kapitalgesellschaft üblichen Abschreibungen überschreiten; 8. sonstige betriebliche Aufwendungen; 9. Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen; 10. Erträge aus anderen Wertpapieren, Ausleihungen und sonstigen Finanzanlagen, davon aus verbundenen Unternehmen; 11. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen; 12. Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens; 13. Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen; 14. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit; 15. außerordentliche Erträge; 16. außerordentliche Aufwendungen; 17. außerordentliches Ergebnis; 18. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; 19. sonstige Steuern; 20. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.

* Kleine und mittlere Gesellschaften dürfen die in Fettdruck gekennzeichneten

1018

|

Kleindiek

§ 42

Bilanz

GuV der GmbH GuV-Gesamtkostenverfahren* 1. Umsatzerlöse; 2. Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen; 3. Bruttoergebnis vom Umsatz; 4. Vertriebskosten; 5. allgemeine Verwaltungskosten; 6. sonstige betriebliche Erträge; 7. sonstige betriebliche Aufwendungen; 8. Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen; 9. Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens, davon aus verbundenen Unternehmen; 10. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen; 11. Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens; 12. Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen; 13. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit; 14. außerordentliche Erträge; 15. außerordentliche Aufwendungen; 16. außerordentliches Ergebnis; 17. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; 18. sonstige Steuern; 19. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.

Posten unter der Bezeichnung „Rohergebnis“ zusammenfassen (§ 276 HGB).

Kleindiek

|

1019

§ 42

Bilanz

20 a) Bilanzansatz: An der Spitze der Ansatzvorschriften (§§ 246–251 HGB)1 steht das Vollständigkeitsgebot des § 246 Abs. 1 Satz 1 HGB, nach dem sämtliche Vermögensgegenstände, Schulden, Rechnungsabgrenzungsposten, Aufwendungen und Erträge in den JA aufgenommen werden müssen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Aktivposten dürfen nicht mit Passivposten, Aufwendungen nicht mit Erträgen verrechnet werden (Verrechnungsverbot, § 246 Abs. 2 Satz 1 HGB). Im Grundsatz ist alles, was abstrakt bilanzierungsfähig ist, auch bilanzierungspflichtig: Aktivierungspflichtig ist jeder Vermögensgegenstand, welcher der Gesellschaft zuzurechnen ist (§ 246 Abs. 1 Satz 2 HGB); passivierungspflichtig sind alle der Gesellschaft zuzurechnenden Schulden, dh sämtliche in Bestand und Höhe gewisse Verpflichtungen gegenüber Dritten (Passivierung als Verbindlichkeit) sowie alle in Bestand oder Höhe noch ungewisse Verpflichtungen, wenn mit einer Inanspruchnahme hinreichend wahrscheinlich zu rechnen ist (Bildung einer Verbindlichkeitsrückstellung, § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB); dafür ist maßgeblich, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen dürfte2. Schwebende Geschäfte sind grundsätzlich nicht zu bilanzieren; wo jedoch bis zum Abschlussstichtag ein Verlust aus ihnen entstanden ist oder zu entstehen droht, ist eine Drohverlustrückstellung in Höhe des Verpflichtungsüberschusses zu passivieren (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB); das steuerbilanzrechtliche Verbot der Bildung von Drohverlustrückstellungen (§ 5 Abs. 4a EStG) gilt für den handelsrechtlichen JA gerade nicht. Haftungsverhältnisse iSv § 251 HGB, aus denen mit einer Inanspruchnahme noch nicht hinreichend wahrscheinlich zu rechnen ist, sind unter der Bilanz anzugeben („unter-demStrich-Vermerk“); mittlere und große Gesellschaften (s. Vor § 41 Rn 34) müssen diese Haftungsverhältnisse jeweils gesondert ausweisen, wahlweise auch im Anhang (näher § 268 Abs. 7 HGB)3. 21 Mit dem BilMoG (Vor § 41 Rn 22) ist eine Erläuterungspflicht im Anhang für nach § 251 HGB unter der Bilanz oder im Anhang ausgewiesene Haftungsverhältnisse eingeführt worden, und zwar zu den Gründen der Einschätzung des Risikos der Inanspruchnahme (§ 285 Nr. 27 HGB). Das Verrechnungsverbot nach § 246 Abs. 2 HGB ist (ohne steuerliche Wirkung: § 5 Abs. 1a Satz 1 EStG) durch die Verpflichtung zur Saldierung von Schulden mit Planvermögen eingeschränkt worden: Dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogene Vermögensgegenstände, die ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Pensionsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen, sind mit diesen Schulden zu verrechnen; entsprechend 1 Zur näheren Kommentierung s. HGBBilanzR/Kleindiek §§ 246–251 HGB. 2 BGH ZIP 2003, 2068 mN = GmbHR 2003, 1420.

1020

|

Kleindiek

3 Zur Freistellung kleiner Gesellschaften von der Pflicht zum gesonderten Ausweis s. HGB-BilanzR/Kleindiek § 251 HGB Rn 3 mwN.

§ 42

Bilanz

ist mit den zugehörigen Aufwendungen und Erträgen aus der Abzinsung und aus dem zu verrechnenden Vermögen zu verfahren (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB). Die zu verrechnenden Vermögensgegenstände sind dabei mit ihrem beizulegenden Zeitwert zu bewerten (§ 253 Abs. 1 Satz 4 HGB). Übersteigt der beizulegende Zeitwert der Vermögensgegenstände den Betrag der Schulden, ist der übersteigende Betrag unter dem (neu geschaffenen) gesonderten Posten „Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung“ (§ 266 Abs. 2 E HGB) zu aktivieren (§ 246 Abs. 2 Satz 3 HGB); etwaige Bewertungsgewinne unterliegen der Ausschüttungssperre nach Maßgabe von § 268 Abs. 8 Satz 3 HGB nF. Im Anhang ist die Verrechnung zu erläutern (§ 285 Nr. 25 iVm Nr. 20 lit a HGB nF). Das Vollständigkeitsgebot wurde nach früherem Recht durch gesetzliche An- 22 satzverbote und Ansatzwahlrechte ergänzt und zT modifiziert: Gesetzliche Aktivierungsverbote fanden sich in § 248 Abs. 1 HGB für Aufwendungen zur Gründung des Unternehmens und Beschaffung des Eigenkapitals (jetzt § 248 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB), in § 248 Abs. 2 HGB für unentgeltlich erworbene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und in § 248 Abs. 3 HGB für Aufwendungen für den Abschluss von Versicherungsverträgen (jetzt § 248 Abs. 1 Nr. 3 HGB nF). Gesetzliche Aktivierungswahlrechte gewährten etwa § 250 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HGB für als Aufwand berücksichtigte Zölle und Verbrauchsteuern auf am Abschlussstichtag auszuweisende Gegenstände des Vorratsvermögens, § 250 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HGB für als Aufwand berücksichtigte Umsatzsteuer auf Anzahlungen, § 250 Abs. 3 HGB für das Disagio bei der Rückführung von Verbindlichkeiten, § 255 Abs. 4 HGB für den entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwert, §§ 269, 282 HGB für die Ingangsetzung und die Erweiterung des Geschäftsbetriebs sowie § 274 Abs. 2 HGB für latente Steuern. Passivierungswahlrechte bestanden nach Maßgabe von §§ 247 Abs. 3, 273 HGB für unversteuerte Rücklagen, nach § 254 iVm § 281 HGB für steuerrechtliche Mehrabschreibungen sowie für Aufwandsrückstellungen nach Maßgabe von § 249 Abs. 1 Satz 3 HGB und § 249 Abs. 2 HGB. Außerdem ist das vom Gesetzgeber gewährte Wahlrecht hinsichtlich der Bildung von Rückstellungen für Pensionsverpflichtungen nach Maßgabe von Art. 28 EGHGB zu nennen. Das BilMoG (Vor § 41 Rn 22) hat das Wahlrecht nach Art. 28 EGHGB beibe- 23 halten, hinsichtlich des Bilanzansatzes im Übrigen aber zu einer Reihe von Neuerungen geführt. Das frühere Aktivierungsverbot für selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens (§ 248 Abs. 2 HGB aF) ist entfallen und für den JA (nach wie vor nicht in der Steuerbilanz: § 5 Abs. 2 EStG) durch ein Wahlrecht zur Aktivierung dieser Vermögensgegenstände ersetzt worden (§ 248 Abs. 2 Satz 1 HGB nF); dabei sind nur die bei der Entwicklung anfallenden Herstellungskosten aktivierungsfähig, nicht also die Forschungskosten (§ 255 Abs. 2a HGB nF mit begrifflicher AbgrenKleindiek

|

1021

§ 42

Bilanz

zung von Forschung und Entwicklung). Können Forschung und Entwicklung nicht verlässlich voneinander unterschieden werden, ist eine Aktivierung ausgeschlossen (§ 255 Abs. 2a Satz 4 HGB nF). Wird von der Aktivierungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, ist dies mit einer Ausschüttungssperre gekoppelt (§ 268 Abs. 8 Satz 1 HGB nF). Das Aktivierungswahlrecht findet nur auf selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände Anwendung, deren Entwicklung in nach dem 31.12.2009 beginnenden Geschäftsjahren in Angriff genommen worden ist (Art. 66 Abs. 7 EGHGB). Ausdrücklich nicht aktivierungsfähig sind im Übrigen nicht entgeltlich erworbene Marken, Drucktitel, Verlagsrechte, Kundenlisten oder vergleichbare immaterielle Vermögensgegenstände (§ 248 Abs. 2 Satz 2 HGB nF), weil deren Wert angesichts der nicht möglichen Zurechnung der Entwicklungskosten (in Abgrenzung zu den Kosten für die Entwicklung des Unternehmens als Ganzes) kaum zu objektivieren ist. Die aktivierten selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstände des Anlagevermögens sind im Gliederungsschema nach § 266 Abs. 2 HGB gesondert auszuweisen unter dem Posten A. I.1.: „Selbstgeschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte“. Im Anhang ist dann – allerdings unter Befreiung kleiner Gesellschaften, § 288 Abs. 1 HGB nF – der Gesamtbetrag der Forschungs- und Entwicklungskosten des Geschäftsjahres sowie der davon auf selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens entfallende Betrag anzugeben (§ 285 Nr. 22 HGB nF). Das frühere Wahlrecht nach § 255 Abs. 4 HGB aF ist durch die Pflicht zur Aktivierung eines entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes ersetzt worden, der im Wege einer Fiktion zum Vermögensgegenstand erklärt wird und der planmäßiger Abschreibung unterliegt (§ 246 Abs. 1 Satz 4 HGB nF mit § 285 Nr. 13 HGB nF und Übergangsvorschrift nach Art. 66 Abs. 3 Satz 2 EGHGB: Erwerbsvorgänge aus nach dem 31.12.2009 beginnende Geschäftsjahre); demgegenüber gilt für den selbst geschaffenen Geschäfts- oder Firmenwert, weil kein Vermögensgegenstand, auch weiterhin ein Ansatzverbot. 24 Die Aktivierungsmöglichkeit (Bilanzierungshilfe) für Ingangsetzungs- und Erweiterungsaufwendungen (§§ 269, 282 HGB aF) ist mit dem BilMoG entfallen. Die Rückstellungswahlrechte in § 249 Abs. 1 Satz 3 HGB aF und § 249 Abs. 2 HGB aF (Aufwandsrückstellungen) sind aufgehoben worden; Rückstellungen dürfen nur noch im Rahmen der Rückstellungspflichten nach § 249 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB gebildet werden. Ebenso ist das Wahlrecht zur aktivischen Rechnungsabgrenzung nach § 250 Abs. 1 Satz 2 HGB aF entfallen. Die Möglichkeit zur passivischen Bildung eines Sonderpostens mit Rücklagenanteil (§§ 247 Abs. 3, 273 HGB aF) wird gleichfalls nicht mehr gewährt. § 274 HGB nF (mit Übergangsregelung in Art. 67 Abs. 6 EGHGB) hat die Abgrenzung (aktiver und passiver) latenter Steuern neu geregelt; die aktiven 1022

|

Kleindiek

§ 42

Bilanz

und passiven latenten Steuern sind jetzt in gesonderten Posten auszuweisen (§ 266 Abs. 2 D HGB nF und § 266 Abs. 3 E HGB nF) und im Anhang zu erläutern (§ 285 Nr. 29 HGB nF mit Befreiung für kleine Gesellschaften gemäß § 288 Abs. 1 HGB nF). Für nach einer Saldierung verbleibende aktive latente Steuern besteht nach § 274 Abs. 1 Satz 2 HGB nF allerdings keine Aktivierungspflicht, sondern ein Aktivierungswahlrecht; alternativ können Steuerbe- und -entlastung auch unverrechnet angesetzt werden (§ 274 Abs. 1 Satz 3 HGB nF). Erträge aus der Aktivierung latenter Steuern (also der Betrag, um den die Aktivierung die passiven latenten Steuern übersteigt) sind ausschüttungsgesperrt nach § 268 Abs. 8 Satz 2 HGB nF. Kleine Gesellschaften sind im Übrigen von der Verpflichtung zur Ermittlung und zum Ausgleich latenter Steuern nach § 274 HGB nF befreit (§ 274a Nr. 5 HGB nF); sie müssen nur passive latente Steuern auszuweisen, wenn die Voraussetzungen von § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB erfüllt sind. Schließlich hat das BilMoG zur Aufhebung der umgekehrten Maßgeblichkeit 25 (früher § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG) geführt; die damit im Zusammenhang stehenden handelsrechtlichen Vorschriften (s. außer §§ 247 Abs. 3, 273 HGB aF vor allem §§ 254, 279 Abs. 2, 280 Abs. 2 und 3, 281, 285 Satz 1 Nr. 5 HGB aF) sind entfallen. Steuerliche Wahlrechte können für die steuerliche Gewinnermittlung nunmehr unabhängig von ihrer (nicht länger möglichen) Wahrnehmung in der Handelsbilanz ausgeübt werden (dazu Vorgaben in § 5 Abs. 1 EStG nF: Aufnahme der betreffenden Wirtschaftsgüter in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse). Die mit dem BilMoG eingeführten Neuerungen (zum Inkrafttreten s. Vor 26 § 41 Rn 25) wurden von weiteren detaillierten Übergangsregelungen in Art. 67 EGHGB begleitet; sie sehen in erheblichem Umfang Wahlrechte zur Fortführung der Wertansätze vor, die in vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnenen Geschäftsjahren gebildet wurden1. b) Allgemeine Bewertungsgrundsätze: In den Vorschriften zur Bewertung der 27 bilanzierten Vermögensgegenstände und Schulden (§§ 252–256 HGB)2 hat der Gesetzgeber zunächst zentrale allgemeine Bewertungsgrundsätze kodifiziert (§ 252 HGB). Sie waren bereits vor ihrer gesetzlichen Normierung durch das BiRiLiG (s. Vor § 41 Rn 1) als Grundsatz ordnungsmäßiger Buchführung und Bilanzierung anerkannt und prägen zT auch schon den Bilanzansatz: Der Grundsatz der Periodenabgrenzung (§ 252 Abs. 1 Nr. 5 HGB), wonach Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahres unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im JA zu berücksichtigen sind, ist ein An1 Übersicht bei Ernst/Seidler BB 2009, 766, 770 f; Kirsch DStR 2009, 1048; zu den damit verbundenen bilanzpoliti-

schen Implikationen s. Zwirner/Künkele DB 2009, 1081. 2 Zur näheren Kommentierung s. HGBBilanzR/Kleindiek §§ 252–256 HGB.

Kleindiek

|

1023

§ 42

Bilanz

satzgrundsatz. Das in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB umschriebene Vorsichtsprinzip und seine konkretisierenden Ausprägungen (Gebot der Bewertungsvorsicht, Realisationsprinzip, Imparitätsprinzip) hat sowohl für den Bilanzansatz als auch für die Bewertung Bedeutung. Das Gebot der Bewertungsvorsicht zwingt zur vorsichtigen Wahrnehmung von Bewertungsspielräumen; das Realisationsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB) verbietet den Ausweis von Gewinnen, die am Markt noch keine Bestätigung gefunden haben; und das Imparitätsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 HGB) verlangt die Antizipation noch nicht realisierter, aber vorhersehbarer Verluste, die dem abgelaufenen Geschäftsjahr zuzuordnen sind. 28 Nach dem Grundsatz der Bilanzidentität (§ 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB) müssen die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres mit denen der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres übereinstimmen. Davon zu unterscheiden ist das Gebot der Bewertungsstetigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB, das die Beibehaltung der Bewertungsmethode verlangt (materielle Bilanzkontinuität). Die Gliederungsstetigkeit oder Ausweisstetigkeit nach § 265 Abs. 1 HGB wiederum zwingt zur Kontinuität in der Form der Darstellung in Bilanz sowie GuV. Das BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) hat den Grundsatz der Bewertungsstetigkeit um das Gebot der Ansatzstetigkeit ergänzt (§ 246 Abs. 3 HGB). 29 Bei der Bewertung der Vermögensgegenstände und Schulden ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, Going-Concern-Prinzip). Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB sind die Vermögensgegenstände und Schulden nach den Verhältnissen zum Stichtag des JA (Stichtagsprinzip) einzeln zu bewerten (Grundsatz der Einzelbewertung). Der Grundsatz der Einzelbewertung verbietet, Wertminderungen bei einem einzelnen Bewertungsobjekt mit Wertsteigerungen bei einem anderen zu kompensieren und findet für den Bilanzansatz seine Entsprechung im Verrechnungsverbot aus § 246 Abs. 2 Satz 1 HGB (s. oben Rn 20). Nach dem Stichtagsprinzip haben bei der Bewertung solche Ereignisse außer Betracht zu bleiben, die erst nach dem Abschlussstichtag eingetreten sind (wertbeeinflussende Tatsachen); zu berücksichtigen sind jedoch sog wertaufhellende Tatsachen, dh solche Umstände, die schon zum Stichtag vorgelegen haben, aber erst im Zeitraum zwischen dem Stichtag und der Feststellung des JA bekannt wurden. 30 Abweichungen von all jenen allgemeinen Bewertungsgrundsätzen sind nach § 252 Abs. 2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen erlaubt. In der Konzeption des Gesetzes haben die zulässigen Abweichungen Ausnahmecharakter und sind (einzelfallbezogen) begründungsbedürftig. Zudem sind die Berichts- und Begründungspflichten aus § 284 Abs. 2 HGB zu beachten: Nach § 284 Abs. 2 Nr. 1 HGB sind im Anhang die in Bilanz und GuV angewandten 1024

|

Kleindiek

§ 42

Bilanz

Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden anzugeben; nach § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB sind Abweichungen von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden anzugeben und zu begründen; ihr Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ist gesondert darzustellen. c) Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden: Neben die all- 31 gemeinen Bewertungsgrundsätze aus § 252 HGB treten die Bestimmungen der §§ 253–256 HGB, die spezielle Normen zu den Wertansätzen der Vermögensgegenstände und Schulden, einschließlich Abschreibungen und Bewertungsvereinfachungsverfahren, enthalten. Grundlage der Bewertung von Vermögensgegenständen bildet das in § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB niedergelegte Anschaffungswertprinzip. Danach markieren die Anschaffungskosten Ausgangspunkt und Obergrenze der Bewertung all jener Vermögensgegenstände des Anlage- oder Umlaufvermögens, die von Dritten erworben worden sind; die Herstellungskosten sind Einstandswert für alle Vermögensgegenstände, die im Unternehmen selbst hergestellt wurden. Begriff und Bestandteile der Anschaffungs- und Herstellungskosten werden in § 255 Abs. 1–3 HGB konkretisiert. § 256 HGB erlaubt, den Wertansatz für Vermögensgegenstände nicht nach individueller Ermittlung der Anschaffungs- und Herstellungskosten, sondern auf der Grundlage von bestimmten Bewertungsvereinfachungsverfahren (Verbrauchsfolgeverfahren, Festbewertung, Gruppenbewertung) zu bestimmen. Das BilMoG (Vor § 41 Rn 22) hat an den Anschaffungs- und Herstellungskos- 32 ten als Obergrenze der Bewertung festgehalten; allein Kreditinstitute können (und müssen) zu Handelszwecken erworbene Finanzinstrumente mit dem beizulegenden Zeitwert (fair value) bewerten (s. Vor § 41 Rn 24). Die durch die Anschaffungs- und Herstellungskosten markierten Einstands- 33 werte der Vermögensgegenstände sind um Abschreibungen nach Maßgabe von § 253 HGB zu mindern, wobei zwischen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens (§ 247 Abs. 2 HGB) und solchen des Umlaufvermögens zu unterscheiden ist. Bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens, deren Nutzung zeitlich begrenzt ist, sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten um planmäßige Abschreibungen zu vermindern, die den während der Nutzung eintretenden Wertverzehr widerspiegeln (§ 253 Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB). Im Übrigen sind bei allen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens, auch wenn ihre Nutzung nicht zeitlich begrenzt ist, (außerplanmäßige) Abschreibungen vorzunehmen, sofern ihr Wert zum Abschlussstichtag voraussichtlich dauerhaft unter die (ggf planmäßig abgeschriebenen) Anschaffungs- und Herstellungskosten gesunken ist (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB; Niederstwertprinzip). Im Falle einer voraussichtlich nur vorübergehenden Wertminderung der Finanzanlagen bestand schon früher ein Abschreibungswahlrecht; bei vorübergehenden Wertminderungen sonstiger Anlagegegenstände waren Abschreibungen im JA von Kapitalgesellschaften indes Kleindiek

|

1025

§ 42

Bilanz

schon früher unzulässig: § 253 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 HGB aF iVm § 279 Abs. 1 Satz 2 HGB aF. – Diese Einschränkungen für Kapitalgesellschaften hat das BilMoG (Vor § 41 Rn 22) auf alle Unternehmen übertragen (§ 253 Abs. 3 Satz 3 und 4 HGB). Für die Rechnungslegung der GmbH ist es insofern zu keinen Veränderungen gekommen. 34 Bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens müssen Abschreibungen vorgenommen werden, um diese mit einem gegenüber den Anschaffungsoder Herstellungskosten niedrigeren Stichtagswert anzusetzen (§ 253 Abs. 4 HGB). Soweit darüber hinaus bislang nach § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB aF Abschreibungen vorgenommen werden durften (nämlich soweit diese nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig waren, um zu verhindern, dass in der nächsten Zukunft der Wertansatz dieser Vermögensgegenstände aufgrund von Wertschwankungen geändert werden musste) ist dieses Wahlrecht mit dem BilMoG (Vor § 41 Rn 22) entfallen (§ 253 Abs. 4 HGB). 35 Das in § 253 Abs. 4 HGB aF Nicht-Kapitalgesellschaften gewährte Wahlrecht zu weiteren Abschreibungen im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Beurteilung war der GmbH schon nach früherem Recht verschlossen: § 279 Abs. 1 Satz 1 HGB aF. Im Zuge des BilMoG (Vor § 41 Rn 22) ist § 253 Abs. 4 HGB aF rechtsformübergreifend aufgehoben worden. An die Stelle des nach § 253 Abs. 5 HGB aF früher bestehenden Wahlrechts zur Beibehaltung eines niedrigeren Wertansatzes nach § 253 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 HGB aF war für die GmbH schon bislang das Wertaufholungsgebot gemäß § 280 Abs. 1 HGB aF getreten. Denn das Wertaufholungswahlrecht aus § 280 Abs. 2 HGB aF (Recht zur Beibehaltung der niedrigeren Wertansätze nach Maßgabe der umgekehrten Maßgeblichkeit) hatte seinen praktischen Anwendungsbereich mit dem SteuerentlastungsG 1999/2000/2002 verloren, weil ein steuerrechtliches Wahlrecht, den niedrigeren Teilwert trotz Fortfalls seiner Voraussetzungen fortzuführen, seither nicht mehr bestand (s. 16. Aufl Rn 25). Das BilMoG hat das Beibehaltungswahlrecht nach § 253 Abs. 5 HGB aF rechtsformübergreifend abgeschafft und durch ein Wertaufholungsgebot ersetzt (§ 253 Abs. 5 Satz 1 HGB); für die GmbH hat sich dadurch nichts geändert. Vom Wertaufholungsgebot ausgenommen wird der niedrigere Wertansatz eines entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes; insofern schreibt § 253 Abs. 5 Satz 2 HGB ein Wertaufholungsverbot vor, weil die Wertaufholung auf eine – auch weiterhin unzulässige – (Teil-)Aktivierung des selbst geschaffenen Geschäfts- oder Firmenwertes hinausliefe. 36 Sofern auch die GmbH früher steuerrechtliche Mehrabschreibungen in die Handelsbilanz übernehmen konnte (§§ 254, 279 Abs. 2, 281 HGB aF), ist diese Möglichkeit infolge der im BilMoG vollzogenen Abschaffung der umgekehrten Maßgeblichkeit (s. oben Rn 25) entfallen. 37 Die Bewertung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen (Oberbegriff: Schulden) ist heute in § 253 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 HGB (ehemals § 253 1026

|

Kleindiek

§ 42

Bilanz

Abs. 1 Satz 2 HGB) geregelt. Nach früherer Formulierung des Gesetzes waren Verbindlichkeiten zu ihrem „Rückzahlungsbetrag“ anzusetzen, dh in Höhe des Betrages, dessen es zu ihrer Erfüllung bedarf (Erfüllungsbetrag); § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB schreibt ausdrücklich den Ansatz des „Erfüllungsbetrages“ vor. Rückstellungen waren schon früher nur in Höhe des Betrages anzusetzen, der nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig war (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB aF); bei Verbindlichkeitsrückstellungen (s. oben Rn 20) war also auf den voraussichtlichen Erfüllungsbetrag abzustellen; sie durften nur abgezinst werden, soweit die ihnen zugrundeliegenden Verbindlichkeiten einen Zinsanteil enthielten. Mit dem BilMoG (Vor § 41 Rn 22) ist die Rückstellungsbewertung zum Erfül- 38 lungsbetrag (und damit unter Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerung) ausdrücklich im Gesetz verankert worden (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB); Rückstellungen für wertpapiergebundene Altersversorgungsverpflichtungen sind zum beizulegenden Zeitwert dieser Wertpapiere anzusetzen (§ 253 Abs. 1 Satz 3 HGB). Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr werden einer Abzinsungspflicht entsprechend dem durchschnittlichen Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre unterworfen (§ 253 Abs. 2 Satz 1 HGB, mit Vereinfachung bezüglich der Rückstellungen für Altersversorgungsverpflichtungen oder vergleichbare langfristig fällige Verpflichtungen nach § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB). Entsprechendes gilt für auf Rentenverpflichtungen beruhende Verbindlichkeiten, für die eine Gegenleistung nicht mehr zu erwarten ist (§ 253 Abs. 2 Satz 3 HGB). Erträge und Aufwendungen aus der Abzinsung sind gesondert in der GuV auszuweisen (§ 277 Abs. 5 HGB). Im Anhang sind zu den Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen die angewandten versicherungsmathematischen Berechnungsverfahren sowie die Berechnungsgrundlagen (Zinssatz, erwartete Lohn- und Gehaltssteigerungen, zugrunde gelegte Sterbetafeln) darzulegen (§ 285 Nr. 24 HGB). Für Pensionsrückstellungen enthält Art. 67 Abs. 1 EGHGB eine Übergangsregelung: Soweit aufgrund der geänderten Rückstellungsbewertung eine Zuführung zu den Rückstellungen für laufende Pensionen oder Anwartschaften auf Pensionen erforderlich ist, ist dieser Betrag bis spätestens 31.12.2024 in jedem Geschäftsjahr zu mindestens 1/5 anzusammeln (Art. 67 Abs. 1 Satz 1 EGHGB); im umgekehrten Fall – Erforderlichkeit der Auflösung gebildeter Rückstellungen – gewährt Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und 4 EGHGB ein Beibehaltungswahlrecht, sofern bis spätestens zum 31.12.2024 Zuführungen in Höhe der Auflösung erforderlich wären. Mit § 254 HGB hat das BilMoG schließlich – der schon bestehenden Bilanzie- 39 rungspraxis Rechnung tragend – die ausdrückliche Erlaubnis zur Bildung von Bewertungseinheiten eingeführt, um Risiken abzusichern: Vermögensgegenstände, Schulden, schwebende Geschäfte oder mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartete Transaktionen (absicherungsfähige Grundgeschäfte) können zum Kleindiek

|

1027

§ 42

Bilanz

Ausgleich gegenläufiger Wertänderungen oder Zahlungsströme aus dem Eintritt vergleichbarer Risiken mit Finanzinstrumenten (mögliche Sicherungsinstrumente) zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst werden. In dem Umfang und für den Zeitraum, in dem die gegenläufigen Wertänderungen oder Zahlungsströme sich ausgleichen (was zu dokumentieren und zu überwachen ist), sind die §§ 249 Abs. 1 (Rückstellungsbildung), 252 Abs. 1 Nr. 3 und 4 (Grundsatz der Einzelbewertung; Vorsichtsprinzip), 253 Abs. 1 Satz 1 (Anschaffungswertprinzip) sowie § 256a HGB (Währungsumrechnung) nicht anzuwenden (§ 254 HGB aE); nicht realisierte Verluste dürfen also durch nicht realisierte Gewinne kompensiert werden. In den Anhang sind (soweit sie nicht im Lagebericht gemacht werden) umfangreiche erläuternde Angaben nach Maßgabe von § 285 Nr. 23 HGB aufzunehmen. 40 d) True and fair view: Nach § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB muss der JA aller Gesellschaften unabhängig von ihrer Größenklasse ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermitteln – allerdings unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung. Informationen für dieses Gesamtbild liefern nicht nur die Rechenwerke Bilanz und GuV, sondern auch der Anhang als Bestandteil des JA (§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB). In seinem obligatorischen Inhalt (§§ 284 f HGB) ist er schon vom Gesetzgeber daraufhin angelegt, Informationsdefizite der Rechenwerke auszugleichen oder doch zumindest abzuschwächen. Dabei dürfen die Beteiligten freilich für den Regelfall von einem zutreffenden vermittelten Gesamtbild der Gesellschaft ausgehen, wenn Bilanz und GuV nach den gesetzlichen Vorschriften und im Einklang mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung aufgestellt sind und der Anhang die vom Gesetz geforderten Angaben enthält. Im Übrigen ist die hierzulande einflussreiche These, das Gebot des true and fair view sei im Konflikt divergierender RLZiele von der Bilanz „abgekoppelt“ und dem Anhang zugewiesen, freilich nicht zu halten; dem true and fair view ausschließlich mit zusätzlichen Angaben im Anhang Genüge tun zu wollen, ist mit den europarechtlichen Vorgaben der 4. (Bilanz-)RL nicht zu vereinbaren1. Gleichwohl kann das true and fair view-Gebot de lege lata keine Anerkennung als overriding principle im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften finden2. Es vermag als Auslegungshilfe und Lückenfüller dienen, wo eine gesetzliche Regelung mehrdeutig oder unvollständig ist; die Befugnis zur zweckkonformen Ausübung von gesetzlich gewährten Ansatz- und Bewertungswahlrechten im jeweiligen Einzelfall

1 Dazu näher Kleindiek ZGR 1998, 466, 473 ff. 2 Kleindiek ZGR 1998, 466, 480 ff; tendenziell ebenso HGB-BilanzR/Hüttemann § 264 HGB Rn 15 ff; optimisti-

1028

|

Kleindiek

scher wohl Hennrichs Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften, 1999, S. 127 ff; von einem „fundamentalen Grundsatz“ spricht EuGH JZ 2003, 413, 414.

§ 42

Bilanz

wird durch das Einblicksgebot des § 264 Abs. 2 HGB und seinen europarechtlichen Ursprung aber regelmäßig nicht eingeschränkt1. e) Stille Rücklagen: Nach dem BiRiLiG war es der GmbH schon früher aus- 41 drücklich verboten, stille Rücklagen zu bilden (§§ 279 Abs. 1 Satz 1, 253 Abs. 4 HGB aF) oder aufrechtzuerhalten (§ 280 HGB aF). Damit hat es eine entgegengesetzte und früher fast ausnahmslos verfolgte Praxis untersagt. Zum Ausgleich wurde das frühere Vollausschüttungsgebot (§ 29 Abs. 1 aF) durch den schlichten Mehrheitsbeschluss über die Ergebnisverwendung ersetzt (§ 29 Abs. 2 nF; dazu oben § 29 Rn 16 ff). Ein Stück weit kompensiert wurde das Verbot stiller Reserven unter dem früheren Recht auch durch die Möglichkeit, Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB zu bilden2; mit dem Inkrafttreten des BilMoG (Vor § 41 Rn 22) ist dieses Wahlrecht entfallen. Nicht unter das Verbot fallen stille Zwangs- und Schätzreserven, die auf der 42 Anwendung gesetzlicher Höchst- und Niederstwertgebote beruhen oder sich auf die Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung zurückführen lassen. Untersagt ist es dagegen, durch eine darüber hinausgehende Unterbewertung von Aktiva, Überbewertung von Passiva, ungerechtfertigte Rückstellungen oder durch unterlassene Wertaufholungen Willkür- oder auch nur Ermessensreserven still zu bilden oder aufrechtzuerhalten. – Sanktioniert sind Verstöße gegen das Verbot stiller Willkür-Reserven unter qualifizierten Voraussetzungen durch die Nichtigkeit des JA, im Übrigen durch die Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses (Anh zu § 47 Rn 57); die aktienrechtliche Einschränkung des § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG gilt im GmbH-Recht nicht3. Durch Abschaffung der meisten Ansatz- und Bewertungswahlrechte im Zuge 43 des BilMoG sind die Spielräume zur Bildung stiller Reserven im Übrigen rechtsformübergreifend ein Stück weit zurückgeführt worden; zu Einzelheiten s. oben Rn 22 ff. f) Abwägungsgebot: Schon bei der Abschlussaufstellung ist zu berücksichti- 44 gen, dass sich die Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume4 einschneidend auf die Dividendeninteressen der Gesellschafter, insbesondere 1 Winkeljohann/Schellhorn Beck BK, § 264 HGB Rn 25 ff; HGB-BilanzR/Hüttemann § 264 HGB Rn 41 f; Kleindiek ZGR 1998, 466, 483 je mwN. 2 Näher dazu HGB-BilanzR/Kleindiek § 249 HGB Rn 69 ff. 3 S. nur Schön FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 153, 160 f; B/H/Haas § 42a Rn 24 mwN.

4 Zu ihnen nach der Rechtslage vor dem BilMoG näher Kleindiek ZGR 1998, 466, 485 f mwN; mit Blick auf die Wahlrechte im Bilanzrecht eingehend Hennrichs Wahlrechte, S. 23 f und passim; zu den auch nach Inkrafttreten des BilMoG verbleibenden bilanzpolitischen Gestaltungsspielräumen s. etwa Göllert DB 2008, 1165.

Kleindiek

|

1029

§ 42

Bilanz

der Gesellschafterminderheit auswirken kann. Deshalb haben die Geschäftsführer bei ihrem Vorschlag zur Bilanzpolitik eingehend abzuwägen zwischen diesen Gesellschafterinteressen und dem Gesellschaftsinteresse, ihre finanzielle Lebens- und Widerstandsfähigkeit für die kommenden zwei/drei Jahre zu sichern. Denn zu einer solchen Abwägung sind die gegenseitig treupflichtigen Gesellschafter beim Feststellungsbeschluss verpflichtet (§ 42a Rn 29) und brauchen hierfür Vorschläge und Argumente von den Geschäftsführern1. Diese Informationen haben die Geschäftsführer den Gesellschaftern regelmäßig in einer schriftlichen Stellungnahme zur Bilanzpolitik (§ 42a Rn 7) vorab zu liefern. – Sollte die Abschlussfeststellung einem anderen Organ übertragen sein, so ist dies zum Schutze der Gesellschafterinteressen in gleicher Weise zur Abwägung verpflichtet und daher auf Vorab-Informationen der Geschäftsführer angewiesen. 5. GmbH-spezifische Bilanzierungsgrundsätze 45 Nach dem Regelungskonzept des BiRiLiG „vom Allgemeinen zum Speziellen“ enthält § 42 Vorschriften, die nicht für alle Kapitalgesellschaften in grundsätzlich gleicher Weise gelten, sondern allein für die GmbH: Kennzeichnung des Stammkapitals (§ 42 Abs. 1), Behandlung der Nachschüsse in §§ 26 ff (§ 42 Abs. 2), Ausweis der Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern (§ 42 Abs. 3). 46 a) Gezeichnetes Kapital (§ 42 Abs. 1): In der Bilanz ist das Stammkapital in der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Höhe (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) als erster Posten der Passivseite unter der Bezeichnung gezeichnetes Kapital auszuweisen (§ 266 Abs. 3 A I HGB), um die Verständlichkeit dieser Bilanzposition zu verbessern. Falls noch Einlagen auf das gezeichnete Kapital ausstehen, die auch noch nicht eingefordert sind (s. § 46 Rn 12), konnte die Gesellschaft nach früherem Recht wählen, ob sie in der Hauptspalte das „Gezeichnete Kapital“ (= Stammkapital) und auf der Aktivseite (mit dem Vermerk: davon eingefordert …) die ausstehenden Einlagen vor dem Anlagevermögen ausweist (§ 272 Abs. 1 Satz 2 HGB aF; Bruttoausweis) oder in der Hauptspalte auf der Passivseite das „Eingeforderte Kapital“ (§ 272 Abs. 1 Satz 3 HGB aF). Bei letzterem musste dann das gezeichnete Kapital in die Vorspalte aufgenommen und von ihm der Betrag der „ausstehenden, aber noch nicht eingeforderten Einlagen“ offen abgesetzt werden; der Differenzbetrag dieser beiden Positionen war das „Eingeforderte Kapital“ in der Hauptspalte (Nettoausweis)2. Beim Ausweis des „Eingeforderten Kapitals“ war außerdem auf der Aktivseite der Bilanz unter den Forderungen im Umlaufvermögen (§ 266 Abs. 2 B II HGB) unter Ziffer 5 der Betrag der „eingeforderten, aber noch nicht eingezahlten Einlagen“ 1 Eingehend Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 64 ff.

1030

|

Kleindiek

2 Beispiel bei K/P/W/Küting/Reuter HbRL, § 272 HGB Rn 35.

§ 42

Bilanz

gesondert auszuweisen (§ 272 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 HGB aF). Wegen dieser Ausweispflicht konnten kleine Gesellschaften die Variante „Eingefordertes Kapital“ nur dann wählen, wenn sie von der Erleichterung nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB keinen Gebrauch machten und nach den Regeln für die mittelgroßen und großen Gesellschaften bilanzierten1. Im Zuge des BilMoG (Vor § 41 Rn 22) ist das bestehende Wahlrecht zum Aus- 47 weis ausstehender Einlagen auf das gezeichnete Kapital beseitigt worden; heute ist der Nettoausweis zwingend vorgeschrieben (vgl § 272 Abs. 1 HGB). Im Posten „Gezeichnetes Kapital“ dürfen weder das Aufgeld noch sonstige 48 Zubußen der Gesellschafter verbucht werden. Zwar haften sie auch mit diesen Leistungen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft; aber diese Beträge sind zwingend der Kapitalrücklage zugewiesen (§ 272 Abs. 2 HGB)2. b) Nachschüsse (§ 42 Abs. 2): Die Tatsache allein, dass der Gesellschaftsver- 49 trag die Gesellschafter ermächtigt, die Einforderung von Nachschüssen zu beschließen (§ 26 Abs. 1), findet im JA keinen Niederschlag; anders erst dann, wenn die Gesellschafter die Einforderung vor dem Bilanzstichtag beschlossen haben. – Bei beschränkter Nachschusspflicht (§§ 26, 28) muss dann der nachzuschießende Betrag unter den Forderungen (§ 266 Abs. 2 B II HGB) gesondert als „Eingeforderte Nachschüsse“ aktiviert und entsprechend als „Eingeforderte Nachschüsse“ gesondert in der Kapitalrücklage (§ 266 Abs. 3 A II HGB) passiviert werden; dabei muss die Nachschussforderung in ihrer Werthaltigkeit beurteilt und ggf (bis auf 1 Euro hinab) wertberichtigt werden (§ 42 Abs. 2 Satz 2). Nach der Einzahlung der Nachschüsse sind die aktivischen und passivischen Nachschussposten in entsprechender Höhe aufzulösen: Auf der Aktivseite wird in einen anderen Vermögensgegenstand (zB Bank) umgebucht; auf der Passivseite sind eingezahlte Nachschüsse innerhalb der Kapitalrücklage in die „anderen Zuzahlungen“ nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB einzustellen3. – Bei unbeschränkter Nachschusspflicht (§§ 26 ff) bestehen diese Bilanzierungspflichten erst dann und insoweit, wie Gesellschafter ihr Abandonrecht (§ 27 Abs. 1) verloren haben. c) Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern (§ 42 50 Abs. 3): Sie sind gesondert auszuweisen, um die Beziehungen zu jenen Gesellschaftern darzustellen, mit denen die Gesellschaft zusätzlich geschäftli1 Zur Bilanzierung des Anspruchs aus der Unterbilanzhaftung (oben § 11 Rn 32 ff): B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 106. 2 Zur Bilanzierung ausstehender Einlagen auf Agiobeträge s. K/P/W/Küting/Reuter HbRL, § 272 HGB Rn 39. 3 Ebenso K/P/W/Küting/Reuter HbRL,

§ 272 HGB Rn 129; R/A/Altmeppen Rn 41; nach überwiegender aA ist (mit Blick auf § 30 Abs. 2) die Kennzeichnung als Sonderposten beizubehalten: A/D/S Rn 25; Scholz/Crezelius Rn 17; R/S-L/Tiedchen Rn 11; MünchKomm/ Fleischer Rn 16 mwN.

Kleindiek

|

1031

§ 42

Bilanz

che Verbindungen hat. Nach altem, bis zum 31.10.2008 geltenden Recht war Gesellschafter iS dieser Bestimmung, wer am Bilanzstichtag Mitglied war und dies der Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 aF angezeigt hatte; ebenso, wer den Geschäftsanteil bis zum Bilanzstichtag erworben, sich aber erst danach angemeldet hatte. Weil es bei § 42 Abs. 3 nicht um eine Regelung des Innenverhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschafter1, sondern um die Informationsinteressen der RLAdressaten geht, war nach hier vertretener (allerdings streitiger) Auffassung zudem auch derjenige Gesellschafter, der den Geschäftsanteil wirksam erworben, die Anmeldung jedoch unterlassen hatte (materieller Gesellschafterbegriff): Die anderweitige Kenntnis der Gesellschaft von einem Gesellschafterwechsel war im Rahmen von § 42 Abs. 3 zu berücksichtigen2, zumal jene Vorschrift (im Gegensatz etwa zu § 22 Abs. 1) für den Bilanzausweis gerade nicht allein auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu ihren „angemeldeten“ Gesellschaftern abstellte. Konsequent wurde hieraus die Schlussfolgerung gezogen, dass als Gesellschafter nach § 42 Abs. 3 neben dem Gesellschafter auch der Treugeber anzusehen sei (16. Aufl Rn 35); denn andernfalls könnten enge Geschäftsbeziehungen allzu leicht verschleiert werden. Ein Vermerk im Anhang oder gar nur im Lagebericht3 vermag den gesonderten Bilanzausweis nicht zu ersetzen; lediglich eine zusätzliche Erläuterung im Anhang (§ 264 Abs. 2 Satz 2 HGB) kann in Betracht kommen. 51 Nach § 16 Abs. 1 idF des MoMiG gilt – mit Wirkung ab dem 1.11.2008 – im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber nur als Gesellschafter, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist; eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt jedoch als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird (zu Einzelheiten s. § 16 Rn 36 ff). Die Neuregelung will die Transparenz über die Anteilseignerstrukturen verbessern. Ebenso wenig wie die Anmeldung nach altem Recht sind aber die Eintragung in die Gesellschafterliste und die Aufnahme der Liste in das Handelsregister nach neuem Recht Wirksamkeitsvoraussetzung des Anteilserwerbs; zwischen dem formalen (§ 16 Abs. 1) und dem materiellen Gesellschafterbegriff ist nach wie vor zu unterscheiden. Weil § 42 Abs. 3 den Informationsinteressen der RLAdressaten dienen soll (oben Rn 50), kommt es im Rahmen jener Vorschrift nach wie vor auf den materiellen Gesellschafterbegriff an4. Deshalb sind ggf auch die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu einem noch nicht in die Gesellschafterliste einge1 So aber etwa Scholz/Crezelius Rn 22. 2 Wie hier A/D/S Rn 44; R/A/Altmeppen Rn 43; R/S-L/Tiedchen Rn 13; aA Scholz/Crezelius Rn 22.

1032

|

Kleindiek

3 S. Scholz/Crezelius Rn 23. 4 Ebenso Wicke Rn 4 und etwa R/A/Altmeppen Rn 43; B/H/Haas Rn 13; MünchKomm/Fleischer Rn 19 mwN.

§ 42

Bilanz

tragenen Gesellschafter entsprechend darzustellen, wenn die Geschäftsführer Kenntnis von der Gesellschafterstellung (bezogen auf den Bilanzstichtag) haben. Von den Ansprüchen der Gesellschaft gegen Gesellschafter sind jeweils ge- 52 sondert auszuweisen Ausleihungen und sonstige Forderungen. Ausleihungen sind insbesondere auf längere Zeit ausgereichte Darlehen; auf ihre konkrete Restlaufzeit kommt es nicht an1. Forderungen sind alle übrigen Ansprüche auf Geldzahlung oder in Geld bewertbare Ansprüche, insbesondere aus Lieferungen und Leistungen, aber auch Ansprüche aus kurzfristigen Kreditierungen. – Gesondert auszuweisen sind außerdem die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern; Verbindlichkeiten sind alle Verpflichtungen der Gesellschaft, die ihr Vermögen belasten (also zB nicht Wettbewerbsverbot); sie müssen am Bilanzstichtag nach ihrer Höhe feststehen, nicht aber nach ihrer Fälligkeit. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern brauchen 53 nicht näher aufgegliedert zu werden. Die zum alten Recht bestehende Streitfrage, ob eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (und ihnen gleichgestellte Leistungen) im JA als solche kenntlich zu machen waren (dazu 16. Aufl Rn 43 ff), hat sich mit dem Inkrafttreten des MoMiG zum 1.11.2008 erledigt: Das aktuelle Recht der Gesellschafterfremdfinanzierung kennt die Kategorie eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nicht mehr. Den Bindungen analog § 30 sind Gesellschafterdarlehen (einerlei ob in der Krise gewährt oder nicht) nicht mehr unterworfen (§ 30 Abs. 1 Satz 3 und dazu Anh zu § 64 Rn 102). Im Insolvenzfall treten, soweit nicht das Sanierungsoder Kleinbeteiligungsprivileg greift (§ 39 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 InsO), alle Darlehensansprüche eines Gesellschafters im Rang zurück (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO); auch insoweit unterscheidet das Gesetz nicht mehr zwischen eigenkapitalersetzenden und sonstigen Gesellschafterdarlehen (zum Ganzen näher Anh zu § 64 Rn 103 ff). – Gesellschafterdarlehen sind im JA auch dann zu passivieren, wenn sie mit einem Rangrücktritt verbunden sind2. Zur Passivierung im Überschuldungsstatus (§ 19 Abs. 2 InsO) s. Anh zu § 64 Rn 32. Für Art und Ort des Ausweises von Ausleihungen, Forderungen und Verbind- 54 lichkeiten im JA nennt § 42 Abs. 3 drei Möglichkeiten. In Betracht kommt einerseits der gesonderte, aber als „Gesellschafterposten“ zusammengefasste Ausweis: „Ausleihungen an Gesellschafter“ (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 6 HGB); „Sonstige Forderungen gegen Gesellschafter“ (§ 266 Abs. 2 B II Nr. 4 HGB); „Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern“ (§ 266 Abs. 3 C Nr. 8 HGB). Andererseits ist ebenfalls der gesonderte „davon“-Ausweis bei den einzelnen 1 A/D/S Rn 29 mN. 2 Ganz hM; näher Kleindiek in von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapi-

talersatzrechts, 2. Aufl 2002, Rn 7.18 ff mwN.

Kleindiek

|

1033

§ 42

Bilanz

Bilanzposten möglich, zB: „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, davon gegen Gesellschafter“ (§ 266 Abs. 2 B II Nr. 1 HGB). Obligatorisch sind „davon“-Vermerke in der Bilanz kleiner Gesellschaften, da diese zwar die Bilanz auf Sammelposten verkürzen dürfen (oben Rn 3), aber nicht von der Verpflichtung zum gesonderten Ausweis nach § 42 Abs. 3 freigestellt sind. Schließlich nennt § 42 Abs. 3 noch die Angabe der Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten im Anhang. 55 Das Rangverhältnis zwischen diesen drei Ausweisungsmöglichkeiten wird kontrovers diskutiert1. Nach der hier vertretenen Ansicht beschreiben die Worte „in der Regel“ den Rang zwischen dem Ausweis in der Bilanz und der (alternativen) Angabe im Anhang, nicht das Rangverhältnis zwischen dem (gesamten) 1. und dem 2. Halbsatz von § 42 Abs. 3. Der Ausweis muss deshalb in der Regel bilanziell erfolgen; nur ausnahmsweise kommt auch die Angabe dieser Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten im Anhang in Betracht, falls der Ausweis in der Bilanz deren Klarheit und Übersichtlichkeit beeinträchtigen würde oder andere Gründe die Darstellung im Anhang zwingend erfordern: Der Gesellschaft steht also keine freie Wahl zwischen Bilanz und Anhang zu2. Auch bei der Angabe im Anhang sind die drei Gruppen Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten scharf voneinander zu trennen, können jedoch unter einer Überschrift – etwa: „Geschäftliche Verbindungen zu Gesellschaftern“ – zusammengefasst werden. 56 Sollten der oder die Gesellschafter verbundene Unternehmen (§ 271 Abs. 2 HGB) sein, so sind die Ausleihungen etc ausschließlich nach § 266 Abs. 2 A III Nr. 2/B II Nr. 2/Abs. 3 C Nr. 6 HGB zu bilanzieren. Ein Wahlrecht zur Bilanzierung nach § 42 Abs. 3 steht der Gesellschaft nicht zu, weil die Information nach § 266 HGB die aussagekräftigere ist, die nicht zur Disposition der Gesellschaft steht3. Konsequent ist in kleinen Gesellschaften der obligatorische „davon“-Vermerk (oben Rn 54) mit „verbundenen Unternehmen“ zu kennzeichnen. 57 Sollten dagegen neben dem oder den verbundenen Unternehmen noch außenstehende Gesellschafter beteiligt sein, so müssen die Geschäftsverbindungen entsprechend aufgeteilt werden. Um dies an den Ausleihungen zu verdeutlichen: Entweder werden nacheinander zwei Bilanzpositionen „Ausleihungen an verbundene Unternehmen“ und „Ausleihungen an sonstige Gesellschafter“ gebildet oder eine kombinierte Bilanzposition (§ 266 Abs. 2 A III Nr. 2 HGB) „Ausleihungen an Gesellschafter, davon an verbundene Unter1 S. zum Meinungsstand A/D/S Rn 48 mN. 2 Wie hier MünchKomm/Fleischer Rn 23; Bork/Schäfer/Witt Rn 21; tendenziell wohl auch R/A/Altmeppen Rn 45; R/S-L/Tiedchen Rn 17; aA

1034

|

Kleindiek

A/D/S Rn 48; Scholz/Crezelius Rn 19; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 57. 3 Ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 19; Bork/Schäfer/Witt Rn 19; aA A/D/S Rn 50; Scholz/Crezelius Rn 20 je mwN; wohl auch B/H/Haas Rn 14.

§ 42

Bilanz

nehmen“. Unter den Voraussetzungen oben Rn 55 kommt für die Ausleihungen an außenstehende Gesellschafter, aber nur an diese, eine Anhangsangabe in Betracht. Je nach Umfang und Bedeutung der jeweiligen Ausleihungen kann sogar ein zwingender Grund vorliegen, die Ausleihungen an die außenstehenden Gesellschafter durch Anhangsangaben von den Ausleihungen an verbundene Unternehmen abzutrennen, um den JA klar und übersichtlich zu halten. 6. Aufstellung des Konzernabschlusses Größere GmbH (Vor § 41 Rn 45) an der Spitze eines Konzerns oder mit min- 58 destens einem Tochterunternehmen unter ihrer beherrschenden Einflussmöglichkeit (Vor § 41 Rn 44) haben nach § 290 Abs. 1, 2 HGB einen Konzernabschluss, ergänzt um einen Konzernlagebericht aufzustellen (näher Vor § 41 Rn 41 ff). Innerhalb der Muttergesellschaft weist § 290 Abs. 1 HGB die Aufgabe, die 59 Konzernrechnungslegung aufzustellen, allen Geschäftsführern als höchstpersönliche Amtspflicht zu. Für die weiteren Einzelheiten kann auf die Ausführungen zum JA (HGB-Einzelabschluss, s. Rn 12) verwiesen werden. – Die Aufstellung muss in den ersten fünf Monaten nach Ende des Konzerngeschäftsjahres abgeschlossen sein, wobei der Konzernabschluss auf den Stichtag des JA des Mutterunternehmens aufzustellen ist: § 299 Abs. 1 HGB. Eine Verlängerung nach dem Vorbild aus § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB für kleinere Konzerne gewährt das Gesetz nicht. Für kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen ist die Aufstellungsfrist um einen Monat verkürzt (§ 290 Abs. 1 Satz 2 HGB mit Einschränkung nach § 327a HGB). 7. Abänderung des JA Einen festgestellten, aber fehlerhaften JA (zu Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit 60 fehlerhafter Feststellungsbeschlüsse s. Anh zu § 47 Rn 24 ff und 57) können die Gesellschafter durch Beschluss nach § 46 Nr. 1 (bzw ein anderes, nach der Satzung zur Abschlussfeststellung berufenes Organ) berichtigen; wurde der Gewinnverwendungsbeschluss bereits gefasst und würde die Berichtigung den ausgewiesenen Gewinn reduzieren, bedarf es – sofern die Voraussetzungen des § 32 vorliegen – der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter. Von der (möglichen) Berichtigung des fehlerhaften Abschlusses zu unterscheiden ist die (grundsätzlich gebotene; s. oben Rn 13) Ersetzung eines nichtigen JA durch einen neuen. Demgegenüber ist eine Änderung zulässiger Ansätze (also die Abänderung des fehlerfreien, dh pflichtgemäß und gewissenhaft erstellten1 JA nach Feststellung) nur aus wichtigem Grund zulässig. 1 Zum Maßstab „subjektiver Richtig-

keit“ in diesem Sinne Schön FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 153, 155 f mwN.

Kleindiek

|

1035

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

Ist sie mit einem Eingriff in die individuellen Gewinnansprüche der Gesellschafter verknüpft, bedarf es der Zustimmung jedes Betroffenen1. – Zur gebotenen Nachtragsprüfung und Nachtragsveröffentlichung s. Anh zu § 42 Rn 32 ff, § 42a Rn 46 und Anh zu § 42a Rn 22, 27.

Anhang zu § 42 Abschlussprüfung 1. Grundlagen der Abschlussprüfung . 1 2. Abschlussprüfer und Prüferunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Bestellung des Abschlussprüfers . . 14 4. Amtsniederlegung (§ 318 Abs. 6 HGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 5. Gerichtliche Bestellung/Ersetzung (§ 318 Abs. 4, 3 HGB) . . . . . . . . . 25

6. Prüfung des Jahresabschlusses und Nachtragsprüfung (§§ 316 f HGB) . 7. Prüfungsverfahren . . . . . . . . . . . 8. Prüfungsbericht (§ 321 HGB) . . . . 9. Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) 10. Prüfung des Konzernabschlusses . 11. IAS/IFRS-Einzelabschluss . . . . . . 12. Prüferpflichten und Prüferhaftung 13. Freiwillige Prüfungen . . . . . . . .

30 36 44 47 54 58 59 62

Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Grundlagen der Abschlussprüfung 1 a) Umfang: In großen und mittelgroßen GmbH (dazu Vor § 41 Rn 34) hat das BiRiLiG deren JA mitsamt dem Lagebericht zwingend der Prüfung durch den Abschlussprüfer unterworfen (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Nur für die kleinen Gesellschaften ist die Prüfung ihres Einzelabschlusses nicht obligatorisch; ihre Gesellschafter können jedoch eine freiwillige Prüfung anordnen (unten Rn 62 ff). Zur Befreiungsmöglichkeit nach § 264 Abs. 3 HGB s. oben Vor § 41 Rn 4 f. – Obligatorische Konzernabschlüsse und -lageberichte (§§ 290, 293 HGB; dazu Vor § 41 Rn 41 ff) sind in jedem Falle prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 2 HGB). Im Bereich der Konzernrechnungslegung gelten die größenspezifischen Erleichterungen nur für die Pflicht zur Aufstellung, nicht für die zur Prüfung2. – Gleichfalls prüfungspflichtig sind große und mittelgroße Gesellschaften in der Liquidation; hiervon kann sie das Registergericht nach näherer Bestimmung des § 71 Abs. 3 befreien (unten § 71 Rn 10). 1 Näher zum Ganzen IDW RS HFA 6, Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen (WPg Supplement 2/2007, S. 77) und im Schrifttum etwa H.-P. Müller FS Quack, 1991, S. 345, 359; Priester ZIP 2000, 261 ff;

1036

|

Kleindiek

B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 567 ff; Schön FS 50 Jahre BGH, S. 153, 163 ff; Jacobs Beck Hb, B 102 je mwN. 2 Zutreffend K/P/W/Baetge/Fischer/ Sickmann HbRL, § 316 HGB Rn 11.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

b) Prüferperson: Eine obligatorische Abschlussprüfung können nach § 319 2 Abs. 1 Satz 1 HGB einzelne Wirtschaftsprüfer – WP – (§ 15 WPO) oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften – WPG – (§§ 27 ff WPO) durchführen. Daneben sind nur in mittelgroßen GmbH vereidigte Buchprüfer – vBP – (§§ 128 ff WPO) und Buchprüfungsgesellschaften – BPG – (§ 128 Abs. 1 Satz 2 WPO) für den Einzelabschluss prüfungsberechtigt (§ 319 Abs. 1 Satz 2 HGB)1, nicht hingegen für den Konzernabschluss (arg §§ 319 Abs. 1 Satz 2, 316 Abs. 2 HGB)2. Zu zusätzlichen satzungsmäßigen Anforderungen an WP und WPG s. Rn 4. – Mit dem WPO-ÄnderungsG vom 19.12.2000 (BGBl I 1769) hat der Gesetzgeber eine externe Qualitätskontrolle der Wirtschaftsprüfung im Wege eines Peer Review eingeführt3: WP in eigener Praxis und WPG (Entsprechendes gilt für vBP und BPG) sind verpflichtet, sich im Abstand von drei Jahren einer Qualitätskontrolle zu unterziehen, wenn sie gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen durchführen (§§ 57a ff WPO). Können sie keine Bescheinigung über die Teilnahme an der Qualitätskontrolle vorlegen (und hat die WP-Kammer keine Ausnahmegenehmigung erteilt), sind sie von der Teilnahme an der Abschlussprüfung ausgeschlossen (§ 319 Abs. 1 Satz 3 HGB); für Pflichtprüfungen außerhalb börsennotierter Aktiengesellschaften galt dies erstmals für die Prüfung des Abschlusses eines nach dem 31.12.2005 begonnenen Geschäftsjahres (Art. 50 Abs. 1 EGHGB). – Prüfung durch WP oder WPG, welche die Voraussetzungen von § 319 Abs. 1 HGB nicht erfüllt, führt zur Nichtigkeit des geprüften JA analog § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG; Gesellschafterbeschluss über die Prüferbestellung ist nichtig analog § 241 Nr. 3 AktG; ebenso sind Prüfungsauftrag und Prüfungsvertrag nichtig nach § 134 BGB4. c) Ziel und Zweck der Abschlussprüfung: Sie ist ein bedeutsames und wirk- 3 sames Mittel, um die Aussagekraft von JA und Lagebericht gegenüber den Adressaten der Rechnungslegung innerhalb und außerhalb der Gesellschaft (Vor § 41 Rn 28) sicherzustellen. Außerdem verbessert die Abschlussprüfung über den Prüfungsbericht (§ 321 HGB; unten Rn 44) die Selbstinformation 1 Näher Erle S. 11 ff; Hartmann S. 72 ff; K/P/W/Baetge/Thiele/Moser HbRL, § 319 HGB Rn 16 ff. 2 Zutreffend K/P/W/Baetge/Thiele/Moser HbRL, § 319 HGB Rn 16; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 319 HGB Rn 11; B/K/T/Mattheus BilR, § 319 HGB Rn 21, 26. 3 S. dazu etwa die Beiträge von Ernst und Hommelhoff in Lutter (Hrsg), Der WP als Element der Corporate Governance, 2001, S. 141 und 147; Marx/Schmidt

WPg 2000, 409; B/K/T/Mattheus BilR, § 319 HGB Rn 113 ff; Niehus DB 2000, 1133; verfassungsrechtliche Würdigung bei Kluth DStR 2000, 1927. 4 Schmidt Beck BK, § 319 HGB Rn 92; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 119; MünchKomm/Ebke § 319 HGB Rn 16 ff; Großkomm/Habersack/ Schürnbrand § 319 HGB Rn 79; Bormann DStR 2010, 1386 ff und 1430 ff.

Kleindiek

|

1037

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

der Geschäftsführer sowie zugunsten der Gesellschafter deren Möglichkeit, die Aktivitäten der Geschäftsführung zu überwachen und zu steuern; diese Funktion der Abschlussprüfung ist durch das KonTraG weiter ausgebaut worden (s. oben Vor § 41 Rn 3). Damit wird zugleich der Informationsstand jedes Gesellschafters, auch der von Minderheitsgesellschaftern, angehoben1. Schließlich trägt die Abschlussprüfung mit dazu bei, die Gesellschafter, namentlich die Gesellschafterminderheit,2 davor zu bewahren, dass durch Manipulationen im JA ihr Gewinnbezugsrecht (oben § 29 Rn 3) ausgehöhlt wird. Daneben schützt die Abschlussprüfung auch die Gläubiger, da sie das Ziel der Rechnungslegung, eine vorsichtige Gewinnberechnung, gewährleistet. 2. Abschlussprüfer und Prüferunabhängigkeit 4 Neben den gesetzlichen Voraussetzungen (oben Rn 2) kann der Gesellschaftsvertrag zusätzlich bestimmte Fähigkeiten für den Abschlussprüfer vorgeben (zB spezielle Branchenkenntnisse – etwa bei der Krankenhausprüfung –, internationale Erfahrungen etc), solange den Gesellschaftern dadurch nicht die Auswahlfreiheit praktisch genommen wird, weil nur ein Prüfer oder eine Prüfungsgesellschaft diese Voraussetzungen erfüllt3. 5 a) An der ordnungsgemäß durchgeführten Abschlussprüfung besteht in erster Linie ein öffentliches Interesse (arg §§ 322, 325 Abs. 1 HGB). Deshalb ist der Prüfer der neutrale Garant der externen Publizität, der seinen Prüfungsauftrag in ausschließlich eigener Verantwortung, niemandes Weisungen unterworfen und keinen Teilinteressen verpflichtet zu erledigen hat (s. § 43 Abs. 1 WPO). Voraussetzung dafür ist die Unabhängigkeit des Prüfers von der Gesellschaft, deren Abschluss zu prüfen ist. Um diese Unabhängigkeit abzusichern, hatte schon das BiRiLiG eine Reihe von Ausschlussgründen normiert (§ 319 Abs. 2, 3 HGB aF). Im Zuge des BilReG (oben Vor § 41 Rn 16 f) wurden die allgemeinen Ausschlussgründe erweitert und neu strukturiert (§ 319 HGB); zugleich wurden besondere Ausschlussgründe bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (kapitalmarktorientierte Gesellschaften) eingeführt (§ 319a HGB)4. § 319 Abs. 4 HGB erstreckt die in § 319 Abs. 2 und 3 HGB normierten Ausschlusstatbestände auf Prüfungsgesellschaften. Diese sind ua von der Prüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein mit einem Stimmrechtsanteil von mehr als 20 % beteiligter oder bei der Prüfung in verantwortlicher Person beschäftigter Gesellschafter, ein verbundenes Unternehmen oder eine andere von ihr beschäftigte Person, 1 S. auch schon Hommelhoff BB 1981, 946, 950. 2 BayObLG WM 1987, 1361, 1365. 3 Näher MünchKomm/Ebke § 318 HGB

1038

|

Kleindiek

Rn 15; Hartmann S. 75 f; Hommelhoff/ Priester ZGR 1986, 463, 482. 4 Dazu etwa Gelhausen/Heinz WPg 2005, 693, 696 ff; Petersen/Zwirner WPg 2009, 769.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

die das Prüfungsergebnis beeinflussen kann, nach § 319 Abs. 2/3 von der Prüfung ausgeschlossen sind (§ 319 Abs. 4 HGB). Sollte ein nach §§ 319 Abs. 2–4, 319a HGB ausgeschlossener Prüfer tätig ge- 6 worden sein, so ist der JA nicht etwa nichtig (arg § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG); der Verstoß gegen den Prüfungsausschluss ist lediglich nach § 334 Abs. 2 HGB als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße sanktioniert. Auch führt der Verstoß gegen §§ 319 Abs. 2–4, 319a HGB nicht mehr zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses (arg §§ 243 Abs. 3 Nr. 2, 249 Abs. 1 AktG idF des BilReG; näher unten Rn 29), sehr wohl aber (wenn schon bei Auftragserteilung ein Ausschlussgrund nach §§ 319 Abs. 2–4, 319a HGB vorlag) zur Nichtigkeit des Prüfungsauftrags und Prüfungsvertrages gemäß § 134 BGB; der Abschlussprüfer kann ein Entgelt weder aus diesem Vertrag noch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung verlangen1. – Die Ausschlussgründe sind im Einzelnen im § 319 Abs. 2–4 HGB und § 319a HGB geregelt2: b) Ein Abschlussprüfer ist nach § 319 Abs. 2 HGB ausgeschlossen, wenn 7 Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht; es kommt darauf an, ob aus Sicht eines objektiven Dritten die Besorgnis mangelnder Objektivität der Prüfung gerechtfertigt ist3. Selbst wo die spezifischen (nicht abschließenden) Tatbestände aus §§ 319 Abs. 3, 319a HGB (dazu sogleich Rn 8 ff) nicht erfüllt sind, kann ggf gleichwohl Besorgnis der Befangenheit nach § 319 Abs. 2 HGB gegeben sein. c) In § 319 Abs. 3 HGB konkretisiert das Gesetz den Ausschlussgrund der Be- 8 sorgnis der Befangenheit durch einzelne Tatbestände, die zwingend zum Ausschluss von der Prüfertätigkeit führen. Die dort aufgeführten Gründe müssen nicht notwendig in der Person des Prüfers erfüllt sein. Gleichgestellt ist vielmehr die Verwirklichung eines der Ausschlussgründe in einer Person, mit 1 BGHZ 118, 142, 150 (zu § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB aF); Schmidt Beck BK, § 319 HGB Rn 92 ff; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 119; MünchKomm/Ebke § 319 HGB Rn 35 ff; Großkomm/Habersack/ Schürnbrand § 319 HGB Rn 80; Bormann DStR 2010, 1386 ff und 1430 ff. S. auch BGH ZIP 2010, 433 = GmbHR 2010, 432 Rn 15 f. – Die zum alten Recht ergangene Entscheidung BGHZ 159, 234, 241 ff ist durch § 319 Abs. 2 idF des BilReG (gesetzlicher Aus-

schlussgrund der Besorgnis der Befangenheit) überholt. 2 Ausführlich MünchKomm/Ebke § 319 HGB Rn 20 ff. 3 BGH ZIP 2003, 290, 293 = GmbHR 2003, 408, 411; BayObLG WM 1987, 1365 f; A/D/S § 318 HGB Rn 352 ff; MünchKomm/Ebke § 318 HGB Rn 56 ff und § 319 HGB Rn 22 ff; Großkomm/ Habersack/Schürnbrand § 319 HGB Rn 20 ff; Schmidt Beck BK, § 319 HGB Rn 21; B/K/T/Mattheus BilR, § 318 HGB Rn 131 ff; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 99.

Kleindiek

|

1039

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

der der Prüfer seinen Beruf gemeinsam (auch in berufsübergreifender Sozietät) ausübt (§ 319 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 HGB). Ebenso ist ein Prüfer ausgeschlossen, der bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die ihrerseits nach § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1–3 HGB nicht Prüfer sein darf (§ 319 Abs. 3 Nr. 4 HGB) oder wenn in der Person des Ehe- bzw. Lebenspartners des Prüfers ein Ausschlussgrund nach § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1–3 HGB verwirklicht ist (§ 319 Abs. 3 Satz 2 HGB). Zur Erstreckung der Ausschlussgründe auf Prüfungsgesellschaften (§ 319 Abs. 4 HGB) s. schon oben Rn 5. 9 Nach § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB ist von der Prüfung ausgeschlossen, wer Anteile oder nicht nur unwesentliche finanzielle Interessen an der zu prüfenden Gesellschaft besitzt; Entsprechendes gilt bei Beteiligung an einem Unternehmen, das mit der zu prüfenden Gesellschaft verbunden ist (§ 271 Abs. 2 HGB1) oder von dieser mehr als 20 % der Anteile besitzt. Nach § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB ist ein Prüfer ausgeschlossen, wenn er gesetzlicher Vertreter, Mitglied des Aufsichtsrats (bzw eines Beirats etc) oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Gesellschaft ist; wiederum sind entsprechende Funktionen in einem Unternehmen gleichgestellt, das mit der zu prüfenden Gesellschaft verbunden ist (§ 271 Abs. 2 HGB) oder von dieser mehr als 20 % der Anteile besitzt. Nach § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB ist ausgeschlossen, wer (über die Prüfungstätigkeit hinaus) in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks bestimmte Tätigkeiten bei der zu prüfenden Gesellschaft (oder für diese) erbracht hat. Das Gesetz nennt: (a) die Mitwirkung bei der Führung der Bücher odes des zu prüfenden JA; (b) die Mitwirkung bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position; (c) die Erbringung von Unternehmensleitungs- und Finanzdienstleistungen; (d) die Erbringung eigenständiger versicherungsmathematischer oder (sonstiger) Bewertungsleistungen mit nicht nur unerheblicher Auswirkung auf den zu prüfenden JA. Die Tätigkeiten nach (a)-(d) führen jedoch nicht zum Ausschluss, wenn sie von nur untergeordneter Bedeutung sind. Im Übrigen werden aber Tätigkeiten gleichgestellt, die für die zu prüfende Gesellschaft von einem Unternehmen erbracht werden, bei dem der Prüfer gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats (bzw Beirats etc) oder Gesellschafter mit einem Stimmrechtsanteil von mehr als 20 % ist (§ 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 aE HGB). Namentlich den Ausschlusstatbeständen nach § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit a, b und d HGB liegt die Erkenntnis zugrunde, dass nicht unbefangen prüfen kann, wer an der Entstehung des Prüfungsgegenstandes zuvor nicht unerheblich mitgewirkt hat (Selbstprüfungsverbot). Dabei entspricht § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit a HGB dem früheren § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB. Keine schäd1 Für Anknüpfung an § 271 Abs. 2 HGB BGHZ 159, 234, 236 ff (zu § 319 Abs. 2

1040

|

Kleindiek

Satz 1 Nr. 3 HGB aF); s. dazu etwa W. Müller NZG 2004, 1037, 1038 f.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

liche Mitwirkung im Sinne jenes Tatbestandes liegt vor, falls die Geschäftsführer im Rahmen der Abschlussaufstellung den bisherigen oder ins Auge gefassten Prüfer zu bestimmten Einzelfragen konsultieren, um sich zu vergewissern, ob er nach seiner Bestellung mit der Behandlung der Frage durch die Geschäftsführer einverstanden sein wird. Allerdings darf sich eine auf die Abschlussaufstellung bezogene Beratung (im Vorfeld der Prüfung) nicht derart verdichten, dass der Abschlussprüfer der Gesellschaft praktisch die Bilanzierung vorgibt1. Höchst problematisch ist deshalb die simultane Steuerberatung der Gesellschaft durch den Abschlussprüfer, sofern sie sich nicht auf die Beratung zu wenigen Einzelfragen beschränkt. Demgegenüber will der BGH2 in der Beratung im Regelfall erst dann eine unzulässige Mitwirkung (iSv § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB aF) sehen, wenn sie über die Darstellung von Alternativen im Sinne der Entscheidungshilfe hinausgehe, insbesondere der Berater selbst anstelle des Mandanten eine unternehmerische Entscheidung in Bezug auf den zu überprüfenden JA treffe3. – Mit dieser Grenzziehung zwischen prüfungsschädlicher Mitwirkung und prüfungsunschädlicher Beratung wird das gesetzliche Mitwirkungsverbot nicht zureichend gewichtet und die öffentliche Funktion der Abschlussprüfung nicht genügend gewürdigt. Damit der Abschlussprüfer bei den Publizitätsadressaten nicht die Akzeptanz seiner Prüfungsergebnisse aufs Spiel setzt, muss er zum Gegenstand seiner Prüfung (JA etc der zu prüfenden Gesellschaft) von Anbeginn und durchgehend hinreichend Abstand halten. Zwar knüpft für kapitalmarktorientierte Gesellschaften („Unternehmen von öffentlichem Interesse“) auch § 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB an das Abgrenzungskriterium einer „über das Aufzeigen von Gestaltungsalternativen hinausgehenden“ Erbringung von Rechts- und Steuerberatungsleistungen an (s. unten Rn 11). Diese Gesellschaften sind kraft ihrer innerbetrieblichen Organisation aber typischerweise in der Lage, die vom Berater dargestellten Alternativen lediglich als vorbereitende Hilfen für die eigenverantwortliche Entscheidungsfindung zu nutzen. Demgegenüber fehlt es an der gebotenen Distanz zwischen Prüfer und Prüfungsgegenstand jedenfalls dort, wo der Prüfer die Steuerbilanz der prüfungspflichtigen Gesellschaft aufgestellt und deren Geschäftsleitung die steuerbilanziellen Ansätze und Bewertungen unverändert in den handelsrechtlichen JA übernommen hat; hier 1 S. dazu etwa A/D/S § 319 HGB Rn 124; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 319 HGB Rn 49; B/K/T/Mattheus BilR, § 319 HGB Rn 92; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 104. 2 BGHZ 135, 260; dazu Röhricht WPg 1998, 153; Hommelhoff ZGR 1997, 550; wN zur kontroversen Debatte um jene Entscheidung bei A/D/S § 319 HGB Rn 120 ff; MünchKomm/Ebke § 319

HGB Rn 58; Marx ZGR 2002, 292, 300 ff; R/S-L/Tiedchen § 42a Rn 26. 3 Bestätigend BGH ZIP 2003, 290, 293; dazu etwa Gelhausen/Kuss NZG 2003, 424 ff; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 319 HGB Rn 54 f; Lanfermann/ Lanfermann DStR 2003, 900 ff; Marx DB 2003, 431; s. auch noch BGHZ 159, 234, 240 f.

Kleindiek

|

1041

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

ist der gesetzliche Ausschlussgrund des § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit a HGB erfüllt1. 10 § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB ordnet den Ausschluss wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit des Abschlussprüfers von der zu prüfenden Gesellschaft an. Abhängigkeit liegt vor, wenn der Abschlussprüfer mehr als 30 % seiner beruflichen Einnahmen aus der Prüfung und Beratung der zu prüfenden Gesellschaft und ihrer Beteiligungsunternehmen (bei mehr als 20 % Anteilsbesitz) bezogen hat – und zwar jeweils in den vergangenen fünf Jahren und voraussichtlich auch im laufenden Geschäftsjahr2. 11 d) Für die Abschlussprüfung einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft (§ 264d HGB), ergänzt § 319a HGB die Ausschlussgründe über die skizzierten Tatbestände von § 319 Abs. 2–3 HGB hinaus. Der Ausschlussgrund wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit (oben Rn 10) ist hier eher erfüllt: Abhängigkeit liegt schon vor, wenn der Abschlussprüfer mehr als 15 % seiner beruflichen Einnahmen aus der Prüfung und Beratung bezogen hatte (§ 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB). Als weiteren Ausschlussgrund nennt § 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB die Erbringung von Rechts- oder Steuerberatungsleistungen im zu prüfenden Geschäftsjahr, soweit diese über das Aufzeigen von Gestaltungsalternativen hinausgehen und sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanzund Ertragslage in dem zu prüfenden JA unmittelbar und nicht nur unwesentlich auswirken. Ebenso führt zum Ausschluss die Mitwirkung an der Entwicklung, Einrichtung und Einführung von Rechnungslegungsinformationssystemen in dem zu prüfenden Geschäftsjahr, sofern nicht von lediglich untergeordneter Bedeutung (§ 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB). Und schließlich gilt für die Prüfung kapitalmarktorientierter Gesellschaften die Pflicht zur internen personellen Rotation des den Bestätigungsvermerk unterzeichnenden Prüfers nach sieben Jahren (§ 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 iVm Satz 4 HGB iVm Satz 4 HGB); dann muss er mit der Prüfungstätigkeit bei dem entsprechenden Unternehmen für mindestens zwei Jahre aussetzen. Der von der Europäischen Kommission im November 2011 vorgelegte Verordnungsentwurf Abschlussprüfung (dazu Vor § 41 Rn 26a) sieht in Art. 33 vor, jene Karenzperiode um ein Jahr (auf wenigstens drei Jahre) zu verlängern. Zu weiteren im Verordnungsentwurf vorgesehenen Maßnahmen, mit denen die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers von Unternehmen öffentlichen Interesses weiter gestärkt werden soll, s. unten Rn 13a. 1 Weiterführend Hommelhoff ZGR 1997, 550 und Hommelhoff GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 471; s. ferner Hellwig ZIP 1999, 2117, 2118 ff; W. Müller WPg 2003, 741, 744 ff; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 104.

1042

|

Kleindiek

2 Näher A/D/S § 319 HGB Rn 149 ff; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 319 HGB Rn 65 ff; Schmidt Beck BK, § 319 HGB Rn 70 ff; B/K/T/Mattheus BilR, § 319 HGB Rn 99 ff.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

e) Die Ausschlussgründe aus §§ 319 Abs. 2–4, 319a HGB können nicht im 12 Gesellschaftsvertrag verkürzt werden. Hingegen steht es den Gesellschaftern frei, die gesetzlichen Ausschlussgründe statutarisch zu verschärfen oder auch nur zu präzisieren1. Freilich darf das nicht die Auswahlfreiheit der Gesellschafter praktisch beseitigen (oben Rn 4). – Sollte die Prüferwahl gegen einen statutarischen Ausschlussgrund verstoßen, so ist der Bestellungsbeschluss der Gesellschafter aber nicht mehr anfechtbar (s. oben Rn 6). f) Der Konflikt zwischen Abschlussprüfung und Beratung ist in jüngerer Zeit 13 weltweit zum Gegenstand intensiver Diskussion geworden, nachdem insbesondere die mittelgroßen und großen Prüfungsgesellschaften das Angebot ihrer Beratungsleistungen massiv ausgebaut hatten („Full-Service-Konzept“)2. Die EU-Kommission hatte im Mai 2002 Empfehlungen zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vorgelegt3, denen die verbindlichen Vorgaben in der AbschlussprüferRL 2006/43/EG vom 17.5.2006 folgten. Angesichts der schon mit dem BilReG (oben Vor § 41 Rn 16 f) vollzogenen Änderungen (§§ 319, 319a HGB nF; s. oben Rn 5 ff) blieb für das deutsche Recht nur noch ein verhältnismäßig geringer Umsetzungsbedarf, der durch die im Zuge des BilMoG (Vor § 41 Rn 22) vollzogenen Ergänzungen erfüllt wurde4. Zu ihnen zählt insbesondere eine gewisse Korrektur hinsichtlich der Pflicht zur internen personellen Rotation nach § 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HGB nF (Erstreckung auf die für die Prüfung verantwortlichen Prüfer statt Anknüpfung an die Unterzeichnung des Testats) sowie die netzwerkweite Ausdehnung der Vorschriften zur Prüferunabhängigkeit (§ 319b HGB nF); jetzt ist ein Prüfer auch dann von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn ein Mitglied seines Netzwerks einen gesetzlichen Ausschlussgrund verwirklicht. Schließlich wird der Abschlussprüfer verpflichtet, im Prüfungsbericht seine Unabhängigkeit zu bestätigen (§ 321 Abs. 4a HGB nF). Zur Ausdehnung der Pflicht zu Anhangsangaben über die Honorierung des Abschlussprüfers auf den Einzelabschluss aller großen Gesellschaften sowie den Konzernabschluss s. schon oben Vor § 41 Rn 33. Im Anschluss an das Grünbuch „Weiteres Vorgehen im Bereich der Ab- 13a schlussprüfung: Lehren aus der Krise“5 und als Bestandteil der Finanzmarktreform hat die Europäische Kommission im November 2011 den Entwurf ei1 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 482. 2 S. hierzu die Nachweise 16. Aufl, Rn 10 Fn 2; monographische Aufbereitung der Thematik bei Marx Unabhängige Abschlussprüfung und Beratung, 2002; Demme Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers nach deutschem, US-

amerikanischem und internationalem Recht, 2003. 3 Empfehlung 2001/6942 „Unabhängigkeit des Abschlussprüfers in der EU – Grundprinzipien“ vom 16.5.2002, ABlEG Nr. L 191 v. 19.7.2002, S. 22. 4 Dazu Ernst ZGR 2008, 631, 660 ff; Petersen/Zwirner WPg 2008, 967, 969 ff. 5 KOM(2011) 561 endg.

Kleindiek

|

1043

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

ner Verordnung über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse1 vorgelegt (s. dazu schon Vor § 41 Rn 26a), der eine Reihe weiterer Maßnahmen zur Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers bei Unternehmen von öffentlichem Interesse vorsieht: So sollen – ua – nach Art. 10 des Entwurfs eine Reihe von (im Einzelnen aufgeführten) prüfungsfremden Leistungen durch den Abschlussprüfer bzw die Prüfungsgesellschaft entweder gar nicht oder nur nach vorheriger Zustimmung durch die Aufsichtsbehörde bzw. den Aufsichtsrat (Prüfungsausschuss) des zu prüfenden Unternehmens erbracht werden dürfen. Bestimmten (großen) Prüfungsgesellschaften sollen prüfungsfremde Leistungen parallel zur Abschlussprüfung von Unternehmen öffentlichen Interesses ausnahmslos untersagt werden: Nämlich solchen Prüfungsgesellschaften, die mindestens ein Drittel der jährlich vereinnahmten Prüfungshonorare bei Großunternehmen des öffentlichen Interesses erwirtschaften und einem Netzwerk angehören, dessen Mitglieder jährlich innerhalb der EU Gesamtprüfungseinnahmen von mehr als 1,5 Mrd. Euro erzielen. Außerdem soll zur Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers bei Unternehmen von öffentlichem Interesse eine externe Prüferrotation nach Maßgabe von Art. 33 des Verordnungsentwurfs eingeführt werden: Nach spätestens sechs Jahren (im Fall einer Gemeinschaftsprüfung durch zwei Prüfer bzw Prüfungsgesellschaften: nach spätestens neun Jahren) muss der Prüfer bzw. die Prüfungsgesellschaft mit der Abschlussprüfung bei dem betreffenden Unternehmen für die Dauer von mindestens vier Jahren aussetzen. Unter engen Voraussetzungen kann das zu prüfende Unternehmen bei der zuständigen Aufsichtsbehörde beantragen, die externe Pflichtrotation erst zwei Jahre (im Falle einer Gemeinschaftsprüfung: drei Jahre) später einsetzen zu lassen. Zur Stärkung der Qualität der Abschlussprüfung sieht Art. 33 des Entwurfs im Übrigen eine Mindestlaufzeit des Erstmandats von zwei Jahren vor. – S. auch unten Rn 46a und 53a zu weiteren im Verordnungsentwurf vorgeschlagenen Regelungen. 3. Bestellung des Abschlussprüfers 14 a) Der Abschlussprüfer ist Inhaber eines Amtes2 mit gesetzlichen Pflichten (§§ 316 f, 321, 322 HGB) und Rechten (§ 320 HGB), in das er durch das korporationsrechtliche Rechtsgeschäft der Bestellung berufen wird. Voraussetzun1 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, KOM(2011) 779/4 vom 30.11.2011.

1044

|

Kleindiek

2 Ähnlich Erle S. 25; Baumbach/Hopt/ Hopt/Merkt § 318 HGB Rn 2: Kontrollinstanz mit öffentlicher Funktion; im Ergebnis auch Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 214 ff mwN.

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

gen für eine wirksame Bestellung1 sind: Wahl durch die Gesellschafter (§ 318 Abs. 1 Satz 1 HGB); Erklärung dieser Wahl gegenüber dem Gewählten durch Erteilung des Prüfungsauftrags (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB); Annahme der Bestellung durch den Gewählten in der Form der Annahme des Prüfungsauftrags (arg § 318 Abs. 6 Satz 1 HGB). – Von der korporationsrechtlichen Bestellung ist das schuldrechtliche Geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 631, 675 BGB) zu unterscheiden, in dem vor allem der Vergütungsanspruch des bestellten Abschlussprüfers seine Grundlage hat2; die Geschäftsbesorgung ist zumeist mit dem Prüfungsauftrag (der Bestellung) formal zusammengefasst. Wen die Gesellschafter nicht wirksam gewählt haben, ist selbst dann nicht Abschlussprüfer, wenn die Geschäftsführer ihm den Prüfungsauftrag erteilt haben3. b) Die Bestellungskompetenz liegt (vorbehaltlich abweichender Satzungs- 15 gestaltung) bei den Gesellschaftern (§ 318 Abs. 1 HGB), die über die Bestellung mit einfacher Mehrheit entscheiden (§ 47 Abs. 1). Gesellschafter-Geschäftsführer sind dabei nicht nach § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossen4. Für die Beschlussfassung der Gesellschafter hat der Aufsichtsrat, auch nicht der obligatorische, kein gesetzliches Vorschlagsrecht entsprechend § 124 Abs. 3 AktG5. Im Insolvenzverfahren erfolgt die Bestellung des Abschlussprüfers ausschließlich durch das Registergericht auf Antrag des Insolvenzverwalters (§ 155 Abs. 3 Satz 1 InsO); die für das Geschäftsjahr vor Verfahrenseröffnung schon erfolgte Bestellung bleibt aber wirksam: § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO6. – Zu wählen ist der Abschlussprüfer innerhalb des zu prüfenden Geschäftsjahres (§ 318 Abs. 1 HGB): Eine Wahl vor Geschäftsjahresbeginn ist unwirksam, weil anderenfalls nur allzuleicht gegen den Grundsatz der jährlichen Wiederwahl (unten Rn 19) verstoßen werden könnte7. Sollte der Abschlussprüfer nicht vor dem Ende des zu prüfenden Geschäftsjahres gewählt worden sein, so hat ihn das Registergericht nach näherer Bestimmung des § 318 Abs. 4 HGB zu bestellen; bis zu einer gerichtlichen Bestellung wird man die Wahl aber noch als zulässig ansehen müssen8. Von der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung können die Gesellschafter 16 durch Satzungsänderung, nicht durch einfachen Gesellschafterbeschluss ab1 S. dazu auch IDW PS 220, Beauftragung des Abschlussprüfers (WPg 2001, 895). 2 Vgl A/D/S § 318 HGB Rn 191 ff; B/K/T/Mattheus BilR, § 318 HGB Rn 76 ff; Mai S. 240 ff. 3 A/D/S § 318 HGB Rn 187; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 85; Mai S. 176 f. 4 Vgl BGH BB 1980, 695; A/D/S § 318 HGB Rn 118; B/K/T/Mattheus BilR,

5 6 7

8

§ 318 HGB Rn 32; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 83 mwN. Hartmann S. 94 f. Dazu OLG Dresden NZI 2009, 858. S. A/D/S § 318 HGB Rn 138; Hartmann S. 93; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 318 HGB Rn 15. So A/D/S § 318 HGB Rn 136; Förschle/ Heinz Beck BK, § 318 HGB Rn 11.

Kleindiek

|

1045

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

weichen: Zum einen kann der Gesellschaftsvertrag höhere Beschlussanforderungen stellen: zB qualifizierte Mehrheit, Zustimmung eines bestimmten Gesellschafters, Einstimmigkeit1. Sollte der Bestellungsbeschluss nicht die gesellschaftsvertraglich erforderliche Mehrheit finden, so hat das Registergericht nach näherer Bestimmung des § 318 Abs. 4 HGB den Abschlussprüfer zu bestellen. – Zum anderen kann der Gesellschaftsvertrag die Bestellungskompetenz einer anderen gesellschaftsinternen Stelle (zB Aufsichtsrat, Beirat oder einem einzelnen Gesellschafter) übertragen (§ 318 Abs. 1 Satz 2 HGB)2; dem sind allerdings Grenzen gezogen: Unzulässig ist die Zuständigkeit der Geschäftsführer oder des Mehrheitsgesellschafters, falls dieser zugleich Geschäftsführer ist; denn der vom Geschäftsführer aufgestellte JA und die dem zugrundeliegende Buchführung ist gerade Gegenstand der Abschlussprüfung3; eine dem widersprechende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags ist nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG analog). 17 c) Erteilung des Prüfungsauftrags: Für die Abgabe der Bestellungserklärung gegenüber dem gewählten Abschlussprüfer (Erteilung des Prüfungsauftrags, oben Rn 14) sind in Gesellschaften ohne Aufsichtsrat/Beirat die Geschäftsführer zuständig (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB), nicht die Gesellschafter. Sollte dennoch ein Gesellschafter dem Gewählten das Wahlergebnis eröffnen, so bleibt diese Erklärung ohne Rechtswirkung. Die Geschäftsführer haben in mitwirkungsbedürftiger Zahl (oben § 35 Rn 26 ff) den Prüfungsauftrag ohne schuldhaftes Zögern zu erteilen und bei der Bestellung keinerlei Entscheidungsermessen, sie handeln als reines Exekutivorgan der Gesellschafter4. 18 In Gesellschaften mit Aufsichtsrat (bzw Beirat mit Überwachungsfunktion) wird der Auftrag an den Abschlussprüfer nach § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG (iVm § 52 Abs. 1 bzw § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) vom Aufsichtsrat erteilt, für den der Aufsichtsratsvorsitzende handelt5. Damit wird die Hilfsfunktion des Prüfers für den Aufsichtsrat unterstrichen und letzterem zugleich die Gelegenheit gegeben, eigene Prüfungsschwerpunkte mit dem Prüfer zu vereinbaren6.

1 Näher A/D/S § 318 HGB Rn 117; Hartmann S. 92 f; kritisch Mai S. 38 f. 2 A/D/S § 318 HGB Rn 123 f. 3 Näher Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 485; Mai S. 25 ff; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 84; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 318 HGB Rn 8; B/K/T/Mattheus BilR, § 318 HGB Rn 35 mwN; aA A/D/S § 318 HGB Rn 126; Förschle/Heinz Beck BK, § 318

1046

|

Kleindiek

HGB Rn 6; K/P/W/Baetge/Thiele HbRL, § 318 HGB Rn 31. 4 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 483; Lutter FS Semler, 1993, S. 835, 844. 5 Näher A/D/S § 318 HGB Rn 142 ff. 6 S. dazu etwa A/D/S § 318 HGB Rn 143, 161; Forster WPg 1998, 41, 42 ff und Forster AG 1999, 193, 194; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2569 f und 2625, 2628 f; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886 ff; Theisen DB 1999, 341.

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

d) Wahlperiode (§ 318 Abs. 1 Satz 3 HGB): Gewählt und bestellt werden kann 19 der Abschlussprüfer immer nur für die Prüfung eines einzigen JA. Das widerspricht zwar einer kontinuierlichen und über mehrere Geschäftsjahre hinweg organisierten Abschlussprüfung; aber offenbar hat der Gesetzgeber einer rechtlich auf Dauer abgesicherten engen Zusammenarbeit im Interesse der Prüferunabhängigkeit (oben Rn 5 ff) entgegenwirken wollen1. Deshalb kann der Gesellschaftsvertrag keine längere Amtsperiode für den Abschlussprüfer vorgeben2. Längerfristige Prüfungstätigkeit lässt sich nur durch jährliche Wiederbestellung eröffnen; dagegen kann der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit der Wiederwahl beschränken (zB: ein Abschlussprüfer kann nur max viermal in ununterbrochener Reihenfolge wiedergewählt werden). Über den Zwang zur internen Rotation des Abschlussprüfers kapitalmarktorientierter Gesellschaften nach schon heute geltendem Recht s. oben Rn 11 und 13. Zu den aktuellen Vorschlägen der EU-Kommission über die Einführung einer externen Pflichtrotation bei der Abschlussprüfung von Unternehmen öffentlichen Interesses (kapitalmarktorientierte Gesellschaften) sowie zu weiteren, im Verordnungsentwurf Abschlussprüfung (vgl Vor § 41 Rn 26a) vorgesehenen Maßnahmen zur Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers solcher Unternehmen s. oben Rn 13a. 4. Amtsniederlegung (§ 318 Abs. 6 HGB) a) Der wirksam bestellte Abschlussprüfer kann sein Amt nicht aus freien 20 Stücken niederlegen, sondern nur aus wichtigem Grund (der Gesetzestext spricht insoweit dogmatisch unscharf von „Kündigung des Prüfungsauftrags“); auf diese Weise will das Gesetz sowohl die Stellung des Abschlussprüfers gegenüber der Gesellschaft und ihren Organen als auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers stärken3. Wer sein Amt niederlegen will, hat seine Entscheidung schriftlich gegenüber der Gesellschaft, diese vertreten durch jeden Geschäftsführer (§ 35 Abs. 2 Satz 2), zu begründen (§ 318 Abs. 6 Satz 3 HGB) und dabei insbesondere darzulegen, dass Grund der Amtsniederlegung nicht Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des Bestätigungsvermerks, seine Einschränkung oder Versagung waren; denn solche Differenzen geben gerade keinen wichtigen Grund (§ 318 Abs. 6 Satz 2 HGB)4. Eine Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund oder ohne schriftliche Begründung ist unwirksam. b) Wichtiger Grund: Wegen des Schutzes vornehmlich der öffentlichen Inte- 21 ressen an einer unabhängigen und eigenverantwortlich durchgeführten Ab1 S. Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 486. 2 B/K/T/Mattheus BilR, § 318 HGB Rn 43.

3 Biener/Berneke BiRiLiG, § 318 HGB, S. 408. 4 Dazu Erläuterungen bei Biener/Berneke BiRiLiG, § 318 HGB, S. 408.

Kleindiek

|

1047

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

schlussprüfung sind an das Vorliegen wichtiger Gründe strenge Anforderungen zu stellen1. So sind wichtige Gründe für die Amtsniederlegung jene, die das Registergericht nach § 318 Abs. 3 HGB ermächtigen würden, einen anderen Prüfer zu bestellen; seiner Entscheidung muss der Prüfer durch Amtsniederlegung zuvorkommen können. Kein wichtiger Grund ist indes die Weigerung der Geschäftsführer, ihren Vorlage- oder Informationspflichten aus § 320 HGB nachzukommen2. Dem Abschlussprüfer ist grundsätzlich zuzumuten, auf die Pflichtverletzungen der Geschäftsführer durch Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks zu reagieren. – Grundsätzlich keinen wichtigen Grund zur Amtsniederlegung bieten auch persönliche Differenzen zwischen dem Abschlussprüfer und einzelnen Geschäftsführern, Gesellschaftern etc oder Meinungsverschiedenheiten nach § 318 Abs. 6 Satz 2 HGB. 22 c) Folgen: Der Abschlussprüfer, der sein Amt niedergelegt hat, muss über das Ergebnis seiner bisherigen Prüfung ohne schuldhaftes Zögern einen schriftlichen Zwischenprüfungsbericht nach dem Vorbild des Prüfungsberichts erstatten (§§ 318 Abs. 6 Satz 4, 321 HGB). Diesen Zwischenprüfungsbericht haben die Geschäftsführer zusammen mit der schriftlichen Begründung der Amtsniederlegung (§ 318 Abs. 6 Satz 3 HGB) sogleich den Gesellschaftern vorzulegen (§§ 318 Abs. 6 Satz 4, Abs. 7 Satz 2, 321 HGB; § 42a Abs. 1 Satz 2). Sollte die Gesellschaft einen (obligatorischen oder fakultativen) Aufsichtsrat haben, so tritt dieser an die Stelle des Geschäftsführers (s. zu Einzelheiten § 318 Abs. 7 HGB). Damit werden diese Stellen ua in die Lage versetzt, die Bestellung eines neuen Abschlussprüfers beim Registergericht zu beantragen (§ 318 Abs. 4 Satz 2 HGB), sofern die Gesellschafter nicht selbst einen neuen Prüfer wählen. 23 Das BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) hat im Übrigen eine gesetzliche Pflicht des Abschlussprüfers und der gesetzlichen Vertreter der geprüften Gesellschaft eingeführt, die WPK unverzüglich und schriftlich von der Amtsniederlegung („Kündigung des Prüfungsauftrags“) zu unterrichten: § 318 Abs. 8 HGB. Zur ebenfalls vollzogenen Verankerung eines unmittelbaren Informationsrechts des neuen Abschlussprüfers gegenüber dem bisherigen Prüfer (§ 320 Abs. 4 HGB) s. unten Rn 40. 24 Die korporationsrechtliche Amtsniederlegung enthält zugleich die konkludente Kündigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses aus wichtigem Grund. Der Abschlussprüfer behält seinen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung, muss sich jedoch die ersparten Aufwendungen und sons1 A/D/S § 318 HGB Rn 435 ff; B/K/T/Mattheus BilR, § 318 HGB Rn 212 ff. 2 Ganz hM; s. etwa A/D/S § 318 HGB

1048

|

Kleindiek

Rn 439; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 87; R/S-L/Tiedchen § 42a Rn 33 je mwN.

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

tigen Erträge entsprechend § 649 BGB anrechnen lassen. Anders, wenn der wichtige Grund zur Amtsniederlegung in der Sphäre des Abschlussprüfers lag; dann braucht die Gesellschaft die erbrachte Prüfertätigkeit entsprechend § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB nur insoweit zu vergüten, wie diese für sie noch von Interesse ist1. – Die Gesellschaft hat ein Zurückbehaltungsrecht bzgl des Vergütungsanspruchs, solange der Abschlussprüfer seinen Zwischenberichtspflichten nicht nachgekommen ist. 5. Gerichtliche Bestellung/Ersetzung (§ 318 Abs. 4, 3 HGB) a) Sollte die rechtzeitige Durchführung der Abschlussprüfung gefährdet sein, 25 so hat das Registergericht auf Antrag einen Abschlussprüfer von Amts wegen zu bestellen (§ 318 Abs. 4 Satz 1 HGB); dem Gericht steht insofern nur Auswahlermessen zu. Nicht rechtzeitig bedeutet: Voraussichtlich wird die Prüfung nicht so zeitig abgeschlossen sein, dass die Gesellschafter den JA innerhalb der ersten Monate des laufenden Geschäftsjahres feststellen können (§ 42a Abs. 2). Gefährdet ist der rechtzeitige Prüfungsabschluss namentlich, wenn die Gesellschafter bis zum Ende des zu prüfenden Geschäftsjahres keinen Abschlussprüfer gewählt haben (§ 318 Abs. 4 Satz 1 HGB), aber auch dann, wenn der gewählte Prüfer die Bestellung nicht annimmt oder er später wegfällt etc (§ 318 Abs. 4 Satz 2 HGB). Wie jede Bestellung bedarf auch die durch das Registergericht der Annahme durch den Prüfer. Antragsberechtigt sind die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl, 26 der Aufsichtsrat und jeder Gesellschafter. Die gesetzliche Ausgestaltung der Antragsbefugnis ist (wie bei § 318 Abs. 3 HGB) zwingend2. Der Gesellschaftsvertrag kann die Antragsberechtigung aber auch einem Beirat zusprechen, sofern dem Beirat (wie typischerweise) Funktionen zugewiesen sind, die nach dem Normalstatut den Gesellschaftern bzw dem Aufsichtsrat zustehen. – Weiter gehend sind die Geschäftsführer sogar zur Antragstellung verpflichtet (§ 318 Abs. 4 Satz 3 HGB), damit die ua im öffentlichen Interesse vorgeschriebene Abschlussprüfung auch tatsächlich durchgeführt wird. Freilich sind die Geschäftsführer zunächst gehalten, die Gesellschafterversammlung nach § 49 Abs. 2 zur Prüferwahl einzuberufen, es sei denn, der Wahlentscheid käme zu spät. Erst wenn die Prüferwahl zu keinem Ergebnis führt, entsteht die Antragspflicht aus § 318 Abs. 4 Satz 3 HGB. Die Bestellung des Abschlussprüfers ist unanfechtbar, § 318 Abs. 4 Satz 4 HGB3. b) Gerichtliche Ersetzung (§ 318 Abs. 3 HGB): Die Gesellschafter können den 27 bestellten Prüfer nicht frei abberufen; vielmehr lässt sich der Abschlussprü1 Ebenso A/D/S § 318 HGB Rn 238; B/K/T/Mattheus BilR, § 318 HGB Rn 226.

2 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 89 mN. 3 S. dazu OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 987; A/D/S § 318 HGB Rn 421.

Kleindiek

|

1049

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

fer nach seiner Bestellung (s. Rn 14) nur noch im gerichtlichen Ersetzungsverfahren abberufen (§ 318 Abs. 1 Satz 5 HGB), und zwar allein dann, wenn die Ersetzung aus einem in der Person des zunächst gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint (§ 318 Abs. 3 Satz 1 HGB). Die Vorschrift ist im Zuge des BilReG (Vor § 41 Rn 16 f) neu gefasst worden und nennt als einen solchen Grund insbesondere die Verwirklichung eines der Ausschlusstatbestände nach §§ 319 Abs. 2 – 5, 319a HGB (s. dazu oben Rn 5 ff). Darüber hinaus ist ein in der Person des Prüfers liegender Grund für die Ersetzung etwa anzunehmen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abschlussprüfung nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig durchgeführt werden könnte, also etwa, wenn das Aktivitätsprogramm des Unternehmens Eigentümlichkeiten aufweist und daher die Prüfung seines JA besondere Qualifikationen erfordert, über die der gewählte Prüfer nicht verfügt1. Ersetzungsgrund ist ebenfalls eine unzureichende Ausstattung mit personellen und/oder sachlichen Hilfsmitteln. – Auch im Falle der Ersetzung eines bestellten Abschlussprüfers gilt die mit dem BilMoG (§ 318 Abs. 8 HGB) eingeführte Mitteilungspflicht an die WPK (s. oben Rn 23). 28 Zur Antragsbefugnis gelten die Darlegungen oben Rn 26 entsprechend. Nach § 318 Abs. 3 Satz 2 HGB erlischt die Antragsbefugnis binnen zwei Wochen nach der Prüferwahl; wird der Ersetzungsgrund jedoch erst nach der Wahl bekannt (oder tritt er erst nach der Wahl ein), ist er binnen zwei Wochen nach dem Tag zu stellen, an dem der Antragsberechtigte davon Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 318 Abs. 3 Satz 3 HGB idF des BilReG). Nach Erteilung des Bestätigungsvermerks durch den gewählten Abschlussprüfer kann der Antrag auf Ersetzung des Abschlussprüfers nicht mehr gestellt werden (§ 318 Abs. 3 Satz 7 HGB); ein zuvor eingeleitetes Ersetzungsverfahren hat sich in der Hauptsache erledigt2. Hat ein gemäß § 318 Abs. 3 HGB eingesetzter Abschlussprüfer den JA geprüft und testiert, so bleibt eine spätere Aufhebung oder Abänderung des Bestellungsbeschlusses ohne Einfluss auf die Wirksamkeit von Abschlussprüfung und Testat3. 29 Für das Ersetzungsverfahren ist das Amtsgericht im FG-Verfahren zuständig, gegen dessen Entscheidung die Beschwerde zulässig ist (§ 318 Abs. 3 Satz 8 HGB iVm §§ 58 ff FamFG). Auf Gründe, die nach § 318 Abs. 3 HGB die Durchführung eines Ersetzungsverfahrens rechtfertigen (also insbesondere auch auf einen Verstoß gegen §§ 319 Abs. 2 – 5, 319a HGB), können Nichtigkeits- oder Anfechtungsklagen gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung des Abschlussprüfers nicht mehr gestützt werden (s. schon oben Rn 6). Der verdrängende Vorrang des Ersetzungsverfahrens gegenüber der An1 A/D/S § 318 HGB Rn 372. 2 BayObLG DB 2002, 372 f.

1050

|

Kleindiek

3 OLG Düsseldorf ZIP 1996, 1040; A/D/S § 318 HGB Rn 383.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

fechtungsklage wird in § 243 Abs. 3 Nr. 2 AktG idF des BilReG (s. Vor § 41 Rn 16) ausdrücklich festgestellt. Gleiches gilt für die Nichtigkeitsklage, da § 249 Abs. 1 AktG idF des BilReG (dort Art. 4 Nr. 8) die entsprechende Geltung von § 243 Abs. 3 Nr. 2 AktG angeordnet hatte. Zwar wurde dieser Verweis auf § 243 Abs. 3 Nr. 2 AktG im Zuge der neuerlichen Änderung des § 249 Abs. 1 AktG durch das UMAG (vom 22.9.2005, BGBl I 2802; s. dort Art. 1 Nr. 25a) wieder gestrichen. Jedoch unterlief dem Gesetzgeber insoweit offenbar ein Redaktionsversehen1; die Begründung zum RegE UMAG2 geht auf die Streichung denn auch mit keinem Wort ein. Das Verhältnis des Ersetzungsverfahrens nach § 318 Abs. 3 HGB zu den allgemeinen Rechtsbehelfen bei Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses ist jedenfalls im Sinne des BilReG neu geordnet worden (zum früheren Recht s. 16. Aufl Rn 24); die Prüfung eines Ausschlussgrundes hat nunmehr ausschließlich im Ersetzungsverfahren zu erfolgen. Leidet der Bestellungsbeschluss aber an einem Anfechtungsgrund (analog § 243 Abs. 1 AktG), der nicht in der Person des gewählten Prüfers seine Ursache hat3, ist der Beschluss weiterhin mit der Anfechtungsklage angreifbar; Entsprechendes gilt für die Nichtigkeitsklage bei etwaigen Nichtigkeitsgründen. 6. Prüfung des Jahresabschlusses und Nachtragsprüfung (§§ 316 f HGB) Die gesetzliche Pflichtprüfung gemäß § 316 HGB ist nach Gegenstand und 30 Umfang zwingend festgeschrieben; sie kann im Gesellschaftsvertrag weder reduziert4 noch erweitert werden5. Das schließt freiwillige Zusatzprüfungen (unten Rn 62 ff) und ihre Anordnungen im Gesellschaftsvertrag nicht aus. Indes sind gesetzliche und freiwillige Abschlussprüfung rechtlich streng voneinander zu trennen. Daher können zB Probleme im Bereich einer zusätzlichen Geschäftsführerprüfung weder zu einem Ersetzungsverfahren nach § 318 Abs. 3 HGB (oben Rn 27) noch zu einer Einschränkung oder gar Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB (unten Rn 47 ff) führen. a) In ihrem Umfang erstreckt sich die Pflichtprüfung auf den JA (Bilanz, GuV 31 und Anhang, §§ 242 Abs. 3, 264 Abs. 1 HGB; ggf auch den IAS/IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB, s. §§ 325 Abs. 2b Nr. 1, 324a Abs. 1 HGB), den Lagebericht (§§ 316 Abs. 1 Satz 1, 317 Abs. 2 HGB) sowie auf die Buchführung (§ 317 Abs. 1 Satz 1 HGB)6. Prüfungsmaßstab (Gegenstand) ist, ob Buchführung und JA den gesetzlichen Vorschriften und den sie uU ergänzen1 Ebenso etwa MünchKomm/Ebke § 318 HGB Rn 52; Hüffer § 249 AktG Rn 1 und 12a; Paal DStR 2007, 1210, 1216. 2 BT-Drucks 15/5092; zu § 249 Abs. 1 AktG-E s. dort S. 30. 3 Vgl Forster FS Semler, 1993, S. 819, 827. 4 Näher Hartmann S. 63 f.

5 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 490; Mai S. 42 f. 6 Weiterführend A/D/S § 317 HGB Rn 13 ff; Förschle/Almeling Beck BK, § 317 HGB Rn 5 ff; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 56 ff; s. auch IDW PS 200, Ziele und allgemeine Grund-

Kleindiek

|

1051

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags entsprechen (§ 317 Abs. 1 Satz 2 HGB). Mit dem KonTraG (Vor § 41 Rn 3) war der Umfang der gesetzlichen Abschlussprüfung nach § 317 HGB neu umschrieben worden. Der Gesetzgeber hat damit eine stärkere Problemorientierung der Prüfung erreichen und die Überwachung der Geschäftsleitung erleichtern wollen1. In Anlehnung an internationale Maßstäbe verlangt § 317 Abs. 1 Satz 3 HGB klarstellend, die Prüfung so anzulegen, dass Unrichtigkeiten und Verstöße gegen Gesetz oder Satzung, die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 HGB ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden2. Für den – durch KonTraG und BilReG aufgewerteten – Lagebericht (s. Vor § 41 Rn 39) erweitert § 317 Abs. 2 HGB den Umfang der Prüfung. Diese hat sich auch darauf zu erstrecken, ob der Lagebericht mit dem JA (ggf auch dem IAS/IFRS-Einzelabschluss) sowie mit den bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen des Abschlussprüfers in Einklang steht und insgesamt eine zutreffende Vorstellung von der Lage des Unternehmens vermittelt; dabei ist auch zu prüfen, ob die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind3. Nur für Aktiengesellschaften, die Aktien mit amtlicher Notierung ausgegeben haben, hatte das KonTraG die Prüfungspflicht auch auf das in Aktiengesellschaften einzurichtende Risikofrüherkennungssystem erstreckt (§ 317 Abs. 4 HGB iVm § 91 Abs. 2 AktG); mit dem TransPuG (Vor § 41 Rn 12) ist diese Verpflichtung auf alle börsennotierten Aktiengesellschaften erweitert worden. – Im Zuge des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) ist § 317 HGB ergänzt worden: § 317 Abs. 5 HGB verpflichtet den Abschlussprüfer zur Anwendung der von der Europäischen Kommission angenommenen internationalen Prüfungsstandards4; § 317 Abs. 6 HGB enthält eine Verordnungsermächtigung zugunsten des BMJ, im Einvernehmen mit dem BMWi zusätzlich weitere Abschlussprüferanforderungen oder die Nichtanwendung von Teilen der internationalen Prüfungsstandards vorzuschreiben. Nach dem von der Europäischen Kommission im November 2011 vorgelegten Änderungsentwurf zur AbschlussprüferRL 2006/43/EG (s. Vor § 41 sätze der Durchführung von Abschlussprüfungen (WPg 2000, 706). 1 Vgl BegrRegE bei Ernst/Seibert/Stuckert S. 95. 2 S. dazu IDW PS 210, Zur Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten im Rahmen der Abschlussprüfung (WPg 2006, 1422). 3 Zu weiteren Einzelheiten s. IDW PS 350, Prüfung des Lageberichts (WPg

1052

|

Kleindiek

2006, 1293) und im Schrifttum etwa A/D/S § 317 HGB Rn 161 ff; MünchKomm/Ebke § 317 HGB Rn 70 ff; Förschle/Almeling Beck BK, § 317 HGB Rn 5 ff; B/K/T/Marten/Köhler/ Neubeck BilR, § 317 HGB Rn 91 ff. 4 Dazu etwa Heininger WPg 2010, 15; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 317 HGB Rn 35 ff mwN.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

Rn 26a), der an der Prüfungspflicht für mittelgroße Gesellschaften festhält, sollen die Mitgliedstaaten verpflichtet werden dafür zu sorgen, dass die Anwendung der Prüfungsstandards auf die (Jahres- und Konzern-)Abschlüsse mittlerer Unternehmen „in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang und der Komplexität der Tätigkeit dieser Unternehmen steht“ (Art. 43a Änderungsentwurf AbschlussprüferRL). b) Nachtragsprüfung, § 316 Abs. 3 HGB1: Die Geschäftsführer können JA und 32 Lagebericht noch bis zur Feststellung durch die Gesellschafter (§§ 42a Abs. 2, 46 Nr. 1) abändern2. In prüfungspflichtigen Gesellschaften hat das jedoch dann eine sog Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer des ursprünglichen JA zur Folge, falls dieser seine ordentliche Prüfung bereits abgeschlossen hatte. Wenn der Gesetzeswortlaut des § 316 Abs. 3 HGB demgegenüber auf den Moment der Berichtsvorlage abstellt, so ist dies nach Sinn und Zweck der Nachtragsprüfung unpräzise3. Denn diese soll vermeiden, dass ein in den geänderten Teilen ungeprüfter JA/Lagebericht festgestellt wird. – Einer Nachtragsprüfung bedarf es auch nach Änderung der Rechnungslegung durch die Gesellschafter (unten § 42a Rn 44)4. Nach Abschluss der ordentlichen Prüfungsarbeiten führt jede, und sei es 33 noch so unbedenkliche Änderung im JA oder Lagebericht zur Nachtragsprüfung; der „soweit“-Satz in § 316 Abs. 3 Satz 1 HGB bezieht sich auf den Umfang der Nachtragsprüfung, nicht auf ihren Anlass. Auch für den Lagebericht und seine Veränderung gilt nichts anderes5; die früher in § 162 Abs. 3 Satz 2 AktG aF enthaltene Einschränkung6 ist vom BiRiLiG nicht übernommen worden. Freilich wird man weiterhin Textänderungen, die zweifelsfrei rein redaktioneller Art sind, als Anlass einer Nachtragsprüfung ausscheiden können; ob das der Fall ist, muss der Abschlussprüfer schon deshalb entscheiden, weil er uU wegen der Veränderung den Bestätigungsvermerk nachträglich einschränken oder versagen muss. Die Nachtragsprüfung ist in ihrem Umfang nicht auf die konkrete Änderung 34 beschränkt. Vielmehr sind nach § 316 Abs. 3 Satz 1 HGB „diese Unterlagen“, also JA und Lagebericht, insgesamt zu prüfen; allerdings nur, soweit es die Änderung mit ihren Ausstrahlungen auf JA und Lagebericht erfordert7. – 1 Eingehend A/D/S § 316 HGB Rn 64 ff; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 316 HGB Rn 16 ff; Erle S. 227 ff. 2 Zu möglichen Anlässen: K/P/W/Baetge/Fischer/Sickmann HbRL, § 316 HGB Rn 16. 3 Im Ergebnis ganz hM, s. nur A/D/S § 316 HGB Rn 66. 4 Zur Prüfung eines neuen JA, der einen

nichtigen alten JA ersetzt, s. einerseits Kowalski AG 1993, 502, 506; andererseits Forster FS W. Müller, 2001, S. 183, 187 ff. 5 A/D/S § 316 HGB Rn 65. 6 Dazu G/H/E/K/Kropff § 162 AktG Rn 51. 7 S. A/D/S § 316 HGB Rn 67; Förschle/ Küster Beck BK, § 316 HGB Rn 25.

Kleindiek

|

1053

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

Über das Ergebnis der Nachtragsprüfung hat der Abschlussprüfer in einer Ergänzung zum Prüfungsbericht zu berichten (§ 316 Abs. 3 Satz 2 HGB), es sei denn, dies Ergebnis kann noch in den ordentlichen Prüfungsbericht (§ 321 HGB) eingearbeitet werden. Außerdem ist der ursprünglich erteilte Bestätigungsvermerk entsprechend zu ergänzen; er ist also nicht mehr wie nach § 162 Abs. 3 Satz 3 AktG aF unwirksam. 35 c) Sanktionen bei fehlender Prüfung1: Ein ungeprüfter, aber prüfungsbedürftiger JA kann nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB); dasselbe gilt für einen abgeänderten und deshalb nach den Grundsätzen oben Rn 33 nachträglich prüfungsbedürftig gewordenen JA/Lagebericht (arg § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Wird ein solcher JA trotzdem festgestellt, so ist er entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig2; Entsprechendes gilt für einen JA, dessen Prüfung zwar nicht vollständig unterblieben ist, aber den Mindestanforderungen ordnungsgemäßer Prüfung nicht genügt3. Konsequent nichtig ist dann auch der auf Grundlage eines solchen JA gefasste Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 42a Abs. 2, 46 Nr. 1) mit der Folge, dass kein Gesellschafter den Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft (oben § 29 Rn 5) erworben hat. Die zu Unrecht ausgeschütteten Dividenden können nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von den Gesellschaftern zurückverlangt werden; zu beachten ist dabei jedoch § 32. 7. Prüfungsverfahren 36 a) Informationsflichten der Geschäftsführer: Sobald JA und Lagebericht aufgestellt sind, haben die Geschäftsführer diese dem Abschlussprüfer ohne schuldhaftes Zögern zur Prüfung vorzulegen (§ 320 Abs. 1 Satz 1 HGB). Um die Prüfung ordnungsgemäß durchführen zu können, geben § 320 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 HGB dem Abschlussprüfer bestimmte Informationsrechte (Einsicht und Auskunft): Die Geschäftsführer haben ihm zu gestatten, in die Bücher und sonstigen Aufzeichnungen der Gesellschaften einzublicken; außerdem müssen sie dem Abschlussprüfer die Prüfung der Vermögensgegenstände und Schulden ermöglichen, damit er ihre Existenz und Bewertung feststellen kann. Darüber hinaus haben die Geschäftsführer dem Abschlussprüfer auf dessen Verlangen alle zusätzlichen Aufklärungen und Nachweise zu erbringen, soweit diese für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Eine gesetzlich begründete Rechtspflicht zur Abgabe einer schriftlichen „Vollständigkeitserklärung“4, in welcher die Geschäftsführer die Vollstän1 S. auch Rauch BB 1997, 35; Schlagheck GmbHR 2002, 682. 2 A/D/S § 316 HGB Rn 47; Geßler FS Goerdeler, 1987, S. 127, 136. 3 OLG Stuttgart DB 2009, 1521.

1054

|

Kleindiek

4 Zu ihr IDW PS 303 nF, Erklärungen der gesetzlichen Vertreter gegenüber dem Abschlussprüfer (WPg Supplement 4/2009, S. 19 ff), Tz 23 ff und aus dem Schrifttum etwa A/D/S § 320 HGB

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

digkeit der Auskünfte und Nachweise versichern, besteht nicht1; jedoch kann der Abschlussprüfer nach den in der Praxis verbreiteten Allgemeinen Auftragsbedingungen für WP und WPG die Vorlage einer Vollständigkeitserklärung verlangen. Wird die Abgabe verweigert, ist darauf im Prüfungsbericht hinzuweisen2. – Die Aufklärungs- und Nachweisrechte nach § 320 Abs. 2 Satz 1 HGB (nicht die Einblicksrechte nach § 320 Abs. 1 HGB) hat der Abschlussprüfer zusätzlich gegenüber den Geschäftsleitern von Mutter- und Tochterunternehmen der Gesellschaft (dazu Vor § 41 Rn 44), wenn und soweit dies für eine sorgfältige Prüfung des Einzelabschlusses insbesondere seines Lageberichts notwendig ist (§ 320 Abs. 2 Satz 3 HGB)3. Die Informationsrechte gelten auch gegenüber Auslandsgesellschaften4. – Zeitlich stehen diese Informationsrechte dem (bestellten) Abschlussprüfer auch schon vor der Aufstellung des JA zu, falls dies für die Vorbereitung der Prüfung notwendig ist (§ 320 Abs. 2 Satz 2 HGB). Sollten die Geschäftsführer ihren Informationspflichten nach Rn 36 nicht 37 oder nicht vollständig nachkommen, so kann sich der Abschlussprüfer an die Gesellschafter wenden, damit diese die Geschäftsführer zur Information anweisen (§ 37 Abs. 1). In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat oder (auch überwachenden) Beirat kann dieser im Rahmen seiner Überwachungspflicht (§ 111 Abs. 1 AktG analog) die Geschäftsführer zur Information anhalten, weil die Abschlussprüfung auch dazu dient, die Überwachung vorzubereiten (arg § 321 HGB, § 42a Abs. 1; s. oben Rn 3). Umgekehrt können die Gesellschafter die Geschäftsführer nicht anweisen, dem Prüfer Informationen zu verweigern, auf die dieser einen Anspruch hat; die Weisung ist unwirksam und darf nicht befolgt werden5. Die Informationsverweigerung gibt dem Abschlussprüfer keinen wichtigen Grund zur Amtsniederlegung (vgl oben Rn 21). Zur Erzwingung der Informationspflichten gegenüber dem Abschlussprüfer 38 war im früheren § 335 Satz 1 Nr. 5 HGB ein Zwangsgeldverfahren vorgesehen, das nach der Neufassung jener Vorschrift durch das KapCoRiLiG (Vor § 41 Rn 7) von jedermann (also auch vom Abschlussprüfer) eingeleitet werRn 33 f; WP-Hb 2006 I R 771 ff; Förschle/Heinz Beck BK, § 320 HGB Rn 13; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 123. 1 S. etwa A/D/S § 320 HGB Rn 34; WP-Hb 2006 I R 774; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 123; R/S-L/Tiedchen § 42a Rn 38 je mwN; aA Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 320 HGB Rn 12. 2 Förschle/Heinz Beck BK, § 320 HGB

Rn 13; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 123. 3 Näher A/D/S § 320 HGB Rn 37 ff; K/P/W/Baetge/Göbel/Brembt HbRL, § 320 HGB Rn 28 ff. 4 A/D/S § 320 HGB Rn 49; K/P/W/Baetge/Göbel/Brembt HbRL, § 320 HGB Rn 32. 5 BGH GmbHR 1974, 131, 132; BGH GmbHR 1980, 127, 129; Hartmann S. 112 mwN.

Kleindiek

|

1055

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

den konnte (s. 16. Aufl Rn 33). Im Zuge des EHUG (Vor § 41 Rn 20) ist der frühere § 335 HGB (wegen seiner äußerst geringen Bedeutung in der registergerichtlichen Praxis1) ersatzlos aufgehoben worden. 39 Der nicht im notwendigen Umfang informierte Abschlussprüfer hat hierüber im Hauptteil des Prüfungsberichts (unten Rn 44 ff) zu berichten (§ 321 Abs. 2 Satz 6 HGB: ausdrückliche Berichtspflicht). Darüber hinaus muss er ggf den Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) einschränken oder versagen2. – Unzutreffende Informationen sind nach näherer Bestimmung des § 331 Nr. 4 HGB mit Kriminalstrafe bedroht3. 40 b) Prüferwechsel: Für den Fall eines Prüferwechsels (gleich auf welchem Grunde dieser beruht) ist mit dem BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) ein unmittelbarer gesetzlicher Informationsanspruch des neuen gegenüber dem bisherigen Abschlussprüfer normiert worden: Nach § 320 Abs. 4 HGB hat der bisherige Abschlussprüfer dem neuen Prüfer auf schriftliche Anfrage über das Ergebnis der bisherigen Prüfung zu berichten; § 321 HGB ist entsprechend anwendbar. 41 c) Durchführung der Prüfung: Der Abschlussprüfer hat den JA mitsamt der Buchführung sowie den Lagebericht nach den Vorgaben des § 317 HGB zu prüfen (dazu oben Rn 31). Darüber, auf welche Weise diese Prüfung durchzuführen ist, enthält § 317 Abs. 1 Satz 3 HGB Vorgaben (oben Rn 31); ergänzend finden sich im § 320 Abs. 1 Satz 2 HGB einige mittelbare Hinweise. Im Übrigen entscheidet der einzelne Abschlussprüfer nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen über die Prüfungsdurchführung. Dabei wird die Ausübung des Ermessens maßgeblich von den fachlichen Verlautbarungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer bestimmt4. Denn die fachlichen Verlautbarungen beeinflussen maßgeblich die rechtlichen Anforderungen, die an das Verhalten der Prüfer zu stellen sind. 42 Ansprechpartner des Abschlussprüfers während der Prüfungsdurchführung sind die Geschäftsführer. In Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat verlagert sich diese Zuständigkeit aber auf den Aufsichtsrat/Beirat, der den Prüfungsauftrag erteilt (oben Rn 18) und den Prüfungsbericht entgegennimmt, s. unten § 42a Rn 25. Für die Bilanzsitzungen von Aufsichtsrat/Beirat trifft den Ab1 So die Begr zum EHUG, BT-Drucks 16/960, S. 50. 2 S. zu Einzelheiten A/D/S § 320 HGB Rn 85; Förschle/Heinz Beck BK, § 320 HGB Rn 36; Förschle/Küster Beck BK, § 322 HGB Rn 67; Erle S. 36 ff; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 126. 3 Dazu HGB-BilanzR/Dannecker § 331 HGB Rn 105 ff.

1056

|

Kleindiek

4 S. vor allem IDW PS 200, Ziele und allgemeine Grundsätze der Durchführung von Abschlussprüfungen (WPg 2000, 706) sowie IDW PS 201, Rechnungslegungs- und Prüfungsgrundsätze für die Abschlussprüfung (WPg Supplement 2/2008, S. 1). 5 Näher zu den entsprechenden Neuregelungen des KonTraG Hommelhoff BB 1998, 2567, 2569 f und 2625, 2628 f.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

schlussprüfer eine Teilnahme- und Redepflicht (§ 171 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechend). d) Besonderes Schlichtungsverfahren (§ 324 HGB aF): Für Meinungsverschie- 43 denheiten zwischen dem Abschlussprüfer auf der einen Seite und den Geschäftsführern, dem Aufsichtsrat/Beirat oder den Gesellschaftern auf der anderen hatte der frühere § 324 HGB ein besonderes Schlichtungsverfahren vor dem LG (FG-Verfahren) vorgesehen (s. dazu 16. Aufl, Rn 37 ff). Im Zuge des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) ist der frühere § 324 HGB mangels praktischer Bedeutung aufgehoben worden. Im RegE BilMoG wurde zur Begründung darauf verwiesen, dass in den letzten fünfzig Jahren lediglich zwei Verfahren nach § 324 HGB aF bekannt geworden seien und Meinungsverschiedenheiten zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Abschlussprüfer regelmäßig durch die berufsständischen Gremien entschieden würden; für ggf gerichtlich zu klärende Meinungsverschiedenheiten stehe der Zivilrechtsweg offen1. 8. Prüfungsbericht (§ 321 HGB) a) In ihm werden die Ergebnisse der Abschlussprüfung geordnet festgehalten. 44 Der Prüfungsbericht ist ausschließlich zur Kenntnisnahme durch Gesellschaftsorgane bestimmt (arg § 42a Abs. 1), nicht wie der Bestätigungsvermerk zur Offenlegung gegenüber der Allgemeinheit. Der Prüfungsbericht enthält hochsensible Informationen über Unternehmensinterna; ihre Weitergabe ist derart bedeutsam, dass die Geschäftsführer den Prüfungsbericht nur mit Zustimmung der Gesellschafter (arg § 49 Abs. 2) an Dritte (zB an ein Kreditinstitut) herausgeben dürfen. – Hauptzweck des Prüfungsberichts ist es, alle Gesellschafter (§ 46 Nr. 6) und/oder den Aufsichtsrat/Beirat (§ 111 Abs. 1 AktG iVm § 52 Abs. 1 bzw § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) bei der Überwachung der Geschäftsführer zu unterstützen. Zusätzlich soll dieser Bericht den einzelnen Gesellschaftern Entscheidungshilfe bei der Feststellung des JA (§§ 42a Abs. 2, 46 Nr. l) liefern2. Schließlich dient der Prüfungsbericht den Geschäftsführern zur Eigenkontrolle ihrer Tätigkeit (arg § 321 Abs. 5 HGB): Sie werden auf mögliche Mängel und Schwachstellen – gleichfalls auf die in anderen Geschäftsführerressorts – hingewiesen und können so für ihre Abstellung sorgen. Der Prüfungsbericht ist ein wesentliches Element der im öffentlichen Interesse installierten Selbststeuerung in großen und mittelgroßen Gesellschaften. Deshalb können die Gesellschafter auf die Erstattung dieses Berichts nicht verzichten; auch nicht der GesellschafterGeschäftsführer in der Einpersonengesellschaft3. – Der mit dem BilReG (oben Vor § 41 Rn 16 f) eingefügte § 321a HGB4 gewährt im Falle der Eröffnung des 1 RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, S. 91. 2 Hommelhoff WPg 1984, 629, 636.

3 Hartmann S. 121 ff; Hommelhoff/ Priester ZGR 1986, 463, 491 f. 4 Dazu Forster/Gelhausen/Möller WPg 2007, 191.

Kleindiek

|

1057

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft jedem Gläubiger und jedem Gesellschafter ein Einsichtsrecht in die Prüfungsberichte des Abschlussprüfers der drei zurückliegenden Geschäftsjahre (nur bei gesetzlicher, nicht bei freiwilliger Prüfung), das der Berechtigte selbst oder durch einen WP wahrnehmen kann; Entsprechendes gilt für den Fall der Nichteröffnung mangels Masse. Der Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der die Prüfungsberichte in seinem Besitz hat. Der Insolvenzverwalter oder ein gesetzlicher Vertreter des Schuldners kann der Offenlegung von Geheimnissen widersprechen (s. näher § 321a Abs. 3 HGB). 45 b) Mit dem KonTraG (s. Vor § 41 Rn 3) sind die gesetzlichen Vorgaben zum Inhalt des Prüfungsberichts in § 321 HGB völlig neu gefasst worden – eine Konsequenz des in § 317 HGB neu umschriebenen Umfangs der gesetzlichen Pflichtprüfung. Im Zuge des TransPuG (Vor § 41 Rn 12) hat der Gesetzgeber seine Vorgaben zum Berichtsinhalt noch einmal korrigiert, nicht zuletzt um mehr Raum zu einer problemorientierten Darstellung zu geben. Das BilReG (Vor § 41 Rn 16 f) hat zu weiteren geringfügigen Ergänzungen geführt. Im Zuge des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) ist der Inhalt des Prüfungsberichts schließlich um die Bestätigung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers (oben Rn 5 ff) ergänzt worden (§ 321 Abs. 4a HGB)1. Nach § 321 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Abschlussprüfer über Art und Umfang sowie über das Ergebnis der Prüfung schriftlich „und mit der gebotenen Klarheit“ zu berichten. Für Aufbau und Inhalt des Prüfungsberichts ordnet das Gesetz an: Im Eingangsteil zum Bericht ist vorweg zur Beurteilung der Lage des Unternehmens durch die Geschäftsführer Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung von Fortbestand und künftiger Entwicklung unter Berücksichtigung des Lageberichts einzugehen ist (§ 321 Abs. 1 Satz 2 HGB). Der Prüfer hat dabei nicht etwa einen eigenen Lagebericht zu erstellen, sondern die Lagebeurteilung durch die Geschäftsführer kritisch zu bewerten. Nach § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB ist ebenfalls vorweg über bei Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche RLVorschriften, existenzgefährdende oder die Unternehmensentwicklung wesentlich beeinträchtigende Tatsachen oder schwerwiegende Verstöße von gesetzlichen Vertretern oder Arbeitnehmern gegen Gesetz oder Satzung zu berichten. Schließlich sind in einem besonderen Abschnitt des Prüfungsberichts Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu erläutern, wobei auch auf die angewandten RL- und Prüfungsgrundsätze einzugehen ist (§ 321 Abs. 3 HGB). Im Hauptteil des Berichts ist festzustellen, ob Buchführung, JA und Lagebericht den gesetzlichen Vorschriften und den ergänzenden Bestimmungen der Satzung entsprechen (§ 321 Abs. 2 Satz 1 HGB) und ob die 1 Dazu etwa Winkeljohann/Poullie Beck BK, § 321 HGB Rn 75.

1058

|

Kleindiek

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

Geschäftsführer die verlangten Aufklärungen und Nachweise (§ 320 Abs. 2 HGB) erbracht haben (§ 321 Abs. 2 Satz 6 HGB). In diesem Rahmen ist auch über Beanstandungen zu berichten, die nicht zur Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geführt haben, soweit dies für die Überwachung der Geschäftsführung und des geprüften Unternehmens von Bedeutung ist (§ 321 Abs. 2 Satz 2 HGB). Zudem ist darauf einzugehen, ob der JA insgesamt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder sonstiger maßgeblicher RLGrundsätze ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermittelt (§ 321 Abs. 2 Satz 3 HGB). Dazu ist nunmehr auch auf wesentliche Bewertungsgrundlagen sowie darauf einzugehen, welchen Einfluss Änderungen in den Bewertungsgrundlagen einschließlich der Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten und der Ausnutzung von Ermessensspielräumen sowie sachverhaltsgestaltende Maßnahmen insgesamt auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage haben. Die Posten des JA sind aufzugliedern und ausreichend zu erläutern, soweit diese Angaben nicht im Anhang enthalten sind (§ 321 Abs. 2 Satz 4 – 5 HGB). Auf weitere Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden; insoweit ist auf das Spezialschrifttum zu verweisen1. c) Nach Unterzeichnung hat der Abschlussprüfer seinen Bericht den Ge- 46 schäftsführern vorzulegen. Bei Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat, bei denen jenes Organ den Prüfungsauftrag erteilt (s. oben Rn 18), ist der Bericht dem Aufsichtsrat/Beirat vorzulegen2; den Geschäftsführer ist vor der Zuleitung jedoch Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 321 Abs. 5 HGB). Zu den weiteren Adressaten des Prüfungsberichts s. im Übrigen unten § 42a Rn 88 ff. d) Der von der Europäischen Kommission im November 2011 vorgelegte Ver- 46a ordnungsentwurf Abschlussprüfung (dazu Vor § 41 Rn 26a) sieht in Art. 23 für die Abschlussprüfung von Unternehmen öffentlichen Interesses (neben dem Bestätigungsvermerk) einen „zusätzlichen Bericht“ des Abschlussprüfers bzw. der Prüfungsgesellschaft an den Aufsichtsrat (Prüfungsausschuss) des geprüften Unternehmens vor, in dem die Prüfungsergebnisse „detailliert

1 Weiterführend etwa A/D/S § 321 HGB Rn 37 ff; B/K/T/Pfitzer/Orth BilR, § 321 HGB Rn 21 ff; Winkeljohann/Poullie Beck BK, § 321 HGB Rn 8 ff; MünchKomm/Ebke § 321 HGB Rn 25 ff; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 321 HGB Rn 8 ff je mwN; speziell zu den Änderungen durch das TransPuG s. etwa Pfitzer/Oser/Orth DB 2002, 157,

163 f; Rabenhorst DStR 2003, 436 ff; zu den Änderungen durch das BilReG s. nur B/K/T/Pfitzer/Orth BilR, § 321 HGB Rn 181 ff. Vgl auch IDW PS 450, Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen (WPg 2006, 113). 2 Vgl OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 f; Bormann DStR 2011, 368.

Kleindiek

|

1059

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

und klar erläutert“ werden sollen; die geplanten Regelungen zum Mindestinhalt dieses Berichts reichen über die Vorgaben in § 321 HGB zT hinaus. 9. Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) 47 a) Mit seiner Hilfe soll der Abschlussprüfer die gesellschaftsinternen und vor allem auch die gesellschaftsexternen Adressaten der Rechnungslegung, also die Kunden und Lieferanten des Unternehmens, seine Arbeitnehmer und die Allgemeinheit in präziser Form über das Ergebnis seiner Prüfung informieren. Denn die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft haben den Bestätigungsvermerk zusammen mit JA und Lagebericht beim Betreiber des BAnz einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 1 und 2 HGB). Durch diesen Veröffentlichungszwang will das Gesetz auf mittelbarem Wege dafür sorgen, dass die Gesellschaft die rechtlichen Vorgaben für die Rechnungslegung tatsächlich einhalten. Ein eingeschränkter oder gar versagter Bestätigungsvermerk hat nämlich (unabhängig von den Rechtsfolgen, unten Rn 51) erhebliche Folgen im außerrechtlichen, namentlich im wirtschaftlichen Bereich: Das Ansehen der Gesellschaft bei Kunden und Lieferanten wird beeinträchtigt; vor allem leidet das Kreditstanding der Gesellschaft mit der Folge, dass neue Kredite nur schwer zu bekommen sind und bereits ausgereichte uU außerordentlich gekündigt werden können. 48 b) Der Bestätigungsvermerk hat Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu beschreiben und dabei die angewandten RL- und Prüfungsgrundsätze anzugeben; er hat „allgemeinverständlich und problemorientiert“ eine Beurteilung des Prüfungsergebnisses zu enthalten und auf den Fortbestand des Unternehmens gefährdende Risiken gesondert einzugehen (§ 322 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2–4 HGB). Zudem ist darauf einzugehen, ob der Lagebericht nach der Beurteilung des Abschlussprüfers mit dem JA (und ggf mit dem Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB) in Einklang steht und insgesamt eine zutreffende Vorstellung von der Lage des Unternehmens vermittelt; dabei ist auch auf die zutreffende Darstellung von Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung einzugehen (§ 322 Abs. 6 HGB). 49 Das KonTraG (s. Vor § 41 Rn 3) hatte die gesetzlichen Vorgaben zum Inhalt des Bestätigungsvermerks in § 322 HGB völlig neu formuliert, um so der viel diskutierten „Erwartungslücke“1 zu begegnen (s. 16. Aufl Rn 44 f). In Umsetzung der ModernisierungRL 2003/51/EG vom 18.6.2003 führte das BilReG (oben Vor § 41 Rn 16 f) zu einer neuerliche Novellierung des § 322 HGB. Der Bestätigungsvermerk muss eine von vier Möglichkeiten der Tenorierung des Schlussvermerks zweifelsfrei erkennen lassen (§ 322 Abs. 2 Satz 1 HGB): (1) uneingeschränkte Erteilung des Bestätigungsvermerks, (2) eingeschränkte Er1 Dazu etwa Böcking/Orth WPg 1998,

1060

|

Kleindiek

351 ff; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2630 f; Wolz WPK-Mitt 1998, 122 ff.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

teilung, (3) Versagung des Bestätigungsvermerks auf Grund von Einwendungen, (4) Versagung wegen nicht möglicher Abgabe eines Prüfungsurteils durch den Abschlussprüfer. Voraussetzungen und näherer Inhalt der jeweiligen Tenorierung werden in 50 § 322 Abs. 3–5 HGB weiter konkretisiert. Sind vom Abschlussprüfer keine Einwendungen zu erheben, hat er in seinem Bestätigungsvermerk zu erklären, dass die von ihm nach § 317 HGB durchgeführte Prüfung zu keinen Einwendungen geführt hat und der von den Geschäftsführern aufgestellte JA aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse des Prüfers nach seiner Beurteilung den gesetzlichen Vorschriften entspricht und unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder sonstiger maßgeblicher RLGrundsätzen ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens vermittelt (§ 322 Abs. 3 HGB). Sind Einwendungen zu erheben, so hat der Prüfer seine Erklärung einzuschränken oder ggf zu versagen. Die Versagung ist im Vermerk, der nicht als Bestätigungsvermerk bezeichnet werden darf, aufzunehmen. Einschränkungen und Versagung sind zu begründen (§ 322 Abs. 4 HGB). Für weitere Einzelheiten muss auf den Prüfungsstandard IDW PS 400 über Grundsätze für die ordnungsmäßige Erteilung von Bestätigungsvermerken bei Abschlussprüfungen1 sowie auf das einschlägige Spezialschrifttum verwiesen werden2. c) Rechtsfolgen: Falls nach Beendigung der Abschlussprüfung der Bestäti- 51 gungsvermerk eingeschränkt oder versagt wird, hat dies keine unmittelbaren rechtlichen Wirkungen; die Gesellschafter können trotzdem den JA feststellen (§§ 42a Abs. 2, 46 Nr. 1), die Geschäftsführer die Dividende an die Gesellschafter ausschütten. Für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist nach § 57e Abs. 1 ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erforderlich3. – Mittelbar hält ein eingeschränkter oder versagter Bestätigungsvermerk die Geschäftsführer sowie die Gesellschafter zur Prüfung an, ob nicht entsprechend § 256 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4, Abs. 5 AktG4 die rechtswirksame Feststellung des JA ausgeschlossen ist. In Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat/ Beirat hat dieser sich nach § 52 iVm § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG/§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG iVm § 171 AktG zur Versagung/Einschränkung des Bestätigungsvermerks und ihrer Begründung gegenüber den Gesellschaftern (§ 42a Abs. 1 Satz 3) zu äußern. Außerdem ist auf die Möglichkeit einer Kriminalstrafe nach § 331 Nr. 1, 4 HGB hinzuweisen. 1 WPg Supplement 4/2010, S. 25 ff. 2 Etwa A/D/S § 322 HGB Rn 86 ff; B/K/T/Pfitzer/Orth BilR, § 322 HGB Rn 21 ff; Förschle/Küster Beck BK, § 322 HGB Rn 17 ff; MünchKomm/ Ebke § 322 HGB Rn 13 ff; Lehwald

DStR 2000, 259; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 322 HGB Rn 8 ff. 3 S. A/D/S § 322 HGB Rn 34; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 162. 4 S. Geßler FS Goerdeler, 1987, S. 127, 135 ff.

Kleindiek

|

1061

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

52 d) Die Gesellschaft, deren Rechnungslegung ordnungsgemäß ist, hat gegen den Abschlussprüfer einen Anspruch auf Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks1. Dieser Anspruch ist mit der allgemeinen Leistungsklage durchsetzbar. Dementsprechend kann die Gesellschaft auch Unterlassung von Einschränkungen verlangen, wenn die Voraussetzungen für die Einschränkungspflicht nach § 322 Abs. 4 HGB nicht erfüllt sind. Sind bei versagtem Bestätigungsvermerk Einwendungen gegen die Rechnungslegung nach § 322 Abs. 4 HGB zu erheben, die bloß eine Einschränkung rechtfertigen, so kann die Gesellschaft verlangen, dass ihr der Bestätigungsvermerk nicht versagt, sondern mit einer entsprechenden Einschränkung erteilt werde. 53 e) Widerruf des Bestätigungsvermerks2: Der Abschlussprüfer kann und muss den erteilten Bestätigungsvermerk im nachhinein widerrufen bzw nachträglich einschränken, sobald er feststellt, dass er das Testat in der erteilten Form nicht hätte erteilen dürfen3. Das ist namentlich anzunehmen, wenn ihm neue Tatsachen bekannt werden oder Täuschungen aufgedeckt worden sind; aber Widerruf und nachträgliche Einschränkung sind hierauf nicht beschränkt: Es genügt, wenn der Abschlussprüfer hinterher einen eigenen Fehler erkennt4. 53a f) Der von der Europäischen Kommission im November 2011 vorgelegte Verordnungsentwurf Abschlussprüfung (dazu Vor § 41 Rn 26a) sieht in Art. 22 Vorgaben zum Inhalt des Bestätigungsvermerks über die Abschlussprüfung von Unternehmen öffentlichen Interesses vor, die über die Vorgaben nach § 322 HGB zT hinausreichen. 10. Prüfung des Konzernabschlusses 54 Konzernabschlüsse und -lageberichte, die nach §§ 290, 293 HGB obligatorisch sind, müssen durch einen Abschlussprüfer (Einzelprüfer oder WPG, nicht vBP, arg § 319 Abs. 1 HGB) geprüft werden (§ 316 Abs. 2 HGB); das gilt ohne Einschränkung auch für einen nach IAS/IFRS aufgestellten Konzernabschluss iSv § 315a HGB (s. Vor § 41 Rn 16 f und 53 f). Im Zuge des TransPuG (Vor § 41 Rn 12) hat der Gesetzgeber – auch für Muttergesellschaften in der Rechtsform der GmbH (§ 42a Abs. 4, s. dort Rn 47 ff; für MutterAG: §§ 170 Abs. 1 Satz 2, 171 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 173 Abs. 1 Satz 2 AktG) – ein 1 A/D/S § 322 HGB Rn 355; Erle S. 55 ff; Mai S. 134 f; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 163 mwN. 2 KG WPg 2001, 617; A/D/S § 322 HGB Rn 362 ff; Erle S. 283 ff; Hirsch WPg 2001, 606; Mai S. 135 ff; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 164.

1062

|

Kleindiek

3 KG WPg 2001, 617, 618; s. dazu auch IDW PS 400, Tz 111 ff (WPg Supplement 4/2010, S. 25 ff). 4 Zutreffend KG WPg 2001, 617, 619; A/D/S § 322 HGB Rn 365; Mai S. 136 f; WP-Hb 2006 I Q 684 ff; kritisch Hirsch WPg 2001, 606, 610.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

förmliches Billigungsverfahren1 für den Konzernabschluss eingeführt. § 316 Abs. 2 Satz 2 HGB idF des TransPuG macht die Billigung von der vorherigen Prüfung durch den Abschlussprüfer abhängig: Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Konzernabschluss nicht gebilligt werden. – Gewählt wird der Konzernprüfer von den Gesellschaftern der Mutter-GmbH (§ 318 Abs. 1 Satz 1 HGB), sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt (§ 318 Abs. 1 Satz 2 HGB). Falls das Wahlorgan keine eigenständigen Konzernprüfer bestimmt, ist der Prüfer für den Einzelabschluss der Mutter-GmbH zugleich der Prüfer für den Konzernabschluss (§ 318 Abs. 2 HGB); die Geschäftsführer (bzw Aufsichtsrat/Beirat, § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – s. oben Rn 18) haben dementsprechend zwei Prüfungsaufträge zu erteilen. Die gesetzlichen Vorgaben zur Prüferunabhängigkeit nach §§ 319 Abs. 2–4, 319a Abs. 1 HGB (s. oben Rn 5 ff) gelten auch für den Konzernprüfer (§§ 319 Abs. 5, 319a Abs. 2 HGB). Konzernabschluss und -lagebericht sind neben dem JA der Muttergesellschaft 55 und eigenständig zu prüfen (§ 317 Abs. 1 und 2 HGB). Zusätzlich müssen die im Konzernabschluss zusammengefassten JA (begrenzt) daraufhin überprüft werden, ob sie den GoB entsprechen und ob die für die Übernahme in den Konzernabschluss maßgeblichen Vorschriften beachtet sind (§ 317 Abs. 3 Satz 1 HGB). Sind die JA von einem anderen Abschlussprüfer geprüft worden, hat der Konzernabschlussprüfer dessen Arbeit zu überprüfen und dies zu dokumentieren (§ 317 Abs. 3 Satz 2 HGB idF des BilMoG)2. Die Mutter-GmbH hat gegenüber ihren Tochterunternehmen die umfassen- 56 den Informationsrechte aus § 294 Abs. 3 HGB; einen entsprechenden Informationsanspruch hat der Konzernprüfer gegenüber dem Geschäftsführer der Muttergesellschaft (§ 320 Abs. 3 HGB): Diese haben dem Konzernprüfer nicht nur die Unterlagen zur Konzernrechnungslegung von sich aus, also ohne besondere Aufforderung vorzulegen, sondern auch sämtliche Unterlagen zu den Einzelabschlüssen einschließlich eventueller Prüfungsberichte. Der Konzernprüfer schließt seine Tätigkeit mit einem eigenständigen Kon- 57 zernprüfungsbericht (§ 321 HGB) und mit dem Bestätigungsvermerk für Konzernabschluss und -lagebericht ab (§ 322 HGB); auf die Darlegungen oben Rn 44 ff und 47 ff wird verwiesen. 11. IAS/IFRS-Einzelabschluss Beschließen die Gesellschafter (gemäß § 46 Nr. 1a) die Offenlegung eines 58 IAS/IFRS-Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB (dazu Vor § 41 Rn 17, § 42a Rn 50 ff und Anh zu § 42a Rn 26), so sind für dessen (obligatorische, vgl 1 Zur Terminologie s. Seibert NZG 2002, 608, 612.

2 S. Förschle/Almeling Beck BK, § 317 HGB Rn 35 ff.

Kleindiek

|

1063

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

§ 325 Abs. 2b Nr. 1 HGB) Prüfung die Bestimmungen der §§ 316–324 HGB, die sich auf den JA beziehen, entsprechend anzuwenden (s. § 324a Abs. 1 HGB). Als Abschlussprüfer des IAS/IFRS-Einzelabschlusses gilt der für die Prüfung des JA bestellte Prüfer als bestellt (§ 324a Abs. 2 Satz 1 HGB); die Prüfungsberichte zu beiden Abschlüssen können zusammengefasst werden (§ 324a Abs. 2 Satz 2 HGB). 12. Prüferpflichten und Prüferhaftung 59 a) Im Zusammenhang mit der Pflichtprüfung nach §§ 316 ff HGB (zur freiwilligen Prüfung unten Rn 62 ff) statuiert § 323 Abs. 1 HGB für den Abschlussprüfer und seine Gehilfen drei Kardinalpflichten1: die erste zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung, die zweite zur Verschwiegenheit, die in Prüfungsgesellschaften auch gegenüber deren Aufsichtsrat und dessen Mitgliedern besteht (§ 323 Abs. 3 HGB), und die dritte Pflicht, keine Geschäftsund Betriebsgeheimnisse der geprüften Gesellschaft unbefugt zu verwerten. 60 b) Die schuldhafte Verletzung der in § 323 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB genannten Prüferpflichten sowie aller sonstigen Pflichten, die dem Prüfer im Rahmen der gesetzlichen Abschlussprüfung obliegen2, führt gemäß § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB zur Schadensersatzhaftung des Abschlussprüfers gegenüber der Gesellschaft und den mit ihr verbundenen Unternehmen. Die gleiche Schadensersatzpflicht trifft den Gehilfen des Prüfers und die an der konkreten Prüfung beteiligten Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer der zum Abschlussprüfer bestellten Prüfungsgesellschaft (§ 323 Abs. 1 Satz 4 HGB) – obwohl diese Anspruchsgegner keinen eigenen Prüfungsauftrag der Gesellschaft haben. Für alle fahrlässigen Pflichtverstöße während einer Abschlussprüfung haften sämtliche Beteiligten nur zusammen bis zur Höchstgrenze von 1 Mio Euro (bei Prüfung einer AG, deren Aktien zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind: 4 Mio Euro): § 323 Abs. 2 HGB. – Die Schadensersatzhaftung des Abschlussprüfers unterliegt der Regelverjährung des BGB: §§ 195 ff BGB3. Der frühere § 323 Abs. 5 HGB (Verjährung in 5 Jahren) wurde mit Gesetz vom 1.12.20034 (Übergangsregelung in Art. 55 EGHGB) aufgehoben5.

1 S. A/D/S § 323 HGB Rn 20 ff; B/K/T/Hennrichs BilR, § 323 HGB Rn 21 ff; Winkeljohann/Feldmüller Beck BK, § 323 HGB Rn 10 ff; MünchKomm/Ebke § 323 HGB Rn 39 ff; Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 323 HGB Rn 15 ff; monographisch Heukamp Abschlussprüfer und Haftung, 2000, S. 150 ff.

1064

|

Kleindiek

2 S. dazu MünchKomm/Ebke § 323 HGB Rn 22 ff mwN. 3 Dazu Großkomm/Habersack/Schürnbrand § 323 HGB Rn 39 f. 4 BGBl I 2446. 5 Zur Nichtanwendung der Grundsätze über die für Rechtsanwälte etc entwickelte Sekundärhaftung s. BGH GmbHR 2010, 263.

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

§ 323 Abs. 1 Satz 3 HGB konzentriert das Haftungsrisiko des Abschlussprü- 61 fers auf Schadensersatzansprüche der geprüften Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens. Dritte haben uU Ansprüche auf deliktsrechtlicher Grundlage (§ 823 Abs. 2 BGB; §§ 332 f HGB bzw § 826 BGB)1. Davon zu unterscheiden ist die kontrovers diskutierte Frage, ob eine „Dritthaftung“ des Abschlussprüfers auch auf vertragliche bzw quasi-vertragliche Grundlagen gestützt werden kann2. Nach lange ganz überwiegender Ansicht konnten Dritte hieraus idR keine Schadensersatzansprüche ableiten, regelmäßig auch nicht über die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte; § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB wurde insoweit Sperrwirkung beigemessen3. Im KonTraG-Gesetzgebungsverfahren hatte diese Ansicht eine gewisse Bestätigung gefunden4. Indes sieht der III. Zivilsenat des BGH5 eine Haftung des Abschlussprüfers nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte nicht von vornherein als durch § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB ausgeschlossen an: Vielmehr komme eine solche Dritthaftung in Betracht, wenn die konkrete Pflichtverletzung sachlich von der Regelung des § 323 HGB erfasst werde und sich für den Abschlussprüfer hinreichend deutlich ergebe, dass von ihm anlässlich der Prüfung eine besondere Leistung begehrt werde, von der gegenüber einem Dritten, der auf seine Sachkunde vertraue, Gebrauch gemacht werden solle. Nach allgemeinen Grundsätzen muss die Einbeziehung des Dritten in die vertraglichen Schutzpflichten von einem entsprechenden (ggf im Wege der Auslegung zu ermittelnden) Willen beider Vertragsparteien getragen sein6. Auf die gebotene Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages ver1 Weiterführend etwa Winkeljohann/ Feldmüller Beck BK, § 323 HGB Rn 172 ff; MünchKomm/Ebke § 323 HGB Rn 92 ff je mwN. 2 Ausführlicher Überblick zur Diskussion bei MünchKomm/Ebke § 323 HGB Rn 86 ff, 114 ff; s. auch Ebke in Hdb Managerhaftung § 11 Rn 19 ff; Heukamp Abschlussprüfer, S. 288 ff; Hommelhoff FS Hellwig, 2010, S. 457, 467 ff; Mirtschink Die Haftung des Wirtschaftsprüfers gegenüber Dritten, 2006, S. 87 ff, 145 ff; rechtsvergleichend Heppe WM 2003, 714 ff und 753 ff. 3 Einzelnachweise zum Meinungsstand bei MünchKomm/Ebke § 323 HGB Rn 136 ff, 144; Mirtschink Haftung, S. 55 ff; aus der Rspr s. etwa OLG Düsseldorf WPK-Mitt 1996, 342; OLG Düsseldorf WPK-Mitt 1999, 258; OLG Düsseldorf DStR 2000, 985 (LS); LG

Frankfurt/M AG 1998, 144; LG Hamburg WPK-Mitt 1999, 110. 4 S. zu entsprechenden Äußerungen der Rechtsausschüsse von BR und BT etwa MünchKomm/Ebke § 323 HGB Rn 154 f. 5 BGHZ 138, 257; dazu etwa Grunewald ZGR 1999, 583; Ebke JZ 1998, 991; Heukamp Abschlussprüfer, S. 305 ff; M. Weber NZG 1999, 1. Bestätigend BGHZ 167, 155; dazu etwa Barta NZG 2006, 855; Fölsing DStR 2006, 1809; s. auch BGH ZIP 2012, 1353 Rn 17 ff (IX. ZS); OLG Köln DStR 2012, 578; zusammenfassend zur Rspr des III. ZS Fischer DB 2012, 1489, 1495. 6 Nach diesen Kriterien prüft der BGH auch die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Auftrags zur Erstellung eines Sachverständigengutachtens: s. etwa BGH NJW 2001, 514; BGH

Kleindiek

|

1065

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

weist inzwischen auch der III. Zivilsenat für die Dritthaftung des Abschlussprüfers1, freilich mit der Betonung, dass die Grundsätze der vertraglichen Dritthaftung im Bereich der Pflichtprüfung nur „restriktiv“ anzuwenden seien; an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich müssten „strenge Anforderungen“ gestellt werden2. In der Konsequenz bedarf es zur Einbeziehung Dritter in die Haftung des Abschlussprüfers im Regelfall einer entsprechenden ausdrücklichen Absprache. Jedenfalls muss der Wille der Vertragsparteien zur Einbeziehung Dritter deutlich zum Ausdruck kommen. Eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte scheidet aus, wenn nicht deutlich wird, dass vom Abschlussprüfer im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird3. Definitiv ausgeschlossen ist eine solche Dritthaftung, wenn der Abschlussprüfer dem Vertrag ausdrücklich keine Schutzwirkung zu Gunsten unbestimmter Dritter beilegen will4. – Zur Haftung bei freiwilliger Prüfung s. unten Rn 65 ff. 13. Freiwillige Prüfungen5 62 a) Kleine Gesellschaften, die nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht der gesetzlichen Pflichtprüfung unterliegen (oben Rn 1), können ihren JA und Lagebericht freiwillig prüfen lassen. Gibt der Gesellschaftsvertrag die Abschlussprüfung durch einen WP oÄ vor, so ist dies regelmäßig dahin auszulegen, dass für Art und Umfang der Prüfung grundsätzlich die Vorgaben aus §§ 317 ff HGB zur gesetzlichen Pflichtprüfung maßgeblich sein sollen6. An diese gesetzlichen Vorgaben sind die kleinen Gesellschaften freilich bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrages nicht gebunden: Gegenstand und Umfang des Prüfungsauftrags stehen ebenso zu ihrer Disposition wie die Person des Abschlussprüfers; dieser kann auch Steuerberater oder Rechtsanwalt sein. Über die Durchführung der Prüfung dürfen Bescheinigungen ausgestellt werden. Diese dürfen sich aber nur dann an die Formel des gesetzlichen Bestätigungsvermerks (§ 322 HGB) anlehnen, wenn der JA zusätzliche Angaben zur Finanz- und Ertragslage enthält7 und ein nach § 319 Abs. 1 HGB befähigter,

1 2

3 4

NJW 2001, 3115, 3117; BGHZ 159, 1; BGH ZIP 2012, 1353 Rn 29. BGH DB 2006, 385. BGHZ 167, 155, Rn 13; bestätigt durch BGH ZIP 2008, 2270; s. auch OLG Düsseldorf DB 2009, 2369, 2371 ff; Fischer DB 2012, 1489, 1495. BGHZ 167, 155, Rn 15. Im Ansatz ebenso schon OLG Düsseldorf WPK-Mitt 1999, 258, 260 unter Hinweis auf die Allgemeinen Auftragsbedingungen für WP und WPGen. S. zum Ganzen auch MünchKomm/Ebke

1066

|

Kleindiek

§ 323 HGB Rn 136, 148 ff; Ebke in Hdb Managerhaftung § 11 Rn 30, 40 ff; B/K/T/Hennrichs BilR, § 323 HGB Rn 120; Winkeljohann/Feldmüller Beck BK, § 323 HGB, 190 ff; ausführlich Mirtschink Haftung, S. 95 ff, dort S. 217 ff auch zur Haftungsbegrenzung und Haftungsfreizeichnung. 5 B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 184 ff; Erle S. 337 ff; Goerdeler FS Fischer, 1979, S. 149; Hartmann S. 64 ff. 6 BGH GmbHR 1991, 568, 569. 7 Näher K/P/W/Hell/Küster HbRL, § 322

Abschlussprüfung

Anh zu § 42

nicht nach § 319 Abs. 2, 3 HGB ausgeschlossener Abschlussprüfer die Rechnungslegung der kleinen Gesellschaft nach den gesetzlichen Prüfungsmaßstäben (§§ 316 Abs. 1, 317 HGB) und in dem für Pflichtprüfungen vorgegebenen Verfahren (oben Rn 36 ff) geprüft hat1. Aber selbst dann muss im Testat hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen, dass es sich nicht um eine Pflichtprüfung gehandelt hat, sondern um eine freiwillige. Innerhalb der Gesellschaft liegt die Entscheidung über die Vornahme einer 63 freiwilligen Abschlussprüfung wegen ihrer Bedeutung (arg § 49 Abs. 2) und auch deshalb bei den Gesellschaftern, weil es sich um eine Maßnahme der Geschäftsführerüberwachung (§ 46 Nr. 6) handelt2. Sie können durch einfachen Gesellschafterbeschluss (§ 47 Abs. 1) oder durch eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführer beauftragen, mit dem Abschlussprüfer einen entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrag zu schließen. Für diesen Vertrag gilt § 323 HGB nicht3: weder hinsichtlich seiner Erstreckung auf Gehilfen und Organmitglieder einer Prüfungsgesellschaft (oben Rn 60) noch hinsichtlich der Haftungshöchstgrenze aus § 323 Abs. 2 HGB oder hinsichtlich der Haftungskonzentration auf die Gesellschaft; ob auch Dritte in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sind, ist im Auslegungswege zu ermitteln (s. auch unten Rn 65 ff)4. – Ebenso wenig kommen bei der freiwilligen Prüfung die besonderen Ersetzungs-, Bestellungs- und Kündigungsregeln des § 318 HGB zum Zuge5. Allerdings kann der Gesellschafterersetzungsbeschluss mangels sachlicher Rechtfertigung mit der Begründung angefochten werden, der durch den Beschluss neu bestellte Prüfer lasse entsprechend § 319 Abs. 2 HGB Befangenheit besorgen. b) In mittelgroßen und großen Gesellschaften sind freiwillige Zusatzprüfun- 64 gen (etwa zur Geschäftsführung oder zur Lage der Gesellschaft) ohne Einschränkung zulässig6. Allerdings finden die §§ 318 ff HGB auf sie keine Anwendung7. So gelten für diese Zusatzprüfungen zB nicht die gesetzlichen Informationsrechte aus § 320 HGB. Der gesetzliche Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) ist gegenüber der Zusatzprüfung vollständig freizuhalten: Weder HGB Rn 74 ff; B/K/T/Pfitzer/Orth BilR, § 322 HGB Rn 171 ff; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 41 Rn 185 mwN. 1 Näher Hartmann S. 65 f; Winkeljohann/Feldmüller Beck BK, § 323 HGB Rn 163; s. auch IDW PS 400 (Grundsätze für die ordnungsmäßige Erteilung von Bestätigungsvermerken bei Abschlussprüfungen, WPg Supplement 4/2010, S. 25 ff). 2 Hartmann S. 67; Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 492.

3 Statt anderer Winkeljohann/Feldmüller Beck BK, § 323 HGB Rn 160. 4 BGH NJW 1987, 1759 f mit Anm Hopt 1745; Hopt FS Pleyer, 1986, S. 341, 357; eingehend Winkeljohann/Feldmüller Beck BK, § 323 HGB Rn 195 und 199 mit 190 ff. 5 Vgl BGH GmbHR 1991, 569. 6 Hartmann S. 69. 7 S. auch Mai S. 42 f, 233 f.

Kleindiek

|

1067

Anh zu § 42

Abschlussprüfung

darf er eingeschränkt werden, wenn im Bereich der Zusatzprüfung Einwendungen zu erheben sind, noch darf sein Text um das Ergebnis der Zusatzprüfung erweitert werden. Zulässig ist dagegen ein zweiter Bestätigungsvermerk, wenn er deutlich als „freiwilliger“ Bestätigungsvermerk gekennzeichnet und außerdem klar gegenüber dem gesetzlichen abgesetzt ist. – Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen dem gesetzlichen und dem freiwilligen Prüfungsbericht. Grundlage der Zusatzprüfung ist ein gesonderter Geschäftsbesorgungsvertrag1, für dessen Abschluss die Geschäftsführer den Auftrag der Gesellschafter benötigen (s. oben Rn 63). 65 c) Dritthaftung: Sollte der Auftraggeber der freiwilligen Prüfung die hierüber ausgestellte Bescheinigung einem Dritten (zB Kreditinstitut, Lieferanten) zugänglich machen, so hat der Prüfer diesem Dritten uU nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritter einzustehen, falls die Bescheinigung falsch ist2. – Diese Regeln gelten ebenfalls für den von einem Fachkundigen zur Vorlage bei Dritten (zB einer Bank) aufgestellten JA. In den Schutzbereich des Vertrages können dann auch andere Dritte einbezogen sein, die den Gesellschaftskredit als Bürge oÄ absichern3. 66 Voraussetzungen: Ein Sachverständiger äußert sich in Ausübung seines Berufes zu einem Abschluss seines Auftraggebers oder zu einzelnen Abschlusspositionen. Der Auftraggeber leitet die sachverständige Äußerung an einen Dritten weiter, der im Vertrauen auf die Richtigkeit der Äußerung seine eigene Vermögensdisposition trifft. Die Äußerung ist objektiv falsch. – Subjektiv muss die Äußerung nach der übereinstimmenden Vorstellung des Sachverständigen und seines Auftraggebers für einen konkreten Dritten oder für einen deutlich abgrenzbaren Kreis von Dritten bestimmt sein. Es genügt, wenn aus Interessenlage und Parteiverhalten auf eine solche Vorstellung geschlossen werden kann; ihr steht die Unentgeltlichkeit der Äußerung nicht zwingend entgegen. Der Sachverständige muss erkennen können, dass der oder die Dritten in seine Äußerung Vertrauen setzen und diese zur Grundlage von Vermögensdispositionen machen werden. Schließlich muss er die Unrichtigkeit seiner Äußerung zumindest leicht fahrlässig verkennen. 67 Da die Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages vom (ggf im Wege der Auslegung zu ermittelnden) Willen der Vertragsparteien getragen sein muss (s. auch oben Rn 63), lässt sich die Dritthaftung im Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Auftraggeber ausschließen oder begrenzen4. 1 Zutreffend Hartmann S. 70 f. 2 Näher Winkeljohann/Feldmüller Beck BK, § 323 HGB Rn 200 f; Lang WPg 1989, 57, 61 ff; Mirtschink Haftung, S. 203 ff; Müller FS Forster, 1992,

1068

|

Kleindiek

S. 460 ff; Otto/Mittag WM 1996, 325 und 377; Fischer DB 2012, 1489, 1495. 3 Vgl BGH WM 1993, 897. 4 Hierzu und zum Einsatz entsprechender AGB weiterführend Mirtschink Haftung, S. 217 ff; Winkeljohann/Feld-

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

42a

(1) Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so haben die Geschäftsführer ihn zusammen mit dem Lagebericht und dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts vorzulegen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht über das Ergebnis seiner Prüfung ebenfalls unverzüglich vorzulegen. (2) Die Gesellschafter haben spätestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate oder, wenn es sich um eine kleine Gesellschaft handelt (§ 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs), bis zum Ablauf der ersten elf Monate des Geschäftsjahrs über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Frist nicht verlängern. Auf den Jahresabschluss sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. (3) Hat ein Abschlussprüfer den Jahresabschluss geprüft, so hat er auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen. (4) Ist die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet, so sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Das Gleiche gilt hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs, wenn die Gesellschafter die Offenlegung eines solchen beschlossen haben. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Vorlage an die Gesellschafter . . . . 3 3. Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . 15 4. Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . 28 5. Teilnahme des Abschlussprüfers . . 36

6. Inhaltliche Vorgaben für den Feststellungsbeschluss (§ 42a Abs. 2 Satz 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 7. Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 42a Abs. 4 Satz 1) . . . 47 8. IAS/IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB (§ 42a Abs. 4 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

Abs. 1–3 in der jetzigen Fassung eingeführt durch BiRiLiG 1985. Abs. 4 neu gefasst durch TransPuG vom 19.7.2002 (s. Vor § 41 Rn 12); Abs. 4 Satz 2 eingefügt durch BilReG vom 4.12.2004 (s. Vor § 41 Rn 16); amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Zur abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1. müller Beck BK, § 323 HGB Rn 207 ff mwN.

Kleindiek

|

1069

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

1. Überblick 1 a) Die Vorschrift regelt wesentliche Einzelheiten der Beschlussverfahren zur Feststellung des JA und zur Ergebnisverwendung; damit steht sie in systematischen Zusammenhängen zur Kompetenzbestimmung des § 46 Nr. 1 (und zur Verwendungsregelung in § 29), wonach – vorbehaltlich abweichender Zuständigkeitsverteilung in der Satzung – die Gesellschafter den JA feststellen. Auch in der (mitbestimmten) GmbH mit Aufsichtsrat/Beirat ändert sich daran nichts: weder § 52 Abs. 1 noch § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweisen auf § 172 AktG. Feststellung ist der konstitutiv wirkende Akt der Billigung des (durch die Geschäftsführer; s. § 42 Rn 12) aufgestellten Jahresabschlusses im Sinne einer Verbindlicherklärung jedenfalls im Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft sowie der Gesellschafter untereinander1. In § 42a Abs. 1 und 4 ist festgelegt, welche Unterlagen die Geschäftsführer den Gesellschaftern vorzulegen haben. Dabei sind diese in ihrer Gesamtheit, also als Organ angesprochen, so dass gesondert zu erörtern bleibt, ob und unter welchen Voraussetzungen der einzelne Gesellschafter von den Unterlagen Kenntnis nehmen darf (unten Rn 15 ff). § 42a Abs. 2 regelt (differenziert nach der Größe der Gesellschaft) den Zeitraum, innerhalb dessen über Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung entschieden sein muss. Damit knüpft diese Bestimmung an die zeitliche Vorgabe für die Abschlussaufstellung einerseits (§ 264 Abs. 1 Satz 3 und 4 HGB) an und schafft andererseits den Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Rechnungslegung (§ 325 HGB). § 42a Abs. 3 regelt die Teilnahme des Abschlussprüfers (zu ihm Anh zu § 42 Rn 3, 14 ff) an der Entscheidungsfindung der Gesellschafter und übernimmt damit in modifizierter Form die für die Beratungen im Aufsichtsrat geltende Vorschrift des § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG. § 42a Abs. 4 normiert die Vorlagepflichten in einer GmbH, die zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist (zur KonzernRL s. Vor § 41 Rn 41 ff), und begründet zugleich – über den Verweis auch auf § 42a Abs. 2 – das Erfordernis förmlicher Beschlussfassung über die Billigung des Konzernabschlusses durch die Gesellschafter (näher unten Rn 47 ff). 2 b) Wege der Beschlussunterlagen: § 42a Abs. 1 regelt unmittelbar nur die Vorlage der Beschlussunterlagen an die Gesellschafter, nicht jedoch, welchen Weg sie bis dahin nehmen müssen. Das folgt zT aus anderen Bestimmungen und ist differenziert geregelt: (1) In kleinen Gesellschaften ohne Aufsichtsrat/ Beirat haben die Geschäftsführer JA und Lagebericht (sofern ein solcher freiwillig aufgestellt wird, oben § 42 Rn 6) unmittelbar den Gesellschaftern vorzulegen (§ 264 Abs. 1 HGB; § 42a Abs. 1 Satz 1); (2) in kleinen Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat dagegen (ergänzt um den Vorschlag zur Ergebnisver1 S. nur BGH DB 2009, 1117, 1118 = GmbHR 2009, 712, 714.

1070

|

Kleindiek

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

wendung; s. unten Rn 6) zunächst diesem (§ 52 Abs. 1 iVm § 170 AktG). Der Aufsichtsrat/Beirat leitet dann den JA etc zusammen mit seinem Prüfungsbericht den Geschäftsführern zu (§ 52 Abs. 1 iVm § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG), damit diese die Beschlussunterlagen den Gesellschaftern vorlegen (§ 42a Abs. 1 Satz 3). (3) In mittelgroßen und großen Gesellschaften ohne Aufsichtsrat/Beirat sind JA und Lagebericht zunächst dem Abschlussprüfer vorzulegen (§ 320 Abs. 1 HGB); dieser legt dann den JA etc zusammen mit dem Prüfungsbericht den Geschäftsführern vor (§ 321 Abs. 5 Satz 1 HGB); diese Beschlussunterlagen haben die Geschäftsführer sodann den Gesellschaftern vorzulegen (§ 42a Abs. 1 Satz 2). (4) In mittelgroßen und großen Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat haben die Geschäftsführer den JA etc unverzüglich nach ihrer Aufstellung auch dem Aufsichtsrat/Beirat vorzulegen; das gilt auch in der mitbestimmten GmbH (§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG iVm § 170 AktG). Der Abschlussprüfer leitet seinen Prüfungsbericht direkt dem Aufsichtsrat/Beirat zu, der ihm den Prüfungsauftrag erteilt hat (§ 321 Abs. 5 Satz 2 HGB; s. schon oben Anh zu § 42 Rn 42). Nach Abschluss seiner Prüfung leitet der Aufsichtsrat/Beirat sämtliche Beschlussunterlagen (JA, Lagebericht, Vorschlag zur Ergebnisverwendung, Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und Prüfungsbericht des Aufsichtsrats/Beirats) den Geschäftsführern zu (§ 52 Abs. 1 iVm § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG), damit diese die Unterlagen den Gesellschaftern vorlegen (§ 42a Abs. 1). 2. Vorlage an die Gesellschafter a) Gegenstand der Vorlagepflicht: Vorzulegen sind der JA bestehend aus Bi- 3 lanz, GuV nebst Anhang (§§ 242 Abs. 3, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB) sowie der Lagebericht (sofern die Geschäftsführer nicht nach § 264 Abs. 1 Satz 4 HGB von der Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichts befreit sind). Zu den geplanten Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften (RefE MicroBilG) s. Vor § 41 Rn 26 und 37a. – In prüfungspflichtigen Gesellschaften ist außerdem der Prüfungsbericht (§ 321 HGB) vorzulegen. Das Gleiche gilt bei freiwilligen Prüfungen (oben Anh zu § 42 Rn 64); bei ihnen sind der Prüfungsbericht bzw der Bericht über das Ergebnis der Zusatzprüfung (oben Anh zu § 42 Rn 66) vorzulegen1. Dieser erweiterten Vorlagepflicht steht der Wortlaut des § 42a Abs. 1 Satz 2 (ist … zu prüfen) nicht entgegen. Denn schon mit dem aufgestellten und noch nicht festgestellten JA etc legen die Geschäftsführer gesellschaftsintern Rechnung2. Damit die Gesellschafter die Rechnungslegung beurteilen können, leistet der Abschlussprüfer ihnen mit seiner Prüfung Hilfe. Deshalb ist den Gesellschaftern alles zu eröffnen, was der Abschlussprüfer zum Ergebnis seiner Prüfung verlautbart hat3. – In Gesellschaften mit einem 1 B/H/Haas Rn 3; einschränkend K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 10.

2 Vgl Erle WPg 1987, 637, 642. 3 S. auch Hartmann S. 162.

Kleindiek

|

1071

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Aufsichtsrat ist auch dessen Prüfungsbericht vorzulegen (§ 42a Abs. 1 Satz 3). Sollte die Gesellschaft einen Beirat, Verwaltungsrat oÄ haben, so sind dessen Verlautbarungen zur Rechnungslegung vorzulegen. Darauf, ob dem eine Prüfung entsprechend § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG zugrunde liegt, kommt es nicht an; es genügt zB, wenn das Gremium die Aufgabe hat, sich zum Lagebericht beratend zu äußern. Im Zuge des BilMoG (s. Vor § 41 Rn 22) ist der JA kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften (§ 264d HGB), die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, um Kapitalflussrechnung und Eigenkapitalspiegel (wahlweise zusätzlich: Segmentberichterstattung) erweitert worden: § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB. 4 Sämtliche Unterlagen sind zusammen vorzulegen und nicht etwa sukzessive. Die Gesellschafter sollen sich ihr Meinungsbild auf der Grundlage aller vorgesehenen Unterlagen zur Rechnungslegung schaffen können. Unberührt bleibt freilich das Recht der Gesellschafter, Vorabvorlage (zB den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sogleich nach Eingang) im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterweisung anzuordnen1. 5 In Gesellschaften, in denen Konzernabschluss und Konzernlagebericht aufgestellt werden müssen oder freiwillig aufgestellt werden, sind diese Unterlagen zusammen mit den entsprechenden Prüfungsberichten des Abschlussprüfers und ggf des Aufsichtsrats vorzulegen (§ 42a Abs. 4)2. Die Vorlagepflicht erstreckt sich nicht auf die Einzelabschlüsse der in den Konzernabschluss einbezogenen Tochterunternehmen (zum Begriff Vor § 41 Rn 44). 6 Anders als §§ 170 Abs. 2, 175 Abs. 2 Satz 1 AktG gibt § 42a nach seinem Wortlaut den Geschäftsführern keinen Vorschlag zur Ergebnisverwendung auf. Deshalb bejaht die hM3 eine entsprechende Geschäftsführerverpflichtung regelmäßig (soweit kein fakultativer oder obligatorischer Aufsichtsrat besteht4) nur bei statutarischer Anordnung oder auf der Grundlage einer Gesellschafterweisung. Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Geschäftsführer zur Abgabe eines Vorschlags zur Ergebnisverwendung indes schon immer dann verpflichtet, wenn Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss sie nicht davon befreien5. Denn mit Vorlage des JA unterbreiten 1 Im Einzelnen streitig; wie hier Scholz/ Crezelius Rn 28; anders A/D/S Rn 12, je mwN. 2 Näher Witte S. 102 ff und unten Rn 47 ff. 3 S. – mit Unterschieden im Detail – etwa A/D/S Rn 15; K/P/W/Bohl/SchamburgDickstein HbRL Rn 12; Scholz/Cre-

1072

|

Kleindiek

zelius Rn 16; Goerdeler ZIP 1988, 610, 611; K/P/W/Oser/Bischof HbRL, § 278 HGB Rn 10; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 6; R/S-L/Tiedchen Rn 2; Henssler/Strohn/Büteröwe Rn 8. 4 Zu diesen Fällen s. Großkomm/Kersting § 325 HGB Rn 25. 5 Hartmann S. 161 f; zustimmend Bork/

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

die (fachkundigen) Geschäftsführer dem Feststellungsorgan, das dem laufenden Geschehen in der Gesellschaft regelmäßig ferner steht, ua Vorschläge über die einzuschlagende Bilanzpolitik (s. sogleich Rn 7). Schon in diesen Teilvorschlägen kommen Vorstellungen der Geschäftsführer darüber zum Ausdruck, wie der erwirtschaftete Erfolg zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern aufgeteilt werden sollte. Für das Feststellungsorgan, also im Normalfall die Gesellschafter, sind diese Teilvorschläge nur dann verständlich, wenn sie mit einem Vorschlag zur Ergebnisverwendung verbunden werden. Bilanzpolitik1, Thesaurierung und Ausschüttung bilden eine funktionale Einheit. Daher ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, einen Verwendungsvorschlag zu machen, als Folgepflicht aus ihrer Aufstellungspflicht2. Um den Gesellschaftern bei ihrer Beschlussfassung zur Abschlussfeststel- 7 lung die Erfüllung des Abwägungsgebots (unten Rn 29; s. auch oben § 42 Rn 44) bei Ausnutzung der bestehenden bilanzpolitischen Gestaltungsspielräume3 zu erleichtern, haben die Geschäftsführer zusätzlich zum JA etc und zusammen mit diesen Unterlagen, aber gesondert eine regelmäßig schriftliche Stellungnahme zur Bilanzpolitik zuzuleiten4. In ihr sind die wesentlichen Maßnahmen der Bilanzpolitik und ihre konkreten Auswirkungen auf das ausgewiesene Jahresergebnis darzustellen. Außerdem ist anzugeben, ob und inwiefern sie geeignet und erforderlich sind, um die finanzielle Widerstandskraft der Gesellschaft zu stärken. Schließlich müssen die Geschäftsführer hinreichend intensiv5 auf die einzelnen Abwägungsmomente und ihre (vorgeschlagene) Gewichtung (§ 42 Rn 44) eingehen.

Schäfer/Witt Rn 6; im Ergebnis ebenso R/A/Altmeppen Rn 33; in der Tendenz auch A/D/S § 278 HGB Rn 23. 1 Zu den auch nach Inkrafttreten des BilMoG verbleibenden bilanzpolitischen Gestaltungsspielräumen s. etwa Göllert DB 2008, 1165. 2 Ähnlich Hartmann S. 161 f: Teil der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsleitung. 3 Zu ihnen für die Rechtslage vor dem BilMoG näher Kleindiek ZGR 1998, 466, 485 f mwN; mit Blick auf die Wahlrechte im Bilanzrecht eingehend Hennrichs Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften, 1999, S. 23 f und passim. Zum aktuellen Recht s. etwa Göllert DB 2008, 1165.

4 Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 83 ff; zustimmend Bork/Schäfer/Witt Rn 6; einschränkend Ulmer/W. Müller § 29 Rn 46: soweit die Erklärungen im Anhang nicht ausreichen und bei Gesellschaften mit Minderheit; ablehnend B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 6: keine zwingende Form für das notwendige Zusammenwirken von Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung bei der Gestaltung der Bilanzpolitik; im Ergebnis wie dieser R/S-L/Tiedchen Rn 2; Henssler/ Strohn/Büteröwe Rn 8. 5 Näher Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 86.

Kleindiek

|

1073

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

8 b) Adressat der Unterlagen zur Rechnungslegung (oben Rn 3 ff) sowie der Stellungnahme zur Bilanzpolitik (oben Rn 7) sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, also die Gesellschafter als Organ, nicht sogleich und ohne weiteres der einzelne Gesellschafter (dazu unten Rn 15 ff). Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter, so haben die Geschäftsführer diesem die Unterlagen zuzuschicken. Das Gleiche gilt, falls die Gesellschafter sich organisiert und einen Sprecher der Gesellschafter gewählt oder einen Gesellschafterausschuss mit einem Vorsitzenden gebildet haben; dann sind die Unterlagen diesem zuzusenden. Anders, falls die Gesellschafterebene wie im Regelfall unorganisiert ist: In diesem Falle wird die Vorlagepflicht gegenüber der Gesellschaftergesamtheit dadurch erfüllt, dass die Geschäftsführer die Unterlagen in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsichtnahme auslegen und jeden Gesellschafter über die Auslage informieren1. – Bei der Einsichtnahme darf sich jeder Gesellschafter durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Bilanzkundigen – Rechtsanwalt, Steuerberater, WP oder vBP – unterstützen lassen2. – Über die Auslage zur Einsichtnahme brauchen die Geschäftsführer die Gesellschafter nicht zu informieren, wenn sie jedem Gesellschafter eine Abschrift sämtlicher Unterlagen zur Rechnungslegung (oben Rn 3 ff) zuschicken, was sie aber zur Erfüllung der Vorlagepflicht nicht müssen3. Zum Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters unten Rn 15 ff. 9 § 42 Abs. 1 Satz 1 verbindet die Vorlage der Unterlagen an die Gesellschafter mit der Feststellung des JA; hieraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Gesellschafter wären dann nicht Adressaten der Unterlagen zur Rechnungslegung, wenn der Gesellschaftsvertrag die Feststellungskompetenz einer anderen Stelle zugewiesen hat4. Anderenfalls würde man verkennen, dass die Geschäftsführer den Gesellschaftern schon mit dem aufgestellten JA und Lagebericht Rechnung legen (oben Rn 3). Allein aus dem statutarischen Entzug der Feststellungskompetenz lässt sich nicht der Gesellschafterwille ableiten, dass die Geschäftsführer ihnen gegenüber nicht anders Rechnung zu legen bräuchten als gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft, ihren Arbeitnehmern und gegenüber der Allgemeinheit5. Eine solche Gleichstellung ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Gesellschaftsvertrag zusätzlich die Über1 Insoweit zutreffend K/P/W/Bohl/ Schamburg-Dickstein HbRL Rn 24; ebenso A/D/S Rn 20 mwN; aA Henssler/Strohn/Büteröwe Rn 10: Übersendung erforderlich. 2 A/D/S Rn 22; B/H/Haas Rn 11, je mwN; vgl zum ähnlich gelagerten Fall in der Personengesellschaft BGHZ 25, 115, 123; BGH BB 1962, 900; die für Aufsichtsratsmitglieder aufgestellten

1074

|

Kleindiek

Grundsätze – BGHZ 83, 293, 295; Hommelhoff ZGR 1983, 551 – gelten hier nicht. 3 A/D/S Rn 20. 4 So aber Scholz/Crezelius Rn 7; R/S-L/Tiedchen Rn 8; wie hier K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 22. 5 Im Ergebnis wie hier A/D/S Rn 17; B/H/Haas Rn 5; R/A/Altmeppen Rn 32.

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

wachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6) einer anderen Stelle (zB Beirat) übertragen hat. Nur in einer so organisierten Gesellschaft brauchen die Geschäftsführer den Gesellschaftern nicht die Unterlagen zur Rechnungslegung von sich aus vorzulegen1. Unberührt bleibt das Einsichtsrecht des einzelnen Gesellschafters auf dessen Verlangen, § 51a2. Falls der Gesellschaftsvertrag die Abschlussfeststellung einer anderen Stelle 10 (zB einem Beirat, dem Bilanzausschuss des Aufsichtsrats oder einem Gesellschafterausschuss) überwiesen hat, ist diese zugleich Adressat sämtlicher Unterlagen zur Rechnungslegung etc (oben Rn 3 ff). Das folgt aus der Verknüpfung zwischen Vorlagepflicht und Abschlussfeststellung in § 42a Abs. 1 Satz 13. Über seinen Wortlaut hinaus sind die Unterlagen aber auch einem statutarischen Verwendungsorgan (s. § 29 Rn 20) vorzulegen, falls der Gesellschaftsvertrag die Verwendungskompetenz den Gesellschaftern entzogen hat. Denn ohne Kenntnis sämtlicher Unterlagen zur Rechnungslegung lässt sich in der GmbH kein verantwortlicher Beschluss zur Ergebnisverwendung fassen. Diese Vorlagepflicht ist unabhängig von der gegenüber dem Feststellungsorgan. Deshalb kann es im Extremfall je nach der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages drei Endadressaten der Unterlagen zur Rechnungslegung geben: Feststellungsorgan, Verwendungsorgan und Gesellschaftergesamtheit4. Auf welche Weise dem Feststellungs- bzw Verwendungsorgan die Unterlagen 11 vorzulegen sind, richtet sich nach der Binnenstruktur des Organs: In Organen mit einem Vorsitzenden sind die Unterlagen diesem zuzuleiten; bei fehlender Binnenstruktur gelten die Darlegungen oben Rn 8 entsprechend. c) Schuldner der Vorlagepflicht sind die Geschäftsführer – und zwar als Organ 12 (§ 6 Rn 3 ff), nicht die einzelnen Geschäftsführer persönlich5. § 42a regelt (unmittelbar und mittelbar) das Zusammenwirken mehrerer Gesellschaftsorgane; mit den in § 42a Abs. 1 genannten Unterlagen legen die Geschäftsführer als Organ gegenüber den Gesellschaftern, dem anderen Gesellschaftsorgan, Rechnung (oben Rn 3). – Diese Organpflicht schließt nicht aus, dass die Geschäftsführer einen von ihnen (zB den Vorsitzenden der Geschäftsleitung oder den Leiter des Finanzressorts) mit der Durchführung der Vorlagemaßnahmen betrauen. d) Erfüllung und Durchsetzung der Vorlagepflicht: Die Geschäftsführer 13 haben die Unterlagen zur Rechnungslegung sowie die Stellungnahme zur 1 Hartmann S. 160, Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 479; Bork/Schäfer/ Witt Rn 8. 2 Insoweit wie hier Scholz/Crezelius Rn 7. 3 Zutreffend A/D/S Rn 16 mN.

4 Enger Scholz/Crezelius Rn 8. 5 AA K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL Rn 7; Scholz/Crezelius Rn 5; wie hier A/D/S Rn 4; MünchKomm/Fleischer Rn 10 mwN.

Kleindiek

|

1075

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Bilanzpolitik (oben Rn 7) nach Abschluss der Aufstellungsarbeiten (in der prüfungsfreien Gesellschaft), nach Eingang des Abschlussprüfer-Prüfungsberichts (in der prüfungspflichtigen Gesellschaft) bzw nach Eingang des Aufsichtsrats-Prüfungsberichts (in der Gesellschaft mit Aufsichtsrat/Beirat, oben Rn 2) unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB), den Gesellschaftern bzw den anderen Feststellungs- und Verwendungsorganen (oben Rn 10) vorzulegen. Diese Vorlagepflicht ist zwingend1. Mithin müssen die Geschäftsführer von sich aus tätig werden; ein besonderes Vorlageverlangen anderer Organe ist nicht erforderlich. „Unverzüglich“ erlaubt den Geschäftsführern lediglich, die technischen Maßnahmen, die für die Vorlage der Unterlagen erforderlich sind (zB ihre Zusammenstellung und Ordnung, Vervielfältigungen, Absendung der Benachrichtigungen etc), mit der gebotenen Eile durchzuführen. Hierfür kann die Frist von höchstens zwei Wochen2, aber gewiss nicht die eines Monats3 Richtschnur sein. – Diese Frist reicht auch, damit die Geschäftsführer ggf zum Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und/oder zu dem des Aufsichtsrats/Beirats Stellung nehmen können. Zu einer solchen Stellungnahme sind die Geschäftsführer von sich aus verpflichtet, falls der Bestätigungsvermerk eingeschränkt oder versagt worden ist (§ 322 Abs. 4 und 5 HGB). 14 Sollten die Geschäftsführer ihrer Pflicht, die bei ihnen verfügbaren Unterlagen zur Rechnungslegung vorzulegen, nicht rechtzeitig nachkommen, so können die Gesellschafter sie zur Vorlage anweisen. Das kollektive Recht der Gesellschafter auf Vorlage kann weder durch Zwangsmittel (etwa Ordnungsgeld, s. § 335 HGB) noch im Wege des Auskunftserzwingungsverfahrens entsprechend § 51b durchgesetzt werden, da es sich hier um einen Organstreit und nicht darum handelt, den Individualanspruch eines einzelnen Gesellschafters (dazu unten Rn 15 ff) durchzusetzen. Darum bleibt den Gesellschaftern nur die Leistungsklage4. In Betracht kann auch eine entsprechende einstweilige Verfügung (§§ 935, 940 ZPO) kommen. Sollte sich die Gesellschaftermehrheit weigern, gegen die pflichtvergessenen Geschäftsführer vorzugehen, so kann der einzelne Gesellschafter im Wege der actio pro socio gegen die Geschäftsführer (s. dazu auch § 43 Rn 41 und § 46 Rn 41) auf Vorlage an die Gesellschaftergesamtheit klagen. – Zur Durchsetzung des Aushändigungsrechts des einzelnen Gesellschafters unten Rn 27.

1 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 479. 2 Ähnlich A/D/S Rn 13; B/H/Haas Rn 7; enger (eine Woche): R/S-L/Tiedchen Rn 6. 3 In dieser Richtung K/P/W/Bohl/ Schamburg-Dickstein HbRL Rn 13.

1076

|

Kleindiek

4 Für Anwendung von § 51b Scholz/Crezelius Rn 19; wie hier A/D/S Rn 18; MünchKomm/Fleischer Rn 19 mwN; ebenso auch LG München I GmbHR 2005, 937 f.

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

3. Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters Es ist vom Organrecht (oben Rn 3 ff, insbesondere Rn 8) deutlich zu unter- 15 scheiden und besagt: a) Aus der Pflicht, der Gesellschaftergesamtheit die Unterlagen zur Rech- 16 nungslegung etc vorzulegen (oben Rn 8), folgt für den einzelnen Gesellschafter lediglich dessen Recht, diese Unterlagen einzusehen und sich Abschriften anzufertigen. Da § 42d Abs. 2 RegE1 mit seinem Aushändigungsanspruch nicht Gesetz geworden ist, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der einzelne Gesellschafter welche Unterlagen in Abschrift oder vervielfältigt verlangen kann. Der gegenwärtige Stand der Diskussion lässt sich wie folgt zusammenfassen: aa) Jeder Gesellschafter hat einen Anspruch auf Aushändigung der Unterla- 17 gen zur Rechnungslegung2; dies schließt die Stellungnahme zur Bilanzpolitik (oben Rn 7) mit ein. Denn allein auf diese Weise lässt sich in Gesellschaften, die nach dem gesetzlichen Normalstatut organisiert sind (zu Abweichungen unten Rn 19), sicherstellen, dass der einzelne Gesellschafter mit der gebotenen Sorgfalt und Ruhe eingehend prüfen kann, ob die Geschäftsführer ihren Aufgaben nachgekommen sind (s. oben Rn 3), und sich außerdem auf die Beschlussfassungen zur Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung vorzubereiten vermag. – Der Aushändigungsanspruch tritt neben das Recht des Gesellschafters auf Einsicht in den JA nach § 51a3. Er besteht auch dann, wenn die Unterlagen zur Rechnungslegung pflichtwidrig der Gesellschaftergesamtheit noch nicht vorgelegt wurden. Mit Aushändigung erfüllen die Geschäftsführer sowohl den Individualanspruch als auch den Anspruch auf die Vorlage an die Gesellschafter, soweit es diesen Gesellschafter betrifft. Dieser Aushändigungsanspruch entsteht erst auf Verlangen des Gesellschaf- 18 ters. Er hat ein Recht auf unternehmerisches Desinteresse und braucht sich deshalb auch nicht die Unterlagen „aufdrängen“ zu lassen – zumal mancher Gesellschafter uU befürchten mag, die Unterlagen nicht hinreichend vertraulich verwahren zu können (zur Geheimhaltungspflicht des Gesellschafters unten Rn 21). Statutarische Regelung: Dieses Aushändigungsrecht besteht in jeder Gesell- 19 schaft unabhängig von Größe und Zusammensetzung ihres Gesellschafter1 Abgedruckt bei Biener/Berneke BiRiLiG, S. 550. 2 Im Grundsatz übereinstimmend OLG Köln GmbHR 1985, 358, 360; A/D/S Rn 21; B/H/Haas Rn 10; R/A/Altmeppen Rn 14; R/S-L/Tiedchen Rn 10; Scholz/Crezelius Rn 11; MünchKomm/Fleischer Rn 16; Witte S. 70 f.

3 Dazu BayObLG BB 2000, 534 = GmbHR 1999, 1296; OLG München ZIP 2008, 553 = GmbHR 2008, 104; zur Frage, ob sich dieses Einsichtsrecht aus § 51a in der Mutter-GmbH auch auf die RLUnterlagen der Tochterunternehmen bezieht, eingehend Witte S. 155 ff.

Kleindiek

|

1077

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

kreises1; als mitgliedschaftsrechtliches Individualrecht kann es dem Gesellschafter auch nicht einseitig durch Satzungsänderung entzogen werden (arg § 35 BGB)2. Hiervon sind organisatorische Maßnahmen zu unterscheiden, in deren Gefolge das Aushändigungsrecht zur Disposition einer satzungsändernden Mehrheit steht3. So lässt sich annehmen: Der Gesellschaftsvertrag kann einen Gesellschafterausschuss oder Beirat einsetzen, dessen Mitglieder für eine begrenzte Amtszeit von den Gesellschaftern gewählt werden und deren Organbefugnisse wahrnehmen. In diesem Fall lässt sich wohl das Aushändigungsrecht statutarisch vom einzelnen Gesellschafter auf die Ausschussmitglieder übertragen. Aber selbst dann bleibt dem einzelnen Gesellschafter das Recht unbenommen, in die Unterlagen zur Rechnungslegung einzublicken (arg § 51a). 20 bb) Für den Gegenstand des Aushändigungsanspruchs kann nicht zwischen dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und den sonstigen Unterlagen zur Rechnungslegung unterschieden werden. Dieser Bericht ist das zentrale Hilfsmittel, um die Rechnungslegung der Geschäftsführer zu durchdringen und verständlich zu würdigen. In prüfungspflichtigen Gesellschaften ist jeder Gesellschafter auf den Prüfungsbericht (in Abschrift oder Fotokopie) angewiesen, um seine auf die Rechnungslegung bezogenen Befugnisse wahrnehmen zu können4. 21 Allerdings gebietet die Treupflicht (§ 14 Rn 20 ff) jedem Gesellschafter, die Unterlagen, vor allem aber den Prüfungsbericht verschlossen und seinen Inhalt gegenüber Außenstehenden geheimzuhalten. Andernfalls drohen der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern wegen der hochsensiblen Berichtsinformationen große Gefahren und Nachteile. Deshalb dürfen die Gesellschafter Bestimmungen zur Behandlung der Unterlagen beschließen: zB über ihre Verwahrung, ein ausdrückliches Weitergabe- und Vervielfältigungsverbot, die Anordnung, dass Prüfungsberichte nach den Beschlussfassungen zur Feststellung und Ergebnisverwendung den Geschäftsführern zur Vernichtung zurückzugeben sind. 22 Der Gesellschaftsvertrag kann dieses Recht, auch die Aushändigung des Prüfungsberichts verlangen zu können, als solches nicht ohne Zustimmung jedes betroffenen Gesellschafters entziehen. Anders uU bei entsprechenden organisatorischen Maßnahmen zur Binnenstruktur der Gesellschaft (oben Rn 19). 1 Insoweit einschränkend Scholz/Crezelius Rn 11: nur bei Gesellschaften mit überschaubarer Mitgliederzahl; wie hier A/D/S Rn 21; MünchKomm/Fleischer Rn 16.

1078

|

Kleindiek

2 S. Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 495. 3 Dazu Hartmann S. 179 ff. 4 Im Ergebnis ebenso A/D/S Rn 21; B/H/Haas Rn 10; MünchKomm/Fleischer Rn 16 mwN.

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

cc) Verweigerung der Aushändigung: Die Gesellschafter können (nach 23 §§ 47 f) beschließen, die Aushändigung (nicht aber die Einsichtnahme) bestimmter Unterlagen (insbesondere: Prüfungsbericht des Abschlussprüfers) in Bezug auf einzelne Gesellschafter zu verweigern – allerdings nicht frei, sondern allein unter den Voraussetzungen des analog anzuwendenden § 51a Abs. 21. Denn für die Befugnisse des einzelnen Gesellschafters und ihre Wahrnehmung sind die Unterlagen zur Rechnungslegung (einschließlich der Stellungnahme zur Bilanzpolitik) und unter diesen vor allem der Prüfungsbericht wesentliche Hilfsmittel (oben Rn 20). Das verbietet die Annahme, die Aushändigung ließe sich frei und allenfalls auf Missbrauch hin nachprüfbar verweigern. – Wegen ihrer übergeordneten Stellung namentlich im Verhältnis zu den Geschäftsführern (§ 37 Rn 1) beschließt hierüber die Gesellschafterversammlung, wobei der von der Verweigerung betroffene Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ nach § 47 Abs. 4 kein Stimmrecht hat (§ 51a Rn 29)2. Materielle Voraussetzung für die Verweigerung ist die objektive Besorgnis, 24 dass der betreffende Gesellschafter die ausgehändigten Unterlagen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (dazu § 51a Rn 26 ff). – Die Aushändigung von JA und Lagebericht, die nach § 325 HGB zeitgleich mit der Vorlage an die Gesellschafter zu veröffentlichen sind, lässt sich allenfalls in kleinen und mittelgroßen Gesellschaften in Ausnahmefällen mit der Begründung verweigern, aus der gesellschaftsinternen Rechnungslegung würden Informationen aufgedeckt, die nach §§ 326 f HGB nicht veröffentlicht zu werden brauchen (oben Vor § 41 Rn 37 f); hier kommt die neutralisierende Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten (RA, WP oÄ) in Betracht3. Will die Gesellschafterversammlung die Aushändigung des Prüfungsberichts 25 verweigern, so kommt es allein auf die objektive Besorgnis zweckfremder Verwendung an; denn die Aufdeckung des Prüfungsberichts mit seinen hochsensiblen Informationen gegenüber Dritten ist für die Gesellschaft stets nachteilig. § 51a Abs. 2 erfasst nach seiner eigenen Regelung nicht die Aushändigung; um ihren spezifischen Gefahren zu begegnen, ist eine zweck1 Hartmann S. 175 ff; Hommelhoff/ Priester ZGR 1986, 463, 480, 495; Witte S. 72; ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 17; B/H/Haas Rn 12; weitergehend A/D/S Rn 25; wohl auch Scholz/Crezelius Rn 13 ff, wo die Anwendung des § 51a Abs. 2 auf die Informationsverweigerung (wohl Aushändigung und Einsichtnahme) befürwortet wird; ge-

nerell ablehnend R/S-L/Tiedchen Rn 11; Henssler/Strohn/Büteröwe Rn 11. 2 Ebenso MünchKomm/Fleischer Rn 17; B/H/Haas Rn 12. 3 S. Hartmann S. 176; zum Ganzen auch Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht, S. 92 ff.

Kleindiek

|

1079

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

fremde Verwendung sogar anzunehmen, wenn Dritte sich beim Gesellschafter auch gegen dessen Willen Zugang zum Prüfungsbericht verschaffen können. Deshalb kann die Gesellschafterversammlung im Einzelfall die Aushändigung des Prüfungsberichts schon mit der Begründung versagen, für seine sichere Verwahrung bestehe keine ausreichende Gewähr. Dem kann der Gesellschafter ggf durch Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten (RA, WP oÄ) begegnen. – Zur Besorgnis zweckfremder Verwendung im Übrigen s. § 51a Rn 26 ff. 26 Sofern der einzelne Gesellschafter ein eigenes Aushändigungsrecht hat (oben Rn 15 ff), kann ihm dies nicht durch Satzungsänderung ohne seine Zustimmung entzogen werden (arg § 35 BGB)1. 27 b) Sanktionen: Sollte einem einzelnen Gesellschafter die Aushändigung von Unterlagen zur Rechnungslegung zu Unrecht verweigert werden, so kann dieser wohl in entsprechender Anwendung des § 51b das Erzwingungsverfahren nach FG-Grundsätzen einleiten2; andernfalls wäre der Gesellschafter auf die umständliche, zeitraubende und publizitätsträchtige Leistungsklage gegen die Gesellschaft, diese vertreten durch ihre Geschäftsführer, angewiesen. – Überdies kann der Gesellschafter uU den Feststellungs- und den Ergebnisverwendungsbeschluss mit der Begründung anfechten, er habe auf der Grundlage unzureichender Informationen (dazu Anh zu § 47 Rn 51 f) votieren müssen. 4. Beschlussverfahren 28 Die nach § 42a Abs. 1 der Gesellschaftergesamtheit vorzulegenden und nach den Grundsätzen Rn 17 den einzelnen Gesellschaftern auszuhändigenden Unterlagen zur Rechnungslegung dienen den Gesellschaftern auch (s. oben Rn 3) dazu, über die Feststellung des JA und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Rechtlich sind beide Beschlüsse voneinander zu trennen, wenn sie auch funktional aufeinander bezogen sind3 und in der Praxis nicht selten simultan gefasst werden. Über die Ergebnisverwendung kann nicht vor der Abschlussfeststellung entschieden werden. Der ohne Feststellung getroffene Verwendungsbeschluss ist unwirksam. – Zur Beschlussfassung über den Konzernabschluss s. unten Rn 47 ff. 29 a) Abwägungsgebot: Mit der Abschlussfeststellung entscheiden die Gesellschafter auch über die Ausnutzung der bilanzpolitischen Gestaltungsspielräume4 und damit über das ausgewiesene Jahresergebnis. Das kann sich ein1 Ähnlich Hartmann S. 179 ff mit freilich fragwürdigem Ausschluss der kapitalistisch beteiligten Gesellschafter. 2 Zustimmend B/H/Haas Rn 13.

1080

|

Kleindiek

3 S. Hommelhoff ZGR 1986, 418, 420 ff; A/D/S Rn 32. 4 Zu ihnen für die Rechtslage vor dem BilMoG näher Kleindiek ZGR 1998,

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

schneidend auf die Dividendeninteressen der Gesellschafter, insbesondere auf die der nicht an der Geschäftsführung beteiligten Minderheitsgesellschafter auswirken. Deshalb sind sämtliche Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Gesellschaftertreupflicht (§ 14 Rn 20 ff) gehalten, die Dividendeninteressen der einzelnen Gesellschafter sorgfältig gegen das Interesse der Gesellschaft abzuwägen, ihre finanzielle Lebens- und Widerstandsfähigkeit für die kommenden zwei/drei Jahre zu sichern1. Für diese Abwägung liefern die Geschäftsführer in ihrer Stellungnahme zur Bilanzpolitik (oben Rn 7) die erforderliche Hilfe. – Eine fehlende oder offensichtlich unzureichende Abwägung macht den Feststellungsbeschluss anfechtbar (Anh zu § 47 Rn 57). b) Gesellschafterentscheid zum Lagebericht: Festgestellt wird nur der JA, 30 nicht der Lagebericht (§ 42a Abs. 2 Satz 1); dh: Die Gesellschafter setzen allein Bilanz, GuV und Anhang mit Außenwirkung in Geltung2. Das bedeutet freilich nicht, dass die Geschäftsführer in jedem Fall eigenverantwortlich über den Inhalt des Lageberichts entscheiden können. Vielmehr sind die Gesellschafter kraft ihres Weisungsrechts in der Lage, auf die Lageberichterstattung Einfluss zu nehmen3. Die Geschäftsführer haben entsprechende Weisungen zu befolgen, soweit sich diese im Rahmen der einschlägigen bilanzrechtlichen Bestimmungen halten. Ein die Geschäftsführer bindendes Gebot, den Lagebericht nicht von sich aus, sondern nur mit der gesellschaftsinternen Zustimmung der Gesellschafter zu veröffentlichen, ist aber nicht schon ex lege (so noch 15. Aufl, Rn 29: außergewöhnliche Maßnahme), sondern nur bei statutarischer Anordnung oder Gesellschafterweisung anzuerkennen4. c) Zeitpunkt der Beschlüsse: Nach § 42a Abs. 2 Satz 1 müssen sowohl der 31 Feststellungs- als auch der Verwendungsbeschluss spätestens bis zum Ablauf des achten Monats nach Geschäftsjahresschluss gefasst sein; nur für kleine Gesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB; Vor § 41 Rn 34) sieht das Gesetz eine Erleichterung vor: bis zum Ablauf des elften Monats. Diese Endtermine sind satzungsfest (§ 42a Abs. 2 Satz 2), können aber im Gesellschaftsvertrag nach vorn verlagert werden5. Die Gesellschaften dürfen diese Termine voll ausnutzen, brauchen sich also nicht übermäßig zu sputen, weil in § 42a keine etwa § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO vergleichbare Regelung formuliert worden ist. Bei 466, 485 f mwN; mit Blick auf die Wahlrechte im Bilanzrecht eingehend Hennrichs Wahlrechte, S. 23 f und passim; zu den auch nach Inkrafttreten des BilMoG verbleibenden Gestaltungsspielräumen s. etwa Göllert DB 2008, 1165. 1 Mueller-Thuns Gewinnbezugsrecht,

2

3 4 5

S. 64 ff; zu einzelnen Gesichtspunkten B/H/Hueck/Fastrich § 29 Rn 32. B/H/Haas Rn 18; MünchKomm/Fleischer Rn 22 mwN; aA Hartmann S. 166 ff. B/H/Haas Rn 18; R/A/Altmeppen Rn 34. Scholz/Crezelius Rn 38. A/D/S Rn 42.

Kleindiek

|

1081

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

der Gestaltung des Zeitplans für Rechnungslegung und Beschlussfassung1 haben die Geschäftsführer zum ersten die Ladungsfrist (§ 51 Abs. 1) zu beachten und zum zweiten, dass die Gesellschafter für die Bearbeitung der Unterlagen zur Rechnungslegung idR nicht viel weniger als einen Monat2 benötigen; das gilt erst recht in kleinen Gesellschaften, in denen kein Prüfungsbericht als Hilfsmittel zur Verfügung steht. 32 Aufgabe der Geschäftsführer ist es, für zeitgerechte Beschlussfassungen zu sorgen (arg § 43 Abs. 1). Beschlüsse, die nicht innerhalb der Frist aus § 42a Abs. 2 Satz 1 gefasst werden, sind allein wegen der Fristversäumung weder nichtig noch anfechtbar3. Ebensowenig können die Gesellschafter mit Zwangsmitteln (etwa Ordnungsgeld; § 335 HGB) zur rechtzeitigen Beschlussfassung angehalten werden4. – Allerdings sind die Geschäftsführer verpflichtet, JA und Lagebericht selbst dann nach § 325 HGB zu veröffentlichen, wenn bis zu den dort vorgeschriebenen Daten die Feststellungs- und Verwendungsbeschlüsse noch nicht gefasst sind. Dann ist die Tatsache, dass der JA noch nicht festgestellt ist, deutlich zu verlautbaren; der festgestellte Abschluss ist möglichst schnell nachzureichen5. Zu dieser Vorab-Veröffentlichung können die Geschäftsführer nach näherer Bestimmung des § 335 Satz 1 Nr. 1 HGB durch Verhängung eines Ordnungsgeldes angehalten werden (näher unten Anh zu § 42a Rn 37 ff). 33 d) Erläuterungspflicht der Geschäftsführer: In der AG hat der Vorstand seine Vorlagen der Hauptversammlung zu erläutern (§ 176 Abs. 1 Satz 2 AktG). Eine solche Bestimmung enthält das GmbHG nach seinem Text nicht. Dennoch sind die Geschäftsführer in entsprechender Anwendung der aktienrechtlichen Vorschrift gehalten, den Gesellschaftern die Unterlagen zur Rechnungslegung (oben Rn 3 ff) zur Vorbereitung ihrer Beschlüsse von sich aus zu erläutern6. Damit wird die Aussprache unter den Gesellschaftern eröffnet; somit folgt die Erläuterungspflicht aus allgemeinen Grundsätzen eines geordneten Beschlussverfahrens. Freilich können die Gesellschafter mit Mehrheit auf die Erläuterungen verzichten. – Erläuterungen bedeutet nicht Wiederholung dessen, was bereits in den Unterlagen steht. Vielmehr haben die Geschäftsführer die schriftliche Berichterstattung unter Bildung von Schwerpunkten zusammenzufassen, sie durch einen Bericht über jüngste Vorgänge zu aktualisieren und auf Fragen und Einwendungen einzugehen, 1 S. die Übersicht bei K/P/W/Bohl/ Schamburg-Dickstein HbRL Rn 52. 2 So auch A/D/S 40; K/P/W/Bohl/ Schamburg-Dickstein HbRL Rn 51; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, Rn 20. 3 A/D/S Rn 41; Scholz/Crezelius Rn 43. 4 Zur klageweisen Erzwingung von Fest-

1082

|

Kleindiek

stellungs- (und Verwendungs-)Beschlüssen s. § 46 Rn 7 f; B/H/Haas Rn 20 mwN. 5 S. Hartmann S. 170 f. 6 Ebenso A/D/S Rn 45; aA R/S-L/Tiedchen Rn 68.

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

die ihnen bereits aus dem Gesellschafterkreis bekannt geworden sind1. Näherer Darlegungen vor den Gesellschaftern bedarf in aller Regel auch die voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft – zumal in kleinen Gesellschaften ohne Lagebericht (§ 264 Abs. 1 Satz 4 HGB). Aber selbst in mittelgroßen und großen Gesellschaften, in deren Lagebericht die Entwicklung bereits angesprochen ist (§ 289 Abs. 1 Satz 4 HGB), oder in kleinen Gesellschaften mit statutarischer Lageberichts-Pflicht sind zusätzliche Darlegungen der Geschäftsführer erforderlich. e) Umlaufverfahren: Unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 brauchen die 34 Gesellschafter über Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung nicht in einer Gesellschafterversammlung abzustimmen, sondern können schriftlich votieren. Allerdings müssen den einzelnen Gesellschaftern dann die Unterlagen zur Rechnungslegung vorab ausgehändigt worden sein (oben Rn 17); andernfalls sind die Beschlüsse regelmäßig anfechtbar. Außerdem wird sich ein schriftlicher Erläuterungsbericht der Geschäftsführer (oben Rn 33) empfehlen. f) Verlautbarung der Beschlüsse: Das Ergebnis der jeweiligen Beschlussfas- 35 sung ist förmlich festzustellen, weil die Veröffentlichung des JA und des Beschlusses über die Ergebnisverwendung (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB) insoweit klare Verhältnisse erfordert. Jedoch sind die Gesellschafterbeschlüsse nicht etwa unwirksam, falls das Beschlussergebnis nicht förmlich festgestellt wurde. – Zu Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit fehlerhafter Feststellungs- und Ergebnisverwendungsbeschlüsse s. Anh zu § 47 Rn 24 ff und 57. 5. Teilnahme des Abschlussprüfers Zur Teilnahme an einer Gesellschafterversammlung sind aus eigenem Recht 36 nur die Gesellschafter berechtigt (näher § 48 Rn 2 ff), nicht dagegen die Abschlussprüfer oder sonstige Dritte. Allein wenn ein Gesellschafter es verlangt, ist der Abschlussprüfer, der den JA geprüft hat, zur Teilnahme verpflichtet (§ 42a Abs. 3). Ihm ist dann entsprechender Zugang zur Gesellschafterversammlung zu gewähren. Bei Prüfungsgesellschaften trifft die Teilnahmepflicht den verantwortlichen Prüfungsleiter2. Mit dem Teilnahmeverlangen hat das Gesetz sicherstellen wollen, dass ein Gesellschafter, dem die Unterlagen zur Rechnungslegung etc und deren Erläuterungen durch die Geschäftsführer (oben Rn 33) nicht ausreichen, die Vorbereitung seiner Entschließungen zur Festellung des JA noch weiter verbessern kann3. Weist der Gesellschaftsvertrag Feststellungskompetenz einem anderen Gesellschafts1 MünchKomm/Kropff 2. Aufl, § 176 AktG Rn 10. 2 MünchKomm/Fleischer Rn 38; B/H/Haas Rn 44.

3 Näher A/D/S Rn 53; K/P/W/Bohl/ Schamburg-Dickstein HbRL, Rn 76.

Kleindiek

|

1083

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

organ zu, so hat jedes Organmitglied das Recht aus § 42a Abs. 3. In Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat hat der Abschlussprüfer schon nach § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG (iVm § 52 Abs. 1 bzw § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) an dessen Sitzungen teilzunehmen, wenn dort über die Rechnungslegung verhandelt wird. 37 a) Das Verlangen auf Teilnahme des Abschlussprüfers ist Individualrecht jedes Gesellschafters und kann ihm durch den Gesellschaftsvertrag weder entzogen noch an weitere Voraussetzungen (zB Mehrheitsbeschluss) geknüpft werden1, es sei denn, sämtliche Gesellschafter stimmten einer solchen Satzungsänderung zu2. Ebenso entfällt das Recht auf Teilnahmeverlangen erst, falls der einzelne Gesellschafter weder an der Abschlussfeststellung beteiligt noch unmittelbar ihm gegenüber Rechnung zu legen ist (s. oben Rn 19, 22); allein die Verlagerung der Feststellungskompetenz auf eine andere Stelle nimmt dem einzelnen Gesellschafter noch nicht das Recht auf Teilnahmeverlangen3. Zwar spricht § 42a Abs. 3 nur von den Verhandlungen über die Abschlussfeststellung; aber die Erörterung der Rechnungslegung ist zugleich ein wesentlicher Aspekt der Rechenschaft, welche die Geschäftsführer jedem Gesellschafter schulden (Vor § 41 Rn 28). Ungeachtet der engen sachlichen Verknüpfung zwischen Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung (oben Rn 29) erstreckt sich das Recht auf Teilnahmeverlangen angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 42a Abs. 3 nicht auf die Verhandlungen über die Ergebnisverwendung4. 38 Bei freiwilligen Prüfungen steht dem einzelnen Gesellschafter ebenfalls das Recht zu, die Teilnahme des Abschlussprüfers zu verlangen5. Darauf, ob diese Prüfung der gesetzlichen Abschlussprüfung entspricht oder hinter ihr zurückbleibt, kommt es für die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers nicht an. Dazu ist dieser der Gesellschaft freilich nur dann verpflichtet, wenn er dies im Geschäftsbesorgungsvertrag zur Prüfung (Anh zu § 42 Rn 65) ausdrücklich oder wenigstens nach Sinn und Zweck dieses Vertrags versprochen hat6. 39 b) Sein Verlangen hat der einzelne Gesellschafter an die Geschäftsführer, nicht direkt an den Abschlussprüfer zu richten7. Denn dieser steht bloß zur Gesellschaft in einem Rechtsverhältnis, nicht aber zu den einzelnen Gesell1 Hartmann S. 187. 2 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 496; zustimmend B/H/Haas Rn 42 mN; aA Bork/Schäfer/Witt Rn 18. 3 Zutreffend Hartmann S. 189 f; zweifelnd A/D/S Rn 56. 4 A/D/S Rn 63; B/H/Haas Rn 44 mwN; noch weitergehend Hartmann S. 190:

1084

|

Kleindiek

Teilnahme sogar dort, wo es um die Geschäftsführerentlastung geht. 5 Hommelhoff/Priester ZGR 1986, 463, 496; Scholz/Crezelius Rn 47. 6 Für Teilnahmepflicht ohne diese Einschränkung B/H/Haas Rn 42 mN. 7 AA Scholz/Crezelius Rn 51: direkte Ladung möglich.

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

schaftern. Außerdem brauchen sich Geschäftsführer und Mitgesellschafter vom plötzlichen Erscheinen des Abschlussprüfers nicht überraschen zu lassen1. – Das Teilnahmeverlangen sollte möglichst geraume Zeit vor der Gesellschafterversámmlung, kann aber noch in ihr gestellt werden2, namentlich wenn erst die Verhandlungen haben offenbar werden lassen, dass die Prüferteilnahme notwendig ist. UU müssen die Verhandlungen einstweilen ausgesetzt werden. – Sobald das Teilnahmeverlangen den Geschäftsführern zugegangen ist, haben diese ohne schuldhaftes Zögern den Abschlussprüfer zur Gesellschafterversammlung zu laden. – Sollten sich alle Gesellschafter bereits mit dem schriftlichen Umlaufverfahren nach § 48 Abs. 2 einverstanden erklärt haben (oben Rn 34), so liegt in dem Teilnahmeverlangen zugleich der wirksame Widerruf des Einverständnisses. Die Geschäftsführer haben sodann zu einer Gesellschafterversammlung nach §§ 49, 51 zu laden. c) Prüferpflichten in der Gesellschafterversammlung: Sinn und Zweck der 40 Prüferteilnahme an der Gesellschafterversammlung zur Feststellung des JA ist es, die Entschließungsgrundlage der Gesellschafter, namentlich die des verlangenden Gesellschafters, zu verbessern (oben Rn 36). Hieraus folgt die Verpflichtung des Prüfers, zu Fragen einzelner Gesellschafter (auch derjenigen, die kein Teilnahmeverlangen erhoben haben) Stellung zu nehmen, Passagen seines Prüfungsberichts zu erläutern etc3. Diese Auskunftspflicht ist in ihrem Umfang durch die (gesetzlich oder vertraglich umrissene) Prüfungsaufgabe beschränkt (Anh zu § 42 Rn 31). – Auskünfte braucht der Abschlussprüfer einzelnen Gesellschaftern nur in der Gesellschafterversammlung zu erteilen; außerhalb dieser ist er nur der Gesellschaft verpflichtet. In diesem Fall muss deshalb der einzelne Gesellschafter sein Auskunftsbegehren an die Geschäftsführer richten (§ 51a), damit diese die Frage dann als Frage der Gesellschaft an den Abschlussprüfer weiterleiten4. So wie die Geschäftsführer kann gleichfalls der Abschlussprüfer die Aus- 41 kunft unter den Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 (dazu unten § 51a Rn 25 ff) verweigern; allerdings nicht aus eigenem Recht, sondern nur, wenn die Gesellschafter dies so mit einfacher Mehrheit beschließen5. Der Geschäftsführer allein kann dem Prüfer nicht die Auskunft verbieten6. d) Sanktionen: Weigert sich der Abschlussprüfer trotz eines wirksamen Teil- 42 nahmeverlangens, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, so 1 Ebenso A/D/S Rn 57; B/H/Haas Rn 43. 2 Hartmann S. 184 f. 3 So auch Scholz/Crezelius Rn 52; B/H/Haas Rn 44. 4 Zu Einzelheiten K/P/W/Bohl/Schamburg-Dickstein HbRL, Rn 86. 5 Hartmann S. 193; A/D/S Rn 61;

B/H/Haas Rn 45; aA Scholz/Crezelius Rn 54: Weigerung aus ausschließlich eigenem Recht des Prüfers. 6 Zutreffend K/P/W/Bohl/SchamburgDickstein HbRL, Rn 85: nur bei Gesellschafterbeschluss nach § 51a Abs. 2.

Kleindiek

|

1085

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

kann die Gesellschaft, diese vertreten durch ihre Geschäftsführer, den Prüfer auf Teilnahme verklagen. Sollten sich die Geschäftsführer weigern, den Anspruch gegen den Prüfer durchzusetzen, und sollte überdies die Gesellschaftermehrheit eine entsprechende Weisung an die Geschäftsführer verweigern, so kommt uU eine Klage jenes Gesellschafters im Wege der actio pro socio in Betracht, der das Teilnahmeverlangen gestellt hat1. Ein schuldhaft pflichtwidrig sich verweigernder Prüfer haftet der Gesellschaft wegen Verletzung seiner Vertragspflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag (oben Anh zu § 42 Rn 14), wohl nicht aus § 323 Abs. 1 HGB. – Außerdem kann der einzelne Gesellschafter eventuell Feststellungs- und Verwendungsbeschluss mit der Begründung unzureichender Information anfechten, falls der Abschlussprüfer überhaupt nicht an der Gesellschafterversammlung teilnimmt oder die dort gestellten Fragen zu Unrecht nicht beantwortet2. 43 e) Zur Teilnahme sonstiger Dritter an den Verhandlungen über die Abschlussfeststellung und die Ergebnisverwendung gelten die allgemeinen Grundsätze (§ 48 Rn 5 ff). 6. Inhaltliche Vorgaben für den Feststellungsbeschluss (§ 42a Abs. 2 Satz 3) 44 a) Die Gesellschafter brauchen den JA nicht in genau der Form zu beschließen, wie ihn die Geschäftsführer ihnen vorgelegt haben; Abänderungen stehen den Gesellschaftern grundsätzlich frei – und zwar sogar dann, wenn JA und Lagebericht vom Abschlussprüfer zuvor geprüft worden sind. Dann ist allerdings nach § 316 Abs. 3 HGB eine Nachtragsprüfung durchzuführen (Anh zu § 42 Rn 32). Eine Abänderung kommt insbesondere in Betracht, wenn die Gesellschafter eine andere bilanzpolitische Linie verfolgen wollen. In prüfungspflichtigen Gesellschaften (§ 316 Abs. 1 HGB) tun die Gesellschafter freilich gut daran, solche Grundfragen noch vor der endgültigen Aufstellung des JA mit den Geschäftsführern zu erörtern und diese ggf nach § 37 Abs. 1 anzuweisen, um eine Nachtragsprüfung zu vermeiden. 45 Bei der Abänderung des aufgestellten JA müssen sich die Gesellschafter innerhalb der Grenzen halten, die das Gesetz auch schon den Geschäftsführern bei der Aufstellung gezogen hatte (§ 42a Abs. 2 Satz 3; §§ 242 ff, 264 ff HGB). Verwehrt ist es den Gesellschaftern etwa, Gegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens höher abzuschreiben als § 253 HGB dies erlaubt. Hingegen dürfen sie (wertaufhellende) Umstände berücksichtigen, die schon zum Abschlussstichtag vorgelegen haben und sich somit auf den festzustellenden JA beziehen, aber den Geschäftsführern bei der Aufstellung noch nicht bekannt waren3. Zur Abänderung festgestellter Abschlüsse s. § 42 Rn 60. 1 AA Hartmann S. 187. 2 S. auch A/D/S Rn 65.

1086

|

Kleindiek

3 Näher HGB-BilanzR/Kleindiek § 252 HGB Rn 16 mN.

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

b) Nachtragsveröffentlichung: Sollten die Gesellschafter mit ihrem Feststel- 46 lungsbeschluss den JA gegenüber jener Fassung abändern, welche die Geschäftsführer nach § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB beim Betreiber des BAnz zeitgleich mit der Vorlage an die Gesellschafter eingereicht haben, so sind auch die Änderungen, der zu ihr ergangene Bestätigungsvermerk, der hierzu uU ergangene Bericht eines Aufsichtsrats sowie der Verwendungsbeschluss nachzureichen und bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 1 Satz 6 und Abs. 2 HGB; s. unten Anh zu § 42a Rn 17, 22). Zur Nachtragsveröffentlichung können die Geschäftsführer nach näherer Bestimmung des § 335 Satz 1 Nr. 1 HGB durch Ordnungsgeld angehalten werden (vgl unten Anh zu § 42a Rn 45). 7. Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 42a Abs. 4 Satz 1) Auf Mutterunternehmen in der Rechtsform der GmbH, die zur Aufstellung 47 eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet sind (zu den Voraussetzungen der KonzernRL näher Vor § 41 Rn 41 ff), sind die Bestimmungen des § 42a Abs. 1–3 insgesamt entsprechend anzuwenden (§ 42a Abs. 4 Satz 1). Nach früherem, bis zum Inkrafttreten des TransPuG (Vor § 41 Rn 12) geltendem Recht war der Konzernabschluss nicht Gegenstand eines Gesellschafterentscheids, da er – im Gegensatz zum JA – nicht förmlich festzustellen und auch nicht zu billigen war. Dementsprechend erklärte § 42a Abs. 4 aF für konzernrechnungslegungspflichtige Mutter-GmbH insoweit auch nur § 42a Abs. 1 als anwendbar – mit der Maßgabe, dass es der Feststellung des Konzernabschlusses nicht bedürfe. Im Zuge des TransPuG hat der Gesetzgeber – einer Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance (vgl Vor § 41 Rn 12)1 folgend – auch für den Konzernabschluss ein förmliches Billigungsverfahren eingeführt. Für Mutter-Aktiengesellschaften ergibt sich das aus §§ 170 Abs. 1 Satz 2, 171 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 173 Abs. 1 Satz 2 AktG; für das GmbH-Recht erfolgte die Umsetzung durch die Neufassung von § 42a Abs. 4 iSd heutigen Satzes 1. Die Neuregelung war gemäß § 87 idF des TransPuG (jetzt § 2 EGGmbHG; s. die Erläuterungen dort) bereits für das nach dem 31.12.2001 beginnende Geschäftsjahr erstmals anzuwenden. Die Verweisung in § 42a Abs. 4 auf § 42a Abs. 1 – 3 bedeutet nicht, dass der 48 Konzernabschluss – wie der JA – „festzustellen“ wäre. Weil der Konzernabschluss allein Informationsfunktion hat und sonstige Rechtsfolgen mit ihm nicht verbunden sind (s. Vor § 41 Rn 42), hat der Gesetzgeber im novellierten AktG bewusst den Begriff der „Billigung“ des Konzernabschlusses2 verwandt (§§ 171 Abs. 2 Satz 5, 173 Abs. 1 Satz 2 AktG nF; ebenso § 316 1 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn 27a.

2 Zur Terminologie s. Seibert NZG 2002, 608, 612.

Kleindiek

|

1087

§ 42a

Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts

Abs. 2 HGB nF). In diesem Sinne haben auch die GmbH-Gesellschafter – oder ein anderes, nach der Satzung dazu berufenes Organ – über die Billigung des Konzernabschlusses zu beschließen. Dabei können sie auch eine vom Vorschlag der Geschäftsführer abweichende Fassung des Konzernabschlusses billigen1. Da nach § 316 Abs. 2 Satz 2 HGB idF des TransPuG die Billigung aber an die vorherige Prüfung durch den Konzernabschlussprüfer geknüpft ist (s. dazu Anh zu § 42 Rn 54), kann eine Nachtragsprüfung nach § 316 Abs. 3 HGB (und ggf eine Nachtragsveröffentlichung; s. § 325 Abs. 3 HGB und dazu Anh zu § 42a Rn 27) erforderlich werden. An eine ausbleibende Billigung ist keine Sanktion geknüpft, weil der Konzernabschluss bloße Informationsfunktion hat2. – Der Billigungsbeschluss nach § 42a Abs. 4 iVm § 42a Abs. 1 und 2 betrifft nur den Konzernabschluss; für die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf den Konzernlagebericht gelten die Darlegungen oben Rn 30 entsprechend. 49 Im Übrigen gehen Konzernabschluss und -lagebericht identische Wege zu den Gesellschaftern wie JA und Lagebericht (oben Rn 2). Auch die Darlegungen zum Aushändigungsrecht des einzelnen Gesellschafters sowie zur Teilnahme des Konzernabschlussprüfers an der Gesellschafterversammlung, die über die KonzernRL berät, gelten entsprechend. Hat die Mutter-GmbH einen Aufsichtsrat/Beirat, sind von diesem auch Konzernabschluss und -lagebericht zu prüfen (§ 171 Abs. 1 AktG idF des KonTraG iVm § 52 Abs. 1; § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG/§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG)3. 8. IAS/IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB (§ 42a Abs. 4 Satz 2) 50 Das zu Konzernabschluss und Konzernlagebericht Gesagte (oben Rn 47 ff) gilt gleichermaßen für den IAS/IFRS-Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB, wenn die Gesellschafter (nach § 46 Nr. 1a) dessen Bekanntmachung im BAnz (§ 325 Abs. 2a HGB; s. dazu Anh zu § 42a Rn 26) beschlossen haben (§ 42a Abs. 4 Satz 2). 51 Die im Zuge des BilReG (dazu oben Vor § 41 Rn 16) zunächst nur großen Kapitalgesellschaften iSv § 267 Abs. 3 HGB (mit Wirkung für das nach dem 31.12.2004 begonnene Geschäftsjahr) eingeräumte Option (zum heutigen Anwendungsbereich des § 325 Abs. 2a HGB s. Anh zu § 42a Rn 26) befreit nach wie vor nur von der Pflicht, den HGB-JA gemäß § 325 Abs. 2 HGB im BAnz bekannt machen zu lassen. An der gesetzlichen Verpflichtung, einen HGB-JA 1 BegrRegE TransPuG, BR-Drucks 109/02 v. 8.2.2002, S. 78; R/A/Altmeppen Rn 56. 2 Theile GmbHR 2002, 231, 234; ebenso B/K/T/Ruhnke/Schmidt BilR, § 316 HGB Rn 52 f.

1088

|

Kleindiek

3 Anders noch R/S-L/Tiedchen Rn 105: Prüfung durch Aufsichtsrat nur bei entsprechender Anordnung in der Satzung.

Anh zu § 42a

Publizität

aufzustellen und prüfen zu lassen, ändert das nichts; auch ist dieser JA mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung gemäß § 325 Abs. 1 HGB beim Betreiber des BAnz einzureichen (§ 325 Abs. 2b Nr. 3 HGB) und damit ebenfalls über das Unternehmensregister zugänglich (§ 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB); die Zahlungsbemessung richtet sich weiterhin ausschließlich nach dem HGB-JA. Gesellschaften, die von der Option nach § 325 Abs. 2a HGB Gebrauch ma- 52 chen, müssen die IAS/IFRS vollständig befolgen; ergänzend sind die in § 325 Abs. 2a Satz 3 HGB aufgeführten Bestimmungen des HGB-Bilanzrechts anzuwenden, nämlich §§ 243 Abs. 2, 244, 245, 257, 264 Abs. 2 Satz 3, 285 Nr. 7, 8 lit b, 9–11a, 14–17, §§ 286 Abs. 1, 3 und 5, 287 HGB. Der Lagebericht nach § 289 HGB muss in dem erforderlichen Umfang auch auf den IAS/IFRS-Einzelabschluss Bezug nehmen (§ 325 Abs. 2a Satz 4 HGB). Die Bekanntmachung des IAS/IFRS-Einzelabschlusses im BAnz befreit von der entsprechenden Offenlegung des HGB-JA im Übrigen nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 325 Abs. 2b HGB: außer der Einreichung des testierten HGB-JA beim Betreiber des BAnz ist ua die Bekanntmachung des Bestätigungsvermerks (bzw des Versagungsvermerks) zum IAS/IFRS-Einzelabschluss im eBAnz erforderlich (s. § 325 Abs. 2b Nr. 1 und 2 HGB). Gesellschaftsintern nimmt der IAS/IFRS-Einzelabschluss dieselben Wege 53 wie der Konzernabschluss. Das stellt § 42a Abs. 4 Satz 2 fest. Wie jener ist auch der IAS/IFRS-Einzelabschluss zu „billigen“ (nicht festzustellen), da ihm allein Informationsfunktion zukommt (vgl oben Rn 48).

Anhang zu § 42a Publizität 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 8 2. Einreichungspflicht und Zeitpunkt 3. Veröffentlichung in kleinen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 4. Veröffentlichung in mittelgroßen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . 18 5. Veröffentlichung in großen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

6. IAS/IFRS-Einzelabschluss . . . . . . 7. Veröffentlichung der Konzernrechnungslegung (§ 325 Abs. 3 und 3a HGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Prüfungspflicht des Betreibers des Bundesanzeigers (§ 329 HGB) . . . . 9. Sanktionen bei Verstoß gegen die Publizitätspflicht . . . . . . . . . . . . 10. Vermeidungsstrategien . . . . . . . .

26

27 29 34 47

Literatur: Apelt Die Publizität der GmbH, 1991; Christ/Müller-Helle Veröffentlichungspflichten nach dem neuen EHUG, 2006; Fehrenbacher Registerpublizität und Haftung im Zivilrecht, 2004; Hellermann Die Publizität des Jahresabschlus-

Kleindiek

|

1089

Anh zu § 42a

Publizität

ses geschlossener Kapitalgesellschaften, 2004; Jansen Publizitätsverweigerung und Haftung in der GmbH, 1999; Schlauß Das neue Ordnungsgeldverfahren bei Verletzung der Publizitäzspflicht, DB 2007, 2191; Schlauß Neues Ordnungsgeldverfahren wegen Verletzung von Jahresabschluss-Publizitätspflichten: Erfahrungen und Praxistipps aus dem Bundesamt für Justiz, BB 2008, 938; Schlauß Ein Jahr Erfahrungen mit den neuen Jahresabschluss-Publizitätspflichten, DB 2008, 2821; Schlauß Über 90 % Publizität – nachhaltiger Wandel der Offenlegungskultur, DB 2010, 153. Zur sonstigen abgekürzt zitierten Literatur s. Vor § 41 vor Rn 1.

1. Überblick 1 a) Nach §§ 325 ff HGB sind alle Kapitalgesellschaften und damit gleichfalls sämtliche GmbH (arg Überschrift Drittes Buch Zweiter Abschnitt des HGB) einschließlich UG (haftungsbeschränkt) unabhängig von ihrer Größe verpflichtet, ihre Rechnungslegung gegenüber der Allgemeinheit – über den (nur noch elektronisch geführten; s. unten Rn 6) Bundesanzeiger – offen zu legen externe Publizität1. Dies ist die dritte einschneidende Änderung, die das BiRiLiG für die GmbH mit sich gebracht hatte (zum seinerzeitigen Geltungsbeginn der Publizitätspflicht s. 14. Aufl, Rn 3). Zur Befreiungsmöglichkeit, die das KapAEG mit § 264 Abs. 3 HGB eingeführt hat, s. oben Vor § 41 Rn 4 f. Seit dem Inkrafttreten des KapCoRiLiG (oben Vor § 41 Rn 7) sind auch Personenhandelsgesellschaften ohne mindestens eine natürliche Person als Vollhafter (Vor § 41 Rn 8) publizitätspflichtig. – Die externe Publizität ist nach dem Umfang der zu veröffentlichenden Rechnungslegung größenspezifisch abgestuft; die §§ 326 f HGB sehen Erleichterungen für die kleine und für die mittelgroße Gesellschaft vor (s. unten Rn 14 ff)2. Zur Publizitätspflicht der inländischen Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem anderen EU-Staat oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum s. § 325a HGB. Von der hier erörterten externen Publizität der handelsrechtlichen Rechnungslegung zu unterscheiden ist im Übrigen die durch § 5b EStG eingeführte E-Bilanz: Unternehmen, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1, § 5 oder § 5a EStG ermitteln, sind für nach dem 31.12.2011 beginnende Wirtschaftsjahre (§ 52 Abs. 15a EStG) zur elektronischen Übermittlung ihrer Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen im XBRL-Format an das Finanzamt verpflichtet (s. § 5b Abs. 1 EStG). Nach dem Anwendungsschreiben der Finanzverwaltung vom 28.9.2011 bleibt es aber unbeanstandet, wenn der Jahresabschluss für das erste Geltungsjahr jener Verpflichtung noch weiterhin

1 Zur Herleitung der Publizitätspflichten: Apelt S. 32 ff; Jansen S. 34 ff; Hellermann S. 31 ff.

1090

|

Kleindiek

2 Zur Legitimation dieser Abstufung Apelt S. 90 ff.

Publizität

Anh zu § 42a

im Papierformat eingereicht wird1. Für Einzelheiten ist auf das einschlägige Spezialschrifttum zu verweisen2. Ziel externer Publizität ist es, aktuellen und potentiellen Gesellschaftsgläu- 2 bigern, den Arbeitnehmern und ihren Repräsentanten, sonstigen Dritten sowie der Allgemeinheit die Möglichkeit zu eröffnen, sich aus allgemein zugänglichen Quellen in grundsätzlich gleicher Weise über die Lage der Gesellschaft und deren Entwicklung zu informieren3. Zugleich ist die externe Publizität in größenspezifischer Abstufung darauf angelegt, dass die zu veröffentlichenden Gesellschaftsinformationen kritisch analysiert und kommentiert sowie die Ergebnisse dieser Würdigung (zB über die Wirtschaftspresse) in Kreisen wirtschaftlich Interessierter verbreitet werden. Auf diesem Wege sollen die publizitätspflichtigen Gesellschaften nach dem Gesetzesplan zur Selbstkontrolle4 und zu seriösem Geschäftsgebaren angehalten werden (oben Vor § 41 Rn 28), um auch so den Gefahren einer lediglich beschränkten Haftung in Kapitalgesellschaften (sowie in gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften, § 264a HGB) zu begegnen5. Diese Selbststeuerungsmechanismen der im Gemeinschaftsrecht gründenden und handelsrechtlich vorgeschriebenen externen Publizität, namentlich für große Kapitalgesellschaften hatte der BGH in seiner „Herberger Bau“-Entscheidung6, welche die Weitergabe eines im BAnz (Papierausgabe) veröffentlichten JA als Verletzung des Persönlichkeitsrechts des betroffenen Unternehmens wertete, nicht gewürdigt7. – Stellt der Abschlussprüfer Verletzungen der gesetzlichen Offenlegungspflichten im Zusammenhang mit Vorjahresabschlüssen fest, hat er hierüber gemäß § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB zu berichten8. Zur Sanktionierung von Publizitätspflichtverletzungen näher unten Rn 34 ff. Von der externen ist die gesellschaftsinterne Publizität gegenüber den Gesell- 3 schaftern und anderen Gesellschaftsorganen (zB Aufsichtsrat/Beirat) zu unterscheiden. Auch insoweit trifft das Gesetz abgestufte Regelungen; in kleinen und mittelgroßen Gesellschaften darf die externe hinter der internen Publizität zurückbleiben (arg §§ 326 f HGB). Dieser Unterscheidung zwi1 BMF-Schreiben v. 28.9.2011, BGBl I 2011, 855, DB 2011, 2231 = DStR 2011, 1906, Rn 26 f. 2 Weiterführend (mit zahlreichen Nachweisen) Kozikowski/Kreidel/Adrian Beck BK, § 266 HGB Rn 300 ff. 3 S. dazu auch EuGH NJW 1998, 129, 130; Großkomm/Kersting § 325 HGB Rn 8 ff. 4 Zutreffend OLG Frankfurt ZIP 1993, 1232, 1235 = GmbHR 1994, 186, 189. 5 OLG Frankfurt ZIP 1993, 1232, 1234 =

GmbHR 1994, 186, 188; zum Ganzen ausführlich Jansen S. 34 ff; zur Dogmatik der RLPublizität Merkt S. 249 ff, 316 ff; ferner Fehrenbacher S. 287 ff; kritisch Hellermann S. 163 ff. 6 BGH ZIP 1994, 648, 650; in der Sache übereinstimmend BVerfG GmbHR 1994, 476, 477. 7 S. dazu etwa Lutter AG 1994, 347; J. Hager ZHR 158 (1994), 675. 8 WP-Hb 2006 I Q 131.

Kleindiek

|

1091

Anh zu § 42a

Publizität

schen gesellschaftsexterner und gesellschaftsinterner Publizität hätte schon der europäische Richtlinien-Geber gerade für die GmbH viel stärkeres Augenmerk schenken müssen, ohne dass diese rechtspolitische Kritik aber den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit tragen kann1. Mit einem Vorlageersuchen des LG Wels (Österreich) als Handelsregistergericht, das die Vereinbarkeit der entsprechenden Richtlinienbestimmungen mit dem europäischen Primärrecht in Frage stellte, hatte sich der EuGH – weil die Registerführung keine Rechtsprechungstätigkeit ist – in der Sache nicht befasst2. Für die ErgänzungsRL 90/605/EWG (GmbH & CoRL; s. Vor § 41 Rn 6) hat der EuGH aber mittlerweile die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht festgestellt3. 3a Die am 14.3.2012 verabschiedete Richtlinie 2012/6/EU (MicroRL)4 gewährt den Mitgliedstaaten die Option, Kleinstunternehmen (micro entities) von bestimmten, va in der 4. gesellschaftsrechtlichen EG-RL (BilanzRL 78/660/ EWG) normierten Pflichten zu befreien (s. Vor § 41 Rn 26): Ua von der Pflicht zur generellen Bekanntmachung des Jahresabschlusses, sofern der JA bei einem öffentlichen Register hinterlegt wird, wo er ggf angefordert werden kann. Kleinstunternehmen idS sind solche, die zwei der drei Schwellenwerte nicht überschreiten: 350 000 Euro Bilanzsumme, 700 000 Euro Nettoumsatzerlöse, durchschnittliche Arbeitnehmerzahl 10. Am 31.7.2012 hat das Bundesministerium der Justiz den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der MicroRL vorgelegt: RefE MicroBilG (s. dazu schon Vor § 41 Rn 26). Die darin vorgeschlagenen Regelungen sind an Kleinstkapitalgesellschaften adressiert, welche mindestens zwei dieser drei Größenmerkmale nicht überschreiten (§ 267a Abs. 1 HGB-RefE MicroBilG): (1) 350 000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages; (2) 700 000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; (3) im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer.

1 BVerfG GmbHR 2011, 528 (die Rechtslage nach dem EHUG betreffend). Verfassungswidrigkeit der Publizitätsvorschriften idF des EHUG bejahen indes (mit Unterschieden im Detail) Starck DStR 2008, 2035; Kuntze-Kaufhold GmbHR 2009, 73; Brete GmbHR 2009, 617. – Zur Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der Publizitätspflicht s. schon Jansen S. 117 f mwN; vgl auch

1092

|

Kleindiek

BayObLG GmbHR 1995, 307 und zur Debatte in Österreich OGH NZG 2000, 1045 sowie 1234. 2 EuGH NZG 2002, 127 im Anschluss an EuGH EuZW 2001, 499. 3 EuGH ZIP 2004, 2134 = GmbHR 2004, 1463 (ua auf Vorlagebeschluss LG Essen ZIP 2003, 31). 4 ABl L 81 vom 21.3.2012, S. 3; hierzu einführend Lanfermann BB 2012, 1209.

Publizität

Anh zu § 42a

Solche Kleinstgesellschaften – denen im Übrigen weiterhin die für „kleine Gesellschaften“ iSd § 267 Abs. 1 HGB (s. Vor § 41 Rn 34 und 37) schon heute bestehenden Erleichterungen offen stehen (so ausdrücklich § 267a Abs. 2 HGB-RefE MicroBilG) und die (zusätzlich) ua von der Verpflichtung zur Erstellung eines Anhangs befreit werden (näher Vor § 41 Rn 37a) – sollen künftig ihrer Pflicht zur Offenlegung der Bilanz – statt durch Bekanntmachung im (elektronisch geführten) Bundesanzeiger – auch durch Hinterlegung beim Betreiber des BAnz (in elektronischer Form) nachkommen können. Interessenten wird dann auf Antrag eine Kopie (über das Unternehmensregister in ebenfalls elektronischer Form) übermittelt (näher unten Rn 7a). Der RefE MicroBilG sieht vor, jene Option schon erstmals für Jahresabschlüsse zu gewähren, die sich auf einen nach dem 30.12.2012 liegenden Abschlussstichtag beziehen (Art. 70 EGHGB-RefE MicroBilG). b) Die Bestimmungen der §§ 325 ff HGB sind „halbzwingend“ (oben Vor § 41 4 Rn 55): Von ihnen kann der Gesellschaftsvertrag bloß insofern abweichen, als er sie verschärft (zB für eine mittelgroße Gesellschaft die Publizitätserleichterungen nach § 327 HGB ausschließt). Dies stellt § 325 Abs. 5 HGB ua klar. c) Die gesetzlichen Vorgaben zur Publizitätspflicht in §§ 325 ff HGB haben 5 mit dem zum 1.1.2007 in Kraft getretenen EHUG1 (s. auch Vor § 41 Rn 20) erhebliche Änderungen erfahren, die erstmals für das nach dem 31.12.2005 begonnene Geschäftsjahr Anwendung fanden2. Früher waren die offen zu legenden RLUnterlagen von den Geschäftsführern zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen; unverzüglich nach der Einreichung hatten die Geschäftsführer im BAnz (Papierausgabe) bekanntzumachen, bei welchem Handelsregister und unter welcher Registernummer diese Unterlagen eingereicht wurden (§ 325 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB aF). Abweichend davon hatten große Gesellschaften (oben Vor § 41 Rn 34) die RLUnterlagen zunächst zur Bekanntmachung in der Papierausgabe des BAnz einzureichen (sog BAnz-Publizität); unverzüglich nach der Bekanntmachung dort hatten die Geschäftsführer diese Bekanntmachung zusammen mit den RLUnterlagen zum Handelsregister des Gesellschaftssitzes einzureichen (§ 325 Abs. 2 HGB aF). Heute haben die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft (oder einer 6 gleichgestellten Personenhandelsgesellschaft iSv § 264a HGB) die offen zu legenden RLUnterlagen ausschließlich beim Betreiber des (seit dem 1.4.2012 1 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006, BGBl I 2553; zu den Änderungen für die Publizitätspflicht einführend etwa Grashoff DB 2006, 2641.

2 Hierzu etwa Clausnitzer/Blatt GmbHR 2006, 1303, 1306 ff; Deilmann BB 2006, 2347; Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2450 f.

Kleindiek

|

1093

Anh zu § 42a

Publizität

nur noch elektronisch geführten1) Bundesanzeigers (BAnz) einzureichen (§ 325 Abs. 1 HGB) und die eingereichten Unterlagen unverzüglich nach der Einreichung im BAnz bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 2 HGB)2; Betreiber des Bundesanzeigers ist die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln3 – www.bundesanzeiger.de und www.publikations-plattform.de. Die RLUnterlagen und deren Bekanntmachung sind auch über die Internetseiten des (ebenfalls elektronisch geführten) Unternehmensregisters (www.unter nehmensregister.de)4 zugänglich (§ 8b Abs. 2 Nr. 4 HGB); die entsprechenden Daten werden vom Betreiber des BAnz dem Betreiber des Unternehmensregisters zur Einstellung dort übermittelt (§ 8b Abs. 3 Nr. 1 HGB)5. – Diese Bekanntmachungswege gelten für alle publizitätspflichtigen Gesellschaften gleichermaßen. Größenspezifisch wird nur noch hinsichtlich des Umfangs bzw. Inhalts der zum BAnz einzureichenden Unterlagen differenziert (dazu unten Rn 14 ff); die frühere Unterscheidung zwischen Handelsregister-Publizität (für kleine und mittelgroße Gesellschaften) und vorgeschalteter BAnzPublizität (für große Gesellschaften) ist entfallen. Zur befreienden Wirkung der Bekanntmachung eines IAS/IFRS-Einzelabschlusses nach Maßgabe von § 325 Abs. 2a/2b HGB s. unten Rn 26. 7 Die offen zu legenden RLUnterlagen sind elektronisch und in einer Form einzureichen, die ihre elektronische Bekanntmachung ermöglicht (§ 325 Abs. 1 Satz 7, Abs. 6 HGB)6. 7a Zugunsten von Kleinstkapitalgesellschaften sieht der RefE MicroBilG (dazu Vor § 41 Rn 26) die Option vor, der Verpflichtung zur Offenlegung der Bilanz – statt durch Bekanntmachung im (elektronisch geführten) Bundesanzeiger (oben Rn 6) – künftig auch durch Hinterlegung (in elektronischer Form) nachkommen zu können: Die gesetzlichen Vertreter einer GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt), welche die Größenmerkmale nach § 267a Abs. 1 HGB1 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22.12.2011, BGBl I 3044. 2 Vgl dazu LG Bonn NZG 2009, 1078 (LS): Konkludent erteilter Veröffentlichungsauftrag durch Übersendung der JA-Unterlagen. 3 HReg AG Köln HRB 31248. 4 Die Führung des Unternehmensregisters ist durch § 1 der Verordnung über die Übertragung der Führung des Unternehmensregisters und die Einrei-

1094

|

Kleindiek

chung von Dokumenten beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers vom 15.12.2006, BGBl I 3202 der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln, übertragen worden. S. zum Unternehmensregister einführend Clausnitzer/Blatt GmbHR 2006, 1303, 1304 f; Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2449 f. 5 Einführend Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2449 f. 6 Näher dazu K/P/W/Haller/Hütten/Löffelmann HbRL, § 325 HGB Rn 58 ff; Großkomm/Kersting § 325 HGB Rn 31 ff; zur Auftragsübernahme durch den Steuerberater s. Look DStR 2007, 2231.

Publizität

Anh zu § 42a

RefE MicroBilG (oben Rn 3a) nicht überschreitet, müssen die publizitätspflichtigen Rechnungslegungsunterlagen – das ist für Kleinstkapitalgesellschaften künftig nur noch die (nach § 266 Abs. 1 Satz 4–5 HGB-RefE MicroBilG; vgl § 42 Rn 3a) verkürzte Bilanz, denn die Pflicht zur Erstellung eines Anhangs soll nach Maßgabe von § 264 Abs. 1 Satz 5 HGB-RefE MicroBilG entfallen (s. § 42 Rn 5a) und zur Offenlegung der GuV sind kleine Gesellschaften schon heute nicht verpflichtet (unten Rn 14) – zwar weiterhin beim Betreiber des (elektronisch geführten) BAnz einreichen (oben Rn 6). Statt durch Erteilung des Auftrags zur Bekanntmachung im BAnz (§ 325 Abs. 2 HGB) können sie ihre Offenlegungspflichten aus § 325 HGB künftig aber auch dadurch erfüllen, „dass sie die Bilanz in elektronischer Form zur dauerhaften Hinterlegung beim Betreiber des BAnz einreichen und einen Hinterlegungsauftrag erteilen“ (so § 326 Abs. 2 HGB-RefE MicroBilG). In diesem Fall übermittelt der Betreiber des BAnz dem Unternehmensregister unverzüglich die zur Hinterlegung eingereichte Bilanz in einem Dateiformat, das die Archivierung der Daten ermöglicht (§ 8b Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB-RefE MicroBilG iVm § 10 Abs. 2 UnternehmensregisterVO-RefE MicroBilG). Beim Unternehmensregister kann dann jeder Interessent die Übersendung einer Kopie in elektronischer Form – gegen eine Gebühr von Euro 4,50 pro Bilanz (Gebührenverzeichnis Nr. 504 zur Justizverwaltungskostenordnung idF des RefE MicroBilG) – beantragen (§ 9 Abs. 6 Satz 3 HGB-RefE MicroBilG iVm § 13 Abs. 4 UnternehmensregisterVO-RefE MicroBilG). 2. Einreichungspflicht und Zeitpunkt a) Die Unterlagen zur Rechnungslegung, die nach näherer Bestimmung der 8 §§ 325 Abs. 1, 326 f HGB zu veröffentlichen sind, haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaften, also die Geschäftsführer als Organ (oben § 6 Rn 3 ff) zum BAnz einzureichen. Sie können hiermit einen Geschäftsführer (zB den Leiter des Finanzressorts) betrauen; in diesem Fall müssen die übrigen Geschäftsführer die zeitgerechte und vollständige Einreichung in angemessener Weise überwachen1. In der Insolvenz der Gesellschaft bleiben die Rechnungslegungspflichten im Allgemeinen und die Offenlegungspflichten im Besonderen bestehen (§ 155 Abs. 1 Satz 1 InsO), doch treffen den Insolvenzverwalter die entsprechenden Pflichten in Bezug auf die Insolvenzmasse (§ 155 Abs. 1 Satz 2 InsO); dabei ist die Geschäftsjahr-Abgrenzung nach § 155 Abs. 2 InsO zu beachten (vgl § 41 Rn 7)2. Zur Sanktionierung von Publizitätspflichtverletzungen in der insolventen Gesellschaft s. unten Rn 38 ff. b) Für den Zeitpunkt der Einreichung bestimmt § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB 9 nach seinem Wortlaut, dies habe unverzüglich nach jenem Augenblick zu ge1 Großkomm/Kersting § 325 HGB Rn 46.

2 S. B/H/Haas § 41 Rn 10 ff; Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 436 ff.

Kleindiek

|

1095

Anh zu § 42a

Publizität

schehen, da der JA den Gesellschaftern vorgelegt worden sei. Die Unterlagen zur Rechnungslegung sind aber spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres zum BAnz einzureichen und dort bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB; s. unten Rn 16, 20, 25). Nach den durch § 42a Abs. 1 vorgegebenen Wegen (oben § 42a Rn 2) bedeutet das: in prüfungspflichtigen Gesellschaften Einreichung nach Beendigung der Abschlussprüfung1, in Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat/Beirat, sobald dieser seinen Prüfungsbericht vorgelegt hat; ist die Abschlussprüfung vor Ablauf der Zwölf-Monats-Frist (zur Verkürzung auf vier Monate in kapitalmarktorientierten Gesellschaften s. unten Rn 25) noch nicht beendet (oder liegt der Prüfungsbericht des Aufsichtsrats/ Beirats noch nicht vor), ist der aufgestellte JA vorab offenzulegen, die fehlenden Unterlagen sind nachzureichen. In allen übrigen Gesellschaften sind die RLUnterlagen nach der Aufstellung von JA und (ggf: § 264 Abs. 1 Satz 4 HGB) Lagebericht zum BAnz einzureichen. Im Konzept des Gesetzes sind in der GmbH die Unterlagen zur Rechnungslegung somit regelmäßig vor dem Feststellungsbeschluss der Gesellschafter einzureichen2; anders zumeist in der AG, in der Vorstand und Aufsichtsrat den JA bereits nach § 172 AktG festgestellt haben, bevor er nach §§ 175 Abs. 2, 176 Abs. 1 AktG den Aktionären zur Kenntnis gegeben und zeitgleich beim BAnz nach § 325 Abs. 1 HGB eingereicht wird. 10 Die Veröffentlichung vor Feststellung verfehlt die Besonderheiten der GmbH. Hier treffen die Gesellschafter als oberstes Gesellschaftsorgan mit ihrem Feststellungsbeschluss einen materiellen Entscheid über Bilanzpolitik und Publizität (§ 42a Rn 28 ff, 44 f); sie segnen den Geschäftsführervorschlag nicht bloß formal ab. Falls die Gesellschafter den JA abweichend vom Geschäftsführervorschlag feststellen, muss diese Änderung nachträglich veröffentlicht werden (§ 325 Abs. 1 Satz 6 HGB); der vor seiner Feststellung publizierte JA einer GmbH ist daher immer nur vorläufig. Hiervon ist Verwirrung für die externen Publizitätsadressaten zu besorgen. 11 In Konsequenz dieses Befundes will ein erheblicher Teil des Schrifttums3 die gesetzliche Vorgabe „unverzüglich“ extensiv interpretieren und es den Geschäftsführern erlauben, zunächst den Feststellungsbeschluss der Gesellschafter abzuwarten, um dann den festgestellten JA einzureichen; das soll jedenfalls zulässig sein, wenn der JA innerhalb angemessener Zeit nach seiner Vorlage festgestellt wird4. – Diese Interpretation widerstreitet dem Gesetz. 1 LG Berlin GmbHR 1992, 55. 2 AA LG Berlin GmbHR 1992, 55. 3 A/D/S § 325 HGB Rn 22; Biener/Berneke BiRiLiG, S. 439; Hartmann S. 238 f; B/K/T/Homölle BilR, § 325

1096

|

Kleindiek

HGB Rn 36; Kropff FS Peltzer, 2001, S. 219, 233; K/P/W/Haller/Hütten/Löffelmann HbRL, § 325 HGB Rn 83; R/A/Altmeppen § 42a Rn 51. 4 A/D/S § 325 HGB Rn 22 nennen einen

Anh zu § 42a

Publizität

Der Wortlaut des § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB „unverzüglich nach … Vorlage an die Gesellschafter“ ist eindeutig und entspricht im Übrigen dem Willen des Rechtsausschusses; er hat die Bestimmung des § 42 f Abs. 1 GmbHG-E (Einreichung unverzüglich nach Feststellung von Bilanz und Anhang) nicht übernommen: Die Offenlegung habe unverzüglich nach Vorlage an die Gesellschafter und nicht nach der Feststellung des JA zu erfolgen1. All das lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf § 328 Abs. 1 Nr. 2 HGB überspielen, weil das Gesetz hier selbst von der Einreichung eines noch nicht festgestellten Abschlusses ausgeht. Dem Argument, § 325 Abs. 1 HGB verstoße gegen Art. 47 Abs. 1 Satz 1 der 4. EG-RL2, lässt sich schließlich nur im Normenkontrollverfahren nach Art. 267 AEUV Rechnung tragen, nicht aber durch eine gesetzeskorrigierende Interpretation3. In der GmbH haben die Geschäftsführer die Unterlagen zur Rechnungs- 12 legung also praktisch zeitgleich mit der Vorlage an die Gesellschafter auch zum BAnz einzureichen. Dabei ist nach § 328 Abs. 1 Nr. 2 HGB bei der (Einreichung und) Veröffentlichung auf die Tatsache hinzuweisen, dass die Abschlussfeststellung noch aussteht. Zur Erfüllung dieser Pflicht zur frühen, zeitgleichen Einreichung können die 13 Geschäftsführer oder die Gesellschaft selbst nach § 335 HGB idF des EHUG durch Verhängung eines Ordnungsgeldes angehalten werden; zu Einzelheiten s. unten Rn 34 ff. 3. Veröffentlichung in kleinen Gesellschaften a) Gegenstand der Offenlegung: Kleine Gesellschaften nach § 267 Abs. 1 HGB 14 (oben Vor § 41 Rn 34) müssen nur ihre nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB verkürzte Bilanz und den bereinigten Anhang zum BAnz einreichen (§ 326 Satz 1 HGB). Das Jahresergebnis und der Vorschlag über die Ergebnisverwendung sind in kleinen Gesellschaften überhaupt nicht zu publizieren. Nicht eingereicht zu werden brauchen: die GuV; ein freiwillig aufgestellter Lagebericht; in freiwillig geprüften Gesellschaften: der Bestätigungsvermerk; in Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat: dessen Prüfungsbericht. Der Anhang darf vor seiner Einreichung um jene Angaben bereinigt werden, die sich auf die GuV beziehen (§ 326 Satz 2 HGB). – Zu den geplanten Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften (RefE MicroBilG) s. oben Rn 7a. Zeitraum von 6–8 Wochen; tendenziell ähnlich B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 202: sofern Feststellungsverfahren „zügig abläuft“; möglicherweise strenger Grottel Beck BK, § 325 HGB Rn 40: wenn Feststellung „unmittelbar“ nach der Vorlage.

1 Rechtsausschuss in Biener/Berneke BiRiLiG, S. 441. 2 So Hartmann S. 238 f. 3 Im Ergebnis wie hier Scholz/Crezelius 9. Aufl, Anh § 42a Rn 268; MünchKomm/Fehrenbacher § 325 HGB Rn 57 ff; R/S-L/Tiedchen § 41 Rn 142; Großkomm/Kersting § 325 HGB Rn 40.

Kleindiek

|

1097

Anh zu § 42a

Publizität

15 Die Erleichterungen für kleine Gesellschaften sind nicht zwingend. Ob und inwieweit von ihnen Gebrauch gemacht werden soll, entscheiden die Gesellschafter (mit qualifizierter Mehrheit) im Gesellschaftsvertrag oder (mit einfacher Mehrheit) in einer Geschäftsordnung oder durch Gesellschafterbeschluss ad hoc. Sollte die Gesellschaft von Erleichterungen, die das Gesetz für die Aufstellung des JA gewährt (oben Vor § 41 Rn 37), keinen Gebrauch gemacht haben, so kann sie diese Erleichterungen vor der Einreichung zum BAnz nachholen. 16 b) Verfahren: Die Geschäftsführer (Rn 8) haben die Unterlagen zur Rechnungslegung nach Rn 14 gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB beim Betreiber des BAnz einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 1 und Abs. 2 HGB). Dies hat praktisch zeitgleich (s. oben Rn 9 ff) mit der Vorlage der (ungekürzten) Unterlagen an die Gesellschafter (§ 42a Rn 3) zu geschehen. Deshalb ist regelmäßig bei Bilanz und Anhang darauf hinzuweisen, dass die Feststellung des JA noch aussteht (§ 328 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Unabhängig von der Vorlage an die Gesellschafter sind die Unterlagen nach Rn 14 spätestens vor Ablauf des 12. Monats nach Geschäftsjahresende einzureichen (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB, s. auch unten Rn 20), in Gesellschaften, in denen das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr entspricht, also im Dezember des nachfolgenden Geschäftsjahres. Für die Wahrung der Frist ist der Zeitpunkt der Einreichung der Unterlagen beim Betreiber des BAnz maßgeblich (§ 325 Abs. 4 Satz 2 HGB). 17 Sobald die Gesellschafter über die Abschlussfeststellung beschlossen und die publizitätspflichtigen Unterlagen (oben Rn 14) abgeändert haben, ist die Bilanz bzw der Anhang in der festgestellten Fassung nachzureichen (§ 325 Abs. 1 Satz 6 HGB). 4. Veröffentlichung in mittelgroßen Gesellschaften 18 a) Gegenstand der Offenlegung: Mittelgroße Gesellschaften nach § 267 Abs. 2 HGB (oben Vor § 41 Rn 34) haben den gesamten JA (Bilanz, GuV, Anhang) sowie den Lagebericht zusammen mit dem Bestätigungsvermerk oder mit dem Vermerk über seine Versagung zum BAnz einzureichen; außerdem sind der Vorschlag für die Ergebnisverwendung (s. § 42a Rn 6), sofern er sich nicht aus dem eingereichten JA ergibt, sowie in Gesellschaft mit einem Aufsichtsrat/ Beirat dessen Prüfungsbericht hinzuzufügen (§ 325 Abs. 1 Satz 1–3 HGB). Es brauchen jedoch keine Angaben zur Ergebnisverwendung gemacht zu werden, falls sich bereits auf diesem Wege die Gesellschafter-Gewinnanteile von natürlichen Personen feststellen lassen (§ 325 Abs. 1 Satz 4 HGB)1. Wer im 1 Kritisch B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 134.

1098

|

Kleindiek

Publizität

Anh zu § 42a

GmbH-Recht eine ex lege bestehende Pflicht der Geschäftsführer, einen Vorschlag zur Ergebnisverwendung zu unterbreiten, ablehnt (s. zum Meinungsstand oben § 42a Rn 6), verneint auch eine entsprechende Offenlegungspflicht1. – Für den Inhalt des einzureichenden JA sieht § 327 HGB Erleichterungen vor: die Bilanz braucht nur in der verkürzten Form, wie sie kleinen Gesellschaften nach § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB erlaubt ist, eingereicht zu werden; dann müssen jedoch in der eingereichten Bilanz oder im eingereichten Anhang bestimmte in § 327 Nr. 1 HGB idF des BilMoG (Vor § 41 Rn 22) aufgelistete Posten gesondert angegeben werden. Beim einzureichenden Anhang können bestimmte Einzelangaben nach Maßgabe des § 327 Nr. 2 HGB idF des BilMoG fortgelassen werden. Diese Erleichterungen für mittelgroße Gesellschaften sind nicht zwingend. 19 Auch im Übrigen gelten die Darlegungen oben Rn 15 für das Wahlrecht der Gesellschafter und für die Nachholung von Aufstellungswahlrechten (s. auch Vor § 41 Rn 38) entsprechend. b) Verfahren: Die Geschäftsführer (Rn 8) haben die Unterlagen zur Rech- 20 nungslegung nach Rn 18 gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB beim Betreiber des BAnz einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen (§ 325 Abs. 1 und Abs. 2 HGB). Dies hat praktisch zeitgleich (s. oben Rn 9 ff) mit der Vorlage der (ungekürzten) Unterlagen nebst Prüfungsbericht (und ggf Aufsichtsratsberichts) an die Gesellschafter (§ 42a Rn 3) zu geschehen. Deshalb ist regelmäßig beim JA darauf hinzuweisen, dass seine Feststellung noch aussteht (§ 328 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Unabhängig von der Vorlage an die Gesellschafter sind die Unterlagen nach Rn 18 spätestens vor Ablauf des 12. Monats nach Geschäftsjahresende einzureichen (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Für die Wahrung der Frist ist der Zeitpunkt der Einreichung der Unterlagen beim Betreiber des BAnz maßgeblich (§ 325 Abs. 4 Satz 2 HGB). Sollten im letzten Monat des Fristlaufs der Bestätigungsvermerk, der Ergeb- 21 nisverwendungsvorschlag und/oder der Bericht des Aufsichtsrats/Beirats noch fehlen, so sind zur Fristwahrung zunächst JA und Lagebericht mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die noch fehlenden Unterlagen (§ 328 Abs. 1 Nr. 2 HGB) zum BAnz einzureichen; jede noch fehlende Unterlage ist dann unverzüglich nachzureichen, sobald sie den Geschäftsführern vorliegt (arg § 325 Abs. 1 Satz 5 HGB). Der Bestätigungsvermerk (bzw der Vermerk über seine Versagung) darf nicht isoliert eingereicht werden, sondern wegen der Einheit zwischen JA/Lagebericht und Bestätigungsvermerk (arg § 322 Abs. 1 HGB) nur in der Form, dass die bestätigte (oder mit dem Versagungsvermerk versehene) Fassung von JA und Lagebericht zum BAnz nachgereicht wird. 1 Etwa Grottel Beck BK, § 325 HGB

Rn 14; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 194 mwN.

Kleindiek

|

1099

Anh zu § 42a

Publizität

22 Sollten die Gesellschafter bei der Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung nicht von der Beschlussvorlage der Geschäftsführer abweichen, so muss nur der Beschluss über die Ergebnisverwendung unter Angabe des Jahresüberschusses oder -fehlbetrages zum BAnz nachgereicht werden (§ 325 Abs. 1 Satz 3 und 5 HGB)1. Bei einer Abänderung von JA und/oder Lagebericht sind diese Unterlagen in einer Nachtragsprüfung nach § 316 Abs. 3 HGB (dazu oben Anh zu § 42 Rn 32 ff) erneut zu prüfen. Erst danach können die Gesellschafter den geänderten Abschluss etc feststellen (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB) und über die Ergebniserwendung beschließen. – Die Geschäftsführer haben auch diese Änderungen zum BAnz nachzureichen (§ 325 Abs. 1 Satz 6 HGB), also den geänderten JA/Lagebericht in bestätigter Form (oder zusammen mit dem Versagungsvermerk, oben Rn 21) und ggf den geänderten Verwendungsvorschlag. Man wird es wohl nicht als pflichtwidrig ansehen können, wenn die Geschäftsführer diese Unterlagen zusammen mit dem tatsächlich gefassten Ergebnisverwendungsbeschluss (§ 325 Abs. 1 Satz 1, 3 HGB) einreichen und nicht isoliert vorab – zumal die Vorlage der geänderten Unterlagen an die Gesellschafter und ihre Beschlussfassungen zumeist dicht beieinanderliegen werden, namentlich beim schriftlichen Umlaufverfahren (§ 48 Abs. 2). 5. Veröffentlichung in großen Gesellschaften 23 a) Gegenstand der Offenlegung: Große Gesellschaften haben den gesamten JA (Bilanz, GuV, Anhang) sowie den Lagebericht zusammen mit dem Bestätigungsvermerk oder mit dem Vermerk über seine Versagung zum BAnz einzureichen. Außerdem sind der Vorschlag über die Ergebnisverwendung, sofern er sich nicht aus dem bekanntgemachten JA ergibt (für Gesellschaften mit natürlichen Personen als Gesellschaftern gilt wiederum die PublizitätsErleichterung gemäß § 325 Abs. 1 Satz 4 HGB, oben Rn 18), sowie in Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat/Beirat dessen Prüfungsbericht hinzuzufügen (§ 325 Abs. 1 Satz 1–3 HGB). Dabei sind den großen Gesellschaften keinerlei Erleichterungen gewährt; ihre externe Publizität entspricht nach Inhalt und Umfang ohne jedes Gefälle der internen (zur Unterscheidung oben Rn 1 f). 24 b) Verfahren: Die Geschäftsführer (Rn 8) haben die Unterlagen zur Rechnungslegung nach Rn 23 gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB beim Betreiber des BAnz einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen; es gelten die Darlegungen oben Rn 20 ff gleichfalls für große Gesellschaften. 25 Unabhängig davon, wann die Unterlagen nach Rn 23 den Gesellschaftern vorgelegt werden, sind diese Unterlagen spätestens vor Ablauf des 12. Mo1 Rechtsausschuss in Biener/Berneke BiRiLiG, S. 441.

1100

|

Kleindiek

Publizität

Anh zu § 42a

nats nach Geschäftsjahresende zum eBAnz zur Veröffentlichung einzureichen (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Bei einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft (§ 264d HGB) ist die 12-Monats-Frist aus § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB jedoch auf höchstens 4 Monate verkürzt: § 325 Abs. 4 Satz 1 idF des EHUG. Eine solche Gesellschaft gilt stets als große iSv § 267 Abs. 3 HGB (vgl § 267 Abs. 3 Satz 2 HGB). Begibt die Gesellschaft ausschließlich zum Handel an einem organisierten Markt zugelassene Schuldtitel iSd § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG mit einer Mindeststückelung von 50 000 E oder dem am Ausgabebetrag entsprechenden Gegenwert einer anderen Währung, ist auf sie die Fristverkürzung nach § 325 Abs. 4 Satz 1 HGB jedoch nicht anwendbar: § 327a HGB idF des EUHG; hier bleibt es also bei der 12-Monats-Höchstfrist nach § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB. Für die Wahrung der jeweils maßgeblichen Frist ist der Zeitpunkt der Einreichung der Unterlagen beim Betreiber des BAnz maßgeblich (§ 325 Abs. 4 Satz 2 HGB). 6. IAS/IFRS-Einzelabschluss Im Zuge des BilReG (dazu oben Vor § 41 Rn 16) hatte der Gesetzgeber großen 26 Kapitalgesellschaften iSv § 267 Abs. 3 HGB (und nur diesen) mit Wirkung für das nach dem 31.12.2004 begonnene Geschäftsjahr die Option eingeräumt, zur Erfüllung ihrer Verpflichtung zur BAnz-Publizität nach § 325 Abs. 2 HGB aF (s. oben Rn 5) statt des HGB-JA einen Einzelabschluss nach IAS/IFRS im BAnz offen zu legen (§ 325 Abs. 2a HGB aF). Die Neufassung von § 325 Abs. 2a/2b im Rahmen des EHUG (mit erstmaliger Anwendung auf das nach dem 31.12.2005 begonnene Geschäftsjahr) knüpft für die Befreiungswirkung nach wie vor an die Bekanntmachungspflicht nach § 325 Abs. 2 HGB an, wo nunmehr aber die für alle Kapitalgesellschaften geltende Pflicht zur Bekanntmachung des JA im BAnz normiert ist (s. schon oben Rn 6). Vordergründig steht die Option aus § 325 Abs. 2a/2b HGB nF damit allen Gesellschaften (also auch mittelgroßen und selbst kleinen Gesellschaften) zur Verfügung. Inwieweit eine solche Ausweitung dem Willen des EHUG-Gesetzgebers entspricht, ist unklar; die Begründung zum RegE BilReG verhält sich hierzu nicht1. Jedenfalls aber ist die Befreiungswirkung weiterhin an einen testierten IAS/IFRS-Einzelabschluss geknüpft (§ 325 Abs. 2b Nr. 1 HGB); außerdem macht § 325 Abs. 2b Nr. 3 HGB sie davon abhängig, dass der JA der Gesellschaft (also der HGB-JA) „mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung“ nach § 325 Abs. 1 HGB beim Betreiber des BAnz eingereicht wird. Der Gesetzgeber hat die Option nach § 325 Abs. 2a/2b HGB nF also offensichtlich nur Gesellschaften gewähren wollen, die der gesetzlichen Pflicht zur Abschlussprüfung unterliegen. In der Konsequenz sind kleine Gesellschaften vom Anwendungsbereich des § 325 Abs. 2a/2b HGB nF aus1 Vgl BT-Drucks 19/960, S. 49.

Kleindiek

|

1101

Anh zu § 42a

Publizität

genommen1. – Zum IAS/IFRS-Einzelabschluss s. im Übrigen schon § 42a Rn 50. 7. Veröffentlichung der Konzernrechnungslegung (§ 325 Abs. 3 und 3a HGB) 27 Für die Veröffentlichung des Konzernabschlusses (mit seinen Bestandteilen nach Maßgabe von § 297 Abs. 1 HGB; s. oben Vor § 41 Rn 41) sowie des Konzernlageberichts (§ 315 HGB) finden die gesetzlichen Vorgaben in § 325 Abs. 1, 2, 4 Satz 1 HGB entsprechende Anwendung: § 325 Abs. 3 HGB. Gegenstand der Offenlegung ist also auch der Prüfervermerk nach § 322 HGB sowie in Gesellschaften mit Aufsichtsrat/Beirat der Bericht des Aufsichtsrats/Beirats über den Konzernabschluss und -lagebericht (s. dazu auch § 42a Rn 49). Die Geschäftsführer des Mutterunternehmens haben die Unterlagen zur Konzernrechnungslegung wie JA und Lagebericht gemäß näherer Bestimmung des § 328 HGB beim Betreiber des BAnz elektronisch einzureichen und im BAnz bekannt machen zu lassen; für das Verfahren der Veröffentlichung kann auf die Darlegungen oben Rn 20 ff verwiesen werden; in kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen ist die 12-Monats-Frist nach § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB auch für die Veröffentlichung der Konzernrechnungslegung auf höchstens 4 Monate verkürzt: § 325 Abs. 3 HGB iVm §§ 325 Abs. 4 Satz 1, 327a HGB. Billigen die Gesellschafter den Konzernabschluss in einer gegenüber der Vorlage abgeänderten Fassung (s. § 42a Rn 48), so sind die Änderungen einschließlich des Berichts über die Nachtragsprüfung (§ 316 Abs. 3 HGB) zum BAnz nachzureichen (§ 325 Abs. 3, Abs. 1 Satz 6 HGB). 28 Sollte die Gesellschaft von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, Jahresund Konzernanhang sowie (oder) Lagebericht und Konzernlagebericht nach §§ 298 Abs. 3, 315 Abs. 3 HGB zusammenzufassen, so müssen JA und Konzernabschluss bzw Lagebericht und Konzernlagebericht gemeinsam offengelegt werden: §§ 298 Abs. 3 Satz 2, 315 Abs. 3 HGB. Ist das Mutterunternehmen kleine oder mittelgroße Gesellschaft, bleiben ihr hinsichtlich ihres JA und Lageberichts allerdings die größenabhängigen Erleichterungen aus §§ 326, 327 HGB erhalten2. Bei der gemeinsamen Bekanntgabe von Konzernabschluss und JA des Mutterunternehmens können die Vermerke des Abschlussprüfers (§ 322 HGB) zu beiden Abschlüssen zusammengefasst werden: § 325 Abs. 3a HGB. Entsprechendes gilt, wenn statt des JA des Mutterunternehmens ein IAS/IFRS-Einzelabschluss (§ 325 Abs. 2a/2b HGB; dazu oben Rn 26) bekannt gemacht wird. 1 In diesem Sinne schon MünchKomm/ Fehrenbacher § 325 HGB Rn 83; aA Großkomm/Kersting § 325 HGB Rn 53: Anwendbarkeit des § 325 Abs. 2a HGB auch auf kleine Gesellschaften ist

1102

|

Kleindiek

sachgerecht; Vespay NZG 2008, 134 f: Bis zu neuerlicher Korrektur des Gesetzes Anwendbarkeit auch auf kleine Gesellschaften. 2 A/D/S § 325 HGB Rn 125.

Publizität

Anh zu § 42a

8. Prüfungspflicht des Betreibers des Bundesanzeigers (§ 329 HGB) a) Vollzähligkeitsprüfung und Prüfung der Fristeinhaltung: An die Stelle der 29 Prüfungspflicht des Registergerichts nach altem Recht (§ 329 HGB aF)1 ist mit dem Inkrafttreten des EHUG (oben Rn 5) die Prüfungs- und Unterrichtungspflicht des Betreibers des BAnz (oben Rn 6) nach § 329 HGB nF getreten; auch diese Neuregelung war erstmals auf die Veröffentlichung der RLUnterlagen des nach dem 31.12.2005 begonnenen Geschäftsjahres anzuwenden. Die Prüfungspflicht des Betreibers des BAnz ist (ebenso wie die des Registergerichts nach altem Recht) eng begrenzt; sie erstreckt sich lediglich darauf, ob die zum BAnz einzureichenden Unterlagen fristgemäß (nach § 325 Abs. 1 Satz 2 oder – in kapitalmarktorientierter Gesellschaft – nach § 325 Abs. 4 HGB; s. oben Rn 25) und vollzählig (oben Rn 14, 18, 23) eingereicht worden sind. Für die Erfüllung dieser Aufgabe stellt der Betreiber des Unternehmensregisters (oben Rn 6) dem Betreiber des BAnz die von den Landesjustizverwaltungen übermittelten Gesellschaftsdaten (§ 8b Abs. 3 Satz 2 HGB idF des EHUG) zur Verfügung. – Der Betreiber des BAnz ist weder berechtigt noch verpflichtet, die Unterlagen zur Rechnungslegung materiell zu überprüfen2, insbesondere ist nicht zu prüfen, ob der JA offensichtlich nichtig ist3; das folgt aus dem gegenüber § 177 Abs. 3 Satz 2 AktG aF enger gefassten § 329 Abs. 1 HGB alter wie neuer Fassung. Auch ist nicht zu prüfen, ob die RLUnterlagen den Vorgaben nach § 328 HGB genügen4 (ggf ist aber Bußgeldtatbestand nach § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB erfüllt). Dagegen erstreckt sich die Prüfungspflicht darauf, ob ein vom Abschlussprüfer zu prüfender JA (§ 316 Abs. 1 HGB) den erforderlichen Bestätigungs- oder Versagungsvermerk trägt5. Denn schon der Wortlaut des § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB („die einzureichenden Unterlagen“), dann aber auch und vor allem die Einheit zwischen JA/Lagebericht und Prüfervermerk (oben Rn 18, 20) verbieten die Annahme, die Einreichung eines unvermerkten, aber prüfungsbedürftigen JA etc erfülle das Vollzähligkeitsgebot. Wird ein IAS/IFRS-Einzelabschluss zur Bekanntmachung mit befreiender Wirkung nach § 325 Abs. 2a HGB eingereicht (oben Rn 26), sind allein die formellen Voraussetzungen der Befreiungswirkung nach § 325 Abs. 2b HGB zu prüfen. 1 Hierzu 16. Aufl, Rn 32 ff und eingehend Ziegler RPfleger 1988, 231 f; Ziegler RPfleger 1989, 92 ff; s. auch BayObLG GmbHR 2000, 1103. 2 Grottel Beck BK, § 329 HGB Rn 5; K/P/W/Haller/Hütten/Löffelmann HbRL, § 329 HGB Rn 9 ff; Großkomm/ Kersting § 329 HGB Rn 1 f. – Entsprechend fehlerhaft sind die publizierten RL-Unterlagen offenbar in vielen Fäl-

len: erste empirische Befunde bei Kräußlein DStR 2009, 869, 870 f. 3 S. (auf der Basis der früheren Prüfungskompetenz des Registergerichts) schon BegrRegE in Biener/Berneke BiRiLiG, S. 462 f. 4 Grottel Beck BK, § 329 HGB Rn 5. 5 S. auch Grottel Beck BK, § 329 HGB Rn 4; Großkomm/Kersting § 329 HGB Rn 3.

Kleindiek

|

1103

Anh zu § 42a

Publizität

30 b) Unterrichtungspflicht: Falls eine Gesellschaft in Ausnutzung der Erleichterungen aus § 326 HGB nicht sämtliche nach § 325 Abs. 1 HGB vorgegebenen Unterlagen zur Rechnungslegung einreicht, kann der Betreiber des BAnz verlangen, dass ihm die Geschäftsführer innerhalb einer angemessenen Frist die Umsatzerlöse und die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer mitteilen (§ 329 Abs. 2 Satz 1 HGB); auf diese Weise kann geprüft werden, ob die Gesellschaft ihre Pflichtunterlagen vollzählig eingereicht hat. Die entsprechenden Mitteilungen dienen allein zur Unterrichtung des Betreibers des BAnz und dürfen nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden1. Ebenso können Angaben zur Eigenschaft als Kapitalgesellschaft nach § 327a HGB verlangt werden, wenn eine kapitalmarktorientierte Gesellschaft die Erleichterung nach § 327a HGB in Anspruch genommen, die RLUnterlagen also nicht in der 4-Monats-Höchstfrist nach § 325 Abs. 4 HGB (oben Rn 25) eingereicht hat (§ 329 Abs. 1 Satz 1 HGB). Der Betreiber des BAnz kann jene Mitteilungen einfordern, wenn die Prüfung Anlass zu der Annahme gibt, dass die Erleichterungen zu Unrecht in Anspruch genommen wurden. 31 Die Prüfungspflicht des Betreibers des BAnz erstreckt sich (wie die des Registergerichts nach altem Recht) nicht darauf, ob kleine oder mittelgroße Gesellschaften die inhaltlichen Erleichterungen aus §§ 326, 327 HGB zutreffend wahrgenommen haben. Deshalb kann nicht von einer Gesellschaft, die Bilanz und Anhang in der verkürzten Form des § 327 HGB eingereicht hat, die Mitteilung der Umsatzerlöse und Arbeitnehmerzahlen verlangt werden. Denn eine solche Verkürzung lässt die Vollzähligkeit der Unterlagen unberührt. Die Mitteilungspflicht aus § 329 Abs. 2 HGB dient allein der Prüfung von Vollzähligkeit bzw Fristeinhaltung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 HGB2. 32 c) Folgen: Teilt die Gesellschaft die verlangten Angaben nicht innerhalb angemessener Frist mit, gelten die größenabhängigen Erleichterungen als zu Unrecht in Anspruch genommen (§ 329 Abs. 1 Satz 2 HGB), die RLUnterlagen also als nicht fristgerecht oder nicht vollzählig eingereicht. Eine Gesellschaft, die nur JA und Anhang eingereicht hat, kann sich nicht mehr darauf berufen, als kleine Gesellschaft von der Offenlegung der GuV befreit zu sein. Diese gesetzliche Fiktion lässt die materiellen Voraussetzungen der RLPflicht aber ünberührt3; die Gesellschaft hat einen Bestätigungsvermerk etc zum JA nach wie vor nur dann vorzulegen, wenn sie wegen ihrer Größe nach § 316 Abs. 1 HGB prüfungspflichtig ist, einen Prüfungsbericht des Aufsichtsrats/Beirats nur dann, wenn bei ihr ein solches Gesellschaftsorgan eingerichtet ist. 1 S. schon BegrRegE in Biener/Berneke BiRiLiG, S. 463. 2 Ebenso für das alte Recht 16. Aufl, Rn 34; B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 41 Rn 215; wie hier etwa Grottel Beck

1104

|

Kleindiek

BK, § 329 HGB Rn 5; Großkomm/Kersting § 329 HGB Rn 11. 3 MünchKomm/Fehrenbacher § 329 HGB Rn 12 und 15.

Anh zu § 42a

Publizität

Ergibt die Prüfung, dass die offen zu legenden Unterlagen nicht, nicht voll- 33 ständig oder nicht fristgerecht eingereicht wurden, teilt der Betreiber des BAnz dies der nach § 335 HGB zuständigen Behörde (Bundesamt für Justiz) mit (§ 325 Abs. 4 HGB), die von Amts wegen ein Ordnungsgeldverfahren durchführt (näher sogleich Rn 37 ff). 9. Sanktionen bei Verstoß gegen die Publizitätspflicht a) Ein vorsätzlicher Verstoß der Geschäftsführer gegen § 328 HGB (Form und 34 Inhalt bei Offenlegung usw) erfüllt ggf den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB und kann mit einer Geldbuße bis 50 000 Euro geahndet werden (§ 334 Abs. 3 HGB). b) Bei Verletzung der Pflicht zur Offenlegung des JA etc konnte das Register- 35 gericht nach früherem Recht (§ 335 HGB idF des BiRiLiG) ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 10 000 DM festsetzen, jedoch nur auf Antrag eines Gesellschafters, eines Gläubigers oder des (Gesamt-)Betriebsrats (§ 335 Satz 2 HGB aF); eine Ausdehnung dieser engen Antragsbefugnis ließ sich nach Ansicht des EuGH1 auch mit einer unmittelbaren Anwendung des EG-Rechts nicht begründen. Wegen jenes Antragserfordernisses lief die Publizitätspflicht in der deutschen GmbH-Praxis (im Gegensatz zu der in allen übrigen Gemeinschaftsstaaten) weit überwiegend leer: jedenfalls mehr als 90 % der GmbH – nach einzelnen Untersuchungen sogar über 95 % – kamen der gesetzlichen Publizitätspflicht nicht nach2. Angesichts dieses Befundes hatte die EGKommission im Jahre 1995 gegen die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH eingeleitet; der Klage wurde mit Urteil vom 29.9.19983 stattgegeben4. Vor diesem Hintergrund hatte der Gesetzgeber für nach dem 31.12.1998 be- 36 gonnene Geschäftsjahre (Art. 48 Abs. 1 Satz 2 EGHGB) mit dem KapCoRiLiG (s. oben Vor § 41 Rn 7) für eine Verschärfung der Sanktionen bei Verletzung der Publizitätspflichten aus §§ 325, 325a HGB gesorgt5. Nach § 335a HGB idF des KapCoRiLiG war gegen Geschäftsführer, die den gesetzlichen Offenlegungspflichten nicht rechtzeitig nachkamen, vom Registergericht ein Ord1 S. EuGH NJW 1998, 129 = GmbHR 1997, 1150 – Daihatsu; ferner OLG Rostock DB 1999, 1107 = GmbHR 1999, 774. 2 Hierzu und zu den Hintergründen der Publizitätsverweigerung eingehend Jansen S. 127 ff und Jansen DStR 1999, 1490; s. auch Hommelhoff FS W. Müller, 2001, S. 449, 453 ff; Merkt S. 249. 3 EuGH BB 1998, 2200. 4 S. auch das zuvor ergangene „Daihat-

su“-Urteil des EuGH NJW 1998, 129 = GmbHR 1997, 1150; zum Ganzen etwa Crezelius ZGR 1999, 252; Jansen S. 144 ff; Leible ZHR 162 (1998), 594; Lenenbach DZWiR 1998, 265; Merkt S. 318 ff, 487 f; eine Schadensersatzhaftung der Bundesrepublik wegen mangelhafter Richtlinienumsetzung verneinend BGH ZIP 2006, 23 = GmbHR 2006, 151. 5 Dazu Jansen DStR 2000, 596.

Kleindiek

|

1105

Anh zu § 42a

Publizität

nungsgeld zwischen mindestens 2 500 Euro und höchstens 25 000 Euro (§ 335a Satz 4 aF HGB) festzusetzen. Auch das Ordnungsgeld wurde nicht schon von Amts wegen, sondern nur auf Antrag verhängt (§ 335a Satz 3 HGB), der jedoch von jedermann gestellt werden konnte („Jedermann-Verfahren“); ein wie auch immer geartetes berechtigtes Interesse an der Antragstellung war nicht erforderlich. Zu Einzelheiten des Ordnungsgeldverfahrens nach altem Recht, das auf Altfälle (Nichteinreichen von Jahresabschlüssen für vor dem 1.1.2006 begonnene Geschäftsjahre) weiterhin Anwendung fand (Art. 61 Abs. 5 EGHGB)1, s. 16. Aufl, Rn 38 ff. 37 c) Ungeachtet der Korrekturen durch das KapCoRiLiG wurde die Publizitätspflicht in der Praxis nach wie vor nur sehr unzureichend befolgt2. Im Zuge des EHUG (oben Rn 5) ist deshalb auch der gesetzliche Sanktionsmechanismus bei Verstößen gegen die Publizitätspflicht neu geordnet und deutlich verschärft worden3. Diese Änderung4 fand erstmals Anwendung auf die Offenlegung der RLUnterlagen für das nach dem 31.12.2005 begonnene Geschäftsjahr; schon im ersten Jahr nach Inkrafttreten der Neuregelung kamen – wie sich aus einem Evaluationsbericht der Bundesregierung zu ersten Erfahrungen mit den neuen Offenlegungspflichten nach dem EHUG ergibt5 – rund 76 % der publizitätspflichtigen Unternehmen ihren Offenlegungspflichten (verbreitet allerdings nicht fristgemäß) nach6. Inzwischen soll die Publizitätsquote bei über 90 % liegen7. Vom (neu geschaffenen8) Bundesamt für Justiz (BfJ) mit Sitz in Bonn wird nunmehr von Amts wegen ein Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft (§ 335 Abs. 1 Satz 1 HGB; bei Verstoß gegen Offenlegungspflicht einer inländischen Zweigniederlassung iSv § 325a HGB: gegen die ständigen Vertreter nach § 13e Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 HGB) oder alternativ9 gegen die Gesellschaft selbst 1 OLG München ZIP 2008, 551 = GmbHR 2008, 365; zur Verfassungsmäßigkeit des Übergangsrechts s. BVerfG NZG 2009, 515. 2 Empirische Befunde bei Marx/Dallmann BB 2004, 929; Theile/Nitsche WPg 2006, 1141. 3 Dazu einführend Schlauß DB 2007, 2191; zu „Erfahrungen und Praxistipps aus dem BfJ“ Schlauß BB 2008, 938. – Zu ggf entstehendem Rückstellungsbedarf für Offenlegungspflichten s. Althoff/Hoffmann GmbHR 2010, 518. 4 Zu ihrer Verfassungsmäßigkeit s. BVerfG GmbHR 2011, 528; vgl auch LG

1106

|

Kleindiek

5 6 7 8 9

Bonn GmbHR 2009, 95; LG Bonn DStR 2011, 780, 781. BT-Drucks 16/11335 v. 10.12.2008. Vgl auch Schlauß DB 2008, 2821; Henselmann/Keya WPg 2009, 497. Schlauß DB 2010, 153 und DB 2011, 805. Gesetz vom 17.12.2006, BGBl I 3171. So ausdrücklich die Begründung zur Beschlussempfehlung des BT-Rechtsausschusses zum EHUG, BT-Drucks 16/2781, S. 82 („Verhängung des Ordnungsgeldes alternativ auch gegen die Kapitalgesellschaften selbst“); ebenso Müller-Helle in Christ/Müller-Helle

Publizität

Anh zu § 42a

(§ 335 Abs. 1 Satz 2 HGB1) eingeleitet, wenn die Publizitätspflichten nach § 325 HGB (bzw § 325a HGB) schuldhaft2 verletzt werden; auf die den Kapitalgesellschaften gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften iSv § 264a HGB findet § 335 HGB ebenfalls Anwendung (§ 335b HGB). Bei mehreren Geschäftsführern der GmbH bzw UG (haftungsbeschränkt) ist das Ordnungsgeldverfahren, wenn es gegen die Geschäftsführer (vertretungsberechtigtes Organ) geführt wird, gegen alle Geschäftsführer einzuleiten. Rechnungslegungs- und publizitätspflichtig ist auch eine Gesellschaft in der 38 Insolvenz (§ 155 Abs. 1 Satz 1 InsO)3, ebenso wie eine solche in der Liquidation (dazu § 71 Rn 9 f)4; in der Gesellschaftsinsolvenz hat in Bezug auf die Insolvenzmasse der Insolvenzverwalter die Offenlegungspflichten zu erfüllen, § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO (s. schon oben Rn 8). Allerdings sieht § 335 Abs. 1 HGB nur ein Ordnungsgeld „gegen die Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft“ (§ 335 Abs. 1 Satz 1 HGB) oder gegen die Kapitalgesellschaft selbst vor, für die „die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs“ die Offenlegungspflichten zu erfüllen haben (§ 335 Abs. 1 Satz 2 HGB). „Vertretungsberechtigtes Organ“ der GmbH sind aber auch in der Insolvenz die Geschäftsführer, nicht der Insolvenzverwalter; die Geschäftsführer indes haben die Publizitätspflichten nicht mehr zu erfüllen, soweit dies nach § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO (nämlich in Bezug auf die Insolvenzmasse) dem Insolvenzverwalter obliegt. Hieraus wird verbreitet gefolgert, dass ein Ordnungsgeld – sofern es nicht um die Rechnungslegung in Bezug auf nicht beschlagnahmtes oder freigegebenes Vermögen geht – weder gegen die Gesellschaft in der Insolvenz noch gegen die Mitglieder des Vertretungsorgans oder den Insolvenzverwalter persönlich festgesetzt werden könne5. S. 175; Wenzel BB 2008, 769, 770; aA (für Möglichkeit kumulativer Festsetzung des Ordnungsgeldes gegen Gesellschaft und Organmitglieder) Schlauß DB 2007, 2191, 2194. 1 Die Regelung soll Zustellproblemen Rechnung tragen; ihre Verfassungsmäßigkeit bezweifelt Grashoff DB 2006, 2641, 2642 (Verstoß gegen Übermaßverbot). 2 So jedenfalls das LG Bonn (Beschwerdegericht gegen Verfügungen des BfJ) in ständiger Rspr; s. hierzu und zur sekundären Darlegungslast der offenlegungspflichtigen Gesellschaft etwa LG Bonn GmbHR 2008, 593, 595 f; LG Bonn DStR 2011, 780, 781; weitere Hinweise

auf die Spruchpraxis des LG Bonn bei Schlauß DB 2010, 153, 155 f. 3 Näher hierzu etwa B/H/Haas § 41 Rn 10 ff; Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 436 ff. 4 S. dazu LG Bonn ZIP 2008, 1082, 1083 f = GmbHR 2008, 593,594 f; LG Bonn NZG 2010, 156, 157. 5 Grashoff NZI 2008, 65, 69; Holzer ZVI 2007, 401, 404; Kübler/Prütting/Bork/ Kübler § 155 InsO Rn 73d und 74c f; Maus ZInsO 2008, 5, 9; Pink/Fluhme ZInsO 2008, 817, 822 f; Stollenwerk/ Krieg GmbHR 2008, 575, 579; wohl auch Kozikowski/Gutman Beck BK, § 325 HGB Rn 10.

Kleindiek

|

1107

Anh zu § 42a

Publizität

39 Das LG Bonn (das über einen Rechtsbehelf gegen Verfügungen des BfJ in erster und letzter Instanz entscheidet; s. unten Rn 44) hat sich dem angeschlossen. Dessen 1. KfH1 hatte sich gegen die Verwaltungspraxis des BfJ gewandt, das Ordnungsgeldverfügungen zwar nicht gegen den Insolvenzverwalter persönlich, aber doch gegen die insolvente Gesellschaft erlassen und dem Insolvenzverwalter („Gesellschaft c/o Insolvenzverwalter“) zugestellt hatte. Auch wo das Ordnungsgeldverfahren gegen die Gesellschaft durchgeführt werde, seien – so das LG Bonn – im Verfahren erforderliche Zustellungen an die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft vorzunehmen; ob durch die Festsetzung von Ordnungsgeld gegen die insolvente Gesellschaft eine Masseverbindlichkeit überhaupt begründet werden kann, ließ die Kammer allerdings ausdrücklich offen2. Die 5. KfH des LG Bonn3 hat diese Frage indes beantwortet: Ein Ordnungsgeld könne – weil der Insolvenzverwalter nicht „Mitglied des vertretungsberchtigten Organs“ der Gesellschaft iSd § 335 Abs. 1 HGB sei – weder gegen ihn persönlich gemäß § 335 Abs. 1 Satz 1 HGB noch gegen die insolvente Gesellschaft nach § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB (also zu Lasten der Insolvenzmasse) verhängt werden, sofern es um die Verletzung von Offenlegungspflichten geht, deren Erfüllung (nach § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO) dem Verwalter oblägen. Die Kammer sieht jedoch die Geschäftsführer der insolventen Gesellschaft in der Pflicht, einen Abschluss hinsichtlich etwaigen nicht vom Insolvenzbeschlag erfassten Vermögens offenzulegen; bei Verletzung dieser Pflicht sei ein Ordnungsgeldverfahren gegen die Geschäftsführer oder die Gesellschaft einzuleiten. Dabei soll offenbar immer ein das insolvenzfreie Vermögen bilanzierender Abschluss aufzustellen und zu publizieren sein, selbst wenn es (wie im Regelfall) überhaupt keine insolvenzfreien Vermögensgegenstände der Gesellschaft gibt; die Kammer verlangt dann die Offenlegung einer sog „Nullbilanz“4. Jedoch hat sie die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in einer späteren Entscheidung am mangelnden Verschulden hinsichtlich der Offenlegungssäumnis scheitern lassen5: Zwar müsse sich eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich auf die Erfüllung der Offenlegungspflicht einstellen, indem sie rechtzeitig Mittel zur Finanzierung von Rechnungslegung und Publizität zurücklege. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens könne aufgrund des Insolvenzbeschlags auf solche Mittel aber ohnehin nicht mehr zugegriffen werden. Die Insolvenzge1 Musterbeschluss v. 22.4.2008 – 11 T 28/07, ZIP 2008, 1082. 2 LG Bonn ZIP 2008, 1082, 1085 reSp. 3 LG Bonn ZIP 2009, 332 = GmbHR 2009, 94. 4 LG Bonn ZIP 2009, 332, 333 = GmbHR 2009, 94, 95. 5 LG Bonn NZI 2009, 781. – S. zuvor

1108

|

Kleindiek

schon das Hinweisschreiben des LG Bonn im Verfahren 38 T 42/08, dokumentiert in ZIP 2009, 1387 f, sowie LG Bonn ZIP 2009, 1242: Kein Verschulden bei finanzieller Leistungsunfähigkeit der offenlegungspflichtigen (insolventen) Gesellschaft.

Publizität

Anh zu § 42a

sellschaft treffe an der Unterlassung der Rechnungs- und Offenlegung deshalb kein Verschulden, zumal ihre Geschäftsführer nicht gehalten seien, die Kosten für die Erfüllung der Rechnungslegungs- und Publizitätspflichten aus ihrem Privatvermögen zu tragen. Diese Rechtsprechung führt im Ergebnis dazu, dass Verstöße gegen Offenle- 40 gungspflichten in der Insolvenz nicht mit der Festsetzung von Ordnungsgeld nach §§ 335, 335b HGB geahndet werden können1. Das ist verfehlt. Richtigerweise ist zu differenzieren2: Die Festsetzung von Ordnungsgeld gegen den Insolvenzverwalter persönlich ist unzulässig: weil er nicht „Mitglied des vertretungsberechtigten Organs“ der Gesellschaft ist und eine Anwendung des § 335 Abs. 1 Satz 1 HGB zu seinen Lasten wegen des Sanktionscharakters des (repressiven) Ordnungsgeldes am Bestimmtheitsgebot und dem daraus abgeleiteten Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) scheitern muss3. Der Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die insolvente Gesellschaft selbst (im Wege einer normzweckbezogenen Auslegung von § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB) können solche Überlegungen aber nicht mit derselben Überzeugungskraft entgegengehalten werden. Die Ordnungsgeldfestsetzung gegen die Kapitalgesellschaft wegen Verletzung von Offenlegungspflichten, deren Erfüllung in der Insolvenz dem Insolvenzverwalter obliegt, ist durch § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB iVm § 155 InsO hinreichend legitimiert. Denn insoweit geht es nicht um eine Sanktion zu Lasten eines im Gesetz nicht genannten Ordnungsgeldadressaten. Es sind allein die insolvenzbedingten (und in § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO gesetzlich normierten) Zuständigkeitsverschiebungen nachzuvollziehen, die das ordnungsgeldbewehrte Pflichtenprogramm sowie den Ordnungsgeldadressaten – beides gleichfalls gesetzlich bestimmt: § 335 Abs. 1 Satz 2 iVm § 325 HGB – unberührt lassen. Eine Gesellschaft in Insolvenz trotz fortbestehender gesetzlicher Publizitätspflicht (§ 155 Abs. 1 Satz 1 InsO) besser zu stellen als die werbend tätige Gesellschaft, wäre de lege lata sachwidrig. Damit würde zudem die (auch europarechtlich) gebotene effektive Sanktion von Publizitätspflichtverletzungen in einem wesentlichen Teilbereich, nämlich in allen insolventen Gesellschaften, praktisch beseitigt; die Aufsichts1 Vgl auch die in ZInsO 2009, 2187 dokumentierte Einstellungsverfügung des BfJ: Angesichts der Rechtsprechung des LG Bonn führe das BfJ bei bekannter Insolvenzeröffnung oder Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse grundsätzlich keine Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB durch. 2 S. auch Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 443 ff. 3 Ebenso zum alten Recht (§ 335a HGB

aF) schon LG Frankfurt ZIP 2007, 2325; zu Unrecht aA MünchKomm/H.-F. Müller § 64 Rn 113; de Weerth NZI 2008, 711, 712 ff, der jedoch den Unterschied zwischen Ordnungsgeld und Zwangsgeld verkennt: allein auf das nicht-repressive Beugemittel Zwangsgeld findet Art. 103 Abs. 2 GG keine Anwendung; s. näher Kleindiek FS Hüffer, 2010, S. 431, 443 f.

Kleindiek

|

1109

Anh zu § 42a

Publizität

pflicht des Insolvenzgerichts und dessen Recht zur Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Insolvenzverwalter (§ 58 InsO)1 könnte daran nichts ändern. 41 Mit der vom LG Bonn herangezogenen „Bilanzierung“ des nicht zur Insolvenzmasse gehörenden (weil vom Verwalter ggf freigegebenen2) Vermögens, in der die „handelsrechtliche Rechnungslegung von Insolvenzgesellschaften“ gesehen wird3, lässt sich den gesetzlichen Rechnungslegungsflichten im Übrigen nicht nachkommen. Die Vorstellung, mit einer derartigen „Bilanz“ – regelmäßig „Nullbilanz“ – könne die handelsrechtliche Pflicht zur Erstellung und Offenlegung des JA einer Insolvenzgesellschaft erfüllt werden, liegt fern. Das damit verbundene Konzept einer gespaltenen Rechnungslegung (insolvenzbeschlagenes Vermögen einerseits, insolvenzfreies Vermögen andererseits) würde der Funktion des JA auch nicht gerecht. In der Kapitalgesellschaft kann es nur einen einheitlichen Abschluss geben; § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO ändert daran auch im Insolvenzfall nichts. Sollte insolvenzfreies Vermögen bestehen, haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft den Insolvenzverwalter unterstützend mit den entsprechenden Informationen zu versorgen, um ihm die Erstellung eines einheitlichen JA zu ermöglichen4. Allein jener Abschluss ist Gegenstand der gesetzlichen Offenlegungspflicht nach § 325 HGB, die der Insolvenzverwalter zu erfüllen hat. Die Verletzung dieser Pflicht führt richtigerweise zur Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Gesellschaft nach § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB. Mit dieser Ordnungsgeldfestsetzung entsteht eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Insolvenzverwalter ist deshalb der richtige Adressaten einer solcher Ordnungsgeldverfügung: Zustellungen, welche die Insolvenzmasse betreffen, sind an den Verwalter zu richten5. 42 Die Höhe des (ggf wiederholt, s. unten Rn 43) festzusetzenden Ordnungsgeldes beträgt mindestens 2 500 Euro und höchstens 25 000 Euro (§ 335 Abs. 1 Satz 4 HGB). Das (inzwischen automatisierte) Verfahren zu seiner Festsetzung wird durch die Mitteilung des Betreibers des BAnz über die Verletzung 1 Hierauf verweisen etwa Grashof NZI 2008, 65, 69; Holzer ZVI 2007, 401, 405; Uhlenbruck/Maus 13. Aufl 2010, § 155 InsO Rn 14; Pink/Fluhme ZInsO 2008, 817, 823. 2 Der BGH erkennt auch in der Insolvenz von Kapitalgesellschaften ein entsprechendes Freigaberecht des Verwalters an: BGHZ 163, 32; zur kontroversen Diskussion im Schrifttum s. etwa Jaeger/Windel 2007, § 80 InsO Rz. 30 mN zum Meinungsstand.

1110

|

Kleindiek

3 So LG Bonn ZIP 2009, 332, 333 = GmbHR 2009, 94, 95. 4 Zutreffend Maus ZInsO 2008, 5, 8; Uhlenbruck/Maus 12. Aufl 2003, § 155 InsO Rn 7 (weniger deutlich jetzt Uhlenbruck/Maus 13. Aufl 2010, § 155 InsO Rn 11). 5 Kuleisa in Hamburger Kommentar Insolvenzrecht, 4. Aufl 2012, § 80 InsO Rn 26; Uhlenbruck/Uhlenbruck 13. Aufl 2010, § 80 InsO Rn 89.

Publizität

Anh zu § 42a

der Publikationspflicht (§ 329 Abs. 4 HGB, s. oben Rn 33) ausgelöst und gestaltet sich (als Justizverwaltungsverfahren) nach § 335 Abs. 2–6 HGB nF mit den dort in Bezug genommenen Vorschriften zum FG-Verfahren: §§ 15–19, 40 Abs. 1, 388 Abs. 1, 389 Abs. 3, 390 Abs. 2–6 FamFG und zum Verwaltungsverfahren. Zur Vertretung der Verfahrensbeteiligten sind auch WP und vBP, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte etc befugt (§ 335 Abs. 2 Satz 3 HGB). Den Geschäftsführern ist unter Androhung eines Ordnungsgeldes in be- 43 stimmter Höhe aufzugeben, innerhalb einer Frist von sechs Wochen ihrer Offenlegungspflicht nachzukommen1 oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen (§ 335 Abs. 3 Satz 1 HGB). Mit der Androhung des Ordnungsgeldes sind zugleich die Kosten des Verfahrens (gegenwärtig2: 50 Euro pro Person, gegen die das Verfahren durchgeführt wird, zzgl Zustellkosten) aufzuerlegen (§ 335 Abs. 3 Satz 2 HGB). Ggf fordert das BfJ auch dazu auf, Angaben mitzuteilen, die eine größenspezifische Einstufung der Gesellschaft ermöglichen (s. näher § 335 Abs. 6 HGB). Wenn nicht spätestens sechs Wochen nach dem Zugang der Androhung der gesetzlichen Verpflichtung entsprochen oder die Unterlassung gerechtfertigt wird, ist das Ordnungsgeld festzusetzen. Zugleich ist die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten (typischerweise höheren) Ordnungsgeldes zu wiederholen – und zwar so lange, bis die Offenlegungspflicht erfüllt wird (§ 335 Abs. 3 Satz 4 HGB)3. Kommen die Geschäftsführer der Offenlegungspflicht vor Ablauf der Sechs-Wochen-Frist nach, sind lediglich die Verfahrenskosten zu zahlen. Kommen die Geschäftsführer der Offenlegungspflicht erst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist nach, ist gleichwohl ein Ordnungsgeld festzusetzen4. Wird die Sechs-Wochen-Frist nur geringfügig überschritten, kann das BfJ das angedrohte Ordnungsgeld freilich herabsetzen (§ 335 Abs. 3 Satz 5 HGB)5. 1 S. zur Praxis des BfJ Fieberg WPg 9/2008, S. I; Schlauß BB 2008, 938; Schlauß DB 2008, 2821; hilfreich auch die Hinweise unter www.bundesjustizamt.de. – Zu den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit einer solchen Aufforderung s. zum früheren Recht OLG Stuttgart GmbHR 2001, 301. 2 S. Gebührenverzeichnis Anlage zu § 2 Abs. 1 JVKostO Nr. 600. 3 S. für das Ordnungsgeldverfahren nach altem Recht (§ 335a HGB aF) schon Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks 14/2353, S. 51; abgedruckt in IDW, KapCoRiLiG, S. 102 f: Dem Ver-

pflichteten dürfe nicht ermöglicht werden, sich von der Offenlegungsverpflichtung „freizukaufen“. 4 BVerfG ZIP 2009, 2094; LG Bonn DStR 2011, 780, 782; LG Bonn GmbHR 2012, 803, 804; s. auch LG Bonn NZG 2010, 36. 5 LG Bonn NZG 2009, 194 will nur eine Überschreitung um höchstens eine Woche zulassen und sieht dann eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes auf die Hälfte als angemessen an; LG Bonn DStR 2011, 780, 782 sieht eine Fristüberschreitung von maximal zwei Wochen als geringfügig an; ebenso LG

Kleindiek

|

1111

Anh zu § 42a

Publizität

44 Der Einspruch gegen die Androhung des Ordnungsgeldes und gegen die Entscheidung über die Kosten hat keine aufschiebende Wirkung (§ 335 Abs. 3 Satz 6 HGB) 1. Führt der Einspruch zu einer Einstellung des Verfahrens, ist zugleich auch die Kostenentscheidung aufzuheben (§ 335 Abs. 3 Satz 7 HGB); die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen sind indes nicht erstattungsfähig2. Die Verwerfung des Einspruchs oder die Festsetzung des Ordnungsgeldes kann (seit dem 1.9.20093) mit der Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG angegriffen werden, die von den Geschäftsführern4 nach § 335 Abs. 5 Satz 1 HGB binnen zwei Wochen einzulegen ist; über sie entscheidet das für den Sitz des BfJ zuständige Landgericht (§ 335 Abs. 5 Satz 1 HGB), also das LG Bonn (Kammern für Handelssachen); zu Einzelheiten, auch zur Kostenentscheidung, s. § 335 Abs. 4 und 5 HGB5. Gegen die hierauf ergangene Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nach §§ 70 ff FamFG freilich ausgeschlossen, § 335 Abs. 5 Satz 6 HGB6. Bei Gelegenheit der bevorstehenden Umsetzung der MicroRL durch das geplante MicroBilG (s. hierzu und zum RefE MicroBilG Vor § 41 Rn 26) ist die Einführung einer eigenständigen (die schon bestehenden Möglichkeiten nach § 335 Abs. 4/Abs. 2 HGB iVm §§ 17–19 FamFG ersetzenden) Regelung zur Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand geplant, wenn die von der Androhung eines Ordnungsgeldes betroffene Person unverschuldet gehindert war, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Offenlegung nachzukommen; s. dazu § 335 Abs. 3a HGB-RefE MicroBilG und § 335 Abs. 4 Satz 2 HGB-RefE MicroBilG. 45 Die Festsetzung des Ordnungsgeldes nach § 335 HGB knüpft an die schuldhafte (vgl oben Rn 37) Nichtbefolgung der Offenlegungspflichten aus §§ 325, 325a HGB, also an die nicht fristgemäße oder nicht vollzählige Offenlegung der RLUnterlagen (Einreichung zum und Bekanntmachung im BAnz) an (dazu oben Rn 8 ff)7. Das Ordnungsgeldverfahren ist selbst dann einzuleiten, wenn eine der Offenlegung vorausgehende Pflicht noch nicht erfüllt, etwa

1 2 3

4

Bonn GmbHR 2012, 803, 804: „st. Rspr.“ des LG Bonn. Weiterführend Wenzel BB 2008, 769, 771 f. Dazu LG Bonn GmbHR 2009, 96; Stollenwerk GmbHR-Report 2009, 17. Früher: sofortige Beschwerde nach § 22 Abs. 1 FGG; dazu Graf Nesselrode/ Feuerer DStR 2008, 2435, 2437. S. dazu LG Bonn NZG 2009, 1077: Keine Befugnis der Gesellschafter zur Einlegung der Beschwerde bei Führungslosigkeit der Gesellschaft.

1112

|

Kleindiek

5 Zur Spruchpraxis des LG Bonn s. den Rechtsprechungsreport von Stollenwerk/Kurpat BB 2009, 150; ferner Schlauß DB 2008, 2821 und DB 2010, 153, 154 ff. 6 OLG Köln NZG 2009, 593. S. auch OLG Hamm GmbHR 2007, 95; OLG Zweibrücken GmbHR 2004, 501 (jeweils zum früheren Recht). 7 S. dazu auch LG Bonn NZG 2008, 517: Kein Ordnungsgeld bei bloßer Schlechterfüllung (statt Nichterfüllung) der Offenlegungspflicht.

Publizität

Anh zu § 42a

der JA etc bis zum Ablauf der maßgeblichen Frist noch gar nicht aufgestellt oder (in mittelgroßen und großen Gesellschaften) der Prüfauftrag noch nicht erteilt wurde; das wird in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB ausdrücklich klargestellt. Sind die zum BAnz eingereichten Unterlagen unvollzählig, etwa weil der Anhang zum JA nicht publiziert wird oder eine objektiv mittelgroße Gesellschaft ihre GuV nicht offen legt, wird die gesetzliche Publizitätspflicht nicht vollständig befolgt. Anders liegt es bei der fristgemäßen Offenlegung zwar vollzähliger, aber inhaltlich mangelhafter RLUnterlagen; hier ist ggf der Tatbestand einer bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB (oben Rn 34) verwirklicht1. d) Den Geschäftsführern der Gesellschaft droht im Falle der Publizitätsver- 46 weigerung uU auch eine deliktische Schadensersatzhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 325 HGB, wenn man (was freilich zweifelhaft ist) § 325 HGB den Charakter eines SchutzG zubilligt2; die Gesellschafter haften dann ggf als Mittäter oder Beteiligte (§ 830 BGB). Auf dieses zivilrechtliche Haftungsrisiko hatte die Bundesregierung schon vorzeiten aufmerksam gemacht3. 10. Vermeidungsstrategien Angesichts der schon mit dem KapCoRiLiG erweiterten Offenlegungspflich- 47 ten und im Zuge des EHUG noch einmal deutlich verschärften Sanktionen sind mögliche Strategien zur Publizitätsvermeidung in den Blick der Beratungspraxis geraten4. In der GmbH kommen dabei – neben der Einbeziehung der Gesellschaft in einen Konzernabschluss und der daran anknüpfenden Befreiungsmöglichkeit unter den engen Voraussetzungen des § 264 Abs. 3 HGB (näher Vor § 41 Rn 4 f)5 – etwa solche Gestaltungsmaßnahmen in Betracht, 1 S. BayObLG GmbHR 2000, 1103 zum früheren Recht. 2 Dafür Fehrenbacher S. 457; ein subjektives Recht auf effektive staatliche Durchsetzung der Offenlegungspflichten bejaht BGH ZIP 2006, 23, 24 = GmbHR 2006, 151, 152. 3 Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die EG-Kommission vom 30.7.1990, dokumentiert in Oelmaier/Lehwald Neue Rechnungslegungs-, Prüfungs- und Publizitätspflichten für die GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, 1983 ff, Teil 6, Kap. 10.2, S. 1/3; eingehend zu diesem Haftungsrisiko Jansen S. 170 ff; dort

S. 161 ff auch zu denkbaren sonstigen Haftungsgrundlagen; zusammenfassend Jansen DStR 1999, 1490, 1495 ff; den Zusammenhang zwischen Publizität und Haftungsbeschränkung betont auch Schnorr ZHR 170 (2006), 9, 26 f. 4 Ausführlich Winkeljohann/Schindhelm Das KapCoRiLiG, 2000, S. 243 ff; Schindhelm/Hellwege/Stein StuB 2000, 72 ff; Kaya/Scherr BBK 2010, 755 ff. 5 Speziell unter dem Aspekt der Publizitätsvermeidung s. etwa LG Bonn Der Konzern 2010, 434; LG Bonn GmbHR 2012, 803; Deilmann BB 2006, 2347, 2349 ff; Kuntze-Kaufhold BB 2006, 428;

Kleindiek

|

1113

Anh zu § 42a

Publizität

welche die GmbH zur kleinen Gesellschaft iSv § 267 Abs. 1 HGB „schrumpfen“ lassen, um die Erleichterungen insbesondere der §§ 266 Abs. 1 Satz 3, 274a, 326 HGB in Anspruch zu nehmen1; ebenso werden strategische (Vorab-)Ausschüttungen2 oder die zielgerichtete Nutzung von bilanzpolitischen Spielräumen erörtert3. Bei einem Rechtsformwechsel in die GmbH & Co KG mögen die Befreiungsmöglichkeiten nach § 264b HGB (Vor § 41 Rn 11) erwogen werden4. Zum Wegfall der Publizitätspflicht führt auch die Aufnahme einer einzelnen natürlichen Person als „Vollhafter“5. Allemal gefährlich ist aber die verbreitet erörterte Empfehlung, eine mittellose Person gezielt mit dieser Rolle zu betrauen oder den Vollhafter jeweils kurz vor dem Bilanzstichtag ein- und alsbald danach wieder aus der Gesellschaft austreten zu lassen6. Die Praxis muss sich der hohen Risiken bewusst bleiben, die mit derartigen Ratschlägen verbunden sind: Wo ein Engagement als Vollhafter durch Freistellungsansprüche gegenüber den (Mit-)Gesellschaftern erkauft wird, ist der Freistellungsanspruch dem Gläubigerzugriff durch Pfändung ausgesetzt. Die jeweils nur kurzzeitige Hereinnahme einer natürlichen Person als Vollhafter verändert nicht das Gepräge der Kapitalgesellschaft & Co, an das die Publizitätspflicht anknüpft7. Und wo die Gesellschafter der Publizitätspflicht durch den gezielten Einsatz eines vermögenslosen „Strohmanns“ als weiterem Komplementär zu entgehen suchen, müssen sie einkalkulieren, dass die Rechtsprechung mit einer unbeschränkten persönlichen Haftung der Kommanditisten reagieren könnte8. Mit Nachdruck ist den publizitätspflichtigen Unternehmen und ihren Beratern indes zu raten, die größenspezifischen Erleichterungen, die insbesondere kleine (in geringerem Maße aber auch mittelgroße) Gesellschaften in Anspruch nehmen können (s. oben Rn 14 ff), im eigenen Interesse auch tatsäch-

1 2 3

4

5

Tromp/Nagler/Gehrke GmbHR 2009, 641; zurückhaltend Liebscher/Scharf NJW 2006, 3745, 3751. Dazu etwa Schindhelm/Hellwege/ Stein StuB 2000, 72, 79 f. Sattler/Meeh DStR 2007, 1595 und 1643. Plagens/Wolter/Henke DStR 2007, 1413 (auf der Basis des HGB-Bilanzrechts vor Geltung des BilMoG). Dazu LG Bonn ZIP 2010, 675; LG Bonn BB 2010, 1208; Kiesel/Grimm DStR 2004, 2210, 2213; C. Schmidt GmbHR 2004, 1512, 1517. LG Bonn NZG 2010, 36; LG Osnabrück GmbHR 2005, 1618; Giedinghagen NZG 2007, 933.

1114

|

Kleindiek

6 Winkeljohann/Schindhelm KapCoRiLiG, S. 243 ff; ferner etwa Bitter/Grashoff DB 2000, 833, 838 f; Herrmann WPg 2001, 271 ff; Schiedermair/Maul FS W. Müller, 2001, S. 503, 518 ff; eingehend auch Waßmer GmbHR 2002, 412 ff: „GmbH & Stroh KG“. 7 Im Ergebnis ebenso Waßmer GmbHR 2002, 412, 419 f. 8 S. zur Kritik gegenüber den hier nur grob skizzierten, mitunter geradezu skurril anmutenden Vermeidungsratschlägen der Beratungspraxis auch Hommelhoff FS W. Müller, S. 449, 459 f.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

lich zu nutzen; das scheint bislang nur ganz unzureichend zu geschehen1. – Zur für Kleinstkapitalgesellschaften geplanten Option der Hinterlegung der Bilanz s. oben Rn 3a und 7a.

Haftung der Geschäftsführer

43

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. (3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben. (4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungsgegenstand . . . . . . . b) Geltungsbereich; faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . c) Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . d) Versicherbarkeit . . . . . . . . . . e) Haftungsfreistellung . . . . . . . . 2. Pflichten- und Sorgfaltsmaßstab (§ 43 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung . . . . . . . c) Ermessensspielraum des Geschäftsführers (Business Judgment Rule) . . . . . . . . . . . d) Aufgabenteilung und Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 2 6 7 9 10 10 12

23 29

e) Risikoüberwachung . . . . . . . . f) Krisenpflichten . . . . . . . . . . . 3. Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . b) Freistellung bei Weisung und Billigung der Gesellschafter . . . c) Schaden der Gesellschaft . . . . . d) Haftungskonzentration über die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . e) Darlegungs- und Beweislast . . . 4. Besondere Haftungstatbestände bei Verstoß gegen §§ 30, 33 (§ 43 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . .

31 32 38 38 40 45 48 52

56 60

1 Erste empirische Befunde bei Kräußlein DStR 2009, 869, 871.

Kleindiek

|

1115

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

a) Besondere Haftungstatbestände (§ 43 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . 6. Verjährung (§ 43 Abs. 4) . . . . . . . . 7. Außenhaftung des Geschäftsführers auf vertraglicher Grundlage . . a) Haftungsversprechen . . . . . . . b) Verschulden bei Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsscheinhaftung . . . . . . . 8. Außenhaftung des Geschäftsführers auf deliktsrechtlicher Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundtatbestände des Deliktsrechts . . . . . . . . . . . .

61 62 67

9.

71 72

10.

73 78

79

11.

12.

b) Geschäftsführer-Eigenhaftung aus Verkehrspflichtverletzung . 82 c) Wettbewerbs- und Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Geschäftsführerhaftung für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung . . . . . . . . 91 Steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . 111 Haftung der Gesellschafter wegen Einflussnahme auf die Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . 119 Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers . . . . . . . . . 120

79

Abs. 1, 2 und 4 seit 1892 unverändert; Abs. 3 Satz 2 geändert durch die Novelle 1980; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Lutter Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers: 10 Gebote an den Geschäftsführer, GmbHR 2000, 301; Lutter Die Business Judgment Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, 841; K. Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg) Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl 2009; Uwe H. Schneider Die Pflichten des Geschäftsführers in der Krise der GmbH, GmbHR 2010, 57. Praxisorientierte Einführungen in die Haftungsrisiken des Geschäftsführers bei Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg) Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl 2010; Münchener Anwaltshandbuch/Terlau GmbH-Recht, 2. Aufl 2009, § 9; Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl 2009, Rn 450 ff; Praxishandbuch GmbH-Geschäftsführung/Ziemons 2. Aufl 2011, §§ 21–31.

1. Allgemeines 1 a) Regelungsgegenstand: Die Vorschrift regelt die Organhaftung der Geschäftsführer (einschließlich der stellvertretenden, § 44) gegenüber der Gesellschaft1. § 43 Abs. 1 konkretisiert den (Pflichten- und) Sorgfaltsmaßstab, § 43 Abs. 2 ist Grundlage der Geschäftsführerhaftung für jeden Schaden, den sie durch Verletzung ihrer Pflichten der Gesellschaft schuldhaft zugefügt haben. Mehrere Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner, sofern ein jeder von ihnen pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat. Zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen aktive oder ehemalige Geschäftsführer, wozu es in der werbend tätigen Gesellschaft (zur Insolvenz s. unten Rn. 51) 1 Lutter GmbHR 2000, 301, 302 spricht

1116

|

Kleindiek

von der „Magna Charta der Innenhaftung des Geschäftsführers“.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

eines (während des Prozesses ggf nachholbaren1) Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 bedarf2, s. § 46 Rn 35 ff. § 43 Abs. 3 enthält spezielle Haftungstatbestände bei Verstoß gegen die gläubigerschützenden Bestimmungen der §§ 30, 33 und beschränkt in diesen Fällen die Disponibilität der Haftung (dazu unten Rn 60 ff). § 43 Abs. 4 unterwirft die Geschäftsführerhaftung aus § 43 Abs. 2 und 3 einer fünfjährigen Verjährungsfrist. – Von der Organinnenhaftung nach Maßgabe dieser Vorschrift strikt zu trennen ist die Geschäftsführerhaftung gegenüber Dritten; diese Außenhaftung bedarf einer eigenständigen Grundlage (näher unten Rn 71 ff, 79 ff). b) Geltungsbereich; faktischer Geschäftsführer: Die Geschäftsführer unter- 2 liegen der Organhaftung mit der Annahme des Amtes, nicht erst mit der Eintragung ins Handelsregister3. Die Haftung endet mit dem Abschluss der Tätigkeit als Geschäftsführer, geht also uU über die Beendigung des Anstellungsvertrages hinaus4. Sie trifft die Geschäftsführer auch, wenn ihre Bestellung fehlerhaft war, sie aber gleichwohl als (förmlich, wenn auch wirkungslos bestellter) Geschäftsführer tätig geworden sind. Hierunter fallen auch solche Personen, deren wirksame Bestellung an einem der Hindernisse nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 (s. dazu § 6 Rn 16 ff) scheitert (fehlerhaft bestellter Geschäftsführer5). Allein die mangelnde Geschäftsfähigkeit des (unwirksam) Bestellten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1) vermag dessen Haftung entgegen zu stehen6. Ebenso ist als faktischer Geschäftsführer7 Pflichtenträger und Haftungsadres- 3 sat nach Maßgabe des § 43, wer mit Wissen der Gesellschaft8 tatsächlich Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, ohne formell zum Geschäftsführer bestellt worden zu sein. Das gilt auch, wo der in diesem Sinne faktische Geschäftsführer (etwa weil er selbst einem Bestellungsverbot nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 unterliegt) die Fäden im Hintergrund in der Hand hält, während der förmlich (und wirksam) bestellte, nicht selten geschäftsunerfahrene und vermögenslose Geschäftsführer (der auch selbst nach § 43 haftet9)

1 BGH ZIP 1999, 1001, 1002 = GmbHR 1999, 714, 715; BGH ZIP 2008, 117, 118 = GmbHR 2008, 144, 145. 2 Zusammenfassend BGH ZIP 2004, 1708, 1710 = GmbHR 2004, 1279, 1282. 3 BGH WM 1986, 789. 4 BGHZ 47, 341, 343. 5 Insoweit wird zT vom „fehlerhaften Geschäftsführer“ gesprochen: MünchKomm/Stephan/Tieves § 35 Rn 37.

6 Zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 2. 7 Eingehend MünchKomm/Fleischer Rn 220 ff. 8 Ablehnend gegenüber dieser Voraussetzung MünchKomm/Fleischer Rn 234; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 306 f; differenzierend Strohn DB 2011, 158, 162 f. 9 Zur Haftung des „Strohmann-Geschäftsführers“ etwa OLG Frankfurt GmbHR 2009, 317, 318.

Kleindiek

|

1117

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

als bloßer Strohmann fungiert1. Eine entsprechende Abgrenzung liegt der Haftungsregelung in § 6 Abs. 5 idF des MoMiG zugrunde (s. näher § 6 Rn 47). Allerdings bedarf es konkretisierender Kriterien, die der Kompetenzordnung im GmbH-Recht (und den hier bestehenden Herrschaftsbefugnissen der Gesellschafter) Rechnung tragen: Der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, der auf die bestellten Geschäftsführer intensiv (Anweisungen) Einfluss nimmt, wird dadurch noch nicht zum Träger der Geschäftsführerpflichten: denn er überschreitet die ihm im Kompetenzgefüge der GmbH zugewiesene Rolle noch nicht2. Der BGH sieht es zwar nicht als erforderlich an, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend sei aber, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe; dazu reiche eine bloß interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach außen hervortretendes Geschäftsführerhandeln gegeben sein, das die Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans gerade nachhaltig präge3. 4 Das Erfordernis eines Handelns im Außenverhältnis (im Schrifttum umstritten4) kann helfen, die nicht von § 43 erfasste Ausübung der Einflussmöglichkeiten eines (Allein-)Gesellschafters auszugrenzen5. Ein zwingendes Tatbestandsmerkmal faktischer Geschäftsführung liegt hierin aber nicht6. So ist aus der Praxis organisierter „Firmenbestattung“7 geläufig, dass der hinter ei1 S. für die steuerrechtliche Eigenhaftung BFH GmbHR 2004, 833; wie hier im Ergebnis auch Geißler GmbHR 2003, 1106, 1110, 1112; Karsten Schmidt GesR § 14 IV 4a; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 22 aE; B/H/Zöllner/Noack Rn 3; jetzt auch Michalski/Haas/ Ziemons Rn 30; aA Ulmer/Paefgen Rn 11. 2 MünchKomm/Fleischer Rn 227 und 240 f; Strohn DB 2011, 158, 161; B/H/Zöllner/Noack Rn 3; eingehend Schürnbrand Organschaft, S. 315 ff. 3 BGHZ 104, 44, 48; BGHZ 150, 61, 69 f; BGH ZIP 2005, 1414, 1415 = GmbHR 2005, 1126, 1127; BGH GmbHR 2005, 1187, 1188; BGH ZIP 2008, 364, 367; BGH ZIP 2008, 1026, 1027 = GmbHR 2008, 702; OLG München ZIP 2010, 2295, 2296; zustimmend zB Geißler GmbHR 2003, 1106, 1111 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 3; Ulmer/Paefgen Rn 12,

1118

|

Kleindiek

4

5 6 7

je mwN; einschränkend Strohn DB 2011, 158, 161 f. Kritisch etwa Fleischer AG 2004, 517, 525; MünchKomm/Fleischer Rn 231 ff; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 117; Bork/Schäfer/ Klöhn Rn 11; Schürnbrand Organschaft, S. 307 ff; jedenfalls für den gebundenen Bereich der Geschäftsführung ablehnend auch Haas NZI 2006, 494, 497 ff. S. etwa die Fallgestaltung BGH ZIP 2005, 1414 = GmbHR 2005, 1126. Zutreffend Fleischer AG 2004, 517, 525. Dazu näher Seibert FS Röhricht, 2005, S. 585, 587, 590 ff; Kleindiek ZGR 2007, 276, 277 ff; Ehricke FS Hopt, 2010, S. 589 ff, je mwN; monographisch etwa Kilper Unternehmensabwicklung außerhalb des gesetzlichen Insolvenz- und Liquidationsverfahrens in der GmbH, 2009; Kuhn Die GmbH-Bestattung,

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

nem Strohmann-Geschäftsführer agierende Drahtzieher für den Außenkontakt der Gesellschaft den (von ihm gesteuerten) Strohmann vorschiebt. Er versucht so, seine eigene Verantwortlichkeit zu verschleiern, hält tatsächlich aber alle organtypischen Fäden in der Hand. Der Hintermann ist deshalb (neben dem Strohmann) selbst Pflichtenträger und Haftungsadressat nach § 431. Ebenso wenig wie eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte natürliche Per- 5 son (§ 6 Abs. 2 Satz 1; s. oben Rn 2) kann eine juristische Person als faktischer Geschäftsführer Pflichtenträger und Haftungsadressat nach § 43 sein2, wohl aber ggf ihr Organvertreter (oder sonstiger Repräsentant)3. Im Übrigen sind die skizzierten Kriterien für den faktischen Geschäftsführer nicht deshalb restriktiv zu handhaben, weil der Betreffende die Geschäftsführungsaufgaben in der Absicht an sich zieht, eine in die Krise geratene Gesellschaft zu sanieren4; ein „Sanierungsprivileg“ ist für die faktische Geschäftsführung jedenfalls nicht anzuerkennen5. – Zur Haftung faktischer Geschäftsführer nach § 64 sowie wegen Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a InsO) s. § 64 Rn 6 und 23 sowie Anh zu § 64 Rn 49 und 67; zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit s. § 84 Rn 6 f. c) Konkurrenzen: Außer nach § 43 haften die Geschäftsführer der Gesell- 6 schaft gegenüber ggf aus § 64, während §§ 9a, b, 57 Abs. 4 als leges speciales (arg § 9b Abs. 2) Vorrang haben6. Die Organhaftung aus § 43 nimmt als Spezialregelung die Haftung des Geschäftsführers aus seinem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag oder Auftrag in sich auf7. Nach der Rspr bezieht die Organhaftung damit zugleich Verstöße des Geschäftsführers gegen sein Wettbewerbsverbot (Anh zu § 6 Rn 20) und Ansprüche der Gesellschaft aus angemaßter Eigengeschäftsführung des Geschäftsführers (§ 687 Abs. 2 BGB) mit ein, weil dieser auch insoweit vertrags- und organpflichtwidrig handele8. – Unberührt von der Organhaftung bleibt die deliktische Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft, etwa aus § 826 BGB9 oder iVm

1 2

3 4 5

6

2011; Schmutz Die „bestattete“ GmbH im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2010. Wohl ebenso Geißler GmbHR 2003, 1106, 1112. BGHZ 150, 61, 68; Bork/Schäfer/Klöhn Rn 6; aA MünchKomm/Fleischer Rn 235 mwN. Strohn DB 2011, 158, 163. AA OLG München ZIP 2010, 2295, 2297 f. Fleischer/Schmolke WM 2011, 1009, 1013 ff; s. auch Strohn DB 2011, 158, 163 f. OLG Celle NZG 2000, 1178; OLG Rostock BB 1995, 1920, 1921.

7 BGH ZIP 1989, 1390, 1392; BGH GmbHR 1997, 163, 164; BGH GmbHR 2008, 144, 145; B/H/Zöllner/Noack Rn 4; Schürnbrand Organschaft, S. 346 ff; aA Fleck ZIP 1991, 1269, 1270; Karsten Schmidt FS Georgiades, 2006, S. 689, 698 ff; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 18: Anspruchskonkurrenz; dagegen Jacoby Das private Amt, 2007, S. 545. 8 BGH ZIP 1989, 1390, 1393; dagegen Fleck ZIP 1991, 1269, 1272 f; Bork/ Schäfer/Klöhn Rn 5. 9 BGH ZIP 1989, 1390, 1394, 1397; BGH GmbHR 1992, 303.

Kleindiek

|

1119

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB1; s. auch unten Rn 68 zur Frage der Verjährung. Auch die Haftung eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtung (§ 826 BGB; dazu § 13 Rn 25 ff), die nach den Grundsätzen der Teilnehmerhaftung (§ 830 BGB) auch den Nur-Geschäftsführer treffen kann, tritt neben seine Verantwortlichkeit aus § 43 Abs. 22. Zur Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 s. § 11 Rn 24 ff. – Zur Schadensersatzhaftung der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 3 wegen Verletzung ihrer Pflicht zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste (Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern und denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat) s. § 40 Rn 3, 20 und 35 mwN. 7 d) Versicherbarkeit: Den Risiken aus pflichtwidrigem Geschäftsführerhandeln lässt sich durch eine sog D&O-Versicherung (Directors and Officers Liability Insurance) begegnen, die von der Gesellschaft abgeschlossen wird und als Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organmitglieder Ansprüche der Gesellschaft oder Dritter gegen die Geschäftsführer (einschließlich der Rechtsschutzkosten) abdeckt3. Bedingungen der am Markt angebotenen Versicherungen sind nach wie vor nicht einheitlich; genauer Vergleich vor dem Hintergrund der unternehmensspezifischen Risikostrukturen ist deshalb notwendig4. Der Versicherungsfall wird an die Anspruchserhebung geknüpft (Anspruchserhebungsprinzip)5; konkrete Ausgestaltung nach Maßgabe der jeweiligen Vertragsbedingungen6 (etwa: Voraussetzung einer Einbeziehung von schadenstiftenden Pflichtverletzungen aus der Zeit vor Vertragsbeginn; Vereinbarung von Nachmeldefristen bei Pflichtverletzungen während der Vertragslaufzeit, aus denen Ansprüche aber erst nach Vertragsbeendigung geltend gemacht werden). Die Bedingungen enthalten regelmäßig erhebliche Einschränkungen zum Leistungsumfang7: Sie sehen Ausschluss des Versicherungsschutzes nicht nur bei vorsätzlicher Schadensverursachung (vgl § 103 VVG), sondern häufig auch bei vorsätzlichen bzw wissentlichen 1 BGH ZIP 2005, 852, 853 = GmbHR 2005, 544, 545. 2 BGH ZIP 2007, 1552, 1558 = GmbHR 2007, 927, 933. 3 Weiterführend – mit Nachweisen auf das Spezialschrifttum – Sieg in Hdb Managerhaftung, § 15; MünchKomm/ Fleischer Rn 374 ff; monographisch Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010. Zu den steuerrechtlichen Implikationen Küppers/ Dettmeier/Koch DStR 2002, 199 ff; Schüppen/Sanna ZIP 2002, 550 ff; Notthoff NJW 2003, 1350, 1354 f; Thomas Haftungsfreistellung, S. 517 ff.

1120

|

Kleindiek

4 Instruktiv Seibt/Saame AG 2006, 901, 903 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 346 ff. 5 Dazu etwa Heße NZI 2009, 790; Thomas Haftungsfreistellung, S. 374 ff. 6 S. exemplarisch OLG München NZG 2009, 714. 7 Dazu etwa Koch GmbHR 2004, 18 ff, 160 ff, 288 ff; Lange DStR 2002, 1626 ff und 1674 ff; Lange ZIP 2003, 466 ff; Lange DB 2003, 1833 ff; Seibt/Saame AG 2006, 901, 907 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 356 ff.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Pflichtverletzungen vor, decken nur reine Vermögensschäden im Rahmen typischer Organtätigkeiten und nehmen bei Gesellschafter-Geschäftsführer mit nicht lediglich unwesentlicher Beteiligung häufig den der Beteiligungsquote entsprechenden Haftungsanteil von der Versicherung aus; zudem sehen die Vertragsbedingungen unterschiedliche Instrumente zur Missbrauchsabwehr durch kollusives Zusammenwirken zwischen Gesellschaft (Versicherungsnehmerin) und Geschäftsführer (versicherte Person) zum Nachteil des Versicherers vor1. Wegen des Trennungsprinzips in der Haftpflichtversicherung (Fragen der Haftpflicht und der Deckung sind in getrennten Prozessen zu klären) und des Wahlrechts des Versicherers, Versicherungsschutz durch Unterstützung der versicherten Person bei der Abwehr als unberechtigt angesehener Ansprüche oder durch Befriedigung berechtigter Ansprüche zu gewähren, hat die Gesellschaft in den Fällen der Innenhaftung vor Abschluss des Haftpflichtprozesses gegen den Geschäftsführer – vorbehaltlich abweichender Vereinbarung im Versicherungsvertrag – keinen unmittelbaren Direktanspruch gegen den Versicherer2. Der Geschäftsführer kann jedoch seinen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer (vgl § 106 Abs. 1 Satz 1 VVG) an die Gesellschaft abtreten, soweit die Abtretung nicht wirksam (§ 108 Abs. 2 VVG: Abtretungsverbot bedarf Individualabrede) ausgeschlossen worden ist; weil sich Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer und Freistellungsanspruch gegen den Versicherer in der Folge in einer Hand vereinigen, hat die Gesellschaft einen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer3. Der Abschluss von D&O-Versicherungen ist gesellschaftsrechtlich unbe- 8 denklich, da sie zugleich im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger liegen; nachhaltige Schwächung der verhaltenssteuernden Wirkung der Geschäftsführerhaftung ist mit ihnen angesichts der typischen Einschränkungen des Versicherungsschutzes nicht verbunden, auch nicht bei Ausschluss eines Selbstbehalts der Geschäftsführer4; der gesetzliche Mindestselbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG idF des VorstAG gilt nur in der Aktiengesellschaft, nicht aber (auch nicht analog) in der GmbH5. Im Innenverhältnis der Gesellschaft bedarf der Abschluss einer D&O-Versicherung des Gesellschafterentscheids (arg § 46 Nr. 5 und 8), dessen Fehlen die Wirksamkeit des von 1 Näher Graf von Westphalen VersR 2006, 17 ff. 2 OLG München ZIP 2005, 1556; dazu Dreher DB 2005, 1669; Seibt/Saame AG 2006, 901, 907; Thomas Haftungsfreistellung, S. 443 ff. 3 Dazu etwa Böttcher NZG 2008, 645 ff; Dreher/Thomas ZGR 2009, 31, 40 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 449 ff.

4 Zum Selbstbehalt s. auch Baumann VersR 2006, 455, 459 ff; Dreher/Görner ZIP 2003, 2321 ff; Seibt/Saame AG 2006, 901, 912; ausführlich Thomas Haftungsfreistellung, S. 213 ff. 5 Greven BB 2009, 2154, 2157; Harzenetter DStR 2010, 653, 654; van Kann NZG 2009, 1010, 1011.

Kleindiek

|

1121

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

den Geschäftsführern vereinbarten Versicherungsvertrages aber unberührt lässt1. Eine allgemeine Rechtspflicht der Gesellschaft zum Abschluss einer D&O-Versicherung besteht nicht; ebensowenig besteht (vorbehaltlich einer entsprechenden Klausel im Anstellungsvertrag) ein Anspruch des Geschäftsführers zum Abschluss der Versicherung durch die Gesellschaft2. 9 e) Haftungsfreistellung: Aus vertraglicher Vereinbarung mit einem Dritten, insbesondere einem herrschenden Gesellschafter, kann sich ein Anspruch des Geschäftsführers auf Freistellung von der Organinnenhaftung ergeben3. Der von einem Dritten in Anspruch genommene Geschäftsführer (Außenhaftung) kann nach den Grundsätzen des Auftragsrechts (§§ 670, 675 BGB) einen Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen die Gesellschaft haben, wenn sein haftungsbegründendes Verhalten im Gesellschaftsinteresse lag4. Zur Einschränkbarkeit der Organhaftung gegenüber der Gesellschaft unten Rn 60 ff. 2. Pflichten und Sorgfaltsmaßstab (§ 43 Abs. 1) 10 a) Grundlagen: § 43 Abs. 1 unterwirft den Geschäftsführer der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, zu verstehen als die Sorgfalt eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen5 in verantwortlich leitender Position6. Dabei können Art und Größe des Unternehmens für diesen Maßstab von Bedeutung sein. Persönliche Eigenschaften des Geschäftsführers (Alter, mangelnde geschäftliche Erfahrung etc) sind indes ohne Belang; der Geschäftsführer kann sich nicht darauf berufen, seiner Aufgabe nicht gewachsen gewesen zu sein7. 1 Henssler in Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg), Gesellschaftsrecht 2001, S. 131, 155; Lohr NZG 2000, 1204, 1212; Ulmer/Paefgen Rn 259; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 438; B/H/Zöllner/Noack Rn 112; aA Möhrle Gesellschaftsrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, 2007, S. 210 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 315 f, die Zuständigkeit der Geschäftsführer annehmen. 2 Näher dazu MünchKomm/Fleischer Rn 379 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 258 ff, je mwN. 3 Zu den Wirksamkeitsgrenzen solcher Vereinbarungen s. Westermann FS Beusch, 1993, S. 871; Habersack FS Ulmer, 2003, S. 151; Thomas Haftungsfreistellung, S. 75 ff. 4 Näher Bastuck Enthaftung des Managements, 1986, S. 108 ff; Marsch-

1122

|

Kleindiek

Barner in Hdb Managerhaftung, § 17 Rn 6 ff; Thomas Haftungsfreistellung, S. 239 ff; ferner Fleischer WM 2005, 909, 915 f, 917; zu Regressansprüchen gegen die Gesellschafter s. Hommelhoff/ Schwab FS Kraft, 1998, S. 263. 5 Zur Treuhänderstellung des Geschäftsführers Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S. 421 ff. 6 OLG Brandenburg NZG 2001, 756; OLG Celle NZG 2000, 1178, 1179; OLG Koblenz GmbHR 1991, 416, 417; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1264; OLG Zweibrücken NZG 1999, 506 f. 7 BGH WM 1971, 1548; BGH NJW 1983, 1856; OLG Schleswig GmbHR 2010, 864, 867; Sandmann Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 326 f; Ulmer/Paefgen Rn 18; B/H/Zöllner/

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

§ 43 Abs. 1 umschreibt einen Verschuldensmaßstab, liefert aber zugleich den 11 Maßstab für die Konkretisierung der dem Geschäftsführer obliegenden Organpflichten, soweit sie nicht schon gesetzlich ausformuliert sind (zu den gesetzlich zugewiesenen Einzelaufgaben s. die Beispiele § 37 Rn 5). Denn die Verhaltenspflichten gegenüber der Gesellschaft (§ 43 Abs. 2 spricht von „Obliegenheiten“) lassen sich nur vor dem Hintergrund des in § 43 Abs. 1 umschriebenen Sorgfaltsmaßstabs eingrenzen1. Auch wenn man § 43 Abs. 1 nicht schon unmittelbar die Funktion einer Pflichtenquelle zubilligen mag2, wird in der Systematik des Gesetzes die Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen (dem Standard der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ entsprechenden) Unternehmensleitung doch vorausgesetzt. b) Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung ist dem Ziel der best- 12 möglichen Förderung des Gesellschaftszwecks gewidmet, und zwar in allen zentralen unternehmerischen Funktionsbereichen3 und unter Einhaltung des durch Gesetz, Satzung und ggf Anstellungsvertrag gesteckten Rahmens4. Zur Erfüllung der Legalitätspflicht5 hat der Geschäftsführer nicht nur die an ihn persönlich adressierten gesetzlichen Verhaltensanforderungen zu befolgen, etwa zur Kapitalbindung (vgl § 43 Abs. 3) oder zur Insolvenzantragspflicht (§ 15a Abs. 1 InsO). Er hat kraft seiner Organfunktion auch für die Erfüllung von Pflichten der Gesellschaft zu sorgen, welche dieser etwa im einschlägigen Verbandsrecht, im Bürgerlichen Recht (rechtsgeschäftliche Pflichten sowie Verkehrspflichten), im Wirtschaftsrecht (zB Kartellrecht6) oder auf (sonstiger) öffentlich-rechtlicher Grundlage7 auferlegt sind. Das schließt die Verpflichtung ein, durch geeignete organisatorische Vorkehrungen auch ein rechtskonformes Verhalten nachgeordneter Unternehmensmitarbeiter zu ge-

1 2

3

4

Noack Rn 11; MünchKomm/Fleischer Rn 255. Zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 18. So aber etwa Ulmer/Paefgen Rn 85; dagegen B/H/Zöllner/Noack Rn 8 und 18; R/S-L/Koppensteiner Rn 8. S. die Unterscheidung bei MünchKomm/Fleischer Rn 56 ff: Planungsund Steuerungsverantwortung, Organisationsverantwortung, Finanzverantwortung und Informationsverantwortung. Systematisierungsversuch bei Lutter GmbHR 2000, 301 ff: „10 Gebote an den Geschäftsführer“; s. ferner die „12 goldenen Regeln“ bei Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider GmbHR 2005, 1229 ff. Sichtung des reichen Fallmate-

rials in der BGH-Rspr bei Goette GmbH, § 8 Rn 199 ff und in FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 123 ff (dort für Aktien- und GmbH-Recht). 5 MünchKomm/Fleischer Rn 21 ff; Ulmer/Paefgen Rn 23 ff. 6 Vgl Bayer FS K. Schmidt, 2009, S. 85; Fleischer BB 2008, 1070; Zimmermann WM 2008, 433. 7 Zu den öffentlich-rechtlichen Organisationspflichten umfassend Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 15 ff; zur verbleibenden Verantwortlichkeit von Gesellschaft und Geschäftsführung bei Delegation der Erfüllung jener Pflichten s. Uwe H. Schneider/Brouwer FS Priester, 2007, S. 713.

Kleindiek

|

1123

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

währleisten (dazu unten Rn 30). Die Legalitätspflicht hat der Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber, so dass diese ihn nach § 43 Abs. 2 in Regress nehmen kann, wenn sie von Dritten wegen Pflichtverletzung in Anspruch genommen wird oder ihr ein sonstiger Schaden aus der Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführers entsteht1. Den Geschäftsführerpflichten gegenüber der Gesellschaft treten aber keineswegs notwendig und automatisch entsprechende Verhaltenspflichten (zB Verkehrspflichten oder Garantenpflichten) des Geschäftsführers gegenüber (geschädigten) Dritten an die Seite, die zur Außenhaftung des Geschäftsführers führen; näher dazu unten Rn 48, 71 ff, 79 ff. 13 Bei zweifelhafter Rechtslage hat der Geschäftsführer fachkundigen Rat einzuholen und eine abgewogene Entscheidung zu treffen2. Welche Anforderungen an die Einholung solchen Rats zu stellen sind, um dem Risiko (schuldhaft) pflichtwidrigen Handelns zu begegnen, ist Gegenstand aktueller BGH-Entscheidungen. Im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme eines AG-Vorstands auf Ersatz masseschmälernder Zahlungen nach materieller Insolvenzreife (§§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 6 AktG; im GmbH-Recht: § 64 GmbHG) sowie auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung (heute § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a Abs. 1 InsO) hatte der II. Zivilsenat schon im Jahre 2007 geurteilt: Ein organschaftlicher Vertreter verletzte seine Insolvenzantragspflicht jedenfalls dann nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einhole, diesen über sämtliche für die Beurteilung erhebliche Umstände ordnungsgemäß informiere und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folge und von der Stellung eines Insolvenzantrags absehe3. Daran anknüpfend hat der II. Zivilsenat im Jahre 2011 die Anforderungen umschrieben, denen der Vorstand einer AG bei Prüfung einer Rechtsfrage (in casu: Kapitalerhöhung unter Einbringung eigener Aktien der Gesellschaft) unterworfen ist4: Um den strengen Anforderungen an die Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtspre1 Fleischer ZIP 2005, 141, 144; R/S-L/Koppensteiner Rn 10; Ulmer/ Paefgen Rn 32 ff; B/H/Zöllner/Noack Rn 17. 2 Fleischer ZIP 2005, 141, 145, 149 f; MünchKomm/Fleischer Rn 36 ff; R/S-L/Koppensteiner Rn 10; Ulmer/ Paefgen Rn 34; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 79; Spindler FS Canaris Bd. II, 2007, S. 403, 412 ff; Thole ZHR 173 (2009), 504, 524 f. 3 BGH ZIP 2007, 1265 = GmbHR 2007,

1124

|

Kleindiek

757; bestätigend zuletzt BGH ZIP 2012, 1174 Rn 16 f mit der Klarstellung, dass die zur Prüfung des Insolvenzeintritts fachlich qualifizierte Person nicht notwendig ein Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt sein müsse; s. ferner OLG Stuttgart ZIP 2009, 2386 zu den Anforderungen an die Auswahlentscheidung über den Berater. 4 BGH ZIP 2011, 2097 = AG 2011, 876 – Ision.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

chung zu genügen, reiche eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person durch die Gesellschaft nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfüge, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft sowie Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lasse und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterziehe. Jene Anforderungen an die Entlastung von Organpersonen dürften rechts- 14 formübergreifend Geltung beanspruchen. Aus ihnen ist aber nicht etwa abzuleiten, dass zwingend externer Rat eingeholt werden müsste. Unabhängigkeit des Beraters wird vielmehr im Sinne „innerer Unabhängigkeit“ und „Unvoreingenommenheit“ zu vestehen sein: es muss ergebnisoffen beraten werden1. Unter dieser Voraussetzung darf die Expertise der fachlich qualifizierten (Konzern-)Rechtsabteilung ebenso herangezogen werden wie die (entsprechend qualifizierter) externer Berater2. Das Gebot unabhängiger Beratung ist im Übrigen gewiss noch nicht als verletzt anzusehen, wenn aufkommende Zweifel an der Belastbarkeit eines Vertrags- oder Konzeptentwurfs mit dem Entwurfsverfasser erörtert und im Zuge von überarbeiteten Entwürfen behoben werden. Demgegenüber ist die Schlussfolgerung, schon bei einem irgendwie gearteten Anlass zum Misstrauen gegenüber dem Entwurf eines externen Anwalts müsse der Geschäftsleiter – wenn er die Überprüfung nicht selbst vornehmen könne – einen anderen Berater (und ggf einen Dritten) beauftragen3, jedenfalls aus den aktuell publizierten BGH-Entscheidungen nicht ableitbar. Zweifelhaft ist im Übrigen die vom BGH verlangte „sorgfältige Plausibilitätskontrolle“4. Hieraus wird gefolgert, der Geschäftsleiter müsse etwa ein Gutachten gründlich lesen und dabei überlegen, ob er die Darlegungen verstehe und sie ihm einleuchten würden; ihm sei zudem zu empfehlen, die Art seiner Plausibilitätskontrolle und deren Ergebnis zu dokumentieren5. Freilich wird ein Geschäftsleiter, sofern er im konkreten Zusammenhang nicht selbst fachlich qualifiziert ist, kaum zu einer Kontrolle in der Lage sein, die über äußere Merkmale (etwa: fehlende oder unzureichende Wiedergabe der zugrundeliegenden Tatsachen; erkennbar einseitige und oberflächliche Bearbeitung der Fragestellung) hinausreicht. Bei dem Kriterium der Plausibi1 Darauf stellt auch Strohn ZHR 176 (2012), 137, 141 entscheidend ab. 2 Gleichsinnig etwa Fleischer FS Hüffer, 2010, S. 187, 192 f; Kiefner/Krämer AG 2012, 499, 501 f; Merkt/Mylich NZG 2012, 525, 528; Selter AG 2012, 11, 14 f; ausführlich Wagner BB 2012, 651 ff. 3 So Strohn ZHR 176 (2012), 137, 140;

dagegen auch Kiefner/Krämer AG 2012, 498, 499 f. 4 Dazu Fleischer FS Hüffer, 2010, S. 187, 194 ff; Fleischer NZG 2010, 121, 124; Merkt/Mylich NZG 2012, 525, 529. 5 Strohn ZHR 176 (2012), 137, 142.

Kleindiek

|

1125

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

litätskontrolle dürfte es wohl va um die Ausgrenzung von „Gefälligkeitsgutachten“1 (Gutachten mit bloßer „Feigenblattfunktion“2) gehen, die zweifellos nicht entlasten. Ein – aus der normativen Sicht eines „ordentlichen Geschäftsleiters“ (s. § 43 Abs. 1) – objektiv plausibler Rat sollte indes auch dann entlastend wirken, wenn der Geschäftsführer im späteren Haftungsprozess nicht durch entsprechende Dokumentation belegen kann, auf welche Art und mit welchem Ergebnis er die Beratung seinerzeit einer „sorgfältigen Plausibilitätskontrolle“ unterzogen hatte. 15 Verstöße gegen die Legalitätspflicht kann ein Geschäftsführer nicht mit dem Vorbringen rechtfertigen, sie lägen (objektiv oder subjektiv) im Interesse der Gesellschaft („nützliche Pflichtverletzungen“)3; denn das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaßstab ist im Rahmen der zwingenden Gesetzesvorgaben zu definieren4. Pflichtwidrig sind heute deshalb auch sog „nützliche Aufwendungen“5 in Form von Schmiergeldzahlungen an in- wie ausländische Amtsträger oder Private (vgl im Einzelnen §§ 299, 333, 334 StGB iVm Art. 2 EUBestG und Art. 2 IntBestG)6. Spielraum für eine Abwägung mit dem Gesellschaftsinteresse verbleibt dem Geschäftsführer aber für die Nichteinhaltung von privatrechtlichen Pflichten der Gesellschaft; vertraglich begründete Verpflichtungen und privatrechtliche Pflichten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen nehmen am unbedingten Vorrang der Legalitätspflicht nicht teil7. Ein Geschäftsführer, der durch Vertragsbruch eine Schadensersatz1 Vgl BGH ZIP 2007, 1265 = GmbHR 2007, 757 Rn 17. 2 Fleischer FS Hüffer, 2010, S. 187, 194. 3 Fleischer ZIP 2005, 141, 145; MünchKomm/Fleischer Rn 43 ff; Fleischer in Hdb Vorstandsrecht, § 7 Rn 22 ff; Lutter ZIP 2007, 841, 843 f; Ulmer/Paefgen Rn 33; Michalski/Haas/Ziemons Rn 50 ff; s. aus aktienrechtlicher Perspektive auch Thole ZHR 173 (2009), 504, 512 ff. 4 Ebenso Fleischer GmbHR 2010, 1307, 1311; Fleischer ZIP 2005, 141, 148: Einhaltung der Gesetzesbestimmungen ist dem Gesellschaftsinteresse vorgeordnet. 5 Dazu Riegger/Götze in Hdb Managerhaftung, § 26 Rn 36 ff. 6 Fleischer ZIP 2005, 141, 145; MünchKomm/Fleischer Rn 33 f; Ulmer/Paefgen Rn 33; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 76; jetzt auch B/H/Zöllner/Noack

1126

|

Kleindiek

Rn 23. – Die ältere Entscheidung BGHZ 94, 268, 271 f ist angesichts der zwischenzeitlichen Gesetzgebungsinitiativen zur Bestechungsbekämpfung im internationalen Geschäftsverkehr (s. Riegger/Götze in Hdb Managerhaftung, § 26 Rn 40) überholt. 7 Im Ansatz gleichsinnig Fleischer ZIP 2005, 141, 144, 150; MünchKomm/ Fleischer Rn 40; Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 22; Lutter ZIP 2007, 841, 843; Michalski/Haas/Ziemons Rn 51; Uwe H. Schneider FS Hüffer, 2010, S. 905, 910 ff; Thole ZHR 173 (2009), 504, 518 f; vgl auch Ulmer/Paefgen Rn 34; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 79; B/H/Zöllner/Noack Rn 23a/b, die aber (mit unterschiedlicher Abgrenzung) auch öffentlich-rechtliche Pflichten in diesen Ausschluss einbeziehen wollen. Gegen eine Einschränkung der Verant-

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

pflicht der Gesellschaft veranlasst, handelt deshalb noch nicht per se pflichtwidrig. Die Legalitätspflicht schließt die Bindung an die innerverbandliche Kom- 16 petenzordnung ein1 und verpflichtet in diesem Sinne insbesondere zur Einhaltung der Satzungsvorgaben über den Unternehmensgegenstand, zur Beachtung von Zuständigkeitsvorbehalten zu Gunsten von Gesellschaftern2 oder eines ggf bestehenden Aufsichtsrats3 oder Beirats4 sowie des Weisungsrechts der Gesellschafter (zu Einzelheiten § 37 Rn 17 ff). Kompetenzwidriges Geschäftsführerhandeln ist stets pflichtwidrig; ein daraus resultierender Schaden der Gesellschaft ist nach § 43 Abs. 2 zu ersetzen (s. unten Rn 45 f sowie – zum Einwand mangelnder Kausalität zwischen Kompetenzverletzung und Schaden – unten Rn 53). Innerhalb der Gesellschaft muss jeder Geschäftsführer mit den anderen Ge- 17 schäftsführern sowie mit den anderen Gesellschaftsorganen (Aufsichtsrat, Beirat etc) und mit allen Gesellschaftern loyal zusammenarbeiten5. Auch dabei sind die Bindungen an Gesetz und Satzung zu beachten. Verstößt die mehrheitlich getroffene Entscheidung eines Geschäftsführerkollegiums gegen diese Bindungen, kann ein einzelner Geschäftsführer dem Vorwurf eigener Pflichtwidrigkeit noch nicht mit dem Hinweis begegnen, er habe gegen die Maßnahme gestimmt oder sich der Stimme enthalten6. Er hat vielmehr ggf die Verpflichtung, gegen geplante Maßnahmen oder Entscheidungen anderer zu remonstrieren, uU auch durch Einschaltung der Gesellschafter (§ 37 Rn 30). Umgekehrt handelt der Geschäftsführer pflichtwidrig, wenn er den Mitgeschäftsführern – bzw den Gesellschaftern – wichtige Informationen vorenthält. Zur Aufgabenteilung unter mehreren Geschäftsführern (Ressortbildung) und zur Delegation an nachgeordnete Mitarbeiter unten Rn 29 f. In konzernleitenden Gesellschaften hat die Geschäftsführerpflicht zur ord- 18 nungsgemäßen Unternehmensleitung eine konzernweite Dimension; Leitung und Überwachung der Tochtergesellschaften gehören zu den Organpflichten des Geschäftsführers einer konzernleitenden Gesellschaft7; s. auch § 37 Rn 6. Dessen Verantwortlichkeit wächst in dem Maße, in dem die Töchter in die konzernstiftende einheitliche Leitung durch die Obergesellschaft

wortlichkeit bei Vertragsverletzungen aber Wiedemann ZGR 2011, 183, 199. 1 MünchKomm/Fleischer Rn 26 f; Ulmer/Paefgen Rn 24. 2 KG GmbHR 2005, 477, 478; KG GmbHR 2011, 477, 483. 3 OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1266.

4 OLG Köln NZG 2009, 1223. 5 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 140 ff. 6 Fleischer BB 2004, 2645, 2647 ff; s. in deliktsrechtlichem Zusammenhang auch Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 68 ff. 7 ThürOLG GmbHR 2010, 483, 484 und dazu Wilsing/Ogorek NZG 2010, 216.

Kleindiek

|

1127

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

eingebunden werden. Für die Verletzung seiner Leitungspflicht ist er der eigenen Gesellschaft gegenüber verantwortlich1. 19 Als Verwalter fremder Vermögensinteressen unterliegt auch der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft einer besonderen Treupflicht. In allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, muss jeder Geschäftsführer allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen im Auge haben2. Er unterliegt für die Dauer seiner Amtsstellung einem Wettbewerbsverbot (näher Anh zu § 6 Rn 20 ff) und hat Geschäftschancen (vgl Anh zu § 6 Rn 20) allein für die Gesellschaft wahrzunehmen, darf sie nicht im eigenen Interesse nutzen3. Der Geschäftsführer darf nicht veranlassen, dass eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung gezahlt wird4. Empfangene Provisionen, Schmiergelder etc hat er an die Gesellschaft herauszugeben5. 20 Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich über Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, hat jeder Geschäftsführer gegenüber Außenstehenden Stillschweigen zu bewahren6. Zu diesen Außenstehenden zählen weder die einzelnen Gesellschafter noch die Mitglieder des Aufsichtsrats oder Beirats, wenn diese auf dem gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Wege informiert werden; ebenso wenig Betriebsrat oder Wirtschaftsausschuss bei der Unterrichtung nach § 106 BetrVG7. Dabei ist in mehrköpfigen Geschäftsleitungen allerdings die Gesamtzuständigkeit des Organs zu respektieren8. Die Weitergabe vertraulicher Informationen an externe Dritte (zB Berater) kann im Gesellschaftsinteresse gerechtfertigt sein; ist der Informationsempfänger nicht seinerseits von Berufs wegen zur Ver1 Näher zu den Geschäftsführerpflichten in einer konzernleitenden GmbH Jungkurth Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S. 57 ff; Drygala in Praxishdb GmbH-Geschäftsführung, § 42 Rn 74 ff; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider GmbHR 2010, 1313 ff; s. für das Aktienrecht auch Kleindiek in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance, 2. Aufl 2009, S. 787, 796 ff; Thole ZHR 173 (2009), 504, 510 ff (zur Legalitätspflicht im Konzern). 2 BGH WM 1983, 498, 499; BGH NJW 1986, 585, 586; BGH GmbHR 2008, 144, 145; OLG Koblenz GmbHR 1999, 1201; s. aber auch BGH DB 1995, 1120; BGH ZIP 1997, 1063, 1064; weiterführend MünchKomm/Fleischer Rn 152 ff; Palzer Fortwirkende organschaftliche

1128

|

Kleindiek

3

4 5

6

7 8

Pflichten des Geschäftsführers der GmbH, 2001, S. 15 ff. BGH NJW 1986, 585; KG GmbHR 2010, 869; s. zur sog Geschäftschancenlehre etwa MünchKomm/Fleischer Rn 175 ff; Ulmer/Paefgen Rn 45 f; Verse in Hdb Managerhaftung, § 22 Rn 24 ff. BGH GmbHR 2008, 144, 145. OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 666; zur Herausgabepflicht nach § 667 BGB s. Anh zu § 6 Rn 18 mN. MünchKomm/Fleischer Rn 199 ff; Ulmer/Paefgen Rn 74 ff; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 144 ff; Michalski/Haas/ Ziemons Rn 127 ff; Palzer Fortwirkende Pflichten, S. 21 ff. Insoweit zu eng Scholz/Uwe H. Schneider Rn 144 f. Ulmer/Paefgen Rn 78.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schwiegenheit verpflichtet, ist ggf eine Vertraulichkeitsvereinbarung abzuschließen1. Will ein Gesellschafter seinen Anteil veräußern, so darf der Geschäftsführer 21 den Erwerbsinteressenten nicht aus eigener Rechtsmacht, sondern allein auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses (arg §§ 49 Abs. 2, 51a Abs. 2 Satz 2) Einblick in die Gesellschaftsinterna (zB im Rahmen einer due diligence) eröffnen; Gesellschafterbeschluss ist an der Treupflicht zu messen, Mehrheitsentscheidung genügt dabei jedoch nicht2. Zum Informationsanspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters und seinem Recht zur Weiterleitung der empfangenen Informationen s. § 51a Rn 24. Spenden aus Gesellschaftsmitteln an karitative oder parteipolitische Einrich- 22 tungen etc sowie andere soziale Aktivitäten wie Zuwendungen zur Förderung sportlicher, wissenschaftlicher, sozialer oder kultureller Veranstaltungen sind mit dem Gesellschaftswohl (Gesellschaftsinteresse) keineswegs von vornherein unvereinbar. Geschäftsführer, die solche Zuwendungen veranlassen, handeln deshalb nicht per se pflichtwidrig; insoweit gilt im Recht der GmbH nichts anderes als im Aktienrecht3. Übersteigt der Aufwand für solche Zuwendungen das Angemessen-Vernünftige4, bedürfen die Geschäftsführer aber der Gesellschafterzustimmung5; denn die Ausgaben hierfür be1 Michalski/Haas/Ziemons Rn 132. 2 Streitig; wie hier etwa LG Köln GmbHR 2009, 261, 262; Lutter ZIP 1997, 613, 616; R/A/Altmeppen Rn 25; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 148; Michalski/ Haas/Ziemons Rn 132b; MünchKomm/Fleischer Rn 208. Andere wollen, zT unter Befürwortung eines Stimmrechtsausschlusses des veräußerungswilligen Gesellschafters, ggf Mehrheitsentscheidung genügen lassen: Bihr BB 1998, 1198, 1200; Engelhardt GmbHR 2009, 237, 242; Götze ZGR 1999, 202, 224 f; Körber NZG 2002, 263, 268; Mielke/Molz DB 2008, 1955, 1956; Ulmer/Paefgen Rn 80; Volhard/Weber FS Semler, 1993, S. 387, 409 ff; MünchKomm/Wißmann § 85 Rn 41; Ziegler DStR 2000, 249, 251 f; auch MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 137 f, die einen Gesellschafterentscheid unter bestimmten Voraussetzungen sogar als entbehrlich ansehen.

3 Zum Aktienrecht BGH NJW 2002, 1585 = AG 2002, 347 – 1. StrafS. Aus dem Schrifttum s. insbesondere Fleischer AG 2001, 171; Fleischer in Hdb Vorstandsrecht, § 1 Rn 36 ff; Laub AG 2002, 308; Mülbert AG 2009, 766; Ransiek AG 2009, 782; Riegger/Götze in Hdb Managerhaftung, § 26 Rn 6 ff; Säcker BB 2009, 282, je mwN. 4 Näher Scholz/Uwe H. Schneider Rn 71 ff, freilich mit problematischer Orientierung an einer festen Bezugsgröße: 2 % des Bilanzgewinns. 5 S. schon Vorderwülbecke BB 1989, 505; Westermann ZIP 1990, 771; Kind NZG 2000, 567, 572 f; im Ergebnis nicht anders (freilich unter unzutreffender Wiedergabe der hier schon in der 17. Aufl, Rn 15 vertretenen Position): Fleischer GmbHR 2010, 1307, 1310 und MünchKomm/Fleischer Rn 104 ff, der ebenfalls Geschäftsführerzuständigkeit (nur) bei Spenden „im Rahmen des Angemessenen“ anerkennt.

Kleindiek

|

1129

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

rührt das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter (§ 29 Rn 3). Unter dieser Voraussetzung unterliegen nicht nur unentgeltliche Zuwendungen in Form von Spenden, sondern auch das (entgeltliche) Sponsoring (etwa Sport- oder Kultursponsoring) dem Vorbehalt der Gesellschafterzustimmung; denn der wirtschaftliche Nutzen der erwarteten Gegenleistung (Werbeeffekt einschließlich Imagegewinn) ist typischerweise ungewiss und nicht verlässlich kalkulierbar1. Ebenso müssen die Gesellschafter eingeschaltet werden, wenn Anlass zu Zweifeln besteht, ob diese in ihrer Mehrheit die beabsichtigten Zuwendungen billigen. Das Handlungsermessen der GmbH-Geschäftsführer ist deshalb enger als das des AG-Vorstandes. Hier wie dort aber lassen sich keine festen Grenzen hinsichtlich der noch erlaubten Größenordnung einer Zuwendung formulieren. Die Unternehmensleiter müssen sich in ihren sozialen Aktivitäten am Gesellschaftsinteresse und der aktuellen Ertragslage orientieren sowie Aufwand und erhofften Nutzen der Zuwendung abwägen2; dabei steht ihnen ein unternehmerisches Entscheidungsermessen zu. Jedoch dürfen sie die sozialen Aktivitäten der Gesellschaft nicht an ihren eigenen persönlichen Präferenzen ausrichten. Überschreiten die Geschäftsführer die skizzierten Kompetenzgrenzen, so handeln sie allein deshalb pflichtwidrig und müssen der Gesellschaft uU Schadensersatz leisten. 23 c) Ermessensspielraum des Geschäftsführers (Business Judgment Rule): Bei unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführer, dh soweit die Geschäftsführung nicht durch Gesetz, Satzung oder Vorgaben der Gesellschafter determiniert ist3, steht den Geschäftsführern ein der gerichtlichen Kontrolle entzogener Handlungsspielraum zu, der durch geschäftliches Entscheidungsermessen geprägt ist4. Die in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH5 für den AG-Vorstand aufgestellten – heute in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG6 idF des UMAG7 kodifizierten – Grundsätze gelten entsprechend für die GmbH-Geschäftsführer8: Bei der Führung der Geschäfte des Unternehmens 1 Riegger/Götze in Hdb Managerhaftung, § 26 Rn 10. 2 Riegger/Götze in Hdb Managerhaftung, § 26 Rn 27 und 35 mwN. 3 Zu diesen Geschäftsführungspflichten ohne Handlungsermessen s. etwa Goette FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 123, 130 ff. 4 Zusammenfassend und instruktiv Lutter ZIP 2007, 841 ff. 5 BGHZ 135, 244. 6 Die Vorschrift lautet: „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise

1130

|

Kleindiek

annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ 7 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2802; dazu etwa Fleischer in Hdb Vorstandsrecht, § 7 Rn 45 ff. 8 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; BGH ZIP 2008, 1675, 1676 f; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1264; OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 836; KG GmbHR 2011, 477, 479; LG Berlin ZIP 2004, 73, 74; MünchKomm/Fleischer Rn 71; Kuntz

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ist ihnen ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, zu dem neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen gehört. Bewegen sich die Geschäftsführer im Rahmen dieses Handlungsspielraums, so handeln sie nicht pflichtwidrig; eine Schadensersatzpflicht kann erst dann in Betracht kommen, wenn jene Grenzen deutlich überschritten sind, in denen sich ein verantwortungsbewusstes, ausschließlich am Unternehmensinteresse orientiertes, auf sorgfältigen Ermittlungen beruhendes Handeln bewegen muss1. – Der BGH und (in der Folge) der Gesetzgeber des AktG (§ 93 Abs. 1 Satz 2) haben sich damit an der business judgment rule des US-amerikanischen Rechts orientiert2, wobei die hierzulande maßgebliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (dazu unten Rn 43 ff) aber unberührt bleibt3. Im GmbH-Recht ist zudem stets die Kompetenzverteilung in der jeweiligen Gesellschaft zu berücksichtigen: In dem Maße, in dem die Geschäftsführer – ggf nach vorheriger Anrufung der Gesellschafter (zu deren Zuständigkeit für die Grundsätze der Unternehmenspolitik sowie für ungewöhnliche Maßnahmen s. § 37 Rn 8 ff)4 – aufgrund von Weisungen der Gesellschafter agieren (s. § 37 Rn 1 und 17 ff), reduziert sich das ihnen einzuräumende Entscheidungsermessen5. Zentraler Maßstab für die pflichtkonforme Wahrnehmung des Ermessens- 24 spielraums bei unternehmerischen Entscheidungen ist (1) die Orientierung am Gesellschaftsinteresse: der Geschäftsführer muss vernünftigerweise annehmen dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln; und (2) die angemessene Vorbereitung der Geschäftsführungsentscheidung. Wegen der Bindung an das Gesellschaftsinteresse kann sich ein Geschäfts- 25 führer auf das Privileg unternehmerischen Entscheidungsermessens nicht beGmbHR 2008, 121 ff; Lutter GmbHR 2000, 301, 306 ff; Lutter ZIP 2007, 841, 847 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 22; Ulmer/Paefgen Rn 22; Michalski/Haas/ Ziemons Rn 68; ferner Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 352 ff; aA Jungmann FS K. Schmidt, 2009, S. 831, 850 f. 1 BGHZ 135, 244, 253 f. 2 Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 298 mwN; monographisch aus der Perspektive des Aktienrechts Lohse Unternehmerisches Ermessen, 2005, S. 237 ff; Paefgen

Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 151 ff; M. Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 33 ff; s. ferner Oltmanns Geschäftsleiterhaftung, S. 19 ff sowie Fleischer FS Wiedemann, 2002, S. 827 ff; Großkomm/Hopt § 93 AktG Rn 81 ff. 3 Lutter ZIP 2007, 841, 846; s. auch Heermann ZIP 1998, 761, 765 ff. 4 Fleischer NZG 2011, 521, 524 f. 5 MünchKomm/Fleischer Rn 72 ff;

Kleindiek

|

1131

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

rufen, wo er etwa unverantwortliche Risiken eingeht (s. unten Rn 28). Entsprechendes gilt, wenn er unter dem Einfluss von Drittinteressen agiert, die mit dem Gesellschaftsinteresse (potentiell) konfligieren1; dann nämlich ist die Annahme nicht gerechtfertigt, sein Handeln sei allein am Wohl der Gesellschaft ausgerichtet. Der einem Interessenkonflikt unterliegende Geschäftsführer handelt deshalb zwar noch nicht notwendig pflichtwidrig, aber sein Handeln bleibt der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterworfen. Für die Entscheidungen eines Geschäftsführerkollegiums wird das auch dann gelten müssen, wenn nur einzelne der mitberatenden und mitentscheidenden Geschäftsführer befangen sind, selbst wenn die anderen um diesen Interessenkonflikt wussten2. Die Übernahme der Geschäftsführung durch einen Gesellschafter3 begründet einen derartigen Interessenkonflikt freilich noch nicht4; anders aber, wenn der (Gesellschafter-)Geschäftsführer zugleich anderweitige unternehmerische Interessen außerhalb der Gesellschaft verfolgt. 26 Die angemessene Vorbereitung der Ermessensentscheidung setzt, ganz nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls, sorgfältige Recherche der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen mit Abschätzung der Entscheidungsfolgen und Abwägung denkbarer Entscheidungsalternativen voraus5. Das kann ggf auch die Verpflichtung einschließen, speziellen Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Beraters innerhalb oder außerhalb des Unternehmens einzuholen, falls die eigene Fachkunde der Geschäftsführer nicht hinreicht (s. auch oben Rn 13 f)6. Freilich ist der Gefahr zu begegnen, die AnforderunGoette DStR 2003, 887, 894 f; Kuntz GmbHR 2008, 121, 123 f. 1 Dazu MünchKomm/Fleischer Rn 85; Ulmer/Paefgen Rn 53 f; Lutter ZIP 2007, 841, 844; Lutter FS Canaris Bd. II, 2007, S. 245; Lutter FS Priester, 2007, S. 417; Michalski/Haas/Ziemons Rn 71 ff. 2 Lutter FS Canaris Bd II, 2007, S. 245, 248 ff; wohl auch MünchKomm/Fleischer Rn 85; aA Michalski/Haas/Ziemons Rn 71c: Entscheidungsermessen bleibt trotz Mitwirkung eines befangenen Geschäftsführers geschützt, wenn der Interessenkonflikt den Mitgeschäftsführern gegenüber offengelegt wurde. 3 Dazu auch Kuntz GmbHR 2008, 121, 124 ff.

1132

|

Kleindiek

4 Möglicherweise aA Lutter ZIP 2007, 841, 848. 5 BGH ZIP 2008, 1675, 1676 f = GmbHR 2008, 1033, 1034; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1265; Lutter ZIP 2007, 841, 844 f; Ulmer/Paefgen Rn 61 ff. – S. zu diesem betont verfahrensbezogenen Ansatz aus aktienrechtlicher Perspektive schon Paefgen Unternehmerische Entscheidungen, S. 154 ff, 177 ff, 222 ff; Semler FS Ulmer, 2003, S. 627, 631 ff; mit Blick auf das US-amerikanische Recht Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 130 ff, 132. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht: Graumann ZGR 2011, 293; Grundei/ v. Werder AG 2005, 825. 6 KG GmbHR 2011, 477, 480 und 482; MünchKomm/Fleischer Rn 86; Heisse

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

gen an den Prozess sorgfältiger Entscheidungsvorbereitung aus der ex post – Perspektive richterlicher Beurteilung überzogen zu formulieren1; die Formulierung, der Geschäftsführer habe „alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art“ auszuschöpfen2, geht zu weit3. Als Entscheidungsgrundlage sind diejenigen Informationen einzuholen, die ein verantwortungsvoll (§ 43 Abs. 1: mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“) handelnder Geschäftsleiter in der konkreten Entscheidungssituation als entscheidungserheblich ansehen und deshalb beschaffen würde. Das ist ein normativer (objektivierter) Maßstab, der dem Geschäftsführer aber gleichwohl schon bei der Konkretisierung des Informationsbedarfs einen gewissen Ermessensspielraum belässt4; denn auch die Informationsbeschaffungspflicht zur Vorbereitung unternehmerischer Entscheidungen lässt sich in der Regel nicht „punktgenau“ umgrenzen5. Wenn der Geschäftsführer – was im Streitfall von ihm darzulegen und zu beweisen ist (s. unten Rn 52) – bei der Recherche der Grundlagen seiner Entscheidung (einschließlich der gebotenen Abwägung von Entscheidungsfolgen und Entscheidungsalternativen) die normative Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters wahrt, handelt er pflichtgemäß; es sei denn (theoretisch immerhin denkbar), er träfe trotz pflichtgemäßer Entscheidungsvorbereitung eine schlechterdings unvertretbare Entscheidung. Je höher das mit der intendierten Geschäftsführungsmaßnahme verbundene Risiko ist, um so strenger sind die Anforderungen an den Prozess sorgfältiger Entscheidungsfindung. Ein Unternehmens- oder Beteiligungserwerb erfordert in aller Regel die vorherige Prüfung der damit verbundenen Risiken im Zuge einer due diligence, deren konkrete inhaltliche Anforderungen von der Größenordnung des intendierten Geschäfts und dem zur Verfügung stehenden Zeitrahmen bestimmt werden6; verzichtet der Geschäftsführer auf eine angemessene Prüfung, unterDie Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 32; Binder AG 2008, 274. 1 Gleichsinnig Redeke NZG 2009, 496. 2 So BGH ZIP 2008, 1675, 1676 f = GmbHR 2008, 1033, 1034; daraus hat Strohn ZInsO 2009, 1417, 1420 die Feststellung abgeleitet: „I.d.R. scheidet eine Anwendung der business judgement rule … aus“. 3 Kritisch auch Balthasar/Hamelmann WM 2010, 589 und 591; MünchKomm/Fleischer Rn 88; Bork/Schäfer/ Klöhn Rn 31; Redeke ZIP 2011, 59, 60 mwN.

4 Ebenso Redeke ZIP 2011, 59, 60 ff; aA Freund GmbHR 2011, 238, 239. 5 Entsprechende Überlegungen lagen auch der Konzeption des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nF zu Grunde; vgl Begründung § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S. 11 f und dazu Seibert/Schütz ZIP 2004, 252, 253 f. 6 S. etwa OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1265; Böttcher NZG 2005, 49, 54; Böttcher NZG 2007, 481, 482 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 100; Hemeling ZHR 169 (2005), 274, 277; Ulmer/Paefgen Rn 73; Werner GmbHR 2007, 678, 679.

Kleindiek

|

1133

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

liegt die Geschäftsführungsmaßnahme der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Späterer Fehlschlag einer sorgfältig vorbereiteten Maßnahme begründet indes nicht den Vorwurf pflichtwidrigen Geschäftsführerverhaltens. Mögliche Fehlbeurteilungen oder Fehleinschätzungen sind unternehmerischer Leitungstätigkeit im Wettbewerb eigen. 27 Einen so abgegrenzten, der weiteren gerichtlichen Kontrolle entzogenen Handlungsspielraum kann es aber nur bei unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführer geben. Diese sind durch die Existenz eines geschäftlichen Entscheidungsermessens geprägt (oben Rn 23). Demgegenüber unterliegen (nach Gesetz, Satzung sowie durch Gesellschafterweisungen oder aufgrund von Vorgaben des Anstellungsvertrages) gebundene Entscheidungen1 der uneingeschränkten Überprüfung. Verstoßen die Geschäftsführer mit ihrem Handeln gegen gesetzliche Ge- bzw. Verbote, die keinen Ermessensspielraum gewähren, oder verletzen sie die innerverbandliche Kompetenzordnung (Legalitätspflicht; s. oben Rn 12 ff), können sie sich auf das Privileg unternehmerischen Entscheidungsermessens nicht berufen; ihr Handeln ist vielmehr pflichtwidrig2. Noch einmal ist aber darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer auch bei unternehmerischen Entscheidungen nur privilegiert ist, solange sich die Geschäftsführungsentscheidung noch innerhalb des unternehmerisch Vertretbaren, dh innerhalb des Ermessensspielraums hält. So darf der Geschäftsführer keine nicht zu rechtfertigenden und deshalb unverantwortlichen Risiken eingehen3; das wäre mit der Bindung an das Gesellschaftsinteresse (oben Rn 24) unvereinbar und deshalb pflichtwidrig. 28 Risikoreiche Geschäfte sind dem Geschäftsführer also nicht verwehrt; unternehmerisches Handeln ist stets risikobehaftet. Erst wenn die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten werden, handelt der Geschäftsführer pflichtwidrig. Das ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in nicht verantwortlicher Weise überspannt4: Etwa wenn er Waren auf Kredit an ein unbekanntes Unternehmen verkauft, ohne dessen Bonität zu prüfen und ohne die Gesellschaft genügend zu sichern5, insbesondere wenn durch dieses Geschäft das Stammkapi1 Zur Unterscheidung zwischen unternehmerischen und gebundenen Entscheidungen s. etwa Ihrig WM 2004, 2098, 2103; Lutter ZIP 2007, 841, 843; Ulmer/Paefgen Rn 22; Sven H. Schneider DB 2005, 707. 2 Fleischer ZIP 2005, 141, 145 f, 149; Ulmer/Paefgen Rn 24a. 3 BGHZ 135, 244, 253 f; OLG Celle AG 2008, 711. 4 BGHZ 135, 244, 253.

1134

|

Kleindiek

5 BGH WM 1981, 440; s. auch BGH ZIP 2002, 213, 214 und ZIP 2005, 981, 982 f: nicht hinreichend gesicherte Kreditvergabe durch Genossenschaftsbank; ThürOLG NZG 2001, 86: Exportgeschäfte ohne die übliche Absicherung; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 227, 228: ungesichertes Arbeitnehmerdarlehen an die Ehefrau des Geschäftsführers.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tal der Gesellschaft verletzt wird1. – Generalisierungsfähige Kriterien dafür, wie lange ein Risikogeschäft noch erlaubt ist, lassen sich nicht formulieren2. Auch das Eingehen von Risiken, die sich ggf bestandsgefährdend auswirken können, ist nicht per se pflichtwidrig3, aber in besonderem Maße rechtfertigungsbedürftig; Entsprechendes gilt für Konzentrationsrisiken („Klumpenrisiken“)4. Die Geschäftsführer dürfen aber nicht gegen die in der betreffenden Branche anerkannten Erkenntnisse und Erfahrungsgrundsätze verstoßen5. Im Übrigen kommt es für die Beurteilung auch hier wesentlich darauf an, wie die Entscheidung, das Risikogeschäft einzugehen, vorbereitet wurde: ob also alle entscheidungserheblichen Erkenntnisquellen erschlossen, ob alle Möglichkeiten zur Risikosenkung wahrgenommen wurden, ob das Für und Wider intensiv genug abgewogen wurde. Entscheidendes Gewicht kommt dabei dem Umstand zu, welche Schäden die Gesellschaft erleidet, wenn sich das Risiko verwirklicht, und wie sich diese auf die Gesellschaft und deren Marktstellung, insbesondere auf deren Überlebensfähigkeit, auswirken6. Zur Risikoüberwachung s. unten Rn 31. d) Aufgabenteilung und Delegation: Haben mehrere Geschäftsführer die 29 laufenden, nicht zwingend der Gesamtzuständigkeit unterliegenden Geschäftsführungsaufgaben (etwa durch Bildung von Ressorts) untereinander aufgeteilt, ist jeder Geschäftsführer in erster Linie für den ihm zugewiesenen Bereich verantwortlich. Angesichts der daneben bestehenden Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer (näher § 37 Rn 29) muss aber jeder Geschäftsführer die ressortbezogene Tätigkeit der anderen Geschäftsführer beobachtend überwachen (§ 37 Rn 32)7. Schon um dieser Verpflichtung nachkommen zu können, ist jeder Geschäftsführer gehalten, sich über alle wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft – auch außerhalb seines eigenen

1 Vgl BGH GmbHR 1986, 302, 303; s. noch ThürOLG NZG 1999, 121, 122; zur kostenaufwendigen Beauftragung eines evident ungeeigneten Beraters BGH GmbHR 1997, 163, 164. 2 S. auch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 99 ff; B/H/Zöllner/Noack Rn 22; Aufbereitung des Rechtsprechungsmaterials bei MünchKomm/Fleischer Rn 92 ff. 3 Balthasar/Hamelmann WM 2010, 589, 590; MünchKomm/Fleischer Rn 94; Florstedt AG 2010, 315, 319 ff; Redeke ZIP 2010, 159, 160 ff mwN. 4 Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649, 673 ff; MünchKomm/Fleischer

Rn 96; Florstedt AG 2010, 315, 320; zu pauschal OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 32. 5 BGH ZIP 2002, 213, 214 für den Vorstand einer Genossenschaftsbank; zu den Anforderungen an eine Kreditvergabe s. auch Graef GmbHR 2004, 327. 6 Ebenso Balthasar/Hamelmann WM 2010, 589, 590; Freund GmbHR 2011, 238, 242 f. 7 Ausführlich MünchKomm/Fleischer Rn 109, 111 ff; zusammenfassend Lohr NZG 2000, 1204, 1210; E. Vetter in Hdb Managerhaftung, § 18 Rn 4 ff, 85.

Kleindiek

|

1135

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Ressorts – stetig1 zu informieren. Er hat ein dementsprechendes Recht2 gegenüber dem Geschäftsleitungsorgan „die Geschäftsführer“ (§ 6 Rn 3 ff) und ein Auskunftsrecht gegenüber jedem anderen Geschäftsführer (§ 37 Rn 32); das schließt ein zwingendes Recht zur Bucheinsicht mit ein. Das Informationsrecht des einzelnen Geschäftsführers kann nur aus sachlichem Grund, etwa wegen andernfalls eintretender Interessenkollision eingeschränkt werden; hierüber entscheiden die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch einfachen Gesellschafterbeschluss3. Soweit es zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Mindestpflichten (vor allem §§ 41, 43 Abs. 3, 64; § 15a InsO) erforderlich ist, können dem einzelnen Geschäftsführer die Informationsrechte nicht entzogen werden; es bleibt allenfalls Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 Rn 16 ff). Verletzt der Geschäftsführer seine Beobachtungs- und Überwachungspflichten gegenüber dem Mitgeschäftsführer, kann dieses Versäumnis seine Haftung nach § 43 Abs. 2 begründen. Die Haftung beruht aber immer auf persönlicher Verantwortung kraft eigener Pflichtverletzung. Eine haftungsbegründende Zurechnung der Pflichtverletzungen eines Mitgeschäftsführers nach § 278 BGB scheidet aus; ebenso eine Haftung aus § 831 BGB: Mehrere Geschäftsführer sind im Verhältnis zueinander weder Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfen4. Zu den Haftungsrisiken des überstimmten Geschäftsführers bei pflichtwidrigen Entscheidungen des Geschäftsführerkollegiums s. oben Rn 16. 30 Selbstverständlich ist den Geschäftsführern eine Aufgabendelegation auf nachgeordnete Mitarbeiter nicht verwehrt. Zu den Pflichten ordnungsgemäßer Geschäftsführung gehören deren sorgfältige Auswahl, Anleitung und Kontrolle, wozu wiederum jeder Geschäftsführer primär innerhalb des eigenen Aufgabenbereichs berufen ist5. Freilich hat der Geschäftsführer für das Fehlverhalten von Mitarbeitern der Gesellschaft nicht nach § 278 BGB zu haften, da sie nicht Erfüllungsgehilfen des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft sind6; ebenso wenig haftet er aus § 831 BGB, weil nur die Gesellschaft Geschäftsherr ist und auch eine Geschäftsführerhaftung aus § 831 Abs. 2 BGB ausscheidet7; näher unten Rn 85. Eine Haftung des Geschäftsführers kommt nur in Betracht, wenn er eigene Pflichten zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung (Organisation, Anleitung, Kontrolle) verletzt hat8, so 1 BGH GmbHR 1995, 299, 300. 2 BGH DB 1977, 1248; Lutter ZIP 1986, 1195, 1196. 3 S. B/H/Zöllner/Noack § 35 Rn 62. 4 Michalski/Haas/Ziemons Rn 176; Ulmer/Paefgen Rn 16 mwN. 5 Ausführlich MünchKomm/Fleischer Rn 110, 126 ff; zusammenfassend

1136

|

Kleindiek

E. Vetter in Hdb Managerhaftung, § 18 Rn 63 ff, 87. 6 Fleck GmbHR 1974, 224, 225; Ulmer/ Paefgen Rn 15. 7 Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 437 f; Sandmann Haftung, S. 304 f; Michalski/Haas/Ziemons Rn 175. 8 BGHZ 127, 336, 347.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

zB wenn unzureichende Geschäftsführerkontrollen Mitarbeitern die Unterschlagung von Warenbeständen ermöglicht oder auch nur erleichtert haben oder wenn der Geschäftsführer trotz erkannter Fehlhandlungen einzelner Mitarbeiter nichts gegen diese unternimmt1. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch in der GmbH der Corporate Compliance2; die Implementierung geeigneter (an den tatsächlichen Gegebenheiten des jewiligen Unternehmens orientierter) organisatorischer Vorkehrungen zur Gewährleistung rechtskonformen Verhaltens der Unternehmensmitarbeiter zählt zum Pflichtenkreis der Geschäftsführer. e) Risikoüberwachung: Entgegen § 91 Abs. 2 AktG idF des KonTraG (dazu 31 Vor § 41 Rn 3) enthält das GmbHG keinen ausdrücklichen Auftrag an die Geschäftsführer, ein Überwachungssystem einzurichten, um den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen zu können. Indes sind auch die GmbH-Geschäftsführer verpflichtet, für eine Organisation innerhalb der Gesellschaft zu sorgen, die sie in die Lage versetzt, die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft, insbesondere anhand der Buchführung3, jederzeit zu überblicken und Risiken so rechtzeitig zu erkennen, dass wirksame Maßnahmen zu ihrer Steuerung ergriffen werden können4. Das gilt auch innerhalb einer zentralistisch konzernierten Tochtergesellschaft5. Die Geschäftsführer sind deshalb von sich aus (und nicht erst nach Gesellschafterentscheid) gehalten, ein geeignetes Risikokontrollsystem einzurichten, das den Gegebenheiten der jeweiligen Gesellschaft Rechnung trägt. Jene Organisationspflicht ist Bestandteil der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung6.

1 OLG Koblenz GmbHR 1991, 416, 417; s. auch unten Rn 88. 2 Hierzu etwa Campos Nave/Zeller BB 2012, 131; MünchKomm/Fleischer Rn 142 ff; Kiethe GmbHR 2007, 393; Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 28; Rodewald/Unger BB 2006, 113; MünchKomm/Stephan/Tieves § 37 Rn 25 ff; weiterführend Hauschka (Hrsg) Corporate Compliance, Hdb der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 2. Aufl 2010. 3 S. Goette DStR 1995, 1640. 4 Ebenso BGH DB 2012, 1797 Rn 13. 5 BGH ZIP 1995, 560, 561 = GmbHR 1995, 299, 300. 6 Im Ergebnis wie hier BegrRegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S. 15; Alt-

meppen ZGR 1999, 291, 301 f; Bork ZIP 2011, 101, 105 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 61; Saenger/Inhester/Lücke/ Simon Rn 27; Lutter GmbHR 2000, 301, 305; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 96; enger Hommelhoff FS Sandrock, 2000, S. 373, 376 ff: Geschäftsführerpflicht zur Einrichtung eines institutionalisierten Risikokontrollsystems allein in Gesellschaften, die den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen oder wegen ihrer gesamtwirtschaftlichen Bedeutung nach § 1 MitbestG aufsichtsratspflichtig sind; noch restriktiver (Beschränkung auf kapitalmarktaktive GmbH) Daum in Lange/Wall, Risikomanagement nach dem KonTraG, 2001, § 6 Rn 34 ff.

Kleindiek

|

1137

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

32 f) Krisenpflichten: Im Vorfeld einer (drohenden) Insolvenz bestehen krisenorientierte Pflichten der Geschäftsführer, die in der Kodifikation allerdings nur unvollkommen und vielfach auch nur mittelbar zum Ausdruck kommen. Sie bedürfen der Ableitung auf der Grundlage der allgemeinen Organpflicht zur Geschäftsführung unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 Abs. 1) und vor dem Hintergrund spezifischer Organpflichten, die das Gesetz an anderen Stellen normiert. 33 Bereits die haftungsbewehrte Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO (früher § 64 Abs. 1; s. Anh zu § 64 Rn 45 ff), das Masseerhaltungsgebot ab materieller Insolvenzreife nach Maßgabe von § 64 Satz 1 und 2 (s. § 64 Rn 72 ff) sowie die Informationspflicht bei hälftigem Verlust des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) bzw – in der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 5a Abs. 4) halten den Geschäftsführer zu kontinuierlicher Beobachtung der Finanz- und Vermögenslage der Gesellschaft an (s. schon 16. Aufl § 64 Rn 4 und 39)1. Mit § 64 Satz 3 (dazu § 64 Rn 20 ff) und dem ihm zugrunde liegenden Verbot von Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese (erkennbar) zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, wird jene Verpflichtung noch einmal nachdrücklich unterstrichen. Denn vor Auszahlungen an die Gesellschafter hat der Geschäftsführer eine auf den Zahlungszeitpunkt bezogene Solvenzprognose vorzunehmen; er muss die Auszahlung ablehnen, wenn diese Prognose bei objektiver Betrachtung zu dem Ergebnis führt, dass nach dem Vollzug der Leistung an den Gesellschafter der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich ist (s. § 64 Rn 36). Eine derartige Amtspflicht der Geschäftsführer, Auszahlungen an die Gesellschafter bei negativem Ausgang einer entsprechenden Solvenzprüfung nicht zu vollziehen, wurde verbreitet auch schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG aus der allgemeinen Organpflicht gemäß § 43 Abs. 1 und den gesetzlichen Vorgaben zur Kapitalerhaltung abgeleitet2. 34 Schon die den Geschäftsführer nach §§ 5a Abs. 4, 49 Abs. 3 treffende Informationspflicht schließt die Einrichtung eines geeigneten Risikokontrollsystems ein, das den Gegebenheiten der jeweiligen Gesellschaft Rechnung zu tragen hat (oben Rn 31). Da die Verpflichtung zur Verlustanzeige bzw zur Information über die drohende Zahlungsunfähigkeit aber lediglich die schon in § 49 Abs. 2 normierte allgemeine Verpflichtung des Geschäftsführers konkretisiert, die Gesellschafter immer dann einzuberufen, wenn es im Interesse 1 BGH GmbHR 1999, 299, 300; Bork ZIP 2011, 101, 102 ff; Haas in Heintzen/ Kruschwitz (Hrsg), Unternehmen in der Krise, 2004, S. 73, 74 f; Haas/Hossfeld in Insolvenzrechts-Hdb, § 92 Rn 7; Saenger/Inhester/Kolmann Vor § 64 Rn

1138

|

Kleindiek

11 ff; Veil ZGR 2006, 374, 375; Wellensiek/Schluck-Amend in K. Schmidt/ Uhlenbruck, Rn 1.73 ff. 2 Vgl K. Schmidt GmbHR 2007, 1, 6; Hennrichs Der Konzern 2008, 42, 48 mwN.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

der Gesellschaft erforderlich erscheint, kann eine entsprechende Kriseninformation der Gesellschafter – je nach der individuellen Höhe des Stammkapitals und der Risikostruktur der Gesellschaft – ggf auch schon vor den im Gesetz benannten Ereignissen bestehen. Ob und welche begleitenden Handlungspflichten die Geschäftsführer dabei 35 treffen, sagt das Gesetz schon nicht mehr. Da aber gerade ihnen die unternehmerische Leitung der Gesellschaft zugewiesen ist, haben sie die Möglichkeiten zur Krisenreaktion einschließlich einer umfassenden betrieblichen und finanziellen Sanierung zu prüfen, Sanierungskonzepte zu entwickeln und ggf – freilich unter dem Vorbehalt entsprechender Entscheidungskompetenz der Gesellschafter (s. unten Rn 36) – Sanierungsschritte einzuleiten (vgl schon 16. Aufl, § 64 Rn 4 und 39)1. Geschieht all das nicht oder nicht rechtzeitig, verletzt der Geschäftsführer seine regulären Pflichten aus § 43 und ist der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz eines etwa entstandenen Schadens gemäß § 43 Abs. 2 verpflichtet; in der Praxis hat das bislang freilich keine nennenswerte Bedeutung erlangt2. Ersatzpflichtig wird der Geschäftsführer auch für die Verletzung der Pflicht zu rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags (Insolvenzverschleppung), soweit daraus der Gesellschaft ein Schaden erwächst3; beruht die Insolvenzverschleppung auf einer Weisung oder dem Einverständnis aller Gesellschafter, soll seine Inanspruchnahme aus § 43 Abs. 2 allerdings rechtsmissbräuchlich sein4. Bei „unternehmerischen Entscheidungen“ im Sinne des oben Rn 27 Gesagten steht den Geschäftsführern auch in der Krise geschäftliches Entscheidungsermessen nach Maßgabe der Business Judgment Rule (oben Rn 23 ff) zu5. Zu den Grenzen der haftungsfreistellenden Wirkung etwaiger Gesellschafterweisungen und zur Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung auf sonstigem Wege näher unten Rn 40 ff und 60 ff.

1 Bork ZIP 2011, 101, 106 ff; Haas in Unternehmen in der Krise, S. 73, 87; Haas Gutachten E zum 66. Deutschen Juristentag 2006, in Verhandlungen des 66. DJT, Band I, 2006, S. E 114; Haas/ Hossfeld in Insolvenzrechts-Hdb, § 92 Rn 27 f; Schluck-Amend/Walker GmbHR 2001, 375, 376 ff; K. Schmidt in K. Schmidt/Uhlenbruck Rn 1 109 f; Steffan in Praxishdb GmbH-Geschäftsführung, § 37 Rn 39 ff und 110 ff; Veil ZGR 2006, 374, 378 ff; Wellensiek/ Schluck-Amend in MünchAnwaltsHdb GmbH-Recht, § 23 Rn 25 und 74 f; Westermann DZWiR 2006, 485, 487 ff;

2

3

4 5

monographisch Drenckhan Gläubigerschutz in der Krise der GmbH, 2006, S. 38 ff. S. hierzu und zu den Gründen dafür Kleindiek FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 617, 620; Spliedt InsVZ 2010, 27, 32. Ulmer/Casper § 64 Rn 100; Haas/ Hossfeld in Insolvenzrechts-Hdb, § 92 Rn 134 f; Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 16 Rn 11; Scholz/ K. Schmidt Anh § 64 Rn 88; Veil ZGR 2006, 374, 380. So BGH NJW 1974, 1088, 1089. Kebekus/Zenker FS Maier-Reimer, 2010, S. 319, 332 ff.

Kleindiek

|

1139

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

36 Die grundlegenden Sanierungsentscheidungen sind im Kompetenzgefüge des GmbH-Rechts allerdings den Gesellschaftern vorbehalten1, die den Geschäftsführern gegenüber ihre Bereitschaft zur Sanierung (oder ggf ihren mangelnden Sanierungswillen) kundtun müssen: Hierüber müssen die Geschäftsführer Klarheit haben, da sie sowohl im Rahmen der laufenden Bilanzierung (§ 41 iVm § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) als auch der Überschuldungsprüfung (§ 19 Abs. 2 InsO; vgl Anh zu § 64 Rn 13 ff) vor der Frage stehen, ob sie noch die Fortführung des Unternehmens zugrunde legen dürfen2. Was die Handlungsoptionen der Gesellschafter in der Unternehmenskrise betrifft, haben sie keine allgemeine Sanierungspflicht, weder gegenüber der Gesellschaft noch gar gegenüber den Gesellschaftsgläubigern3. Die Gesellschafter sind nicht zur Unternehmenserhaltung verpflichtet; und sie sind erst recht nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Unternehmens durch Investitionen wiederherzustellen4. In Mehrheits-/Minderheitskonflikten kann die Minderheit kraft der Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern im Einzelfall allerdings verpflichtet sein, mehrheitlich gewollte Sanierungsmaßnahmen nicht zu verhindern5. 37 Die demgegenüber entwickelte These, die Gesellschafter seien (mit der Konsequenz einer etwaigen Schadensersatzpflicht) kraft ihrer Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft zur Sanierung verpflichtet, wenn diese notwendig und zumutbar sei (wovon sie sich nur befreien könnten, indem sie die Gesellschaft durch Beschluss auflösen und liquidieren)6, überzeugt nicht7. Denn die Auflösung der Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss steht im Ermessen der dafür erforderlichen Gesellschaftermehrheit. Zum erzwungenen Marktaustritt kommt es erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (oder dessen Ablehnung mangels Masse), was die Verwirklichung eines Insolvenzgrundes voraussetzt. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, vor dessen Eintritt entweder Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen oder unverzüglich die Li1 Haas Gutachten E zum 66. DJT 2006, S. E 108 f; Veil ZGR 2006, 374, 380; Westermann DZWiR 2006, 485, 487; im Ergebnis ebenso Bork ZIP 2011, 101, 108. 2 Dazu etwa Bork ZIP 2000, 1709, 1713; Veil ZGR 2006, 374, 385 mwN. 3 S. etwa Haas Gutachten E zum 66. DJT 2006, S. E 114 f; Kleindiek in Bayer/ Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 89, 103 ff; Veil ZGR 2006, 374, 383 f; Westermann DZWiR 2006, 485, 490 f, je mwN. 4 Dazu auch BGH ZIP 2005, 117, 118 = GmbHR 2005, 225, 226.

1140

|

Kleindiek

5 Nach den Grundsätzen BGHZ 129, 136, 142 ff; wohl auch nur in diesem Sinne sprechen von „Sanierungspflicht“: Wellensiek/Schluck-Amend in MünchAnwaltHdb GmbH-Recht, § 23 Rn 23 f. 6 Drenckhan Gläubigerschutz, S. 193 ff; zusammenfassend S. 325 ff; s. auch Drenckhan GmbHR 2006, 1296, 1298 ff. 7 S. zur Kritik schon Kleindiek in Bayer/ Koch (Hrsg), Das neue GmbH-Recht, S. 89, 104 f.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

quidation einzuleiten, ist de lege lata nicht zu begründen. Das schlichte „weiter so“, das „die Dinge treiben lassen“ lässt sich auch nicht unter Rückgriff auf den Gedanken einer (verbotenen) „Liquidation auf kaltem Wege“1 sanktionieren. Bloße Inaktivität der Gesellschafter in der Krise ist noch kein missbräuchliches Verhalten, das zur Haftung führt. 3. Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2) a) Grundlagen: Vorbehaltlich der in § 43 Abs. 3 gesondert geregelten Scha- 38 densersatzhaftung wegen Verletzung der Kapitalerhaltungsregeln haftet der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 für jede schuldhafte Pflichtverletzung, die er bei der Ausführung seiner Tätigkeit als Mitglied des Organs „die Geschäftsführer“ (§ 6 Rn 3 ff) begeht: die Gesellschaft hat gegen ihn einen Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens. Adressat der Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung nach dem Maßstab des § 43 Abs. 1 (oben Rn 12 ff) ist der einzelne Geschäftsführer. Grundlage seiner Haftung ist dementsprechend die individuelle (schuldhafte) Pflichtverletzung. Verschuldensmaßstab ist der typisierte Maßstab der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ gemäß § 43 Abs. 1 (s. Rn 10). Beruht der Schaden auf pflichtwidrigem Verhalten mehrerer Geschäftsführer, haften diese als Gesamtschuldner2; s. auch oben Rn 29. Für die Konkretisierung der Pflichten- und Sorgfaltsstandards ist die beson- 39 dere Vertrauensstellung zu berücksichtigen, die ein Geschäftsführer bei der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen innehat (s. Rn 10). Das sowie die dem Geschäftsführer kraft seiner Funktion als Unternehmensleiter (und Repräsentant der Gesellschaft) obliegenden Organisationspflichten schließen es aus, die Geschäftsführerhaftung unter Anwendung der (arbeitsrechtlichen) Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs (Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers bei leichtester Fahrlässigkeit, Einzelfall-bezogene Schadensteilung bei mittlerer Fahrlässigkeit) zu mildern3. Ausnahmen sind auch im Falle der Verletzung von Pflichten ohne unmittelbaren „Amtsbezug“ (zB Beschädigung des Dienstwagens bei Dienstfahrt4) nicht anzuer1 Dazu grundlegend M. Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 202 ff, 206 f; s. auch M. Winter ZGR 1994, 570, 586; Priester ZGR 1993, 512, 520 f. 2 BGH ZIP 1983, 824; BGH ZIP 2008, 117 = GmbHR 2008, 144; MünchKomm/ Fleischer Rn 318 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 25 ff. 3 Ganz hM; BGH GmbHR 2001, 771, 773; Joussen GmbHR 2005, 441, 442 ff; Lohr

NZG 2000, 1204, 1207 f; Lutter GmbHR 2000, 301, 311 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 6; Ulmer/Paefgen § 43 Rn 21; Sandmann Haftung, S. 333 ff; aA Frisch Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts, 1998, S. 253 ff (zusammenfassend); Köhl DB 1996, 2597. 4 Dazu etwa OLG Koblenz GmbHR 1999, 344.

Kleindiek

|

1141

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

kennen1. Ebenso wenig kann sich ein ehrenamtlich tätiger Geschäftsführer (zB in gemeinnütziger GmbH) auf eine Haftungsmilderung analog § 31a BGB (Haftung des unentgeltlich tätigen Vereinsvorstands gegenüber dem Verein nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) berufen2. 40 b) Freistellung bei Weisung und Billigung der Gesellschafter: Oberstes Organ der Gesellschaft sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit. Sie können durch Weisungen an die Geschäftsführer unmittelbar in die Geschäftsführung eingreifen; die Geschäftsführer haben solche Weisungen zu befolgen (§ 37 Rn 1 und 17 ff), müssen die Gesellschafter aber mit allen entscheidungserheblichen Informationen versorgen und können uU verpflichtet sein, inhaltliche Bedenken gegen die Weisung vor deren Ausführung angemessen geltend zu machen3. Diese Abhängigkeit der Geschäftsführer von den Gesellschaftern bedingt ihre Freistellung von der Haftung gegenüber der Gesellschaft4. Voraussetzung hierfür ist ein entsprechender Beschluss der Gesellschafter, ggf die Weisung eines anderen, nach der Satzung hierzu berufenen Gesellschaftsorgans. Die einfache Weisung eines Mehrheitsgesellschafters genügt deshalb nicht5. Bloß in der Einpersonen-Gesellschaft bedarf es keines förmlichen Gesellschafterentscheids, insbesondere nicht beim Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer (s. auch unten Rn 43)6; das gilt aber nicht, so lange die Übertragung aller Geschäftsanteile an einen Gesellschafter noch nicht wirksam geworden ist7. Im Konzern haben Weisungen des organschaftlichen Vertreters des Allein-Gesellschafters (Muttergesellschaft) in der Regel haftungsbefreiende Wirkung, auch wenn dieser dabei gegen die innere Kompetenzordnung der Muttergesellschaft verstößt. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft hat nicht die Obliegenheit, die Kompetenzmäßigkeit per se zu hinterfragen oder gar eigene Erkundigungen anzustellen8; er muss sich 1 Insoweit anders Scholz/Uwe H. Schneider Rn 257; Sandmann Haftung, S. 338 f; wohl auch MünchKomm/Fleischer Rn 256, je mwN; unklar Saenger/ Inhester/Lücke/Simon Rn 44 f; wie hier Joussen GmbHR 2005, 441, 445 f; Ulmer/Paefgen Rn 21. 2 Henssler/Strohn/Oetker Rn 13. 3 KG GmbHR 2011, 477, 481; ThürOLG GmbHR 1999, 346; Ebert GmbHR 2003, 444, 448; Konzen NJW 1989, 2977, 2985; R/S-L/Koppensteiner Rn 28. 4 BGHZ 31, 258, 278 f; BGHZ 119, 257, 261; BGHZ 122, 333, 336; BGH GmbHR 2010, 85.

1142

|

Kleindiek

5 Ulmer/Paefgen Rn 115; R/S-L/Koppensteiner Rn 30; Ebert GmbHR 2003, 444. 6 BGH WM 1992, 2053, 2054; BGHZ 119, 257, 261 f; OLG Köln BB 1995, 793, 794 = GmbHR 1995, 449, 450 und DB 2001, 32, 33 = GmbHR 2001, 73, 74 f; OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048, 1049. 7 BGH DStR 2002, 2137. 8 So aber im Ansatz (weil schon auf bloße „Erkennbarkeit“ abstellend) OLG Koblenz GmbHR 2003, 1062 (nur LS) – dort freilich entschieden für einen Fall, in dem GmbH-Geschäftsführer auf Weisung zweier Vorstandsmitglieder des Alleingesellschafters (karitativer e.V.) Zahlungen an Dritte getätigt hatte, die in keinem erkennbaren Zusam-

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

nach dem Grundsatz des Missbrauchs der Vertretungsmacht (dazu § 35 Rn 22 ff) allein Evidenz eines Vertretungsmangels des anweisenden Mutterorgans (bzw positive Kenntnis davon) entgegenhalten lassen1. Wie die Weisung hat auch die Billigung der Geschäftsführungsmaßnahme 41 durch das weisungsberechtigte Organ haftungsausschließende Wirkung2, wobei das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter mit dem Geschäftsführerhandeln auch stillschweigend erklärt werden kann3; in der EinpersonenGesellschaft wirkt deshalb das für den Geschäftsführer erkennbare Einverständnis des Allein-Gesellschafters mit seinem Handeln haftungsbefreiend. Eine ähnliche Wirkung (Präklusionswirkung) kommt dem Entlastungsbeschluss der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5; vgl § 46 Rn 26) hinsichtlich aller Pflichtverletzungen zu, die (was der Geschäftsführer ggf zu beweisen hätte) bei Beschlussfassung bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren4. Noch weiter reicht die haftungsbefreiende Wirkung einer etwaigen Generalbereinigung (vgl § 46 Rn 29), mit der die Gesellschafter – zB aus Anlass des Ausscheidens eines Geschäftsführers – auf jegliche Haftung wegen ggf pflichtwidrigen Geschäftsführerhandelns verzichten5. Haftungsausschließende Wirkung haben solche Gesellschaftermaßnahmen 42 aber nur, soweit Begründung oder Verfolgung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer überhaupt zur Disposition der Gesellschafter stehen (s. zur Disponibilität der Geschäftsführerhaftung und zur Bewertung der Rspr unten Rn 60 ff). Nicht haftungsbefreiend sind nichtige Weisungsbeschlüsse der Gesellschafter6. Denn selbstverständlich gibt es kein – mit einer Folgepflicht verbundenes – Recht der Gesellschafter, die Geschäftsführer zu gesetzlich verbotenem (ggf gar strafbewehrtem) Verhalten anzuweisen7. Insbesondere kann die Verletzung von Pflichten, die den Geschäftsführern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind, nicht durch Weisung oder Billigung gerechtfertigt

1

2

3 4 5

menhang mit dem satzungsmäßigen Zweck des e.V. standen. Zutreffend Trölitzsch EWiR 2003, 769, 770; ebenso Ulmer/Paefgen Rn 127; B/H/Zöllner/Noack Rn 34. Michalski/Haas/Ziemons Rn 185; R/S-L/Koppensteiner Rn 31; Ulmer/ Paefgen Rn 117. S. BGH NJW 2000, 576 = GmbHR 2000, 187; BGH GmbHR 2003, 712, 713. Näher Ulmer/Hüffer § 46 Rn 65 ff; Nägele/Nestel BB 2000, 1253 ff. Dazu BGH GmbHR 1998, 278; BGH GmbHR 2003, 712, 713 f mwN.

6 Mennicke NZG 2000, 622, 624; Lutter/ Banerjea ZIP 2003, 2177; Ulmer/Paefgen Rn 129. 7 Vgl schon BGHZ 31, 258, 278 (nur Bindung an Weisungen, die „im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten bleiben“); BGH NJW 1974, 1088, 1089; BGH NJW 1983, 1856, 1857; BGHZ 125, 366, 372; OLG Düsseldorf WM 1992, 14, 19; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 346, 348; OLG Naumburg ZIP 1999, 1362 = GmbHR 1999, 1028.

Kleindiek

|

1143

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

werden. Das stellt § 43 Abs. 3 Satz 3 für den Fall klar, dass die Geschäftsführer entgegen den §§ 30, 33 handeln; hier haften sie trotz der Weisung, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Ebenso wenig besteht Folgepflicht und Haftungsbefreiung bei Weisungen, welche die Existenz der Gesellschaft erheblich gefährden1. Auch haben die Geschäftsführer Unterbilanzhaftungsansprüche gegen die Gesellschafter (dazu § 11 Rn 32 ff) selbständig zu verfolgen; andernfalls machen sie sich der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig2. 43 Keine Haftung trifft hingegen einen Geschäftsführer, der auf Gesellschafterweisung (oder als alleiniger Gesellschafter) der Gesellschaft Vermögen entzieht, das zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt wird3. Weil der geschäftsführende Allein-Gesellschafter gewissermaßen seine eigenen Weisungen umsetzt, verneint der BGH die Entstehung eines Schadensersatzanspruchs nach § 43 Abs. 2, sofern der Allein-Gesellschafter nicht gerade eine im Gläubigerinteresse unverzichtbare Regel der Kapitalerhaltung verletzt4; das soll auch dann gelten, wenn das vermögensmindernde Verhalten des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers im Ergebnis eine Unterbilanz hervorruft (oder eine schon vorhandene verstärkt). – Zur Haftungsfreistellung der vorläufigen Geschäftsführer einer „GmbH im Aufbau“ nach §§ 11 Abs. 2, 14, 16 Abs. 2 THG s. 15. Aufl, Rn 25. 44 Bei Ausführung eines nichtigen Weisungsbeschlusses kann die Haftung des Geschäftsführers im Einzelfall zu verneinen sein, weil er Nichtigkeit trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen konnte. In engen Grenzen kann dem Schadensersatzbegehren ggf der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten werden (oben Rn 35)5. Ist der Weisungsbeschluss der Gesellschafter mit einiger Aussicht auf Erfolg angefochten oder ist eine solche Anfechtungsklage zu erwarten, so enthebt die vorläufige Wirksamkeit des Beschlusses den Geschäftsführer nicht jeglicher Verantwortung. Er muss vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen, dies ausgerichtet am Gesellschaftsinteresse, darüber befinden, ob er die Gesellschafterweisung ausfüh1 BGHZ 149, 10, 20; BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGH NJW 2008, 2437, 2441; Fleck ZHR 149 (1985), 387, 408; B/H/Zöllner/Noack Rn 34. 2 Goette DStR 2003, 887, 893. 3 BGHZ 31, 258, 278; BGHZ 119, 257, 259 ff; BGHZ 122, 333, 336; BGHZ 142, 92, 95; BGH NJW 2000, 1571 = GmbHR 2000, 330. Übereinstimmend etwa OLG Köln DB 2001, 32, 33 = GmbHR 2001, 73, 74; OLG Nürnberg NZG 2001,

1144

|

Kleindiek

943, 944; OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048, 1049. 4 BGH NJW 2000, 1571 = GmbHR 2000, 330: Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Schadensersatzansprüchen Dritter infolge pflichtwidrigen Verhaltens (falsche Anlageberatung) des Geschäftsführers; BGH GmbHR 2010, 85; KG GmbHR 2009, 1333. 5 BGH NJW 1974, 1088, 1089; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 134 ff; Mennicke NZG 2000, 622, 625 mwN.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ren will oder nicht (s. § 37 Rn 22)1. Zur Folgepflicht bei (nach Einschätzung der Geschäftsführer) unzweckmäßigen Weisungen s. § 37 Rn 18 und 23. c) Schaden der Gesellschaft: Der Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer 45 setzt in jedem Fall einen durch die Pflichtverletzung des Geschäftsführers verursachten Schaden der Gesellschaft voraus. Ein bloßes (nicht schadensstiftendes) Fehlverhalten des Geschäftsführers genügt nicht2. Deshalb haftet er nicht für die pflichtwidrige Verwendung von Gesellschaftsvermögen allein, zB für die Verwendung von Baugeld im Widerspruch zum Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen3, falls die Gesellschaft dadurch keinen Schaden erleidet. – Zum Verhältnis zwischen Gesellschafterschaden und Schaden der Gesellschaft s. § 13 Rn 48 f. Zu ersetzen ist jede Minderung des Gesellschaftsvermögens, die ursächlich 46 auf der Pflichtverletzung des in Anspruch genommenen Geschäftsführers beruht; zu vergleichen ist also der Zustand mit und ohne Pflichtverletzung (Schadensberechnung nach der sog Differenzhypothese)4. Auch bei Kompetenzverletzung (oben Rn 16) ist der Wert einer Gegenleistung (zB eines ohne die erforderliche Gesellschafterzustimmung geschlossenen Geschäfts) in die Schadensberechnung einzubeziehen, soweit die Gegenleistung für die Gesellschaft von Nutzen ist5. Ein – insoweit beweisbelasteter – (Gesellschafter-)Geschäftsführer, der sich ohne den notwendigen Gesellschafterbeschluss eine Vergütung auszahlen lässt, soll den Nachweis führen können, dass seine erbrachte Arbeitsleistung nur gegen die ausgezahlte Vergütung zu erwarten war6. S. noch unten Rn 53 zum Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens. Der Umfang des Schadensersatzes wird nicht durch ein Mitverschulden ei- 47 nes anderen Geschäftsführers7 oder durch das Verschulden eines nachgeordneten Mitarbeiters eingeschränkt. Ebenso wenig kann sich ein Geschäftsführer, der seine Pflichten verletzt hat, auf Überwachungsversäumnisse der Gesellschafter oder eines ggf bestehenden Aufsichtsrats berufen8. Denkbar 1 R/A/Altmeppen Rn 123; R/S-L/Koppensteiner Rn 35; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 130 ff; MünchKomm/ Fleischer Rn 278; im Ergebnis auch Ulmer/Paefgen Rn 130. 2 Ebenso B/H/Zöllner/Noack Rn 15. 3 BGH ZIP 1994, 872, 873 = GmbHR 1994, 459. 4 BGH ZIP 2008, 736, 738 = GmbHR 2008, 488, 489; KG GmbHR 2005, 477, 479; KG GmbHR 2011, 477, 481; MünchKomm/Fleischer Rn 261; B/H/Zöllner/Noack Rn 15; Michalski/ Haas/Ziemons Rn 200 ff; zur Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung s. Flei-

5

6

7 8

scher DStR 2009, 1204, 1209 f; MünchKomm/Fleischer Rn 45 ff; Thole ZHR 173 (2009), 504, 526 ff. Fleischer DStR 2009, 1206 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 15; aA OLG München NZG 2000, 741, 743; KG GmbHR 2005, 477, 479; Ulmer/Paefgen Rn 94. BGH DStR 2008, 1974, 1976 im Anschluss an BGH GmbHR 2007, 260, 261 f. BGH ZIP 2008, 117 = GmbHR 2008, 144. BGH NJW 1983, 1856; OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1268.

Kleindiek

|

1145

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ist aber Haftungsminderung zugunsten eines Geschäftsführers, der wegen unzureichender Überwachung eines Mitgeschäftsführers haftet (oben Rn 29), wenn Gesellschafter schuldhaft einen ungeeigneten Mitgeschäftsführer bestellt hatten1. – Zur haftungsausschließenden Wirkung der Weisung und Billigung durch die Gesellschafter s. im Übrigen oben Rn 40. 48 d) Haftungskonzentration über die Gesellschaft: Der Geschäftsführer haftet aus § 43 Abs. 1 und 2 allein der Gesellschaft gegenüber: Prinzip der Pflichten- und Haftungskonzentration über die Gesellschaft, vornehmlich um die Ersatzleistung des Geschäftsführers allen Gesellschaftsgläubigern und Gesellschaftern in gleicher Weise zugute kommen zu lassen2; zum notwendigen Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 8) s. schon oben Rn 1 und unten Rn 51. § 43 Abs. 1 ist deshalb weder Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB) zugunsten der Gesellschaftsgläubiger noch zugunsten der Gesellschafter3. Die Geschäftsführer-Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern oder sonstigen Dritten bedarf besonderer Grundlagen jenseits von § 43 Abs. 1 und 2 (s. schon oben Rn 12 aE und näher Rn 71 ff, 79 ff). In der GmbH & Co KG ist jeder Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach den Maßstäben des § 43 Abs. 1 auch der KG gegenüber verantwortlich, deren Geschäfte die KomplementärGmbH als ihre alleinige oder wesentliche Aufgabe zu führen hat und deren Geschäftsführung damit (mittelbar) ihm selbst aufgetragen ist: Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unterliegt selbst dort, wo sein Dienstvertrag allein mit der GmbH und nicht auch mit der KG geschlossen wird, einem Rechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der KG, das durch den Pflichtenmaßstab des § 43 Abs. 1 und eine Schadensersatzhaftung bei Pflichtverletzung geprägt wird. Ob man dies (wenn der Dienstvertrag allein mit der Komplementär-GmbH geschlossen wird) dogmatisch aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ableiten oder ein Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der KG annehmen (dh schon der Organstellung zur GmbH drittschützende Wirkung beimessen) oder den Geschäftsführer gar auch als Organ des KG ansehen will4, macht im Ergebnis keinen Unterschied5. 1 R/A/Altmeppen Rn 114; B/H/Zöllner/ Noack Rn 45. 2 Vgl BGH ZIP 1987, 29, 32 f; K. Schmidt JZ 1985, 301, 303; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 407 ff. 3 BGH DB 1979, 1694; BGH NJW 1969, 1712; BGH DB 2012, 1799 Rn 23; OLG Frankfurt NZG 1999, 767; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759; MünchKomm/ Fleischer Rn 335; R/S-L/Koppensteiner Rn 42; B/H/Zöllner/Noack Rn 64, je mwN.

1146

|

Kleindiek

4 S. zu den angebotenen Begründungsversuchen – mit Einzelnachweisen – B/H/Zöllner/Noack Rn 66; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 189 ff. 5 S. etwa BGH GmbHR 2002, 588, 589; BGH DStR 1992, 549, 550; BGHZ 100, 190, 193 f; BGHZ 76, 326, 337 f; ferner OLG Düsseldorf NZG 2001, 1086; KG GmbHR 2011, 477, 478 f.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Zur Haftung der Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung den Gesellschaf- 49 tern gegenüber kommt es unter den besonderen Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 (s. § 31 Rn 34)1, darüber hinaus ggf nach Bürgerlichem Recht (insbesondere § 826 BGB, nicht aber § 823 Abs. 2 BGB iVm § 43 Abs. 1)2; eine Haftung gegenüber den Gesellschaftern lässt sich regelmäßig nicht über deren Einbeziehung in den Schutzbereich des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages begründen3; anders nur, wenn der Vertrag in diesem Sinne ausgestaltet ist4. Nach einer (zum Vereinsrecht ergangenen) Entscheidung will der BGH den Geschäftsführer deliktsrechtlich dann aus § 823 Abs. 1 BGB haften lassen, wenn er in den „Kern“ der Gesellschaftermitgliedschaft (zu dieser § 14 Rn 11) schuldhaft eingegriffen habe5. Über Eingriffe in den rechtlichen Bestand der Mitgliedschaft hinaus wollen Teile des Schrifttums eine solche Haftung selbst bei Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungspflicht oder Kompetenzordnung bejahen6. Dem ist nicht zu folgen, da der Verstoß gegen verbandsrechtliche Pflichten nach den Grundsätzen der innerverbandlichen Haftungsordnung zu sanktionieren ist und die breitflächige Anerkennung einer deliktischen Geschäftsführerhaftung gegenüber den Gesellschaftern die gesetzgeberische Entscheidung für eine Haftungskanalisierung über die Gesellschaft unterlaufen würde7. Eine andere (nicht minder umstrittene) Frage ist es, ob ein einzelner Gesell- 50 schafter berechtigt ist, einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer im eigenen Namen geltend zu machen (actio pro socio), und zwar derart, dass er Leistung an die Gesellschaft verlangt8. Da die Verfolgung des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 46 Nr. 8 einen entsprechenden Gesellschafterentscheid voraussetzt (dazu § 46 Rn 35 ff), kann nur ein subsidiäres Klagerecht des Gesellschafters Anerkennung finden: Er muss sich wegen der Entscheidungsprärogative der Gesellschaftergesamtheit in der Regel9 zunächst ernsthaft und nachdrücklich darum bemühen, einen Beschluss nach dieser Bestimmung herbeizuführen10. Lehnen die Gesellschafter die Verfolgung des Anspruchs gegen den Geschäftsführer 1 Weitergehend Scholz/Uwe H. Schneider Rn 301. 2 MünchKomm/Fleischer Rn 335 ff; Bork/Schäfer/Klöhn Rn 76. 3 OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759. 4 Michalski/Haas/Ziemons Rn 269; B/H/Zöllner/Noack Rn 64. 5 BGHZ 110, 323, 334 f. 6 Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 188 ff; Michalski/Haas/Ziemons Rn 277 f mwN.

7 S. zur Kritk auch R/S-L/Koppensteiner Rn 44; Ulmer/Paefgen Rn 179; B/H/Zöllner/Noack Rn 65, je mwN. 8 Dazu R/S-L/Koppensteiner Rn 47 ff; Sandmann Haftung, S. 354 ff; Scholz/ K. Schmidt § 46 Rn 161, je mwN. 9 Zu Ausnahmen, vor allem drohende Insolvenz: Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 153; s. auch noch OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 689, 696. 10 R/S-L/Koppensteiner Rn 48.

Kleindiek

|

1147

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

durch Beschluss ab, muss ein überstimmter Gesellschafter dagegen im Wege der Anfechtungsklage vorgehen1. Bloß inzidente Prüfung des ablehnenden Gesellschafterentscheids im Schadensersatzprozess2 genügt nicht: auch ein anfechtbarer Beschluss ist bis zu seiner Nichtigerklärung auf Anfechtungsklage wirksam. 51 Im Insolvenzfall wird der Haftungsanspruch gegen den Geschäftsführer vom Insolvenzverwalter geltend gemacht (§ 92 InsO); eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 bedarf es nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings nicht, weil dann die Gläubigerinteressen an einer Vermehrung der Masse Vorrang verdienen3. Ein eigenes Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger in der masselosen Insolvenz gewährt das GmbHG nicht4, jedoch ist – im Interesse einer gestärkten Missbrauchsbekämpfung und entgegen der bislang hM5 – bei Masselosigkeit ein Klagerecht in Analogie zu § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 5 Satz 1 GenG anzuerkennen, soweit der Anspruch gegen den Geschäftsführer nicht zur Gesellschafterdisposition steht (dazu oben Rn 42 und unten Rn 60 ff)6. Die Gegenmeinung verweist die Gesellschaftsgläubiger demgegenüber darauf, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer zu pfänden und sich überweisen zu lassen, wozu es jedenfalls keines Gesellschafterentscheids nach § 46 Nr. 8 bedarf7. 52 e) Darlegungs- und Beweislast: Im Prozess gegen den Geschäftsführer auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2, der vor dem nach § 29 ZPO zuständigen Gericht8, nicht etwa vor dem ArbG zu führen ist9, ist die Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG erleich1 HM; OLG Köln GmbHR 1993, 816, 817; R/S-L/Koppensteiner Rn 48 mwN. 2 Dafür Ulmer/Hüffer § 46 Rn 114 f; in den Fällen „offenkundig rechtswidriger Beschlussablehnung“ auch Scholz/ K. Schmidt § 46 Rn 161. 3 BGH ZIP 2004, 1708, 1710 f = GmbHR 2004, 1279, 1281. 4 S. BGH WM 1990, 548, 555. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 50; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 291; Michalski/ Haas/Ziemons Rn 301; Stobbe Die Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche der GmbH in Insolvenz und masseloser Liquidation, 2001, S. 456 ff. 6 Dafür etwa auch R/A/Altmeppen Rn 94; Biletzki NZG 1999, 286, 290; Ulmer/Paefgen Rn 174; K. Schmidt GesR § 9 IV 5; ebenso MünchKomm/ Fleischer Rn 327; mit Einschränkungen

1148

|

Kleindiek

auch B/H/Zöllner/Noack Rn 31: wenn andernfalls Anspruchsdurchsetzung zu scheitern drohe. – Zur entsprechenden Problematik in der Liquidation s. § 73 Rn 13 mN. 7 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 291; Bork/Schäfer/Klöhn Rn 70. 8 BGH GmbHR 1992, 303; zum inländischen Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ/LugÜ/EuGVVO für Schadensersatzklagen einer deutschen GmbH gegen ausländische Geschäftsführer s. OLG München ZIP 1999, 1558 = GmbHR 1999, 981 und dazu Haas DStR 2001, 363; Hallweger NZG 1999, 1172; Haubold IPrax 2000, 375; Mankowski EWiR 1999, 949; OLG Celle NZG 2000, 595 mit Anm Bous. 9 Stein FS E. Schneider, 1997, S. 320 ff.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tert. Nach inzwischen ständiger Rspr1 hat die Gesellschaft den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch ein Verhalten (Tun oder Unterlassen) des Geschäftsführers, das sich als „möglicherweise pflichtwidrig“ darstellt, darzulegen und zu beweisen. Demgegenüber muss der Geschäftsführer Umstände dafür darlegen und beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen war oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft. Das schließt ggf Darlegungen über die Einhaltung seines unternehmerischen Ermessensspielraums, insbesondere den Nachweis der sorgfältigen Entscheidungsvorbereitung (s. oben Rn 23 ff) ein2. Der Geschäftsführer kann auch den Nachweis führen, dass der Schaden selbst bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre3. Der BGH gestattet ihm auch den Beweis, dass eine etwaige Kompetenzverlet- 53 zung (s. oben Rn 16 und 46) nicht kausal für den eingetretenen Schaden war4. Richtigerweise entfällt die Kausalität der Kompetenzverletzung aber nur dort, wo das übergangene Organ (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat, Beirat etc) der fraglichen Geschäftsführungsmaßnahme hätte zustimmen müssen, jedes andere Votum also treuwidrig gewesen wäre. Von solchen Ausnahmefällen abgesehen muss der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei der Verletzung von Kompetenz- oder Verfahrensregeln ausgeschlossen sein, da der Schutzzweck solcher Regeln andernfalls unterlaufen würde5. Deshalb kann zB ein Geschäftsführer, der eine verlustbringende Maßnahme 1 Eingehende Darstellung und Analyse des Fallmaterials bei Goette ZGR 1995, 648 ff; aus jüngerer Zeit s. insbesondere BGH NJW 2003, 358; bestätigend etwa BGH DB 2007, 389, 391; BGH ZIP 2008, 117 = GmbHR 2008, 144; BGH ZIP 2008, 736, 737 = GmbHR 2008, 488, 489; BGH GmbHR 2009, 993; BGH NZG 2011, 549 = AG 2011, 378 Rn 17; ferner KG GmbHR 2011, 477, 480. 2 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; BGH ZIP 2008, 1675, 1676 = GmbHR 2008, 1033, 1034; vgl auch BGH NZG 2011, 549 = AG 2011, 378 Rn 19 ff; KG GmbHR 2011, 477, 480; Fleischer ZIP 2004, 685, 688; Kurzwelly in Hdb Managerhaftung, § 12 Rn 10; Lutter ZIP 2007, 841, 846; kritisch Ulmer/Paefgen Rn 109; Paefgen NZG 2009, 891: insoweit nur sekundäre Darlegungs- und Beweislast des Geschäftsführers; ähnlich Fest NZG 2011, 540, 541 f.

3 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; BGH ZIP 2008, 117 = GmbHR 2008, 144; BGH NZG 2011, 549 = AG 2011, 378 Rn 17. 4 Vgl BGH DStR 2008, 1599, 1600 mit Anm Goette sowie BGH DStR 2008, 1974, 1976 = GmbHR 2008, 1092, 1094 im Anschluss an BGH GmbHR 2007, 260, 261 f. 5 Zutreffend in diesem Sinne noch BGH GmbHR 1991, 197 (für das GmbHRecht); BGHZ 114, 127, 135 (für das Aktienrecht); Fleck GmbHR 1974, 224, 226; der Sache nach ebenso etwa Michalski/Haas/Ziemons Rn 199a; Ulmer/Paefgen Rn 100; wohl auch K. Schmidt/Lutter/Krieger/SailerCoceani § 93 AktG Rn 30; aA Altmeppen FS K. Schmidt, 2009, S. 23, 36 ff; R/A/Altmeppen Rn 104 f; Saenger/ Inhester/Lücke/Simon Rn 53 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 16.

Kleindiek

|

1149

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

ohne die (satzungsmäßig erforderliche) Zustimmung eines Beirats vollzogen hat, nicht erfolgreich geltend machen, dieser hätte – wäre er eingeschaltet worden – zugestimmt. Es kommt hier weder auf das durch Vernehmung der Beiratsmitglieder in einem späteren Prozess gegen den Geschäftsführer zu ermittelnde hypothetische Abstimmungsverhalten noch darauf an, welches Votum von einem verantwortlich handelnden, zureichend informierten Beiratsmitglied zu erwarten gewesen wäre1. 54 Der Geschäftsführer hat sich nicht nur in subjektiver, sondern auch in objektiver Hinsicht zu entlasten, die Gesellschaft muss aber ein schadensursächliches Geschäftsführerverhalten in dessen Pflichtenkreis (und in eben diesem Sinne die „Möglichkeit der Pflichtwidrigkeit“) darlegen2. Diese Abgrenzung der Darlegungs- und Beweislast ist freilich nicht statisch zu verstehen; denn die Gesellschaft hat nach Maßgabe ihrer größeren Beweisnähe (einzelfallabhängige) sekundäre Darlegungslasten hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen des in Anspruch genommenen Geschäftsführers3. Das gilt auch dort, wo diesem die Verletzung seines unternehmerischen Entscheidungsermessens (s. oben Rn 23 ff) vorgeworfen wird. Schon deshalb ist in diesen Fällen eine Korrektur der skizzierten Beweislastverteilung „als Filter gegen frivole Organhaftungsklagen“4 nicht veranlasst; Darlegung und Nachweis sorgfältiger Entscheidungsvorbereitung (Einhaltung der verfahrensmäßigen Anforderungen an pflichtgemäßes unternehmerisches Entscheiden) belasten den Geschäftsführer keineswegs unangemessen. Für einen etwaigen Interessenkonflikt, der zur uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung des Geschäftsführerhandelns führt (s. oben Rn 24), hat die Gesellschaft aber konkrete Anhaltspunkte vorzutragen5, ohne die der Geschäftsführer keinen „Negativbeweis“ führen kann. 1 Auf Letzteres abstellend aber OLG Oldenburg GmbHR 2006, 1263, 1267; dem zustimmend Fleischer DStR 2009, 1204, 1209 und MünchKomm/Fleischer Rn 266; Werner GmbHR 2007, 678, 681. 2 So schon Goette ZGR 1995, 648, 671 ff; ebenso B/H/Zöllner/Noack Rn 38; wohl etwas abweichende Interpretation des Nachweises „möglicher“ Pflichtwidrigkeit zB bei Krieger VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S. 111, 128 und Krieger FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 721: Gesellschaft müsse Indizien bzw Anhaltspunkte für die Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerverhaltens darlegen.

1150

|

Kleindiek

3 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; Goette ZGR 1995, 648, 674; Kurzwelly in Hdb Managerhaftung, § 12 Rn 14; B/H/Zöllner/Noack Rn 38 aE. 4 So Ulmer/Paefgen Rn 109 mit Fn 503 unter Hinweis auf die Beweislastverteilung nach der US-amerikanischen business judgment rule. Der ungefilterten Übernahme der dortigen Regeln stehen hierzulande indes die Vorgaben in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG entgegen. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG lässt diese Vorgaben unberührt. 5 Insoweit übereinstimmend Ulmer/ Paefgen Rn 109.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Für den (von der Gesellschaft zu führenden) Nachweis von Schadenseintritt und Schadenshöhe sowie die Ursächlichkeit des Geschäftsführerverhaltens gelten die Erleichterungen aus § 287 ZPO1. Beruft sich der Geschäftsführer zu seiner Entlastung auf eine ihn bindende Weisung der Gesellschafter oder auf deren Billigung (s. oben Rn 40 f), so hat er auch diese zu beweisen2. Die Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast zu Gunsten der klagen- 55 den Gesellschaft gelten für die organschaftliche Haftung des Geschäftsführers, nicht aber für eine etwaige Haftung auf sonstiger (vor allem deliktsrechtlicher) Grundlage3. Sie finden auch bei Haftungsklagen gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer Anwendung4. Der Gesellschaft wird aber im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast auferlegt, die angebliche Pflichtverletzung näher zu bezeichnen5; zudem hat der Beklagte Anspruch auf Einsicht in jene Unterlagen der Gesellschaft, die für die Rechtsverteidigung benötigt werden; die Gesellschaft muss ihm das für seine Beweisführung maßgebliche Material zugänglich machen6. Soweit die Gesellschaft diese Einsicht nicht gewährt (etwa mit dem Hinweis, entsprechende Unterlagen aus der Amtszeit des Beklagten seien nicht mehr vorhanden7), ist ihr die Berufung auf die Erleichterungen ihrer Darlegungs- und Beweislast zu versagen8. Dem ehemaligen Geschäftsführer wäre, soweit er beweisbelastet bliebe, mit einer (weiteren) Reduzierung seiner Darlegungslast zu Lasten einer gesteigerten sekundären Darlegungslast der Gesellschaft9 nicht geholfen;

1 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; zu Beweiserleichterungen, wenn die Geschäftsvorfälle durch nicht ordnungsgemäße Buchhaltung unaufklärbar sind, s. etwa BGH GmbHR 1991, 101 und OLG Stuttgart GmbHR 2000, 1048, 1049 f mwN. 2 BGH NJW 2008, 2437, 2441 = GmbHR 2008, 805, 810; R/S-L/Koppensteiner Rn 36. 3 BGH NJW 2002, 3777, 3778 = GmbHR 2002, 1197, 1199; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759. 4 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; MünchKomm/Fleischer Rn 274; B/H/Zöllner/Noack Rn 44; aA (keine Beweislastumkehr zu Lasten von ausgeschiedenen Organpersonen) Foerster ZHR 176 (2012), 221, 243 ff; wohl auch Hüffer § 93 AktG Rn 17a; Michalski/Haas/Ziemons Rn 256.

5 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; Kurzwelly in Hdb Managerhaftung, § 12 Rn 15. 6 BGH NJW 2003, 358, 359 = GmbHR 2003, 113, 114; zum Umfang des Einsichtnahmerechts weiterführend Deilmann/Otte BB 2011, 1291, 1293 f; Foerster ZHR 176 (2012), 221, 232 ff; Grooterhorst AG 2011, 389, 392 ff; Krieger FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 722 ff. 7 Vgl Michalski/Haas/Ziemons Rn 256. 8 Im Ergebnis ebenso schon K. Schmidt/ Lutter/Krieger/Sailer-Coceani § 93 AktG Rn 34: entsprechend den Regeln über die Beweisvereitelung; ähnlich, aber mit anderem Ansatz Foerster ZHR 176 (2012), 221, 241 f: Beweiserleichterungen nach §§ 427, 444 ZPO. 9 So jetzt wohl Krieger FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 717, 734.

Kleindiek

|

1151

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

denn die Führung des Entlastungsbeweises wird ihm ohne Einsichtnahme in die maßgeblichen Unterlagen in der Regel nicht gelingen1. 4. Besondere Haftungstatbestände bei Verstoß gegen §§ 30, 33 (§ 43 Abs. 3) 56 Besondere Tatbestände des allgemeinen Schadensersatzanspruchs nach § 43 Abs. 2 (arg „insbesondere“2) sieht § 43 Abs. 3 vor, wenn die Gesellschaft entgegen § 33 eigene Geschäftsanteile erwirbt (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2) oder wenn Zahlungen entgegen § 30 an Gesellschafter geleistet werden (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1). Geschäftsführer haben kraft ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, dass solche Zahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern oder Prokuristen etc getätigt werden3; Prokuristen und andere nachgeordnete Mitarbeiter haften aber selbst nicht nach § 43 Abs. 3, sondern ggf deliktisch sowie wegen Verletzung ihres Anstellungsvertrages4. Die Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 tritt neben die Haftung des Leistungsempfängers auf Rückerstattung nach § 31 Abs. 1, 2; der Geschäftsführer kann bei ihm Regress nehmen. Realisiert sich die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3, sind die Geschäftsführer diesen zum Ersatz verpflichtet (§ 31 Abs. 6). 57 Den Fällen der 1. Alt. steht die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen gleich, wenn und soweit sie – weil das bis zum Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) geltende Recht noch Anwendung findet (Altfälle)5 – den BGH-Regeln zum auslaufenden Eigenkapitalersatzrecht unterstehen (s. 16. Aufl, §§ 32a/b Rn 103). Wo allein das neue Recht zur Anwendung kommt, kann der Geschäftsführer nach § 64 Satz 3 einstandspflichtig sein (vgl § 64 Rn 20 ff)6. Zur Darlehensvergabe an einen Gesellschafter s. unten Rn 50. 58 Die Geschäftsführerhaftung in den Sonderfällen des § 43 Abs. 3 ist gegenüber der allgemeinen Haftung nach § 43 Abs. 2 verschärft: Sie steht, soweit die Ersatzleistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird, nicht zur Disposition der Gesellschafter (vgl dazu Rn 61); unter dieser Voraussetzung haften deshalb auch die einvernehmlich handelnden Gesellschafter, die zugleich Geschäftsführer sind7. Darlegung und Beweis der Voraussetzungen 1 Foerster ZHR 176 (2012), 221, 231 und 242; Grooterhorst AG 2011, 389, 392. 2 Die zutreffende Deutung des § 43 Abs. 3 als Schadensersatzanspruch entspricht der ganz hM; s. nur BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; MünchKomm/Fleischer Rn 285; Ulmer/Paefgen Rn 141 f mwN; aA Habersack/ Schürnbrand WM 2005, 957, 960: „Ersatzanspruch eigener Art (verschul-

1152

|

Kleindiek

3 4 5 6 7

densunabhängiger Folgenbeseitigungsanspruch)“. BGH GmbHR 2001, 771, 772. BGH GmbHR 2001, 771, 773 f; dazu H.-F. Müller ZGR 2003, 441. Dazu näher unten Anh zu § 64 Rn 147 f. MünchKomm/Fleischer Rn 289; B/H/Zöllner/Noack Rn 49. BGH DStR 2012, 1144 Rn 27.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

des Haftungstatbestandes (Verstoß gegen § 30 bzw § 33) obliegt grundsätzlich der Gesellschaft (dem Insolvenzverwalter), den in Anspruch genommenen Geschäftsführer treffen jedoch sekundäre Darlegungslasten1. Haftung nach § 43 Abs. 3 gründet auf einem normspezifischen Schadensbegriff: Zu ersetzender Schaden bei Erwerb eigener Anteile entgegen § 33 (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2) ist der unzulässig gezahlte Erwerbspreis abzüglich etwaiger Rückzahlungen, nicht lediglich die Differenz zum Anteilswert2. Schaden bei Vermögensauskehr an Gesellschafter entgegen § 30 (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1) liegt in der Minderung des gebundenen Vermögens; der Erstattungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger bleibt unberücksichtigt3. Der Eintritt dieses normativen Schadens wird jeweils vermutet, allerdings widerlegbar: So ist im Fall von § 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 ein etwaiger Schadensausgleich durch endgültigen Rückfluss der ausgekehrten Werte in das Gesellschaftsvermögen vom Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen4. Die spätere anderweitige Wiederauffüllung des Gesellschaftskapitals lässt die Haftung aus § 43 Abs. 3 aber nicht entfallen5. Die unterlassene Geltendmachung des Erstattungsanspruchs gegen den Zahlungsempfänger löst keinen neuerlichen Schadensersatzanspruch gegen den (aus § 43 Abs. 3 verantwortlichen) Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 aus (s. auch unten Rn 67 zur Verjährung des Anspruchs aus § 43 Abs. 3)6. Sind (über den von § 43 Abs. 3 erfassten Schaden hinaus) weitergehende Schäden zu Lasten der Gesellschaft entstanden, so haftet der Geschäftsführer hierfür nach § 43 Abs. 2 (nicht nach § 43 Abs. 3); Darlegungslast für den Eintritt solcher Schäden liegt (entsprechend oben Rn 52) bei der Gesellschaft7. Im Falle der Darlehensvergabe an einen Gesellschafter entlastet die mit § 30 59 Abs. 1 Satz 2 idF des MoMiG vollzogene „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise“ (s. zu Einzelheiten § 30 Rn 25 ff) zugleich den Geschäftsführer: Wo – wegen Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – in der Darlehensvergabe keine verbotene Auszahlung liegt, droht ihm auch nicht die Haftung aus § 43 Abs. 3. Allerdings trifft den Geschäftsführer hier eine Beobachtungspflicht. Er muss fortlaufend überwachen, ob der Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter weiterhin werthaltig bleibt. Ist das nicht mehr der Fall – bahnt sich in Cash Pool-Systemen gar die Illiquidität des Konzernverbundes 1 BGH ZIP 2006, 805 = GmbHR 2006, 537 im Anschluss an BGHZ ZIP 2003, 625, 627 = GmbHR 2003, 466, 467. 2 Ulmer/Paefgen Rn 149; B/H/Zöllner/ Noack Rn 50. 3 BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; MünchKomm/Fleischer Rn 293. 4 RGZ 159, 211, 230; Fleischer ZIP 2005,

141, 151; Habersack/Schürnbrand WM 2005, 957, 958; Ulmer/Paefgen Rn 150. 5 BGH DStR 2012, 1144 Rn 29. 6 BGH GmbHR 2008, 1319, 1321 und dazu Bormann ZInsO 2009, 127, 129. 7 R/S-L/Koppensteiner Rn 24; B/H/Zöllner/Noack Rn 49; Ulmer/Paefgen Rn 149 f; Michalski/Haas/Ziemons Rn 219.

Kleindiek

|

1153

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

an – muss er die überlassenen Mittel zurückfordern oder auf der Stellung von Sicherheiten bestehen; andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig nach § 43 Abs. 21. Jedenfalls wo der Ausfall des Rückzahlungsanspruchs die eigene Existenz der darlehensgebenden Gesellschaft gefährdet, könnte sich der Geschäftsführer auch nicht auf eine etwaige Weisung der Gesellschafter berufen, still zu halten. Denn in den Fällen der Existenzvernichtung wirkt das Einverständnis der Gesellschafter nicht haftungsbefreiend (s. oben Rn 42)2. 5. Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung 60 Die gesetzlich ausgeformte Geschäftsführerhaftung gegenüber der Gesellschaft kann privatautonom eingeschränkt werden: Zum einen durch abweichende Gestaltung der Voraussetzungen für die Entstehung des Haftungsanspruchs, nämlich im Wege einer Herabsetzung des Pflichten- und Sorgfaltsmaßstabs im vorhinein; zum anderen durch (nachträgliche) Disposition über Bestand oder Durchsetzbarkeit eines entstandenen Anspruchs: Verzicht, Vergleich sowie Verjährungsfristverkürzung (oder einer solchen gleich kommende Abrede). Daneben kommt die Vereinbarung einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung in Betracht3. Für die Wirksamkeit derartiger Gestaltungsmaßnahmen ist zu differenzieren: 61 a) Besondere Haftungstatbestände (§ 43 Abs. 3): Vereinbarungen, welche die Geschäftsführerhaftung in den besonderen Tatbeständen des § 43 Abs. 3 Satz 1 (Verstoß gegen die zwingenden Pflichten aus §§ 30, 33) einschränken, sind nur in engen Grenzen möglich: Verzicht auf oder Vergleich über diese Ersatzansprüche sind unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist: § 43 Abs. 3 Satz 2 iVm § 9b Abs. 1 Satz 1. Der Vorbehalt aus § 9b Abs. 1 Satz 2 gilt bei Zahlungsunfähigkeit des Geschäftsführers entsprechend. Auch eine Gesellschafterweisung, die den Geschäftsführer zum Verstoß gegen §§ 30, 33 anhält, lässt den Ersatzanspruch unberührt, soweit die Ersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird: § 43 Abs. 3 Satz 3. Konsequent kann der Verschuldensmaßstab für die Haftung nach § 43 Abs. 3 Satz 1 nicht im Voraus gemildert werden. 62 b) Allgemeiner Haftungstatbestand (§ 43 Abs. 2): Inwieweit die Geschäftsführerhaftung gegenüber der Gesellschaft außerhalb der von § 43 Abs. 3 erfassten Fälle (und der Sondervorschriften §§ 9a/b; 64; 57 Abs. 4) zur Disposition der Gesellschafter steht, ist sehr umstritten. Ein Teil des Schrifttums will, vor1 Vgl BGHZ 149, 10, 19 f; BGH ZIP 2009, 70, 72 = GmbHR 2009, 199, 202 mwN – MPS; Strohn ZInsO 2009, 1417, 1420; s. aber auch B/H/Zöllner/Noack Rn 49a: verschärfte Haftung nach § 43 Abs. 3.

1154

|

Kleindiek

2 BGHZ 149, 10, 20; BGH ZIP 2008, 1232, 1237 = GmbHR 2008, 805, 810 – GAMMA. 3 Dazu Heisse Geschäftsführerhaftung, S. 123 ff.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

behaltlich des stets notwendigen Gesellschafterentscheids (s. unten Rn 66), vertragliche Beschränkungen der Geschäftsführerhaftung ohne Einschränkung zulassen, sofern nicht die Verletzung gläubigerschützender Pflichten des Geschäftsführers, namentlich solche im Rahmen der Kapitalerhaltung, in Rede steht1. Mitunter wird die Grenze freilich großzügiger gezogen und eine Beschränkung nur bei jenen Rechtsregeln als unzulässig angesehen, die (wie § 43a) das Stammkapital der Gesellschaft unmittelbar vor Abzug und Eingriff schützen oder (wie die Existenzvernichtungshaftung) den Kapitalschutz verlängern2. Zum Teil werden jedenfalls Verzicht und Vergleich – noch weitergehend – überall dort zugelassen, wo es (wie etwa in § 43 Abs. 3 oder § 64) an einer ausdrücklichen gesetzlichen Einschränkung fehlt3. Manche möchten im Vorhinein nur einen Haftungsausschluss für leichte oder jedenfalls nur einen solchen jenseits grober Fahrlässigkeit anerkennen4 oder generelle Beschränkungen der Haftung vor Eintritt eines Haftungsfalls ausschließen und mithin – dies wiederum in unterschiedlichen Grenzen – nur Verzicht oder Vergleich im Nachhinein zulassen5. Auch in diesem Kommentar wurde bis zur 15. Aufl (Rn 2, 21 und 29) jede vorherige Abschwächung der Geschäftsführerhaftung als unzulässig angesehen6; ein nachträglicher Verzicht oder Vergleich sollte selbst außerhalb von § 43 Abs. 3 insoweit keine Anerkennung finden, als der Ersatzanspruch zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist7. Die Rspr des BGH schwankte: In einer Entscheidung aus 1999 hatte der 63 II. Zivilsenat nachträgliche Beschränkungen der Geschäftsführerhaftung auch jenseits der von § 43 Abs. 3 erfassten Konstellationen ausschließen wol1 R/S-L/Koppensteiner Rn 4 f; Ulmer/ Paefgen Rn 7, 122 ff, 147; Sandmann Haftung, S. 328 ff; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 261 f. 2 So Fleischer BB 2011, 2435, 2438 f und MünchKomm/Fleischer Rn 309 f; wohl auch Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 72, 86 und 92; für Verzicht und Vergleich im Ausgangspunkt ebenso B/H/Zöllner/Noack Rn 34 und 47. 3 Henssler/Strohn/Oetker Rn 53; Michalski/Haas/Ziemons Rn 238. 4 Vgl Lohr NZG 2000, 1204, 1209; B/H/Zöllner/Noack Rn 5, 46: Haftung für grobe Fahrlässigkeit sei „absoluter Mindeststandard“; dagegen MünchKomm/Fleischer Rn 312. 5 Bastuck Enthaftung des Managements, 1986, S. 90 ff; Heisse Geschäftsführer-

haftung, S. 90 ff, 110 ff; Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 16 Rn 2 ff, 56 ff, 60; Michalski/Haas/Ziemons Rn 14 und 238; bezogen auf die Verkürzung der Verjährungsfrist auch Sturm GmbHR 2003, 573, 575 ff; Sturm Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen …, 2005, S. 463 ff. 6 Zurückhaltend auch Lutter GmbHR 2000, 301, 311: „bedenklich“. 7 15. Aufl, Rn 28; übereinstimmend etwa Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 103 f; Jula GmbHR 2001, 806, 808; etwas großzügiger R/A/Altmeppen Rn 117, 124 ff, wo zusätzlich „gröblicher“ Sorgfaltsverstoß des Geschäftsführers verlangt wird.

Kleindiek

|

1155

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

len, soweit der Schadensersatzbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird1. Wenig später relativierte der Senat diesen Standpunkt aber mit der Feststellung, § 43 Abs. 3 Satz 3 sehe eine unverzichtbare Erstattungspflicht des Geschäftsführers, soweit zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich, nur bei verbotenen Auszahlungen an Gesellschafter vor2. In einer Entscheidung vom 16.9.2002 ist der begrenzte Geltungsanspruch von § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 – unter Aufgabe der in 1999 verfochtenen Position – ausdrücklich bekräftigt worden3. Die Vorschrift erfasse nur jene Fälle, in denen der Pflichtverstoß des Geschäftsführers darin bestehe, dass er eine Verletzung der Kapitalschutzvorschriften (§§ 30, 33) nicht unterbunden habe. Die Entscheidung betrifft die Zulässigkeit einer (im Anstellungsvertrag vereinbarten) Ausschlussfrist von nur wenigen Monaten für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, enthält aber grundsätzliche Bemerkungen zur Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung: Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 43 Abs. 3 sei es Sache der Gesellschafter, ob und ggf in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollten4. Wie auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs verzichtet werden könne, so könne auch schon im Vorfeld das Entstehen des Ersatzanspruchs geregelt werden: durch Erteilung einer haftungsfreistellenden Gesellschafterweisung oder durch Vereinbarung eines geminderten Sorgfaltsmaßstabs5. 64 Die aktuelle Rspr6 verdient nur eingeschränkt Zustimmung. Sie überzeugt, soweit sie zugunsten einer Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung auf Freistellungswirkung von Gesellschafterweisungen verweist und Zulässigkeit von Vereinbarungen über Entstehungsvoraussetzungen von Innenhaftungsansprüchen gegen Geschäftsführer nicht grundlegend anderen Maßstäben unterwirft als sie für Fortbestand und Durchsetzung solcher Ansprüche gelten7: Sofern Gesellschafter Weisungen mit haftungsbefreiender Wirkung erteilen können, dürfen sie auch in sonstiger Weise über Geschäftsführerhaf1 BGH NJW 2000, 576 = GmbHR 2000, 187 für den Fall der Verkürzung der Verjährungsfrist nach § 43 Abs. 4. 2 BGH NJW 2000, 1571. 3 BGH NJW 2002, 3777 f = GmbHR 2002, 1197 f für die Verjährungsfristverkürzung. 4 Deutlich auch BGH ZIP 2008, 736, 738 = GmbHR 2008, 488, 489: § 43 Abs. 3 Satz 2 gelte nur für den Verzicht auf Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 3 Satz 1, also wegen Verstoßes gegen §§ 30, 33. 5 BGH NJW 2002, 3777 f = GmbHR 2002,

1156

|

Kleindiek

1197 f; bestätigend BGH GmbHR 2003, 712, 713; ebenso OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 837. 6 Beifällig zu BGH NJW 2002, 3777 = GmbHR 2002, 1197 etwa Uwe H. Schneider WuB II C § 43 GmbHG 1.03; kritisch Altmeppen DStR 2002, 2046, 2048; Bormann BGH-Report 2003, 73; reserviert auch Goette KTS 2006, 217, 233; Goette ZGR 2008, 436, 448 f mit Fn 49. 7 S. schon Fleck GmbHR 1974, 224, 229; Uwe H. Schneider FS Werner, 1984, S. 795, 811.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

tung disponieren, in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB (also nicht für Vorsatz) auch im Wege einer vorherigen Einschränkung des Verschuldensmaßstabs1. Jedoch haben Gesellschafterweisungen freistellende Wirkung nur, soweit sie nicht zur Verletzung von Pflichten führen, die den Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaftsgläubiger oder im Allgemeininteresse zugewiesen sind (s. oben Rn 42 und § 37 Rn 22). Für Verstoß gegen Auszahlungsverbote aus §§ 30 Abs. 1, 64 (und Erwerbsverbot nach § 33) wird das in §§ 43 Abs. 3 Satz 2 und 3, 64 Satz 4 klargestellt. Der Bestand weisungsfester Geschäftsführerpflichten reicht aber über diese Fälle hinaus. So sind etwa auch die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO sowie die Buchführungspflicht nach § 41 im Allgemeininteresse zwingend (s. § 41 Rn 2); damit unvereinbare Weisungen darf der Geschäftsführer nicht befolgen. Ebenfalls zwingend ist Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 (s. § 49 Rn 8). Vor allem aber verbietet § 43a einem Geschäftsführer, aus dem gebundenen Vermögen der Gesellschaft Kredit zu gewähren; der verbotswidrig begünstigte Geschäftsführer haftet der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2, wobei § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 analoge Anwendung findet (s. § 43a Rn 3). Mit dieser Wertung wäre es schwerlich zu vereinbaren, Schadensersatzansprüche gegen einen Fremd-Geschäftsführer, der zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Gesellschaftsvermögen zu privaten Zwecken entzieht, zur unbegrenzten Disposition der Gesellschafter zu stellen. Im Fall BGH NJW 2002, 3777 = GmbHR 2002, 1197 wurde dem bis zur Konkurseröffnung tätigen Fremd-Geschäftsführer immerhin vorgeworfen, Spesen und sonstige Aufwendungen unrichtig abgerechnet und Kosten seiner privaten Lebensführung auf die Gesellschaft abgewälzt zu haben2. Für die Einschränkbarkeit der Geschäftsführerhaftung ist deshalb nach den 65 spezifisch gläubigerschützenden Geschäftsführerpflichten zu differenzieren, die (über die Gebote der §§ 30, 33, 64 hinaus) nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen können3. Für diese Pflichten muss – in Analogie zu § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 – die vorherige Milderung des Haftungsmaßstabs ausgeschlossen sein; ein nachträglicher Verzicht oder Vergleich darf nur Anerkennung finden, soweit der Ersatzanspruch zur Gläubigerbefriedigung nicht

1 All das verkennt van Venrooy GmbHR 2004, 237, 241 ff, der § 43 Abs. 1 als zwingend ansieht und aus dieser (unzutreffenden) Prämisse einen Anspruch der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter auf sachkundige Besetzung der Geschäftsführung herzuleiten versucht.

2 Dazu auch Bormann BGH-Report 2003, 73. 3 Wie hier Bork/Schäfer/Klöhn Rn 54 und 65; Gehrlein/Ekkenga/Simon/ Buck-Heeb Rn 73; s. ferner Sandmann Haftung, S. 331 zur „Vermögensbeobachtungspflicht“ im Zusammenhang mit der Vorsorge gegen existenzgefährdende Risiken.

Kleindiek

|

1157

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

erforderlich ist1. Mit der Differenzierung zwischen disponiblen und (im Gläubigerinteresse) zwingenden Geschäftsführerpflichten wird keineswegs einem „diffusen Abgrenzungskriterium“ das Wort geredet2; für die Kompetenzordnung des GmbH-Rechts ist diese Abgrenzung geradezu elementar. Die Anfechtungstatbestände des Insolvenzrechts (insbesondere § 134 InsO) können – da sie allenfalls in Fällen des völligen Verzichts auf einen entstandenen Anspruch hinreichenden Erfolg versprechen – den gebotenen Gläubigerschutz noch nicht gewährleisten und ein gänzliches Verbot jedweder Haftungsbeschränkung vor Eintritt des Haftungsfalls3 wäre überschießend und nicht wertungskonsistent (s. oben Rn 64). Für eine Analogie zu den spezifisch aktienrechtlichen Bestimmungen in § 93 Abs. 5 Satz 2 und 3 AktG4 ist im GmbH-Recht freilich kein Raum5. 66 Vereinbarungen über die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung müssen nicht notwendig in der Satzung6, sondern können auch im Geschäftsführerdienstvertrag (Anstellungsvertrag) getroffen werden7. Erforderlich ist aber, auch für die Wirksamkeit von Verzicht und Vergleich, (vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung8) ein entsprechender Gesellschafterentscheid (arg § 46 Nr. 89), wobei ein Mehrheitsbeschluss zwar nicht per se ausgeschlossen ist10, aber treuwidrig und damit anfechtbar oder gar nichtig sein

1 Gleichsinnig Ulmer/Paefgen Rn 147; Bork/Schäfer/Klöhn Rn 66; für die Binnenhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 wegen Insolvenzverschleppung (s. oben Rn 35) auch Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 11 mwN. 2 So aber der Einwand von Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 16 Rn 31. „Schwierige Abgrenzungsfragen“ sieht auch Fleischer BB 2011, 2435, 2438 und MünchKomm/Fleischer Rn 310. 3 S. die Überlegungen und Vorschläge bei Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 11 Rn 32, 39 ff, 60. 4 Dafür Altmeppen DB 2000, 261, 262 und R/A/Altmeppen Rn 117, 127, 137, 139: keine Dispositionsbefugnis bei gröblichem Sorgfaltsverstoß des Geschäftsführers und Erforderlichkeit der Geschäftsführerhaftung zur Gläubigerbefriedigung. 5 Ablehnend auch Ulmer/Paefgen Rn 8

1158

|

Kleindiek

6

7

8

9

10

und 124; B/H/Zöllner/Noack Rn 47; Haas/Wigand in Hdb Managerhaftung, § 16 Rn 33 und 55; Fleischer BB 2011, 2435, 2437 f und MünchKomm/ Fleischer Rn 307. So aber B/H/Zöllner/Noack Rn 5: nur durch Satzung; ebenso R/S-L/Koppensteiner Rn 4. BGH NJW 2002, 3777, 3778 = GmbHR 2002, 1197, 1198; Ulmer/Paefgen Rn 8; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 262; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 5; Sturm GmbHR 2003, 573, 577 f; MünchKomm/Fleischer Rn 315. Für den Fall der Zuständigkeit eines Aufsichtsrats s. etwa Hasselbach/Seibel GmbHR 2009, 354, 356 ff. S. auch BGH GmbHR 1998, 278; zur Geltung des Stimmverbots aus § 47 Abs. 4 bei der Beschlussfassung s. OLG Frankfurt NZG 1999, 767, 768. Anders R/S-L/Koppensteiner Rn 4; Sturm GmbHR 2003, 573, 577; Sturm Verjährung, S. 474.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

kann1. Regelmäßig treuwidrig dürfte die generelle Herabsetzung der für die Geschäftsführer geltenden Pflichten- oder Sorgfaltsstandards gegen die Stimmen einer Gesellschafterminderheit sein2. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfällt allerdings die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter sowohl hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Geschäftsführer3 als auch in Bezug auf Verzicht und Vergleich. 6. Verjährung (§ 43 Abs. 4) Literatur: Sturm Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Leitungsorganmitglieder gemäß §§ 93 Abs. 6 AktG, 43 Abs. 4 GmbHG, 34 Abs. 6 GenG, 2005.

Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 und 3 67 verjähren nach § 43 Abs. 4 in fünf Jahren; das gilt auch für Ansprüche wegen Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag4. Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs. Der Entstehungszeitpunkt wird danach bestimmt, wann der Anspruch erstmals (notfalls im Wege der Feststellungsklage) geltend gemacht werden konnte; bei der Gesellschaft setzt das einen dem Grunde nach bereits eingetretenen und nicht bloß drohenden Schaden voraus, wenn auch die Schadenshöhe noch nicht feststehen (bezifferbar sein) muss5. Dieser Entstehungszeitpunkt ist auch dort maßgeblich, wo der Geschäftsführer den Schaden den Gesellschaftern gegenüber verheimlicht; auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es für den Beginn des Fristlaufs nicht an; § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die regelmäßige Verjährungsfrist und findet auf spezialgesetzliche Verjährungsfristen keine Anwendung6. Beruht der Schaden auf mehreren Teilhandlungen, die als einheitliches Geschehen zu betrachten sind, ist maßgeblich für den Verjährungsbeginn erst der Abschluss des letzten Teilakts7. Bei mehreren verbotenen Auszahlungen aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen (§ 43 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1) ist eine solche Handlungseinheit nicht gegeben; die 1 B/H/Zöllner/Noack Rn 5 und 47; Michalski/Haas/Ziemons Rn 12; s. auch R/A/Altmeppen Rn 141. 2 Zustimmend MünchKomm/Fleischer Rn 317. 3 Dazu BGH ZIP 2004, 1708, 1710 f = GmbHR 2004, 1279, 1282 f; Entsprechendes gilt in der masselosen Liquidation. 4 BGH ZIP 1989, 1390, 1392; differenzierend Sturm Verjährung, S. 136 ff, 511: nur soweit Anstellungsvertrag die un-

mittelbar in der Organstellung begründeten Pflichten lediglich konkretisiert. 5 BGHZ 100, 228, 231 f; OLG Frankfurt NZG 1999, 767, 768; OLG Stuttgart GmbHR 2006, 759; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 281. 6 Zum Ganzen BGHZ 110, 190, 199; BGH ZIP 2005, 852, 853 = GmbHR 2005, 544, 545; BGH GmbHR 2008, 1319, 1321; Schmitt-Rolfes/Bergwitz NZG 2006, 535. 7 BGH ZIP 2008, 1675, 1677 = GmbHR 2008, 1033, 1034.

Kleindiek

|

1159

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Verjährungsfrist beginnt vielmehr mit der jeweiligen (nicht erst mit der letzten) Zahlung1. Unterlässt der Geschäftsführer die Geltendmachung des aus verbotener Auszahlung resultierenden Rückforderungsanspruchs gegen den Zahlungsempfänger bis zum Eintritt der Verjährung dieses Anspruchs, wird dadurch keine weitere Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist ausgelöst (s. schon oben Rn 58)2. 68 Auf Erstattungsansprüche gegen den Geschäftsführer aus § 64 findet § 43 Abs. 4 nach ausdrücklicher Bestimmung des § 64 Satz 4 entsprechende Anwendung. Ansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer auf sonstiger Grundlage (zB Delikt, ungerechtfertigte Bereicherung) unterliegen den jeweils einschlägigen Verjährungsbestimmungen3. Diese werden nach hier vertretener Auffassung jedoch dort (aber nur dort) von § 43 Abs. 4 verdrängt, wo die deliktische Haftung ausschließlich auf der Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen oder doch gerade an die Organstellung anknüpfenden Norm als Schutzgesetz (zu Gunsten der Gesellschaft) iSv § 823 Abs. 2 BGB beruht4; verstößt das Verhalten des Geschäftsführers hingegen auch gegen eine andere als Schutzgesetz in Betracht kommende Norm (zB § 263 StGB), bleibt es für die Deliktshaftung bei den allgemeinen Verjährungsregeln (wichtig für den Fristbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB)5. Ansprüche der Gläubiger aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a Abs. 1 InsO, jedenfalls soweit Ersatz des Neugläubigerschadens verlangt wird, will der BGH6 allerdings den für deliktische Ansprüche allgemein geltenden Verjährungsvorschriften unterstellen (s. Anh zu § 64 Rn 85). Der Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB unterliegen auch Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter wegen Verletzung der Gesellschaftertreupflicht7. 69 Eine Verlängerung der in § 43 Abs. 4 vorgegebenen Verjährungsfrist durch den Gesellschaftsvertrag oder den Anstellungsvertrag ist in den Grenzen des 1 BGH GmbHR 2008, 1319, 1322; Ulmer/Paefgen Rn 160. 2 BGH GmbHR 2008, 1319, 1321. 3 BGH ZIP 1987, 845, 848 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 58. 4 OLG Saarbrücken NZG 2000, 559 = GmbHR 1999, 1295; gleichsinnig Bork/Schäfer/Klöhn Rn 72; Saenger/ Inhester/Lücke/Simon Rn 88; B/H/Zöllner/Noack Rn 58; Henssler/ Strohn/Oetker Rn 71; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 349; Sturm Verjährung, S. 201 ff, 512 f.

1160

|

Kleindiek

5 S. dazu, noch auf der Grundlage des alten Rechts, BGHZ 100, 190, 199 ff; OLG Stuttgart GmbHR 2001, 75; OLG Naumburg GmbHR 2004, 364. 6 BGH GmbHR 2011, 642. 7 BGH GmbHR 1999, 186; aA Sturm Verjährung, S. 158 ff, 512: Anwendung von § 43 Abs. 4, sofern anspruchsbegründendes Verhalten gerade auf Organstellung beruht. S. zur Abgrenzung OLG Köln DB 2001, 32; zur Treupflicht näher § 14 Rn 20 ff.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

§ 202 Abs. 2 BGB (nicht über 30 Jahre hinaus) möglich. Für die Verkürzung der Verjährungsfrist – nach allgemeinen Vorschriften jenseits der Haftung wegen Vorsatzes zulässig (§ 202 Abs. 1 BGB) – greifen die Schranken nach § 43 Abs. 3: In den hiervon erfassten Fällen sind Erlass, Verzicht und die dem im Ergebnis gleichkommende Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksam, soweit der Ersatzanspruch zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird1. Außerhalb des Geltungsbereichs von § 43 Abs. 3 soll diese Einschränkung nach der schon skizzierten aktuellen BGH-Rspr (oben Rn 63) nicht gelten2. Dem ist nur mit den Vorbehalten oben Rn 64 f zuzustimmen. Die Verjährungsfristverkürzung kann auch im Anstellungsvertrag vereinbart werden3, setzt aber einen Gesellschafterentscheid voraus (s. oben Rn 66). Das für die Verkürzung der Verjährungsfrist Gesagte gilt entsprechend für die Statuierung einer Ausschlussfrist zur Geltendmachung des Anspruchs, die einer Verkürzung der Verjährungsfrist gleichkommt4. Wird die Verjährung gemäß § 209 BGB unterbrochen, so steht dieser Wirkung 70 nicht entgegen, dass die Gesellschafter noch nicht den nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Beschluss gefasst haben; dieser kann noch nach Ablauf der Verjährungsfrist gefasst werden5. 7. Außenhaftung des Geschäftsführers auf vertraglicher Grundlage Von der in § 43 normierten Organhaftung gegenüber der Gesellschaft ist die 71 Geschäftsführerhaftung gegenüber Dritten zu unterscheiden. Sie kann auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruhen. Das damit verbundene Haftungsrisiko realisiert sich typischerweise in der Krise der Gesellschaft. a) Haftungsversprechen: Vertragliche Haftungsgründe können etwa ein selb- 72 ständiges Garantieversprechen6, zB Managementgarantien bei einer Unternehmens- oder Beteiligungsveräußerung7, ein abstraktes Schuldversprechen 1 BGH NJW 2002, 3777, 3778 = GmbHR 2002, 1197, 1198; B/H/Zöllner/Noack Rn 60; für generelle Unwirksamkeit einer Fristverkürzung im Anwendungsbereich von § 43 Abs. 3 Sturm Verjährung, S. 465 ff, 586. 2 BGH NJW 2002, 3777 f = GmbHR 2002, 1197 ff mN; im Ansatz ebenso, aber auf Ansprüche aus § 43a oder existenzvernichtendem Eingriff ausdehnend B/H/Zöllner/Noack Rn 60; gegen Zulässigkeit jeder Fristverkürzung im Vorhinein Michalski/Haas/Ziemons Rn 232a.

3 BGH NJW 2002, 3777, 3778 = GmbHR 2002, 1197, 1198. 4 BGH NJW 2000, 576 = GmbHR 2000, 187; BGH NJW 2002, 3777 = GmbHR 2002, 1197; BGH ZIP 2008, 736, 738 = GmbHR 2008, 488, 489 f; OLG Brandenburg NZG 1999, 210; zur (im Anstellungsvertrag vereinbarten) Ausschlussfrist nach dem früheren § 70 BAT: OLG Stuttgart GmbHR 2003, 835, 837. 5 BGH NZG 1999, 722 f. 6 BGH BB 2001, 1806. 7 Dazu Seibt/Wunsch ZIP 2008, 1093; Scheuffele GmbHR 2010, 965.

Kleindiek

|

1161

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

oder Schuldanerkenntnis1 oder die Übernahme einer Bürgschaft2 bzw ein erklärter Beitritt zur Schuld der Gesellschaft sein. Dabei unterwirft der BGH (VIII. und IX. Zivilsenat) bei Kreditverträgen den Schuldbeitritt selbst des (mehrheitlich oder allein beteiligten) Gesellschafter-Geschäftsführers den Regelungen des Verbraucherkreditrechts (§§ 355 ff, 488 ff BGB), weil die Geschäftsführung der GmbH keine selbständige, sondern angestellte Tätigkeit sei und auch das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils keine gewerbliche Tätigkeit darstelle3; hierin liegt eine bedenkliche Überdehnung des Schutzzwecks des Verbraucherkreditrechts, der ungeachtet der gefestigten Rechtsprechung des BGH weiterhin zu widersprechen ist4. Auf Erfüllung einer Gewinnzusage der Gesellschaft (§ 661a BGB) haftet der Geschäftsführer nicht persönlich5. 73 b) Verschulden bei Vertragsschluss: Unter engen Voraussetzungen führen die Grundsätze zum Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) zur Einstandspflicht der Gesellschaft, falls der Geschäftsführer vorvertragliche Nebenpflichten, namentlich Aufklärungspflichten6, schuldhaft verletzt hat: ist die Gesellschaft erkennbar aktuell oder unzweifelhaft künftig zahlungsunfähig, so hat der Geschäftsführer von sich aus bei den Vertragsverhandlungen auf diesen Umstand hinzuweisen, falls der Vertragspartner vorleisten soll7. Bei erkennbarer Überschuldung ist ebenso von einer solchen Hinweispflicht auszugehen8, da in dieser Situation die Vertragsdurchführung besonders gefährdet ist. Neben dieser Einstandshaftung der Gesellschaft kann es zu einer eigenen Außenhaftung des Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsschluss9 (§ 311 Abs. 2 und 3 BGB) kommen, sofern sich dieser sein Fehlverhalten selbst haftungsbegründend zurechnen lassen muss: 1 BGH NJW 2000, 2984; BGH ZIP 2007, 1602. 2 S. dazu etwa BGH NJW 1996, 3205; BGH GmbHR 2000, 326; BGH DB 2001, 2490 = GmbHR 2001, 1043; BGH GmbHR 2003, 417; OLG Köln BB 2001, 2020 = GmbHR 2001, 922; OLG Nürnberg ZIP 2009, 751; Fullenkamp GmbHR 2003, 654 ff. 3 BGHZ 133, 71, 77 f und 220, 223; BGH ZIP 1997, 643; BGH ZIP 2006, 68, 69 ff = GmbHR 2006, 148, 149 f; BGH ZIP 2007, 1850, 1851 f = GmbHR 2007, 1154; ebenso für den gemeinschaftlichen Vertragsschluss durch Gesellschafter-Geschäftsführer und Gesellschaft BGH ZIP 1997, 643; BGH NJW 2000, 3133, 3135 f; anders für die Bürg-

1162

|

Kleindiek

4

5 6 7 8 9

schaft: BGHZ 138, 321; OLG Düsseldorf GmbHR 2009, 549; anders auch die Abgrenzung im Insolvenzrecht: BGH DStR 2005, 1996, 1997; BGH GmbHR 2009, 547. Kritisch etwa OLG Oldenburg DB 2000, 1457 und ausführlich Kleindiek FS Otte, 2005, S. 185 ff mwN; s. auch Artz in Bülow/Artz Verbraucherkreditrecht, 7. Aufl 2011, § 491 BGB Rn 68; Mülbert FS Hadding, 2004, S. 575, 580 f; Mülbert FS Goette, 2011, S. 333, 337 ff; G. Müller FS Nobbe, 2009, S. 415, 427 ff. BGH ZIP 2004, 1647. Eingehend BGH GmbHR 1991, 409 f. Ulmer NJW 1983, 1577, 1578. BGH GmbHR 1988, 257, 258 f. Näher Medicus FS Steindorff, 1990,

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Eine solche Zurechnung ist geboten, falls der Geschäftsführer beim Ge- 74 schäftspartner der Gesellschaft ein besonderes persönliches Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen für sich in Anspruch nimmt1 und dadurch eine zusätzliche, von ihm, dem Geschäftsführer, ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Geschäfts leistet, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam ist2. An die eigene und zusätzliche Gewähr des Geschäftsführers sind hohe Anforderungen zu stellen. Das in Anspruch genommene Vertrauen muss deutlich über das normale Verhandlungsvertrauen hinausreichen, für dessen Verletzung allein die Gesellschaft als Vertragspartner einzustehen hat. Der Geschäftsführer muss also über seine bloße Geschäftsführungstätigkeit hinausgehen3, sich mit einer gewissen Selbständigkeit neben die Gesellschaft stellen; seine Erklärungen müssen im Vorfeld einer Garantiezusage liegen4. Zu Recht hat der BGH5 den Gedanken verworfen, der Geschäftsführer sei Repräsentant der Gesellschaft und schon deshalb als deren „Vertrauensträger“ haftbar6. Nach allem ist die Geschäftsführer-Eigenhaftung aus besonderem persönli- 75 chem Vertrauen erst unter qualifizierten Voraussetzungen anzunehmen. Selbst die Täuschung des anderen Teils durch aktives Tun des Geschäftsführers reicht noch nicht aus7. Auch die ganz ungewöhnliche Sachkunde des Geschäftsführers und der Hinweis auf sie genügen allein noch nicht, um dessen Eigenhaftung zu begründen8. Ebenso wenig die vom Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei Verhandlungen über eine Unternehmens- bzw Beteiligungsveräußerung erteilten Auskünfte9. Vielmehr ist zusätzlich notwendig, dass der Geschäftsführer in zurechenbarer Weise beim Geschäftspartner den Ein-

1 2

3 4

S. 725; Sandberger Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 55 ff; Sandmann Haftung, S. 413 ff. BGH ZIP 1991, 1140, 1142 f; BGHZ 126, 181, 189; BGH DStR 2002, 1275, 1276. BGH ZIP 1991, 1140, 1142 f; BGHZ 126, 181, 189; BGH DStR 2002, 1275, 1276; BGH ZIP 2008, 1526, 1527; BAG DB 2007, 1690, 1691; OLG Köln GmbHR 1996, 767; OLG Köln NZG 2000, 439; Medicus FS Steindorff, S. 725, 734; kritisch Geißler ZIP 1997, 2184, 2189 f. Dazu OLG Köln GmbHR 1996, 766, 767. BGHZ 126, 181, 189 f; OLG Zweibrücken NZG 2002, 423; MünchKomm/ Fleischer Rn 344; Goette GmbH, § 8 Rn 235; Saenger/Inhester/Lücke/Si-

5 6

7

8

9

mon Rn 112; Michalski/Haas/Ziemons Rn 311. BGHZ 126, 181, 189 f. So K. Schmidt ZIP 1988, 1497, 1503 f; s. zur Kritik auch Bork ZGR 1995, 505, 509 f. BGH GmbHR 1991, 409, 411; zur Geschäftsführer-Eigenhaftung aus § 826 BGB unten Rn 81. BGH ZIP 1989, 1457; s. auch Medicus FS Steindorff, S. 725, 736; R/A/Altmeppen Rn 55; Michalski/Haas/Ziemons Rn 313. Rodewald/Unger DB 2007, 1627, 1629; anders bei Garantieversprechen, dazu Seibt/Wunsch ZIP 2008, 1093; Scheuffele GmbHR 2010, 965.

Kleindiek

|

1163

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

druck erweckt, er persönlich werde die ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung selbst dann gewährleisten, wenn der Geschäftspartner der Gesellschaft nicht oder nur wenig vertraut1. Ebenso ist ein besonderes persönliches Vertrauen namentlich dann anzunehmen, wenn jemand als Geschäftsführer mit Sanierungsauftrag in eine sanierungsbedürftige Gesellschaft eintritt; denn nur im Vertrauen auf gerade seine persönliche Leistungsfähigkeit und Integrität sind Dritte regelmäßig bereit, sich an der Sanierung zu beteiligen2. Begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder Integrität des SanierungsGeschäftsführers (zB Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO, Vorstrafe wegen Betrugs oÄ) hat dieser daher ungefragt aufzudecken. – Dagegen wird ein besonderes persönliches Vertrauen nicht allein schon durch die Vorlage des (testierten) Jahresabschlusses der Gesellschaft bei deren Geschäftspartnern geweckt. 76 Auch unter dem alternativen Gesichtspunkt wirtschaftlichen Eigeninteresses muss sich der Geschäftsführer eigenes Fehlverhalten allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen haftungsbegründend zurechnen lassen, wenn er gleichsam in eigener Sache handelt: „qualifiziertes Eigeninteresse“3; insoweit ist die ältere, teilweise haftungsfreundlichere Rspr einiger BGH-Senate durch BGHZ 126, 181, 183 überholt4. Keine Einstandspflicht wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses kann jedenfalls aus der maßgeblichen Beteiligung des Geschäftsführers an der Gesellschaft (Allein- oder Mehrheitsbesitz) abgeleitet werden5. Ebenso wenig ist haftungsbegründend, wenn der Geschäftsführer einen Schuldbeitritt zugunsten bestimmter Gesellschaftsgläubiger erklärt oder von ihm dingliche Sicherheiten bzw Sicherheiten in Form einer Bürgschaft oder durch Abtretung persönlicher Forderungen gestellt werden6. In der älteren Rspr wurde eine persönliche Zurechnung des Geschäftsführerfehlverhaltens wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer mit seiner Tätigkeit auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er andernfalls von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden könnte, oder wenn er die Gegenleistung des Gesellschaftsgläubigers an der Gesellschaft vorbei in seine eigene

1 BGH ZIP 1990, 695, 661; Ebenroth/ Kräutter BB 1990, 569, 570; Henze Hdb GmbH-Recht, Rn 1339; Lutter GmbHR 1997, 329, 330; Sandberger Außenhaftung, S. 116. 2 BGH ZIP 1990, 695, 661. 3 BGH DStR 2002, 1275, 1276. 4 Bestätigend BGH ZIP 1995, 733 f: persönliche Haftung des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt des wirt-

1164

|

Kleindiek

schaftlichen Eigeninteresses komme „in aller Regel wegen des sich dabei ergebenden Wertungswiderspruchs zu § 13 Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht“; s. ferner OLG Köln GmbHR 1996, 766, 767; ausführlich zur Rspr-Entwicklung Sandberger Außenhaftung, S. 55 ff. 5 BGHZ 126, 181, 184. 6 BGHZ 126, 181, 186 ff; s. zum Ganzen auch Bork ZGR 1995, 505, 507 f mwN.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Tasche lenken will1. Ob der BGH dies heute noch bestätigen würde, ist zweifelhaft2. Ohne die qualifizierten Zurechnungsmomente nach Rn 74 ff kommt eine Ei- 77 genhaftung des Geschäftsführers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss selbst dann nicht in Betracht, wenn dieser während der Vertragsverhandlungen nicht die Zweifel erwähnt, die an der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft bestehen (drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), oder sogar deren Leistungsfähigkeit zu positiv beschreibt3. Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls droht dem Geschäftsführer aber eine deliktische Außenhaftung (unten Rn 79 ff). c) Rechtsscheinhaftung: Eine persönliche Rechtsscheinhaftung trifft den Ge- 78 schäftsführer dann, wenn der Erklärungsgegner kraft des Auftretens des Geschäftsführers darauf vertrauen durfte, mit einem unbeschränkt haftenden Unternehmensträger abzuschließen4; auch die Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassung des gebotenen Rechtsformzusatzes (§§ 4, 5a Abs. 1) trifft den Geschäftsführer nur insoweit, als dabei gerade er als Vertreter der Gesellschaft aufgetreten ist5; daneben haftet ein Mitgeschäftsführer nur, soweit ihm auch seinerseits das Verhalten des Kollegen zuzurechnen ist6; s. auch § 5a Rn 57 ff, § 35 Rn 7. 8. Außenhaftung des Geschäftsführers auf deliktsrechtlicher Grundlage Literatur: Grünwald Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationsdefizite, 1999; Haas Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 1997; Sandberger Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997; Sandmann Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, 2001.

a) Grundtatbestände des Deliktsrechts: Der Geschäftsführer kann außenste- 79 henden Dritten für eigenhändig herbeigeführte Schäden haften, wenn er einen Deliktstatbestand in eigener Person pflichtwidrig und schuldhaft erfüllt 1 S. BGH ZIP 1986, 26, 30; kritisch speziell hierzu Ebenroth/Kräutter BB 1990, 569, 571. 2 Für generelle Aufgabe der Fallgruppe „wirtschaftliches Eigeninteresse“ Sandberger Außenhaftung, S. 79 ff; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 320 mwN; dagegen Sandmann Haftung, S. 422 ff. 3 Medicus FS Steindorff, S. 725, 736; zum – in Einzelheiten streitigen – Umfang der Aufklärungspflicht s. B/H/Zöllner/

Noack Rn 73; Michalski/Haas/Ziemons Rn 314 mwN. 4 BGH BB 1990, 653, 654 = GmbHR 1990, 212, 213; OLG Naumburg GmbHR 1997, 446 und GmbHR 2000, 1258; LG Wuppertal NZG 2002, 297; ausführlich Ulmer/Paefgen Rn 193 ff. 5 BGH NJW 1996, 2645 = GmbHR 1996, 764; BGH ZIP 2007, 908, 909 f = GmbHR 2007, 593, 594; BGH GmbHR 2012, 953 Rn 9 ff; kritisch Altmeppen ZIP 2007, 889. 6 OLG Oldenburg OLGR 2000, 204.

Kleindiek

|

1165

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

hat. Deshalb kommt eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn der Geschäftsführer Gegenstände, die im Eigentum eines Dritten stehen, veräußert oder eine solche Veräußerung veranlasst1. Die einzelnen Mitglieder eines Geschäftsführerkollegiums haften ggf als Mittäter nach § 830 Abs. 1 BGB2. Zur Verkehrspflichthaftung unten Rn 82 ff. 80 Keine grundsätzlichen Schwierigkeiten bereitet auch die Außenhaftung des Geschäftsführers aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes3, etwa bei Eingehungsbetrug durch fehlerhafte Beratung4, bei vorsätzlichen Verstößen gegen das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen5, bei Betrieb (nach KWG) unzulässiger Bankgeschäfte6 oder bei Verletzung der Gläubigerschutzvorschrift des § 587. Aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Organisationspflichten, auch soweit ihnen Schutzgesetzcharakter zukommt8, haftet der Geschäftsführer mangels eigener Pflichtenträgerschaft regelmäßig nicht9. Keine Geschäftsführerhaftung wegen unterlassener Insolvenzsicherung von Wertguthaben aus Altersteilzeit, da dieses nur einen schuldrechtlichen Anspruch, aber kein sonstiges absolutes Recht iSv § 823 Abs. 1 BGB begründet und auch kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB verletzt wird10; anders aber, wenn Geschäftsführer Insolvenzsicherung wahrheitswidrig vorspiegelt: § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB11. Zur deliktischen Eigenhaftung des Geschäftsführers wegen nicht abgeführter Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ausführlich unten Rn 91 ff. Zur Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers aufgrund nicht rechtzeitiger Erfüllung der Antragspflicht aus § 15a Abs. 1 InsO s. Anh zu § 64 Rn 61 ff. 1 S. etwa BGH ZIP 1996, 786 = GmbHR 1996, 453; dazu und zu vergleichbaren Fällen Grünwald Außenhaftung, S. 51 ff; Kleindiek Deliktshaftung, S. 453 ff; Sandberger Außenhaftung, S. 119 ff. 2 Fleischer BB 2004, 2645, 2647. 3 Rspr-Übersichten zur Geschäftsführereigenhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB etwa bei Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 49 ff; MünchKomm/Fleischer Rn 353; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 871 ff; Spindler in Hdb Managerhaftung, § 13 Rn 39 ff; MünchKomm/ Wagner § 823 BGB Rn 392 ff; Michalski/Haas/Ziemons Rn 289 ff, 316 ff. 4 BGH ZIP 2011, 1821.

1166

|

Kleindiek

5 BGH ZIP 1994, 872 = GmbHR 1994, 459; BGH WM 2002, 861. 6 BGH ZIP 2006, 1764. 7 OLG Hamburg GmbHR 2001, 392. 8 Umfassend Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 15 ff, 819 ff. 9 Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 900; für die Umwelthaftung s. H. Schmidt Die Umwelthaftung der Organmitglieder von Kapitalgesellschaften, 1996, zusammenfassend S. 291 f. 10 BAG ZIP 2006, 344; BAG GmbHR 2006, 878; BAG ZIP 2007, 692 = GmbHR 2007, 601; BAG ZIP 2010, 1361; BAG GmbHR 2012, 31. 11 BAG DB 2007, 1919; BAG DB 2007, 1690; BAG GmbHR 2012, 31.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Für eigenhändiges Fehlverhalten haftet der Geschäftsführer ggf aus § 826 81 BGB1, etwa bei vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in der Absicht, den als unabwendbar erkannten Exitus der Gesellschaft so lange wie möglich hinauszuzögern2, oder wenn er Anlagegeschäfte der Gesellschaft ohne ausreichende Risikoaufklärung vermittelt3, oder einem Dritten gegenüber wider besseres Wissen (explizit oder auch nur konkludent) behauptet, die Gesellschaft sei leistungsfähig, und dieser durch den Vertragsschluss mit der Gesellschaft einen Schaden erleidet, oder falls der Geschäftsführer durch Gestaltung der Ein- und Verkaufspreise der Gesellschaft das Verlustrisiko einseitig auf die Gesellschaftsgläubiger oder bestimmte von ihnen verlagert4. Dem steht gleich, dass der Geschäftsführer nachgeordnete Arbeitnehmer der Gesellschaft deren Leistungsfähigkeit behaupten lässt oder gegen deren unzutreffende Behauptung nicht einschreitet, obwohl er sie positiv kennt5. Für die Eigenhaftung aus § 826 BGB kann es ausreichen, dass der Geschäftsführer sich in einer Weise blindlings auf nachgeordnete Mitarbeiter verlassen hat, wie er es nicht getan hätte, wenn der Mitarbeiter für den Geschäftsführer persönlich und auf dessen Risiko tätig geworden wäre. Bei dermaßen leichtfertigem Geschäftsführerverhalten ist auf dessen bedingten Schädigungsvorsatz zu schließen6. b) Geschäftsführer-Eigenhaftung aus Verkehrspflichtverletzung: Umstritten 82 sind die Voraussetzungen einer deliktischen Eigenhaftung des Geschäftsführers wegen Verkehrspflichtverletzung. Sie kommt nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer eine ihn persönlich treffende Verkehrspflicht vorwerfbar verletzt. Nach der „Baustoff“-Entscheidung des BGH7 soll der Geschäftsführer Außenstehenden gegenüber deliktsrechtlich ggf schon dann einstehen müssen, wenn er innerhalb der Gesellschaft für die Organisation und Leitung des Geschäftsbetriebes zuständig ist. Ihn treffe jene Organisationspflicht nämlich nicht nur als interne Pflicht im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern auch als deliktsrechtliche Verkehrspflicht gegenüber Außenstehenden: In deren Interesse soll er verpflichtet sein, diesen drohende Gefahren zu steuern 1 Rspr-Übersichten etwa bei MünchKomm/Fleischer Rn 354; Haas Geschäftsführerhaftung, S. 71 ff; Sandberger Außenhaftung, S. 223 ff; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 900 ff; Spindler in Hdb Vorstandsrecht, § 13 Rn 57 ff; Michalski/Haas/ Ziemons Rn 295 ff. 2 BGHZ 108, 134, 142; BGH ZIP 2008, 361, 362 = GmbHR 2008, 315, 316 f. 3 Dazu etwa BGH ZIP 2005, 158. 4 BGH NJW 1979, 2104; BGH ZIP 1992, 694, 695 = GmbHR 1992, 363, 364 f;

weitere Rspr-Beispiele: BGH ZIP 1991, 1140, 1144 f = GmbHR 1991, 409, 411 f; BGHZ 124, 151, 162; BGH WM 2001, 2313, 2314; BAG ZIP 1999, 878, 880; OLG Celle GmbHR 2010, 87; OLG Naumburg ZInsO 2009, 43 = GmbHR 2008, 1149. 5 Vgl BGH GmbHR 1988, 480, 481. 6 BGH GmbHR 1994, 464, 465; zu Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast s. auch OLG Celle GmbHR 1994, 467 f. 7 BGHZ 109, 297 – VI. ZS.

Kleindiek

|

1167

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

und abzuwehren. Mit solchen Erwägungen hat der VI. Zivilsenat die deliktische Eigenhaftung des Geschäftsführers einer (insolventen) GmbH für Eingriffe in fremde Schutzgüter bejaht, die ohne sein Wissen von nachgeordneten Mitarbeitern begangen worden waren1. Der II. Zivilsenat hat zu der Problematik noch nicht fallentscheidend Stellung nehmen müssen, seine Reserve gegenüber jener Rspr aber doch deutlich erkennen lassen2. Ohne hierauf einzugehen, hat der VI. Senat seine Linie beiläufig bestätigt3. 83 Im Schrifttum hat das „Baustoff“-Urteil ein reges und kontroverses Echo ausgelöst; neben nachhaltiger Kritik hat die Entscheidung auch Fürsprecher gefunden4. Dabei ist die These entwickelt worden, ohne eine persönliche Einstandspflicht des Geschäftsführers sei auch eine deliktische Haftung der Gesellschaft überhaupt nicht begründbar: Die deliktische Haftung der juristischen Person setze nach dem Konzept des BGB eine solche des Organs voraus, weil § 31 BGB die Haftung der juristischen Person nur in Form des (gesetzlichen) Schuldbeitritts zulasse5. 84 Die vielschichtige Problematik um die Deliktshaftung juristischer Personen und die deliktische Eigenhaftung ihrer Organwalter ist an anderer Stelle umfassend aufgearbeitet worden6. Zusammengefasst sind zwei Grundtypen der Deliktshaftung juristischer Personen (und anderer, in ähnlicher Weise verselbständigter Sondervermögen) zu unterscheiden: zum einen ihre kumulative Haftung für ein Eigendelikt ihres Organwalters, der in eigener Person alle Merkmale des Deliktstatbestandes verwirklicht; und zum anderen die Verkehrspflichtfälle, in denen allein die juristische Person Pflichtenträger ist. Die Verletzung dieser letzten Pflicht durch das schuldhafte Versäumnis ihres Organwalters wird allein der juristischen Person haftungsbegründend zugerechnet, ohne dass es dazu der Annahme einer deliktischen Eigenhaftung auch des säumigen Organwalters bedürfte („exklusive Verkehrspflicht1 BGHZ 109, 297, 302 ff; dem folgend OLG Stuttgart NJW 2008, 2514, 2515. 2 BGHZ 125, 366, 375 f; s. dazu auch Goette DStR 1998, 1308, 1312 f; Goette GmbH, § 8 Rn 249 f. 3 BGH ZIP 1996, 786, 788 = GmbHR 1996, 453, 454; s. zur Rspr des VI. Senats Groß ZGR 1998, 551, 564 ff. 4 Die Diskussion ist ausführlich nachgezeichnet bei Kleindiek Deliktshaftung, S. 8 ff, 368 ff; s. außer den dortigen Nachweisen etwa noch Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 38 ff; Grünwald Außenhaftung, S. 67 ff; Haas Geschäftsführerhaftung, S. 211 ff; Lutter GmbHR 1997, 329, 333 ff; Medicus

1168

|

Kleindiek

ZGR 1998, 570 ff; Ulmer/Paefgen Rn 203 ff; Sandberger Außenhaftung, S. 129 ff; Sandmann Haftung, S. 429 ff; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 844 ff; Spindler in Hdb Vorstandsrecht, § 13 Rn 7 ff; MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 414 ff. 5 In diesem Sinne vor allem Altmeppen ZIP 1995, 881, 887 f; R/A/Altmeppen Rn 61; Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 43; im Ansatz übereinstimmend ua v. Bar FS Kitagawa, S. 282 ff; Brüggemeier AcP 191 (1991), 33, 64. 6 Kleindiek Deliktshaftung, resümierend S. 473 ff.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

haftung“ der juristischen Person). Das ist zunächst aus der Struktur („Konstruktionsidee“) juristischer Persönlichkeit heraus entwickelt1 und sodann an der Zurechnungsnorm des § 31 BGB gemessen worden: In dogmengeschichtlicher Perspektive zeigt sich, dass jene Vorschrift für beide skizzierten Grundtypen der Deliktshaftung die Haftungszurechnung auf die juristische Person vermittelt; Zurechnungsgrund ist hier wie dort der Gedanke einer haftungsrechtlichen Gleichstellung von natürlicher Person und juristischer Person sowie das Gerechtigkeitsgebot einer Korrespondenz von Nutzen und Last. Das Sondervermögen eines Verbandes muss neben den Vorteilen aus der Tätigkeit seiner Repräsentanten auch die Verpflichtung zum Ersatz daraus resultierender Drittschäden tragen. Das Konzept des § 31 BGB erlaubt die selbständige Ableitung der Verkehrspflichthaftung juristischer Personen ohne eine zwingende „Anknüpfungstat“ ihrer Organmitglieder. Schon nach der Intention des Gesetzes ist die zivilrechtliche Verkehrspflichthaftung juristischer Personen unabhängig von der Eigenhaftung ihrer Repräsentanten konzipiert; das Säumnis des Repräsentanten wird vielmehr der juristischen Person haftungsbegründend zugerechnet, die Pflicht der juristischen Person und das schuldhaft pflichtverletzende Verhalten ihres Organwalters werden zu einem Delikt (dem der juristischen Person) „addiert“2. Jenen Zurechnungsmechanismus zur Begründung deliktischer Verantwort- 85 lichkeit kollektiver Rechtssubjekte verkennt, wer – unter Hinweis auf ihre mangelnde Handlungsfähigkeit – der juristischen Person die Befähigung abspricht, Trägerin von Verkehrspflichten zu sein, und mit eben dieser Begründung eine originäre Verkehrspflichthaftung der juristischen Person (sei es aus § 823 Abs. 1 BGB, sei es aus § 831 Abs. 1 BGB) leugnen will3. Die stattdessen angebotene Alternative, nämlich die kumulative Mithaft der juristischen 1 Kleindiek Deliktshaftung, S. 183 ff. 2 Zusammenfassend Kleindiek Deliktshaftung, S. 479–482; zustimmend etwa OLG Rostock OLGR Rostock 2007, 486, Rn 29; F. Bydlinski FS Koppensteiner, 2001, S. 569, 570; Medicus ZGR 1998, 570; Medicus ZHR 162 (1998), 352; Medicus GmbHR 2002, 809; Ulmer/Paefgen Rn 207; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 32 Rn 102; MünchKomm/Reuter 6. Aufl 2012, § 31 BGB Rn 31; Sandmann Haftung, S. 432 ff; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 859; MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 418; B/H/Zöllner/Noack Rn 77; weitere Nachweise bei Kleindiek in Hdb Ma-

nagerhaftung, § 10 Rn 18. Kritisch indes R/A/Altmeppen Rn 61; Foerste VersR 2002, 1, 2 ff; Dreier Die Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers der GmbH, 2002, S. 138 ff; Martinek AcP 198 (1998), 612 ff. 3 So etwa Dreier Verkehrspflichthaftung, S. 117 f, 127 ff, 183 ff, 212, unter Bezugnahme auf Altmeppen ZIP 1995, 881, 888 ff und Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, Rn 1053; gegen einen solchen Ansatz auch schon Sandberger Außenhaftung, S. 137 ff; ferner Eckardt in Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, 1996, S. 61, 68 ff; zusammenfassend Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 10 Rn 19 ff.

Kleindiek

|

1169

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Person für die auf § 831 Abs. 2 BGB gestützte Verantwortlichkeit ihrer Organwalter1, ist kein gangbarer Weg. Auf den Geschäftsleiter einer juristischen Person ist § 831 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, weil in der Wahrnehmung der Organfunktion keine „Übernahme“ der Geschäftsbesorgung im Sinne jener Vorschrift liegt2: Das Modell der Übernehmerhaftung erklärt sich aus der haftungsentlastenden Wirkung der Übernahme zu Gunsten des primär Verpflichteten; die Haftung des Übernehmers soll Haftungsdefiziten zu Lasten geschädigter Dritter begegnen. Die Pflichten einer juristischen Person können aber ohnehin nur durch ihre Organmitglieder wahrgenommen werden; deren Einsatz begründet keine Haftungsentlastung zu Gunsten der juristischen Person. 86 Für das GmbH-Recht ergeben sich aus all dem diese Folgerungen: Gefahrenquellen im Aktivitätsbereich der Gesellschaft begründen deliktische Verkehrspflichten der Gesellschaft, deren Verletzung allein zur Haftung der Gesellschaft geschädigten Dritten gegenüber führt. Das gilt auch im Rahmen der Produkthaftung3. Aus solchen Verkehrspflichten resultieren zwar Organisations- und Überwachungspflichten des Geschäftsführers. Aber diese bestehen nur gegenüber der Gesellschaft, nicht gegenüber Dritten. Im Verhältnis zu Dritten können sie dem Geschäftsführer nicht als eigene Verkehrspflichten angelastet werden, welche ihn in gleicher Weise wie die Gesellschaft träfen. Ein derartiges Haftungskonzept würde den Geschäftsführer mit nicht mehr berechenbaren, zuweilen sogar exzessiven Risiken belegen, ihn im Gegensatz zur Haftungstrennung nach § 13 Abs. 2 zum wirtschaftlichen Ausfallbürgen der Gesellschaft und der Gesellschafter machen und auf diese Weise die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu beschneiden drohen4. 87 Die eigenen Verkehrspflichten des Geschäftsführers im Außenverhältnis müssen vielmehr eigenständig begründet werden5. Dafür langt § 130 OWiG ebenso wenig aus6 wie der Gedanke einer Aufgaben-, Gefahr- oder Pflichtenübernahme durch den Geschäftsführer7. Eigene Verkehrspflichten des Ge1 Altmeppen ZIP 1995, 881, 888; Dreier Verkehrspflichthaftung, S. 206 ff mwN. 2 BGH NJW 1974, 1371, 1372; BGHZ 109, 297, 304; BGHZ 125, 366, 375; übereinstimmend die heute ganz hL, Einzelnachweise bei Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 10 Rn 22. 3 Heil/Russenschuck BB 1998, 1749; Medicus GmbHR 2002, 809; Sandberger Außenhaftung, S. 238 ff; ausführlich Harbarth in Hdb Managerhaftung, § 24 Rn 33 ff mwN. 4 S. zur Kritik schon Lutter GmbHR

1170

|

Kleindiek

1997, 329, 334 f; Medicus ZGR 1998, 570, 585. 5 Ebenso OLG Schleswig GmbHR 2011, 1143, 1144 f. 6 Zutreffend BGHZ 125, 366, 371 ff; Altmeppen DZWiR 1994, 380; R/A/Altmeppen Rn 66; Haas Geschäftsführerhaftung, S. 245 ff; Sandmann Haftung, S. 484 ff; zweifelnd K. Schmidt ZIP 1994, 837, 842. 7 Dazu und zur Kritik näher Haas Geschäftsführerhaftung, S. 225 ff; Kleindiek Deliktshaftung, S. 393 ff; Medicus

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schäftsführers kommen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Verkehrspflicht gerade in seiner Person verwirklicht sind: etwa dort, wo der Geschäftsführer durch eigene Aktivität eine Quelle erhöhter Gefahr schafft oder wo er als Bewahrungs- bzw Beschützergarant auftritt1. Für die Konkretisierung solcher originärer Verkehrspflichten des Geschäftsführers sind der Rang des jeweils geschützten Rechtsguts, das bestehende Risiko einer Schädigung Dritter und die Schwere der potentiellen Schäden ebenso zu berücksichtigen wie die Notwendigkeit, gefahrträchtige Vorgänge im Unternehmen wegen ihrer Komplexität gerade vom Geschäftsführer persönlich überwachen zu lassen2. In eine ähnliche Richtung dürften Überlegungen zielen, die eine eigene Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers ausnahmsweise dann annehmen wollen, wenn ein nicht mehr hinnehmbares Missverhältnis zwischen der Gefahrenlage und der gesellschaftsinternen Organisationsstruktur besteht3. Hingegen können die zentralen Koordinierungspflichten des Geschäftsfüh- 88 rers gegenüber der Gesellschaft (vgl oben Rn 12, 30) seine persönliche Verantwortlichkeit gegenüber Dritten noch nicht begründen4. Deshalb ist der Geschäftsführer bei Eigentumsverletzungen durch Unternehmensmitarbeiter Dritten gegenüber selbst dann nicht haftbar, wenn er unternehmensintern für die Überwachung dieser Mitarbeiter verantwortlich war. Zur persönlichen Einstandspflicht kommt es jedoch bei positiver Kenntnis des Geschäftsführers: Verletzen andere Unternehmensangehörige geschützte Rechtsgüter Dritter, so besteht jenen Dritten gegenüber eine Pflicht des Geschäftsführers zum Einschreiten dann, wenn dieser die Verletzungshandlung anderer erkennt oder von ihr als bevorstehend erfährt und er die Möglichkeit ZGR 1998, 570, 575 f; aA MünchKomm/Wagner § 823 BGB Rn 420. 1 Näher Kleindiek Deliktshaftung, S. 457 ff; im Ansatz ganz ähnlich MünchKomm/Fleischer Rn 351; Grünwald Außenhaftung, S. 67 ff (zusammenfassend S. 166); Keller Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers …, 2002, S. 184 ff; Sandberger Außenhaftung, S. 154 ff; weniger streng Vehreschild Die Verkehrspflichthaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1999, S. 186 ff; generell gegen eine Verkehrspflichthaftung des Geschäftsführers aber Ulmer/Paefgen Rn 208. 2 Gleichsinnig wohl Michalski/Haas/

Ziemons Rn 343a; ähnlich auch B/H/Zöllner/Noack Rn 77. 3 So Haas Geschäftsführerhaftung, S. 256 ff, der dabei – wenig glücklich – von einem „Missbrauch“ der Gesellschaft als Zurechnungssubjekt von Risiken und Gefahren zu Lasten außenstehender Dritter spricht. 4 Im Ansatz gleichsinnig etwa OLG Rostock OLGR Rostock 2007, 486, Rn 30; Bisson GmbHR 2005, 1453, 1457 ff; Ulmer/Paefgen Rn 207; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 32 Rn 102; Spindler in Hdb Vorstandsrecht, § 13 Rn 22 f; B/H/Zöllner/Noack Rn 77; Bork/Schäfer/Klöhn Rn 83; weitere Nachweise bei Kleindiek in Hdb Managerhaftung, § 10 Rn 24.

Kleindiek

|

1171

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

hat, diese Handlung anderer zu verhindern1. Diese Einstandspflicht kann auch solche Geschäftsführer treffen, die nach der internen Geschäftsverteilung innerhalb des Geschäftsführerkollegiums für die Überwachung der drittschädigend tätigen Unternehmensmitarbeiter nicht zuständig waren2. Dagegen langt fahrlässiges Nichterkennen nicht aus, um eine eigene Handlungspflicht des Geschäftsführers zu begründen3. 89 Abzulehnen sind aber all jene Haftungskonzepte, in denen – wie auch in der Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des BGH (s. schon oben Rn 82 mN) – den internen Verhaltenspflichten der Organwalter automatisch kongruente deliktische Verkehrspflichten jener Organwalter im Außenverhältnis zur Seite gestellt werden. Die darin liegende „Verdoppelung“ der Pflichtenstellung würde die Beschränkung der Organpflichten auf das Innenverhältnis zur Rechtsperson sowie die Grenzziehung zwischen Vertrag und Delikt aufheben; zugleich würde der Grundsatz, wonach die Organisationspflichten nur der Gesellschaft gegenüber bestehen, – wie der II. Zivilsenat formulierte – „praktisch aus den Angeln gehoben“4. Dennoch hat der (für das Bankrecht zuständige) XI. Zivilsenat des BGH in den Gründen seiner Entscheidung zur Haftung der Deutschen Bank und ihres (ehemaligen) Vorstandssprechers wegen Interviewäußerungen zur Kreditwürdigkeit eines Unternehmens der Kirch-Gruppe den Rahmen für die Außenhaftung eines Organmitglieds irritierend weit abgesteckt: Aus den organschaftlichen Pflichten des Vorstandsmitglieds gegenüber der AG werden deliktsrechtlich sanktionierte Verpflichtungen gegenüber den Vertragspartnern der Gesellschaft abgeleitet, wobei das „Prinzip der Relativität von Schuldverhältnissen“ mit leichter Hand beiseite geschoben wird5. Die im Schrifttum seit weit mehr als zehn Jahren intensiv geführte Diskussion um Voraussetzungen und Grenzen der deliktischen Organ(außen)haftung findet in jener Entscheidung keinerlei Widerhall. 90 c) Im Wettbewerbs- und Markenrecht etc haftet der Geschäftsführer, der im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit (als Täter oder Gehilfe) ein fremdes Immaterialgüterrecht verletzt, neben der Gesellschaft persönlich. Diese Ein1 S. zur näheren Begründung schon Kleindiek Deliktshaftung, S. 464 f und etwa Groß ZGR 1998, 551, 563 f; Haas Geschäftsführerhaftung, S. 232 f; Lutter ZHR 157 (1993), 464, 468 f; unter dem Aspekt der Produkthaftung auch Heil/ Russenschuck BB 1998, 1749, 1753 f; kritisch B/H/Zöllner/Noack Rn 77. 2 Allgemein zum Einfluss der internen Geschäftsverteilung auf die Geschäftsführeraußenhaftung Altmeppen in Hdb Managerhaftung, § 7 Rn 68 ff; Haas

1172

|

Kleindiek

Geschäftsführerhaftung, S. 279 ff; Medicus GmbHR 1998, 9. 3 Ebenso Lutter ZHR 157 (1993), 464, 468 ff. 4 So treffend BGHZ 125, 366, 375 f (II. ZS). 5 BGH ZIP 2006, 317, 330 f, wo es ua heißt: „Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten.“

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

standspflicht besteht auch dort, wo ein anderer (Mitgeschäftsführer oder sonstiger Unternehmensmitarbeiter) die Rechtsgutverletzung begangen und der Geschäftsführer von der bevorstehenden Rechtsverletzung Kenntnis sowie die Möglichkeit ihrer Verhinderung gehabt hat; dann nämlich wirkt der Geschäftsführer an der Rechtsverletzung als Störer mit1; in der instanzgerichtlichen Rspr ist eine persönliche Geschäftsführerhaftung mitunter selbst bei fehlender Kenntnis vom Wettbewerbsrechtsverstoß (zB während Auslandsaufenthalts) unter dem Gesichtspunkt der Organisationspflichtverletzung bejaht worden2. Eine gesetzeswidrige Gesellschafterweisung zur Vornahme von Verstößen gegen das Wettbewerbs- und Markenrecht etc entlastet den Geschäftsführer selbstverständlich nicht3. 9. Geschäftsführerhaftung für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung Nach ständiger Rspr des BGH4 haftet der Geschäftsführer deliktsrechtlich ge- 91 mäß § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber dem Sozialversicherungsträger auf Schadensersatz, wenn und soweit Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (§§ 28a ff SGB IV) nicht abgeführt werden. Die hieran geübte Grundsatzkritik5, die den Schutzgesetzcharakter des § 266a StGB ebenso bezweifelt (weil intendierte Sicherung des Beitragsaufkommens im Interesse der Solidargemeinschaft nicht Schutz eines hinreichend individualisierten Personenkreises bezwecke) wie die Eignung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Begründung zivilrechtlicher Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, war schon in der Spruchpraxis des (früher zuständigen) VI. Zivilsenats des BGH nicht aufgegriffen worden6. Der (BGH-intern für 1 S. etwa BGH NJW 1987, 127, 129; BGH GRUR 1990, 463, 464; OLG Hamburg GmbHR 2006, 379, 380. 2 OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 240; OLG Nürnberg GRUR 1983, 595. Zum Ganzen näher, zT kritisch, Götting GRUR 1994, 6; Haß GmbHR 1994, 666; Kellenter in Hdb Managerhaftung, § 23 Rn 8 ff; Keller GmbHR 2005, 1235; Sandberger Außenhaftung, S. 276 ff; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, S. 903 ff. 3 OLG Hamburg GmbHR 2006, 379, 380. – Zur Rückgriffshaftung bei Kartellrechtsverstößen s. etwa Glöckner/Müller-Tautphaeus AG 2001, 344; Hasselbach/Seibel AG 2008, 770. 4 BGH NJW 1992, 177, 178; BGHZ 134,

304, 307, 313; BGH NJW 2000, 2993 = GmbHR 2000, 816 – je VI. ZS; BGH NJW 1998, 227 = GmbHR 1997, 1156; BGH GmbHR 2005, 874; BGH GmbHR 2006, 1332; BGH ZIP 2009, 1468 = GmbHR 2009, 991 – je II. ZS. 5 Etwa v. Einem BB 1986, 2261; Cahn ZGR 1998, 367, 369 ff; Dreher FS Kraft, 1998, S. 59, 61 ff; Ulmer/Paefgen Rn 238 f; Sandberger Außenhaftung, S. 245 ff; Sandmann Haftung, S. 481 ff; Stein DStR 1998, 1055, 1056 ff; Kiethe ZIP 2003, 1957, 1958. 6 Zur Rspr-Praxis des VI. ZS zusammenfassend Groß ZIP 2001, 945; zum Rückgriff des Geschäftsführers gegen die Gesellschafter Hommelhoff/ Schwab FS Kraft, 1998, S. 263, 271 ff.

Kleindiek

|

1173

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Schadensersatzklagen gegen Geschäftsführer wegen nicht abgeführter Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung seit dem Geschäftsjahr 2002 zuständige) II. Zivilsenat hat die entsprechenden Einwände inzwischen ausdrücklich zurückgewiesen1. Die Haftung erstreckt sich aber nicht auf Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV, da diese Vorschrift kein Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist2. – Zu Ansprüchen der Sozialversicherungsträger gegen den Geschäftsführer unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzverschleppungshaftung (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 15a Abs. 1 InsO) s. Anh zu § 64 Rn 77. 92 Das Tatbestandsmerkmal des „Vorenthaltens“ der Arbeitnehmeranteile nach § 266a Abs. 1 StGB ist selbst dann erfüllt, wenn für den betreffenden Zeitraum auch keinerlei Lohn an die Arbeitnehmer ausgezahlt worden ist. In diesem Sinne hat sich der BGH3 zugunsten der „Lohnpflichttheorie“ (gegen die „Lohnzahlungstheorie“) ausgesprochen und darin später Bestätigung durch den Gesetzgeber erfahren: Seit Novellierung des § 266a Abs. 1 StGB durch Gesetz vom 23.7.20024 ist das (vorsätzliche) Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung unabhängig davon strafbewehrt, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird. 93 Der Geschäftsführer kann den Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur dann verwirklicht haben, wenn Gesellschaft und ihrem Geschäftsführer die Beitragsabführung zum Fälligkeitszeitpunkt (spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Beschäftigungsmonats; s. näher § 23 Abs. 1 SGB IV)5 möglich war. Hieran fehlt es für Beiträge, deren Fälligkeit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Verlust der Verfügungsbefugnis gemäß §§ 80, 81 InsO) oder nach Auferlegung eines allgemeinen Verfügungsverbots vor Verfahrenseröffnung (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) eintritt6. An der Möglichkeit zur Beitragsabführung kann es auch fehlen, wenn die Gesellschaft zum Fälligkeitszeitpunkt nicht mehr zahlungsfähig ist7. Aber Zahlungsunfähigkeit im hier maßgeblichen Sinn ist erst dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzuführen. Und das ist nach ständiger Rspr erst dann der Fall, wenn der Beitragsschuldner – unter Hintanstellung sonstiger Verbindlichkeiten – nicht einmal mehr (auch nicht durch Inanspruchnahme eines bestehenden Kreditrahmens) ausreichende Liquidität zur Begleichung der fälligen Arbeitnehmeranteile aufzubringen ver1 BGH GmbHR 2005, 874, 875. 2 BGH GmbHR 2008, 1217. 3 BGH NJW 2000, 2993 = GmbHR 2000, 816 – VI. ZS; ebenso später der 5. StrafS: BGH ZIP 2002, 2143 = GmbHR 2002, 1026.

1174

|

Kleindiek

4 BGBl I 2787; dazu Ignor/Rixen NStZ 2002, 510, 512 f. 5 Zu Stundungsvereinbarungen s. Jacobi/ Reufels BB 2000, 771, 772. 6 Vgl BGH GmbHR 1998, 280. 7 BGH ZIP 1996, 1989, 1990 = GmbHR 1997, 29, 30; BGHZ 134, 304, 307.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

mag; Überschuldung soll noch nicht zur Unmöglichkeit der Pflichterfüllung führen1. Selbst bei bestehender Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zum Fälligkeits- 94 zeitpunkt haftet der Geschäftsführer dem Sozialversicherungsträger gegenüber, wenn und soweit ihm die Herbeiführung dieser Zahlungsunfähigkeit als (bedingt vorsätzliches) pflichtwidriges Verhalten zur Last zu legen ist (sog omissio libera in causa): Sobald sich deutliche Bedenken aufdrängen, ob am Fälligkeitstag ausreichende Mittel vorhanden sein werden, besteht nach der Rspr eine Verpflichtung, durch Aufstellung eines Liquiditätsplans und Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungspflichten – ggf sogar durch Lohnkürzung – die Fähigkeit zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung soweit als möglich sicherzustellen2. In der Konsequenz haftet also der Geschäftsführer (straf- wie zivilrechtlich), wenn die Zahlungsunfähigkeit darauf beruht, dass vor Fälligkeit der Arbeitnehmerbeiträge Leistungen an andere Gläubiger, sei es auch in „kongruenter Deckung“ auf bestehende Verbindlichkeiten des Arbeitgebers, erbracht werden. Dabei ist erforderlich, dass der Geschäftsführer die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit tatsächlich erkannt und in Kauf genommen hat; bloße Erkennbarkeit genügt nicht3. Denn der in § 266a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Vorsatz erfordert das Bewusstsein und den Willen, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen. Erkennt der Geschäftsführer aber Anzeichen von Liquiditätsproblemen, die besondere Anstrengungen zur Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge verlangen, und nimmt er dabei zumindest billigend in Kauf, dass bei Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen später möglicherweise die Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr rechtzeitig erbracht werden können, ist hinsichtlich des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auch Vorsatz gegeben. Mit dieser Rspr wird im Ergebnis eine Verpflichtung zur (gegenüber der Erfül- 95 lung anderer Verbindlichkeiten) vorrangigen Abführung der Arbeitnehmeranteile postuliert4. Zur Begründung jener „Vorrangrechtsprechung“ wird 1 BGH ZIP 1996, 1989, 1990 = GmbHR 1997, 29, 30 – VI. ZS; einschränkend BGH ZIP 2002, 2143, 2144 f = GmbHR 2002, 1026, 1028 – 5. StrafS: keine Pflicht zur Beschaffung von Kreditmitteln. 2 BGHZ 134, 304, 308 f; BGH NJW 2002, 1122 f = GmbHR 2002, 208 f; BGH NJW 2002, 1123, 1124 f = GmbHR 2002, 213, 214 f – VI. ZS; ebenso BGH NJW 1998, 227, 228 = GmbHR 1997, 1156, 1157; BGH ZIP 2006, 2127 = GmbHR 2006,

1332 – II. ZS; BGH ZIP 2002, 2143, 2144 f = GmbHR 2002, 1026, 1027 – 5. StrafS; s. dazu etwa Haase GmbHR 2002, 210 ff. 3 BGH NJW 2002, 1123, 1125 = GmbHR 2002, 213, 216 – VI. ZS; BGH ZIP 2002, 2143, 2145 = GmbHR 2002, 1026, 1028 – 5. StrafS. 4 BGHZ 134, 304, 309 ff; BGH ZIP 2002, 2143 = GmbHR 2002, 1026; ablehnend Altmeppen FS Goette, 2011, S. 1, 3 ff: „unhaltbar“.

Kleindiek

|

1175

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

zum einen auf die Strafbewehrung des Abführungsgebots hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge zum Zwecke der Sicherung des Beitragsaufkommens der Sozialkassen verwiesen; zum anderen auf die Regelung des (heutigen) § 266a Abs. 6 StGB, die von dem Arbeitgeber im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten verlangt, die Gründe für die nicht fristgerechte Zahlung und seine Bemühungen um Begleichung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten spätestens zum Fälligkeitzeitraum darzutun, um selbst im Falle einer späteren Zahlung eine Strafbefreiung zu erlangen. 96 Haftungsadressat ist jeder amtierende Geschäftsführer, nach der BGH-Rspr in Strafsachen1 sogar ein rein faktischer, nicht förmlich bestellter Geschäftsführer (zur Kritik daran s. § 84 Rn 7), soweit ihm die Beitragsabführung zum Fälligkeitszeitpunkt möglich war (vgl schon oben Rn 93). Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit zur Beitragsabführung (und aller anderen haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale) hat der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer in Anspruch nimmt; es hat nicht etwa der Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit darzulegen und zu beweisen2. Freilich genügen insoweit Darlegung und Nachweis irgendeiner Zahlung in nicht unwesentlicher Höhe an einen Dritten. Es obliegt dann dem Geschäftsführer im Sinne einer sekundären Darlegungslast, das Vorbringen fortbestehender Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft substantiiert zu bestreiten3. Jedoch dürfen an diese sekundären Darlegungslasten nicht derart überhöhte Anforderungen gestellt werden, dass es faktisch zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt; insbesondere obliegen dem Geschäftsführer keine besonderen Dokumentationspflichten4. 97 Der in § 266a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Vorsatz erfordert das Bewusstsein und den Willen, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen5. Im Rahmen des insoweit ausreichenden bedingten Vorsatzes werden diese Voraussetzungen auch dann als gegeben angesehen, wenn es der Geschäftsführer verabsäumt, die Erfüllung der Beitragspflicht durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen (s. oben Rn 94)6. Die interne Zuständigkeitsverteilung unter mehreren Geschäftsführern (Ressortaufteilung) belässt den nicht primär zuständigen Geschäftsführern Überwachungspflichten; interne Zustän1 S. für § 266a StGB BGH NZG 2002, 721, 724 = GmbHR 2002, 1026, 1029 – 5. StrafS. 2 BGH NJW 2002, 1123, 1124 f = GmbHR 2002, 213, 214 f; BGH GmbHR 2005, 874, 875. 3 BGH NJW 2002, 1123, 1124 f = GmbHR 2002, 213, 214 f; OLG Brandenburg GmbHR 2003, 595; OLG Hamburg ZIP 2007, 725, 726; OLG Saarbrücken

1176

|

Kleindiek

GmbHR 2002, 907, 909 f; kritisch Katzenmeier JZ 2002, 669; Kiethe ZIP 2003, 1957, 1961. 4 Näher BGH GmbHR 2005, 874, 875 f. 5 BGH NJW 2002, 1122, 1123 = GmbHR 2002, 208, 210 mwN. 6 BGHZ 134, 304, 313 ff; BGH GmbHR 2001, 236, 237; BGH GmbHR 2008, 815, 816.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

digkeitsregelungen innerhalb des Geschäftsführerkollegiums lassen ebenso wie eine Delegation der Aufgaben an nachgeordnete Arbeitnehmer die Eigenverantwortlichkeit jedes einzelnen Geschäftsführeres nicht erlöschen. Es bleiben stets Überwachungspflichten, die Veranlassung zum Eingreifen geben, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung von der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch den (intern) zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledigung beauftragten Arbeitnehmer nicht mehr gewährleistet ist. Insbesondere in der Unternehmenskrise oder bei Feststellung ungeordneter Verhältnisse im Geschäftsablauf muss sich jedes Organmitglied über die Einhaltung der Pflicht zur pünktlichen Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge in ausreichender Weise vergewissern (Grundsatz der Gesamtverantwortung)1; dabei hat der VI. Zivilsenat ggf sogar telefonische Rückfragen bei den in Frage kommenden Bankinstituten verlangt2. Irrtum des Geschäftsführers über den Umfang seiner Überwachungspflicht ist Ver- bzw Gebotsirrtum, der in der Regel (soweit nicht unvermeidbar) den Vorsatz hinsichtlich des Vorenthaltens der Beiträge nicht entfallen lässt3. Dem Geschäftsführer sind pflichtwidrige Versäumnisse eines Amtsvorgän- 98 gers nicht haftungsbegründend zuzurechnen; er übernimmt die Verpflichtung zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge erst mit seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Gesellschaft4. Von da an kann er aber ggf gehalten sein, etwaige Versäumnisse seines Vorgängers zu korrigieren5. Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers endet im Übrigen mit der Amtsniederlegung (zu ihren Voraussetzungen s. § 38 Rn 41 ff), für die Nichtabführung später fällig werdender Beiträge haftet er nicht6. Im Übrigen wird die Geschäftsführerhaftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm 99 § 266a Abs. 1 StGB wegen nicht abgeführter Arbeitnehmerbeiträge durch das Insolvenzrecht beeinflusst: Schon nach der Rspr des VI. Zivilsenats des BGH war ein Schaden des Sozialversicherungsträgers zu verneinen, wenn Beitrags1 BGH GmbHR 2008, 815, 816 mwN. 2 BGH GmbHR 2001, 236, 237; ferner OLG Hamburg GmbHR 2000, 185, 186 f; OLG Rostock GmbHR 2002, 218; OLG Schleswig GmbHR 2002, 216; s. aber auch BGH ZIP 2002, 2143, 2145 – 5. StrafS; zum Ganzen Th. Huber Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, 2000, S. 37 ff; Kiethe ZIP 2003, 1957, 1962 ff. 3 BGH GmbHR 2001, 236, 238; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1261, 1263. 4 BGH NJW 2002, 1122 = GmbHR 2002,

208; verneinend zur Haftung des Geschäftsführers einer Vorgesellschaft: KG NZG 2002, 483, 484; anders für Gesellschafter-Geschäftsführer der Vorgesellschaft: KG GmbHR 2003, 591, 593 f. 5 S. auch Haase GmbHR 2002, 210, 212 f. 6 BGHZ 133, 370, 376; BGH GmbHR 2003, 544; OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 420; OLG Naumburg GmbHR 2002, 1237, 1238 f; zur fortbestehenden Haftung unter dem Gesichtspunkt faktischer Geschäftsführung s. OLG Naumburg GmbHR 2000, 558.

Kleindiek

|

1177

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

zahlung im Insolvenzverfahren voraussichtlich erfolgreich angefochten worden wäre1. Auch der IX. Zivilsenat gewährt ein entsprechendes Anfechtungsrecht2 unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff InsO3. Der II. Zivilsenat hat diese Rspr bestätigt4: Hätte der Insolvenzverwalter die Zahlungen an die Sozialkasse anfechten können, entfällt mangels Kausalität der Schaden. Dem ist zuzustimmen: Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger darf nicht auf dem Umweg über § 266a StGB mittelbar durchbrochen werden, zumal die InsO Konkursvorrechte abgeschafft hat5. Der Vorrang der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile (oben Rn 93 f) kann jedenfalls in der Insolvenz des Beitragsschuldners deshalb keine Anerkennung mehr finden; im Insolvenzverfahren ist eine Vorrangstellung der Sozialversicherungsträger nicht zu rechtfertigen6. 100 In der Praxis ist die spätere Anfechtung von insolvenznah abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen von erheblicher Bedeutung. Denn jene Zahlungen erfolgen nicht selten unter dem Druck eingeleiteter oder angekündigter Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder eines vom Sozialversicherungsträger gestellten Insolvenzantrags, der dann nach der Zahlung wieder zurückgenommen wird. Zahlungen, die unter dem Druck ausgebrachter oder unmittelbar drohender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen innerhalb des nach § 131 Abs. 1 InsO geschützten Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eröffnungsantrag geleistet werden, sieht der IX. Zivilsenat des BGH als inkongruent an; sie unterliegen deshalb der Anfechtung unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1–3 InsO7. Für länger zurückliegende Zahlungen kann die Vorsatz-

1 BGH ZIP 2001, 80, 82 = GmbHR 2001, 147, 149 zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesamtvollstreckungsO; BGH NJW 2002, 1123, 1124 = GmbHR 2002, 213, 214 zu § 30 Nr. 1 KO. 2 BGH ZIP 2001, 2235, 2237 f zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesamtvollstreckungsO; dazu Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWiR 2002, 89; zuvor schon BGH ZIP 1999, 1977, 1979; BGH DB 2003, 2383 zu § 30 Nr. 1 KO. 3 S. dazu instruktiv BGH ZIP 2006, 290 = NZI 2006, 159 mit Anm („Check-Liste“) M. Huber; außerdem etwa BGH ZIP 2003, 1506; BGH DB 2011, 52, 53; OLG Hamburg ZIP 2002, 1360; OLG Hamburg ZIP 2007, 725, 728 f; OLG Stuttgart ZIP 2004, 129. 4 BGH GmbHR 2005, 874, 876.

1178

|

Kleindiek

5 BGH ZIP 2001, 2235, 2238; BGH GmbHR 2005, 874, 876; zur Rangfolge nach früherem Recht im hier interessierenden Zusammenhang: OLG Celle NJW-RR 1996, 481, 482; Lüke/Mulansky ZIP 1998, 673, 674. 6 BGH DB 2003, 2383 – IX. ZS; BGH ZIP 2003, 2213, 2214 = GmbHR 2004, 122, 123 – 5. StrafS; BGH GmbHR 2005, 874, 876 – II. ZS. S. zum Ganzen auch Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353; Güther/ Kohly ZIP 2007, 1349; zur (mangelnden) Anwendbarkeit des § 142 InsO bei der Erfüllung gesetzlicher Ansprüche Kayser ZIP 2007, 49. 7 S. nur BGHZ 157, 242, 245 ff und HKInsO/Kreft § 131 InsO Rn 9 mit zahlreichen Nachweisen.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO eröffnet sein, wenn der Sozialversicherungsträger zuvor einen Inolvenzantrag gestellt oder angedroht hat1. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die zwei Jahre währende, kontroverse 101 Debatte um die Fiktion des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV idF von Art. 21 SGB IV-Änderungsgesetz vom 19.12.2007 (BGBl I 3024), wonach Arbeitgeberzahlungen auf Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge als aus dem Vermögen der Arbeitnehmer erbracht gelten. Schon früh – im März 2008 – hatte der IX. Zivilsenat des BGH geurteilt, die Vorschift finde jedenfalls keine Anwendung auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren vor dem 1.1.2008 (Inkrafttreten der Neuregelung) eröffnet worden ist2. Im Übrigen war in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ebenso wie im Schrifttum (Nachweise s. 17. Aufl, Rn 91) umstritten, ob damit die (bisher mögliche) Insolvenzanfechtung von Zahlungen auf die Arbeitnehmeranteile wirksam ausgeschlossen worden ist3. Der IX. Zivilsenat hat dies in seiner Entscheidung vom 5.11.2009 verneint4: „Die Zahlung der Arbeitnehmeranteile zu den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen kann als Rechtshandlung des Arbeitgebers im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle (weiterhin) angefochten werden.“ – In Interpretation der neuen Vorschrift sieht der Senat in der Beitragsabführung nunmehr eine mittelbare Zuwendung des Arbeitgebers an die Einzugsstelle, die sich durch eine fiktiv unmittelbar aus dem Vermögen des Arbeitnehmers erbrachte Zahlung realisiere. Der Arbeitgeber bleibe nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV alleiniger Schuldner auch der Arbeitgeberanteile und erbringe durch die Erfüllung des Bruttolohnanspruchs gegenüber dem Arbeitnehmer ein eigenes, reales Vermögensopfer, welches zur Benachteiligung seiner Gläubiger gemäß § 129 Abs. 1 InsO führe. Die Entscheidung des BGH mag rechtspolitisch befriedigen, lässt aber doch 102 methodisches Unbehagen zurück. Gewiss ist nicht zu bestreiten, dass die Beitragszahlung (auch der Arbeitnehmeranteile) zu einem realen Abfluss aus dem Arbeitgebervermögen führt. Da der (wenn auch verschleierte) Zweck der Gesetzesinitiative – was auch der BGH nicht anders sieht5 – jedoch darin bestand, die Anfechtung gezahlter Arbeitnehmerbeiträge in der Insolvenz des Arbeitgebers auszuschließen, ist die Fiktion des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV im Sinne eben dieses Zwecks auszulegen. Sie besagt dann nicht mehr (aber auch nicht weniger), als dass hinsichtlich der Anfechtungsvoraussetzungen im Verhältnis Arbeitgeber/Sozialkasse (und nur in diesem Verhältnis) die 1 BGHZ 157, 242, 253 ff. 2 BGH DB 2008, 1096. 3 Stellvertretend zu dieser Diskussion Bruhn NZI 2009, 628 ff; Einzelnach-

weise auch bei Bauer ZInsO 2010, 1432, 1434 Fn 40. 4 BGH ZIP 2009, 2301; dazu erläuternd Kayser FS Ganter, 2010, S. 221, 233 ff. 5 BGH ZIP 2009, 2301 Rn 19.

Kleindiek

|

1179

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Beitragszahlung als aus dem Vermögen des Arbeitnehmers (und nicht aus Mitteln des Arbeitgebers) erbracht zu gelten hat, was einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO entgegen steht. 103 Inwieweit auch die gesetzlichen Wertungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens (Gebot der Massesicherung und Masseerhaltung) Konsequenzen für die persönliche Geschäftsführer-Haftung haben müssen, war lange umstritten. Die aus der Vorrangrechtsprechung des 5. Straf- und VI. Zivilsenats (s. oben Rn 94 f) abgeleitete Vorverlagerung der Tatbestandsverwirklichung auf einen Zeitpunkt vor dem Fälligkeitstermin hatte auch der II. Zivilsenat des BGH durchaus anerkannt1. Auf erhebliche Vorbehalte stieß bei ihm die Rechtsprechung der beiden anderen Senate freilich insoweit, als diese den Vorrang auch auf Beitragsschulden im Fälligkeitszeitraum zwischen materieller Insolvenzreife und (verspäteter) Stellung des Insolvenzantrages erstrecken wollten. Denn schon der damalige § 64 Abs. 2 Satz 1 (heute § 64 Satz 1) verpflichtete den Geschäftsführer zur Erstattung von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden; anders nur bei solchen Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind (§ 64 Satz 2; früher § 64 Abs. 2 Satz 2). Hieraus hatte der II. Zivilsenat den Schluss gezogen, dass der Geschäftsführer nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auch Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr abführen darf. Das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch Zahlungen trotz materieller Insolvenz einer persönlichen deliktischen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1 StGB zu entziehen, sei kein im Rahmen des § 64 beachtlicher Umstand. Vielmehr sei das Zahlungsverbot aus § 64 vorrangig; wenn sich der Geschäftsführer insoweit lückenlos normgerecht verhalte (also auch an andere Gesellschaftsgläubiger keine nicht durch § 64 Abs. 2 Satz 2 aF gedeckten Zahlungen leiste)2, handele er im Blick auf die kollidierende Pflicht aus § 266a Abs. 1 StGB deliktisch nicht schuldhaft3. – Diese Sichtweise hatte überzeugende Gründe für sich (s. schon 16. Aufl, Rn 76). Denn das gesetzliche Zahlungsverbot nach Insolvenzeintritt will Masseschmälerungen sanktionieren und somit helfen, Gläubigergleichbehandlung und ranggerechte Befriedigung bereits im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu sichern (s. § 64 Rn 4). Es flankiert die Regeln der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff InsO). Eine Differenzierung nach dem Empfänger der Zahlungen ist dem Zweck des Zahlungsverbots fremd. Die vorrangige Bedie1 S. etwa BGH NJW 1998, 227, 228 = GmbHR 1997, 1156, 1158; BGH ZIP 2006, 2127 = GmbHR 2006, 1332. 2 S. zu dieser Voraussetzung BGH GmbHR 2008, 1324, 1325; BGH GmbHR 2010, 364.

1180

|

Kleindiek

3 BGHZ 146, 264, 275; BGH GmbHR 2005, 874, 876 f; deutlich in diesem Sinne auch Goette DStR 2000, 1320 f; Goette DStR 2001, 224 f.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

nung von Sozialversicherungsträgern lässt sich deshalb – stellt man auf den Normzweck ab – auch nicht mit § 64 Satz 2 (§ 64 Abs. 2 Satz 2 aF) legitimieren: der Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters soll nur solche Leistungen privilegieren, durch welche größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (vgl § 64 Rn 11 f)1. Indes sah sich der II. Zivilsenat mit dem Umstand konfrontiert, dass auch der 104 5. Strafsenat des BGH den Straftatbestand in § 266a Abs. 1 StGB (wie bislang der VI. Zivilsenat) im Sinne einer Pflicht zur vorrangigen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge auslegte; allein für die Dauer der Drei-Wochen-Frist nach § 64 Abs. 1 aF (heute § 15a Abs. 1 InsO) hat er eine rechtfertigende (die Strafbarkeit hindernde) Pflichtenkollision anerkennen wollen2: Die aus jenen Vorschriften hergeleitete Rechtfertigung soll lediglich den noch aussichtsreichen Sanierungsversuch privilegieren, und zwar beschränkt auf einen Zeitraum von höchstens drei Wochen. Dem vom II. Zivilsenat verfochtenen generellen Vorrang der Massesicherungspflichten in der Insolvenz hat der 5. Strafsenat angesichts der Strafbewehrung einer Nichtabführung von Sozialabgaben hingegen die Gefolgschaft ausdrücklich versagt (vgl 17. Aufl, Rn 93 f)3. Der damit schwelende Normenkonflikt war für die Praxis belastend und dau- 105 erhaft nicht hinnehmbar4. Zivilrechtlich einzufordern, was zugleich strafrechtlich sanktioniert wird, ist nicht zu vermitteln. Zu Recht hat dies den II. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 14.5.2007 zum Einlenken veranlasst5: Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung könne es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkasse (oder die Steuerbehörden) nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch „strafrechtlicher Verfolgung“ aussetze. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften (zu Letzteren s. unten Rn 116 ff) befolgendes Verhalten müsse deswegen im Rahmen der bei § 64 Abs. 2 Satz 2 aF (jetzt § 64 Satz 2) anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden6. – Das lässt sich im Interesse der Einheit der Rechtsordnung pragmatisch rechtfertigen, auch wenn damit für die Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters iSd 1 BGHZ 146, 264, 275; s. auch Goette ZInsO 2001, 529, 536 Fn 70. 2 BGH ZIP 2003, 2213, 2214 = DStR 2004, 283 mit Anm Goette. 3 BGH ZIP 2005, 1678 = GmbHR 2005, 1419 = DStR 2005, 1867 mit Anm Goette. 4 Statt anderer Berger/Herbst BB 2006, 437; Schröder GmbHR 2005, 736.

5 BGH GmbHR 2007, 757 = DStR 2007, 1174 mit Anm Goette; dazu etwa Heeg DStR 2007, 2134; Tiedke/Peterek GmbHR 2008, 617. 6 BGH GmbHR 2007, 757, 758 f; bestätigend BGH GmbHR 2008, 815; BGH GmbHR 2011, 367, 368; zur Dogmatik der Auflösung jener Pflichtenkollision s. Poelzig/Thole ZGR 2010, 836, 853 ff.

Kleindiek

|

1181

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

heutigen § 64 Satz 2 an Erwägungen angeknüpft wird, die sich vom ursprünglichen Zweck des Zahlungsverbots in der Insolvenz lösen (s. auch § 64 Rn 13). 106 Die (normzweckferne) Indienstnahme des § 64 Satz 2 bleibt freilich auf (Ausnahme-)Konstellationen tatsächlich bestehender Pflichtenkollisionen begrenzt. Deshalb kann sich ein Geschäftsführer, der nach Insolvenzreife der Gesellschaft Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung abführt, nicht auf § 64 Satz 2 berufen, weil die Nichtabführung der Arbeitgeberanteile an sich nicht strafbewehrt ist und deshalb auch nicht zu seiner persönlichen Verantwortlichkeit nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1 StGB führt1. 107 Der Nachrang der Massesicherungspflicht in der materiellen Insolvenz erstreckt sich aber auch auf die Nachzahlung rückständiger Arbeitnehmerbeiträge; auch für die Nachzahlung von Beitragsrückständen kann sich der Geschäftsführer auf § 64 Satz 2 berufen2. Vor diesem Hintergrund ist eine Privilegierung gemäß § 64 Satz 2 im Ausnahmefall auch mit Blick auf die Nachzahlung rückständiger Arbeitgeberanteile in Erwägung zu ziehen3: Denn nach § 266a Abs. 2 StGB wird Strafbarkeit dann begründet, wenn der Arbeitgeber (respektive sein Organwalter) gegenüber der Einzugsstelle unrichtige Erklärungen über sozialversicherungspflichtige Umstände abgibt und dadurch Arbeitgeberbeiträge vorenthält. Und auch bei Nachzahlung von Arbeitgeberbeiträgen kann, wenn zuvor der Straftatbestand des § 266a Abs. 2 StGB verwirklicht worden ist, unter den Voraussetzungen des § 266a Abs. 6 StGB Strafbefreiung erlangt werden. 108 Von diesem Sonderfall abgesehen bleibt festzuhalten: Ein Geschäftsführer, der nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife (aus noch verfügbarer Liquidität) Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abführt, entspricht einem (auch) an ihn adressierten Zahlungsgebot. Wenn er indes auch Arbeitgeberanteile abführt, verstößt er gegen das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG und macht sich insoweit ertstattungspflichtig. Ihm ist deshalb dringend zu raten, durch entsprechende Tilgungsbestimmung klarzustellen, worauf die Zahlung erfolgen soll. Reichen nämlich die geleisteten Zahlungen zur Deckung aller vorhandenen Schulden nicht aus, so werden – falls keine abweichende Bestimmung getroffen wird – die Schulden in der Tilgungsreihenfolge gemäß § 4 BeitragsverfahrensVO vom 3.5.2006 (BGBl I 1138; früher: § 2 BeitragszahlungsVO vom 22.5.1989 idF der ÄnderungsVO vom 20.5.1997; vgl BGBl I 1928) abgegolten4: Auslagen der Einzugsstelle, Gebühren, Gesamt1 BGH ZIP 2009, 1468 = GmbHR 2009, 991; BGH GmbHR 2011, 367, 368. 2 BGH GmbHR 2011, 367, 368. 3 Vgl Esser/Keuten wistra 2010, 161, 164. 4 Dazu BGH ZIP 1998, 398, 400 =

1182

|

Kleindiek

GmbHR 1998, 327, 328 f; BGH GmbHR 2001, 238; BGH GmbHR 2001, 721; OLG Saarbrücken GmbHR 2002, 907; Huber DZWiR 2001, 446.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

sozialversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge, Zinsen, Geldbußen oder Zwangsgelder; innerhalb der gleichen Schuldart wird nach Fälligkeit, bei gleichzeitiger Fälligkeit anteilig getilgt. Die hieraus resultierenden Haftungsrisiken lassen sich durch eine Tilgungs- 109 bestimmung reduzieren: § 4 Satz 1 Halbsatz 2 BeitragsverfahrensVO erlaubt dem Arbeitgeber hinsichtlich der Beiträge zu bestimmen, dass vorrangig die Arbeitnehmeranteile getilgt werden sollen. Zu einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung zugunsten der Arbeitnehmeranteile besteht auch deshalb in der Regel Anlass, weil der BGH in gefestigter Rechtsprechung strenge Anforderungen an eine konkludente Tilgungsbestimmung stellt: Die konkludente Zahlungsbestimmung müsse „greifbar in Erscheinung getreten“ sein und könne nicht vermutet werden1. Der BGH lehnt es insbesondere ab, in jeder Teilzahlung des Sozialversicherungsbeitragsschuldners allein deshalb eine stillschweigende Tilgungsbestimmung hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile zu sehen, weil deren Nichtzahlung straf- und haftungsrechtliche Folgen für ihren Geschäftsführer haben könnte. Nicht ganz eindeutig war zunächst, ob der II. Zivilsenat die Exkulpation 110 nach § 64 Satz 2 schon für Zahlungen auf die Arbeitnehmerbeiträge ab Insolvenzreife oder erst für solche nach Ablauf der (maximal) dreiwöchigen Karenzfrist des heutigen § 15a Abs. 1 InsO (früher § 64 Abs. 1) gewähren will2. Denn für aussichtsreiche Sanierungsversuche innerhalb der Drei-WochenFrist droht „strafrechtliche Verfolgung“ nach der Rspr des 5. Strafsenats gerade nicht (s. oben Rn 104). Indes ist eine genaue Verortung dieses Zeitfensters praktisch kaum möglich. Schon deshalb sollten alle Zahlungen ab Insolvenzreife von der Geschäftsleitersorgfalt iSd § 64 Satz 2 erfasst sein3. So war auch der erste Leitsatz der BGH-Entscheidung vom 14.5.20074 formuliert. Inzwischen hat der II. Zivilsenat klargestellt, dass die Privilegierung der Beitragszahlungen nach § 64 Satz 2 ab materieller Insolvenzreife (und nicht erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist) gelten soll: Weil der innerhalb jener Frist gewährte Rechtfertigungsgrund rückwirkend entfalle, wenn der Geschäftsführer den Insolvenzantrag nicht fristgerecht stelle5.

1 BGH GmbHR 2001, 721, 722 f; BGH ZIP 2009, 1468 = GmbHR 2009, 991; BGH GmbHR 2011, 367, 368 f; kritisch Schmitt NZI 2002, 146. 2 Dazu auch Heeg DStR 2007, 2134, 2138 f; Nentwig GmbHR 2011, 346 ff; Streit/Bürk DB 2008, 742, 746 mwN. 3 Wie hier Michalski/Haas/Ziemons Rn 391; nur im Ergebnis ebenso Brand

GmbHR 2010, 237, 240 ff; Nentwig GmbHR 2011, 346; 348 ff; aA etwa B/H/Zöllner/Noack Rn 100. 4 BGH GmbHR 2007, 757. 5 So BGH GmbHR 2011, 367 Rn 29 unter Bezugnahme auf BGH GmbHR 2008, 1324 Rn 10 – II. ZS und BGH GmbHR 2005, 1419, 1420 f – 5. StrafS.

Kleindiek

|

1183

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Übereinstimmend geht auch der BFH davon aus, dass die privilegierende Wirkung des § 64 Satz 2 schon für Beitragszahlungen ab materieller Insolvenzreife einsetzt, nicht erst für solche nach Ablauf der dreiwöchigen Karenzfrist. In der Konsequenz sieht der BFH die steuerrechtliche Eigenhaftung des Geschäftsführers (dazu sogleich Rn 111 ff) nicht mehr als ausgeschlossen an, wenn die Nichtzahlung der fälligen Steuern in die (maximal) dreiwöchige Schonfrist fällt, die dem Geschäftsführer (bislang) eingeräumt worden war. (s. auch unten Rn 118)1. Zur Insolvenzanfechtung von Zahlungen an die Einzugsstelle s. oben Rn 99 ff. 10. Steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers 111 Aus §§ 34, 69 Satz 1 AO trifft den Geschäftsführer eine steuerrechtliche Eigenhaftung, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis der Gesellschaft infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihm auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig (zB wegen verspäteter Erklärung) festgesetzt oder (mangels fristgerechter Zahlung) nicht erfüllt werden. Bei fehlerhafter Mandatsausübung durch die Steuerberater der Gesellschaft können diese verpflichtet sein, dem Geschäftsführer dessen Schaden aus der steuerlichen Inanspruchnahme zu ersetzen2. Die gesetzliche Außenhaftung nach §§ 34, 69 Satz 1 AO infolge Pflichtverletzung, die im Übrigen auch nicht erfüllte Säumniszuschläge umfasst und der auch ein faktischer Geschäftsführer ebenso wie ein bestellter „StrohmannGeschäftsführer“ unterliegt3, ist in umfangreicher Rspr des BFH näher ausgeformt worden4: 112 Die Haftung trifft im mehrköpfigen Geschäftsführergremium grundsätzlich jeden Geschäftsführer (Gesamtverantwortung). Der BFH erkennt jedoch eine haftungsentlastende Ressortaufteilung an, sofern sie ex ante schriftlich und eindeutig fixiert wird5; bei Anlass zu Zweifeln, ob der intern zuständige Geschäftsführer für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten sorgt, müssen Mitgeschäftsführer aber einschreiten6. Auch in der Krise der Gesellschaft wird 1 2 3 4

BFH ZIP 2009, 122, 123. Dazu BGH GmbHR 2012, 97. BFH GmbHR 2004, 833. Zu weiteren Einzelheiten etwa Beermann DStR 1994, 805; Britz Die Haftung des Geschäftsführers für Steuerschulden der GmbH, 2. Aufl 2002; Haas Geschäftsführerhaftung, S. 182 ff; Neusel GmbHR 1997, 1129; Sandberger Außenhaftung, S. 254 ff; Steeger Die steuerliche Haftung des Geschäftsfüh-

1184

|

Kleindiek

rers, 1998. Zur Kritik an der BFH-Rspr s. etwa H.-F. Müller GmbHR 2003, 389, 390 ff. Zum Rückgriff des Geschäftsführers gegen die Gesellschafter Hommelhoff/Schwab FS Kraft, 1998, S. 263, 277 ff. 5 BFH ZIP 1984, 1345, 1346; BFH NZG 2003, 734, 736 mwN. 6 BFH ZIP 1986, 1247, 1248.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

von jedem einzelnen Geschäftsführer verlangt, sich um die Einhaltung der steuerlichen Pflichten zu kümmern1. Welchen von mehreren Haftungsschuldnern die Finanzbehörde in Anspruch nimmt, steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen2, wobei die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe spätestens in der Einspruchsentscheidung darzulegen sind; bei vorsätzlich begangener Steuerstraftat ist das Auswahlermessen aber vorgeprägt; die Inanspruchnahme des Vorsatztäters bedarf keiner besonderen Begründung3. Die Haftung für nicht abgeführte Kapitalertragsteuer trifft auch den Gesellschafter-Geschäftsführer, der hinsichtlich der betreffenden Kapitalerträge seinerseits einkommensteuerpflichtig ist4. Die Haftung des Geschäftsführers setzt voraus, dass zwischen der Pflichtver- 113 letzung und dem mit dem Haftungsanspruch geltend gemachten Schaden eine adäquate Kausalität besteht; der Gesellschaft müssen bei Fälligkeit der Steuerschuld deshalb ausreichende Mittel zu ihrer Erfüllung zur Verfügung gestanden haben5. Der Geschäftsführer handelt nach der Rspr aber ggf schon dadurch pflichtwidrig, dass er es an der notwendigen Vorsorge für die fristgerechte Begleichung der Steuerschuld fehlen lässt. Er muss die Mittel der Gesellschaft so verwalten, dass diese zur künftigen Tilgung später fällig werdender Steuerschulden in der Lage bleibt6. Das lässt die Dispositionsfreiheit zur Ausübung steuerlicher Gestaltungsrechte – vorbehaltlich rechtsmissbräuchlichen Handelns – freilich grundsätzlich unberührt7. Wegen Funktion und Schutzzwecks der Haftung nach § 69 AO hält der BFH hypothetische Kausalverläufe wie die mögliche Anfechtung etwaiger Steuerzahlungen durch den Insolvenzverwalter nach §§ 129 ff InsO (s. dazu oben Rn 99) für nicht berücksichtigungsfähig; die steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers entfällt also nicht dadurch, dass der Steuerausfall unter Annahme einer hypothetischen Insolvenzanfechtung ebenfalls entstanden wäre8: Durch den in § 69 AO normierten Haftungsanspruch solle – so der BFH – der Vertreter zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm obliegenden steuerlichen Pflichten angehalten und das Steueraufkommen durch Schaffung einer Rückgriffsmöglichkeit gesichert werden; das Erreichen dieser Ziele würde durch die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe gefährdet. Hat der Ge1 BFH ZIP 1984, 1345, 1346 f; BFH NZG 2003, 734, 736. 2 Allgemein zu typischen Ermessensfehlern bei Erlass von Haftungsbescheiden gegen Gesellschaft oder Geschäftsführer: Nacke GmbHR 2006, 846. 3 BFH GmbHR 2003, 246, 247 f; BFH GmbHR 2005, 891. 4 BFH GmbHR 2003, 1080, 1082. 5 BFH GmbHR 1988, 278, 279; BFH GmbHR 2001, 783, 784; BFH GmbHR

2003, 490, 493; BFH GmbHR 2006, 610, 612. 6 BFH ZIP 1984, 1345, 1347; BFH GmbHR 2003, 490, 491; BFH GmbHR 2006, 48, 49; BVerwG NJW 1989, 1873, 1874. 7 BFH GmbHR 2003, 490, 491 zu § 9 UStG. 8 BFH ZIP 2007, 1856, 1858 ff; zuvor schon BFH ZIP 2007, 1659; im Ergebnis noch offen gelassen in BFH GmbHR

Kleindiek

|

1185

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schäftsführer die Steuerschuld verspätet erfüllt und ficht der Insolvenzverwalter die Zahlung erfolgreich an, so haftet der Geschäftsführer jedenfalls dann nach §§ 34, 69 Satz 1 AO, wenn der Fälligkeitszeitpunkt der verspätet beglichenen Steuerschuld vor dem Beginn der nach §§ 129 ff InsO maßgeblichen Anfechtungsfristen lag (die Anfechtung bei rechtzeitiger Leistung also nicht erfolgreich gewesen wäre)1. 114 Gerät die Gesellschaft in Zahlungsschwierigkeiten, muss der Geschäftsführer die Steuerschulden jedenfalls im selben Verhältnis wie die sonstigen Gesellschaftsschulden (Gläubigerdurchschnitt) tilgen: Grundsatz der anteiligen Tilgung2. Das gilt auch für festgesetzte Verspätungszuschläge und von der Gesellschaft angeforderte Säumniszuschläge3. Die Feststellungslast für eine nicht anteilige Befriedigung trägt das Finanzamt; der Geschäftsführer hat jedoch eine gesteigerte Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des in seiner Sphäre liegenden Sachverhalts, weshalb er auskunftspflichtig ist4. 115 Auf den Grundsatz der anteiligen Tilgung kann sich der Geschäftsführer freilich nicht berufen, wenn bei ordnungsmäßiger Erfüllung der Steuererklärungspflicht der Steuerausfall vermieden worden wäre5. Hinsichtlich der abzuführenden Lohnsteuer gelten ebenfalls Besonderheiten: Hier muss der Geschäftsführer die ausgezahlten Bruttolöhne ggf soweit kürzen, dass aus den verbleibenden Beträgen die (anteilige) Lohnsteuer abgeführt werden kann6. Hinsichtlich der Umsatzsteuer ist indes auch nach Einführung von § 26b UStG (ausbleibende USt-Zahlung als Ordnungswidrigkeit) am Grundsatz der anteiligen Tilgung festzuhalten7; bei Ermittlung der Haftungsquote für die Umsatzsteuer sind jedoch die im Haftungszeitraum getilgten Lohnsteuern weder bei den Gesamtverbindlichkeiten noch bei den geleisteten Zahlungen zu berücksichtigen8.

1 2

3

4

2006, 610, 612 f und BFH ZIP 2007, 1604, 1605 = GmbHR 2007, 999, 1000. BFH ZIP 2009, 516, 517 f = GmbHR 2009, 499. BFH GmbHR 1987, 445, 446; BFH GmbHR 1988, 278; BFH GmbHR 2000, 1211, 1213; BFH GmbHR 2000, 1215; BFH GmbHR 2006, 48, 49; zusammenfassend Britz Haftung, Rn 141 ff. BFH GmbHR 2000, 1215; BFH GmbHR 2001, 786, 789; s. auch noch BFH GmbHR 2001, 362 zu nach Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft entstandenen Säumniszuschlägen. BFH GmbHR 2001, 783, 785; BFH

1186

|

Kleindiek

5 6

7 8

GmbHR 2001, 786, 789; BFH GmbHR 2006, 48, 49; BFH GmbHR 2008, 386; weiterführend Berninghaus DStR 2012, 1001; Peetz GmbHR 2009, 186. BFH GmbHR 2001, 783, 785. BFH DStR 1998, 1423, 1424; BFH GmbHR 1997, 139; BFH GmbHR 2000, 1215, 1216; BFH GmbHR 2006, 610, 611; BFH ZIP 2007, 1604, 1605, 1607; Britz Haftung, Rn 191 ff; kritisch etwa H.-F. Müller GmbHR 2003, 389, 390; Ulmer/Paefgen Rn 231 f, je mwN. Ehrig GmbHR 2003, 1174, 1176 ff. BFH GmbHR 2007, 1002, 1003 f.

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Auch im Rahmen der steuerrechtlichen Haftung des Geschäftsführers war – 116 wie im Kontext der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266a Abs. 1 StGB (dazu oben Rn 103 ff) – umstritten, zu welchen Folgen der Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) im Blick auf die dann bestehende Massesicherungspflicht führt. Denn der Geschäftsführer hat nach Insolvenzreife getätigte Leistungen gemäß § 64 Satz 1 (§ 64 Abs. 2 Satz 1 aF) der Gesellschaft zurückzuerstatten, wobei das dem zugrunde liegende Zahlungsverbot nicht nach dem Empfänger der Zahlung differenziert. Hieraus war der Schluss gezogen worden (s. 16. Aufl Rn 83 mwN), es sei auch nicht gestattet, das Finanzamt vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern zu bedienen; der Geschäftsführer könne der Inanspruchnahme aus § 64 Abs. 2 Satz 1 aF folgerichtig nicht mit der Erwägung entgegentreten, er habe mit der Leistung an das Finanzamt der Steuerentrichtungspflicht nachkommen und der Haftung aus § 69 AO begegnen wollen, wobei auch Ausnahmen nach § 64 Abs. 2 Satz 2 aF (heute § 64 Satz 2) regelmäßig nicht anzuerkennen seien1. In eben diesem Sinne hatte auch der II. Zivilsenat des BGH2 darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführerhaftung aus § 69 AO an die Verletzung des Grundsatzes der anteiligen Tilgung anknüpfe und einer bevorzugten Befriedigung anderer Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus zu begegnen suche; sie begründe indes keine Verpflichtung, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu leisten. Demgegenüber hatte sich der BFH in der Sache der Rspr des 5. Strafsenats des BGH (s. oben Rn 104) angeschlossen: Die Massesicherungspflicht iSd § 64 Abs. 2 Satz 1 aF (heute § 64 Satz 1) könne die Verpflichtung zur Vollabführung der Lohnsteuer „allenfalls“ im Drei-Wochen-Zeitraum des § 64 Abs. 1 aF (heute § 15a Abs. 1 InsO) suspendieren; nur in diesem Zeitraum könne das die Haftung nach § 69 AO begründende Verschulden ausgeschlossen sein3. In seiner Entscheidung vom 14.5.2007 (dazu schon oben Rn 105) hat der 117 II. Zivilsenat des BGH auch insoweit eine Kurskorrektur vollzogen4: Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung könne es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht zu erfüllen und fällige Leistungen an die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch „strafrechtlicher Verantwortung“ aussetze. Sein die entsprechenden steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten müsse im Rahmen der bei § 64 Abs. 2 Satz 2 aF (jetzt § 64 Satz 2) anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäfts-

1 Zum Ganzen auch Schön FS Westermann, 2008, S. 1469. 2 BGHZ 146, 264, 276; s. auch BGH ZIP 2003, 1005 = GmbHR 2003, 664.

3 BFH ZIP 2007, 1604, 1606 f; dazu etwa Heeg DStR 2007, 2134, 2136 f; Tiedtke/Peterek GmbHR 2008, 617, 618 ff. 4 BGH GmbHR 2007, 757.

Kleindiek

|

1187

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

leiters vereinbar angesehen werden. Das gilt gleichermaßen für die Nachzahlung von Steuerrückständen1. 118 Freilich ist die Nichtabführung der Lohnsteuerabzugsbeträge nicht straf-, sondern lediglich als Ordnungswidrigkeit bußgeldbewehrt (§ 380 AO). Der II. Zivilsenat will den Begriff der „strafrechtlichen Verfolgung“ aber offenbar in einem weiten Sinne verstanden wissen, denn im ersten Leitsatz seiner Entscheidung wird ausdrücklich (neben der Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung) auf die steuerrechtlichen Normbefehlen folgende Abführung von Lohnsteuer abgestellt, um die Exkulpation iSd heutigen § 64 Satz 2 zu begründen. Die „Pflichtenkollision“, an die der BGH mit seiner Kurskorrektur anknüpft, stellt sich ohnehin schon im Blick auf die Eigenhaftung des Geschäftsführers aus §§ 34, 69 Satz 1 AO2, so dass es auf Straf- oder Bußgeldbewehrung nicht mehr entscheidend ankommen kann. So sieht es mittlerweile auch der BFH, der in Konsequenz der BGH-Entscheidung vom 14.5.2007 die steuerrechtliche Eigenhaftung des Geschäftsführers im Übrigen auch dann nicht mehr als ausgeschlossen ansieht, wenn die Nichtzahlung der fälligen Steuern in die (maximal) dreiwöchige Schonfrist fällt, die dem Geschäftsführer (bislang) eingeräumt worden war (s. dazu auch oben Rn 110)3. 11. Haftung der Gesellschafter wegen Einflussnahme auf die Geschäftsführer 119 Gesellschafter, die durch Weisungsbeschluss nach § 37 Einfluss nehmen, haften nicht auf der Grundlage des § 43 Abs. 2, ggf aber (anders in der Einpersonen-Gesellschaft und bei einvernehmlichem Zusammenwirken aller Gesellschafter) aus schuldhafter Verletzung der mitgliedschaftlichen Treupflicht (dazu auch § 14 Rn 31). Verschuldensmaßstab ist nicht § 43 Abs. 1, der an der Treuhänderstellung des Geschäftsführers ausgerichtet ist4, sondern § 276 BGB; das sollte Differenzierungen je nach Gesellschaftsstruktur und Gesellschaftertypus erlauben, insbesondere zwischen dem unternehmerisch nicht engagierten (Anlage-)Gesellschafter einerseits und dem Gesellschafter-Geschäftsführer andererseits5. Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass 1 2 3 4

BGH GmbHR 2011, 367 f. S. schon BFH ZIP 2007, 1614, 1606. BFH ZIP 2009, 122, 123. R/S-L/Koppensteiner Rn 68; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 23. 5 Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 107 ff; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 318; für generelle Konkretisierung

1188

|

Kleindiek

des § 276 BGB durch den Maßstab des § 43 aber Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 164 f. Für eine rechtsfortbildend abgeleitete Gesellschafterhaftung (bei interner Einflussnahme auf die Geschäftsführung) auf der Grundlage einer gläubigerschutzbezogenen Interpretation der Zweckförderungspflicht (Ge-

§ 43

Haftung der Geschäftsführer

die Gesellschafter bei Ausübung eigennütziger Rechte ihre Individualinteressen zwar nicht ohne Weiteres hinter die der Gesellschaft und der Mitgesellschafter stellen müssen, für Einflussnahmen auf die Geschäftsführer aber ein strengerer Maßstab gilt (s. § 14 Rn 24). Auch bei solchen Einflussnahmen haben die Gesellschafter jedoch unternehmerischen Ermessensspielraum. 12. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers kann sich etwa 120 aus den spezifischen Straftatbeständen der §§ 82, 84, 85 ergeben (s. die Erläuterungen dort) oder aus § 15a Abs. 4 und 5 InsO (dazu Anh zu § 64 Rn 86 ff). Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten sind gemäß § 331 HGB strafbewehrt oder nach § 334 HGB als Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeld bedroht (s. § 41 Rn 4); Buß- (und Ordnungs-)Gelder drohen auch bei Verletzung der Pflichten zur Rechnungslegungs-Publizität (s. Anh zu § 42a Rn 34 ff). Strafrechtliche Sanktionen sehen zudem § 333 HGB (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) sowie die Insolvenz-Straftatbestände der §§ 283 ff StGB vor1. In Abkehr von der bisherigen BGH-Rechtsprechung ist für die Bankrottstrafbarkeit des Geschäftsführers nicht länger Voraussetzung, dass die Tathandlung im Interesse der Gesellschaft liegt; auch eigennütziges Handeln begründet die Strafbarkeit2. Untreuehandlungen der Geschäftsführer im Rahmen ihrer Organtätigkeit sind nach Maßgabe von § 266 StGB strafbar3; das Einverständnis aller Gesellschafter (oder des Alleingesellschafters) schließt die Strafbarkeit solcher Vermögensverschiebungen nicht aus, welche die Existenz der Gesellschaft konkret gefährden, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30 geschützte Stammkapital der Fall sein soll4; aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB oder § 263 StGB kann zivilrechtliche Haftung folgen5. Eine Vermögensbetreuungspflicht des Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern besteht jedoch nicht6. Eine Vielzahl weiterer (zT

1

2 3

4

winnverfolgung) Grigoleit Gesellschafterhaftung …, S. 289 ff. S. etwa BGH ZIP 2009, 959 und aus dem Schrifttum Maurer/Odörfer GmbHR 2008, 351 ff und 412 ff; Ogiermann/ Weber wistra 2011, 206 ff; Reck ZInsO 2011, 1969 ff. BGH ZIP 2012, 1451: Aufgabe der Interessentheorie. Zur Einrichtung „schwarzer Kassen“ s. BGH GmbHR 2010, 1146; BGH ZIP 2008, 2315. Zur einschlägigen Rspr der Strafsenate des BGH s. BGH NJW 2000, 154, 155 mit Besprechung Gehrlein NJW 2000,

1089; seither etwa BGH NJW 2003, 2924, 2926; BGH NJW 2003, 2996, 2998; BGH NJW 2004, 2248, 2252 f = GmbHR 2004, 1010, 1011; BGH wistra 2008, 379, 380; BGH ZIP 2009, 1860, 1861 = GmbHR 2009, 1202, 1204; BGH GmbHR 2012, 30; vgl zuvor auch schon BGH NJW 1989, 112, 113; BGH NJW 1997, 66, 68 f. 5 BGH DB 2009, 1459; BGH ZIP 2011, 1821; OLG Dresden NZG 2000, 259 mit Besprechung Dannecker NZG 2000, 243. 6 BGH GmbHR 2006, 762.

Kleindiek

|

1189

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen

spezialgesetzlicher) Vorschriften sehen strafrechtliche Verantwortlichkeiten bei Gründung, Betrieb, Umstrukturierung und Beendigung des Unternehmens und seines Trägers vor, die im Rahmen dieser Kommentierung nicht näher erläutert werden können1.

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen

43a

Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . Kreditnehmer . . . . . . . Kreditgewährung . . . . . Maßgeblicher Zeitpunkt

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1 4 6 8

5. Stammkapital-notwendiges Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 6. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . 12

Eingefügt durch die Novelle 1980; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Cahn Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 254 ff; Fromm Rückforderung von Krediten an GmbH-Leitungspersonen wegen Verstoßes gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz, GmbHR 2008, 537; Peltzer Probleme bei der Kreditgewährung der Kapitalgesellschaft an ihre Leitungspersonen, FS Rowedder, 1994, S. 325.

1. Überblick 1 a) Die Vorschrift zielt wie die Bestimmungen der §§ 30, 31 im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger darauf ab, das Stammkapital in seinem Wert zu erhalten. § 43a trägt der Erkenntnis Rechnung, dass Kredite an Geschäftsführer, Prokuristen etc häufig nicht vollständig werthaltig sind und deshalb das Stammkapital unvermerkt aushöhlen können2. Um den Schutz des Stammkapitals zu optimieren, fingiert das Gesetz die völlige Wertlosigkeit der aus solchen Krediten begründeten Rückforderungsansprüche (s. auch unten Rn 6 und 9)3 und verbietet die Kreditgewährung, falls die Auszahlung 1 Weiterführend etwa Achenbach (Hrsg), Beraterhandbuch zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, Losebl; Achenbach/Ransiek (Hrsg), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl 2012; MüllerGugenberger/Bieneck (Hrsg),

1190

|

Kleindiek

Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl 2011; Ignor/Rixen (Hrsg), Handbuch Arbeitsstrafrecht, 2. Aufl 2008. 2 Vgl MünchKomm/Löwisch Rn 2 f. 3 S. nur BGH DStR 2012, 1144 Rn 35 und

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen

des so als verloren fingierten Kredits das Stammkapital in seinem rechnerischen Wert beeinträchtigt. Ein dennoch ausgezahlter Kredit ist sofort zu erstatten. Wegen dieser abstrakt-generalisierenden Betrachtungsweise des § 43a kommt es (anders als nach § 30 Abs. 1 Satz 2; s. dazu § 30 Rn 25 ff) nicht auf die konkrete Werthaltigkeit des Stammkapital-verletzenden Kredits im Einzelfall an. Vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag können Geschäftsführerkredite oberhalb der Stammkapitalziffer unter Beachtung der Pflichten aus § 43 Abs. 11 frei gewährt werden. Als letztlich gläubigerschützende Bestimmung ist § 43a zwingend und kann allenfalls privatautonom verschärft werden – etwa durch statutarische Höchstgrenzen der Kredite an Geschäftsführer, Prokuristen etc2. b) Über die Gewährung von Geschäftsführerkrediten entscheiden die Ge- 2 schäftsführer vorbehaltlich abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag, in der Geschäftsordnung oder im Anstellungsvertrag selbst3, es sei denn, das Kreditvolumen, die Person des Empfängers oder die sonstigen Kreditbedingungen erfordern nach § 49 Abs. 2 die Einschaltung der Gesellschafter4. Auch in der mitbestimmten Gesellschaft sind die Geschäftsführer und nicht der Aufsichtsrat für die Kreditvergabe zuständig5. Für den Vertragsschluss mit dem Geschäftsführer, Prokuristen etc gilt § 181 BGB. c) Ein Geschäftsführer, der sich im Widerspruch zu § 43a Kredit gewähren 3 lässt, haftet der Gesellschaft analog § 43 Abs. 2/36. Aber auch ohne Verstoß gegen § 43a kommt eine Haftung nach § 43 Abs. 2 in Betracht, etwa wenn die Kreditbedingungen unangemessen sind oder falls die erforderliche Kreditsicherheit nicht hinreicht (s. auch § 43 Rn 50). 2. Kreditnehmer Verboten ist die (abstrakte Stammkapital-verletzende) Kreditvergabe an Ge- 4 schäftsführer, und zwar sowohl an Fremd-Geschäftsführer als auch an Gesellschafter-Geschäftsführer7 einschließlich des Arbeitsdirektors sowie stell-

1 2 3 4 5

etwa MünchKomm/Löwisch Rn 4 mwN. Näher Peltzer S. 325, 334; s. auch MünchKomm/Löwisch Rn 54. S. R/S-L/Koppensteiner Rn 1. Hierzu Scholz/Uwe H. Schneider Rn 24 ff. S. Peltzer S. 325, 333/335. Sehr streitig; wie hier R/S-L/Koppensteiner Rn 2; Scholz/Uwe H. Schneider

Rn 27 mwN; aA Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, § 31 MitbestG Rn 40; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 292; Peltzer S. 325, 336 f. 6 R/A/Altmeppen Rn 13; Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 15; B/H/Zöllner/ Noack Rn 7; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 57. 7 BGH DStR 2012, 1144 Rn 35.

Kleindiek

|

1191

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen

vertretender (§ 44) und fehlerhaft bestellter Geschäftsführer. Zu den „anderen gesetzlichen Vertretern“ zählt der Liquidator (§§ 66, 70). Stets von § 43a erfasst sind auch die Prokuristen (§§ 48 ff HGB) und die zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten (General-)Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB); eine ausdehnende Anwendung auf Arthandlungsbevollmächtigte und sonstige leitende Angestellte kommt nicht in Betracht1. Nicht erfasst werden Aufsichtsratsmitglieder, selbst wenn sie die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussen können2. Gleiches gilt für Gesellschafter3. Die Aufzählung in § 43a ist abschließend; Kredite an Gesellschafter ohne Geschäftsführungsfunktion sind deshalb im konkreten Einzelfall an § 30 Abs. 1 Satz 2 zu messen (näher § 30 Rn 25 ff). Erfasst wird dagegen der Kredit einer GmbH & Co KG an Geschäftsführer, Prokuristen etc der Komplementär-GmbH; ebenso verdeckte und mittelbare Zuwendungen zB durch Kreditgewährung an einen Strohmann oder sonstige Dritte, die wie der Ehegatte oder minderjährige Kinder (vgl § 30 Rn 22) wegen ihrer Nähe zum Geschäftsführer etc diesem zugerechnet werden müssen4. Ob Kredite an verbundene Unternehmen und deren Organmitglieder § 43a unterfallen, ist zweifelhaft5. 5 Ein künftiger oder ehemaliger Geschäftsführer etc ist dann einem amtierenden Geschäftsführer etc gleichzustellen, wenn ihm der Kredit in sachlichem – nicht notwendig: in engem zeitlichen – Zusammenhang mit seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft gewährt wird; zB die Kreditaufstockung zugunsten eines pensionierten Geschäftsführers. 3. Kreditgewährung 6 Der Begriff der Kreditgewährung ist wie in §§ 89, 115 AktG weit zu fassen6; der enge Kreditbegriff des KWG ist nicht maßgeblich. Erfasst werden7: Waren-, Geld- und Kontokorrentkredite; Ankauf nicht fälliger Geldforderungen durch die Gesellschaft; das Nichtgeltendmachen fälliger und streitiger Forderungen; Stundung; Vorschüsse auf Gehalt und Pension; Gestattung von Entnahmen, die über die Bezüge hinausgehen; Zahlungen auf fremde Schuld. Ein Kredit der Gesellschaft an ihren Geschäftsführer etc ist es auch, wenn sie dessen Verbindlichkeit einem Dritten besichert, und zwar wegen der abstrak1 Wie hier: B/H/Zöllner/Noack Rn 3. 2 R/S-L/Koppensteiner Rn 3; aA Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 30. 3 BGHZ 157, 72, 74; MünchKomm/Löwisch Rn 27; Saenger/Inhester/Lücke/ Simon Rn 4; B/H/Zöllner/Noack Rn 3; aA etwa Scholz/Uwe H. Schneider Rn 63. 4 Näher Peltzer S. 325, 338; R/S-L/Koppensteiner Rn 4.

1192

|

Kleindiek

5 Dafür Scholz/Uwe H. Schneider Rn 63; aA Cahn S. 255 ff; B/H/Zöllner/Noack Rn 3 mwN. 6 OLG Bremen NZG 2001, 897; Fromm GmbHR 2008, 537, 538; R/S-L/Koppensteiner Rn 5; MünchKomm/Löwisch Rn 18; B/H/Zöllner/Noack Rn 6; Peltzer S. 325, 338 f. 7 S. zu weiteren Einzelfällen MünchKomm/Löwisch Rn 22.

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen

ten Gefahrenabwehr des § 43a (oben Rn 1) selbst dann, wenn der Gesellschaft dafür eine angemessene Gegenleistung gewährt wird. Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung kommt es nicht darauf an, ob die Bedingungen des Kreditgeschäfts üblich oder angemessen sind oder ob der Kredit von dritter Seite ausreichend abgesichert ist1; denn die Wertlosigkeit des Rückgewähranspruchs wird gesetzlich fingiert. Bei einem zeitlich gestreckten Kreditgeschäft kommt es auf die Darlehens- 7 auszahlung (das dingliche Erfüllungsgeschäft), nicht schon auf das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Darlehensvertrag) an2. 4. Maßgeblicher Zeitpunkt Der Kreditnehmer muss bei der Kreditausreichung (oben Rn 6 f) zum oben 8 Rn 4 f genannten Personenkreis gehören. Bestellt die Gesellschaft eine Sicherheit für die Verbindlichkeit ihres Geschäftsführers etc gegen einen Dritten, so sind die Auswirkungen auf das Stammkapital zu diesem Zeitpunkt (nicht erst bei Verwertung der Sicherheit) zu prüfen3; auf etwaige Werthaltigkeit des Freistellungs- bzw Rückgriffsanspruchs gegen den Geschäftsführer kommt es nicht an (vgl unten Rn 9). Soll ein zur Rückzahlung fälliger Kredit dem Geschäftsführer etc prolongiert werden, so liegt auch zu diesem Zeitpunkt eine nach § 43a beachtliche Kreditgewährung vor. 5. Stammkapital-notwendiges Vermögen a) Das nach § 43a „zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Ver- 9 mögen“ ist so zu berechnen wie in § 30 (s. dort Rn 10 ff)4. Die Ausgabe des Darlehens führt bilanztechnisch nur zu einem Aktivtausch: An die Stelle liquider Mittel tritt eine Forderung gegen den Geschäftsführer. Bei voller Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs ist dieser Vorgang an sich Eigenkapital-neutral. Um den von § 43a erstrebten Schutz zu verwirklichen, muss daher bei der Prüfungsrechnung die Forderung gegen den Kreditnehmer wegen ihrer fingierten Wertlosigkeit (oben Rn 1 und 6) außer Ansatz bleiben. § 43a ist also erfüllt, wenn das Eigenkapital vor Ausgabe des Darlehens schon unterschritten war oder ohne den Rückzahlungsanspruch unterschritten wird5. Stille Reserven dürfen für die Berechnung nicht aufgedeckt werden (s. § 30 Rn 12)6. Im Ergebnis bedeutet das: Geschäftsführerkredite dürfen nur 1 Wie hier: B/H/Zöllner/Noack Rn 6; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 37/40. 2 B/H/Zöllner/Noack Rn 2; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 42; Ulmer/Paefgen Rn 25. 3 Ulmer/Paefgen Rn 25; s. zur entsprechenden Diskussion im Kontext des

§ 30 Ulmer/Habersack § 30 Rn 52 ff mwN. 4 Wie hier Fromm GmbHR 2008, 537, 538 f; Peltzer S. 325, 339 f. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 6; MünchKomm/Löwisch Rn 4 f, 13 f. 6 Ebenso MünchKomm/Löwisch Rn 14;

Kleindiek

|

1193

§ 43a

Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen

dann und insoweit gewährt werden, wie dafür freie Rücklagen und/oder Gewinnvorträge zur Verfügung stehen1. 10 b) Zeitpunkt der Unterschreitung2: Gesperrt sind Geschäftsführerkredite allein, wenn sie im Augenblick der Kreditgewährung (oben Rn 7 f) das Stammkapital (fiktiv) verletzen; dessen weitere Entwicklung nach der Gewährung lässt den Geschäftsführerkredit unberührt3. Beispiel: Die Gesellschaft gewährt ihrem Prokuristen ein Darlehen mit einer Laufzeit von zehn Jahren. Beim Abschluss des Darlehensvertrages und bei der Auszahlung der Valuta war die Gesellschaft gesund. Fünf Jahre später gerät sie in die Krise und verliert ihr Stammkapital. Muss nun auch der Prokuristenkredit nach § 43a behandelt werden?4 Das ist nicht anzunehmen: Eine derart zeitlich andauernde und für den Kreditnehmer unzumutbare Abhängigkeit des Geschäftsführerkredits vom weiteren Schicksal der Gesellschaft lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung herleiten5. Andernfalls würde der Geschäftsführer etc schlechter als bei der Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO stehen. Erwogen werden könnte allenfalls eine kurzfristig prognostische Betrachtungsweise: War im Augenblick der Kreditgewährung die kurz bevorstehende Unterdeckung des Stammkapitals schon objektiv absehbar? Wenn ja, unterfällt der Kredit § 43a6, ansonsten nicht. Ebenso wenig wie § 43a zur Rückzahlung verpflichtet, wenn die Gesellschaft erst nach der Kreditgewährung in die Krise gerät, ist die Wertlosigkeit des Anspruchs der Gesellschaft auf Rückzahlung eines früher gewährten Darlehens zu fingieren, wenn es später zu weiteren Auszahlungen an den Geschäftsführer etc kommt7. Die neuerliche Kreditvergabe unterliegt zwar (wiederum) den Bindungen aus § 43a; in die hierfür vorzunehmende Prüfungsrechnung sind Rückzahlungsansprüche aus einer früheren Darlehensgewährung aber (mit ihrem wahren Wert) einzustellen. 11 c) Auf die subjektive Erkennbarkeit der (fiktiven) Stammkapitalverletzung kommt es im Tatbestand des § 43a nicht an; dieser ist unabhängig davon, ob die Organe der Gesellschaft oder der Kreditempfänger die Verletzung erkannten oder hätten erkennen können (zur analogen Anwendung von § 31 Abs. 2 auf der Rechtsfolgenseite s. unten Rn 14).

vgl auch Lutter DB 1980, 1322; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 47. 1 Ebenso R/S-L/Koppensteiner Rn 6; Ulmer/Paefgen Rn 24 mwN; enger Fromm GmbHR 2008, 537, 539: nur Rücklagen. 2 Näher Peltzer S. 325, 340 ff. 3 BGH DStR 2012, 1144 Rn 39 ff; R/A/Altmeppen Rn 4; Bork/Schäfer/ Klöhn Rn 5; R/S-L/Koppensteiner Rn 7;

1194

|

Kleindiek

4

5 6 7

MünchKomm/Löwisch Rn 16; B/H/Zöllner/Noack Rn 2. So Scholz/Uwe H. Schneider Rn 43; Peltzer S. 325, 342; Fromm GmbHR 2008, 537, 540. Vgl BT-Drucks 8/1347, S. 74. Wie hier: B/H/Zöllner/Noack Rn 2. BGH DStR 2012, 1144 Rn 38 ff.

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

6. Rechtsfolgen Trotz des Verstoßes gegen § 43a bleiben Verpflichtungs- und Erfüllungs- 12 geschäft wirksam1. Vor Auszahlung hat die Gesellschaft ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht2; danach einen vom konkreten Kreditvertrag unabhängigen3 Rückgewähranspruch bis zur Höhe des Betrages, der zur Auffüllung der satzungsmäßigen Stammkapitalziffer erforderlich ist. Bis zur Rückzahlung ist das Darlehen zu verzinsen4. Gläubiger ist die Gesellschaft, Schuldner der Kreditnehmer (oben Rn 4). Bei 13 Leistung an einen Dritten – etwa an das minderjährige Kind des Prokuristen – ist in jedem Fall der Kreditnehmer, dem der Dritte zugerechnet wird – im Beispiel also der Prokurist –, zur Rückgewähr verpflichtet. Ausnahmsweise haftet auch der Dritte gesamtschuldnerisch auf Rückgewähr, falls er in qualifizierter Nähe zum Geschäftsführer etc steht (s. oben § 31 Rn 6). Im Übrigen finden die Bestimmungen des § 31 Abs. 4 und 5 auf den Rück- 14 gewähranspruch entsprechende Anwendung5; ebenso auch § 31 Abs. 26, weil § 43a den Stammkapitalschutz aus §§ 30, 31 ergänzt und seine Grundstrukturen übernommen hat. Eine Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft ist folgerichtig unzulässig; die Gesellschaft selbst kann (wie bei § 31; s. § 31 Rn 27 f) nur gegen eine fällige, vollwertige und liquide Forderung des Gesellschafters aufrechnen7. Zur Geschäftsführerhaftung oben Rn 3.

Stellvertreter von Geschäftsführern

44

Die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Geschäftsführern.

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). 1 B/H/Zöllner/Noack Rn 7; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 49. 2 Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 33; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 52. 3 R/S-L/Koppensteiner Rn 9. 4 Lutter DB 1980, 1322; Peltzer S. 325, 343. 5 Insoweit wie hier R/A/Altmeppen Rn 13; B/H/Zöllner/Noack Rn 7; Ulmer/Paefgen Rn 31; Wicke Rn 6; aA MünchKomm/Löwisch Rn 46 f.

6 Wie hier Bork/Schäfer/Klöhn Rn 7; R/S-L/Koppensteiner Rn 9; Saenger/Inhester/Lücke/Simon Rn 14; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 54; aA R/A/Altmeppen Rn 13; MünchKomm/Löwisch Rn 46; B/H/Zöllner/Noack Rn 7; Henssler/Strohn/Oetker Rn 14; Ulmer/ Paefgen Rn 31. 7 Zutreffend Michalski Rn 41 gegen OLG Naumburg ZIP 1999, 119 f; ebenso MünchKomm/Löwisch Rn 44.

Kleindiek

|

1195

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

1 Nach außen besteht zwischen dem ordentlichen und dem stellvertretenden Geschäftsführer kein Unterschied; insbesondere kann seine Vertretungsmacht nicht eingeschränkt werden. Er unterliegt allen Vorschriften, die für den Geschäftsführer gelten (vor allem §§ 35 Abs. 1/2/3, 37 Abs. 2, 43). Das umfasst auch die Anmeldungsvorschriften (§§ 8, 10, 39, 78) und die Passivlegitimation für gerichtliche und behördliche Maßnahmen1. Er kann nicht als „stellvertretender Geschäftsführer“, sondern nur zusatzlos als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen werden; andernfalls droht im Rechtsverkehr Verwirrung über den Umfang der Vertretungsmacht2. 2 Vorbehaltlich anderweitiger Bestimmung ist der Stellvertreter auch im Innenverhältnis normales Mitglied der Geschäftsleitung und nicht darauf beschränkt, nur zu handeln, wenn ein ordentlicher Geschäftsführer verhindert ist3. Der Unterschied zum ordentlichen Geschäftsführer erschöpft sich dann in der Titulierung4. Durch den Gesellschaftsvertrag oder durch die Geschäftsordnung kann seine Funktion aber auf die echte Stellvertretung positiv begrenzt werden5. In diesem Falle sind die Mitwirkungs- und Kontrollpflichten des Stellvertreters innerhalb der Geschäftsleitung (§ 37 Rn 27 ff) auf jenen Bereich beschränkt, der ihm organisationsrechtlich zugewiesen ist6. Allerdings muss der Stellvertreter die Einhaltung der nach § 43 Abs. 3 sanktionierten Pflichten sowie der aus § 41 GmbHG, § 264 HGB, § 15a Abs. 1 InsO in jedem Falle sicherstellen. 3 Anders jedoch in der mitbestimmten GmbH: Hier darf der Arbeitsdirektor zwar auch – jedoch nur vorübergehend – zum (titulierten) Stellvertreter bestellt werden; dies aber nur soweit, wie alle anderen erstmals bestellten Geschäftsführer zunächst ebenfalls nur Stellvertreter werden7. Unzulässig ist es, seine Befugnisse im Innenverhältnis auf die eines echten Stellvertreters (oben Rn 2) zu beschränken8.

1 Im Ausgangspunkt ganz hM; s. etwa R/A/Altmeppen Rn 2; MünchKomm/ Goette Rn 12 ff; R/S-L/Koppensteiner Rn 2 f; aA van Venrooy GmbHR 2010, 169. 2 Zutreffend BGH GmbHR 1998, 182. 3 Aber streitig; wie hier etwa MünchKomm/Goette Rn 18; Bork/Schäfer/ Klöhn Rn 3; Ulmer/Paefgen Rn 6; Michalski/Terlau Rn 4; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 3; Henssler/ Strohn/Oetker Rn 7; Scholz/Uwe H.

1196

|

Kleindiek

4

5 6 7

8

Schneider Rn 8; B/H/Zöllner/Noack Rn 4. Eine „Verkürzung der Problematik“ ist in dieser Feststellung, entgegen MünchKomm/Goette Rn 2, nicht zu erkennen. MünchKomm/Goette Rn 19. Zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 12. Ulmer/Paefgen Rn 17; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, § 33 MitbestG Rn 38. Wie hier B/H/Zöllner/Noack Rn 6.

§ 45

Rechte der Gesellschafter

Rechte der Gesellschafter

45

(1) Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in Bezug auf die Führung der Geschäfte zustehen, sowie die Ausübung derselben bestimmen sich, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, nach dem Gesellschaftsvertrag. (2) In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechte der Gesellschaftergesamtheit . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4

3. Rechte der einzelnen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Text seit 1892 unverändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. Literatur: Eickhoff Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl 2006; Hüffer Die Gesellschafterversammlung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521; Müller/ Wolff Freiwilliger Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG und andere freiwillige Organe, NZG 2003, 751; Turner Beiräte in Familiengesellschaften, FS Sigle, 2000, S. 111; Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Zöllner Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85.

1. Allgemeines § 45 handelt von den Entscheidungsrechten der Gesellschafter. Dabei sind zu 1 unterscheiden die Rechte, die den Gesellschaftern in ihrer Funktion als Willensbildungsorgan insgesamt (organschaftliche Rechte) und die Rechte, die ihnen einzeln zustehen (Individual- oder Mitgliedschaftsrechte)1. Die Gesamtheit der Gesellschafter übt ihre Rechte durch Beschluss in der 2 Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1) oder im schriftlichen Umlaufverfahren (§ 48 Abs. 2) aus, die Gesellschafter als solche bilden ein Organ der Gesellschaft2, nicht – wie etwa in der AG – allein die Gesellschafterversammlung3. Die Mitgliedschaftsrechte stehen den einzelnen Gesellschaftern zu, die – wie 3 etwa das Stimmrecht oder das Gewinnbezugsrecht – mit ihrem Geschäftsanteil unmittelbar verbunden sind; solche Rechte können als Minderheitsrechte auch von einem Mindestquorum abhängen, das ein einzelner oder eine Gruppe von Gesellschaftern erreichen muss (etwa 10 %; vgl § 50). Zu den Mitgliedschaftsrechten gehören ferner das Stimmrecht (§ 47 Rn 4), das 1 Dazu K. Schmidt GesR § 19 III 3, § 21. 2 Wie hier: Scholz/K. Schmidt Rn 1, 5; R/A/Roth Rn 2; R/S-L/Koppensteiner Rn 3; Michalski/Römermann Rn 12; MünchHdbGmbH/Wolff § 36 Rn 1.

3 So aber B/H/Zöllner Rn 4; Ulmer/Hüffer Rn 6; MünchKomm/Liebscher § 48 Rn 6; ausführlich Hüffer FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521 ff.

Bayer

|

1197

§ 45

Rechte der Gesellschafter

Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung (§ 48 Rn 2 ff), das Recht der Geltendmachung von Mängeln der Gesellschafterbeschlüsse (Anh zu § 47 Rn 30, 70) sowie iwS das Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäß § 51a1. Durch den Gesellschaftsvertrag können weitere besondere Rechte der Gesellschafter begründet werden. Er regelt ferner die Modalitäten der Willensbildung und ermöglicht die Übertragung von Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung auf andere Organe. 2. Rechte der Gesellschaftergesamtheit 4 Insgesamt sind die Gesellschafter das oberste Willensbildungsorgan der Gesellschaft (und zwar ein notwendiges Organ2). Dadurch unterscheidet sich die GmbH von den Personengesellschaften sowie der AG3. Den Gesellschaftern allein steht die Disposition über den Gesellschaftsvertrag4 zu; gegenüber den Geschäftsführern haben sie das Weisungsrecht aus § 37 (dazu § 37 Rn 17 ff). Ihren Willen bilden sie durch Beschluss (vgl § 47). Sie sind grundsätzlich kein Vertretungsorgan; eine Ausnahme besteht nur bei bestimmten körperschaftlichen Rechtsgeschäften, wie zB Bestellung und Anstellung der Geschäftsführer (§ 6 Rn 37, Anh zu § 6 Rn 5, Vor § 35 Rn 2), Übernahme eines Geschäftsanteils bei Kapitalerhöhung5, aber auch bei der Beauftragung eines Sonderprüfers (§ 46 Rn 30). Im Rahmen des MoMiG wurden den Gesellschaftern auch Aufgaben der Passivvertretung der Gesellschaft und der Insolvenzantragspflicht im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft zugewiesen (dazu § 35 Rn 43 ff). 5 a) Die Befugnisse der Gesellschafter: Das Gesetz gibt eine umfassende Regelung für die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit (dazu § 46); im Unterschied zum Aktienrecht ist diese Regelung in weitem Umfang gegenüber dem Gesellschaftsvertrag bloß subsidiär6 und somit dispositiv (§ 45 Abs. 2). Die Befugnisse der Gesellschafter können eingeschränkt, aber auch erweitert werden, und zwar durch den Gesellschaftsvertrag7, nicht jedoch durch eine Geschäftsordnung8. Allerdings ist die Vertragsfreiheit der Gesellschafter insoweit nicht schrankenlos (vgl unten Rn 8). Aufgrund dieser flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten der Satzung ist die GmbH im Vergleich zur AG (§ 23 Abs. 5 AktG)9 eine vielseitig verwendbare Rechtsform10 und trotz aller berechtigter Kritik an einigen Vorschriften in der Praxis zu Recht sehr beliebt. 1 B/H/Zöllner Rn 3; differenzierend Ulmer/Hüffer Rn 7 f. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 5; vgl auch RGZ 137, 308. 3 Ausführlich dazu Ulmer/Hüffer Rn 15. 4 Priester FS Werner, 1984, S. 659 ff. 5 BGHZ 49, 119. 6 Zutreffend B/H/Zöllner Rn 6, 9.

1198

|

Bayer

7 Scholz/K. Schmidt Rn 2. 8 Hommelhoff ZGR 1978, 129; Scholz/ K. Schmidt Rn 8. 9 Zur aktienrechtlichen Satzungsstrenge und zur aktuellen Diskussion über Lockerungen: Bayer Gutachten zum 67. DJT, 2008, E 27 ff. mwN. 10 Zutreffend B/H/Zöllner Rn 6.

§ 45

Rechte der Gesellschafter

Es ist somit zunächst von folgender Hierarchie auszugehen1: In erster Linie gelten die zwingenden Vorschriften des Gesetzes; danach richten sich die Befugnisse nach der Satzung; enthält diese keine Vorgaben, so finden die dispositiven Bestimmungen der §§ 46–51 Anwendung. b) Erweiterung der Befugnisse: Angesichts der umfassenden Zuständigkeit 6 der Gesellschafter nach § 46 kommt eine Erweiterung ihrer Zuständigkeit nur im Verhältnis gegenüber dem Geschäftsführer in Betracht. Dieser kann im Innenverhältnis weitgehenden Beschränkungen unterworfen werden (§ 37 Rn 1 f), sei es durch den Gesellschaftsvertrag, sei es durch Gesellschafterbeschluss; die Grenze bilden allein rechtswidrige Weisungen2 (streitig)3. Zur Umsetzung ihrer Weisungen bedürfen sie der Geschäftsführer; denn im Außenverhältnis können die Gesellschafter mangels Vertretungsmacht nicht wirksam handeln. Zu ungewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung: ausführlich § 37 Rn 10 f. Gesellschafterbeschlüsse in diesem Bereich können in besonderem Maß ge- 7 gen die gesellschafterliche Treupflicht verstoßen und deshalb anfechtbar sein4, etwa weil die Mehrheit auf diese Weise Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Gesellschafter erstrebt. Um einen wirksamen Schutz gegen solche Übergriffe zu ermöglichen, ist hier über den Rahmen des § 826 BGB hinaus5 eine Schadensersatzpflicht der Gesellschafter zu bejahen6. c) Beschränkung der Befugnisse7: Neben der Beschränkung der Verwaltungs- 8 rechte (insbesondere, des Stimmrechtes, § 47 Rn 4, des Teilnahmerechts § 48 Rn 3 und des Anfechtungsrechts Anh zu § 47 Rn 70) kann der Gesellschaftsvertrag die gesetzliche Zuständigkeitsregelung auch durch eine eigene statutarische ersetzen, insbesondere sie zu Lasten der Gesellschaftergesamtheit weitgehend ändern. So kann der Gesellschaftsvertrag einzelne Zuständigkeiten auf ein anderes Organ übertragen, etwa auf einen Gesellschafterausschuss8 oder die Überwachung der Geschäftsführer auf einen Aufsichtsrat (§ 52)9, Beirat10, Gesellschafterausschuss oÄ; auf die Bezeichnung kommt es 1 Dazu Ulmer/Hüffer Rn 9. 2 B/H/Zöllner/Noack § 37 Rn 17 ff, 20 ff; Ulmer/Hüffer Rn 17. 3 Wie hier R/A/Altmeppen § 37 Rn 4; Ulmer/Paefgen § 37 Rn 18; R/S-L/Koppensteiner § 37 Rn 25; Scholz/Uwe H. Schneider § 37 Rn 38; OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476; OLG Nürnberg NZG 2000, 154. 4 Dazu Immenga ZGR 1973, 5 ff; OLG Düsseldorf ZIP 1994, 619, 623; s. noch § 47 Rn 51 ff; Anh zu § 47 Rn 43. 5 So noch BGHZ 31, 278.

6 BGHZ 65, 21 und OLG Düsseldorf ZIP 1994, 619, 623. 7 Im Einzelnen systematisierend B/H/Zöllner Rn 10. 8 BGH BB 1961, 304; näher B/H/Zöllner Rn 19. 9 Müller/Wolff NZG 2003, 751. 10 Hierzu Müller/Wolff GmbHR 2003, 810; Scholz/K. Schmidt Rn 13; Turner FS Sigle, 2000, S. 111; Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 29 ff, 302 ff.

Bayer

|

1199

§ 45

Rechte der Gesellschafter

nicht an, solange sich nur dem Gesellschaftsvertrag mit hinreichender Gewissheit die Überwachungsfunktion des Organs entnehmen lässt. Weiter gehende Organkompetenzen, die über die informelle Beratung der Geschäftsführer hinausgehen, bedürfen wegen ihres Eingriffs in die Gesellschafterzuständigkeit klarer Verlautbarung im Gesellschaftsvertrag1. Die Übertragung ist zudem nur wirksam, wenn der Beirat dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet ist und die Gesellschafter ihn aus wichtigem Grund abberufen können2. Möglich ist die Kompetenzübertragung auch auf ein sog „Schiedsgericht“, das bei Streitigkeiten zwischen Gesellschaftsorganen oder Organmitgliedern (namentlich in der Gesellschafterversammlung) entscheidet (fakultatives Gesellschaftsorgan)3. Die §§ 1025 ff ZPO finden in diesem Fall keine Anwendung4. Hierzu ist jedenfalls eine eindeutige Satzungsregelung erforderlich, da anderenfalls von einem echten Schiedsgericht auszugehen ist, dem keine Kompetenzen als Gesellschaftsorgan übertragen werden können5. Die Mitglieder des Schiedsorgans unterliegen den gleichen Treu- und Sorgfaltspflichten wie die Gesellschafter bei ihren Gesellschafterbeschlüssen6; dazu im Übrigen § 47 Rn 43. 9 Die Übertragung von Gesellschafterbefugnissen auf die Geschäftsführer ist problematisch7. Insbesondere Überwachungsaufgaben können generell nicht übertragen werden8. Die Gesellschafter können ihre Beschlüsse ferner an die Zustimmung eines anderen Organs binden, nicht jedoch an die Zustimmung eines Dritten, der nicht Gesellschaftsorgan ist (Grundsatz der Verbandssouveränität)9. Dritten können von den Gesellschaftern nur schuldrechtliche Ansprüche eingeräumt werden oder sie müssen zu Organmitgliedern bestellt werden. Die Übertragung von organgleichen Befugnissen ist im Hinblick auf die Autonomie der Gesellschaft jedenfalls unzulässig. 10 Bei der Verlagerung von Zuständigkeiten auf ein anderes Organ findet die Vertragsfreiheit der Gesellschafter Grenzen in den Vorschriften, die das Gesetz selbst als zwingend bezeichnet (§§ 60 Abs. 1 Nr. 2, 53)10 sowie in ungeschriebenen körperschaftsrechtlichen Prinzipien des GmbH-Rechts11; insbesondere 1 2 3 4 5 6 7 8

B/H/Zöllner Rn 19. Scholz/K. Schmidt Rn 13. Ausführlich Ulmer/Hüffer Rn 24. BGHZ 43, 261; näher Scholz/ K. Schmidt Rn 14. B/H/Zöllner Rn 24. R/S-L/Koppensteiner Rn 18. Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 12; B/H/Zöllner § 46 Rn 93. BGHZ 43, 261, 264; R/S-L/Koppen-

1200

|

Bayer

steiner Rn 13; Scholz/K. Schmidt Rn 12. 9 Scholz/K. Schmidt Rn 9, 15; dazu auch Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 119 f; Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 274 f. 10 Dazu BGHZ 43, 261, 264; R/A/Roth Rn 2. 11 B/H/Zöllner Rn 6.

§ 45

Rechte der Gesellschafter

müssen der Gesellschaftergesamtheit das Recht zur Satzungsänderung (und damit zugleich zur Ausweitung ihrer Befugnisse) und die übrigen Grundlagenentscheidungen (Umwandlung Auflösung, Fortsetzung etc)1 verbleiben. Ebenso ist eine unumkehrbare Kompetenzübertragung unwirksam; deshalb 11 können auch Sonderrechte einzelner Gesellschafter, welche die Kompetenzen der Gesellschaftergesamtheit verdrängen und ihre Parallelzuständigkeit ausschließen, nicht begründet werden. Daraus folgt: Zwar kann die umfassende Zuständigkeit der Gesellschafter durch Vorzugsrechte einzelner Gesellschafter eingeschränkt werden, zB durch ein Präsentationsrecht bei der Bestellung eines Geschäftsführers (§ 46 Rn 26) oder durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss zum Schutz der Minderheit, in gewissem Umfang auch durch Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf die Geschäftsführer, zB Ernennung von Prokuristen, oder durch die Einschränkung der Weisungsbefugnis. Niemals darf jedoch die Übertragung von Zuständigkeiten dazu führen, dass die Stellung der Gesellschaftergesamtheit als oberstes Gesellschaftsorgan in ihrem Kern oder auf Dauer in Frage gestellt wird (Verbot der Selbstentmündigung der Gesellschafter)2; begriffliche Unschärfe lässt sich dem3 wegen der Vielgestalt praktischer Organisationsverfassungen und ihrer jeweiligen Komplexität nicht entgegenhalten. Die allumfassende Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit unterliegt 12 immanenten Schranken; die Gesellschafter müssen stets den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung achten4; sofern die betroffenen Mitgesellschafter ihrer Ungleichbehandlung nicht zustimmen, dürfen keine Minderheits- und Sonderrechte verletzt werden; auch müssen die Gesellschafter ihrer (am Gesellschaftsinteresse orientierten) Treupflicht gerecht werden5. Etwas anderes gilt indes, wenn die Gesellschafter ungleiche Rechte bereits in der ursprünglichen Satzung verankern oder aber diese später mit Zustimmung des benachteiligten Gesellschafters beschließen6. Trotz verdrängender Übertragung der Zuständigkeit auf ein anderes Organ 13 bleiben die Gesellschafter weiterhin subsidiär zuständig, wenn das an Stelle der Gesellschafter berufene Organ handlungsunfähig ist7. Der Rückfall der Kompetenzen an die Gesellschafter endet, wenn das jeweilige Organ wieder handlungsfähig wird. Auch im Falle der Handlungsunfähigkeit der Gesellschafterversammlung sind allein die (übrigen) Gesellschafter berufen, diesen Zustand zu beseitigen (Ausnahme § 61). Die Gesellschafterversammlung be1 Scholz/K. Schmidt Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 13, 21 f. 2 Ähnlich Scholz/K. Schmidt Rn 10; Ulmer/Hüffer Rn 21 f; zustimmend R/A/Roth Rn 4. 3 Entgegen R/S-L/Koppensteiner Rn 14; Ulmer/Hüffer Rn 22.

4 5 6 7

Dazu BGH GmbHR 1972, 224. R/A/Roth Rn 15 f. B/H/Zöllner Rn 6. Scholz/K. Schmidt Rn 11; Ulmer/Hüffer Rn 23; B/H/Zöllner § 46 Rn 94.

Bayer

|

1201

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

hält ihre Zuständigkeit sogar im Fall der Auflösung der Gesellschaft sowie im Insolvenzverfahren. In letzterem Falle sind ihr jedoch Verfügungen über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen verboten1. 14 d) Zur Übertragung von Gesellschafterkompetenzen auf Grund eines Beherrschungsvertrags: Anh zu § 13 Rn 42 ff. 3. Rechte der einzelnen Gesellschafter 15 Zu den Rechten der einzelnen Gesellschafter, ihrem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht s. § 14 Rn 11 ff; insbesondere zur Einberufungsbefugnis § 50 Rn 1 ff und zum Informationsrecht § 51a Rn 1 ff. Zur Treupflicht der Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesellschaft s. § 14 Rn 20 ff; zum Gleichbehandlungsgebot § 14 Rn 33 ff. Weitere Minderheitenrechte enthalten § 61 Abs. 2 sowie § 66 Abs. 2. In der Satzung können ferner neue Minderheitenrechte begründet oder aber bestehende erweitert werden, namentlich durch Senkung der entsprechenden Quoren2. 16 Zur Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages (Satzungskontrolle) § 3 Rn 92 ff.3

Aufgabenkreis der Gesellschafter

46

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; 1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; 2. die Einforderung der Einlagen; 3. die Rückzahlung von Nachschüssen; 4. die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; 5. die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; 1 Scholz/K. Schmidt Rn 17. 2 B/H/Zöllner Rn 13.

1202

|

Bayer

3 Dazu auch Zöllner FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 99 ff.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

6. die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; 7. die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; 8. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Jahresabschluss und Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1) . . . . . . . . 2 3. Einzelabschluss nach IAS/IFRS und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1a, 1b) 9 4. Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Rückzahlung von Nachschüssen (§ 46 Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 16 6. Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . 17

7. Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 6) . . . . . . . 9. Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7) . . . . . . . . . . . . . 10. Ersatzansprüche und Prozessvertretung (§ 46 Nr. 8) . . . . . . . . . . .

23 30

32 34

Text im Wesentlichen seit 1892 unverändert; Nr. 1 zunächst nur sprachlich angepasst durch BiRiLiG 1985 an §§ 242 Abs. 3, 268 Abs. 1 HGB, § 29 Abs. 2 GmbHG; Nr. 1a und 1b eingefügt durch BilReG 2004 (BGBl I 3166); durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) Nr. 2 sprachlich an § 3 Abs. 1 Nr. 4 angepasst, Nr. 4 teilweise ergänzt sowie amtliche Überschrift eingefügt. 1. Allgemeines § 46 regelt die Zuständigkeit der Gesellschafter als Gesamtheit und formu- 1 liert hierzu einen umfassenden, aber nicht abschließenden und auch nicht zwingenden Katalog (vgl § 45 Abs. 2); daher kann im Gesellschaftsvertrag von den Regelungen in § 46 Nr. 1–8 weitgehend abgewichen werden. Die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit (dazu § 45 Rn 2) sind das oberste Organ der GmbH und nach der Konzeption des GmbH-Rechts grundsätzlich allzuständig, und zwar sowohl im Hinblick auf Strukturmaßnahmen als auch für wichtige Einzelmaßnahmen1. Sie können darüber hinaus jede Geschäftsführungsmaßnahme an sich ziehen, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht2; insoweit besteht auch ein uneingeschränktes Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung3. Der Gesellschaftsvertrag kann in weitem Umfang diese Zuständigkeiten auf ein anderes Organ übertragen (Einzelhei1 Scholz/K. Schmidt Rn 1; Ulmer/Hüffer Rn 119; B/H/Zöllner Rn 5, 89.

2 Scholz/K. Schmidt Rn 1; enger B/H/Zöllner Rn 89. 3 B/H/Zöllner Rn 91 (unstreitig).

Bayer

|

1203

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

ten bei § 45 Rn 8 mwN). Zu den Grenzen der Zuständigkeitsübertragung: § 45 Rn 10 ff, zur subsidiären Zuständigkeit trotz Verlagerung: § 45 Rn 13 mwN. Die zentrale Bedeutung der Norm liegt in der Begrenzung der Geschäftsführerkompetenz. 2. Jahresabschluss und Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1) 2 a) Feststellung: Zur Beschlusskompetenz der Gesellschafter gehört die Feststellung der Jahresbilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung nebst Anhang (= Jahresabschluss, § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB; dazu oben Vor § 41 Rn 32); der Lagebericht gehört nicht dazu, bedarf somit keiner förmlichen Feststellung1. Ebenso wenig wird die Eröffnungsbilanz (§ 242 Abs. 1 HGB) förmlich festgestellt2; anderes gilt gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 für die Liquidationseröffnungsbilanz (§ 71 Rn 10)3. Für Zwischenbilanzen ist die Frage streitig4. 3 Die Geschäftsführer stellen den Jahresabschluss auf (§ 264 Abs. 1 Satz 2 HGB). Zur Vorbereitung des Feststellungsbeschlusses haben sie den von ihnen aufgestellten Jahresabschluss mitsamt dem Lagebericht (§ 264 Abs. 1 HGB/§ 42a Abs. 1 Satz 1) und der gesonderten Stellungnahme zur Bilanzpolitik (§ 42a Rn 7), selbst wenn der Gesellschaftsvertrag darüber nichts bestimmt, in angemessener Frist vor der Gesellschafterversammlung, in der er festgestellt werden soll, den Gesellschaftern zugänglich zu machen (Einzelheiten bei § 42a Rn 3 ff). Über die Feststellung des Jahresabschlusses im Sinne der Genehmigung und damit über seine rechtsverbindliche In-Geltung-Setzung beschließen erst die Gesellschafter. Bei der Ausnutzung bilanzpolitischer Gestaltungsspielräume unterliegen sie einem Abwägungsgebot (dazu § 42a Rn 29). 4 Bei der Abstimmung über die Feststellung sind auch die Gesellschafter-Geschäftsführer stimmberechtigt; die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1). Die Gesellschafter sind dabei nicht an die von den Geschäftsführern vorgelegte Fassung des Jahresabschlusses gebunden, er ist lediglich ein Vorschlag; vielmehr können sie ihn nach freiem Ermessen im Rahmen der Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung umgestalten5; zur Nichtigkeit wegen Überbewertung s. Anh zu § 47 Rn 18. Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf eine Abschrift des festgestellten Jahresabschlusses. Zustimmung eines Gesellschafters bedeutet kein Anerkenntnis der getroffenen Festsetzungen, die ihn als Gläubiger oder Schuldner betreffen6. 1 B/H/Zöllner Rn 9; Ulmer/Hüffer Rn 6; Scholz/K. Schmidt Rn 7; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 3. 2 R/A/Roth Rn 5; R/S-L/Koppensteiner Rn 2; Scholz/K. Schmidt Rn 8. 3 R/A/Roth Rn 5; Scholz/K. Schmidt Rn 8.

1204

|

Bayer

4 Dafür B/H/Zöllner Rn 85; R/A/Roth Rn 5; differenzierend Scholz/ K. Schmidt Rn 8. 5 Scholz/K. Schmidt Rn 14. 6 KG GmbHR 2000, 288; zustimmend R/A/Roth Rn 4.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Solange die Gesellschafter keinen fälligen Auszahlungsanspruch gegen die 5 Gesellschaft erworben haben (§ 29 Rn 40), kann der Feststellungsbeschluss aufgehoben oder auch nur (im Rahmen von Gesetz und Gesellschaftsvertrag) abgeändert werden1. b) Hiervon zu unterscheiden ist der Beschluss zur Ergebnisverwendung2: Ob 6 das im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesene Jahresergebnis an die Gesellschafter verteilt oder in der GmbH einbehalten werden kann, richtet sich nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz (vgl § 29 Rn 21 ff). Vom Erfordernis eines gesonderten Verwendungsbeschlusses kann der Gesellschaftsvertrag absehen (§ 29 Rn 18); in diesem Fall gibt bereits der Feststellungsbeschluss und nicht erst der Ergebnisverwendungsbeschluss den Gesellschaftern einen klagbaren Anspruch auf Ausschüttung des ihnen zugeteilten Gewinnanteils. Ausschüttungsgrenze ist § 30 Abs. 1 (s. dort Rn 8 ff). c) Kommt es wegen fehlender Zustimmung eines oder mehrerer Mitgesell- 7 schafter zu keinem Feststellungsbeschluss, so ist zu unterscheiden: Sollte der Mitgesellschafter überhaupt nicht mitwirken (oder nicht innerhalb angemessener Frist), so hat das Gericht auf Klage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft den Beschluss als so gefasst, wie vom Gesellschafter beantragt, durch Gestaltungsurteil festzustellen; Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sich die beantragte Bilanzfeststellung in den Grenzen des Bilanzrechts (inkl der bilanzpolitischen Gestaltungsspielräume) hält bzw beim beantragten Verwendungsbeschluss die widerstreitenden Verwendungs- und Thesaurierungsinteressen gegeneinander abgewogen sind. Das muss im Rahmen der Klagebegründung, wo notwendig, substantiiert dargelegt werden3. Sollte es dagegen wegen inhaltlicher Differenzen zwischen den Gesellschaf- 8 tern zu keinem Beschluss kommen, so hat das mit einer Klage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft angerufene Gericht nach dem Vorschlag von Zöllner gemäß § 315 Abs. 3 BGB (selbstverständlich unter Berücksichtigung der widerstreitenden Parteivorträge) eine Entscheidung nach billigem Ermessen durch Gestaltungsurteil zu treffen4. Dieser Lösung ist entgegengehalten worden, das Gericht dürfe nicht das Ermessen des unwilligen Mitgesellschafters durch sein eigenes ersetzen5. Da jedoch kein Gesellschafter ohne Feststellungsbeschluss Dividendenzahlung in Konkretisierung seines Gewinnbezugsrechts (§ 29 Rn 3) verlangen kann (zum Ergebnisverwendungsbeschluss § 29 Rn 16 ff), muss das Gesellschafterinteresse an freier Ausübung seines Entscheidungsermessens zurückstehen hinter dem Ausschüttungsinteresse der anderen Ge1 Ähnlich Scholz/K. Schmidt Rn 23 ff; vgl auch B/H/Zöllner Rn 15; W. Müller FS Quack, 1991, S. 359, 361 ff. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 26; R/A/Roth Rn 4. 3 B/H/Zöllner Rn 12; R/A/Roth Rn 8.

4 B/H/Zöllner Rn 12; vgl auch Zöllner ZGR 1988, 392, 416 ff; ähnlich R/A/Roth Rn 8; aA Scholz/K. Schmidt Rn 21; Ulmer/Hüffer Rn 17. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 6; Scholz/ K. Schmidt Rn 21.

Bayer

|

1205

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

sellschafter1. Die im Schrifttum stattdessen vorgeschlagenen Behelfe (Auflösung der Gesellschaft, Austritt etc)2 sind überzogen und deshalb für den von der Verweigerung betroffenen Gesellschafter keine wirkliche Hilfe. 3. Einzelabschluss nach IAS/IFRS und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1a, 1b) 9 a) Offenlegung: Die Regelung des § 46 Nr. 1a 1. Fall ist im Kontext zu § 42a Abs. 4 Satz 2 zu sehen. Nach § 325 Abs. 2a HGB können große Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3 HGB) mit befreiender Wirkung an Stelle des HGB-Jahresabschlusses einen nach den internationalen Rechnungslegungsstandards angefertigten Einzelabschluss offen legen; für die Masse der kleinen und mittelgroßen GmbH gilt dies nicht3. Zuständig für die Ausübung dieses Wahlrechts sind nach der Regelung in § 46 Nr. 1a die Gesellschafter; unterbleibt eine Entscheidung, so bleibt es auch beim HGB-Abschluss4. Auch ohne Ausübung des Wahlrechts können die Gesellschafter kraft ihrer Allzuständigkeit (Rn 1) die Vorlage eines IAS/IFRS-Abschlusses verlangen und sich die Entscheidung, welcher Abschluss offen gelegt werden soll, noch vorbehalten5. § 325 Abs. 2a HGB befreit allerdings nur von der Offenlegung, nicht auch von der Aufstellung des HGB-Jahresabschlusses; daher bleibt in Bezug auf die Feststellung des HGB-Jahresabschlusses sowie die Ergebnisverwendung § 46 Nr. 1 maßgeblich6. 10 b) Billigung: Regelung des § 46 Nr. 1a 2. Fall bedeutet: Wenn sich die Gesellschafter für die Offenlegung des IAS/ISFR-Abschlusses entschieden haben (und nur dann), so ist dieser Abschluss zuvor von ihnen gutzuheißen; hierfür gilt das Verfahren analog § 42a Abs. 1 bis 3. Eine Feststellung ieS ist damit nicht verbunden; insbesondere hat der IAS/IFRS-Abschluss keine Bedeutung für die Gewinnverwendung7. 11 c) Konzernabschluss: Auch ein von den Geschäftsführern nach § 42a Abs. 4 Satz 1 vorgelegter Konzernabschluss bedarf nach § 46 Nr. 1b der Billigung durch die Gesellschafter. Auch hier (s. auch Rn 10) bedeutet Billigung nur Einverständnis (auch mit der Offenlegung), hat aber keine Bilanzfeststellungswirkung; die Vorschrift gilt sowohl für den Konzernabschluss nach HGB als auch nach IAS/IFRS8. 1 Ähnlich Zöllner ZGR 1988, 392, 416, 419. 2 Ausführlich Ulmer/Hüffer Rn 17 mwN. 3 B/H/Zöllner Rn 22; Scholz/K. Schmidt Rn 47a. 4 Ulmer/Hüffer Rn 25; Scholz/ K. Schmidt Rn 47a.

1206

|

Bayer

5 B/H/Zöllner Rn 22; Ulmer/Hüffer Rn 25. 6 Scholz/K. Schmidt Rn 47a; R/A/Roth Rn 10b. 7 Hierzu auch B/H/Zöllner Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 26; Scholz/K. Schmidt Rn 47a. 8 B/H/Zöllner Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 27; Scholz/K. Schmidt Rn 47b.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

4. Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2) Soweit Einlagen (wie insbesondere Sacheinlagen sowie wenigstens 25 % ei- 12 ner jeden Bareinlage) nicht bereits vor der Anmeldung vollständig zu leisten sind (dazu § 7 Rn 4 f), bestimmt sich die Fälligkeit vorrangig nach dem Gesellschaftsvertrag; ist dort keine Fälligkeit ausdrücklich bestimmt, so werden restliche Bareinlagen (ggf auch ein Agio1) erst fällig, wenn die Gesellschafter die Einforderung beschließen (ausführlich § 19 Rn 8 ff mwN); auch zahlungspflichtiger Gesellschafter hat Stimmrecht, § 47 Abs. 4 gilt nicht2. Der Beschluss, der gegenüber den bei der Beschlussfassung anwesenden Gesellschaftern sofort wirksam wird, wird von den Geschäftsführern ausgeführt (§ 19 Rn 9). Bis zur erfolgten (ersten) Zahlung kann der Beschluss durch neuen Beschluss aufgehoben werden; danach ist § 30 zu beachten3. Die GmbH hat nach der Beschlussfassung einen klagbaren Anspruch; ab die- 13 sem Zeitpunkt beginnt die Verjährung4 (vgl § 19 Rn 16). Die Gesellschafter können die Geschäftsführer auch ermächtigen, die restlichen Einlagen gleichmäßig von allen Gesellschaftern einzufordern, sobald und soweit die Gesellschaft die restlichen Einlagen benötigt. Noch weitergehend kann der Gesellschaftsvertrag den Geschäftsführern den Einforderungsentscheid durch eine eindeutige Vertragsregelung5 zuweisen (§ 19 Rn 10). Pfändet ein Gesellschaftsgläubiger den Einzahlungsanspruch der Gesell- 14 schaft und lässt er ihn sich zur Einziehung überweisen, so wird der Anspruch auf die Resteinlage auch ohne Gesellschafterbeschluss fällig6; der betroffene Gesellschafter kann nicht geltend machen, die Einziehung verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz § 19 Rn 51 mwN). Dies gilt auch in der Insolvenz der Gesellschaft (§§ 11 Abs. 1 Satz 1, 17, 19 InsO)7; auch im Hinblick auf ein Agio8. Zur Liquidation vgl § 69 Rn 11. Beschlussvoraussetzung gilt nicht für Rückforderung unzulässiger Rück- 15 bzw Auszahlungen9, auch nicht für Ansprüche aus § 9 (dazu § 9 Rn 7) oder Vorbelastungshaftung usw (dazu § 11 Rn 32 ff)10.

1 BGH NZG 2008, 73, 74; Ulmer/Hüffer Rn 28; Scholz/K. Schmidt Rn 49 mwN. 2 BGH NJW 1991, 172; R/A/Roth Rn 13; Scholz/K. Schmidt Rn 55. 3 R/A/Roth Rn 12; B/H/Zöllner Rn 28. 4 Ulmer/Hüffer Rn 32; Scholz/ K. Schmidt Rn 56; B/H/Zöllner Rn 25. 5 OLG Celle GmbHR 1997, 748, 749. 6 RGZ 149, 293, 301; R/S-L/Koppen-

7 8 9 10

steiner Rn 16; kritisch Scholz/ K. Schmidt Rn 54. RGZ 138, 106, 111; ThürOLG NZG 2007, 717; B/H/Zöllner Rn 27. BGH NZG 2008, 73; teilweise abweichend OLG Köln NZG 2007, 108. BGH NJW 1987, 779; B/H/Zöllner Rn 25; Ulmer/Hüffer Rn 28. Scholz/K. Schmidt Rn 51; Ulmer/ Hüffer Rn 28.

Bayer

|

1207

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

5. Rückzahlung von Nachschüssen (§ 46 Nr. 3) 16 Nachschüsse können generell nur von den Gesellschaftern eingefordert werden (§ 26 Abs. 1, dort Rn 8). Die Entscheidung über die Rückzahlung kann dagegen in Abweichung zu § 46 Nr. 3 auch auf ein anderes Organ übertragen werden (§ 45 Abs. 2). Die Rückzahlung selbst ist in § 30 Abs. 2 geregelt (vgl dort Rn 66 f). 6. Teilung, Zusammenlegung und Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) 17 a) Teilung bedeutet Aufspaltung eines Geschäftsanteils in mehrere neue und selbständige Geschäftsanteile unter Veränderung des Nennbetrags; die Summe aller Nennbeträge der neuen Geschäftsanteile müssen dem Nennbetrag des geteilten Geschäftsanteils entsprechen1. Teilbare Rechte und Pflichten des ursprünglichen Geschäftsanteils gehen proportional auf die neuen Geschäftsanteile über; nicht teilbare Rechte (zB Informations- oder Teilnahmerecht) vollständig. Die früher die Teilung eng begrenzende Vorschrift des § 17 wurde durch das MoMiG aufgehoben2. Heute kann eine Teilung (auch auf Vorrat3) generell beschlossen werden, sofern § 5 Abs. 2 Satz 1 beachtet wird, dh jeder Geschäftsanteil auf volle Euro lautet (vgl § 5 Rn 7); andernfalls ist die Teilung gemäß § 134 BGB nichtig4. Wird ein unwirksam geteilter Geschäftsanteil veräußert, so ist nach BGH (VIII. ZS) sowohl die Abtretung als auch das Kausalgeschäft nichtig5. 18 Über die Teilung beschließen die Gesellschafter; betroffene Gesellschafter sind stimmberechtigt6. Es handelt sich dabei um keine Satzungsänderung7. Im Unterschied zum früheren Recht, wo Geschäftsführer nach § 17 Abs. 1 aF für Wirksamkeit im Außenverhältnis die Genehmigung der GmbH erklären mussten und Entscheidung der Gesellschafter nur Innenwirkung hatte8, bewirkt der Gesellschafterbeschluss heute unmittelbar die Teilung9; Geschäftsführer oder mitwirkender Notar (vgl § 40 Rn 16, 23 ff) haben dann die neue Gesellschafterliste mit aktueller Nummerierung (dazu § 40 Rn 5) zum Han1 Ulmer/Hüffer Rn 38. 2 Dazu BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 89 f. 3 Dazu ausführlich Förl RNotZ 2008, 409, 416. 4 BGH NZG 2005, 927, 928; R/A/Altmeppen 5. Aufl, § 17 Rn 23; Scholz/ H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 17 Rn 11; Ulmer/Winter/Löbbe § 17 Rn 14. 5 BGH NZG 2005, 927, 928 (allerdings gemäß § 306 BGB aF). 6 Scholz/K. Schmidt Rn 66; Ulmer/Hüffer Rn 39; R/A/Roth Rn 15.

1208

|

Bayer

7 Scholz/K. Schmidt Nachtrag MoMiG Rn 4; ebenso, wenngleich kritisch, B/H/Zöllner Rn 31a; vgl auch R/A/Roth Rn 16b. 8 Vgl nur Ulmer/Hüffer Rn 39 mwN. 9 Wie hier Förl RNotZ 2008, 409, 412; D. Mayer DNotZ 2008, 403, 425; MünchKomm/Liebscher Rn 86; Tebben RNotZ 2008, 441, 458; R/A/Roth Rn 16a; aA Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 292; Irriger/ Münstermann GmbHR 2010, 617, 621.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

delsregister einzureichen1 (vgl auch § 16 Rn 10 ff). Nach BegrRegE soll Zustimmung des Gesellschafters, dessen Geschäftsanteil geteilt werden soll, nicht erforderlich sein2; im Unterschied zur Zusammenlegung (unten Rn 20) sprechen hiergegen keine Gründe des Gesellschafterschutzes, so dass der BegrRegE zu folgen ist. Zu abweichenden Satzungsregelungen: unten Rn 22. Die Veräußerung eines Teil-Geschäftsanteils3 ist ohne Teilungsbeschluss 19 (schwebend) unwirksam4; es ist jedoch ein konkludenter Beschluss anzunehmen, wenn alle Gesellschafter an der Abtretung mitwirken bzw im Falle der Vinkulierung zustimmen5. Bei Einpersonen-GmbH liegt in einer Teilveräußerung zugleich ein Teilungsbeschluss6. b) Die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen wurde durch das MoMiG 20 neu in den Katalog des § 46 Nr. 4 aufgenommen7. Voraussetzung war nach früher ganz hM, dass die Einlagen voll erbracht und die Geschäftsanteile auch nicht mit Rechten Dritter belastet waren8. Hieran hat die neue Rechtslage nichts geändert9. Die Zusammenlegung bedurfte nach ganz hM allerdings auch der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters10; diese Zustimmung soll nach BegrRegE (ohne Begründung und auch ohne Hinweis auf die abweichende hM) nicht mehr erforderlich sein11. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen; der betroffene Gesellschafter ist schutzbedürftig und für eine abweichende Rechtslage findet sich im Gesetz kein Anhaltspunkt; allein Hinweis in BegrRegE reicht für Rechtsänderung nicht aus12. Einer satzungsmäßi-

1 Ausführlich Förl RNotZ 2008, 409, 412 ff. 2 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 102; ebenso Scholz/K. Schmidt Nachtrag MoMiG Rn 5; Ulmer/Löbbe Erg MoMiG Rn 9; Wicke Rn 9; MünchKomm/Liebscher Rn 86; Wachter DB 2009, 159, 162; Förl RNotZ 2008, 409, 411; aA Ulmer Erg MoMiG § 3 Rn 2; Scholz/Seibt § 17 aF Rn 5; Wälzholz MittBayNot 2008, 425, 433; Irriger/Münstermann GmbHR 2010, 617, 618 f. 3 Dazu ausführlich Förl RNotZ 2008, 409, 414 f. 4 Wicke Rn 9. 5 Ebenso Scholz/Seibt § 17 aF Rn 7; R/A/Roth Rn 17 f; zum früheren Recht auch schon BGH BB 1968, 1053. 6 So im Ergebnis auch schon BGH NJW 1989, 168, 170; KG GmbHR 1996, 921.

7 Dazu BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 90, 102. 8 KG GmbHR 1997, 603, 605; R/S-L/Rowedder/Bergmann § 15 Rn 192. 9 B/H/Zöllner Rn 32; MünchKomm/ Liebscher Rn 89; wohl auch R/A/Roth Rn 18; aA Michalski/Römermann Rn 180 a. 10 RGZ 142, 36, 39; KG GmbHR 1997, 603, 605; Ulmer/Winter/Löbbe § 15 Rn 288; Scholz/H. Winter/Seibt 10. Aufl, § 15 Rn 46; R/S-L/Rowedder/Bergmann § 15 Rn 193. 11 BegrRegE MoMiG, BR-Drucks 354/07, S. 102. 12 Wie hier D. Mayer DNotZ 2008, 403, 426 f; ebenso B/H/Zöllner Rn 32a; R/A/Roth Rn 16c; Ulmer/Hüffer Erg MoMiG Rn 2; aA MünchKomm/

Bayer

|

1209

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

gen Grundlage bedarf die Zusammenlegung jedenfalls definitiv nicht mehr1; zu abweichenden Satzungsregelungen: unten Rn 22). 21 c) Die materiellen Voraussetzungen der Einziehung sind in § 34 geregelt. Hier ist zwischen dem Beschluss der Gesellschafter nach § 46 Nr. 4 und der Einziehungserklärung zu unterscheiden, die gegenüber dem betroffenen Gesellschafter vom Geschäftsführer abzugeben ist (vgl § 34 Rn 24, 47). Der betroffene Gesellschafter ist bei freiwilliger Einziehung stimmberechtigt, nicht aber im Falle der Zwangseinziehung (streitig; ausführlich bei § 47 Rn 40). 22 d) In der Satzung kann das Verfahren der Teilung bzw Zusammenlegung abweichend geregelt, speziell die Zuständigkeit auch auf ein anderes Organ verlagert oder auch dem betroffenen Gesellschafter selbst überlassen werden2. Insbesondere kann zur Fehlervermeidung die Beschlussfassung der notariellen Form unterworfen werden3; auch eine Vorratsstückelung aller Geschäftsanteile zu je 1 Euro ist möglich4. Auch die Einziehung kann auf ein anderes Organ verlagert werden (§ 34 Rn 20); zu weiteren Satzungsregelungen ausführlich § 34 Rn 19 ff (freiwillige Einziehung) bzw § 34 Rn 28 ff, 44 ff (Zwangseinziehung). 7. Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5) 23 a) Die Bestellung von Geschäftsführern erfolgt nach § 6 Abs. 3 Satz 2 entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss (ausführlich § 6 Rn 37 ff). Die Abberufung erfolgt grundsätzlich durch Gesellschafterbeschluss (§ 38 Rn 3). Betroffener Gesellschafter-Geschäftsführer hat grundsätzlich Stimmrecht, aber nicht bei Abberufung aus wichtigem Grund (vgl § 47 Rn 40, 45). Eine Übertragung dieser Kompetenzen auf andere Organe, aber auch auf einen anderen Gesellschafter5, ist in der Satzung möglich, nicht hingegen auf Dritte (streitig)6. Als Annexkompetenz der Bestellung bzw Abberufung erfasst die Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5 mangels abweichender Satzungsregelung auch den Anstellungsvertrag bzw dessen Kündigung7 sowie nach heute ganz hM auch alle Vertragsänderungen und Abfindungs-

1 2

3 4 5

Liebscher Rn 90; Michalski/Römermann Rn 180a; Wicke Rn 12. So auch B/H/Zöllner Rn 32a. D. Mayer DNotZ 2008, 403, 425 f; Förl RNotZ 2008, 409, 416 f; ausführlich MünchKomm/Liebscher Rn 95 mwN. Dazu Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, S. 271, 292. Dazu Förl RNotZ 2008, 409, 416; MünchKomm/Liebscher Rn 84. BGH WM 1973, 1295, 1296; R/A/Roth

1210

|

Bayer

Rn 19; BGH NJW-RR 1989, 542 (allerdings wird es hier als Sonderrecht bezeichnet). 6 Wie hier Scholz/K. Schmidt Rn 72; Ulmer/Hüffer Rn 77; B/H/Zöllner Rn 34a; ausführlich Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993), 483, 492 ff. 7 BGH GmbHR 1997, 547; BGH GmbHR 2000, 876; OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 479; Scholz/K. Schmidt Rn 70; B/H/Zöllner Rn 36.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

leistungen1, nach zutreffender Auffassung auch den Abschluss von Beraterverträgen mit ausgeschiedenen Geschäftsführern2. Zahlungen an Geschäftsführer durch Mitgesellschafter unter Verletzung der Zuständigkeitsregelung in § 46 Nr. 5 kann Pflichtverletzung darstellen3. Die Gesellschafter, nicht die Geschäftsführer, vertreten in diesem Fall die GmbH4 (auch im Falle der Amtsniederlegung des Geschäftsführers, vgl dazu § 38 Rn 41 ff),5 doch können sowohl einzelne Gesellschafter als auch Mitgeschäftsführer von den Gesellschaftern hierzu (auch konkludent) bevollmächtigt werden6. Zur Rechtslage in der einheitlichen GmbH & Co KG: BGH BB 2007, 1914 mit Anm Gehrlein. In der mitbestimmten GmbH ist zu differenzieren: Im Anwendungsbereich 24 des MitbestG 1976 (dazu § 52 Rn 1) gilt § 46 Nr. 5 nicht; hier ist (außerhalb der Gründung: § 6 Rn 37 mwN) ausschließlich der obligatorische Aufsichtsrat zuständig (§ 31 MitbestG iVm § 84 AktG)7. Der Aufsichtsrat nach DrittelbG und der freiwillige Aufsichtsrat oder Beirat sind hingegen mangels abweichender Satzungsregelung für Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers nicht zuständig. In der GmbH nach MitbestG 1976 ist der Aufsichtsrat auch für Abschluss, Änderung und Aufhebung des Anstellungsvertrages zuständig (§ 31 MitbestG)8. b) Für die Bestellung hat jeder Gesellschafter ein unverbindliches Vorschlags- 25 recht als Teil seiner Mitverwaltungsrechte9; dies kann der Gesellschaftsvertrag abgestuft verstärken: als erstes zu einem relativ verbindlichen Benennungsrecht, das die Gesellschafter zur Stimmabgabe zugunsten des Benannten so lange verpflichtet, wie sie ihm nicht ihre Stimme aus sachlichen, im Interesse der Gesellschaft liegenden Gründen10 verweigern können (zB nicht hinreichende Befähigung, fehlendes Einvernehmen unter den Geschäftsführern). Ein solches Benennungsrecht kann auch einem gesellschaftsfremden Dritten (zB Hausbank) eingeräumt werden, weil den Gesellschaftern ausreichender Einfluss auf die Geschäftsführer-Bestellung bleibt. Schließlich kann der Gesellschaftsvertrag das Vorschlagsrecht zum rechtsverbindlichen Präsentationsrecht ausbauen; dann können die Gesellschafter 1 BGH NJW 1991, 1680; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 269; R/A/Roth Rn 28; Ulmer/Hüffer Rn 55 mwN. 2 Richtig Leinekugel/Heusel GmbHR 2012, 309 ff. 3 BGH BB 2007, 285, 286. 4 BGH GmbHR 1997, 547; OLG Düsseldorf NZG 2004, 478, 479; B/H/Zöllner Rn 36; R/A/Roth Rn 23; Scholz/K. Schmidt Rn 80. 5 OLG Düsseldorf BB 2005, 1812.

6 B/H/Zöllner Rn 40; Scholz/ K. Schmidt Rn 80; R/A/Roth Rn 23. 7 Ulmer/Habersack/Henssler § 31 MitbestG Rn 5 ff. 8 BGHZ 89, 48, 51. 9 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194 mit Anm Lutter; MünchKomm/Liebscher Rn 104. 10 BGH WM 1989, 250, 252; OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194; kritisch OLG Düsseldorf WM 1990, 265, 268.

Bayer

|

1211

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

dem Präsentierten allein unter jener Voraussetzung ihre Stimme versagen, unter der sie seine Bestellung aus wichtigem Grund nach § 38 Abs. 2 sofort widerrufen könnten1. Ausgeübt werden kann das Recht nur, wenn in der Geschäftsleitung Platz für einen Präsentierten ist2; notfalls muss zuvor Platz geschaffen werden. Ein solches Präsentationsrecht kann nur Gesellschaftern oder gesellschaftsinternen Stellen, nicht aber gesellschaftsfremden Dritten gewährt werden; andernfalls bliebe den Gesellschaftern nicht mehr genügend Einfluss auf die Geschäftsführerbestellung und auf die Geschäftsführer.3 – Ein Präsentationsrecht zugunsten gesellschaftsfremder Dritter ist als Benennungsrecht zu verstehen oder dahin umzudeuten (§ 140 BGB). 26 c) Die Entlastung ist eine einseitige, körperschaftsrechtliche Erklärung, welche die Amtsführung im vergangenen Geschäftsjahr billigt und dem Entlasteten für die Zukunft das Vertrauen ausspricht4. Außerdem stellt sie den Entlasteten von allen bei der Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen frei5. Sie ist keine Willenserklärung und auch nicht zugangsbedürftig; die Entlastungswirkungen treten vielmehr bereits mit der Beschlussfassung ein6. Dem Aktienrecht ist eine solche Freistellungswirkung fremd (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG); sie findet im GmbH-Recht ihre Grenze dort, wo Ansprüche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzichtbar sind (§§ 43 Abs. 3, 9b Abs. 1, 30, 31). Freigestellt ist der entlastete Geschäftsführer allein von solchen Ersatzansprüchen, die bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und erstatteten Berichte erkennbar waren7; uU ist insoweit auch private Kenntnis aller Gesellschafter ausreichend8. Keine Präklusion jedoch, wenn Geschäftsführer auf Verschleierung hingewirkt hat9. 27 Bei der Entscheidung über die Entlastung steht den Gesellschaftern ein weites, aber durch die Treuepflicht gebundenes Ermessen zu10. Daher ist die Entlastung bei schweren Gesetzes- oder Satzungsverstößen, insbesondere auch bei Pflichtverletzungen der Geschäftsführer, treuwidrig; der dennoch gefasste Entlastungsbeschluss ist anfechtbar11. Anfechtbar ist ebenfalls der verfah1 OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1194; ausführlich Cramer NZG 2011, 171 ff. 2 OLG Stuttgart GmbHR 1999, 537, 538. 3 Wie hier auch MünchKomm/Liebscher Rn 180 mwN. 4 BGHZ 94, 324, 326 f – Dornier; R/A/Roth Rn 30; Scholz/K. Schmidt Rn 89 mwN. 5 BGH WM 1976, 736; B/H/Zöllner Rn 41; R/A/Roth Rn 30; Ulmer/Hüffer Rn 65 mwN. 6 Scholz/K. Schmidt Rn 91; R/S-L/Koppensteiner Rn 30; MünchKomm/

1212

|

Bayer

7

8 9 10

11

Liebscher Rn 138; Nägele/Nestel BB 2000, 1253, 1254 ff. Ulmer/Hüffer Rn 65; Scholz/ K. Schmidt Rn 94; B/H/Zöllner Rn 41; Nägele/Nestel BB 2000, 1253, 1254 f. BGH WM 1976, 736; Ulmer/Hüffer Rn 66. B/H/Zöllner Rn 41; R/A/Roth Rn 32; R/S-L/Koppensteiner Rn 27. Zur Dogmatik ausführlich Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007. Grundlegend zur AG BGHZ 153, 47, 51 – Macrotron; bestätigend BGH

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

rensfehlerhafte, insbesondere ein unter Verstoß gegen die Rechnungslegungspflicht, zustande gekommener Entlastungsbeschluss. Die Entlastung ist nicht widerruflich. Wird dagegen der Entlastungsbeschluss erfolgreich angefochten, so entfällt damit automatisch die Entlastungswirkung gegenüber dem Geschäftsführer. Der Geschäftsführer hat entgegen der früher hM1 keinen Anspruch auf Ent- 28 lastung2. Sollten sich die Gesellschafter konkreter Ersatzansprüche berühmen (aber auch nur dann), so ist dem Geschäftsführer die negative Feststellungsklage gegen die Gesellschaft eröffnet3; ebenso, wenn die Gesellschafter dem Geschäftsführer nur pauschal Pflichtwidrigkeiten vorwerfen und ihm deshalb die Entlastung verweigern. Dagegen besteht kein Feststellungsinteresse, wenn die Entlastung ohne jede Begründung verweigert wird; denn fehlendes Vertrauen braucht nicht erklärt zu werden4. Sollten die Gesellschafter überhaupt keinen Beschluss zur Entlastung fassen oder dem Geschäftsführer die Entlastung ohne jede Begründung (oder zu Unrecht) verweigern, so bleibt es dem Geschäftsführer überlassen, ob er hierauf mit Amtsniederlegung (allein oder kombiniert mit einer außerordentlichen Kündigung seines Anstellungsvertrages zuzüglich Schadensersatz) reagieren will5. Von der Entlastung zu unterscheiden ist die Generalbereinigung6. Sie ist ein 29 (Verzichts- oder Erlass-)Vertrag zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer und geht inhaltlich über die Entlastung hinaus7; so kann sie den Verzicht auf alle denkbaren, mit der Geschäftsführer-Position zusammenhängenden8 Ersatzansprüche – unabhängig davon, ob sie überhaupt erkennbar waren9 – umfassen, soweit dem nicht das Gesetz, insbesondere Gläubigerschutzvorschriften, oder Gesellschaftsvertrag entgegenstehen10. Einen Anspruch auf NZG 2005, 77, 78 – Thyssen/Krupp; ebenso schon OLG Düsseldorf NZG 2001, 991; OLG Hamm ZIP 1993, 119, 123; zustimmend R/A/Roth Rn 37; B/H/Zöllner Rn 44; großzügiger wohl Scholz/K. Schmidt Rn 99. 1 So nach wie vor B/H/Zöllner Rn 46; Ulmer/Hüffer Rn 71; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 304 f. 2 So BGHZ 94, 324 – Dornier; Scholz/ K. Schmidt Rn 101; R/A/Roth Rn 41; Meier GmbHR 2004, 111, 112; MünchKomm/Liebscher Rn 161; ausführlich Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S. 147 ff. 3 BGHZ 94, 324, 329; OLG Köln GmbHR 2001, 112; R/A/Roth Rn 41.

4 Scholz/K. Schmidt Rn 102; ausführlich MünchKomm/Liebscher Rn 161; aA B/H/Zöllner Rn 46: willkürliche Diskriminierung; offen BGHZ 94, 324, 329 f. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 31; Scholz/ K. Schmidt Rn 102; R/A/Roth Rn 42. 6 Hierzu Scholz/K. Schmidt Rn 103 ff; Ulmer/Hüffer Rn 75 ff; Janert GmbHR 2003, 830. 7 R/S-L/Koppensteiner Rn 32; MünchKomm/Liebscher Rn 167; Scholz/ K. Schmidt Rn 105 mwN; enger B/H/Zöllner Rn 49: Bezug auf konkrete Ansprüche. 8 BGH GmbHR 2000, 1258. 9 BGH GmbHR 1998, 278. 10 Vgl BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGH

Bayer

|

1213

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Generalbereinigung hat der Geschäftsführer nicht. Über den Abschluss dieses Bereinigungsvertrages entscheiden die Gesellschafter mit Außenwirkung gegenüber dem (auch dem bereits ausgeschiedenen) Geschäftsführer1. 8. Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 6) 30 Allein die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit haben die Kompetenz zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer. Hiervon zu unterscheiden sind die individuellen Kontrollrechte der Gesellschafter (vgl §§ 51a, 51b). Als Kontrollmaßnahmen kommen in Betracht: Bericht durch Geschäftsführer, Auskunft, Vorlage der Bücher und sämtlicher sonstigen Unterlagen, Augenscheinseinnahme, Anhörung von Mitarbeitern oder von Sachverständigen, Sonderprüfung (analog § 142 AktG)2. Zum Stimmrechtsausschluss von Gesellschafter-Geschäftsführern: § 47 Rn 38 f. Die Intensität der Kontrolle bestimmen die Gesellschafter; ist sie unverhältnismäßig, kann der Geschäftsführer zu Amtsniederlegung und fristloser Kündigung berechtigt sein3. Auch die Statuierung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG analog) ist möglich; im Falle einer satzungsmäßigen Freistellung der Geschäftsführer von Weisungen bedarf ein solcher Zustimmungsvorbehalt allerdings ebenfalls einer satzungsmäßigen Grundlage4. Dieser Prüfungs- und Überwachungsbefugnis entspricht keine Pflicht der Gesellschaftergesamtheit5. Unterlassene Kontrolle kann bei Näheverhältnis aber verdeckte Gewinnausschüttung sein6. 31 Die Überwachung der Geschäftsführer kann einem Aufsichtsrat übertragen werden. Bei der nach MitbestG 1976 mitbestimmten GmbH ist das zwingend vorgeschrieben (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG). Dies lässt jedoch die Überwachungsrechte der Gesellschaftergesamtheit unberührt7. Auf sie kann auch in der Satzung nicht generell verzichtet werden8. 9. Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7) 32 Über die Bestellung von Prokuristen (§§ 48 ff HGB) und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb (§ 54 HGB) entscheidet

1

2

3 4

WM 1975, 538, 540; BGH WM 1976, 738. BGH GmbHR 2003, 712, 713; BGH GmbHR 1998, 278; R/A/Roth Rn 43; Scholz/K. Schmidt Rn 104. B/H/Zöllner Rn 50; R/A/Roth Rn 44; ausführlich Brandner FS Nirk, 1992, S. 75, 79; Fleischer GmbHR 2001, 45. B/H/Zöllner Rn 50; R/A/Roth Rn 46. Richtig R/A/Roth Rn 44.

1214

|

Bayer

5 BGH BB 2003, 1141, 1142; R/S-L/Koppensteiner Rn 34; R/A/Roth Rn 46; MünchKomm/Liebscher Rn 193; vgl aber auch Scholz/K. Schmidt Rn 113. 6 BGH BB 2007, 2103, 2106. 7 B/H/Zöllner Rn 51; enger R/S-L/Koppensteiner Rn 35: nur noch mittelbare Aufsichtsrechte. 8 Ulmer/Hüffer Rn 83; R/A/Roth Rn 48.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

die Gesellschaftergesamtheit; dies gilt auch in der mitbestimmten GmbH1. Die Gesellschafter beschließen jedoch nur intern über die Bestellung; nach außen gegenüber dem zu Bestellenden (§ 167 Abs. 1 BGB) wird die Prokura durch die Geschäftsführer erteilt2. Bestellen die Geschäftsführer eigenmächtig, so ist die Bestellung gegenüber dem Prokuristen dennoch wirksam (§ 35)3, sofern kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt4. Dritten gegenüber gilt nach Eintragung der Prokura im Handelsregister5 stets § 15 Abs. 3 HGB6. Anderes Personal stellen die Geschäftsführer ein und bevollmächtigen es ggf. Die Befugnis der Gesellschafter zur Bestellung der Prokuristen kann auf den Geschäftsführer delegiert werden7. Auch einem Gesellschafter kann Prokura erteilt werden; ob er Stimmrecht hat, ist streitig8; einem Geschäftsführer kann dagegen nach hM nicht Prokura erteilt werden9. Der neubestellte Prokurist kann bei der Registeranmeldung der ihm erteilten Gesamtprokura nicht mitwirken10. Nicht unter § 46 Nr. 7 fallen der Anstellungsvertrag des Prokuristen etc so- 33 wie der Widerruf der Prokura/Vollmacht; die Gesellschafter können jedoch Weisung erteilen11. 10. Ersatzansprüche und Prozessvertretung (§ 46 Nr. 8) Zu unterscheiden ist die interne Willensbildung über die Geltendmachung 34 von Ersatzansprüchen gegen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 46 Nr. 8 Alt. 1) und die Außenvertretung der GmbH gegenüber den Geschäftsführern in Prozessen jedweder Art (§ 46 Nr. 8 Alt. 2). a) Ersatzansprüche gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1: Ob solche Ansprüche gegen aktu- 35 elle oder ehemalige Geschäftsführer oder Gesellschafter12 (oder ihre Erben13) 1 Ulmer/Habersack/Henssler § 31 MitbestG Rn 6 mwN. 2 B/H/Zöllner Rn 52; Ulmer/Hüffer Rn 84; MünchKomm/Liebscher Rn 214. 3 BGHZ 62, 166, 168; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 743, 744; R/A/Roth Rn 49. 4 Ulmer/Hüffer Rn 84; R/S-L/Koppensteiner Rn 36. 5 Keine Eintragung des Generalbevollmächtigten: OLG Hamburg GmbHR 2009, 252, 254 mit zustimmender Anm Mohr. 6 Scholz/K. Schmidt Rn 127. 7 Ulmer/Hüffer Rn 89; Scholz/ K. Schmidt Rn 134; MünchKomm/ Liebscher Rn 225.

8 Dagegen B/H/Zöllner Rn 52; Ulmer/ Hüffer Rn 86; dafür Scholz/ K. Schmidt Rn 128; R/A/Roth Rn 52. 9 Ulmer/Hüffer Rn 85; B/H/Zöllner Rn 52; R/A/Roth Rn 52; R/S-L/Koppensteiner Rn 36; aA Scholz/ K. Schmidt Rn 120. 10 OLG Frankfurt/M BB 2005, 1244 = GmbHR 2005, 683. 11 B/H/Zöllner Rn 53, 54; R/S-L/Koppensteiner Rn 38; Ulmer/Hüffer Rn 85, 87. 12 BGH NZG 2004, 962, 964; B/H/Zöllner Rn 59; Ulmer/Hüffer Rn 93 mwN. 13 BGH GmbHR 1960, 185 mit Anm Pleyer; Ulmer/Hüffer Rn 93.

Bayer

|

1215

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

geltend gemacht werden sollen, entscheiden grundsätzlich die Gesellschafter. Sie sollen die Vor- und Nachteile abwägen: ob etwa Interna der Gesellschaft, die für ihr Ansehen und Kredit bedeutsam sind, an die Öffentlichkeit kommen; ob die persönlichen Beziehungen zwischen den regelmäßig auf verständnisvolle Zusammenarbeit angewiesenen Beteiligten belastet werden sollen1. Diese Entscheidungszuständigkeit steht den Gesellschaftern gleichfalls in GmbH mit freiwilligem oder obligatorischem Aufsichtsrat zu2; für den Aufsichtsrat nach MitbestG 1976 ist dies jedoch zweifelhaft3. Für Ansprüche gegen den Liquidator4, den Abschlussprüfer (§ 323 Abs. 1 HGB)5 oder Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglieder6 gilt § 46 Nr. 8 Alt. 1 analog. 36 Daher werden von der Entscheidungszuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit nicht bloß Ansprüche aus §§ 43, 64 erfasst, sondern auch alle anderen aus der Geschäftsführer- oder der Gesellschafterstellung hergeleiteten Ersatzansprüche vertraglicher und außervertraglicher Art, zB aus Delikt7, § 687 Abs. 2 BGB8, § 812 BGB9, aus Verletzung eines Wettbewerbsverbots10, ferner Auskunftsansprüche und Feststellungsklagen hierüber11, sowie Ersatzansprüche aus § 9a gegenüber den Gründern und Geschäftsführern. Ebenso entscheiden die Gesellschafter über die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter12; aber auch über Anspruchsverzicht oder Stundung, Erlass oder Vergleich13. 37 Nicht dem Gesellschafterentscheid unterfallen dagegen sonstige Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer oder die Gesellschafter14, etwa ein Anspruch gegen diese auf Darlehensrückzahlung15 oder sonstige Erfüllungsansprüche aus Rechtsgeschäften16. Auch alle Ansprüche aus unvollständiger Einlageleistung oder Einlagerückzahlung sind für die GmbH durch die Geschäftsführer kraft Gesetzes auch ohne Gesellschafterbeschluss geltend zu machen17; so insbesondere auch aus Differenzhaftung, fehlerhafter 1 Ausführlich auch MünchKomm/ Liebscher Rn 228. 2 Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113. 3 Dagegen B/H/Zöllner Rn 59; R/A/Roth Rn 66; dafür Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113. 4 BGH NJW 1969, 1712. 5 Wie hier Ulmer/Hüffer Rn 93; aA B/H/Zöllner Rn 59; zweifelnd Scholz/ K. Schmidt Rn 147. 6 B/H/Zöllner Rn 59; R/S-L/Koppensteiner Rn 41 (unstreitig). 7 BGH BB 2004, 2033, 2035. 8 BGH BB 1975, 578. 9 BGHZ 97, 382, 385.

1216

|

Bayer

10 BGHZ 80, 69, 75. 11 Näher BGH NJW 1975, 977 – Stufenklage. 12 B/H/Zöllner Rn 58; Scholz/ K. Schmidt Rn 147. 13 OLG Frankfurt NZG 1999, 767, 768; Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 130 f; R/A/Roth Rn 63. 14 Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 148; Ulmer/Hüffer Rn 95. 15 OLG Brandenburg GmbHR 1998, 599. 16 BGH GmbHR 2000, 1258, 1259 mit Anm Lelley. 17 Scholz/K. Schmidt Rn 148; Ulmer/ Hüffer Rn 95; R/A/Roth Rn 62.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

Sacheinlage, Vorbelastungshaftung, aber auch aus Verlustübernahme gemäß § 302 AktG analog1. Auch für Maßnahmen im einstweiligen Rechtsschutz (dazu Anh zu § 47 Rn 89 ff) gilt § 46 Nr. 8 Alt. 1 nicht2. Aus vorrangigen Gründen des Gläubigerschutzes ist ein Gesellschafter- 38 beschluss generell nicht erforderlich, wenn Ansprüche durch einen Pfändungsgläubiger oder vom Insolvenzverwalter (auch bei masseloser Liquidation3) geltend gemacht werden4. Auch für Ansprüche eines Gesellschafters aus eigenem Recht5 sowie für Ansprüche der GmbH & Co KG gegen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH6 gilt § 46 Nr. 8 Alt. 1 nicht. Der Gesellschafterbeschluss muss das vorgeworfene Fehlverhalten und den 39 zugrunde liegenden Sachverhalt hinreichend genau umreißen7; es gelten aber keine überzogenen Anforderungen8. Die Gesellschafter beschließen (ggf formlos9) mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1); sowohl der betroffene als auch jeder andere mitbeteiligte Gesellschafter ist nach § 47 Abs. 4 Satz 2 von der Abstimmung ausgeschlossen10, nicht jedoch lediglich nahestehende Mitgesellschafter11 (vgl § 47 Rn 30). Bei der Einpersonengesellschaft ist kein Beschluss erforderlich, sofern der Gesellschafterwille eindeutig (insbesondere durch Klage) zutage tritt12; dies gilt gleichermaßen in der Zweipersonengesellschaft (vgl zur Ausschließung auch bei § 34 Rn 62)13. Die Gesellschafter haben bei der Beschlussfassung ein Entscheidungsermessen14, sind jedoch an die Treuepflicht gebunden15.

1 Wie hier Scholz/K. Schmidt Rn 148; Ulmer/Hüffer Rn 95; MünchKomm/ Liebscher Rn 236. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 154; B/H/Zöllner Rn 60; R/S-L/Koppensteiner Rn 42. 3 BGH BB 2004, 2033, 2036. 4 Ulmer/Hüffer Rn 92; R/S-L/Koppensteiner Rn 41 (allgemeine Meinung). 5 Ulmer/Hüffer Rn 92. 6 KG GmbHR 2011, 477, 479 mit Anm Blöse; vgl weiter BGHZ 76, 326, 328; OLG Hamm GmbHR 1993, 294; differenzierend B/H/Zöllner Rn 59. 7 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 232; LG Karlsruhe NZG 2001, 169 = GmbHR 2001, 392; Scholz/K. Schmidt Rn 156. 8 Vgl ThürOLG NZG 2001, 86, 87. 9 BGHZ 142, 92; Scholz/K. Schmidt Rn 155.

10 BGHZ 97, 28, 32 ff; BGH NJW 1992, 977; OLG Frankfurt NZG 1999, 767; B/H/Zöllner Rn 62; Ulmer/Hüffer Rn 100. 11 Dazu kritisch, aber im Ergebnis übereinstimmend Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113, 114 ff. 12 BGH GmbHR 1997, 163, 164; B/H/Zöllner Rn 63. 13 BGH ZIP 1991, 582; BGH BB 2005, 456, 457; Scholz/K. Schmidt Rn 155; R/A/Roth Rn 65; Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113. 14 Vgl auch Gehrlein BB 2004, 2585, 2593. 15 Vgl hierzu aus dem ARAG Garmenbeck-Komplex zur GmbH die vom OLG Düsseldorf kassierte Entscheidung LG Düsseldorf EWiR 1994, 1203; hierzu näher Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113, 117 ff.

Bayer

|

1217

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

40 Fehlt der erforderliche Gesellschafterbeschluss, so kann der Anspruch wegen Fehlens einer materiell-rechtlichen Voraussetzung auch im Außenverhältnis nicht wirksam geltend gemacht werden1. Eine Klage wird daher als unbegründet abgewiesen2, sofern der Beschluss nicht – was möglich ist3 – noch während des Prozesses nachgeholt wird; es fehlt nicht lediglich eine Prozessvoraussetzung4. Auch ohne Gesellschafterbeschluss tritt Hemmung der Verjährung ein5. Ob das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses auch nach Abtretung für Klage des Zessionars gilt, ist streitig6; richtigerweise aber zu bejahen7. 41 Wird die Geltendmachung von Ersatzansprüchen von der Gesellschaftermehrheit abgelehnt, so ist diese Entscheidung bindend. Jedoch können (unterlegene) Gesellschafter den ersatzpflichtigen Mitgesellschafter im Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft verklagen8, und zwar auch in der Liquidation der GmbH9. Dies gilt stets, wenn sie zuvor den ablehnenden Gesellschafterbeschluss im Wege der Anfechtungsklage (ggf mit positiver Beschlussfeststellungsklage) haben kassieren lassen10, nach verbreiteter Auffassung kann die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Beschlusses aber auch inzident im Ersatzprozess geltend gemacht werden11. Ist Anfechtungsklage erhoben, so kann die Ersatzklage gemäß § 148 ZPO ausgesetzt werden12. Zur Klagebefugnis gegenüber dem Geschäftsführer s. § 43 Rn 50. 42 b) Prozessvertretung § 46 Nr. 8 Alt. 2: In allen Aktiv- und Passivprozessen13 mit einem aktuellen Geschäftsführer müssen die Gesellschafter ungeachtet des Grunds des Anspruchs14 die Vertretung der GmbH festlegen, weil deren normale Handlungsfähigkeit (nämlich Vertretung durch Geschäftsführer) 1 B/H/Zöllner Rn 61; MünchKomm/ Liebscher Rn 256; ausführlich Ulmer/ Hüffer Rn 101. 2 BGHZ 28, 355, 359; BGH ZIP 2004, 1708, 1710; Scholz/K. Schmidt Rn 159 mwN. 3 BGH NJW 1998, 1646; BGH NJW 1999, 2115; R/S-L/Koppensteiner Rn 40; R/A/Roth Rn 60. 4 B/H/Zöllner Rn 61; Scholz/ K. Schmidt Rn 159; Ulmer/Hüffer Rn 101. 5 BGH NJW 1999, 2115; Scholz/ K. Schmidt Rn 159; R/A/Roth Rn 60. 6 Dafür Scholz/K. Schmidt Rn 145; R/S-L/Koppensteiner Rn 41; aA R/A/Roth Rn 61. 7 So auch MünchKomm/Liebscher Rn 241.

1218

|

Bayer

8 BGHZ 65, 15, 21; Grunewald Gesellschafterklage, S. 72 ff; reserviert Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113, 121 ff, der freilich die entsprechende Anwendung des § 147 AktG erwägt; s. auch § 13 Rn 51 ff. 9 BGH BB 2005, 456, 457. 10 So OLG Köln GmbHR 1993, 816; B/H/Zöllner Rn 64. 11 So OLG Düsseldorf DB 1993, 2474 = GmbHR 1994, 172; Scholz/K. Schmidt Rn 161; Ulmer/Hüffer Rn 113 ff. 12 Scholz/K. Schmidt Rn 157; B/H/Zöllner Rn 64. 13 BGHZ 116, 353, 355; R/S-L/Koppensteiner Rn 44. 14 R/A/Roth Rn 58; Scholz/K. Schmidt Rn 166; Ulmer/Hüffer Rn 104.

§ 46

Aufgabenkreis der Gesellschafter

hier nicht gesichert ist. Unabhängig davon haben die Gesellschafter vor allem deshalb über die Prozessvertretung zu entscheiden, weil nicht unbedingt sichergestellt ist, dass die übrigen Geschäftsführer in diesem Prozess die Interessen der Gesellschaft ausreichend unvoreingenommen und mit dem gebotenen Nachdruck verfolgen. Aus diesem Grund gilt § 46 Nr. 8 Alt. 2 nach zutreffender, aber bestrittener Auffassung auch bei Prozessen gegen frühere Geschäftsführer1. Für Ersatzansprüche der GmbH hat dies der BGH schon früh bejaht2; bei Streit über die Abberufung wird man nicht anders entscheiden können3. Jedenfalls ist die Bestellung eines besonderen Vertreters durch die Gesellschafter in diesem Fall zulässig4. Machen die Gesellschafter von ihrer Kompetenz keinen Gebrauch, soll es nach hM5 bei der Vertretung durch die Geschäftsführer bleiben; indes spricht viel dafür, dass die Geschäftsführer unverzüglich einen Gesellschafterbeschluss herbeiführen und dann einen besonderen Vertreter bestellen müssen6. Vertretung durch Aufsichtsrat ist bei Vorhandensein eines solchen möglich 43 und mangels abweichender Satzungsregelung auch so angeordnet (§ 112 AktG)7; im Anwendungsbereich des MitbestG 1976 ist dies auch zwingend (§ 25 MitbestG iVm § 112 AktG)8. Streitig ist, ob (nur) für Ersatzansprüche § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG analog gilt; dies sollte auch bei der nach MitbestG 1976 mitbestimmten GmbH möglich sein9; denn es gibt keinen Grund, GmbH-Gesellschafter strenger als Aktionäre zu behandeln10. Auch gegen aktuelle und ausgeschiedene Gesellschafter kann die Gesell- 44 schaftergesamtheit einen Prozessvertreter bestimmen. Dies ist generell dann erforderlich, wenn Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollen und der Geschäftsführer wegen derselben Pflichtverletzung in Anspruch genommen wird11. Mit der hM ist die Regelung gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 analog hierauf je-

1 So R/S-L/Koppensteiner Rn 44; MünchKomm/Liebscher Rn 270; aA B/H/Zöllner Rn 67; R/A/Roth Rn 57; OLG Brandenburg NZG 1998, 466 = GmbHR 1998, 599. 2 BGHZ 28, 355, 357; insoweit auch Ulmer/Hüffer Rn 105. 3 Insoweit auch B/H/Zöllner Rn 67; Ulmer/Hüffer Rn 105; R/A/Roth Rn 57. 4 So auch Scholz/K. Schmidt Rn 165; vgl auch BGHZ 116, 353, 355. 5 BGH WM 1981, 1353; BGH GmbHR 1992, 299; R/S-L/Koppensteiner Rn 45 mwN.

6 So B/H/Zöllner Rn 68; zustimmend Krieger VGR Bd 1, 1999, S. 111, 113, 124; R/A/Roth Rn 55. 7 B/H/Zöllner Rn 69; Ulmer/Hüffer Rn 103. 8 OLG Brandenburg NZG 2000, 143; R/S-L/Koppensteiner Rn 46; Scholz/ K. Schmidt Rn 165; Ulmer/Hüffer Rn 103. 9 Wie hier B/H/Zöllner Rn 69; R/A/ Roth Rn 56; aA Scholz/K. Schmidt Rn 165. 10 So auch B/H/Zöllner Rn 66. 11 BGHZ 97, 28, 35; zustimmend R/S-L/Koppensteiner Rn 44.

Bayer

|

1219

§ 47

Abstimmung

doch nicht beschränkt1. Der betroffene Gesellschafter ist nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen (§ 47 Rn 42)2. 45 Wem die Prozessvertretung übertragen wird, steht im Ermessen der Gesellschafter3: Einem Gesellschafter4, einem anderen Geschäftsführer oder einem gesellschaftsfremden Dritten, etwa auch dem bevollmächtigten Prozessanwalt5. Nach der (notwendigen) Annahme der Aufgabe untersteht der Prozessvertreter den Weisungen der Gesellschaftergesamtheit (§ 37 Abs. 1 analog). Aus eigenem Recht kann der Prozessvertreter Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft verlangen, soweit dies für die Durchführung des Prozesses notwendig ist und die Gesellschafter nichts anderes beschlossen haben. Die Geschäftsführer haben insoweit kein Bestimmungsrecht und können vom Prozessvertreter auch nicht verlangen, die Notwendigkeit der Einsichtnahme zu begründen6.

Abstimmung

47

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform. (4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft. I. Beschlussfassung (§ 47 Abs. 1) 1. Begriff und Rechtsnatur . . 2. Beschlusswirkungen . . . . II. Stimmrecht und Abstimmung

. . . .

. . . .

1 BGHZ 116, 353, 355; Scholz/ K. Schmidt Rn 170; R/A/Roth Rn 57; Ulmer/Hüffer Rn 106; enger MünchKomm/Liebscher Rn 271. 2 BGHZ 97, 28, 35. 3 Ausführlich MünchKomm/Liebscher Rn 275 mwN.

1220

|

Bayer

1 1 3 4

1. Mitgliedschaftliches Recht . . 4 2. Abstimmung . . . . . . . . . . . 7 3. Pflichtenbindung bei der Stimmrechtsausübung . . . . . 12 4 BGH ZIP 1992, 171 = GmbHR 1992, 102. 5 Scholz/K. Schmidt Rn 172; Michalski/ Römermann Rn 494; MünchKomm/ Liebscher Rn 275; aA Ulmer/Hüffer Rn 108. 6 OLG München DB 1996, 1967.

§ 47

Abstimmung a) Grundsatz: freie Stimmrechtsausübung . . . . . . . b) Positive Stimmpflicht . . . 4. Stimmbindungsverträge . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Schranken . . . . . . . . . . . c) Durchsetzung . . . . . . . . . III. Stimmabgabe durch Vertreter . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2. Vollmacht . . . . . . . . . . . . . 3. Vertretung ohne Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesetzliche Vertreter . . . . . . IV. Stimmrechtsausschluss (§ 47 Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick und Normzweck . .

12 13 15 15 17 18 21 21 24 26 27 28 28

2. Abdingbarkeit in der Satzung? . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umgehung . . . . . . . . . . . . 4. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . a) Entlastung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . b) Befreiung von einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . c) Rechtsstreit . . . . . . . . . d) Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter . . . e) Sozialakte . . . . . . . . . . 5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . V. Stimmrechtsmissbrauch . . . . .

. 33 . 34 . 38 . 38 . 41 . 42

. . . .

43 44 47 51

Abs. 1 und 4 seit 1892 unverändert; in Abs. 3 durch Gesetz vom 13.7.2001 (BGBl I 1542) seit 1.8.2001 Schriftform durch Textform ersetzt; Abs. 2 durch EuroEG 1998 (BGBl I 1242) geändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurde Abs. 2 an § 5 Abs. 2 Satz 1 angepasst sowie eine amtliche Überschrift eingefügt. I. Beschlussfassung (§ 47 Abs. 1) 1. Begriff und Rechtsnatur Beschluss ist der Akt der Willensäußerung der Gesellschafter als oberstes Or- 1 gan der GmbH (§ 46 Rn 1)1. Er erfolgt im Verfahren und als Ergebnis einer Abstimmung = Beschlussfassung (unten Rn 7), als positiver oder negativer Beschluss, und zwar regelmäßig im Rahmen einer Gesellschafterversammlung gemäß §§ 48–51 (zu Ausnahmen gemäß § 48 Abs. 2: dort Rn 21 ff). Bedingungen und Befristungen sind möglich2. Der Beschluss ist nach heute hM ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, aber kein Vertrag3; er unterliegt im Hinblick auf Anfechtbarkeit und Nichtigkeit aber besonderen gesellschaftsrechtlichen Regeln (ausführlich Anh zu § 47 Rn 1 ff). Die Stimmabgabe ist eine auf einen rechtlichen Erfolg4 gerichtete, empfangs- 2 bedürftige Willenserklärung des Gesellschafters5. Hierfür gelten die allgemei1 Ulmer/Hüffer Rn 2; B/H/Zöllner Rn 2; Bork/Schäfer/Casper Rn 3. 2 B/H/Zöllner Rn 6; OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417 (auflösend bedingte Geschäftsführerbestellung). 3 Ulmer/Hüffer Rn 3; R/A/Roth Rn 2;

B/H/Zöllner Rn 4; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 18. 4 Dazu OLG Brandenburg GmbHR 1997, 750; R/S-L/Koppensteiner Rn 3. 5 BGHZ 14, 264, 267; BGHZ 48, 161, 173;

Bayer

|

1221

§ 47

Abstimmung

nen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften der §§ 104 ff BGB1; vgl zur treuwidrigen Stimmabgabe (Stimmrechtsmissbrauch) unten Rn 51 ff und § 14 Rn 24. Empfänger ist die Gesellschaft, vertreten durch den Versammlungsleiter, die Mitgesellschafter oder die Geschäftsführer2. Das gilt auch in der Einpersonengesellschaft3; eine vollmachtlose Stimmabgabe kann gemäß § 180 Satz 2 BGB genehmigt werden4 (vgl auch noch unten Rn 26). 2. Beschlusswirkungen 3 Beschlüsse wirken zunächst nur intern; teilweise tragen sie ihre Außenwirkung in sich (zB Auflösungsbeschluss gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 2); teilweise bedürfen sie für eine Außenwirkung einer Ausführung in Form eines Rechtsgeschäfts durch ein vertretungsberechtigtes Organ, sei es die Gesellschaftergesamtheit, sei es die Geschäftsführung (zB Einforderung der Einlage, dazu § 46 Rn 12); teilweise erfordern Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit die Eintragung im Handelsregister (zB Satzungsänderung, vgl § 54 Abs. 3, dort Rn 15 ff). Aufhebung oder Änderung von Beschlüssen ist ohne Weiteres zulässig, solange noch keine Außenwirkung eingetreten ist; für eine Aufhebung reicht die einfache Mehrheit, für eine Änderung ist ggf eine höhere Mehrheit erforderlich5. II. Stimmrecht und Abstimmung Literatur: Armbrüster Zur uneinheitlichen Stimmabgabe im Gesellschaftsrecht, FS Bezzenberger, 2000, S. 3; Berner/Stadler Die uneinheitliche Stimmabgabe beim GmbH-Geschäftsanteil …, GmbHR 2003, 1407; Fleck Stimmrechtsabspaltung in der GmbH?, FS R. Fischer, 1979, S. 107; Priester Gespaltene Stimmabgabe bei der GmbH, FG Weichler, 1997, S. 101.

1. Mitgliedschaftliches Recht 4 Das Stimmrecht ist ein Teil des Mitgliedschaftsrechts jedes Gesellschafters, der nach §§ 16 Abs. 1, 40 in die Gesellschafterliste eingetragen ist (dazu § 16 Rn 7 ff) und untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden. Daher haben ThürOLG GmbHR 2006, 985, 986; B/H/Zöllner Rn 7; Ulmer/Hüffer Rn 41. 1 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 22; B/H/Zöllner Rn 8; R/S-L/Koppensteiner Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 41; zur Bindungswirkung: ThürOLG GmbHR 2006, 985, 986 mwN. 2 B/H/Zöllner Rn 7; Ulmer/Hüffer Rn 41; ausführlich Messer Der Widerruf der Stimmabgabe, FS Fleck, 1988, S. 221, 226 ff.

1222

|

Bayer

3 OLG München GmbHR 2011, 89, 90; LG Hamburg GmbHR 1998, 987; Michalski/Römermann Rn 37; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 18. 4 OLG München GmbHR 2011, 89, 90; OLG Frankfurt/M GmbHR 2003, 415; OLG Celle ZIP 2007, 631; B/H/Zöllner Rn 7. 5 Ulmer/Hüffer Rn 38 f; R/S-L/Koppensteiner Rn 7; R/A/Roth Rn 10 ff; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 33.

§ 47

Abstimmung

Dritte kein Stimmrecht, und das Stimmrecht kann nach zutreffender Auffassung auch nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden1 (sog Abspaltungsverbot; vgl dazu § 14 Rn 15 f). Stimmberechtigt ist nur der Treuhänder, nicht der Treugeber; doch ist ebenso wie bei Pfandrecht und Nießbrauch Stimmrechtsvollmacht möglich (ausführlich § 14 Rn 15, 17); darüber hinaus kommen schuldrechtlich wirkende Stimmbindungen (dazu § 3 Rn 83, § 14 Rn 13; Anh zu § 47 Rn 44) in Betracht, wodurch die Interessen von Treugeber, Pfandgläubiger und Nießbraucher gewahrt werden können (Problematik sehr streitig)2. Bedürfnis für eine sog Legitimationsübertragung (vgl § 129 Abs. 3 AktG) ist daher zu verneinen3. Eine erteilte Legitimationszession lässt sich in eine Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung umdeuten4. Stimmrecht besteht auch dann, wenn Einlage noch nicht vollständig geleis- 5 tet wurde, auch bis zum Abschluss des Kaduzierungsverfahrens (§§ 21 ff)5; bei Kündigung bzw Ausschluss geht das Stimmrecht erst mit Wirksamkeit des Ausscheidens verloren6 (zu Einschränkungen: unten Rn 13). In der Satzung kann indes für diese Fälle ein Ruhen des Stimmrechts angeordnet werden; ebenso kann die Volleinzahlung zur Voraussetzung gemacht werden7. Auch stimmrechtslose Geschäftsanteile sind möglich8, und zwar anders als im Aktienrecht auch ohne Gewinnvorzug9 und ohne Mengenbeschränkung bis zum vorletzten Geschäftsanteil10. Entzug des Stimmrechts bedeutet nicht zugleich Wegfall von Zustimmungsvorbehalten11. Auch Stimmrechtsbeschränkung (Höchststimmrecht) ist analog § 134 Abs. 1 Satz 2 AktG möglich12. Ebenso können in der Satzung Mehrstimmrechte vereinbart werden13.

1 BGHZ 43, 261, 267; Ulmer/Hüffer Rn 52 f; B/H/Zöllner Rn 40; R/A/Roth Rn 19. 2 Hierzu B/H/Zöllner Rn 35, 40 f; Ulmer/Hüffer Rn 50 ff; R/A/Roth Rn 19 ff; großzügiger R/S-L/Koppensteiner Rn 24 ff. 3 Bejahend für Anteilserwerber hingegen OLG Celle GmbHR 2007, 318, 319; kritisch Scholz/K. Schmidt Rn 21; ablehnend auch B/H/Zöllner Rn 41 mwN. 4 BGH GmbHR 2008, 702; Bork/Schäfer/Casper Rn 18. 5 B/H/Zöllner Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 46. 6 BGHZ 88, 320, 323 ff; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1181; OLG Celle WM 1983, 427; Scholz/K. Schmidt

7 8

9 10

11

12 13

Rn 25; zweifelnd Ulmer/Hüffer Rn 47, aA noch RGZ 114, 212, 218. B/H/Zöllner Rn 36; R/A/Roth Rn 17; Bork/Schäfer/Casper Rn 18. BGHZ 14, 264, 270; Ulmer/Hüffer Rn 56; Scholz/K. Schmidt Rn 11; Schäfer GmbHR 1998, 113, 115 ff. B/H/Zöllner Rn 70; R/A/Roth Rn 17. OLG Frankfurt/M GmbHR 1990, 79, 82; R/A/Roth Rn 17; Ulmer/Hüffer Rn 56. B/H/Zöllner Rn 33; R/A/Roth Rn 17; ausführlich Schäfer ZHR 167 (2003), 149 ff. Scholz/K. Schmidt Rn 11; R/A/Roth Rn 17. BayObLG GmbHR 1986, 87; OLG Frankfurt/M GmbHR 1990, 79, 80; Scholz/K. Schmidt Rn 11.

Bayer

|

1223

§ 47

Abstimmung

6 Die GmbH hat aus eigenen Geschäftsanteilen (vgl § 33) analog § 71b AktG kein Stimmrecht; dieses ruht1. Gleiches gilt, wenn ein Dritter für Rechnung der GmbH Geschäftsanteile erwirbt oder von ihr abhängig ist (analog § 71d Satz 1, 2 und 4 AktG)2. 2. Abstimmung 7 a) Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit, soweit nicht das Gesetz (zB § 53 Abs. 2) oder die Satzung etwas anderes bestimmen3. Die Mehrheit bestimmt sich nicht nach Köpfen, sondern nach den Nominalwerten der Geschäftsanteile; seit der MoMiG-Reform gewährt jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme (§ 47 Abs. 2). Mehrheit bedeutet, dass mindestens eine Ja-Stimme mehr abgegeben wird als Nein-Stimmen4; bei Stimmengleichheit ist der Antrag abgelehnt5. Gezählt werden nur die gültigen, abgegebenen Stimmen; Stimmenthaltungen gelten als „nicht abgegeben“ und zählen daher ebenso wie ungültige Stimmen6 nicht mit7. Die Satzung kann hiervon abweichen, doch muss dies klar zum Ausdruck kommen8. 8 b) Zur Beschlussfähigkeit macht das Gesetz keine Vorgaben; daher kann mangels zulässiger abweichender Satzungsregelung auch in einer Mehrpersonen-GmbH bei ordnungsgemäßer Einladung ein einzelner Gesellschafter gültige Beschlüsse – auch wenn eine qualifizierte Stimmenmehrheit erforderlich ist – fassen9. 9 c) Aus einem Geschäftsanteil kann nur einheitlich abgestimmt werden10; dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 18 Abs. 1 und gilt auch im Hinblick auf mehrfache Bevollmächtigung11 (dazu noch unten Rn 21). Inwieweit die 1 B/H/Zöllner Rn 57; R/S-L/Koppensteiner Rn 21; Ulmer/Hüffer Rn 43. 2 Ulmer/Hüffer Rn 44; B/H/Zöllner Rn 57; Scholz/K. Schmidt Rn 24. 3 OLG Frankfurt/M GmbHR 2010, 260 (Mehrheit von 51 % des Stammkapitals). 4 B/H/Zöllner Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 14; Scholz/K. Schmidt Rn 3. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 9; Scholz/ K. Schmidt Rn 3. 6 Dazu BGHZ 76, 154, 158; BGHZ 80, 212, 215 („selbstverständlich“). 7 BGHZ 83, 35, 36 f (Verein); BGH ZIP 1987, 635, 636 (Verein); OLG Celle GmbHR 1998, 140, 143; B/H/Zöllner Rn 23; R/S-L/Koppensteiner Rn 8. 8 BGH NJW 1984, 2430 (Verein); BGH

1224

|

Bayer

BB 2011, 2643 (Publikums-KG); vgl auch OLG Frankfurt/M GmbHR 2010, 260. 9 OLG Köln GmbHR 2002, 492; R/A/Roth Rn 5; Ulmer/Hüffer Rn 5. 10 RGZ 118, 67, 69; BGH GmbHR 1965, 32; BGHZ 104, 66, 74; OLG Köln DStR 1996, 1865; B/H/Zöllner Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 59; R/S-L/Koppensteiner Rn 39; tendenziell offener Priester FS Weichler, 1997, S. 101 ff; aA Armbrüster FS Bezzenberger, 2000, S. 3, 13 ff; Berner/Stadler GmbHR 2003, 1407, 1410 ff mwN; nunmehr auch MünchKomm/Drescher Rn 41. 11 BGH BB 1964, 1272; Scholz/ K. Schmidt Rn 67; R/A/Roth Rn 29.

§ 47

Abstimmung

Satzung hiervon abweichen darf, ist höchst streitig1. Besitzt ein Gesellschafter hingegen mehrere Geschäftsanteile, dann ist eine uneinheitliche Stimmabgabe jedenfalls dann möglich, wenn ein schutzwürdiges Interesse geltend gemacht werden kann, zB gegenüber einem Treugeber oder Nießbraucher des jeweiligen Geschäftsanteils2. Umgekehrt kann die Satzung aber stets die einheitliche Stimmabgabe auch aus mehreren Geschäftsanteilen anordnen3. Ist die uneinheitliche Stimmabgabe unzulässig, dann sind alle unzulässig abgegebenen Stimmen als Enthaltungen zu zählen4. d) Eine Beschlussfeststellung ist anders als im Aktienrecht nicht gesetzlich 10 angeordnet5. Jedoch kann die (förmliche) Beschlussfeststellung von der Satzung zur Voraussetzung der Wirksamkeit des Beschlusses gemacht werden6. Wird von einem satzungsgemäß oder mit Einverständnis aller Gesellschafter tätigen Versammlungsleiter allerdings ein Beschlussergebnis festgestellt, dann kann ein Fehler – soweit keine Nichtigkeit vorliegt – nur im Wege der Beschlussanfechtung geltend gemacht werden (ausführlich Anh zu § 47 Rn 38 f). e) In der Vor-GmbH gilt für die Bestellung der Geschäftsführer durch Gesell- 11 schafterbeschluss das allgemeine Mehrheitsprinzip7; wegen der Gefahr der Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung (dazu oben § 11 Rn 16 ff, 32 ff) bedürfen indes Beschlüsse, durch die die Gesellschafter die in der Vor-GmbH nur eingeschränkt bestehende Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer erweitern8 (dazu oben § 11 Rn 14), der Zustimmung aller Gesellschafter (sehr streitig; ausführlich § 11 Rn 12). Satzungsänderungen vor Eintragung bedürfen nach hM der Mitwirkung aller Gesellschafter und der Beachtung der Form des § 2 (ausführlich § 2 Rn 33). 3. Pflichtenbindung bei der Stimmrechtsausübung a) Grundsatz: freie Stimmrechtsausübung: Die Gesellschafter können ihr 12 Stimmrecht grundsätzlich nach freiem Belieben, dh insbesondere auch mit 1 Bejahend LG München GmbHR 2006, 431 mit Anm Schüppen; vgl weiter Priester FS Weichler, 1997, S. 110 ff; Ulmer/Hüffer Rn 64 mwN. 2 B/H/Zöllner Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 61; Scholz/K. Schmidt Rn 72; Bork/ Schäfer/Casper Rn 10; weitergehend Priester FS Weichler, 1997, S. 101, 108; R/S-L/Koppensteiner Rn 40 mwN. 3 R/S-L/Koppensteiner Rn 41; Ulmer/ Hüffer Rn 64; einschränkend Scholz/ K. Schmidt Rn 74.

4 RGZ 118, 69; R/S-L/Koppensteiner Rn 42; Scholz/K. Schmidt Rn 71. 5 BGHZ 88, 320, 329; OLG Hamburg GmbHR 1992, 93 – Cats; OLG Dresden NZG 2001, 809; B/H/Zöllner Rn 26; Ulmer/Hüffer Rn 26; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 22a; teilweise abweichend BGH GmbHR 1990, 68. 6 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 20; B/H/Zöllner Rn 27. 7 BGHZ 80, 212, 214 (allgemeine Meinung). 8 Vgl BGHZ 80, 129, 139.

Bayer

|

1225

§ 47

Abstimmung

Blick auf ihren eigenen Vorteil ausüben1. Dies heißt allerdings nicht, dass die Stimmrechtausübung generell völlig schrankenlos wäre. Die prinzipiell autonome Stimmrechtsmacht der Gesellschafter kann vielmehr ausnahmsweise im Einzelfall durch die gesellschaftliche Treuepflicht (dazu § 14 Rn 20), den Gleichbehandlungsgrundsatz (dazu § 14 Rn 33) oder den Gesellschaftszweck (dazu § 1 Rn 2 ff) begrenzt sein2 (vgl zum Stimmrechtsmissbrauch ausführlich unten Rn 51 ff). 13 b) Positive Stimmpflicht: Aus der gesellschaftlichen Treuepflicht kann sich ausnahmsweise sogar die Pflicht zur Zustimmung ergeben, wenn die zu beschließende Maßnahme mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis objektiv dringend geboten und dem betreffenden Gesellschafter subjektiv zumutbar ist3. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn für den Fortbestand der Gesellschaft auf Grund einer Änderung der Rechtslage eine Anpassung der Satzung erforderlich ist4. Weiterhin kann sich eine positive Stimmpflicht zB im Falle dringend erforderlicher Sanierungsmaßnahmen5, im Hinblick auf die Heilung einer verdeckten Sacheinlage6 (vgl bereits § 19 Rn 96), dem Verlangen eines Sonderrechtsinhabers auf Abschluss eines Anstellungsvertrags mit dem präsentierten Geschäftsführer (vgl § 46 Rn 5)7, die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile8 (dazu § 15 Rn 71), zur Umstellung des Stammkapitals auf Euro (dazu § 1 EGGmbHG Rn 15) oder zur Zahlung einer angemessenen Vergütung an den Gesellschaftergeschäftsführer9 ergeben. Daneben kann es speziell einem „Noch-Gesellschafter“, dessen Ausscheiden bereits feststeht, auf Grund der bis zum Ausscheiden fortbestehenden Treuepflicht verboten sein, ohne triftigen Grund gegen eine sachlich vertretbare Maßnahme zu stimmen, die seine Vermögensinteressen weder unmittelbar noch mittelbar in irgendeiner Weise beeinträchtigen kann10. 14 Sofern ausnahmsweise eine solche positive Stimmpflicht besteht, kann sie im Wege der Leistungsklage (Vollstreckung gemäß § 894 ZPO) durchgesetzt 1 Vgl nur Scholz/K. Schmidt Rn 26. 2 Vgl B/H/Zöllner Rn 107; Scholz/ K. Schmidt Rn 26; Ulmer/Hüffer Rn 195; Wicke Rn 11. 3 BGH NJW 1987, 189; B/H/Zöllner Rn 107; R/A/Roth Rn 52; Scholz/ K. Schmidt Rn 31; Ulmer/Hüffer Rn 197; vgl ferner auch BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder. 4 BGH NJW 1987, 189 (Kapitalerhöhung auf Grund GmbH-Novelle 1980); B/H/Zöllner Rn 107; R/A/Roth Rn 44; Scholz/K. Schmidt Rn 31.

1226

|

Bayer

5 BGH NJW 1995, 1739 (zur AG); Scholz/K. Schmidt Rn 31. 6 BGH GmbHR 2003, 1051. 7 Ausführlich Cramer NZG 2011, 171 ff. 8 OLG Hamm NJW-RR 2001, 109; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1057, 1059; Scholz/K. Schmidt Rn 31. 9 Vgl BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder; kritisch dazu Wackerbarth GmbHR 2009, 65 ff. 10 BGHZ 88, 320, 328; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1181.

§ 47

Abstimmung

werden1. Möglich – und idR prozessökonomischer – ist aber grundsätzlich auch eine Anfechtungsklage iVm einer positiven Beschlussfeststellungsklage2 (vgl dazu allgemein Anh zu § 47 Rn 40 f). Falls eine besonders schwere Beeinträchtigung der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter droht, kann die positive Stimmabgabe auch mittels einstweiliger Verfügung erzwungen werden3 (s. schon § 14 Rn 23 sowie § 47 Rn 19, Anh zu § 47 Rn 92). Vgl auch unten Rn 18 ff zur Parallelfrage der Durchsetzung von Stimmbindungsverträgen. 4. Stimmbindungsverträge Literatur: Behrens Stimmrecht und Stimmbindung, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 539; Goette Satzungsdurchbrechung und Beschlussanfechtung, RWS-Forum 8, 1995, S. 113; Hoffmann-Becking Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; Mayer Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen im GmbH-Recht, GmbHR 1990, 61; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, FS Werner, 1984, S. 657; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens, 1998; Ulmer „Satzungsgleiche“ Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, FS Röhricht, 2005, S. 633; M. Winter Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen, RWS-Forum 8, 1995, S. 131; M. Winter Organisationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen?, ZHR 154 (1990), 259; Zöllner Zu Schranken und Wirkungen von Stimmbindungsverträgen, ZHR 155 (1991), 168; Zöllner Wechselwirkungen zwischen Satzung und Gesellschaftervereinbarungen ohne Satzungscharakter, RWS-Forum 8, 1995, S. 89.

a) Grundsatz: Seit langem ist anerkannt, dass Gesellschafter untereinander 15 nicht nur in der Satzung (dazu oben § 3 Rn 48 ff), sondern auch mit rein schuldrechtlicher Wirkung vereinbaren können, von ihren Stimmrechten (nur) in einem vertraglich festgelegten Sinne Gebrauch zu machen4 (vgl. auch § 3 Rn 83 ff). Solche formlosen5 Stimmbindungsverträge6 sind in der Praxis 1 BGH NJW 1991, 172, 174; Scholz/ K. Schmidt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 199, 201. 2 BGH NJW 1984, 489; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1057 f; Scholz/ K. Schmidt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 199, 201; R/A/Roth Rn 156. 3 OLG Frankfurt/M GmbHR 1993, 161; OLG Hamm GmbHR 1993, 163 mit Anm Michalski; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467; R/A/Roth Rn 52; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 183, § 47 Rn 32; Wicke § 45 Rn 11; aA OLG Koblenz GmbHR 1991, 21.

4 BGHZ 48, 163 = GmbHR 1967, 99 mit Anm Barz (ständige Rspr); BGHZ 153, 285, 292 = GmbHR 2003, 351 mit Anm A. Schmidt; BGH GmbHR 2009, 306, 307; Odersky FS Lutter, 2000, S. 557, 559; Zöllner FS Ulmer, 2003, S. 725, 749; Scholz/K. Schmidt Rn 39 mwN; zur Entwicklung Behrens FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 551 ff. 5 BGH ZIP 1983, 432, 433; OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77; OLG Köln GmbHR 2003, 416 (LS); Scholz/ K. Schmidt Rn 38 mwN. 6 Ausführlich Zöllner ZHR 155 (1991),

Bayer

|

1227

§ 47

Abstimmung

weit verbreitet1. Geregelt wird etwa das Abstimmungsverhalten bei der Geschäftsführerbestellung2 oder die Koordination von Gesellschaftergruppen (Familienstämmen) in Pool- bzw Konsortialabsprachen3. Die Satzung kann Zulässigkeit und Grenzen einer Stimmbindung regeln, aber nur mit innergesellschaftlicher Wirkung, nicht im Außenverhältnis4. Allein die Vinkulierung der Geschäftsanteile macht eine Stimmbindung nicht von der Genehmigung der GmbH abhängig5. 16 Umstritten ist, ob eine solche Stimmbindung auch gegenüber Nichtgesellschaftern zulässig ist. Die Bedenken rühren daher, dass sich hier ein Gesellschafter nach Weisungen bzw Vorgaben eines Dritten richten soll, der nicht dem Gesellschaftsinteresse und der gesellschafterlichen Treuepflicht unterworfen ist6. Insbesondere im Bereich der ausschließlichen Gesellschafterzuständigkeit, speziell im Hinblick auf Satzungsänderungen, wird eine Stimmabgabe nach Weisung eines Dritten weithin für unzulässig angesehen7. Auch die Bindung gegenüber einem Geschäftsführer, nach dessen Weisung abzustimmen, weckt in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 136 Abs. 2 AktG Bedenken8. Die Rspr hat Stimmbindungsverträge mit einem Dritten zunächst uneingeschränkt für den Fall der Treuhand zugelassen9, dann auch im Hinblick auf die Geschäftsführerbestellung in einer GmbH & Co KG für einen Nichtgesellschafter der Komplementär-GmbH10 und

1

2

3 4

5

6

168 ff; Zutt ZHR 155 (1991), 190 ff; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 66 ff. Rechtstatsachen bei Baumann/Reiß ZGR 1989, 157, 183 ff; vgl auch ThürOLG NZG 1998, 343. Abberufung als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund: BGH ZIP 1983, 432; Geschäftsführerbestellung auf unbegrenzte Zeit: OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77. S. BGH GmbHR 2009, 306; Westermann FS Bezzenberger, 2000, S. 449 ff. Scholz/K. Schmidt Rn 48; B/H/Zöllner Rn 116; MünchKomm/Drescher Rn 256. BGHZ 48, 163, 167; B/H/Zöllner Rn 113; aA Michalski/Römermann Rn 505. So etwa Ulmer/Hüffer Rn 75; vgl auch Habersack ZHR 164 (2000), 1, 11 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 66 ff zur historischen Ent-

1228

|

Bayer

7

8

9

10

wicklung; einschränkend Scholz/ K. Schmidt Rn 42; Bedenken auch bei MünchKomm/Reuter § 32 BGB Rn 37; MünchKomm/Ulmer/Schäfer § 717 BGB Rn 25; grundlegend Flume Juristische Person, 1983, S. 243 ff. In diesem Sinne R/S-L/Koppensteiner Rn 32; Scholz/K. Schmidt Rn 42; Ulmer/Hüffer Rn 75; Priester FS Werner, 1984, S. 657, 671 f; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S. 38 ff. Ablehnend B/H/Zöllner Rn 115; R/S-L/Koppensteiner Rn 32; Ulmer/ Hüffer Rn 78; großzügiger Scholz/ K. Schmidt Rn 41; generell für Zulässigkeit: MünchKomm/Drescher Rn 240. So BGHZ 48, 163, 166 ff; zustimmend etwa MünchKomm/Ulmer/Schäfer § 717 BGB Rn 26 mwN. BGH ZIP 1983, 432; OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77 f.

§ 47

Abstimmung

schließlich generell gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer, der Nichtgesellschafter war1. Auch innerhalb eines Familienverbunds sind Stimmbindungen gegenüber einem Nichtgesellschafter, dem ein Eintrittsrecht iSv § 328 BGB eingeräumt worden war, zulässig2. b) Schranken: Auch soweit Stimmbindungen zulässig sind, müssen be- 17 stimmte Schranken eingehalten werden. So ist stets die Treuepflicht des Gesellschafters zur GmbH (dazu § 14 Rn 20 ff) zu beachten3; Stimmbindungen dürfen weiterhin nicht gegen §§ 134, 138 BGB4 oder § 1 GWB verstoßen5. Unzulässig ist insbesondere auch eine Stimmrechtsausübung, durch die ein Stimmrechtsausschluss (unten Rn 28 ff) umgangen würde6. Generell ist der gebundene Gesellschafter nicht von der Verpflichtung befreit, im Einzelfall zu prüfen, ob eine vereinbarungswidrige Stimmabgabe im eindeutigen und zwingenden Gesellschaftsinteresse geboten ist7. Seine Befolgungspflicht reicht niemals weiter als sein Ermessen als ungebundener Gesellschafter8. Daher besteht keine Stimmpflicht, wenn zum Nachteil der GmbH gehandelt würde9. Ebenso wenig kann eine Vereinbarung, einen Geschäftsführer nicht abzuberufen, für eine Abberufung aus wichtigem Grund gelten10. Auch entgeltliche Stimmbindungen sind nach dem Rechtsgedanken des § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG unzulässig11. Die Unzulässigkeit der Stimmbindung führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe, da die Stimmbindungsvereinbarung keinen organisationsrechtlichen Charakter hat12. c) Durchsetzung: Zulässige Stimmbindung ist heute13 nach ganz hM einklag- 18 bar14 und in der Zwangsvollstreckung gemäß § 894 ZPO durchsetzbar15. Da 1 OLG Frankfurt/M NZG 2000, 378 (LS). 2 OLG Celle GmbHR 1991, 580. 3 BGHZ 179, 13 – Schutzgemeinschaftsvertrag II; MünchKomm/Drescher Rn 245; Ulmer/Hüffer Rn 76; Scholz/K. Schmidt Rn 41. 4 Beispiel: RG JW 1916, 575 mit Anm Pinner (Ausplünderung GmbH). 5 Ulmer/Hüffer Rn 76; Scholz/ K. Schmidt Rn 43, 44; R/A/Roth Rn 39; Wicke Rn 12. 6 BGHZ 48, 163, 166 f; B/H/Zöllner Rn 114; R/S-L/Koppensteiner Rn 31; Scholz/K. Schmidt Rn 47; Ulmer/ Hüffer Rn 77. 7 S. OLG Köln GmbHR 1989, 76, 78; R/A/Roth Rn 40a; Bork/Schäfer/Casper Rn 25. 8 B/H/Zöllner Rn 113; R/A/Roth Rn 40a; Wicke DStR 2006, 1137, 1139.

9 Scholz/K. Schmidt Rn 50; R/A/Roth Rn 40a. 10 S. OLG Frankfurt/M NZG 2000, 378 (LS). 11 B/H/Zöllner Rn 114; Scholz/ K. Schmidt Rn 45; Ulmer/Hüffer Rn 77 mwN. 12 OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 675; Scholz/K. Schmidt Rn 54; Ulmer/ Hüffer Rn 77; MünchKomm/Drescher Rn 248; R/A/Roth Rn 39b. 13 Abweichend die früher hM; vgl nur RGZ 112, 273, 279; RGZ 160, 257, 262. 14 BGHZ 48, 163, 169 ff; Scholz/ K. Schmidt Rn 55; R/S-L/Koppensteiner Rn 34. 15 BGHZ 48, 163, 173 f; BGH ZIP 1989, 1261; OLG Köln GmbHR 1989, 76, 77; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546,

Bayer

|

1229

§ 47

Abstimmung

§ 894 ZPO aber nur die abzugebende Stimme ersetzt, muss ggf – nach entsprechender Verurteilung – zusätzliches Handeln gemäß § 887 ZPO erzwungen werden1. Die Unterlassung einer bestimmten Stimmabgabe ist gemäß § 890 ZPO zu vollstrecken2. 19 Droht eine vereinbarungswidrige Stimmabgabe oder Stimmverweigerung, so stellt sich die Frage, ob der aus der Stimmbindung Berechtigte im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) die Ausübung des vereinbarungswidrigen Stimmrechts vorläufig ver- oder gebieten lassen kann (ausführlich hierzu Anh zu § 47 Rn 89 ff). Jedenfalls für die Konstellation einer gegen eine Stimmbindung verstoßenden Stimmabgabe ist dies zu bejahen3, weil hier nachträglicher Rechtsschutz nur eingeschränkt in Betracht kommt, insbesondere eine Beschlussanfechtung nach zutreffender Auffassung nicht möglich ist (ausführlich Rn 20). 20 Eine Beschlussanfechtung kommt für den Fall, dass ein Gesellschafter gegen die vertraglich vereinbarte Stimmbindung verstößt, grundsätzlich nicht in Betracht. Durch die Vertragswidrigkeit wird allein der Stimmbindungsvertrag verletzt; Stimmabgabe und Beschluss sind hingegen wirksam zustande gekommen4. Ausnahmsweise lässt die Rechtsprechung5 die Anfechtung jedoch dann zu, wenn sich alle Gesellschafter in dieser Weise gebunden haben6. Dies ist ungeachtet des von der hM hervorgehobenen Vorteils der Prozessökonomie jedoch deshalb problematisch, weil hier die korporationsrechtliche und die schuldrechtliche Ebene miteinander vermengt und die GmbH in eine private Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern hineingezogen wird, die keinen Bezug zu einer Satzungs- oder Gesetzesverletzung hat7. Verstöße gegen die Stimmbindung sind daher nur zwischen den

1

2 3

4

549; Scholz/K. Schmidt Rn 56; Ulmer/ Hüffer Rn 81. Scholz/K. Schmidt Rn 56; Ulmer/Hüffer Rn 81 aE; R/S-L/Koppensteiner Rn 35. MünchKomm/Drescher Rn 252; Ulmer/Hüffer Rn 81. So auch OLG Koblenz NJW 1986, 1692, 1693; OLG Koblenz DB 1990, 2413; OLG Hamburg GmbHR 1991, 467, 468 mit zustimmender Anm K. Schmidt; ausführlich Zutt ZHR 155 (1991), 190 ff; vgl auch MünchKomm/Drescher Rn 253 f mwN. OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 549; Scholz/K. Schmidt Rn 53; Ulmer/ Hüffer Rn 79, 83; B/H/Zöllner Rn 117 (allgemeine Meinung).

1230

|

Bayer

5 BGH NJW 1983, 1910; BGH NJW 1987, 1890; OLG Hamm NZG 2000, 1036; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 548; vgl auch öOGH wbl 2000, 136, 138 für personalistische GmbH. 6 So auch B/H/Zöllner Rn 118; MünchKomm/Drescher Rn 250; Scholz/ K. Schmidt Rn 53 mwN; ausführlich Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S. 156 ff. 7 Ablehnend daher OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; Ulmer/Hüffer Rn 84; Ulmer/Raiser Anh § 47 Rn 154; R/A/Roth Rn 124; R/S-L/Koppensteiner Rn 118; Michalski/Römermann Rn 535; Bork/Schäfer/Casper Rn 28; Goette RWS-Forum 8 (1995), 113, 120 ff; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442,

§ 47

Abstimmung

Vertragsbeteiligten auszutragen1. Siehe dazu auch bereits § 3 Rn 91 und Anh zu § 47 Rn 44. III. Stimmabgabe durch Vertreter Literatur: Bärwaldt/Günzel Der GmbH-Gesellschafterbeschluss und die Form der Stimmrechtsvollmacht, GmbHR 2002, 1112; Kirstgen Zur Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH, GmbHR 1989, 406; Ludwig Formanforderungen an die individuell erteilte Stimmrechtsvollmacht in der Aktiengesellschaft und in der GmbH, AG 2002, 433.

1. Grundsatz Vertretung bei der Abstimmung ist, wie aus § 47 Abs. 3 folgt, möglich, kann 21 jedoch im Gesellschaftsvertrag für rechtsgeschäftliche Vertreter ausgeschlossen oder eingeschränkt werden2. So kann der Gesellschaftsvertrag vorschreiben, dass jeder Gesellschafter (auch eine Gesellschaft) sich nur durch eine Person vertreten lassen kann; eine solche Bestimmung kann auch nachträglich durch Satzungsänderung eingefügt werden. Sollte ein Gesellschafter durch Krankheit oÄ gehindert sein, persönlich an der Beschlussfassung teilzunehmen, so sind die Mitgesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht idR gehalten, einen Bevollmächtigten zur Teilnahme, Aussprache und Stimmabgabe zuzulassen. Abweichungen von der Satzung können formlos (auch konkludent) gestattet werden3. Die Auswahl des Vertreters steht im Belieben des vertretenen Gesellschaf- 22 ters; dieser darf dabei jedoch nicht das Gesellschaftsinteresse verletzen oder gefährden4 (zB Vertreter gehört Konkurrenzunternehmen an). Einem unzumutbaren Vertreter können die Gesellschafter (nicht der Geschäftsführer) durch Gesellschafterbeschluss (§ 51a Abs. 2 Satz 2 analog) die Entscheidungsteilhabe verweigern5. Bei der Vertretung durch einen Mitgesellschafter ist § 181 BGB zu beachten6; 23 die Satzung kann hiervon keinen Dispens erteilen (auch unten Rn 31, 33), wohl aber kann in der Bevollmächtigung eine (konkludente) Gestattung lie-

450; M. Winter ZHR 154 (1990), 259, 268 ff; ausführlich Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S. 85 ff. 1 OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 549. 2 OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1037, 1038; B/H/Zöllner Rn 44; eingehend Scholz/K. Schmidt Rn 96 f.

3 OLG Karlsruhe v. 10.8.2006 – 9 U 171/05. 4 B/H/Zöllner Rn 45; Scholz/K. Schmidt Rn 84; Ulmer/Hüffer Rn 102. 5 B/H/Zöllner Rn 45; Scholz/K. Schmidt Rn 84; Ulmer/Hüffer Rn 102. 6 B/H/Zöllner Rn 46; Ulmer/Hüffer Rn 115 ff mzwN.

Bayer

|

1231

§ 47

Abstimmung

gen (Einzelfallbetrachtung)1. Auch eine Genehmigung (§ 177 BGB) ist möglich2. 2. Vollmacht 24 Vollmacht kann nur widerruflich erteilt werden; eine „unwiderruflich“ erteilte Vollmacht ist grundsätzlich unzulässig und somit unwirksam3. Eine Ausnahme gilt nur bei Treuhand zugunsten des Treugebers, weil hier der Vertreter die wirtschaftliche Stellung eines Gesellschafters hat (vgl dazu § 14 Rn 17 f, § 15 Rn 89 ff)4. Auch eine unwiderrufliche Bevollmächtigung wirkt jedoch nur schuldrechtlich, hindert also den Gesellschafter nicht an eigener Stimmabgabe unter Verdrängung des Vertreters5. Auch endet hier die Bevollmächtigung mit Beendigung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses6; ebenso ist ein Widerruf aus wichtigem Grund möglich7. Stets unzulässig ist eine verdrängende unwiderrufliche Vollmacht8. Eine unwiderrufliche Vollmacht lässt sich nach § 140 BGB in eine zulässige widerrufliche Vollmacht umdeuten9. 25 Für eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung (nach § 167 BGB einschließlich Prokura gemäß § 48 HGB10 und Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB) schreibt § 47 Abs. 3 die Einhaltung der Textform (vgl § 126b BGB: Schriftform, Fax, E-Mail) als Wirksamkeitsvoraussetzung11 – nicht nur als Legitimationsmittel12 – vor. Eine Ausnahme gilt nach § 242 BGB dann, wenn die Bevollmächtigung sämtlichen Gesellschaftern bekannt ist und niemand der Stimmabgabe durch den Vertreter widerspricht13; Gleiches gilt in der Einper1 Ausführlich Ulmer/Hüffer Rn 118; Scholz/K. Schmidt Rn 182. 2 BGHZ 51, 209, 217; B/H/Zöllner Rn 47. 3 BGH NJW 1952, 178 (KG); BGH GmbHR 1977, 244 (GmbH); BGH NJW 1987, 780 f (AG); R/S-L/Koppensteiner Rn 48. 4 BGH GmbHR 1977, 244, 246 mit Besprechung Reuter ZGR 1978, 633 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 83. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 48; B/H/Zöllner Rn 50. 6 Ulmer/Hüffer Rn 95; Scholz/ K. Schmidt Rn 83. 7 B/H/Zöllner Rn 50; Scholz/ K. Schmidt Rn 83; R/S-L/Koppensteiner Rn 48. 8 BGH BB 1977, 12; OLG Hamburg GmbHR 1990, 42, 43; KG NZG 1999,

1232

|

Bayer

9

10

11

12

13

446, 447 (unklar); Scholz/K. Schmidt Rn 83; B/H/Zöllner Rn 50. Scholz/K. Schmidt Rn 83; Bork/Schäfer/Casper Rn 36; im Ergebnis auch B/H/Zöllner Rn 50. Wie hier Ulmer/Hüffer Rn 96; Scholz/K. Schmidt Rn 77; aA R/A/Roth Rn 30: Handelsregisterauszug. BGHZ 49, 184, 194; B/H/Zöllner Rn 51; Ulmer/Hüffer Rn 99; Bork/ Schäfer/Casper Rn 37; Ludwig AG 2002, 433, 441. So aber LG Berlin GmbHR 1996, 50, 51; Scholz/K. Schmidt Rn 85; R/S-L/Koppensteiner Rn 46; Ulmer § 53 Rn 55; Bärwaldt/Günzel GmbHR 2002, 1112, 1114. BGHZ 49, 183, 194; BayObLG GmbHR 1989, 252, 253; B/H/Zöllner

§ 47

Abstimmung

sonen-GmbH1 sowie dann, wenn die Bevollmächtigung in der Gesellschafterversammlung in Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter erfolgt2. Auf Verlangen muss jedoch eine Vollmachtsurkunde vorgelegt werden3. Ein Vertreter ohne Vollmacht kann, muss aber nicht zur Abstimmung zugelassen werden4. 3. Vertretung ohne Vertretungsmacht Eine vollmachtlose (und somit auch eine nicht formgerechte: oben Rn 25) 26 Stimmabgabe wird, sofern sie zugelassen wurde (Rn 25 aE), durch (formfreie5) Genehmigung (§ 184 BGB) wirksam (§ 180 Satz 2 BGB)6; auch in EinpersonenGmbH7. Die Genehmigung erfolgt – auch bei Einpersonen-GmbH8 – mit Rückwirkung9 und kann somit auch einer zwischenzeitlichen Beschlussanfechtung nachträglich die Grundlage entziehen10 (daher in diesem Fall aus Kostengründen: Erledigungserklärung durch Kläger!). War dagegen die Stimmabgabe des Vertreters wegen fehlender wirksamer Vollmacht bei der Beschlussfassung zurückgewiesen worden, so zählen die Stimmen des Vertreters nicht; der ohne seine Stimmen festgestellte Gesellschafterbeschluss kann nicht aus diesem Grunde angefochten werden11. 4. Gesetzliche Vertreter Für gesetzliche Vertreter eines Gesellschafters (Eltern, Vormund) gilt § 47 27 Abs. 3 nicht; sie legitimieren sich ebenso wie Amtsträger (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter) oder organschaftliche Vertreter (Vorstandsmitglied oder sonstige Organmitglieder einer juristischen Person) auf sonstige Weise, zB durch Handelsregisterauszug, Testamentsvollstreckerzeugnis usw12.

1 2

3 4 5

6

Rn 52; Ulmer/Hüffer Rn 99; R/A/Roth Rn 32. Zur konkludenten Vollmachtserteilung: BGH DNotZ 2008, 625, 626. BGHZ 49, 183, 194; KG NZG 2000, 787, 788; B/H/Zöllner Rn 52; Ulmer/ Hüffer Rn 99; R/A/Roth Rn 32. RG JW 1934, 976, 977; Ulmer/Hüffer Rn 100; Scholz/K. Schmidt Rn 89. Ulmer/Hüffer Rn 100; B/H/Zöllner Rn 55 (allgemeine Meinung). Scholz/K. Schmidt Rn 87; B/H/Zöllner Rn 55; Michalski/Römermann Rn 441; aA R/A/Roth Rn 32. BayObLG GmbHR 1989, 252, 253; OLG Dresden GmbHR 2001, 1047,

7 8 9

10 11 12

1048; Scholz/K. Schmidt Rn 87; Ulmer/Hüffer Rn 101. OLG München GmbHR 2011, 91; LG Hamburg GmbHR 1998, 987. OLG Frankfurt/M GmbHR 2003, 415. OLG Frankfurt/M GmbHR 2003, 415; Scholz/K. Schmidt Rn 87 aE; Ulmer/ Hüffer Rn 101; abweichend für Abund Neuberufung Geschäftsführer: OLG Celle NZG 2007, 391, 392. Ulmer/Hüffer Rn 101; Bork/Schäfer/ Casper Rn 41. R/A/Roth Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 100; B/H/Zöllner Rn 55. Scholz/K. Schmidt Rn 77; R/S-L/Koppensteiner Rn 47.

Bayer

|

1233

§ 47

Abstimmung

IV. Stimmrechtsausschluss (§ 47 Abs. 4) Literatur: Bacher Die Abdingbarkeit des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG in der Satzung, GmbHR 2001, 133; Bacher Die erweiterte Anwendung des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG auf Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2001, 610; Ebenroth/Müller Das Doppelmandat des Geschäftsführers im GmbH-Konzern und seine Auswirkungen auf das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 1991, 237; Götze „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Grohmann Der Stimmrechtsausschluss bei der Einpersonen-GmbH, GmbHR 2008, 1255; Haas/Strub Anwendungsprobleme der Grundsätze des Insidergeschäfts im Gesellschaftsrecht – eine rechtsvergleichende Betrachtung, FS Schwenzer, 2011, S. 623; Hügel/Klepsch Entlastung und Stimmverbot bei Personenidentität im Konzern, NZG 2005, 905; Lohr Der Stimmrechtsausschluss des GmbH-Gesellschafters (§ 47 IV GmbHG), NZG 2002, 551; Peters/ Strothmann Der Stimmrechtsausschluss gem. § 47 Abs. 4 GmbHG, FS Meilicke, 2010, S. 511; Priester Stimmverbot des GmbH-Gesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, FS Rowedder, 1994, S. 369; Schwichtenberg Horizontale und vertikale Interessenkonflikte bei Entlastungsbeschlüssen im GmbH-Recht, GmbHR 2007, 400.

1. Überblick und Normzweck 28 Die in § 47 Abs. 4 kodifizierten Stimmverbote bezwecken die „Richtigkeitsgewähr“ der verbandsinternen Willensbildung1 und wollen auf diese Weise das Gesellschaftsvermögen gegenüber den Sonderinteressen einzelner Gesellschafter zugunsten der Gesamtheit aller Gesellschafter schützen2 (zugunsten der Gesellschaftsgläubiger nur Reflex). Deshalb wird das Stimmrecht eines Gesellschafters – nicht seine Teilnahme an der Gesellschafterversammlung – ausgeschlossen, wenn seine vermögensrelevanten persönlichen Interessen in unmittelbarem Gegensatz zur Zweckförderung der Gesellschaft und damit zu den vermögensrelevanten Interessen der Gesamtheit der Gesellschafter geraten können3. Erfasst werden zwei Konfliktsituationen: Insichgeschäft und Richten in eigener Sache. In der 1. Alternative ist der ausgeschlossene Gesellschafter an dem Geschäft, über das zu beschließen ist, beteiligt, in der 2. Alternative ist er von der zu beschließenden Maßnahme betroffen4. 29 Dort, wo kein Interessengegensatz zwischen Gesellschafter und Gesellschaftergesamtheit gegeben ist, kommen die gesetzlichen Stimmverbote nicht zum Zuge; deshalb gilt § 47 Abs. 4 nicht in der Einpersonengesellschaft5. 1 Ulmer/Hüffer Rn 122; Scholz/ K. Schmidt Rn 100. 2 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 626; B/H/Zöllner Rn 76; Scholz/K. Schmidt Rn 100. 3 BGHZ 51, 209, 215; BGHZ 68, 107, 109; BGHZ 97, 28, 33.

1234

|

Bayer

4 Scholz/K. Schmidt Rn 102; R/S-L/Koppensteiner Rn 51; MünchKomm/Drescher Rn 130. 5 BGHZ 105, 324, 333; BayObLG GmbHR 1985, 116; B/H/Zöllner Rn 94; Ulmer/Hüffer Rn 127; Grohmann GmbHR 2008, 1255 ff; Lohr NZG 2002,

§ 47

Abstimmung

Auch wenn eine „gleichmäßige Befangenheit“ bei allen Gesellschaftern vorliegt, ist die Anwendung von § 47 Abs. 4 entbehrlich; doch darf bei teilbaren Maßnahmen nicht künstlich ein einheitlicher Beschlussgegenstand hergestellt werden, um dieses Ziel zu erreichen (zB bei Entlastung)1. Keine Ausnahme von § 47 Abs. 4 gilt hingegen im Konzern2 (dazu noch unten Rn 35 ff); anders nur bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages3 (vgl dazu Anh zu § 13 Rn 42 ff). Der Stimmrechtsausschluss erfasst nicht Personen, die dem betroffenen Ge- 30 sellschafter nur nahestehen (Ehegatte, Eltern, Kinder): Aus Gründen der Rechtssicherheit wird das Stimmverbot auf einen solchen Gesellschafter nicht erstreckt4; in Betracht kommt hier jedoch eine Anfechtung wegen Stimmrechtsmissbrauchs5. Ebenso geht ein Stimmrechtsverbot im Falle der Veräußerung grundsätzlich nicht auf den Erwerber über; etwas anderes gilt nur, wenn die Übertragung gerade der Umgehung des Stimmverbots dient (vgl dazu auch unten Rn 34)6. Während § 181 BGB auf Grund des Vorrangs des § 47 Abs. 4 nicht im Hin- 31 blick auf einen abstimmenden Gesellschafter gilt (unstreitig)7, ist § 181 BGB im Vertretungsfall neben § 47 Abs. 4 anwendbar, soweit ein Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen in Betracht kommt sowie auch im Fall der Doppelvertretung8. Daher kann der gesetzliche Vertreter einer an der GmbH beteiligten Körperschaft keine wirksame Stimme bei seiner eigenen Bestellung zum Geschäftsführer abgeben9. Gleiches gilt für den Testamentsvollstrecker10. Häufig wird insoweit jedoch eine Befreiung in Be-

1

2

3

4

551; ebenso für die Einpersonen-AG jüngst BGH ZIP 2011, 1508 – HVB/ UniCredit. Ulmer/Hüffer Rn 126; R/S-L/Koppensteiner Rn 54; Scholz/K. Schmidt Rn 106 mwN. BGH GmbHR 1973, 153 f; Scholz/ K. Schmidt Rn 107; Ulmer/Hüffer Rn 128 mwN; ausführlich Uwe H. Schneider ZHR 150 (1986), 609, 623 ff. OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 603 mwN – Dornier; Scholz/K. Schmidt Rn 107. BGHZ 56, 47, 54; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 692; OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 803; Ulmer/Hüffer Rn 142; R/S-L/Koppensteiner Rn 58; Lohr NZG 2002, 551, 554; aA R/A/Roth Rn 81.

5 BGHZ 80, 69, 71; OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; Ulmer/Hüffer Rn 142; B/H/Zöllner Rn 101. 6 BGH GmbHR 2008, 1092 mit Anm Podewils; BGH NJW 1976, 713; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 993; B/H/ Zöllner Rn 101; Scholz/K. Schmidt Rn 169; Ulmer/Hüffer Rn 190. 7 Scholz/K. Schmidt Rn 178; B/H/Zöllner Rn 60; Haas/Strub FS Schwenzer, 2011, S. 623, 633. 8 B/H/Zöllner Rn 60; Scholz/K. Schmidt Rn 181. 9 BGH NJW 1991, 691, 692; BayObLG GmbHR 2001, 72; Scholz/K. Schmidt Rn 181; vgl auch Haas/Strub FS Schwenzer, 2011, S. 623, 634 f. 10 BGHZ 51, 209, 214 ff; Scholz/ K. Schmidt Rn 181.

Bayer

|

1235

§ 47

Abstimmung

tracht kommen1 (dazu schon oben Rn 23). Zur Problematik in der Einpersonen-GmbH: Grohmann GmbHR 2008, 1255 ff; vgl auch Schwichtenberg GmbHR 2007, 400 ff. 32 Interessenkollisionen, die weder die unmittelbaren Vermögensinteressen der Gesellschaft berühren noch aus selbstrichtender Tätigkeit eines Gesellschafters herrühren, erfasst die starre Schranke des § 47 Abs. 4 nicht. Ihnen ist vielmehr über die bewegliche Schranke des Stimmrechtsmissbrauchs2 zu begegnen (dazu ausführlich unten Rn 51 ff). Namentlich dann, wenn § 47 Abs. 4 im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, muss bei Gesellschafterbeschlüssen, die ohne die Satzungsregelung § 47 Abs. 4 unterfallen würden, mit besonderer Sorgfalt geprüft werden, ob ein Stimmrechtsmissbrauch vorliegt. 2. Abdingbarkeit in der Satzung? 33 Nach traditioneller Auffassung stand die Bestimmung des § 47 Abs. 4 unter Hinweis auf § 45 Abs. 2 (dazu § 45 Rn 5 ff) generell zur Disposition der Gesellschaftergesamtheit und sollte daher auch im Gesellschaftsvertrag nicht nur erweitert3, sondern auch eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden können4. Im neueren Schrifttum hat sich hingegen zutreffend eine differenzierte Ansicht durchgesetzt5: Satzungsfest ist das Stimmverbot, soweit es dem Gesellschafter verwehrt, als Richter in eigener Sache (unten Rn 38 ff) mitzuentscheiden (§ 47 Abs. 4 Satz 1)6, speziell bei der eigenen Entlastung7 oder bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit, aber auch generell bei allen Maßnahmen, die aus wichtigem Grund gegen den Gesellschafter beschlossen werden sollen8. Hingegen kann das Verbot des Insichgeschäfts in der Satzung abbedungen werden9; jedoch nicht das Vertretungsverbot gemäß § 181 BGB 1 Im Hinblick auf den Testamentsvollstrecker durch die Erben oder schon durch den Erblasser: BGHZ 108, 21, 25. 2 Grundlegend Zöllner Schranken, S. 287 ff. 3 Nach allgemeiner Meinung zulässig: BGHZ 92, 386, 395; B/H/Zöllner Rn 106; R/A/Roth Rn 59; Ulmer/Hüffer Rn 191 mwN. 4 RGZ 122, 159, 162 (betrifft aber Insichgeschäft); Immenga/Werner GmbHR 1976, 53, 55; dezidiert auch Bacher GmbHR 2001, 133, 135 ff. 5 Abweichend (gegen jede Abdingbarkeit): R/A/Roth Rn 59; Ulmer/Hüffer Rn 193 f. 6 Grundlegend BGHZ 108, 21, 27; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1049, 1053;

1236

|

Bayer

OLG Stuttgart GmbHR 1995, 231; Scholz/K. Schmidt Rn 173; B/H/Zöllner Rn 106. 7 BGHZ 108, 21, 27 (unter Hinweis auf § 138 BGB); B/H/Zöllner Rn 106; MünchKomm/Drescher Rn 211; Bork/ Schäfer/Casper Rn 45; aA Bacher GmbHR 2001, 133, 136. 8 BGHZ 108, 21, 27; BGH WM 1980, 649, 650; OLG Hamm GmbHR 1993, 815; Peters/Strothmann FS Meilicke, 2010, S. 525 ff; abweichend auf Grund konkreter Satzungsregelung ThürOLG NZG 1998, 342, 344 (zweifelhaft); aA Bacher GmbHR 2001, 133, 136. 9 OLG Hamm NZG 2003, 545, 546 (Geschäftsführeranstellungsvertrag); B/H/

§ 47

Abstimmung

(dazu bereits oben Rn 23, 31)1. Präzisierungen durch die Satzung sind zulässig2. 3. Umgehung Ist § 47 Abs. 4 anzuwenden, so erfasst er auch alle Umgehungsversuche; das 34 erfordert ein sachgerechter Minderheitenschutz3. So kann die Vorschrift nicht dadurch umgangen werden, dass ein Gesellschafter nur der Form nach seinen Geschäftsanteil mit dem Ziel auf einen anderen (Treuhänder) überträgt, bei dem Beschluss sein sonst nicht zugelassenes Stimmrecht doch noch zur Geltung zu bringen4. Der vom Stimmrechtsausschluss betroffene Gesellschafter darf sich auch nicht als Vertreter des anderen Gesellschafters an der Beschlussfassung beteiligen (so ausdrücklich § 47 Abs. 4). Ausgeschlossen ist ferner ein Dritter, der als Vertreter des vom Stimmrechtsausschluss betroffenen Gesellschafters dessen Stimmrecht ausübt; das ergibt sich aus dem Zweck des Stimmverbots (§ 136 Abs. 1 Satz 2 AktG analog)5. Ebenso wenig kann ein Stimmrechtsausschluss durch eine Stimmbindungsvereinbarung ausgehebelt werden6 (vgl bereits oben Rn 17). Der Stimmrechtsausschluss gilt auch, wenn der Betroffene nicht selbst Ge- 35 sellschafter ist, vielmehr der Geschäftsanteil einer Personengesellschaft oder sonstigen Gesamthandsgemeinschaft7 oder juristischen Person8 gehört, an der er maßgeblich beteiligt ist. In diesem Fall greift das Stimmrechtsverbot jedenfalls dann ein, wenn der Betroffene als einziger in der Personengesellschaft geschäftsführungsbefugt9 oder Alleingesellschafter oder herrschender

1

2

3 4

5

Zöllner Rn 106; Scholz/K. Schmidt Rn 173. BGHZ 51, 209, 217; R/S-L/Koppensteiner Rn 84; ausführlich Scholz/ K. Schmidt Rn 177 ff, 182. Ausführlich MünchKomm/Drescher Rn 208; Ulmer/Hüffer Rn 191; Scholz/ K. Schmidt Rn 172. Wie hier Ulmer/Hüffer Rn 190; B/H/Zöllner Rn 101. BGH GmbHR 2008, 1092, 1093 mit Anm Podewils; BGH NJW 1976, 713; OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1053 f; OLG Hamm GmbHR 1989, 79 f, dort auch zum Beweis des ersten Anscheins; vgl aber auch – im Einzelfall eine Umgehung verneinend – jüngst OLG München GmbHR 2011, 590, 593. OLG München GmbHR 1995, 231; Ul-

6 7

8

9

mer/Hüffer Rn 129; Scholz/K. Schmidt Rn 157; Lohr NZG 2002, 551, 553; Groß GmbHR 1994, 596, 599. BGHZ 48, 161, 166; OLG Frankfurt/M NZG 2000, 378. BGHZ 49, 183, 193 f; BGHZ 51, 209, 219; BGHZ 116, 358 (alle für Erbengemeinschaft); BGH GmbHR 1973, 153 (KG); OLG Hamburg NZG 2000, 421 f (KG); OLG München NZG 2005, 554, 555 (KG); B/H/Zöllner Rn 96; Ulmer/ Hüffer Rn 133 mwN. OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; OLG Hamm ZIP 1993, 119, 120; Ulmer/Hüffer Rn 131 ff; zu möglichen Konstellationen: Bacher GmbHR 2001, 610 ff; Bacher GmbHR 2002, 143 ff. B/H/Zöllner Rn 96; Ulmer/Hüffer Rn 134; Scholz/K. Schmidt Rn 160; R/A/Roth Rn 84.

Bayer

|

1237

§ 47

Abstimmung

Gesellschafter einer juristische Person ist1, aber auch dann, wenn sämtliche Gesellschafter2 oder auch nur alle beherrschenden Gesellschafter (als Gruppe) von § 47 Abs. 4 betroffen sind. In diesem Fall macht der Zweck des Stimmrechtsverbots den Ausschluss der Drittgesellschaft bzw -gemeinschaft vom Stimmrecht notwendig3. 36 Ist umgekehrt die beteiligte Gesellschaft/Gemeinschaft vom Stimmrechtsausschluss erfasst, so erstreckt sich das Stimmverbot nur dann auch auf deren Gesellschafter/Mitglieder, wenn ein vergleichbarer Interessenwiderstreit gegeben ist4, wie zB bei einem persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG5 oder beim Allein-6 oder beherrschenden Gesellschafter7 einer GmbH oder AG. Denn das wirtschaftliche Interesse (nicht die Beherrschung) führt hier zur (unwiderlegbaren) Interessenverknüpfung zwischen der vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschaft und deren Gesellschafter8. 37 Ist ein Organmitglied einer juristischen Person vom Stimmrecht ausgeschlossen, so erstreckt sich dieser Ausschluss (nur dann) auf die beteiligte juristische Person9, wenn das Organmitglied maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der juristischen Person hat10. 4. Einzelfälle 38 a) Entlastung eines Gesellschafters (§ 47 Abs. 4 Satz 1 Alt. 1) in seiner Funktion als Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied, Liquidator usw; gilt auch für einen Testamentsvollstrecker, der eine organschaftliche Tätigkeit wahrnimmt11. Das Stimmverbot gehört zur Fallgruppe des „Richtens in eigener Sache“ und ist notwendig, weil die Gesellschaft mit der Entlastung auf Er1 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; Ulmer/Hüffer Rn 134; B/H/Zöllner Rn 98. 2 So BGHZ 68, 107, 110. 3 Eingehend zum Ganzen R/S-L/Koppensteiner Rn 63 ff; Peters/Strothmann FS Meilicke, 2010, S. 522 f; vgl auch BGH BB 2003, 490, 492. 4 Wie hier Ulmer/Hüffer Rn 136; R/S-L/Koppensteiner Rn 59. 5 BGH NJW 1973, 1039, 1040; Ulmer/ Hüffer Rn 137; B/H/Zöllner Rn 97. 6 BGHZ 68, 107, 109; OLG München GmbHR 1995, 231; B/H/Zöllner Rn 99; Scholz/K. Schmidt Rn 164. 7 So zutreffend KG GmbHR 1993, 663;

1238

|

Bayer

8

9

10

11

OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; R/A/Roth Rn 84; Ulmer/Hüffer Rn 138; R/S-L/Koppensteiner Rn 60. Scholz/K. Schmidt Rn 164; Ulmer/ Hüffer Rn 138; B/H/Zöllner Rn 99; R/S-L/Koppensteiner Rn 60. Für generellen Ausschluss: B/H/Zöllner Rn 100; wohl auch R/A/Roth Rn 84a. OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 265; OLG Celle NZG 1999, 1161, 1163; LG Köln NZG 1998, 193 mit Anm Jäger NZG 1998, 271; Ulmer/Hüffer Rn 139; R/S-L/Koppensteiner Rn 64; Hügel/Klepsch NZG 2005, 905, 908. BGH BB 1989, 1497.

§ 47

Abstimmung

satzansprüche wegen pflichtwidriger Geschäftsführung etc verzichtet (§ 46 Rn 26). Es ist deshalb satzungsfest (oben Rn 33) und gilt über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters oder seine Funktion in der Gesellschaft zu billigen oder zu missbilligen1 (näher unten Rn 40). Der Stimmrechtsausschluss gilt stets bei Gesamtentlastung2. Aber auch bei 39 Einzelentlastung eines anderen Geschäftsführers (zur Zulässigkeit: § 46 Rn 26) kann ein Gesellschaftergeschäftsführer grundsätzlich nicht mitstimmen3, es sei denn, dass der § 47 Abs. 4 zu Grunde liegende Gedanke des Verbots des „Richtens in eigener Sache“ (vgl dazu oben Rn 28) ausnahmsweise nicht eingreift4. Gesellschafter-Geschäftsführer sind regelmäßig von der Entlastung des Aufsichtsrats ausgeschlossen5. Umgekehrt kann im Falle einer gemeinsam begangenen Pflichtwidrigkeit auch der Gesellschafter, der Mitglied eines Aufsichtsrats ist, von der Beschlussfassung über die Entlastung der Geschäftsführer ausgeschlossen sein6. Sonstige Fälle des „Richtens in eigener Sache“, auf die sich das Stimmverbot 40 erstreckt, sind insbesondere Entscheidungen über Kaduzierung7, Ausschluss aus wichtigem Grund8 (vgl § 34 Rn 62) oder Einziehung aus wichtigem Grund9 (vgl § 34 Rn 43), oder wenn die mit der Einziehung verfolgten Zwecke den Stimmrechtsausschluss des betroffenen Gesellschafters gebieten (zB Stimmrechtsausschluss Familienfremder bei Einziehungsklausel zur Wah1 BGHZ 97, 28, 33; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 116; Scholz/K. Schmidt Rn 133; B/H/Zöllner Rn 77. 2 BGH NJW 1989, 2694, 2695 (allgemeine Meinung). 3 Für generellen Ausschluss: B/H/Zöllner Rn 77; R/S-L/Koppensteiner Rn 65; Bork/Schäfer/Casper Rn 50; tendenziell auch R/A/Roth Rn 70, 77, § 46 Rn 39; vgl auch OLG Köln NZG 1999, 1112, 1115 mit kritischer Anm Schüppen. 4 BGH GmbHR 2003, 712, 714 mit Anm Blöse; OLG München NJW-RR 1993, 1507 ff; im Ergebnis auch OLG München BB 1995, 1048 f (AG); ausführlich Ulmer/Hüffer Rn 146; Scholz/ K. Schmidt Rn 134; Priester FS Rowedder, 1994, S. 369, 373 f. 5 LG Berlin ZIP 2004, 73, 75; B/H/Zöllner Rn 78; MünchKomm/Drescher Rn 145;

6

7

8

9

einschränkend Scholz/K. Schmidt Rn 134; aA Ulmer/Hüffer Rn 147; Groß GmbHR 1994, 596, 601; Priester FS Rowedder, 1994, S. 369, 376. LG Berlin ZIP 2004, 73, 75; Ulmer/ Hüffer Rn 147; MünchKomm/Drescher Rn 146. Scholz/K. Schmidt Rn 137; Ulmer/ Hüffer Rn 164; Hüffer FS Heinsius, 1991, S. 338, 343. BGH NJW 1953, 780, 784; BGH GmbHR 2010, 977, 978; B/H/Hueck/ Fastrich Anh § 34 Rn 9; B/H/Zöllner Rn 88; Scholz/K. Schmidt Rn 139; Ulmer/Hüffer Rn 166. BGHZ 9, 157, 176; BGH GmbHR 1977, 81, 82; BGH GmbHR 2010, 977, 978; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 116; OLG Celle GmbHR 1998, 140, 141; B/H/Zöllner Rn 88; Scholz/K. Schmidt Rn 138; differenzierend Ulmer/Hüffer Rn 165.

Bayer

|

1239

§ 47

Abstimmung

rung des Familiencharakters der Gesellschaft1), Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund2 oder die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages als Geschäftsführer3 (nicht dagegen bei ordentlicher Abberufung oder Kündigung, vgl unten Rn 45). Mit der hM reicht in diesem Fall nicht lediglich die substantiierte Behauptung einer Pflichtverletzung für den Stimmrechtsausschluss4, vielmehr muss (ggf durch Feststellung im nachträglichen Rechtsstreit) die Pflichtwidrigkeit bzw der „wichtige Grund“ objektiv vorliegen5; so für die Zweipersonen-GmbH ausdrücklich auch BGHZ 86, 177, 181. Soll ein Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen werden, ist ein Gesellschafter, der die Pflichtvertretung gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangen hat, von der Abstimmung ausgeschlossen6. 41 b) Befreiung von einer Verbindlichkeit (§ 47 Abs. 4 Satz 1 Alt. 2) ist ein Unterfall des „Insichgeschäfts“ und erfasst jede Schuld eines Gesellschafters, vertraglicher oder außervertraglicher Art; auch eine solche, die mit dem Gesellschaftsverhältnis keinen Zusammenhang hat. Befreiung ist im weitesten Sinne zu verstehen7: erfasst sind zB auch Stundung, einseitiger Verzicht oder negatives Schuldanerkenntnis. Das Stimmverbot erfasst auch Gesellschafter, die als Bürgen für die Schuld eines anderen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft haften8. Kein Stimmverbot besteht dagegen bei Kapitalherabsetzung oder Beseitigung einer statutarischen Nebenleistungspflicht (§ 3 Abs. 2, dazu § 3 Rn 48 ff), selbst wenn dadurch nur einzelne Gesellschafter von ihrer Verbindlichkeit mittelbar befreit werden9.

1 Vgl BGH GmbHR 1977, 81, 82. 2 BGH NJW 1983, 938; BGH NJW 1987, 1889; BGH GmbHR 2010, 977, 978; OLG Karlsruhe NZG 2008, 785, 786; OLG Stuttgart GmbHR 1989, 466; OLG Zweibrücken GmbHR 1998, 373, 374; B/H/Zöllner Rn 85; R/A/Roth Rn 62; Scholz/K. Schmidt Rn 141. 3 BGH NJW 1987, 1889; BGH GmbHR 2010, 977, 978; Ulmer/Hüffer Rn 175; Wicke Rn 17. 4 So aber OLG Brandenburg GmbHR 1996, 539, 542; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 76; Grunewald FS Zöllner, 1998, S. 177, 183. 5 Wie hier auch OLG Karlsruhe ZIP 2007, 1319, 1320; Ulmer/Hüffer Rn 175; B/H/Zöllner Rn 85; Michalski/Römer-

1240

|

Bayer

6

7

8

9

mann Rn 242 ff; Peters/Strothmann FS Meilicke, 2010, S. 511, 519. BGH ZIP 2009, 1158 (LS 2); Scholz/ K. Schmidt Rn 139; Ulmer/Hüffer Rn 166. B/H/Zöllner Rn 79; R/S-L/Koppensteiner Rn 67; Ulmer/Hüffer Rn 148; Bork/ Schäfer/Casper Rn 51. Ulmer/Hüffer Rn 148; B/H/Zöllner Rn 79; R/A/Roth Rn 71; Scholz/ K. Schmidt Rn 124; tendenziell anders OLG München NZG 1999, 839, 840: kein Stimmverbot bei bloß mittelbarer Befreiung. B/H/Zöllner Rn 79; Scholz/K. Schmidt Rn 123; R/A/Roth Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 149; MünchKomm/Drescher Rn 149; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 67.

§ 47

Abstimmung

c) Rechtsstreit (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2): Das Stimmverbot trifft denjenigen 42 Gesellschafter, gegen den von der GmbH ein Rechtsstreit (Prozess) eingeleitet (durch Leistungsaufforderung mit Klageandrohung, Auswahl des Prozessbevollmächtigten, Klage, Antrag auf Mahnbescheid, Anrufung eines Schiedsgerichts) oder erledigt werden soll (durch Klage- oder Rechtsmittelrücknahme, Vergleich, Verzicht, Anerkenntnis)1; ausreichend ist es, wenn der Gesellschafter der GmbH als Haupt- oder Nebenintervenient oder als Streitverkündeter entgegentritt2. Falls sich der Prozess gegen einen Geschäftsführer richten soll, ist auch derjenige Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen, dem die Mitgesellschafter substantiiert vorwerfen, die Pflichtverletzung gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangen zu haben3 (vgl auch oben Rn 29). Ferner greift das Stimmverbot auch ein, wenn die gerichtliche Geltendmachung sich gegen eine Gesellschaft richtet, deren Gesellschafter auch zugleich Gesellschafter der den Beschluss fassenden GmbH ist4. Auch vorbereitende Maßnahmen (wie Sonderprüfung oder Einholung eines Rechtsgutachtens) unterfallen dem Stimmverbot5. Nicht vom Stimmverbot erfasst ist dagegen die Beschlussfassung über die Einzahlung von Einlageforderungen6 (dazu § 19 Rn 9, vgl ferner auch unten Rn 45). d) Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter (§ 47 43 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1) gehört zur Fallgruppe des „Insichgeschäfts“. Hierzu zählt jedes Rechtsgeschäft iSd zivilrechtlichen Dogmatik7, speziell also Vertragsschluss, Kündigung, Anfechtung, auch Befreiung eines Gesellschafters vom Wettbewerbsverbot (oben § 14 Rn 27)8 und auch geschäftsähnliche Handlungen wie eine Mahnung9. Auch Rechtsgeschäfte mit Dritten sind erfasst, soweit der Gesellschafter hierdurch begünstigt wird (zB Bürgschaft für Gesellschafter gegenüber Bank)10. Die Vorschrift gilt auch für Erfüllungsgeschäfte11. Bei der Vornahme von Rechtsgeschäften steht der Gesellschafter 1 Weite Auslegung: Ulmer/Hüffer Rn 157 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 127 ff. 2 Einzelheiten streitig; vgl Scholz/ K. Schmidt Rn 128; Ulmer/Hüffer Rn 160. 3 BGHZ 97, 28, 34; R/S-L/Koppensteiner Rn 76; B/H/Zöllner Rn 93. 4 OLG Celle NZG 1999, 1161, 1163. 5 BGH ZIP 2012, 917 mit zustimmender Anm Lieder WuB II C. § 47 GmbHG 1.12; B/H/Zöllner Rn 93; R/A/Roth Rn 73; Scholz/K. Schmidt Rn 129 aE; aA MünchKomm/Drescher Rn 183. 6 BGH NJW 1991, 172, 173 f; OLG München GmbHR 1990, 263, 264;

7

8

9 10 11

Ulmer/Hüffer Rn 162; R/S-L/Koppensteiner Rn 74; aA B/H/Zöllner Rn 93. BGH GmbHR 2011, 922, 923 mit Anm Ulrich; BGH NJW 1991, 172, 173; Scholz/K. Schmidt Rn 109; Ulmer/ Hüffer Rn 154. BGHZ 80, 69, 72; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050; MünchKomm/ Drescher Rn 179. BGH NJW 1991, 172, 173. BGHZ 68, 107, 108 f. Wie hier B/H/Zöllner Rn 81; R/A/Roth Rn 72; Ulmer/Hüffer Rn 154; Michalski/Römermann Rn 220; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 68.

Bayer

|

1241

§ 47

Abstimmung

der Gesellschaft wie ein beliebiger Dritter (zB Käufer, Mieter etc) gegenüber und ist wegen der drohenden Kollision widerstreitender Vermögensinteressen in seiner Person von der Abstimmung ausgeschlossen1. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Geschäftsführer zur Durchführung des Geschäfts angewiesen, sondern auch, wenn er hierzu lediglich ermächtigt wird und selbständig entscheiden kann2. Auch bei Genehmigung eines Geschäfts durch Beschlussfassung gilt der Stimmrechtsausschluss3. Weitgehend keine Anwendung findet der Stimmrechtsausschluss hingegen auf sog Sozialakte (dazu sogleich Rn 44). 44 e) Sozialakte: Keinem Stimmverbot unterliegt der betroffene Gesellschafter bei zahlreichen körperschaftlichen, innergesellschaftsrechtlichen, dh typischerweise zur Mitgliedschaft gehörenden Rechtsgeschäften4, für die sich traditionell der Begriff „Sozialakt“ herausgebildet hat5; bei ihnen gebührt seinem Partizipationsinteresse der Vorrang vor dem Kollisionsschutz (oben Rn 28), es sei denn, er würde sich an dem Gesellschafterbeschluss als „Richter in eigener Sache“ beteiligen (oben Rn 38 ff). Dieser Vorrang des Partizipationsinteresses ist nicht zuletzt deshalb hinnehmbar, weil groben Fehlentscheidungen mit der Anfechtung wegen Stimmrechtsmissbrauchs (dazu ausführlich unten Rn 51) begegnet werden kann6. 45 Ein Stimmrecht besteht danach insbesondere für die eigene Bestellung des Gesellschafters zum Gesellschaftsorgan7, namentlich zum Geschäftsführer einschließlich der damit zusammenhängenden Entscheidung über die Anstellungsbedingungen (inklusive Vergütung)8, sowie umgekehrt bei der Abberufung als Organmitglied, es sei denn aus wichtigem Grunde9 (dazu bereits 1 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626. 2 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; Ulmer/Hüffer Rn 156; B/H/Zöllner Rn 91; R/S-L/Koppensteiner Rn 69; Scholz/K. Schmidt Rn 120; großzügiger die früher hM; vgl RGZ 68, 235, 241 – Hibernia. 3 Scholz/K. Schmidt Rn 121; Ulmer/ Hüffer Rn 156 aE; B/H/Zöllner Rn 92 mwN. 4 BGH GmbHR 2011, 922, 923 mzwN; vgl weiter B/H/Zöllner Rn 82 ff; Ulmer/Hüffer Rn 151 ff; Scholz/ K. Schmidt Rn 111 ff. 5 RGZ 60, 172, 173; BGHZ 18, 205, 210; BGHZ 48, 163, 167; BGHZ 52, 316, 318. 6 Vgl BGHZ 90, 71.

1242

|

Bayer

7 BGHZ 18, 205, 210; BGH NJW 1969, 841, 844; BGH NJW 1991, 172, 173; OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 552 mit Anm Fritsche; B/H/Zöllner Rn 83; Scholz/K. Schmidt Rn 118; Ulmer/Hüffer Rn 171; für BGB-Gesellschaft auch KG NZG 2004, 664. 8 BGHZ 18, 205, 210; BGH NJW 1969, 841, 844; BGH NJW 1991, 172, 173; BGH BB 2007, 285, 286; OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 552 f; B/H/Zöllner Rn 86; Scholz/K. Schmidt Rn 118; Ulmer/Hüffer Rn 172; Wicke Rn 19; Lohr NZG 2002, 551, 558; aA R/A/Roth Rn 65; Immenga/Werner GmbHR 1976, 53, 58; Wackerbarth GmbHR 2007, 262, 263. 9 BGH GmbHR 2010, 977, 978; BGH

§ 47

Abstimmung

oben Rn 40). Um nicht vom Stimmverbot erfasste Sozialakte handelt es sich ferner zB auch bei der Einforderung der Stammeinlage1 (vgl § 19 Rn 9, § 46 Rn 12), der Einziehung des Geschäftsanteils2 (sofern sie nicht aus wichtigem Grunde erfolgt, vgl bereits oben Rn 40) sowie der Zustimmung zur Übertragung eines Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 53 (vgl § 15 Rn 66). Keinem Stimmverbot unterliegt ein Gesellschafter weiterhin prinzipiell bei Satzungsänderungen4 (vgl § 53 Rn 14), insbesondere Kapitalerhöhungen5 (einschließlich Zulassungsbeschluss6, vgl § 55 Rn 29) und bei Auflösungsbeschlüssen7. Gleiches gilt für strukturändernde Beschlüsse nach dem UmwG8, die Ausgliederung von Unternehmensteilen9, den Abschluss von Unternehmensverträgen10 sowie auch deren Aufhebung bzw Kündigung11. Von der Frage des Vorliegens eines Sozialaktes streng zu trennen ist die Pro- 46 blematik der Stimmabgabe als Vertreter eines anderen Gesellschafters; insoweit kann ggf § 181 BGB eingreifen (insbesondere im Fall der sog „Selbstbestellung“)12 (vgl auch schon oben Rn 23, 31). Vgl zur Geltung des § 181

1

2

3

4

5

6

NJW-RR 1990, 99, 100; OLG Karlsruhe NZG 2008, 785, 786; OLG Hamm BB 2003, 438, 440; B/H/Zöllner Rn 84; R/A/Roth Rn 61; Scholz/K. Schmidt Rn 118; Ulmer/Hüffer Rn 174 f; Lohr NZG 2002, 551, 558. BGH NJW 1991, 172, 173 mit Anm Lohr NJW 1991, 152; OLG München BB 1990, 368; R/A/Roth Rn 66; Scholz/K. Schmidt Rn 112; Wicke Rn 19; aA Hüffer FS Heinsius, 1991, S. 338, 343; B/H/Zöllner Rn 93; kritisch auch Lohr NZG 2002, 551, 559. B/H/Zöllner Rn 88; Scholz/ K. Schmidt Rn 138; Ulmer/Hüffer Rn 165. BGHZ 48, 163, 167; BayObLG GmbHR 1991, 572, 573; Scholz/ K. Schmidt Rn 117; Ulmer/Hüffer Rn 167; Lohr NZG 2002, 551, 559; aA B/H/Zöllner Rn 90. OLG Stuttgart NZG 1998, 601 – Dornier; R/A/Roth Rn 67; Scholz/ K. Schmidt Rn 113; Ulmer/Hüffer Rn 168. R/A/Roth Rn 66; Scholz/K. Schmidt Rn 113; Ulmer/Hüffer Rn 168; MünchKomm/Drescher Rn 176. Scholz/K. Schmidt Rn 113; Ulmer/

7

8

9 10

11

12

Hüffer Rn 169; MünchKomm/Drescher Rn 176; anders bei Ungleichbehandlung B/H/Zöllner Rn 90; Michalski/Römermann Rn 281. B/H/Zöllner Rn 89; R/A/Roth Rn 67; Scholz/K. Schmidt Rn 114, 146; Ulmer/Hüffer Rn 170; Lohr NZG 2002, 551, 559. LG Arnsberg AG 1995, 334 (Verschmelzung); Scholz/K. Schmidt Rn 114; Ulmer/Hüffer Rn 178 f; Lohr NZG 2002, 551, 558 f; aA B/H/Zöllner Rn 90. OLG Stuttgart BB 2001, 794, 796; Lohr NZG 2002, 551, 559. OLG Hamburg NZG 2000, 421 (Unternehmenspachtvertrag); R/A/Roth Rn 67; Scholz/K. Schmidt Rn 115; Lohr NZG 2002, 551, 558 f; aA B/H/Zöllner Rn 90; Ulmer/Hüffer Rn 182 f; Immenga/Werner GmbHR 1976, 53, 58 f. BGH GmbHR 2011, 922, 923 (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) mit Anm Ulrich; zur Qualifikation als Sozialakt auch oben Anh zu § 13 Rn 87. Vgl BGH GmbHR 1991, 60; BayObLG GmbHR 2001, 72; LG Berlin GmbHR

Bayer

|

1243

§ 47

Abstimmung

BGB bei satzungsändernden Gesellschafterbeschlüssen BGH GmbHR 1988, 337; Kirstgen GmbHR 1989, 406 ff. 5. Rechtsfolgen 47 Sofern ein Stimmverbot besteht, darf der betroffene Gesellschafter sein Stimmrecht nicht ausüben1. Sein Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und an der Beratung der Beschlussgegenstände bleibt hiervon jedoch unberührt (vgl auch § 48 Rn 2)2; Gleiches gilt für seine Antrags-, Auskunfts- und Einsichtsrechte. 48 Verbotswidrig abgegebene Stimmen sind nach hM gemäß § 134 BGB nichtig3 und bleiben bei der Feststellung des Beschlussergebnisses außer Betracht4. Die Folgen der Nichtigkeit der Stimmabgabe für den Beschluss hängen davon ab, ob sich das Abstimmungsergebnis durch den Abzug der Stimmen ändert. Sofern gleichwohl die erforderliche Mehrheit vorhanden ist, hat der Verstoß gegen das Stimmverbot keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Beschlusses5; ist dies nicht der Fall, so ist der Beschluss anfechtbar6 (vgl auch Anh zu § 47 Rn 49, 51). Handelte es sich um einen negativen Beschluss, kann die Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden werden7 (vgl Anh zu § 47 Rn 40 f). 49 Eine verbotswidrige Stimmabgabe kann darüber hinaus u.U. auch zu einer Schadensersatzpflicht des Gesellschafters führen. Im Einzelnen ist hier indes noch vieles ungeklärt, insbesondere ob § 47 Abs. 4 ein Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB darstellt8 oder ob als Grundlage für Schadensersatzansprüche nur

1

2

3

4

1997, 751; Scholz/K. Schmidt Rn 156, 181; Götze GmbHR 2001, 218 ff. B/H/Zöllner Rn 105; R/A/Roth Rn 88; Scholz/K. Schmidt Rn 175; Ulmer/ Hüffer Rn 185. Vgl BGH GmbHR 2006, 538, 539; BGH GmbHR 1985, 256, 257; OLG Hamm NJW-RR 1998, 967; B/H/Zöllner Rn 105; R/A/Roth Rn 87. OLG Koblenz NZG 2008, 280; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1053; B/H/Zöllner Rn 104; Ulmer/Hüffer Rn 186; Wicke Rn 15; abweichend Scholz/K. Schmidt Rn 175 (unwirksam). OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; OLG Düsseldorf GmbHR 2000,

1244

|

Bayer

5

6

7

8

1050, 1053; R/A/Roth Rn 87; Wicke Rn 15. OLG Koblenz NZG 2008, 280; B/H/Zöllner Rn 104; Ulmer/Hüffer Rn 186; Wicke Rn 15. BGH NJW 1986, 2051; OLG Koblenz NZG 2008, 280; OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 626; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 1098, 1099; Scholz/ K. Schmidt Rn 175; Ulmer/Hüffer Rn 186; Lohr NZG 2002, 551, 559. BGH NJW 1986, 2051; Scholz/ K. Schmidt Rn 175; Ulmer/Hüffer Rn 186; Lohr NZG 2002, 551, 560. So B/H/Zöllner Rn 105; aA Scholz/ K. Schmidt Rn 176; Ulmer/Hüffer Rn 189.

§ 47

Abstimmung

eine Verletzung der Treuepflicht1 (dazu allgemein § 14 Rn 20 ff) bzw § 826 BGB2 in Betracht kommen. Sofern im Einzelfall bis zum Abschluss der Beschlussfassung trotz ernst- 50 lichen Bemühens nicht geklärt werden kann, ob ein Stimmverbot eingreift, sollte der Versammlungsleiter im Zweifel von der Stimmberechtigung des betreffenden Gesellschafters ausgehen, diesen zur Abstimmung zulassen und die betreffenden Stimmen bei der Berechnung mitzählen3. Es ist dann Sache der übrigen Gesellschafter, den (angeblichen) Beschlussmangel klageweise geltend zu machen (vgl dazu oben Rn 48). Im Übrigen kann der betreffende Gesellschafter seine Zulassung zur Abstimmung ggf auch im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) durchsetzen4. V. Stimmrechtsmissbrauch Wie bereits ausgeführt (oben Rn 12), wird die grundsätzliche Abstimmungs- 51 freiheit der Gesellschafter durch die allgemeinen sog. beweglichen Stimmrechtsschranken insbesondere der Treuepflicht (dazu § 14 Rn 20) sowie des Gleichbehandlungsgrundsatzes (dazu § 14 Rn 33) und des Gesellschaftszwecks (dazu § 1 Rn 2 ff) begrenzt. Auch wenn kein Stimmverbot eingreift, kann die Ausübung des Stimmrechts in einer bestimmten Weise daher im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein. Allgemeine Regeln lassen sich insoweit nicht aufstellen; erforderlich ist vielmehr stets eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls5. Die Treuepflicht verpflichtet den Gesellschafter im Rahmen des gemeinsamen Zwecks zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft und zur angemessenen Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen seiner Mitgesellschafter6 (vgl auch bereits § 14 Rn 24). Analog § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG kann eine Stimmabgabe insbesondere dann treuwidrig sein, wenn der Gesellschafter damit Sondervorteile zum Nachteil der Gesellschaft oder seiner Mitgesellschafter verfolgt7.

1 Vgl B/H/Zöllner Rn 105; Scholz/ K. Schmidt Rn 176; Ulmer/Hüffer Rn 187. 2 Vgl Scholz/K. Schmidt Rn 176; Ulmer/ Hüffer Rn 189. 3 So auch Wicke Rn 15; Bork/Schäfer/ Casper Rn 50, 59; Grunsky ZIP 1991, 778, 781 f; Hügel/Klepsch NZG 2005, 905, 909; vgl auch R/A/Roth Rn 88. 4 R/A/Roth Rn 88; Grunsky ZIP 1991, 778, 781 f; Lohr NZG 2002, 551, 560. 5 Vgl BGH NJW 1980, 1278; BGH NJW 1981, 1512, 1513; OLG Saarbrücken

DStR 2007, 916; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1055; Scholz/ K. Schmidt Rn 28; Remmert/Schmalz GmbHR 2008, 85, 90. 6 Vgl BGH DStR 1993, 1566, 1567; OLG Düsseldorf NZG 2005, 633, 635; OLG Stuttgart AG 2004, 271, 274; Scholz/ K. Schmidt Rn 29. 7 BGH WM 1977, 361, 363; BGH NJW 1980, 1278 f; OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 803; Scholz/K. Schmidt Rn 29.

Bayer

|

1245

§ 47

Abstimmung

52 Einzelfälle: Ein treuwidriger Stimmrechtsmissbrauch kann zB vorliegen, wenn ein Mehrheitsgesellschafter durch einen Auflösungsbeschluss in illoyaler Weise versucht, sich das Unternehmen möglichst günstig anzueignen1 (vgl auch § 60 Rn 6); ferner die Entlastung trotz schwerer Gesetzes- oder Satzungsverstöße2 (vgl § 46 Rn 27); die Zustimmung zu einer in die Abhängigkeit führenden Befreiung vom Wettbewerbsverbot, sofern sie nicht im Interesse der GmbH geboten ist3; der sachgrundlose Austausch des Abschlussprüfers gegen den Willen der Minderheit4; die Zubilligung einer unangemessen hohen Vergütung an einen (Gesellschafter-)Geschäftsführer5; die Aufhebung eines Vorerwerbsrechts, sofern sie sich als unverhältnismäßige Reaktion der Mehrheit auf unkooperatives Verhalten des Minderheitsgesellschafters darstellt6; die Ablehnung der Beseitigung einer satzungswidrigen Firma7, die Rückforderung eines Gesellschafterdarlehens zur Unzeit8; die Zustimmung zu Strukturentscheidungen trotz erkennbarer Bewertungsfehler9; die Zustimmung zu einem Einziehungsbeschluss durch Gesellschafter, die ihrerseits verpflichtet wären, dem Betroffenen ihre Anteile anzubieten10. Vgl zur Treuepflicht im Konzern Anh zu § 13 Rn 37 f, 39 ff. 53 Die rechtsmissbräuchliche Ausübung des Stimmrechts führt zur Nichtigkeit der Stimmabgabe11; die Stimmen dürfen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nicht mitgezählt werden12. Sofern die Nichtberücksichtigung der Stimmen sich auf das Ergebnis des Beschlusses auswirkt, so ist dieser an-

1 BGH NJW 1980, 1278; BGH NJW 1988, 1579 (für die AG). 2 Grundlegend zur AG BGHZ 153, 47, 51 – Macrotron; bestätigend BGH NZG 2005, 77, 78 – Thyssen/Krupp; ebenso bereits OLG Düsseldorf NZG 2001, 991; vgl ferner auch schon BGH WM 1977, 361; OLG Hamm GmbHR 1992, 802, 803 sowie nun OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; wie hier B/H/Zöllner § 46 Rn 44; R/A/Roth § 46 Rn 37; großzügiger wohl Scholz/ K. Schmidt § 46 Rn 99. 3 BGH NJW 1981, 1512. 4 BGH NJW-RR 1992, 167. 5 Vgl BGH WM 1976, 1226, 1227; LG Mainz NZG 2002, 918; s. aber auch BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder (ggf Pflicht zur Zustimmung zu einer angemessenen Vergütung). 6 BGH DStR 1993, 1566 mit Anm Goette.

1246

|

Bayer

7 OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 603 ff – Dornier. 8 OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 555 f mit Anm Fritsche. 9 OLG Stuttgart AG 2004, 271; OLG Stuttgart AG 2003, 456; OLG Stuttgart BB 2001, 794. 10 OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 581. 11 BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; BGH NJW 2002, 3704 – WEG; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 199. 12 BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; BGH NJW 2002, 3704 – WEG; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt Rn 32.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

fechtbar1. Zudem macht sich der betreffende Gesellschafter ggf schadensersatzpflichtig2.

Anhang zu § 47 Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundkonzept . . . . . . . . . . 2. Abgrenzungen . . . . . . . . . . a) Unwirksame Beschlüsse . b) Wirkungslose Beschlüsse . c) „Scheinbeschlüsse“ . . . . . d) Leistungsklage . . . . . . . . II. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtigkeitsgründe . . . . . . . a) Einberufungsmängel . . . . b) Nichtbeurkundung . . . . . c) Wesensfremder oder schutzrechtswidriger Gesellschafterbeschluss . . . . d) Sittenverstoß . . . . . . . . . e) Amtslöschung im Handelsregister eingetragener Beschlüsse . . . . . . . . . . . . f) Nichtigkeit von Aufsichtsratswahlen (§ 250 AktG analog) . . . . . . . . . . . . . g) Nichtigkeit des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . 3. Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . 4. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragungspflichtige Gesellschafterbeschlüsse . . . b) Eintragungsfreie Beschlüsse . . . . . . . . . . . . c) Einberufungsmängel . . . .

1 1 4 4 6 7 8 9 9 10 11 15

16 20

21

22 24 25 26 26 27 28

1 BGH WM 1977, 361, 363; BGH NJW 1980, 1278; BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; OLG Stuttgart AG 2004, 271, 274; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994 f; OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 555 f;

5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Wirkung . . . . b) Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG analog) . . . . . . . . . c) Einstweilige Verfügung . . III. Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . 2. Verbindung mit positiver Beschlussfeststellungsklage . . . 3. Verbindung mit Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anfechtungsgründe . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . b) Verfahrensverstöße . . . . . c) Materielle Rechtsverstöße d) Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . e) Ergebnisverwendungsbeschluss . . . . . . . . . . . . f) Aufsichtsratswahlen . . . . 5. Ausschluss der Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachträgliche Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . b) Bestätigung . . . . . . . . . . c) Ablauf der Anfechtungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . d) Ablauf der Klagefrist bei Umwandlungsbeschlüssen . . . . . . . . . . 6. Anfechtungsklage . . . . . . . .

29 29 30 37 38 38 40 42 43 43 45 53 57 58 59 60 60 61 62

66 67

OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 199. 2 Näher Scholz/K. Schmidt Rn 33; Ulmer/Hüffer Rn 200.

Bayer

|

1247

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

a) Überblick . . . . . . . . . . . b) Anfechtungsfrist . . . . . . . c) Klagebefugnis . . . . . . . . . d) Passivlegitimation . . . . . e) Streitgegenstand . . . . . . . f) Zuständigkeit . . . . . . . . . g) Rechtsmissbrauch . . . . . . h) Streitwert . . . . . . . . . . . i) Einzelheiten zum Prozess . IV. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . V. Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . .

67 68 70 77 78 81 82 83 84 89 95

95

2. Mindeststandards . . . . . . . . 97 a) Schiedsvereinbarung mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter . . . . . . . . 98 b) Verfahrenstransparenz und Beteiligungsmöglichkeit . . 100 c) Schiedsrichterbestellung . 101 d) Zuständigkeitskonzentration . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Die Problematik des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . 106 4. Wirkungen des Schiedsspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 107

Literatur: Austmann Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess, ZHR 158 (1994) 495; Bauschatz Zur Reichweite der mit einer Anfechtungsklage verbundenen positiven Beschlussfeststellungsklage im GmbHRecht, NZG 2002, 317; Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994; Bork Das Anerkenntnis im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren, ZIP 1992, 1205; Brete/Thomasen Nichtigkeit und Heilung von Jahresabschlüssen der GmbH, GmbHR 2008, 176; Casper Das Anfechtungsklageerfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, ZHR 163 (1999), 54; Casper Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Eickhoff Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Emde Der Angriff eines Mitgesellschafters gegen die Beschlussfeststellungsklage, ZIP 1998, 1475; Emde Der Streitwert bei Anfechtung von GmbH-Beschlüssen und Feststellung der Nichtigkeit von KGBeschlüssen in der GmbH & Co KG, DB 1996, 1557; Fehrenbach Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, 2011; Hoffmann/Köster Beschlussfeststellung und Anfechtungsklageerfordernis im GmbH-Recht, GmbHR 2003, 1327; Hüffer Beschlussmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH …, ZGR 2001, 833; Koch Das Anfechtungsklageerfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, 1997; Maier-Reimer Negative „Beschlüsse“ von Gesellschafterversammlungen, FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Milde Die Stellung des Treugebers in Kapitalgesellschaften am Beispiel der Anfechtungsbefugnis, FS Konzen, 2006, S. 541; Müther Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Noack Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989; Raiser Die Einrede der Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH, FS Heinsius, 1991, S. 645; Rensen Die Benachrichtigung der GmbH-Gesellschafter von Beschlussmängelstreitigkeiten, NZG 2011, 569; Rützel Die gesellschaftsrechtliche Beschlussfeststellungsklage, ZIP 1996, 1961; Schantl Zur Anfechtungsklage in einer Zwei-Personen-GmbH, ZIP 1999, 657; K. Schmidt Geklärte und offene Probleme der „positiven Beschlussfeststellungsklage“ …, AG 1980, 169; K. Schmidt Reflexionen über das Beschlussmängelrecht – Dogmatik und Rechtspolitik der Anfechtungsklagen für Heute und Morgen –, AG 2009, 248; K. Schmidt Zum Streitgegenstand von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen im Gesellschaftsrecht, JZ 1977, 769; Schnorr Teilfehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse, 1997; Semler/Asmus Der stimmlose Beschluss, NZG 2004, 881; Wagner Klagefrist und Streitgegenstand bei Anfechtungs-

1248

|

Bayer

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

und Nichtigkeitsklagen nach der Entscheidung des BGH vom 22.7.2002, II ZR 286/01, DStR 2003, 468; Wedemann Die internationale Zuständigkeit für Beschlussmängelstreitigkeiten, AG 2011, 282; Zeilinger Die Einberufung der Gesellschafterversammlung – Fallstricke für die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 2001, 541; Zöllner Zur positiven Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht (und andere Fragen des Beschlussrechts), ZGR 1982, 623.

I. Überblick 1. Grundkonzept Das GmbHG enthält keine Vorschriften für Beschlussmängel. Nach ständi- 1 ger Rspr1 und hL2 finden jedoch die aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsvorschriften (§§ 241 ff AktG) entsprechende Anwendung, soweit nicht die Besonderheiten der GmbH eine Abweichung erfordern. Insoweit werden die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit verdrängt. Dies bedeutet: Nur besonders gravierende Mängel führen zur Nichtigkeit des Beschlusses, die grundsätzlich von jedermann, in jeder Form und zu jeder Zeit geltend gemacht werden kann, soweit keine Heilung analog § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG stattgefunden hat (unten Rn 26 ff). Anfechtungsgründe gegen einen förmlich festgestellten bzw beurkundeten Beschluss können nur im Wege der fristgebundenen Anfechtungsklage geltend gemacht werden; nach Fristablauf ist der Beschluss – mag er auch fehlerhaft sein – bestandskräftig (unten Rn 68). Erfolgt hingegen keine Beschlussfeststellung und besteht Streit über das Beschlussergebnis, so ist dies durch unbefristete, sog positive Beschlussfeststellungsklage zu klären (unten Rn 40 f). Die Ausführung mangelhafter Beschlüsse kann ggf im Wege der einstweiligen Verfügung unterbunden werden (unten Rn 89 ff). Dieses Grundkonzept der hM wird indes von Teilen des Schrifttums fun- 2 damental angegriffen3: Er nehme den Gesellschaftern die Möglichkeit, den Beschlussmangel außerhalb eines Gerichtsverfahrens einvernehmlich zu bereinigen, differenziere in sachwidriger Weise zwischen förmlich festgestellten und anderen Beschlüssen und müsse schließlich zur Klagefrist mit dem ganz ungewissen Kriterium der Angemessenheit im Einzelfall operieren. Auf diese Weise würden die Gerichte mit einer unnötigen Vielzahl von Prozessen überzogen. Um diese Unzuträglichkeiten zu vermeiden, plädieren die Autoren dafür, Beschlussmängel auch außerhalb von Anfechtungsklagen geltend 1 BGHZ 11, 231, 235; BGHZ 51, 209, 210; BGHZ 104, 66, 69; BGH GmbHR 2003, 171; BGH GmbHR 2009, 426, 427. 2 R/A/Roth § 47 Rn 91; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 86; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 35; MünchKomm/Wertenbruch Rn 1; Wicke Rn 1; Hüffer ZGR

2001, 833, 864; K. Schmidt AG 2009, 248, 253. 3 Noack Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 71 ff, 103 ff, 136 ff; Zöllner/Noack ZGR 1989, 525, 532 ff; Raiser FS Heinsius, 1991, S. 645, 655 ff.

Bayer

|

1249

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

machen zu können, insbesondere durch einseitige bloße Anfechtungserklärung oder einredeweise1. 3 Der hM (oben Rn 1) ist zu folgen. Denn die rechts- und realformspezifischen Unterschiede der GmbH gegenüber der AG, zwischen GmbH-Gesellschaftern und Aktionären sowie zwischen den jeweiligen Beschlussverfahren rechtfertigen es nicht, das Interesse der Gesellschaft und der Gesellschaftermehrheit daran, recht bald Gewissheit über die Beständigkeit eines Gesellschafterbeschlusses zu haben, radikal hintanzustellen. Das ist für die GmbH rechtsformspezifisch bedeutsam, weil die Gesellschafter häufig über Geschäftsführungsangelegenheiten beschließen (arg §§ 37, 46, 49 Abs. 2) und es für den Fortgang der Geschäfte misslich wäre, wenn Gesellschafterbeschlüsse noch lange Zeit nach ihrer Fassung wegen jedes noch so kleinen Mangels angegriffen werden könnten2. Insbesondere als Unternehmensträgerin ist die GmbH auf Rechtsgewissheit und Beständigkeit ihrer Aktivitätsgrundlagen angewiesen. Außerdem würde eine bloße Anfechtungserklärung wohl die Angriffshemmung manches Gesellschafters herabsetzen, Probleme bei der erga omnes-Wirkung (dazu unten Rn 30, 40, 87) hervorrufen, die prozessuale Angriffslast wegen des Erfordernisses einer positiven Feststellungsklage der Gesellschaft überbürden und damit die Streitbereinigung weder beschleunigen noch entkomplizieren. Im Gegenteil: Die als solche durchaus überzeugenden Mitwirkungs- und Beschleunigungspflichten aller Beteiligten3 machen einen Prozessausgang noch weniger prognostizierbar. Auch sind die Gesellschafter nicht gehindert, einen fehlerhaften Beschluss wieder aufzuheben; dies kann die Treuepflicht sogar gebieten4, so dass das grundsätzliche Klageerfordernis auch einer ggf wünschenswerten Mediation5 nicht entgegensteht6. Deshalb ist (wie in der AG) weiterhin von der Trennung zwischen nichtigen und anfechtbaren Gesellschafterbeschlüssen auszugehen sowie von der Notwendigkeit einer Anfechtungsklage, wenn ein Gesellschafter nicht an einen Gesellschafterbeschluss gebunden sein will, obwohl dieser mit Mängeln behaftet ist. Konsequent ist den GmbH-spezifischen Besonder-

1 Eingehende Darstellung der Grundüberlegungen und weiterer Alternativansätze bei B/H/Zöllner Rn 3 ff; Ulmer/Raiser Rn 3 ff, 10 ff; differenzierend Casper ZHR 163 (1999), 54, 66 ff; vgl neuerdings auch Fehrenbach Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, 2011. 2 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 36; insoweit übereinstimmend auch B/H/Zöllner Rn 7 ff.

1250

|

Bayer

3 Richtig B/H/Zöllner Rn 10. 4 Zutreffend Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 36, 43. 5 Zur Mediation im Gesellschaftsrecht: Böhm Konfliktbeilegung in personalistischen Gesellschaften, 2000; vgl auch Casper/Risse ZIP 2000, 437 ff; Dendorfer/Krebs MittBayNot 2008, 85 ff; Wozniewski NZG 2008, 410 ff. 6 So auch Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 36, 43.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

heiten durch punktuelle Modifikationen der aktienrechtlichen Anfechtungsregeln Rechnung zu tragen1. 2. Abgrenzungen a) Unwirksame Beschlüsse: Von den unter Rn 9 ff behandelten nichtigen oder 4 anfechtbaren Beschlüssen sind die (schwebend) unwirksamen Beschlüsse zu trennen2. Hierbei handelt es sich um einen unvollständigen Beschluss, dessen Wirksamkeit noch von einem zusätzlichen Erfordernis abhängig ist3. Beispiel: Entzug von Gesellschaftersonderrechten (s. § 14 Rn 12, § 53 Rn 24) oder pflichtenmehrende Satzungsänderung, solange die Zustimmung des davon betroffenen Gesellschafters noch aussteht (arg § 53 Abs. 3, s. dort Rn 21 f); auch die gemäß § 181 BGB unwirksame Stimmabgabe in der Einpersonen-GmbH4, nicht hingegen ein Beschluss, an dem ein Gesellschafter teilgenommen hat, dessen Stimmabgabe mangels kommunalaufsichtsrechtlicher Genehmigung (schwebend) unwirksam ist5. Der zunächst vorliegende Schwebezustand – in dem die Gesellschafter an 5 den Beschluss gebunden sind und sich nur durch einen Aufhebungsbeschluss von ihm lösen können6 – wird entweder dadurch beseitigt, dass der Beschluss mit Eintritt des Wirksamkeitserfordernisses endgültig wirksam oder (etwa bei Zustimmungsverweigerung) endgültig unwirksam wird. Die Unwirksamkeit kann während des Schwebezustands von jedermann im Wege der Einrede oder unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO im Wege der negativen Feststellungsklage7, nicht aber durch kassatorische Nichtigkeitsklage nach §§ 241, 249 AktG analog geltend gemacht werden; erst die endgültige Unwirksamkeit kann mit dieser kassatorischen Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden8; dies folgt schon daraus, dass die Abgrenzung von endgültiger Unwirksamkeit und Nichtigkeit schwierig9 und bedeutungslos ist10. Un1 Zum Modell der hM ausführlich C. Koch Das Anfechtungsklageerfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, 1997. 2 Vgl auch Ulmer/Raiser Rn 23 ff; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 53 ff; R/A/Roth § 47 Rn 92. 3 Dazu RGZ 148, 175, 186 (AG); BGHZ 15, 177, 181 (eG); BGHZ 48, 141, 143; BGH WM 1962, 201; BGH GmbHR 2007, 535 (KG); ausführlich Th. Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994. 4 BayObLG ZIP 2001, 70 f; Wicke Rn 3; Semler/Asmus NZG 2004, 881, 892.

5 ThürOLG v. 28.4.2009 – 6 W 42/09. 6 R/A/Roth § 47 Rn 92; Ulmer/Raiser Rn 24. 7 BGHZ 15, 177, 181; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 59; R/A/Roth § 47 Rn 92. 8 So B/H/Zöllner Rn 22; R/A/Roth § 47 Rn 92; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 79; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 59; aA Ulmer/Raiser Rn 25. 9 Beispiel BayObLG ZIP 1998, 739 („unwirksam“, in Wahrheit nichtig): Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 59; B/H/Zöllner Rn 22. 10 So auch B/H/Zöllner Rn 21.

Bayer

|

1251

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

wirksame Beschlüsse dürfen nicht im Handelsregister eingetragen werden1; geschieht dies dennoch, kann Löschung von Amts wegen erfolgen, soweit keine Heilung analog § 242 Abs. 2 AktG eingetreten ist (dazu noch unten Rn 26 ff)2. 6 b) Wirkungslose Beschlüsse: Gesellschafterbeschlüsse sind Akte der Entscheidungsfindung innerhalb der Gesellschaft; daraus folgt nicht zwingend der Eintritt der mit dem Gesellschafterbeschluss beabsichtigten Wirkung. So sind etwa Beschlüsse, die die Gesellschafter außerhalb ihrer Entscheidungszuständigkeit fassen (Kompetenzüberschreitung), wirkungslos, zB der Abberufungsbeschluss der Gesellschafter in der mitbestimmten GmbH, weil hierüber allein und zwingend der Aufsichtsrat befindet (§ 31 Abs. 5 MitbestG). Wirkungslose Beschlüsse bilden indes keine „Sonderkategorie“, sondern sind entweder nichtig (wie im Beispiel)3 oder auch nur anfechtbar (zB satzungswidriger Eingriff in die Gesellschafterkompetenz)4. Ebenso sind Beschlüsse nichtig, die in Rechte Dritter eingreifen5. 7 c) „Scheinbeschlüsse“: Entgegen einer früher verbreiteter Auffassung ist auch eine Sonderkategorie für „Scheinbeschlüsse“ oder „Nichtbeschlüsse“ bei Fehlen elementarer Beschlussvoraussetzungen6 („Mann von der Straße trifft einen Beschluss für X-GmbH“) abzulehnen, da idR Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 3 AktG analog gegeben ist7. Allerdings kommt hier eine Heilung analog § 242 Abs. 2 AktG (dazu unten Rn 26) nicht in Betracht8. 8 d) Leistungsklage: Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Gesellschafter auch mittels Leistungsklage9, insbesondere die Unterlassungs-10, Beseitigungs- und auch die Feststellungsklage gegen die Gesellschaft und/oder die Mitgesellschafter zu Gebote stehen, falls diese anders als durch Gesellschaf-

1 RGZ 136, 185, 192; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 60. 2 Ausführlich Ulmer/Raiser Rn 25. 3 B/H/Zöllner Rn 24; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 71; Michalski/ Römermann Rn 37; Ulmer/Raiser Rn 30; R/A/Roth § 47 Rn 93. 4 B/H/Zöllner Rn 24; Ulmer/Raiser Rn 31; R/A/Roth § 47 Rn 93; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 86. 5 Ulmer/Raiser Rn 29. 6 BGHZ 11, 231, 236; BGHZ 51, 209, 211. 7 Wie hier B/H/Zöllner Rn 25, 26; R/A/Roth § 47 Rn 93; Ulmer/Raiser Rn 27 ff; R/S-L/Koppensteiner § 47

1252

|

Bayer

Rn 94; vgl auch OLG Stuttgart DB 2000, 1218; OLG Frankfurt/M GmbHR 1997, 171; so auch öOGH GeS 2011, 110; teilweise abweichend Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 50; aA MünchKomm/Wertenbruch Rn 4. 8 Richtig Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 52; R/A/Roth § 47 Rn 93; MünchKomm/ Wertenbruch Rn 6; aA B/H/Zöllner Rn 25. 9 Dazu OLG Koblenz GmbHR 1990, 40. Vgl auch Wicke § 47 Rn 3. 10 OLG Koblenz ZIP 1990, 1570, 1573; Kellermann EWiR 1990, 697. Vgl auch Wicke § 47 Rn 3.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

terbeschluss1 in die Rechte des Gesellschafters eingreifen, etwa durch Verletzung ihrer Treuepflicht (dazu § 14 Rn 20 ff) gegenüber dem klagenden Gesellschafter2. II. Nichtigkeit 1. Überblick Bestimmte schwere Mängel, die in § 241 AktG aufgezählt sind, machen den 9 Gesellschafterbeschluss von Anfang an unwirksam. Daneben enthalten § 57j Satz 23 und § 57n Abs. 2 Satz 3 und 44 sowie §§ 250, 253, 256 AktG analog5 besondere Nichtigkeitsgründe. Die Regelung ist abschließend6 und als zwingendes Recht satzungsfest7, jedoch fortbildungsfähig8, insbesondere zur Vermeidung der Sonderkategorie von „Schein-“ oder „Nichtbeschlüssen“ (oben Rn 6). 2. Nichtigkeitsgründe Erfüllt der Gesellschafterbeschluss einen der folgenden Nichtigkeitsgründe, 10 so ist er unabhängig davon nichtig, ob dieser Mangel für die Entscheidung der Gesellschafter kausal war9. a) Einberufungsmängel (§ 241 Nr. 1 AktG analog)10: aa) Einberufung durch 11 Unbefugte: Der Gesellschafterbeschluss ist nichtig, wenn ein Unbefugter die Gesellschafterversammlung einberufen hat (§ 121 Abs. 2 AktG analog)11 (vgl auch § 49 Rn 10, § 51 Rn 27). Wer befugt ist, bestimmt sich nach §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 und 3, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 1 Vgl OLG Hamburg GmbHR 1995, 735. 2 S. BGH GmbHR 1990, 343. 3 Dazu MünchKomm/Wertenbruch Rn 12. 4 Dazu B/H/Zöllner Rn 64. 5 B/H/Zöllner Rn 62, 63; R/A/Roth § 47 Rn 108, 109; ausführlich Ulmer/Raiser Rn 69 ff, 75 ff. Ausführlich zur Nichtigkeit von Jahresabschlüssen Brete/Thomsen GmbHR 2008, 176 ff. 6 BGHZ 134, 364, 365 f; BGH GmbHR 1997, 655, 656; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 62 mzwN. 7 MünchKomm/Wertenbruch Rn 17; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 45; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 63; Ulmer/Raiser Rn 33. 8 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 62; vgl

auch B/H/Zöllner Rn 66 unter Hinweis auf Sachverhalt OLG München NZG 1999, 1173 mit Anm Hoffmann. 9 BGHZ 11, 231, 239; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 69; Ulmer/Raiser Rn 34; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 94. 10 S. hierzu Müther GmbHR 2000, 966 ff; Zeilinger GmbHR 2001, 545 ff. 11 BGHZ 11, 231, 236; BGHZ 18, 334, 337; BGHZ 87, 1; OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987, 989; OLG München GmbHR 2002, 858; BayObLG GmbHR 1999, 984, 985; LG Mannheim NZG 2008, 111, 112; B/H/Zöllner § 49 Rn 11; Scholz/K. Schmidt/ Seibt § 49 Rn 16 Ulmer/Raiser Rn 36 mwN.

Bayer

|

1253

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

DrittelbG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, jeweils iVm § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG sowie nach den ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (ausführlich § 48 Rn 2 ff, § 50 Rn 1 ff). Entsprechendes gilt, falls ein Unbefugter zur schriftlichen Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 aufgefordert hat1. 12 bb) Einladungsmängel: Ebenfalls zur Beschlussnichtigkeit führen bestimmte Mängel der Einladung (§ 121 Abs. 3 AktG analog): wenn gar keine Einberufung stattgefunden hat2 (vgl § 51 Rn 28), wenn Zeit oder Ort der Gesellschafterversammlung nicht oder nicht hinreichend angegeben sind3 (vgl § 51 Rn 28) oder wenn nicht sämtliche in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter eingeladen sind4 (vgl § 51 Rn 28) – es sei denn, die nicht eingeladenen hatten zuvor auf ihre Teilnahme verzichtet. Der Nichtladung steht es gleich, wenn die Ladung derart schwer wiegende Form- und Fristmängel aufweist, dass einem Gesellschafter die Teilnahme faktisch unmöglich gemacht wird (Beispiel: Ladung per E-Mail in den Abendstunden des Vortages auf den frühen Vormittag des Folgetages)5 (vgl § 51 Rn 28). 13 Im Hinblick auf Mängel der Form der Einladung ist zu differenzieren (vgl § 51 Rn 29): Fehlt die gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 erforderliche schriftliche Fixierung oder Unterschrift (dazu § 51 Rn 11), wird grundsätzlich Nichtigkeit angenommen6 (ob diese strenge Sanktion tatsächlich gerechtfertigt ist, erscheint jedoch zweifelhaft, vgl näher § 51 Rn 29); mangelt es dagegen nur am Erfordernis eines Einschreibens (dazu § 51 Rn 12), so ist lediglich Anfechtbarkeit anzunehmen, sofern dem Gesellschafter überhaupt eine Einberufung zugegangen ist7. Verstöße gegen von § 51 Abs. 1 Satz 1 abweichende statutarische Vorgaben (zur Zulässigkeit § 51 Rn 35 f) führen generell nur zur Anfechtbarkeit8 (vgl § 51 Rn 30, 37).

1 BGHZ 28, 355, 358 f; Ulmer/Raiser Rn 38; B/H/Zöllner Rn 46. 2 B/H/Zöllner § 51 Rn 28; R/A/Roth § 51 Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 27; Stuppi GmbHR 2006, 540. 3 B/H/Zöllner § 51 Rn 28; R/A/Roth § 51 Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Ulmer/Raiser Rn 39, 42; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 27. 4 OLG München GmbHR 2000, 486, 488; BayObLG GmbHR 1997, 1002; B/H/Zöllner § 51 Rn 28; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Ulmer/ Hüffer § 51 Rn 27; Müther GmbHR 2000, 966, 968.

1254

|

Bayer

5 BGH BB 2006, 851; Scholz/K. Schmidt/ Seibt § 51 Rn 24; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 27; Lamprecht WuB II C § 51 GmbHG 1.06. 6 BGH GmbHR 1989, 120, 122; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Müther GmbHR 2000, 966, 970 f. 7 BGH GmbHR 1989, 120, 122; B/H/Zöllner § 51 Rn 28; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Ulmer/ Hüffer § 51 Rn 27. 8 Vgl R/A/Roth § 51 Rn 20; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Wicke § 51 Rn 7; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

cc) Sonstige Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung bzw der Ankündigung der Tagesordnung führen dagegen generell nur zur Anfechtbarkeit (vgl § 51 Rn 30); Gleiches gilt auch für sonstige Verletzungen des Teilnahmerechts (vgl § 48 Rn 9). dd) Universalversammlung und Rügeverzicht: Trotz Einberufungs- oder La- 14 dungsmängel ist ein Gesellschafterbeschluss weder nichtig noch anfechtbar, wenn eine sog Universalversammlung vorliegt (§ 241 Nr. 1 AktG analog, § 51 Abs. 3, vgl dort Rn 31 ff). Voraussetzung hierfür ist, dass alle teilnahmeberechtigten (§ 48 Rn 2 ff) Gesellschafter anwesend oder wirksam vertreten sind1; über die bloße Anwesenheit hinaus verlangen Rspr2 und hL3 aber zu Recht auch ein Einvernehmen mit der Beschlussfassung (näher § 51 Rn 33). Darüber hinaus können Mängel auch dann nicht mehr im Wege der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden, wenn ein sog Rügeverzicht vorliegt (dazu ausführlich § 51 Rn 34). b) Nichtbeurkundung (§ 241 Nr. 2 AktG analog) macht in der GmbH nur sat- 15 zungsändernde (§ 53 Abs. 2) Beschlüsse sowie Umwandlungsbeschlüsse (§§ 50, 125 Satz 1, 176 Abs. 1, 233 UmwG) und Beschlüsse über den Abschluss von Unternehmensverträgen (dazu Anh zu § 13 Rn 42 ff) nichtig4, weil das Gesetz – anders als § 130 Abs. 1 AktG für die AG – allein für diese Beschlüsse der Gesellschafter die Beurkundung vorschreibt (§ 53 Abs. 2, dazu § 53 Rn 16 ff; § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG)5. Verstöße gegen ein etwaiges statutarisches Beurkundungserfordernis (oder sonstige statutarische Formerfordernisse) führen lediglich zur Anfechtbarkeit6, sofern es sich im Einzelfall sogar nicht nur um eine bloße Ordnungsvorschrift (Auslegungsfrage!) handelt7. Verstöße gegen das Erfordernis der Niederschrift bei Beschlüssen in Einper1 BGH GmbHR 2009, 437 mit Anm Campos Nave BB 2009, 689 f; BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; BGHZ 100, 264, 269; OLG Köln GmbHR 2001, 1047, 1048; BayObLGZ 1993, 223, 224; B/H/Zöllner § 51 Rn 31; R/A/Roth § 51 Rn 16; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 32; Ulmer/ Hüffer § 51 Rn 29. 2 RGZ 92, 409, 410 f; BGH GmbHR 2009, 437 mit Anm Campos Nave BB 2009, 689 f; BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; BGHZ 100, 264, 269 f; OLG München GmbHR 2000, 486, 489; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92; OLG Hamburg GmbHR 1997, 796. 3 B/H/Zöllner § 51 Rn 31; R/A/Roth § 51

4

5

6

7

Rn 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 33; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 30 f; Emde GmbHR 2000, 489, 490. OLG Brandenburg NZG 2001, 130; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 66; B/H/Zöllner Rn 49; MünchKomm/ Wertenbruch Rn 36 ff. OLG Düsseldorf v. 7.2.2007 – I-15 U 130/06; ausführlich Ulmer/Raiser Rn 47. R/A/Roth § 47 Rn 101; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 99; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 67; Ulmer/Raiser Rn 48. Vgl B/H/Zöllner Rn 110; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 67; MünchKomm/ Wertenbruch Rn 40.

Bayer

|

1255

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

sonen-GmbH (§ 48 Abs. 3, dazu § 48 Rn 32 ff) lassen die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses sogar völlig unberührt (vgl § 48 Rn 36)1. Zum satzungsdurchbrechenden Beschluss: § 53 Rn 27 ff2. 16 c) Ein wesensfremder oder schutzrechtswidriger Gesellschafterbeschluss (§ 241 Nr. 3 AktG analog) liegt vor, wenn dieser mit seinem Inhalt, also seinem materiellen Regelungsgehalt, gegen zwingende Bestimmungen des GmbH-Gesetzes oder anderer Gesetze verstößt, die – wie etwa §§ 25 ff MitbestG – die Regelungen des GmbH-Gesetzes ergänzen, aufheben oder abändern (vgl unten Rn 17 f). Nichtig ist ein Gesellschafterbeschluss auch dann, wenn er gegen eine andere im öffentlichen Interesse zwingend vorgegebene Bestimmung verstößt (vgl Rn 19). Dagegen ist ein Beschluss nicht schon dann mit automatischer Nichtigkeit sanktioniert, wenn er lediglich gegen zwingende Verfahrensvorschriften verstößt; es sei denn, der Verstoß unterfällt § 241 Nr. 1 oder 2 AktG3. 17 aa) Mit dem Wesen der GmbH unvereinbar sind alle Beschlüsse, die den Gesellschaftern unentziehbare Individualrechte – wie etwa das Teilnahme(§ 48), Informations- (§ 51a) oder das Anfechtungsrecht (unten Rn 70) – entziehen, schmälern oder ihre Ausübung erschweren4. Das Gleiche gilt für die unentziehbaren Minderheitsrechte (§§ 50 Abs. 1 und 2; 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 und 3). Greift der Beschluss dagegen lediglich in verzichtbare Mitgliedschaftsrechte ein (zB Stimm- oder Gewinnbezugsrecht) oder verstößt er gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a AktG analog, dazu § 14 Rn 33 ff), so ist der Beschluss allenfalls anfechtbar5. 18 bb) Vorschriften zum Schutz der Gläubiger sind insbesondere sämtliche Regelungen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung6, aber auch das Verbot der Überbewertung (§ 253 HGB)7.

1 OLG Brandenburg NZG 2002, 969, 970; OLG Köln GmbHR 1993, 734, 737; B/H/Zöllner § 48 Rn 48; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 48 Rn 73; Ulmer/ Hüffer § 48 Rn 70; Gustavus NotBZ 2002, 457, 458. 2 Dazu auch MünchKomm/Wertenbruch Rn 36 sowie jüngst OLG Dresden NotBZ 2012, 108 ff mit zustimmender Anm Zapf. 3 Ulmer/Raiser Rn 49; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 94, 100; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 72 ff. 4 Ähnlich R/S-L/Koppensteiner § 47

1256

|

Bayer

Rn 104; Ulmer/Raiser Rn 56; MünchKomm/Wertenbruch Rn 46; R/A/Roth Rn 96; enger B/H/Zöllner Rn 50. 5 Ebenso B/H/Zöllner Rn 55; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 105. 6 BGHZ 15, 391 (Erwerb eigener Geschäftsanteile); BGHZ 144, 365, 369 f (Einziehung); R/A/Roth § 47 Rn 97; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 74; MünchKomm/Wertenbruch Rn 48. 7 BGHZ 83, 341, 347; Ulmer/Raiser Rn 52; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 106, 109.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

cc) Im öffentlichen Interesse zwingend ausgestaltet1 sind die Vorgaben für die 19 Firma der Gesellschaft (§ 4), die Eignungsvoraussetzungen für den Geschäftsführer (§ 6 Abs. 2), aber auch die für die GmbH geltenden mitbestimmungsrechtlichen Regelungen2. Hierzu zählen weiter Strafbestimmungen, namentlich die §§ 82 ff und andere Regelungen außerhalb des GmbHG, denen (wie etwa § 1 GWB) im öffentlichen Interesse zwingender Charakter beigelegt worden ist3. d) Sittenverstoß nach § 138 BGB führt (nur) dann zur Nichtigkeit, wenn der 20 Beschluss durch seinen „Inhalt“ gegen die guten Sitten verstößt (§ 241 Nr. 4 AktG analog)4. Deshalb reichen grundsätzlich weder das sittenwidrige Verfahren noch das sittenwidrige Motiv aller oder einzelner an der Beschlussfassung beteiligter Gesellschafter für die Annahme einer relevanten Sittenwidrigkeit aus5. Allerdings gelten Ausnahmen: Zum einen ist ein Beschluss nichtig, wenn er auf sittenwidrigem Machtmissbrauch beruht und außerdem in unverzichtbare Rechte einzelner Gesellschafter eingreift6. Nichtig ist zum anderen der Beschluss, der in der Absicht gefasst wird, einzelne oder alle Gesellschaftsgläubiger zu schädigen (Beispiel: Gesellschaftsvermögen oberhalb der Stammkapitalziffer wird an die Gesellschafter ausgeschüttet, um den Gläubigern die Zwangsvollstreckung zu erschweren). Andernfalls müssten gesellschaftsfremde Dritte, die den Gesellschafterbeschluss nicht anfechten können (unten Rn 70 ff), diesen trotz seines gegen sie gerichteten Schädigungszwecks hinnehmen7. Ein Weisungsbeschluss zur „Existenzvernichtung“ oder zur „Bestattung“ der GmbH ist daher nichtig8. Im Übrigen jedoch kommt es für den inhaltlichen Sittenverstoß allein darauf an, ob der Beschluss „für sich betrachtet“ sittenwidrig ist. e) Amtslöschung im Handelsregister eingetragener Beschlüsse führt gemäß 21 § 241 Nr. 6 AktG analog ebenfalls zur Nichtigkeit9. f) Nichtigkeit von Aufsichtsratswahlen (§ 250 AktG analog): Hier ist zwi- 22 schen dem obligatorischen und dem fakultativen Aufsichtsrat zu unterscheiden (dazu § 52 Rn 1). Ein nichtiger Wahlbeschluss kann nicht geheilt werden. 1 Ausführlich Ulmer/Raiser Rn 53 ff; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 75. 2 BGHZ 83, 106, 110. 3 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 75; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 103; R/A/Roth § 47 Rn 97. 4 Ulmer/Raiser Rn 58; B/H/Zöllner Rn 55. 5 OLG München GmbHR 1995, 232; OLG Hamm v. 17.10.2007 – 8 U 28/07; R/A/Roth § 47 Rn 99; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 76.

6 So BGH NJW 1987, 2514; OLG Nürnberg NZG 2000, 700, 702. 7 Richtig BGHZ 15, 382, 386; OLG Dresden NZG 1999, 1109; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 75; R/A/Roth § 47 Rn 100. 8 B/H/Zöllner Rn 55; R/A/Roth § 47 Rn 100; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 76. 9 Ausführlich B/H/Zöllner Rn 57 ff; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 92; Ulmer/ Raiser Rn 61 ff.

Bayer

|

1257

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Die Wahl zu einem fakultativen Aufsichtsrat ist allein dann nichtig, wenn der Gewählte keine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person ist (§§ 250 Abs. 1 Nr. 4, 100 Abs. 1 AktG analog)1. Ein Verstoß gegen die Unvereinbarkeitsregel aus § 105 AktG führt dagegen nicht zur Nichtigkeit2. Nichtig ist auch die Wahl eines Geschäftsleitungsmitglieds aus einem abhängigen Unternehmen (§§ 250 Abs. 1 Nr. 4, 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG analog)3 (vgl auch § 52 Rn 11). 23 Bei der Wahl zu einem obligatorischen Aufsichtsrat (§§ 1 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 1 MontanMitbestG) kommen zu dem oben Rn 22 genannten Nichtigkeitsgrund weiter hinzu: Überschreiten der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG); Inkompatibilität wegen Abhängigkeit (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 AktG); Überschreiten der gesetzlichen Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 250 Abs. 1 Nr. 3, 95 AktG; §§ 250 Abs. 1 Nr. 1, 96 Abs. 2, 97 Abs. 2 Satz 1, 98 Abs. 4 AktG)4. 24 g) Nichtigkeit des Jahresabschlusses: Bezüglich der Nichtigkeit des Jahresabschlusses enthält § 256 AktG eine Sonderregelung, die bei der GmbH weitgehend analog anwendbar ist5 (vgl auch § 29 Rn 14, § 42 Rn 13, Anh zu § 42 Rn 2, 6, 35). Ist der Jahresabschluss nichtig oder auf Anfechtungsklage für nichtig erklärt worden (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG analog), so muss konsequent auch der auf ihm beruhende Beschluss über die Ergebnisverwendung (s. dazu § 29 Rn 16 ff) nichtig sein (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG analog)6. Dieser Beschlussmangel ist geheilt, sobald die Nichtigkeit des Feststellungsbeschlusses nicht mehr geltend gemacht werden kann (§ 253 Abs. 1 Satz 2 AktG analog)7. 3. Teilnichtigkeit 25 Ein aus mehreren Entscheidungsgegenständen zusammengesetzter, aber dennoch von den Gesellschaftern einheitlich gefasster Beschluss kann auf einzelne Entscheidungsgegenstände beschränkt nichtig sein8. In diesem Falle bestimmt es sich nach § 139 BGB, ob der Beschluss insgesamt nichtig ist oder lediglich hinsichtlich der nichtigen Einzelgegenstände teilnichtig9. Zu 1 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 78; Ulmer/ Raiser Rn 71; MünchKomm/Wertenbruch Rn 77. 2 B/H/Zöllner Rn 61; R/A/Roth § 47 Rn 108; Ulmer/Raiser Rn 72. 3 Ulmer/Raiser Rn 71. 4 So auch Ulmer/Raiser Rn 73. 5 Einzelheiten bei Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 36 ff; Ulmer/Raiser Rn 75 ff (jeweils mzwN).

1258

|

Bayer

6 R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 109; B/H/Zöllner Rn 62. 7 Ulmer/Raiser Rn 82. 8 Ausführlich Schnorr Teilfehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse, 1997, mit teilweise abweichendem Gesamtkonzept. 9 RGZ 118, 218, 221 ff; RGZ 140, 174, 177 (beide eG); BGHZ 11, 231, 246; BGH NJW 1988, 1214; BGHZ 124, 111, 121;

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

prüfen ist somit, ob die Gesellschafter die fehlerfreien Entscheidungsgegenstände auch dann beschlossen hätten, wenn sie von der Nichtigkeit der übrigen gewusst hätten. Im Zweifel ist das nicht anzunehmen1. 4. Heilung a) Eintragungspflichtige Gesellschafterbeschlüsse (§ 54), die nichtig sind, dür- 26 fen nicht in das Handelsregister eingetragen werden2. Wird aber dennoch eingetragen3, so wird ein Beurkundungsmangel sofort geheilt (§ 242 Abs. 1 AktG analog)4. Einberufungs- oder inhaltliche Mängel (oben Rn 11 ff) werden geheilt, sobald der Beschluss in das Handelsregister eingetragen ist und seitdem drei Jahre verstrichen sind (§§ 242 Abs. 2 Satz 1 AktG analog)5. Diese Vorschrift erfasst auch die Heilung anfänglicher Satzungsmängel6. Eine Amtslöschung gemäß § 398 FamFG wird durch Fristablauf nicht gehindert (§ 242 Abs. 2 Satz 3 AktG analog)7; erfolgt die Löschung vor Fristablauf, so beginnt bei Wiedereintragung die Dreijahresfrist von neuem zu laufen8. Die Dreijahresfrist wird (nur)9 durch kassatorische Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsklage gehemmt (§ 242 Abs. 2 Satz 2 AktG analog)10; ausreichend ist die Einreichung der Klage vor Fristablauf, wenn demnächst zugestellt wird (§ 167 ZPO)11. Trotz Heilung kann die ehemals nichtige Satzungsbestimmung später einer Ausübungskontrolle unterfallen12 (vgl auch zur Abfindung nach Einziehung oder Ausschluss: § 34 Rn 78 ff). b) Eintragungsfreie Beschlüsse sind hingegen – mit Ausnahme des Feststel- 27 lungs- und des Verwendungsbeschlusses (oben Rn 24) oder der Heilung von Einberufungsmängeln (unten Rn 28) – unheilbar nichtig13.

1

2

3

4 5

6

ausführlich MünchKomm/Wertenbruch Rn 106 ff. B/H/Zöllner Rn 74; Ulmer/Raiser Rn 84; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 110. OLG Köln GmbHR 1993, 164; R/A/Roth § 47 Rn 114; B/H/Zöllner Rn 68; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 83. Ausführlich Casper Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998. Ulmer/Raiser Rn 86; B/H/Zöllner Rn 74 (allgemeine Meinung). BGHZ 144, 365 = GmbHR 2000, 822; BGHZ 80, 212, 216; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 114; kritisch allerdings Goette FS Röhricht, 2005, S. 115 ff. BGHZ 144, 365 = GmbHR 2000, 822; Ulmer/Raiser Rn 87; Bork/Schäfer/ Casper § 47 Rn 70; für eine teleologi-

7

8

9 10

11 12 13

sche Reduktion des § 242 Abs. 2 AktG bei gläubigerbenachteiligenden Abfindungsklauseln Bacher/Spieth GmbHR 2003, 978; s. auch oben § 34 Rn 96. BayObLG GmbHR 1996, 441; R/A/Roth § 47 Rn 114; Bork/Schäfer/ Casper § 47 Rn 70. B/H/Zöllner Rn 75; vgl aber den Sachverhalt OLG Schleswig NZG 2000, 895, 896 mit Anm Jäger. Weitergehend B/H/Zöllner Rn 75: auch durch Feststellungsklage. BGH WM 1984, 473; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 89; Ulmer/Raiser Rn 88; Wicke Rn 10; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 114 mwN. BGH ZIP 1989, 163. BGH GmbHR 2012, 92, 93 f. R/A/Roth § 47 Rn 116; KK/Zöllner

Bayer

|

1259

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

28 c) Einberufungsmängel (oben Rn 10 ff) werden auch dann geheilt, wenn trotz des Mangels die Beschlussfassung in einer Universalversammlung sämtlicher Gesellschafter erfolgt (vgl oben Rn 14 und § 51 Rn 31 ff) bzw. der betroffene Gesellschafter dem Beschluss nachträglich zustimmt oder auf eine Rüge verzichtet (vgl oben Rn 14 und § 51 Rn 34). 5. Rechtsfolgen 29 a) Allgemeine Wirkung: Der nichtige Beschluss ist rechtswidrig und ipso iure ohne jede Rechtswirksamkeit1. Auf die Nichtigkeit kann sich jedermann (grundsätzlich auch ein zustimmender Gesellschafter)2 und in jeder Weise innerhalb und außerhalb eines Rechtsstreits berufen3. Die Gesellschaftsorgane dürfen einen nichtigen Beschluss nicht ausführen und somit auch nicht zum Handelsregister anmelden4. Der Nichtigkeitseinwand kann grundsätzlich unbefristet erhoben werden (Ausnahme: Klagefristen für Umwandlungsbeschlüsse gemäß §§ 14 Abs. 1, 125 Satz 1, 195 Abs. 1 UmwG5); nur ausnahmsweise kommt eine Verwirkung in Betracht6. Nach § 249 Abs. 3 AktG (idF des RegE zur Aktienrechtsnovelle 20127) kann eine Nichtigkeitsklage (dazu Rn 30) allerdings nur noch binnen Monatsfrist nach der Bekanntmachung einer bereits anhängigen (Anfechtungs- oder Nichtigkeits-)Klage erhoben werden; diese Frist gilt allerdings nur für Aktionäre, nicht für die Organe der AG8. Ob diese – zur Bekämpfung missbräuchlicher Aktionärsklagen geschaffene – Regelung auch auf die GmbH Anwendung finden wird, ist noch völlig offen, zumal eine Bekanntmachung über die Klage an die Gesellschafter nur analog § 246 Abs. 4 AktG erfolgt (dazu unten Rn 33). Zur Frage einer Abmahnung vor Klageerhebung: OLG Frankfurt GmbHR 1993, 224. 30 b) Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG analog): aa) Allgemeines: Die Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG kann (nur) durch Gesellschafter9 (auch erst nach

1 2

3

4 5

§ 242 AktG Rn 4; MünchKomm/Hüffer § 242 AktG Rn 4. Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 81; Ulmer/ Raiser Rn 21. BGHZ 11, 231, 239; OLG München GmbHR 2000, 486 mit Anm Emde; Ulmer/Raiser Rn 91; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 81. B/H/Zöllner Rn 68; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 81; Ulmer/Raiser Rn 91; Wicke Rn 10. B/H/Zöllner Rn 68; Ulmer/Raiser Rn 91. Vgl zur Geltung für die Nichtigkeitsklage: Lutter/Bork § 14 UmwG Rn 4;

1260

|

Bayer

6 7

8 9

Semler/Stengel/Gehling § 14 UmwG Rn 2. Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 81; Ulmer/ Raiser Rn 93; vgl BGHZ 22, 101, 106. RegE vom 20.12.2011, BR-Drucks 852/11; dazu ausführlich Bayer AG 2012, 141 ff. Ausführlich Bayer AG 2012, 141, 148 mwN. BGH GmbHR 2009, 39, 40; OLG Hamm v. 12.3.2008 – 8 U 190/06; OLG Koblenz NZG 2006, 270, 271; B/H/Zöllner Rn 69; Ulmer/Raiser Rn 215; Wicke Rn 11.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

Beschlussfassung beigetretene1), nach hM generell auch durch Geschäftsführer2, Aufsichtsrats- und Beiratsmitglieder3 erfolgen. Ein Klage auf Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 256 ZPO steht bei bestehendem Feststellungsinteresse Dritten offen4, nicht hingegen Gesellschaftern usw, die Klage analog § 249 AktG erheben können (auch nicht in Zweipersonen-GmbH5). Einem der Nichtigkeitsklage stattgebenden Urteil kommt analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht nur gegenüber den Parteien, sondern auch gegenüber allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen materielle Rechtskraftwirkung zu6. Als Gestaltungsurteil entfaltet es darüber hinaus nach ganz hM Wirkungen erga omnes, dh für und gegen jedermann7. Eine Klageabweisung als unbegründet sowie ein stattgebendes oder abweisendes Urteil der allgemeinen Feststellungsklage wirken hingegen nur inter partes8. Zur rechtsmissbräuchlich erhobenen Nichtigkeitsklage: OLG Stuttgart NZG 2001, 277; NZG 2003, 1170; OLG Frankfurt AG 2009, 200; Martens/Martens AG 2009, 173 ff. Da Nichtigkeits- und Anfechtungsklage den identischen Streitgegenstand betreffen, kann auf Nichtigkeit auch dann erkannt werden, wenn (nur) Anfechtungsklage erhoben wurde (ausführlich unten Rn 78 ff). Zur Aktienrechtsnovelle 2012 und dem geplanten § 249 Abs. 3 AktG: oben Rn 29 aE. Für die Nichtigkeitsklage gegen Aufsichtsratswahlen sind in Gesellschaft 31 mit obligatorischem Aufsichtsrat (dazu § 52 Rn 1) zusätzlich die in § 250 Abs. 2 AktG genannten Organisationen und Vertretungen der Arbeitnehmer aktivlegitimiert. Die Urteilswirkung erstreckt sich hier auch auf die Arbeitnehmer etc (§ 252 AktG analog)9.

1 OLG Schleswig NZG 2000, 895, 896; OLG Stuttgart NZG 2001, 277, 278; B/H/Zöllner Rn 69; Wicke Rn 11. 2 BGHZ 70, 384, 388; B/H/Zöllner Rn 69; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 134; Ulmer/Raiser Rn 215; R/A/Roth § 47 Rn 112; Wicke Rn 11. 3 BGH NJW 1984, 733, 734; B/H/Zöllner Rn 69; Ulmer/Raiser Rn 215; Wicke Rn 11. 4 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 134; B/H/Zöllner Rn 71; Ulmer/Raiser Rn 215. 5 OLG Hamburg GmbHR 1995, 734; OLG Koblenz NZG 2006, 270; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 146;

6

7

8

9

R/A/Roth § 47 Rn 113; für eG auch BGHZ 70, 384, 388; aA Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 81. BGH NJW 1996, 1753, 1755; R/A/Roth § 47 Rn 155; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 171, 175; Ulmer/Raiser Rn 264. BGH GmbHR 2009, 39, 40; BGHZ 134, 364, 366; B/H/Zöllner Rn 69; R/A/Roth § 47 Rn 155; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 173; Ulmer/Raiser Rn 264. OLG Hamm v. 12.3.2008 – 8 U 190/06; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 82; Ulmer/ Raiser Rn 284. B/H/Zöllner Rn 61; Ulmer/Raiser Rn 264.

Bayer

|

1261

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

32 bb) Passivlegitimation: Passivlegitimiert ist stets nur die GmbH1, und zwar auch in der Zweipersonen-GmbH2. Sie wird im Prozess durch die Geschäftsführer3 (nicht aber zusätzlich durch den Aufsichtsrat4), im Sonderfall der Führungslosigkeit gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 (dazu § 35 Rn 43 ff) durch die Gesellschafter5, vertreten. In der Insolvenz der GmbH ist die Klage jedenfalls dann gegen den Insolvenzverwalter zu richten, sofern der Beschluss das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen betrifft6. Soweit im Schrifttum vereinzelt Ausnahmen von der generellen Passivlegitimation der GmbH gemacht werden7, ist dem nicht zu folgen. Die anderen Gesellschafter sind jedoch vorher durch die Geschäftsführung individuell zu informieren (unten Rn 33) und können sich dann an dem Rechtsstreit als streitgenössische Nebenintervenienten (§ 69 ZPO) beteiligen8 (ausführlich unten Rn 86). 33 cc) Informationspflichten: Wegen der weitreichenden Urteilswirkungen (oben Rn 30 und unten Rn 87) und der darum gebotenen Gewährung rechtlichen Gehörs9 haben die Geschäftsführer sämtliche Gesellschafter unverzüglich über die Erhebung der Nichtigkeitsklage und über den Verhandlungstermin zu informieren (§ 246 Abs. 4 AktG analog)10. Erforderlich ist insoweit grundsätzlich eine tatsächliche und effektive Information jedes Gesellschafters, die bloße Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern genügt bei der GmbH insoweit nicht (arg e § 51 Abs. 1 Satz 1)11. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat oder Beirat, so sind dessen Mitglieder ebenfalls zu informieren12. 1 BGH NJW 1981, 1041; OLG Rostock NZG 2004, 191, 192; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 44 f; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 148; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 149 mwN. 2 OLG Hamm GmbHR 1985, 119; OLG Rostock GmbHR 2004, 587; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 148; Ulmer/Raiser Rn 220; R/A/Roth § 47 Rn 112. 3 Nach Auflösung durch die Liquidatoren: BGHZ 36, 207, 207 ff; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 149. 4 BGH NJW 1962, 538; Ulmer/Raiser Rn 221. 5 Vgl Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 149. 6 So OLG München GmbHR 2011, 89, 90 (betreffend Jahresabschluss und Personalkosten); vgl auch MünchKomm/Hüffer § 246 AktG Rn 49; abweichend (generell für Vertretung durch Insolvenzverwalter) Scholz/

1262

|

Bayer

7

8

9 10

11 12

K. Schmidt § 45 Rn 149; K. Schmidt/ Lutter/Schwab § 246 AktG Rn 15. So insbesondere Joost ZGR 1984, 71 ff; Marotzke ZZP 100 (1987), 164, 208 ff; Timm FS Fleck, 1988, S. 365, 368 f. BGHZ 97, 28, 31; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 156; R/A/Roth § 47 Rn 112; ausführlich Bork ZIP 1992, 1205, 1211. BVerfGE 60, 7, 12 f. BGHZ 97, 28, 31; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1052; OLG Frankfurt/M NZG 1999, 406; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 148, 156; Ulmer/ Raiser Rn 224; ausführlich Rensen NZG 2011, 569 ff; einschränkend jedoch B/H/Zöllner Rn 170. Vgl R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 144. Insoweit ebenso B/H/Zöllner Rn 170; vgl auch Rensen NZG 2011, 569.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

dd) Prüfungsumfang: Das Gericht hat den angegriffenen Gesellschafter- 34 beschluss anhand des gesamten von der Klägerseite vorgetragenen Sachverhalts auf seine Nichtigkeit unabhängig davon zu überprüfen, ob die Klägerseite die Gründe unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit vorgetragen hat; denn Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage betreffen denselben Streitgegenstand (ausführlich unten Rn 78 ff). ee) Teilurteil: Haben mehrere Gesellschafter sowohl Nichtigkeits- als auch 35 Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluss erhoben, darf kein Teilurteil gemäß § 301 ZPO erlassen werden, das sich auf die Nichtigkeitsbzw Anfechtungsklage oder auf einen Teil der klagenden Gesellschafter beschränkt1 (vgl auch unten Rn 80). ff) Einreichung zum Handelsregister: Ein stattgebendes Nichtigkeitsurteil ist 36 (nur) unverzüglich zum Handelsregister einzureichen und einzutragen, wenn die Klage einen anmeldungspflichtigen Gesellschafterbeschluss zum Gegenstand hat (§ 248 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG analog)2. c) Einstweilige Verfügung: unten Rn 89 ff.

37

III. Anfechtung 1. Überblick Gesellschafterbeschlüsse, die an einem nicht zur Beschlussnichtigkeit füh- 38 renden Mangel (vgl oben Rn 9 ff) leiden, sind trotz dieses Mangels zunächst rechtswirksam3 und können deshalb ggf auch im Handelsregister eingetragen werden4. Ihre Nichtigkeit lässt sich erst und allein durch ein kassatorisch-gestaltendes Anfechtungsurteil herbeiführen, vorausgesetzt, dass der im Einvernehmen der Gesellschafter fungierende Abstimmungsleiter5 durch Verkündung das Beschlussergebnis festgestellt hat6. Das ist stets dann der Fall, wenn das Beschlussergebnis als wirksam verkündet wurde7; die bloße Pro1 S. BGH ZIP 1999, 580. 2 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 170; Ulmer/Raiser Rn 264; weitergehend B/H/Zöllner Rn 179: sämtliche stattgebenden Urteile. 3 S. aber einschränkend zur Ausführung anfechtbarer Beschlüsse durch Geschäftsführer: oben § 43 Rn 44. 4 Anfechtbarkeit ist kein Eintragungshindernis: OLG Stuttgart ZIP 2011, 2406, 2407; dazu teilweise kritisch Heckschen GWR 2011, 545; zum bisherigen Streitstand MünchKomm/

Krafka § 8 HGB Rn 74: pflichtgemäßes Ermessen des Registergerichts. 5 BGH ZIP 1989, 1261; BGH NZG 2008, 317, 318. 6 BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; OLG Hamburg ZIP 1991, 1434; OLG Köln GmbHR 2002, 913, 914; MünchKomm/Wertenbruch Rn 159 ff; eingehend Hoffmann/Köster GmbHR 2003, 1327 ff; für Nachholbarkeit der Beschlussfeststellung außerhalb der Gesellschafterversammlung Abramenko GmbHR 2003, 1471 ff. 7 OLG Stuttgart GmbHR 1995, 228, 229.

Bayer

|

1263

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

tokollierung der abgegebenen Stimmen genügt dafür nicht1, es sei denn, das von den Gesellschaftern unterzeichnete Protokoll enthält die angegriffene Beschlussfassung2. Zwar bedürfen Gesellschafterbeschlüsse (anders als Hauptversammlungsbeschlüsse in der AG) für ihre Wirksamkeit keiner förmlichen Feststellung3; aber nur bei festgestellten Beschlüssen ist von ihrer vorläufigen Wirksamkeit und damit von der Notwendigkeit auszugehen, den Beschluss durch rechtsgestaltendes Anfechtungsurteil zu beseitigen4. Dem wird man den Fall gleichstellen müssen, dass die Gesellschafter auch ohne förmliche Feststellung von einem bestimmten Beschlussergebnis am Ende der Gesellschafterversammlung übereinstimmend ausgegangen sind5. 39 Dagegen kann ein nicht festgestellter Gesellschafterbeschluss, über dessen Ergebnis die Gesellschafter bereits in der Gesellschafterversammlung streiten, nicht mit der Anfechtungsklage6, sondern allein durch Feststellungsklage gegen die Gesellschaft nach § 256 ZPO7 angegriffen werden, die nicht fristgebunden ist, aber der Verwirkung unterliegt8 (vgl auch unten Rn 65). Ein solcher Beschluss kann keine vorläufige Wirksamkeit mit bestimmtem Inhalt erlangen und braucht deshalb auch nicht vom opponierenden Gesellschafter vorläufig hingenommen zu werden9. 2. Verbindung mit positiver Beschlussfeststellungsklage 40 Die kassatorische, auf Nichtigerklärung eines Beschlusses gerichtete Anfechtungsklage kann mit einer sog „positiven Beschlussfeststellungsklage“ (§ 256 ZPO, § 248 AktG analog) mit dem gesonderten Ziel verbunden werden, den wirklich und rechtmäßig beschlossenen Inhalt des Gesellschafterentscheids feststellen zu lassen10. Wie das Anfechtungs- und Nichtigkeitsurteil (dazu 1 Hoffmann/Köster GmbHR 2003, 1327 ff. 2 Beispiel BGH GmbHR 2008, 426, 427. 3 BGHZ 104, 66, 69; BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; OLG Dresden NZG 2001, 809; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 79 f. 4 BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624, 627; OLG Dresden NZG 2001, 809; OLG Köln GmbHR 2002, 913; OLG Hamburg ZIP 1991, 1434. 5 OLG München BB 1990, 367, 368; OLG Celle GmbHR 1997, 172, 174; öOGH AG 1998, 199, 200; so im Ergebnis auch BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; MünchKomm/

1264

|

Bayer

6 7

8 9 10

Wertenbruch Rn 162; kritisch Hoffmann/Köster GmbHR 2003, 1327 ff. BGH ZIP 1995, 1983; BGH GmbHR 1999, 478; BGH ZIP 2003, 435. BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; BGH NZG 1999, 498; BGHZ 104, 66, 68 f; OLG München BB 1990, 367, 368; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 79 f; öOGH AG 1998, 199, 200. BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; BGH NZG 1999, 498. Vgl OLG Köln GmbHR 2002, 913, 914. BGHZ 97, 28, 30; BGH GmbHR 2003, 355, 356; BGH GmbHR 2008, 487; BGH GmbHR 2008, 1092, 1094; OLG München GmbHR 2008, 362, 363; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 547; OLG Hamm NZG 2000, 1036;

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

oben Rn 30 und unten Rn 87) hat auch dieses „Beschlussfeststellungsurteil“ rechtsgestaltende Urteilswirkung erga omnes1; dazu muss die Feststellungsklage in derselben Frist wie die Anfechtungsklage (wenn auch nicht zusammen mit dieser) erhoben (s. unten Rn 62 ff, 68) und zusammen mit dieser im selben Prozess behandelt werden2. Dem vom „Beschlussfeststellungsurteil“ betroffenen Gesellschafter (zB bei Inzidentfeststellung des fehlenden Stimmrechts) ist rechtliches Gehör zu gewähren3. Die Geschäftsführer haben daher auch hier (vgl bereits oben Rn 33) die Gesellschafter in geeigneter Weise davon zu unterrichten, dass der Beschluss angefochten und zugleich eine anders lautende gerichtliche Feststellung des Beschlussergebnis verlangt wird (§ 246 Abs. 4 AktG analog)4. Das Prozessgericht hat den Gesellschaftern von sich aus die Klageschrift zuzustellen, falls es nicht sicher sein kann, dass die Geschäftsführer ihrer Informationspflicht nachgekommen sind5. Es macht die Klagen und ihre Verbindung nicht unzulässig, wenn die Gesellschafter trotz der Information dem Verfahren nicht beitreten6. Die bisher unbeteiligten Gesellschafter können sich, falls erforderlich, im Wege der Nebenintervention selbst schützen7. Die „positive Feststellungsklage“ hat namentlich Bedeutung, wenn der Ver- 41 sammlungsleiter das Abstimmungsergebnis falsch festgestellt hat, wenn ein Gesellschafter, dessen Stimmen mitgezählt worden waren, nach § 47 Abs. 4 (dazu § 47 Rn 28 ff) von der Abstimmung ausgeschlossen war oder wenn etwa mit der Anfechtung der Abschlussfeststellung (§ 29 Rn 15) bestimmte Abschlusspositionen angegriffen und für den Erfolgsfall der dann geänderte Jahresabschluss positiv festgestellt werden soll. Zur Problematik im Zusammenhang mit einer actio pro socio ausführlich § 13 Rn 51 ff, 55. 3. Verbindung mit Leistungsklage Falls ein ablehnender Gesellschafterbeschluss mit der Begründung angegrif- 42 fen wird, ein anderer sich verweigernder Gesellschafter hätte aus dem GeB/H/Zöllner Rn 186; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 180; Ulmer/Raiser Rn 274. 1 BGH NJW 1980, 1465, 1467; BGH AG 2001, 587, 588; B/H/Zöllner Rn 193; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 180; Ulmer/Raiser Rn 275. 2 Vgl BGH NJW 1980, 1465, 1467; OLG Celle GmbHR 1997, 172, 174; B/H/Zöllner Rn 188; Ulmer/Raiser Rn 275. 3 Vgl B/H/Zöllner Rn 188; Ulmer/Raiser Rn 276.

4 BGHZ 97, 28, 31; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050, 1052; OLG Frankfurt/M NZG 1999, 406; B/H/Zöllner Rn 188; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 182; Ulmer/Raiser Rn 276. 5 BGHZ 97, 28, 32; Ulmer/Raiser Rn 276. 6 BGHZ 97, 28, 31; Ulmer/Raiser Rn 276. 7 Vgl B/H/Zöllner Rn 191; K. Schmidt NJW 1986, 2018, 2020 f; Emde ZIP 1998, 1475; aA Bauschatz NZG 2002, 317, 319 f.

Bayer

|

1265

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

sichtspunkt der Gesellschaftertreupflicht positiv abstimmen müssen (vgl § 14 Rn 22, § 47 Rn 13), kann die Anfechtungsklage mit einer Leistungsklage gegen den anderen Gesellschafter verbunden werden (s. auch § 47 Rn 14)1; es genügt aber auch, dass der andere Gesellschafter als Nebenintervenient (§§ 66 ff ZPO) der Gesellschaft im Anfechtungsprozess beitritt2. Mit der Rechtskraft der beiden zusprechenden Urteile ist der Gesellschafterbeschluss mit dem neuen verlangten Inhalt positiv festgestellt3. 4. Anfechtungsgründe 43 a) Überblick: Ein Gesellschafterbeschluss kann stets wegen Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages angefochten werden (§ 243 Abs. 1 AktG analog). „Gesetz“ ist jede privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Rechtsnorm, die – egal ob als Gesetz im formellen Sinn, Rechtsverordnung oder öffentlich-rechtliche Satzung – mit hoheitlichem Geltungsanspruch erlassen worden ist4; hierzu zählen auch die sog Generalklauseln gemäß §§ 138, 242, 826 BGB5, das Gleichbehandlungsgebot (§§ 53a, 243 Abs. 2 AktG analog)6 (dazu § 14 Rn 33 ff); das Gebot ordnungsgemäßen Stimmrechtsgebrauchs (s. oben § 47 Rn 12, 51 ff) sowie die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (s. § 14 Rn 20 ff)7. Eine treuwidrige Stimmabgabe ist nichtig8, die Stimmen dürfen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nicht mitgezählt werden9; sofern die Nichtberücksichtigung der Stimmen sich auf das Ergeb1 BGH NJW 1984, 489; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1057 f; Scholz/ K. Schmidt § 47 Rn 32; Ulmer/Hüffer § 47 Rn 199, 201. 2 K. Schmidt NJW 1986, 2018, 2021; etwas enger B/H/Zöllner Rn 192; anders aus vornehmlich rechtspraktischen Gründen OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1057, 1058 f: Leistungsklage gegen die Gesellschaft. 3 AA Maier-Reimer FS Oppenhoff, 1985, S. 193, 208 ff: unzulässige Feststellung, weil das Gericht in die Autonomie der Gesellschafterversammlung eingreife. 4 B/H/Zöllner Rn 84; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 116; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 104; Ulmer/Raiser Rn 124. 5 B/H/Zöllner Rn 84; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 116; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 104; Ulmer/Raiser Rn 124. 6 BGHZ 116, 359, 372; OLG Köln NZG 1999, 1228, 1229; OLG München

1266

|

Bayer

GmbHR 1997, 1103; R/A/Roth § 47 Rn 120; Ulmer/Raiser Rn 129; Wicke Rn 13. 7 BGH WM 1977, 361, 363; BGH NJW 1980, 1278; BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 555 f; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994 f; OLG Köln NZG 1999, 1228, 1229; R/A/Roth § 47 Rn 120; Scholz/ K. Schmidt § 47 Rn 107. 8 BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; BGH NJW 2002, 3704 – WEG; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 32; Ulmer/Hüffer § 47 Rn 199. 9 BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; BGH NJW 2002, 3704 – WEG; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 32.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

nis des Beschlusses auswirkt, ist dieser anfechtbar1 (s. auch § 47 Rn 53). Aus einem Satzungsverstoß folgt keine Anfechtbarkeit, wenn die verletzte Bestimmung lediglich sanktionslose Ordnungsregel ist2, zB eine Satzungsklausel nach der über den Ausschluss eines Gesellschafters und das Schicksal von dessen Geschäftsanteil gleichzeitig zu beschließen ist3. Kein „Gesetz“ sind die Verpflichtungen, welche die Gesellschaft gegenüber Dritten eingegangen ist4. Zur Anfechtbarkeit bei Satzungsdurchbrechungen: § 53 Rn 27 ff; zu der des Verweigerungsbeschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2: § 51a Rn 43; zur Anfechtbarkeit von satzungsauslegenden Beschlüssen: BGH GmbHR 2003, 171, 173. Der Verstoß gegen eine schuldrechtliche Konsortialabrede, speziell auch ge- 44 gen Stimmbindungsverträge (ausführlich § 47 Rn 15 ff), begründet richtigerweise kein Anfechtungsrecht5; der aus Gründen der Prozessökonomie anders lautenden Rspr6, die eine Anfechtung gestattet, wenn sämtliche Gesellschafter an dieser Abrede beteiligt waren und im Augenblick der Beschlussfassung auch nur die durch die Konsortialabrede Verpflichteten Gesellschafter sind, ist nicht zu folgen7 (dazu bereits § 47 Rn 20 sowie auch § 3 Rn 91). Daher auch keine Anfechtbarkeit des Gesellschafterbeschlusses, wenn ein Gesellschafter mit seiner Stimmabgabe gegen eine testamentarische Auflage verstößt8. b) Im Hinblick auf Verfahrensverstöße sind vier Fallgruppen zu unterschei- 45 den: (1) Fehler bei der Vorbereitung der Beschlussfassung (Rn 46), (2) Fehler bei der Versammlungsleitung und beim Abstimmungsverfahren (Rn 47), (3) Verletzung von Informationsrechten (Rn 48) sowie (4) Fehler bei der Beschlussfeststellung (Rn 49). 1 BGH WM 1977, 361, 363; BGH NJW 1980, 1278; BGH GmbHR 1991, 62; BGH GmbHR 1993, 580, 581; OLG Stuttgart AG 2004, 271, 274; OLG Düsseldorf NZG 2001, 991, 994 f; OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 555 f; OLG Hamburg GmbHR 1992, 43, 45; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 32; Ulmer/ Hüffer § 47 Rn 199. 2 B/H/Zöllner Rn 85; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 116; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 99. 3 OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 849 f. 4 B/H/Zöllner Rn 84; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 117. 5 OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; B/H/Zöllner Rn 84; Ulmer/Raiser Rn 152.

6 BGH NJW 1983, 1910; BGH NJW 1987, 1890; OLG Hamm NZG 2000, 1036; OLG Saarbrücken GmbHR 2005, 546, 548; vgl auch öOGH WBl 2000, 136, 138 für personalistische GmbH. 7 Ablehnend auch OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; Ulmer/Hüffer § 47 Rn 84; Ulmer/Raiser Rn 154; R/A/Roth § 47 Rn 124; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 118; MünchKomm/Wertenbruch Rn 148; Goette RWS-Forum 8 (1995), 113, 120 ff; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 450; M. Winter ZHR 154 (1990), 259, 268 ff; ausführlich Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S. 85 ff. 8 OLG Koblenz GmbHR 1986, 430, 432.

Bayer

|

1267

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

46 (1) Fehler bei der Vorbereitung der Beschlussfassung können zwar ausnahmsweise analog § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit führen (vgl oben Rn 11 ff sowie § 51 Rn 28 f), idR begründen Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung bzw der Ankündigung der Tagesordnung – soweit sie nicht derart schwer wiegen, dass sie faktisch einer Nichtladung gleichkommen (vgl dazu oben Rn 12 sowie § 51 Rn 28) – lediglich die Anfechtbarkeit (s. auch § 51 Rn 30)1. So etwa bei Unterschreitung der Ladungsfrist2 (§ 51 Abs. 1 Satz 2, dazu § 51 Rn 13 ff) oder der Frist für die Ankündigung der Tagesordnung (§ 51 Abs. 4, dazu § 51 Rn 19 f)3, bei Fehlen4 oder inhaltlichen Mängeln5 der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2, 4, dazu § 51 Rn 21 ff) sowie generell bei Verstößen gegen rein statutarische Vorgaben6 (vgl § 51 Rn 37). 47 (2) Fehler bei der Verfahrensleitung und beim Abstimmungsverfahren können ebenfalls zur Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse führen. In Betracht kommen etwa Verletzungen des Teilnahmerechts7 (nicht jedoch die Teilnahme unberechtigter Personen8, s. auch § 48 Rn 9), Abweichungen von der Tagesordnung9, Abstimmung trotz Beschlussunfähigkeit10 (dazu auch § 47 Rn 8) oder Wahl eines falschen Abstimmungsverfahrens11. Fehlerhaft ist auch eine Blockabstimmung über den Ausschluss mehrerer Gesellschafter und die Einziehung von deren Geschäftsanteilen, wobei allen betroffenen Gesellschaftern das Stimmrecht verweigert wurde12. 48 (3) Die Verletzung des Informationsrechts der Gesellschafter aus § 51a Abs. 1 (dazu ausführlich § 51a Rn 1 ff) kann ebenfalls die Anfechtbarkeit eines Ge1 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 95; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24, 26. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 26; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. 4 B/H/Zöllner § 51 Rn 18; R/A/Roth § 51 Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 26; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. 5 B/H/Zöllner § 51 Rn 18; R/A/Roth § 51 Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 26; Ulmer/Hüffer § 51 Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. 6 R/A/Roth § 51 Rn 20; Wicke § 51 Rn 7; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549; vgl auch Scholz/K. Schmidt/Seibt § 51 Rn 24.

1268

|

Bayer

7 OLG München GmbHR 2005, 624, 626; OLG Hamm GmbHR 2003, 1211, 1212 f; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 949; B/H/Zöllner § 48 Rn 15; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 48 Rn 29; Ulmer/Hüffer § 48 Rn 28. 8 B/H/Zöllner § 48 Rn 15; Scholz/ K. Schmidt/Seibt § 48 Rn 29; Ulmer/ Hüffer § 48 Rn 28; Werner GmbHR 2006, 872, 874. 9 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 95; Ulmer/Raiser Rn 115. 10 OLG Stuttgart ZIP 2011, 2406; BGH ZIP 1989, 634; B/H/Zöllner Rn 115; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 95; Ulmer/Raiser Rn 115; Bork/Schäfer/ Casper § 47 Rn 70. 11 Ulmer/Raiser Rn 115. 12 ThürOLG v. 6.9.2006 – 6 U 234/06.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

sellschafterbeschlusses begründen, sofern sie für das Beschlussergebnis relevant war1 (s. auch § 51a Rn 43; zur Relevanz allgemein unten Rn 50 ff); die Vorschaltung des Erzwingungsverfahrens nach § 51b ist nicht erforderlich2 (s. auch § 51a Rn 43, § 51b Rn 19). (4) Fehler bei der Beschlussfeststellung, welche die Anfechtbarkeit begründen 49 können, sind etwa: die falsche Auszählung der Stimmen3; die Zugrundelegung eines falschen Mehrheitserfordernisses4; die Nichtberücksichtigung wirksamer Stimmen5 oder die Mitzählung von Stimmen, die (schwebend) unwirksam sind6 (zB wegen Fehlens einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung7), Verstoß gegen ein Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 (dazu § 47 Rn 28 ff, 48) oder Stimmrechtsmissbrauch (dazu § 47 Rn 51 ff), sofern sich die Berücksichtigung bzw Nichtberücksichtigung der betreffenden Stimmen auf das Beschlussergebnis auswirkt. Verfahrensverstöße machen den Gesellschafterbeschluss nur dann anfecht- 50 bar, wenn sie relevant sind8 und die Nichtigerklärung auf Grund von Anfechtung auch nicht unverhältnismäßig ist9. Relevanz orientiert sich am jeweiligen Schutzzweck der Verfahrensvorschriften, die angemessene Partizipation aller teilnahme- und stimmberechtigten Gesellschafter am Willensbildungsprozess sicherstellen soll. Der Relevanztheorie hat sich zwischenzeitlich nicht nur die hL10, sondern auch der BGH angeschlossen11. Alle Überlegungen zur Kausalität des Mangels (so früher hM12) haben sich dadurch erledigt. Dies bedeutet: Maßgebend ist danach die „Relevanz“ des Verfahrensverstoßes 51 für das Mitgliedschafts- bzw Mitwirkungsrecht des Gesellschafters im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer werten1 B/H/Zöllner § 51a Rn 47 f; R/A/Roth § 51a Rn 37; Scholz/K. Schmidt § 51a Rn 47; Ulmer/Raiser Rn 117 ff; Wicke § 51a Rn 10. 2 OLG Schleswig GmbHR 2008, 434, 435; B/H/Zöllner § 51a Rn 49; Scholz/K. Schmidt § 51a Rn 47; Ulmer/Raiser Rn 116. 3 B/H/Zöllner Rn 116; Ulmer/Raiser Rn 122. 4 B/H/Zöllner Rn 117; Ulmer/Raiser Rn 122. 5 B/H/Zöllner Rn 116; R/A/Roth § 47 Rn 131; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 98; Ulmer/Raiser Rn 122. 6 B/H/Zöllner Rn 116; R/A/Roth § 47 Rn 131; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 98; Ulmer/Raiser Rn 122. 7 ThürOLG v. 28.4.2009 – 6 W 42/09;

8 9

10

11

12

zustimmend MünchKomm/Wertenbruch Rn 121. Grundlegend KK/Zöllner § 243 AktG Rn 81 ff. Grundlegend MünchKomm/Hüffer § 243 AktG Rn 38; ebenso Bayer VGR Bd 2, 2000, S. 36, 54; zustimmend B/H/Zöllner Rn 128. Ausführlich B/H/Zöllner Rn 125 ff; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 100; s. auch B/H/Zöllner Rn 125 ff; Ulmer/ Raiser Rn 111. BGHZ 149, 158, 164 f – Sachsenmilch II; nachdrücklich auch BGH NZG 2005, 77, 79 – ThyssenKrupp; vgl ferner BGH BB 2007, 1977, 1979; BGH NJW 2008, 69, 73. Ausführliche Nachweise etwa bei Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 100 Fn 1.

Bayer

|

1269

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

den, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG analog rechtfertigt1. Damit scheidet die Anfechtbarkeit zum einen dort aus, wo der anfechtende Gesellschafter ausschließlich die Verletzung fremder Partizipationsinteressen rügt2, zum anderen dort, wo der Verfahrensverstoß das Informations- und Partizipationsinteresse des Gesellschafters nicht konkret beeinträchtigt hat3. Das ist nur Ausnahmefällen anzunehmen4, zB wenn sich die Mitzählung von unzutreffend als gültig bewerteten Stimmen nicht auf das Beschlussergebnis auswirkt5 (vgl auch oben Rn 49 und § 47 Rn 48). 52 Bei Verstößen gegen gesetzliche Informationspflichten liegt ein relevanter Verfahrensverstoß immer dann vor, wenn einem Gesellschafter Auskünfte vorenthalten werden, die aus Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte erforderlich sind6 (§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG analog). Auf eine irgendwie geartete Kausalität für die Stimmabgabe kommt es nicht an7. Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen in der Gesellschafterversammlung über die Ermittlung, Höhe und Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder sonstige Kompensation kann eine Anfechtungsklage jedoch nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht (§ 243 Abs. 4 Satz 2 AktG analog)8. Sollten Gesellschafter, die nach dem Gesetz (zB § 47 UmwG) schon mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Vorbereitung auf einen Gesellschafterbeschluss ins Bild zu setzen waren, nicht hinreichend vorab informiert worden sein, so ist der Gesellschafterbeschluss trotzdem nur dann wegen Verletzung des Informationsinteresses anfechtbar, wenn Gesellschafter in der Versammlung Nachbesserung verlangt haben, die dann unerfüllt geblieben ist9. 53 c) Materielle Rechtsverstöße: Anfechtbar sind Gesellschafterbeschlüsse allein wegen Gesetzes- oder Satzungswidrigkeit, nicht hingegen wegen unternehmerischer Unzweckmäßigkeit; allenfalls bei evident ermessensfehlerhaf1 BGH NZG 2005, 77, 79 – ThyssenKrupp. 2 Vgl auch Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 102. 3 Vgl Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 102. 4 OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1007; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 134; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 100 ff. 5 Vgl B/H/Zöllner Rn 130. 6 BGH NZG 2005, 77, 79 – ThyssenKrupp; B/H/Zöllner Rn 127; MünchKomm/Wertenbruch Rn 122; R/A/Roth

1270

|

Bayer

§ 47 Rn 126 f; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 103; Ulmer/Raiser Rn 117 ff; Wicke Rn 14. 7 BGH NZG 2005, 77, 79 – ThyssenKrupp; B/H/Zöllner Rn 127; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 103; Wicke Rn 14. 8 Vgl Noack/Zetzsche ZHR 170 (2006), 218, 245. 9 Vgl B/H/Zöllner Rn 129; Lutter/Krieger § 274 UmwG Rn 13; s. ferner auch Lutter/Bayer § 82 UmwG Rn 31.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

ten Gesellschafterbeschlüssen kann Anfechtbarkeit in Betracht gezogen werden1. Treuwidrige Entlastungsbeschlüsse sind hingegen trotz des den Gesellschaftern zukommenden Ermessens anfechtbar (ausführlich § 46 Rn 27). Beispiele für materielle Rechtsverstöße2: Entlastung bei schweren Gesetzes- 54 oder Satzungsverstößen (näher § 46 Rn 27), Weisung an die Geschäftsführer, auf Dauer Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes zu betreiben (vgl § 37 Rn 17), ganz allgemein Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht eines Gesellschafters, sofern dieser Eingriff nicht grds gerechtfertigt und nach den Grundsätzen BGHZ 71, 403 erforderlich und verhältnismäßig ist4. Zur Mitwirkung des noch nicht in die Gesellschafterliste eingetragenen Anteilserwerbers bei Beschlussfassungen: Nolting GmbHR 2010, 584 ff. Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG analog, dazu 55 § 14 Rn 33 ff): beispielsweise einseitige verdeckte Gewinnausschüttung5, ungerechtfertigter Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung (vgl § 55 Rn 29). Anders als im Aktienrecht (§ 243 Abs. 2 Satz 2 AktG) wird die Anfechtbarkeit eines Sondervorteils richtiger Ansicht nach nicht durch einen kompensatorischen Ausgleich zugunsten der anderen Gesellschafter beseitigt6. Verstöße gegen Treubindungen der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft 56 oder gegenüber den Mitgesellschaftern7: zB in die Abhängigkeit führende Befreiung von einem Wettbewerbsverbot, sofern sie nicht im Interesse der GmbH geboten ist8; sachgrundloser Austausch des Abschlussprüfers gegen den Willen der Minderheit9; Zubilligung einer unangemessen hohen Vergütung an einen (Gesellschafter-)Geschäftsführer10; die Aufhebung eines Vorerwerbsrechts, sofern sie sich als unverhältnismäßige Reaktion der Mehrheit auf unkooperatives Verhalten des Minderheitsgesellschafters darstellt11; die Ablehnung der Beseitigung einer satzungswidrigen Firma12, die Rückforde1 R/A/Roth § 47 Rn 119. 2 Eingehend Ulmer/Raiser Rn 124 ff; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 104 ff; MünchKomm/Wertenbruch Rn 125 ff. 3 Dazu Lutter ZGR 1979, 403 ff. 4 R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 129. 5 Vgl BGHZ 65, 15, 18. 6 B/H/Zöllner Rn 89; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 251 f; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 412; ausführlich M. Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen, 1988, S. 303 ff; aA Ulmer/Raiser Rn 126; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 110. 7 S. BGHZ 88, 320, 328; OLG Düsseldorf

8 9 10

11 12

NZG 2000, 1181; Lutter AcP 180 (1980), 84, 120 ff; MünchKomm/Wertenbruch Rn 128 f. BGH NJW 1981, 1512. BGH NJW-RR 1992, 167. Vgl BGH WM 1976, 1226, 1227; LG Mainz NZG 2002, 918; s. aber auch BGH DZWiR 2007, 292 mit Anm Lieder (ggf Pflicht zur Zustimmung zu einer angemessenen Vergütung). BGH DStR 1993, 1566 mit Anm Goette. OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 603 ff – Dornier.

Bayer

|

1271

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

rung eines Gesellschafterdarlehens zur Unzeit1; die Zustimmung zu Strukturentscheidungen trotz erkennbarer Bewertungsfehler2; die Zustimmung zu einem Einziehungsbeschluss durch Gesellschafter, die ihrerseits verpflichtet wären, dem Betroffenen ihre Anteile anzubieten3; wenn ein Mehrheitsgesellschafter durch einen Auflösungsbeschluss in illoyaler Weise versucht, sich das Unternehmen möglichst günstig anzueignen4 (vgl auch § 60 Rn 6). Vgl allgemein zur Treuepflicht § 14 Rn 20 ff, zur Treuepflicht im Konzern Anh zu § 13 Rn 33 f, 39 ff. 57 d) Feststellung des Jahresabschlusses: Anders als bei der AG kann der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses nach hM auch bei inhaltlichen Verstößen gegen das Gesetz oder die Satzung uneingeschränkt angefochten werden; eine Analogie zu § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht tragfähig, da die Feststellung bei der GmbH durch die Gesellschafter (und nicht wie bei der AG durch die Verwaltung) erfolgt und das Schutzsystem der §§ 258 ff AktG nicht auf die GmbH übertragbar ist5 (vgl auch § 29 Rn 15, § 42 Rn 42). Eine Anfechtung kommt etwa in Betracht bei Unterbewertung6, Unterlassung gebotener Rückstellungen7, oder allgemein bei Verstößen gegen das Abwägungsgebot8 (vgl auch § 42a Rn 29). Im Interesse der Rechtssicherheit und angesichts der lähmenden Wirkung, welche die Anfechtung des Feststellungsbeschlusses zur Folge hat, berechtigten jedoch nur erhebliche Bilanzrechtsverstöße zur Anfechtung9. Steuerrechtlich zulässige Unterbewertungen schließen einen handelsrechtlichen Verstoß nicht aus; ein solcher ist in jedem Falle dann anzunehmen, wenn die konkrete Bilanzierung nach der Gesamtlage des Unternehmens kaufmännisch ganz eindeutig nicht mehr zu rechtfertigen ist10. 58 e) Hinsichtlich der Anfechtung eines Ergebnisverwendungsbeschlusses wurde die analoge Anwendbarkeit des § 254 AktG früher nahezu einhellig 1 OLG Frankfurt/M GmbHR 2005, 550, 555 f mit Anm Fritsche. 2 OLG Stuttgart AG 2004, 271; OLG Stuttgart AG 2003, 456; OLG Stuttgart BB 2001, 794. 3 OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 581. 4 BGH NJW 1980, 1278; BGH NJW 1988, 1579 (für die AG). 5 BGH GmbHR 2008, 1092, 1093; BGH GmbHR 1998, 324, 325; KG NZG 2001, 845; OLG Köln NZG 1999, 1112, 1113; OLG Brandenburg GmbHR 1997, 796, 797; B/H/Zöllner Rn 109; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 38; Ul-

1272

|

Bayer

6

7 8 9

10

mer/Raiser Rn 143; Brete/Thomsen GmbHR 2008, 176, 177. KG NZG 2001, 845; OLG Brandenburg GmbHR 1997, 796, 797; B/H/SchulzeOsterloh 18. Aufl, § 42a Rn 35; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 39. OLG Brandenburg GmbHR 1996, 697. Vgl Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 39. KG NZG 2001, 845; OLG Brandenburg GmbHR 1997, 796, 797; vgl auch Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 39; abweichend jedoch B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 42a Rn 35. BGH WM 1974, 392, 393; s. auch B/H/Schulze-Osterloh 18. Aufl, § 42a Rn 35.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

abgelehnt1. Nach Änderung des § 29 durch das BiRiLiG2 (vgl § 29 Rn 1) mehren sich jedoch die Stimmen, die für eine Analogie3 oder zumindest eine Berücksichtigung der Wertung des § 254 AktG4 plädieren; sofern man dem nicht folgt, wird die Mehrheitsmacht aber jedenfalls durch die gesellschafterliche Treuepflicht begrenzt5 (vgl auch § 29 Rn 22). f) Für die Anfechtung von Aufsichtratswahlen gilt § 251 AktG analog6.

59

5. Ausschluss der Anfechtbarkeit a) Nachträgliche Zustimmung: Ein Gesellschafterbeschluss, der wegen Ver- 60 letzung individueller Verfahrens- (oben Rn 45 ff) oder Mitgliedschaftsrechte (oben Rn 53 ff) rechtswidrig ist, verliert seine Anfechtbarkeit, wenn der oder die betroffenen Gesellschafter dem Beschluss nachträglich zustimmen; es kann dann niemand mehr den Beschluss anfechten7. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Anfechtungsbefugter (s. unten Rn 70 ff) sein Anfechtungsrecht verloren hat; das ist der Fall, wenn er für den rechtswidrigen Beschluss gestimmt (Ausnahme: Anfechtung der Stimmabgabe nach §§ 119 ff BGB), ihn nachträglich gebilligt oder auf sein Anfechtungsrecht verzichtet hat8. b) Bestätigung: Ebenfalls ausgeschlossen wird die Anfechtbarkeit, wenn die 61 Gesellschafter den rechtswidrigen Beschluss in der Weise bestätigen, dass sein ursprünglicher Mangel beseitigt wird (§ 244 AktG analog)9; Beispiel: Der zunächst allein aufgrund der dem Mehrheitsgesellschafter zugänglichen Information und ohne Erörterung getroffene Entscheid wird in einer zweiten Gesellschafterversammlung auf Grund umfassender Information aller Gesellschafter und eingehender Erörterung erneut getroffen. Wenn der Bestätigungsbeschluss während des bereits anhängigen Anfechtungsprozesses gefasst wird, kann der Kläger die Klage – innerhalb der insoweit maßgeblichen Anfechtungsfrist (dazu unten Rn 62 ff, 68) – nachträglich auf diesen erwei1 Vgl Hommelhoff ZGR 1986, 418, 423 ff; ausführliche Nachweise bei Ulmer/ Raiser Rn 144; ablehnend auch MünchKomm/Wertenbruch Rn 144. 2 BGBl I 1985, 2355. 3 B/H/Zöllner Rn 107; jedenfalls für kapitalistische GmbH: B/H/Hueck/Fastrich § 29 Rn 43. 4 So Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 44. 5 Für eine generelle Anknüpfung an die Treuepflicht Ulmer/Raiser Rn 144; MünchKomm/Wertenbruch Rn 144. 6 Ulmer/Raiser Rn 141; MünchKomm/ Wertenbruch Rn 130; nur für obliga-

torischen Aufsichtsrat: B/H/Zöllner Rn 109a; aA Michalski/Römermann Rn 341. 7 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 119. 8 B/H/Zöllner Rn 137; R/A/Roth § 47 Rn 141; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 139; Ulmer/Raiser Rn 168; Wicke Rn 18. 9 OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1006, 1008; OLG Nürnberg NZG 2000, 700, 703; B/H/Zöllner Rn 131; R/A/Roth § 47 Rn 135; Wicke Rn 16; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 121; Ulmer/Raiser Rn 160.

Bayer

|

1273

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

tern1. Ist der Kläger dagegen der Auffassung, dass der Bestätigungsbeschluss wirksam ist und damit den Anfechtungsgrund behoben hat, so kann er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären2. Analog § 244 Satz 2 AktG kann er ggf aber auch beantragen, den anfechtbaren Beschluss für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluss für nichtig zu erklären3. 62 c) Ablauf der Anfechtungsfrist: Die Anfechtbarkeit eines mangelhaften Gesellschafterbeschlusses ist ausgeschlossen, wenn die Anfechtungsfrist verstrichen ist. Anders als in der AG sind die Gesellschafter typischerweise auf gegenseitiges Vertrauen angewiesen und müssen deshalb Differenzen über einen Gesellschafterbeschluss möglichst einvernehmlich ausräumen4. Daher gilt die Monatsfrist aus § 246 Abs. 1 AktG nicht strikt, sondern stellt nur ein Leitbild dar5: Es gilt eine mit Kenntnis der Beschlussfassung beginnende6 angemessene Frist, die an die Besonderheiten des Einzelfalles angepasst ist7; bei Unklarheit über Beschlussinhalt oder komplexer Formulierung wird regelmäßig die Kenntnis erst mit Zugang des Beschlussprotokolls gegeben sein8. Ein Gesellschafter darf sich allerdings der Kenntnisnahme von Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung, an der er nicht teilgenommen hat, nicht verweigern9. Bei Rechtsnachfolge kommt es auf die Kenntnis des Rechtsvorgängers an10. Bei der Bestimmung der Angemessenheit sind ua das Interesse der Gesellschaft an einer beschleunigten Ausführung des Gesellschafter-

1 OLG Stuttgart NZG 2005, 432; OLG Nürnberg NZG 2000, 700, 702; B/H/Zöllner Rn 132; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 167; Ulmer/Raiser Rn 163. 2 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 166; Ulmer/Raiser Rn 165. 3 OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1006, 1009; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 166; Ulmer/Raiser Rn 165. 4 S. BGH NJW 1990, 2625; BGH GmbHR 1992, 801. 5 BGH GmbHR 2005, 925; BGH GmbHR 1999, 714; OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; OLG Düsseldorf BB 2005, 1984, 1985; OLG Hamm NZG 2004, 380; ThürOLG GmbHR 2002, 115; B/H/Zöllner Rn 145; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 142; Ulmer/Raiser Rn 195 f; K. Schmidt AG 2009, 248, 254. 6 BGH GmbHR 1998, 891, 892; OLG

1274

|

Bayer

7

8

9 10

Hamm GmbHR 2003, 843 f; ThürOLG GmbHR 2002, 115 f; OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 1353 mit Anm Werner; B/H/Zöllner Rn 154; R/A/Roth § 47 Rn 147; Ulmer/Raiser Rn 204; Wicke Rn 19; abweichend Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 145. BGH GmbHR 2005, 925, 927; BGH NJW 1990, 2625; OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; OLG Hamm NZG 2004, 380; OLG Düsseldorf GmbHR 1999, 543, 548; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1037, 1038; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 143; Ulmer/Raiser Rn 203. ThürOLG GmbHR 2002, 115 f; zustimmend Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 145; Ulmer/Raiser Rn 204. OLG Hamm GmbHR 2003, 843 f. OLG Schleswig NZG 2000, 895 f; Ulmer/Raiser Rn 204.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

beschlusses und das mögliche Vertrauen der Beteiligten auf seinen Bestand zu berücksichtigen. Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist zum einen eine Mindestfrist1, zum 63 anderen aber auch Regelfrist, insbesondere wenn einvernehmliche Bereinigung unter den Gesellschaftern nicht zu erwarten ist2. Die Monatsfrist kann aus triftigen Gründen im Einzelfall überschritten werden, wenn sie sich trotz aller für den Anfechtungskläger zumutbaren Beschleunigung nicht einhalten lässt. Dies gilt insbesondere, wenn Verhandlungen über eine einvernehmliche Streitbelegung stattfinden3; dann ist nach ihrem Scheitern eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen4, die im Einzelfall auch 4 Wochen betragen kann5. Auch die Klärung schwieriger Tatsachen- oder Rechtsfragen kann eine Überschreitung der Monatsfrist erforderlich machen6. Irrelevant ist dagegen zB, dass die Gesellschafterversammlung kurz vor Weihnachten stattgefunden hat7. Eine längere Frist als drei Monate ist regelmäßig unangemessen8. Grundsätzlich hat der Anfechtende bei Überschreitung der Monatsfrist mit aller ihm zumutbaren Beschleunigung vorzugehen9.

1 BGH GmbHR 1992, 801; BGH NJW 1988, 1844, 1845; OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; OLG Brandenburg GmbHR 1996, 539, 540; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 144; Ulmer/Raiser Rn 196; Wicke Rn 19. 2 BGH GmbHR 2005, 925, 927; BGH GmbHR 1992, 801; BGH NJW 1990, 2625; BGH NJW 1988, 1844, 1845; OLG Hamm GmbHR 1992, 458, 459; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 143; Ulmer/Raiser Rn 202; kritisch Fleck EWiR 1990, 701 f. 3 OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; OLG Hamm NZG 2004, 380; OLG Hamm GmbHR 1995, 736, 738; OLG Dresden NJW-RR 1997, 1535, 1536; OLG Stuttgart GmbHR 2000, 385; R/A/Roth § 47 Rn 145; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 143; Ulmer/Raiser Rn 203. 4 Eindeutig zu streng daher OLG Celle GmbHR 1999, 1099, 1100: trotz Vergleichsgesprächen soll eintägige Fristüberschreitung schaden.

5 ThürOLG v. 6.9.2006 – 6 U 234/06; vgl auch OLG Dresden NJW-RR 1997, 1535, 1536; OLG Hamm GmbHR 1995, 736, 738; R/A/Roth § 47 Rn 145; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 143. 6 BGH GmbHR 1992, 801; BGH NJW 1990, 2625; OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; OLG Hamm NZG 2004, 380; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 116; OLG München NZG 2000, 105, 106; B/H/Zöllner Rn 149; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 143; Fleck EWiR 1990, 701: Verwirkungsgedanke. 7 BGH GmbHR 2005, 925, 927. 8 S. aber auch BGH NJW 1987, 2514 f sowie B/H/Zöllner Rn 150; Geißler GmbHR 2002, 520, 527; Nehls GmbHR 1995, 703 ff. 9 BGH GmbHR 1992, 801; BGH NJW 1990, 2625; BGH NJW 1987, 2514; OLG Düsseldorf DB 2007, 848, 850; OLG Düsseldorf BB 2005, 1984, 1985; OLG München NZG 2000, 105, 106; R/A/Roth § 47 Rn 144; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 139.

Bayer

|

1275

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

64 Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Frist, ist zunächst diese maßgeblich1. Doch auch hier ist zunächst der Fristbeginn zu klären2; weiterhin können auch hier Verhandlungen usw zur Fristverlängerung führen3. Generell muss sich auch eine fristregelnde Satzungsbestimmung im Rahmen des Angemessenen halten4, dh zumindest ist die Mindestfrist von einem Monat zu wahren (4-Wochen-Frist ist unzulässig)5. Auch eine indirekte Verkürzung der Frist durch Abstellen auf die Protokollversendung (statt Kenntnisnahme) ist unzulässig6. Ratsam ist feste angemessene Frist, die ab Zugang des übermittelten Beschlussprotokolls berechnet wird7. Eine unangemessene Satzungsregelung setzt eine angemessene gesetzliche Frist (oben Rn 62 f) in Lauf8. 65 Diese Grundsätze gelten in grds gleicher, wenn auch deutlich abgeschwächter Weise für eine positive Beschlussfeststellungsklage (dazu oben Rn 40)9; die Geltendmachung des Rechts aus dem streitigen Rechtsverhältnis kann verwirkt sein10. 66 d) Ablauf der Klagefrist bei Umwandlungsbeschlüssen: Für Umwandlungsbeschlüsse gilt gemäß §§ 14 Abs. 1, 125 Satz 1, 195 Abs. 1 UmwG eine strikte Klagefrist von 1 Monat; wird diese nicht gewahrt, ist die Anfechtungsklage (anders als bei Nichtwahrung der „regulären Anfechtungsfrist“, vgl oben Rn 62 ff unten Rn 68) nicht unbegründet, sondern bereits unzulässig11. 6. Anfechtungsklage 67 a) Überblick: Wegen der erst durch das Anfechtungsurteil herbeigeführten Nichtigkeit des zunächst bloß anfechtbaren Gesellschafterbeschlusses (s. 1 BGH NJW 1988, 1844, 1845; OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 1353, 1354 mit Anm Werner; B/H/Zöllner Rn 157; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 144. 2 Problematisch BGH GmbHR 1998, 891, 892 mit kritischer Anm Ch. Teichmann WuB II C. § 47 GmbHG 2.98. 3 Beispiel ThürOLG v. 6.9.2006 – 6 U 234/06. 4 BGH NJW 1988, 1844, 1845; OLG Hamm GmbHR 2001, 301; B/H/Zöllner Rn 157; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 144; Wicke Rn 19. 5 OLG Brandenburg GmbHR 1996, 539, 540; B/H/Zöllner Rn 157; Wicke Rn 19. 6 Richtig OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 1353 mit Anm Werner; zwei-

1276

|

Bayer

7

8 9

10

11

felnd allerdings Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 144. BGH GmbHR 1998, 891 f; OLG Hamm GmbHR 2001, 301; Michalski/Römermann Rn 476; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 145. OLG Brandenburg GmbHR 1996, 539, 540; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 144. BGH GmbHR 1996, 47, 49: zeitnahe Klagerhebung; s. OLG Celle GmbHR 1997, 172, 174; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 79, 80: zeitnah muss auch die Gesellschaft gegen den Gesellschafter klagen. BGH GmbHR 2008, 426, 427 mit Anm Werner; BGH GmbHR 1999, 477, 478 (dazu Eckardt NZG 1999, 499 ff; Schantl ZIP 1999, 657, 658). Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 141.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

aber auch oben Rn 37) kann die Anfechtbarkeit allein im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden; allerdings schließt der Nichtigkeitsantrag gemäß § 249 AktG analog den Anfechtungsantrag entsprechend § 246 AktG mit ein1 (vgl auch oben Rn 30 und 34 sowie ausführlich unten Rn 78 ff). Anders als die Beschlussnichtigkeit (oben Rn 29) kann die Anfechtbarkeit nicht als Einrede erhoben werden (vgl oben Rn 3). Auf die Anfechtungsklage finden die Bestimmungen der §§ 245 ff AktG (Anfechtungsbefugnis, Verfahren, Streitwert, Urteilswirkung) entsprechender Anwendung, soweit die Besonderheiten der GmbH nicht Abweichungen gebieten (vgl bereits oben Rn 1, 3). b) Anfechtungsfrist: Die Wahrung der Anfechtungsfrist (oben Rn 62 ff) ist 68 eine materielle Klagevoraussetzung, die in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu prüfen ist2; Verspätung führt zur Klagabweisung als unbegründet3. Die Anfechtungsfrist kann für unterschiedliche Anfechtungsgründe verschieden sein und muss daher im Hinblick auf jeden Anfechtungsgrund gesondert geprüft werden4. Die Frist wird gewahrt, wenn der Anfechtungsberechtigte rechtzeitig Klage erhoben hat und Zustellung demnächst erfolgt (§ 167 ZPO)5, nicht hingegen, wenn der Gerichtskostenvorschuss erst nach mehrere Wochen nach Anforderung einbezahlt wird6. Ein Prozesskostenhilfeantrag ist ausreichend7. Sämtliche Anfechtungsgründe, über die entschieden werden soll, müssen innerhalb der Frist wenigstens „in ihrem Kern“ geltend werden8; nur insoweit ist ein „Nachschieben“ von weiteren Anfechtungsgründen zulässig9 (vgl auch unten Rn 79). 1 Grundlegend: BGH GmbHR 1997, 655, 656; vgl weiter B/H/Zöllner Rn 166; R/A/Roth § 47 Rn 154; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 152; Ulmer/Raiser Rn 217 ff; Wicke Rn 17. 2 BGH GmbHR 1998, 891, 892; B/H/Zöllner Rn 158; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 140. 3 RGZ 123, 204, 207; BGH GmbHR 1998, 891, 892; BGH GmbHR 2005, 925, 927; B/H/Zöllner Rn 158; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 140; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 141. 4 BGH GmbHR 1966, 274 mit Anm Ganssmüller; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 145; Ulmer/Raiser Rn 206; ablehnend B/H/Zöllner Rn 155 f. 5 BGH NJW 1988, 411, 413 (KG); OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 1353, 1356; OLG Naumburg NZG 2001, 1043;

6

7

8

9

R/A/Roth § 47 Rn 148; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 145; Ulmer/Raiser Rn 205. KG GmbHR 1995, 735; OLG Köln NJW-RR 1995, 806; R/A/Roth § 47 Rn 148; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 145. R/A/Roth § 47 Rn 148; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 145; Ulmer/Raiser Rn 206. BGHZ 15, 177, 180; BGHZ 120, 141, 157 (AG); BGHZ 152, 1, 5 f (AG); BGH GmbHR 2005, 620, 623; OLG Brandenburg OLGR 2006, 395; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 117; R/A/Roth § 47 Rn 149; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 145; Ulmer/Raiser Rn 206; abweichend B/H/Zöllner Rn 155 f. BGH GmbHR 2005, 620, 623; ThürOLG GmbHR 2002, 115, 117; R/S-L/

Bayer

|

1277

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

69 Zur Verbindung der Anfechtungs- mit der sog „positiven Beschlussfeststellungsklage“ oben Rn 40 f. 70 c) Klagebefugnis: Klagebefugt ist jeder Gesellschafter (auch bei stimmrechtslosem Geschäftsanteil)1, der im Zeitpunkt der Klageerhebung2 in der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste genannt ist3 (vgl § 16 Rn 28), nicht hingegen der wirtschaftliche Gesellschafter/Treugeber4 und auch nicht Pfandgläubiger oder Nießbraucher5; Dritte (Nichtgesellschafter) können den Beschluss nicht anfechten, sondern allein die Nichtigkeit eines Beschlusses gemäß § 256 ZPO feststellen lassen (oben Rn 5, 30)6. Die Gesellschaftereigenschaft muss nicht bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegen: Wer im Wege der Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge (zB §§ 1922, 413 BGB) den Geschäftsanteil vor Erhebung der Anfechtungsklage erwirbt, erhält damit zugleich das Anfechtungsrecht, da dieses als untrennbarer Bestandteil der mitgliedschaftsrechtlichen Verwaltungsrechte auf den Erwerber übergeht7. Bei Übertragung von Geschäftsanteilen an mehrere Erwerber sind alle klagebefugt8. Wer hingegen nach der Beschlussfassung – etwa im Rahmen einer Kapitalerhöhung – einen Geschäftsanteil originär erwirbt, hat kein Anfechtungsrecht9; denn er hat sein Mitgliedschaftsrecht mit dem mangelhaften Gesellschafterbeschluss „belastet“ erworben. Anfechtungsbefugt ist auch der Testamentsvollstrecker, es sei denn, er hat an dem Beschluss unzulässigerweise anstelle des Erben mitgewirkt (dann Anfechtungsrecht des Erben10); in der Insolvenz des Gesellschafters ist der Insolvenzverwalter anfechtungsbefugt11. 71 Anders als nach § 245 Nr. 1 AktG braucht der Anfechtungskläger weder an der Beschlussfassung teilgenommen noch dem Beschluss widersprochen zu

1 2 3

4

Koppensteiner § 47 Rn 139, 141; Ulmer/Raiser Rn 206; ausführlich bereits K. Schmidt JZ 1977, 769, 770 ff. BGHZ 14, 264, 271; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 128. B/H/Zöllner Rn 136; R/A/Roth § 47 Rn 138. R/A/Roth § 47 Rn 138; Bork/Schäfer/ Casper § 47 Rn 76; zu § 16 aF: Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 130; BGH GmbHR 2009, 39, 40; OLG Hamm NZG 2000, 938; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 448. BGHZ 24, 119, 124 (AG); BGH NJW 1966, 1458, 1459; BGH GmbHR 2009, 39, 40; Ulmer/Raiser Rn 170; abweichend nur Milde FS Konzen, 2006, S. 541, 558 ff.

1278

|

Bayer

5 LG Mannheim AG 1991, 29; Ulmer/ Raiser Rn 170; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 128. 6 BGH GmbHR 1966, 189; BGH GmbHR 2009, 39, 40. 7 OLG Schleswig NZG 2000, 895; B/H/Zöllner Rn 138. 8 B/H/Zöllner Rn 138; Michalski/Römermann Rn 407. 9 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 131; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 146; für Verein auch BGH NZG 2007, 826; teilweise abweichend B/H/Zöllner Rn 138. 10 BGHZ 108, 21, 23; Ulmer/Raiser Rn 176. 11 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 607, 609; R/A/Roth § 47 Rn 138.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

haben1; allerdings darf er auch nicht zugestimmt oder den Beschluss nachträglich gebilligt haben, da er sich sonst widersprüchlich2 verhält3 (ausgenommen bei Irreführung usw). Er muss von dem Beschluss selbst auch nicht betroffen sein und braucht deshalb auch kein besonderes Rechtsschutzinteresse darzutun4. Unter Umständen muss indes vor Klageerhebung gegenüber der GmbH auf Fehlerbeseitigung gedrängt werden (Zöllner: Abmahnung)5. Gibt ein Gesellschafter seine Gesellschafterstellung erst im Verlaufe des An- 72 fechtungsprozesses auf oder verliert er sie, so verbleibt der Veräußerer in seiner Rolle als Anfechtungskläger (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO analog)6; zusätzlich (und ausnahmsweise, s. oben Rn 71) ist dann freilich noch zu prüfen, ob der alte Gesellschafter trotz seiner fehlenden Gesellschafterstellung ein Rechtsschutzinteresse an der Fortsetzung des Anfechtungsprozesses hat7. Der Erwerber kann (nur) mit Zustimmung der Gesellschaft und des Veräußerers den Prozess übernehmen (§ 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog)8. Geschäftsführer als Organ haben – anders als der Vorstand der AG (vgl § 245 73 Nr. 4 AktG) – kein Anfechtungsrecht9. Daher hat insbesondere auch ein abberufener Fremdgeschäftsführer keine eigene Anfechtungsbefugnis10. Ausnahmsweise kommt eine Anfechtungsbefugnis von Geschäftsführern aber dann in Betracht, wenn sie sich schadensersatzpflichtig oder strafbar machen oder eine Ordnungswidrigkeit begehen würden11. Eine weitergehende Anfechtungsbefugnis (auch bei Inhaltsmängeln bei allen ausführungsbedürftigen Beschlüssen)12 ist hingegen abzulehnen13.

1 Bork/Schäfer/Casper § 47 Rn 76 (allgemeine Meinung). 2 Dazu auch OLG Hamm GmbHR 1994, 256 f; OLG Hamburg NJW-RR 1991, 673 (Boykott). 3 R/A/Roth § 47 Rn 141; B/H/Zöllner Rn 137. 4 BGHZ 43, 261, 265 f; OLG Frankfurt/M GmbHR 1976, 110. 5 B/H/Zöllner Rn 164; R/A/Roth § 47 Rn 141; vgl auch OLG Naumburg NJW-RR 1998, 1195 f; abweichend wohl Bork/Schäfer/Casper § 47 Rn 76. 6 OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 1049, 1052; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 133; Ulmer/Raiser Rn 169. 7 BGHZ 43, 261, 267 f; Ulmer/Raiser Rn 169.

8 So auch R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 146; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 133; Ulmer/Raiser Rn 169. 9 BGHZ 76, 153, 159; B/H/Zöllner Rn 140; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 134; Heller GmbHR 2002, 1227, 1229. 10 BGH GmbHR 2008, 426, 427 f mit Anm Werner. 11 B/H/Zöllner Rn 140; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 147; Bork/Schäfer/ Casper Rn 77; Wicke Rn 18. 12 So Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 134. 13 Wie hier B/H/Zöllner Rn 140; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 147; etwas weitergehend Ulmer/Raiser Rn 179.

Bayer

|

1279

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

74 Der Aufsichtsrat als Organ ist ebenfalls nicht anfechtungsbefugt, auch nicht in der obligatorisch mitbestimmten GmbH1. Aufsichtsratsmitglieder haben jedoch – wie Geschäftsführer (oben Rn 73) Anfechtungsbefugnis, wenn sie sich schadensersatzpflichtig oder strafbar machen oder eine Ordnungswidrigkeit begehen würden2. 75 Mangelnde Anfechtungsbefugnis führt zur Unbegründetheit der Klage3. 76 Die Satzung kann die Anfechtungsbefugnis erweitern – und zwar nicht nur auf Organmitglieder4, sondern auch auf Dritte (zB Treugeber)5 –, aber nicht einschränken6. 77 d) Passivlegitimation: Die Anfechtungsklage ist, ebenso wie die Nichtigkeitsklage, stets gegen die GmbH zu richten7 (ausführlich, insbesondere auch zur Vertretung der GmbH, oben Rn 32). 78 e) Streitgegenstand: Während die ältere Rspr annahm, dass Nichtigkeits- und Anfechtungsklage verschiedene Rechtsschutzziele verfolgten8, ist heute seit der Grundsatzentscheidung BGHZ 134, 3649 in Rspr10 und Schrifttum11 allgemein anerkannt, dass Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage dasselbe materielle Ziel verfolgen, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann. Der identische Streitgegenstand von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage setzt sich zusammen aus: (1) den gesamten, der Entstehung des Beschlusses zu Grunde liegenden Umständen iSe einheitlichen Lebenssachverhaltes, und (2) der Fehlerhaftigkeit eines oder mehrerer dieser Umstände, die sich aus deren Gesetzes- oder Satzungswidrigkeit ergibt12. 1 B/H/Zöllner Rn 142; aA Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 134. 2 B/H/Zöllner Rn 141; Wicke Rn 18; weitergehend Ulmer/Raiser Rn 180. 3 BGH GmbHR 2008, 426, 427 f; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 451; B/H/Zöllner Rn 134; Ulmer/Raiser Rn 167; aA Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 127. 4 So aber Ulmer/Raiser Rn 181 f; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 135. 5 OLG Köln BB 1996, 2058; Milde FS Konzen, 2006, S. 541; vgl ferner auch Ulmer FS Odersky, 1996, S. 873, 893 (bei entsprechender Abrede wie Mitgesellschafter zu behandeln). 6 Ulmer/Raiser Rn 181; ähnlich Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 135. 7 BGH NJW 1981, 1041; OLG Rostock NZG 2004, 191, 192; B/H/Zöllner

1280

|

Bayer

8 9

10

11

12

Rn 163; R/A/Roth § 47 Rn 138; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 148; Ulmer/Raiser Rn 220. Vgl RGZ 170, 83, 87 f; BGH NJW 1952, 98 f. Dazu Goette DStR 1997, 790; Groß WuB II C. 47 GmbHG 1.97; Kindl ZGR 2000, 166 ff; Sosnitza NZG 1998, 335 ff. BGH GmbHR 2009, 39, 40; BGH NZG 2002, 957; BGH NZG 1999, 496, 497; OLG Hamm v. 12.3.2008 – 8 U 190/06; OLG Saarbrücken DStR 2007, 916; OLG Rostock NZG 2004, 191, 192. B/H/Zöllner Rn 166; R/A/Roth § 47 Rn 154; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 152; Ulmer/Raiser Rn 217 ff; Wicke Rn 17; MünchKomm/Wertenbruch Rn 151 ff. BGH NZG 2002, 957, 959.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

Ob § 248 AktG analog oder § 249 AktG analog Anwendung findet, ist daher 79 eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende (und revisionsgerichtlicher Entscheidung zugängliche) Rechtsfrage; das Gericht hat den angegriffenen Beschluss daher grundsätzlich von Amts wegen anhand des gesamten von der Klägerseite vorgetragenen Sachverhalts sowohl auf Anfechtungs- als auch auf Nichtigkeitsgründe hin zu überprüfen, unabhängig davon, ob die Gründe in der Klage unter dem Aspekt der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit vorgetragen werden1. Anfechtungsgründe können die Klage indes freilich nur insoweit begründen, als sie fristgerecht vorgetragen und damit nicht materiell präkludiert sind (vgl auch oben Rn 68)2. Weitere Konsequenzen aus der Identität des Streitgegenstandes sind: Die Er- 80 hebung einer auf denselben Streitgegenstand gestützten Anfechtungsklage (bzw Nichtigkeitsklage) ist wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig, wenn einer entsprechenden Nichtigkeitsklage (bzw Anfechtungsklage) rechtskräftig stattgegeben oder eine solche rechtskräftig als unbegründet abgewiesen worden ist3. Beim Übergang von Nichtigkeits- zu Anfechtungsklage (oder umgekehrt) handelt es sich bei unverändertem Sachverhalt nicht um eine Klageänderung4. Ein Teilurteil, das sich nur auf die Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage beschränkt, ist unzulässig5 (s. bereits oben Rn 35). f) Zuständigkeit: Ausschließlich zuständiges Gericht für Anfechtungs- und 81 Nichtigkeitsklagen ist das LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, dazu § 4a Rn 1 ff) hat (§§ 246 Abs. 3 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG analog)6; funktionell zuständig ist die KfH7. Dieser Gerichtsstand ist weder vertragsdispositiv noch prorogierbar (§§ 38, 40 Abs. 2 ZPO). Ausführlich zur internationalen Zuständigkeit: Wedemann AG 2011, 282. g) Rechtsmissbrauch: Eine rechtsmissbräuchlich erhobene Anfechtungsklage 82 ist als unbegründet abzuweisen8. Rechtsmissbräuchlich handelt der Kläger insbesondere, wenn er mit seiner Klage von vornherein darauf abzielt, die Gesellschaft (oder Mitgesellschafter) in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch 1 BGHZ 134, 364, 366 f; BGH NZG 1999, 496, 497. 2 BGHZ 134, 364, 366; BGH NZG 2005, 479, 481; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 152; Ulmer/Raiser Rn 218; MünchKomm/Wertenbruch Rn 155. 3 BGHZ 134, 364, 367; BGH NZG 1999, 496, 497; Ulmer/Raiser Rn 218. 4 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 152; vgl auch Hüffer § 246 AktG Rn 14. 5 BGH NZG 1999, 496, 496; R/A/Roth

§ 47 Rn 154; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 168; Ulmer/Raiser Rn 241. 6 BGHZ 22, 101, 105; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 143; Ulmer/Raiser Rn 226 (allgemeine Meinung). 7 OLG München NZG 2007, 947; Ulmer/Raiser Rn 226; Wicke Rn 20. 8 BGH AG 1992, 448 (AG); Ulmer/Raiser Rn 186; MünchKomm/Wertenbruch Rn 188; aA Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 137: unzulässig.

Bayer

|

1281

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

nicht erheben kann1. Rechtsmissbräuchliche Klagen sind allerdings vorrangig bei Aktiengesellschaften verbreitet (Stichwort: „räuberische Aktionäre“)2. 83 h) Streitwert: Für den Streitwert gilt § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG (Bedeutung der Sache für die Parteien) analog3. Inwieweit auch die Streitwertbegrenzung nach § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG gilt4, ist umstritten5. Möglich ist die Streitwertspaltung in entsprechender Anwendung des § 247 Abs. 2, 3 AktG (unstreitig)6. Zu Streitwert und Beschwer bei Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen: BGH ZIP 1999, 840 (AG-Vorstand)7. 84 i) Einzelheiten zum Prozess: aa) Mehrheit von Klagen: Mehrere Klagen gegen denselben Beschluss – auch mit unterschiedlichen Angriffen – führen auf Grund der kassatorischen Wirkung des Gestaltungsurteils für und gegen jedermann (unten Rn 87) zu prozessual notwendiger Streitgenossenschaft iSd § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO; die Klagen sind zu verbinden8. 85 bb) Prozesshandlungen: Dogmatisch ist unbestreitbar, dass die von ihren Geschäftsführern vertretene GmbH (oben Rn 32, 77) materiell über den Streitgegenstand – nämlich den Beschluss ihrer Gesellschafter – nicht verfügen kann. Daher wird prozessual konsequent auch eine Prozessbeendigung durch Vergleich nicht gestattet, sondern nur in der Weise, dass die Klage zurückgenommen wird9. Kontrovers ist dagegen die Beurteilung im Hinblick auf ein Geständnis (§ 288 ZPO) und ein Klaganerkenntnis bzw Anerkenntnisurteil (§ 307 ZPO) durch die GmbH: Den dogmatischen Ausgangspunkt konsequent fortführend verneint eine Auffassung die Zulässigkeit dieser Prozessakte10, während die Gegenauffassung sie insbesondere aus pragmatischer 1 Ständige Rspr zur AG, s. etwa BGH AG 1992, 86; vgl auch OLG Frankfurt AG 2009, 200, 202; ausführlich Schatz Der Missbrauch der Anfechtungsbefugnis durch den Aktionär …, 2012. 2 Dazu grundlegend Lutter FS 40 Jahre DB, 1988, S. 194 ff; ausführlich jüngst Bayer/Hoffmann/Sawada ZIP 2012, 897, 901 ff, 910 f mwN (und empirischen Befunden). 3 BGH NZG 1999, 999; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 153 mwN (allgemeine Meinung). 4 Dafür: OLG München GmbHR 2008, 1267 mit Anm Scheuffele; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 153; MünchHdbGmbH/Wolff § 40 Rn 82;

1282

|

Bayer

5

6 7 8 9

10

tendenziell auch Ulmer/Raiser Rn 257. Dagegen: OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 302; OLG Celle RPfleger 1974, 233; OLG Frankfurt/M NJW 1968, 2112; B/H/Zöllner Rn 171; R/A/Roth § 47 Rn 151; Wicke Rn 20. Ausführlich Ulmer/Raiser Rn 258. Ausführlich zur Streitwertbemessung: Emde DB 1996, 1557 ff. BGHZ 122, 211, 213; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 156 f mwN. B/H/Zöllner Rn 175; ausführlich Ulmer/Raiser Rn 252 mwN (allgemeine Meinung). So OLG München GmbHR 1996, 451; LG Koblenz GmbHR 2004, 260; Michalski/Römermann Rn 525;

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

Sicht gestatten will1, denn auch ein Verbot ließe sich durch entsprechende Prozessführung unterlaufen2. Zulässig soll nach ganz hM ein Versäumnisurteil sein, da die GmbH nicht zur ordnungsgemäßen Verteidigung gezwungen werden könne3. Die prozessuale Verfügung über den Streitgegenstand ist zwar problematisch; die Risiken für die (damalige) Gesellschaftermehrheit, deren Beschlussfassung angegriffen wird, werden jedoch durch weite Zulassung der Nebenintervention (unten Rn 86) abgefedert. Denn jedenfalls bei Widerspruch eines Gesellschafters, der im Wege der Nebenintervention4 auf Seiten der GmbH beigetreten ist, ist ein Anerkenntnis unzulässig5. Ergeht ein Anerkenntnisurteil, so entfaltet es ungeachtet seiner Zulässigkeit umfassende Rechtswirkungen6 (dazu unten Rn 87). Da Gesellschafter im ordnungsgemäßen Verfahren den angegriffenen Beschluss jederzeit wieder (ex nunc) aufheben können, kann ein Anerkenntnis usw durch die GmbH jedenfalls dann problemlos gestattet werden, wenn die Geschäftsführung hierzu durch Gesellschafterbeschluss ermächtigt wurde7. cc) Nebenintervention ist sowohl auf Seiten des Klägers als auch auf Seiten der 86 GmbH zulässig; rechtliches Interesse (§ 66 ZPO) ergibt sich aus den umfassenden Urteilswirkungen (dazu unten Rn 87), und zwar sowohl für Gesellschafter als auch Organmitglieder (Geschäftsführer, Aufsichts-/Beiratsmitglieder). Nebenintervention ist aus denselben Gründen eine streitgenössische (§§ 69, 61 ZPO)8. Klageerhebung und Termin der mündlichen Verhandlung ist allen Gesellschaftern von der Geschäftsführung mitzuteilen (§ 246 Abs. 4 AktG analog) (vgl auch oben Rn 33, 40)9. Ein Beitritt auf Seiten der GmbH ist jederzeit möglich; fraglich ist, ob dies auch für den Beitritt auf Klägerseite gilt oder ob § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG analog anzuwenden ist (Monatsfrist ab Bekanntmachung)10. Die aktienrechtliche Regelung soll missbräuchliche („räuberische“) Anfechtungsklagen eindämmen11 (dazu oben Rn 82); eine Anwendung auf die GmbH ist daher jedenfalls teleologisch nicht geboten. dd) Urteilswirkungen: Dem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil 87 kommt analog § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht nur gegenüber den Parteien,

1 2 3

4

R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 154; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 159. B/H/Zöllner Rn 175; Bork ZIP 1992, 1205 ff; Emde ZIP 1998, 1475. Aus diesem Grund für Zulässigkeit: Ulmer/Raiser Rn 253. So auch R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 154; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 160; Ulmer/Raiser Rn 253. Einzelheiten bei Ulmer/Raiser Rn 225; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 156; ausführlich Austmann ZHR 158 (1994), 495 ff.

5 BGH GmbHR 1993, 579, 580. 6 BGH NJW 1975, 1273; R/S-L/Koppensteiner § 47 Rn 154; Ulmer/Raiser Rn 253. 7 Zutreffend R/A/Roth § 47 Rn 152. 8 Ulmer/Raiser Rn 225; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 156 mwN. 9 BGHZ 97, 28, 31. 10 Dafür Ulmer/Raiser Rn 225; zustimmend Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 156. 11 Dazu näher Bayer FS Maier-Reimer, 2010, S. 1, 7 f.

Bayer

|

1283

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

sondern auch gegenüber allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen materielle Rechtskraftwirkung zu1. Als Gestaltungsurteil entfaltet es darüber hinaus nach ganz hM Wirkung erga omnes, dh für und gegen jedermann2. Das Urteil hat lediglich kassatorische (beschlussvernichtende) Wirkung3; will der Kläger auch die rechtskräftige Feststellung eines Gesellschafterbeschlusses mit einem bestimmten Inhalt erreichen, muss er die Anfechtungsklage mit einer sog positiven Beschlussmängelklage verbinden (vgl bereits oben Rn 40 f). Die Nichtigerklärung wirkt ex tunc, auch gegenüber Dritten4. Allerdings können ggf. zugunsten der Gesellschafter oder Dritter verschiedene Schutzinstrumente eingreifen, zB § 15 HGB, § 20 Abs. 2 UmwG oder § 16 Abs. 1, 3 (dazu § 16 Rn 19 ff, 49 ff); vgl zur fehlerhaften Kapitalerhöhung § 55 Rn 56, zum fehlerhaft bestellten Geschäftsführer Vor § 35 Rn 7 ff. Das Urteil ist (nur) unverzüglich zum Handelsregister einzureichen und einzutragen, wenn die Klage einen anmeldungspflichtigen Gesellschafterbeschluss zum Gegenstand hat (§ 248 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG analog)5. Das die Anfechtungsklage als unbegründet abweisende Urteil entfaltet hingegen materielle Rechtskraft nur inter partes6; wegen der Identität des Streitgegenstandes von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (oben Rn 78 ff) schließt es aber auch eine auf denselben Sachverhalt gestützte Nichtigkeitsklage aus (vgl oben Rn 80). 88 ee) Freigabeverfahren: Umstritten ist, ob im GmbH-Recht das Freigabeverfahren gemäß § 246a AktG zur Anwendung kommt. Das KG hat jüngst die analoge Anwendung abgelehnt7. Die Auffassungen im Schrifttum sind geteilt8. Auch wenn sich die möglichen Konfliktlagen zwischen AG und GmbH im Regelfall strukturell unterscheiden, so sprechen doch die besseren Gründe für die Zulässigkeit des Freigabeverfahrens auch im GmbH-Recht; 1 BGH NJW 1996, 1753, 1755; B/H/Zöllner Rn 177; R/A/Roth § 47 Rn 155; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 171, 175; Ulmer/Raiser Rn 264. 2 BGH GmbHR 2009, 39, 40; BGHZ 134, 364, 366; B/H/Zöllner Rn 177; R/A/Roth § 47 Rn 155; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 173; Ulmer/Raiser Rn 264. 3 Vgl nur Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 174 (allgemeine Meinung). 4 BGH GmbHR 1993, 579, 580; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 193, 196; B/H/Zöllner Rn 178; R/A/Roth § 47 Rn 155; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 172; Ulmer/Raiser Rn 265. 5 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 170; Ul-

1284

|

Bayer

mer/Raiser Rn 264; weitergehend B/H/Zöllner Rn 179: sämtliche stattgebenden Urteile. 6 B/H/Zöllner Rn 176; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 177; Ulmer/Raiser Rn 262. 7 KG GmbHR 2011, 1044 mit kritischer Anm Nikoleyczik EWiR 2011, 711. 8 Dafür: Geißler GmbHR 2008, 128, 133; Harbarth GmbHR 2005, 966, 969 ff; R/A/Roth § 57 Rn 14; B/H/Zöllner § 54 Rn 29; Ulmer § 54 Rn 57; dagegen: Sauerbruch GmbHR 2007, 189 ff; Fleischer DB 2011, 2132 ff; MünchKomm/ Wertenbruch Rn 191 aE; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 137.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

die strukturellen Unterschiede sind bei der konkreten Anwendung der Vorschrift im Einzelfall zu berücksichtigen1. IV. Einstweiliger Rechtsschutz Literatur: T. Beyer Vorbeugender Rechtsschutz gegen die Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 467; Damm Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Kiethe Einstweilige Verfügung und Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, DStR 1993, 609; Littbarski Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996; Lutz Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 833; Nietsch Einstweiliger Rechtsschutz bei Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2006, 393; Schmidt-Diemitz Einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse, Diss Tüb 1993; H. Schmitt Einstweiliger Rechtsschutz gegen drohende Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH?, ZIP 1992, 1212; Zutt Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190.

In der Praxis wird häufig versucht, eine Beschlussfassung dadurch zu verhin- 89 dern, dass beantragt wird, im Wege der einstweiligen Verfügung (§§ 935, 940 ZPO) entweder bereits eine bestimmte Beschlussfassung oder doch zumindest die Durchführung des Beschlusses, insbesondere dessen Eintragung in das Handelsregister, zu verbieten. Beispiel aus der Rspr: Abberufung und/oder Ausschluss eines Gesellschafter-Geschäftsführers2, Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden,3 Entzug der Alleinvertretungsbefugnis eines Geschäftsführers4, Wahl eines auf Grund eines Präsentationsrechts Benannten zum Geschäftsführer5, Abberufung und/oder Neubestellung von Geschäftsführern6, Ausführung bestimmter Gesellschafterbeschlüsse7, Hinzuziehung eines Beraters8, Beschlussfassung zur Gewinnverwendung9. Zum Freigabeverfahren analog § 246a AktG: oben Rn 88. 1 Ausführlich Bayer/Lieder NZG 2011, 1170 ff; de lege ferenda auch M. Winter FS Ulmer, 2003, S. 699, 722. 2 OLG Karlsruhe GmbHR 1967, 214, 215 (erlassen); LG München ZIP 1994, 1858 (erlassen); OLG Frankfurt/M GmbHR 1993, 161 (erlassen); ThürOLG NZG 2002, 89 (abgelehnt); zur GmbH & Co KG: OLG Köln BB 1977, 464 (erlassen). 3 OLG Koblenz GmbHR 1991, 21 (abgelehnt). 4 OLG Koblenz NJW 1986, 1692 (erlassen). 5 OLG Hamburg GmbHR 1991, 467 mit zustimmender Anm A. Teichmann WuB II C. § 47 GmbHG 2.92.

6 OLG München NZG 1999, 407 mit zustimmender Anm Michalski/Schulenburg (erlassen); OLG Zweibrücken GmbHR 1998, 373 (erlassen); OLG Hamm GmbHR 1993, 163 mit Anm Michalski (abgelehnt); OLG Frankfurt/M GmbHR 1982, 237 (abgelehnt); OLG Celle GmbHR 1981, 264 (abgelehnt). 7 OLG Nürnberg GmbHR 1993, 588 (abgelehnt). 8 OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 67 (erlassen). 9 OLG Düsseldorf NZG 2005, 633, 634 (abgelehnt).

Bayer

|

1285

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

90 Für den Erlass bzw die Ablehnung der einstweiligen Verfügung sind folgende Gesichtspunkte maßgeblich: Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht nach dem heutigen Stand der Dogmatik und der Rechtspraxis dem Erlass einer einstweiligen Verfügung bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten nicht generell entgegen1; vielmehr ist einstweiliger Rechtsschutz auch im Hinblick auf Gesellschafterbeschlüsse dann erforderlich, wenn andernfalls die verfassungsrechtlich geschützte Garantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht gesichert ist2. Bei nicht ganz eindeutiger Rechtslage (also in der Regel) ist die Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung grundsätzlich jedoch dann nicht im Wege der einstweiligen Verfügung zu versagen, wenn die Interessen des Betroffenen durch nachträgliche Anfechtungsklage noch hinreichend gewahrt werden können; denn in diesem Fall ist ein Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung regelmäßig nicht gegeben3. 91 Im Einzelfall kann dies unter Anlegung strenger Maßstäbe und Abwägung aller Umstände aber auch anders sein4. Auch dann ist aber vorrangig einstweiliger Rechtsschutz auf der Vollzugsebene (Verhinderung des Eintritts der Wirkungen eines Beschlusses, insbesondere durch Untersagung der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister bzw Verpflichtung zur Rücknahme eines bereits gestellten Antrags5) zu gewähren6; dies gilt jedoch nur insoweit, als nicht wiederum vorrangig ein spezielles Freigabeverfahren (§§ 16, 198 UmwG) Anwendung findet7. Die Untersagung der Beschlussfassung selbst wird nur ganz ausnahmsweise in Betracht kommen, insbesondere dann, wenn ein Vollzugsverbot nicht möglich ist oder zur Rechtswahrung nicht ausreicht. Auch bei drohender Abberufung als Geschäftsführer und/ oder Ausschluss aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund kommt vorrangig nur eine einstweilige Verfügung gegen den Vollzug8 (dh gegen die Eintragung

1 Wie hier Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 183; Ulmer/Raiser Rn 287; ausführlich Nietsch GmbHR 2006, 393 ff; Damm ZHR 154 (1990), 413 ff mwN zum früheren Streitstand; nach wie vor generell ablehnend MünchKomm/Wertenbruch Rn 270. 2 So ausdrücklich auch OLG München NZG 1999, 407; OLG Düsseldorf NZG 2005, 633, 634. 3 OLG Koblenz GmbHR 1991, 21, 22; OLG Stuttgart NJW 1987, 2449; OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312, 313; ThürOLG NZG 2002, 89, 90. 4 OLG München NZG 1999, 407 mit

1286

|

Bayer

5

6

7

8

zustimmender Anm Michalski/Schulenburg; Ulmer/Raiser Rn 288. Zur Zulässigkeit: BVerfG BB 2005, 1585; OLG München AG 2007, 335, 336. Dezidiert OLG Hamm GmbHR 1993, 163; OLG München AG 2007, 335 (AG); B/H/Zöllner Rn 197; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 183; Ulmer/Raiser Rn 288, 290. Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 183; B/H/Zöllner Rn 197; Ulmer/Raiser Rn 288 aE. Auch insoweit ablehnend OLG Stuttgart GmbHR 1997, 312, 313; ThürOLG NZG 2002, 89.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

der Abberufung als Geschäftsführer in das Handelsregister1 bzw die Änderung in der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste) in Betracht2. Eine von zulässiger Stimmbindung (dazu § 47 Rn 15 ff) abweichende Stimm- 92 abgabe kann indes durch einstweilige Verfügung verboten werden3 (vgl auch § 47 Rn 19); umgekehrt kann aber ausnahmsweise auch die (positive) Stimmabgabe im Sinne einer gesellschaftsvertraglichen Regelung durch einstweilige Verfügung angeordnet werden4 (vgl auch § 47 Rn 19). Antragsgegner ist wie bei der Klage (oben Rn 32, 77) die Gesellschaft, nicht 93 der Geschäftsführer5, ggf auch ein oder mehrere Mitgesellschafter6. Zu einstweiligen Verfügungen gegenüber dem Geschäftsführer (zB Verbot zur 94 Geschäftsführung bzw. Vertretung): § 37 Rn 40, § 38 Rn 57. Zur einstweiligen Verfügung der GmbH gegen einen unwirksam bestellten Geschäftsführer: OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987. V. Schiedsverfahren Literatur: Bayer Schiedsfähigkeit von GmbH-Streitigkeiten, ZIP 2003, 881; Bender Schiedsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse im Recht der Kapitalgesellschaften nach der Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, DB 1998, 1900; Berger GmbHrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten vor Schiedsgerichten. Gestaltungsmöglichkeiten im Anschluss an BGHZ 132, 278, ZHR 164 (2000), 295; Bork Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten …, ZHR 160 (1996), 374; Ebbing Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen, NZG 1998, 281; Ebenroth/ Bohne Die schiedsgerichtliche Überprüfung von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH, BB 1996, 1393; Lenz Schiedsklauseln in GmbH-Gesellschaftsverträgen hinsichtlich Beschlussmängelstreitigkeiten, GmbHR 2000, 552; Lüke/Blenske Die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten …, ZGR 1998, 253; Nolting Rechtskrafterstreckung von Schiedssprüchen zu Beschlussmängeln im GmbH-Recht, GmbHR 2011, 1017; Raeschke-Kessler/Wiegand Schiedsvereinbarung und -verfahren für Gesellschafterstreitigkeiten, AnwBl 2007, 396; Reichert Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsgerichtsbarkeit – Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten, FS Ulmer, 2003, S. 511; Reichert/Harbarth Statutarische Schiedsklauseln – Einführung, Aufhebung und umwandlungsrechtliche Behandlung, NZG 2003, 379; K. Schmidt Neues Schiedsverfahrensrecht und Gesellschaftsrechtspraxis, ZHR 162 (1998), 265; K. Schmidt Schiedsklauseln und 1 So OLG Hamm GmbHR 1993, 163, 164. 2 Weitergehend jedoch (Untersagung der Stimmabgabe): OLG Karlsruhe GmbHR 1967, 214, 215; LG München ZIP 1994, 1858; OLG Frankfurt/M GmbHR 1993, 161. 3 OLG Koblenz NJW 1986, 1692, 1693; MünchKomm/Wertenbruch Rn 269; ausführlich Zutt ZHR 155 (1991), 190 ff.

4 OLG Hamburg ZIP 1991, 1428, 1429. 5 OLG Nürnberg GmbHR 1993, 588, 589; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 1039; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 183. 6 Ulmer/Raiser Rn 289 aE. 7 Aktuell auch OLG Koblenz GmbHR 2008, 37.

Bayer

|

1287

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Schiedsverfahren im Gesellschaftsrecht als prozessuale Legitimationsprobleme …, BB 2001, 1857; Schneider Schiedsverfahren in GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, GmbHR 2005, 86; Trittmann Die Auswirkungen des SchiedsverfahrensNeuregelungsgesetzes auf gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, ZGR 1999, 340; Zilles Vereinbarung des Schiedsverfahrens über Beschlüsse von GmbH-Gesellschaftern, BB 1999, Beilage 4, 2.

1. Grundsätzliche Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten 95 Unter Geltung der §§ 1025 ff ZPO aF wurde die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten von der hM1 verneint. Dieser restriktiven Auffassung folgte auch der BGH in seinem ersten Grundsatzurteil zur Schiedsfähigkeit vom 29.3.19962. Der II. ZS begründete dies damals damit, dass die Übertragung der umfassenden Urteilswirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG analog (dazu oben Rn 30, 87) auf das Schiedsverfahren eine Vielzahl von Folgeproblemen aufwerfen würde, die nur im Wege einer gesetzlichen Regelung gelöst werden könnten3. Nachdem der Gesetzgeber im Rahmen der Neufassung der §§ 1025 ff ZPO durch das SchiedsVfG vom 22.12.19974 jedoch nicht nur bewusst von einer Regelung Abstand genommen, sondern die Problematik vielmehr ausdrücklich der Rechtsprechung überantwortet hatte5, wurde die grundsätzliche Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten auf der Basis der §§ 1025 ff ZPO nF in der Aufsatz-6 und Kommentarliteratur7 ganz überwiegend bejaht und auch einige Instanzgerichte schlossen sich dem jedenfalls unter bestimmten Vorausset-

1 BGH MDR 1951, 674; BGH WM 1966, 1132; OLG Hamm GmbHR 1995, 736; B/H/Zöllner 15. Aufl 1988, Rn 18; Rowedder/Koppensteiner 2. Aufl 1990, § 47 Rn 115; Henze ZGR 1988, 542 ff; weitere Nachweise bei Bayer ZIP 2003, 881, 882. 2 BGHZ 132, 278; dazu Ebenroth/Bohne BB 1996, 1393 ff; Bender DB 1990, 1900 ff; Bredow DStR 1996, 1653 ff; Bork ZHR 160 (1996), 374 ff; Geimer DZWiR 1997, 119 f; Schlosser JZ 1996, 1020 ff; Timm/Witzorrek EWiR 1996, 481 f; Westermann WuB II C § 248 AktG 1.96. 3 BGHZ 132, 278, 285 ff. 4 Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (SchiedsverfahrensNeuregelungsgesetz – SchiedsVfG) vom 22.12.1997, BGBl I 3224.

1288

|

Bayer

5 Vgl Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 13/9124, S. 44. 6 Bayer ZIP 2003, 881, 892; Bender DB 1998, 1900, 1904; Berger ZHR 164 (2000), 295 ff; Bredow DStR 1996, 1653 ff; Ebbing NZG 1998, 281, 285 ff; Ebenroth/Bohne BB 1996, 1393 ff; Lenz GmbHR 2000, 552 ff; Lüke/Blenske ZGR 1998, 253 ff; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511 ff; Reichert/Harbarth NZG 2003, 379 ff; K. Schmidt ZHR 162 (1998), 265 ff; K. Schmidt BB 2001, 1857 ff; Schneider GmbHR 2005, 86 ff; Trittmann ZGR 1999, 340 ff; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2 ff. 7 B/H/Zöllner Rn 37 ff; R/A/Roth § 47 Rn 153; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Ulmer/Raiser Rn 233 f; Wicke Rn 21.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

zungen an1. In einem neueren Grundsatzurteil vom 6.4.20092 hat auch der BGH die Schiedsfähigkeit ausdrücklich anerkannt, sofern und soweit das vereinbarte schiedsrichterliche Verfahren bestimmte aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Mindeststandards (dazu ausführlich unten Rn 97 ff) einhält. In der Tat sind die gegen die Schiedsfähigkeit vorgebrachten Bedenken nicht 96 überzeugend3 (vgl auch bereits § 3 Rn 81). § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG (analog) kann ihr schon deshalb nicht entgegenstehen, weil die Norm lediglich die sachliche und örtliche Zuständigkeit im Bereich der staatlichen Gerichte regelt4. Anders als nach § 1025 Abs. 1 ZPO aF, der auf die objektive und subjektive Vergleichsfähigkeit abstellte5, ist nach § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO nF „jeder vermögensrechtliche Anspruch“ schiedsfähig; Beschlussmängelstreitigkeiten sind nach allgemeiner Meinung vermögensrechtliche Streitigkeiten in diesem Sinne6. Den in BGHZ 132, 278 geäußerten Bedenken im Hinblick auf die umfassende Urteilswirkungen analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG kann – wie auch der BGH7 ausdrücklich entschieden hat – durch eine rechtsstaatskonforme Ausgestaltung von Schiedsvereinbarung und -verfahren Rechnung getragen werden, indem die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen von bestimmten rechtsstaatlichen Mindestanforderungen (dazu unten Rn 97 ff) abhängig gemacht wird. 2. Mindeststandards Im Interesse der Sicherstellung eines effektiven, der Rechtsschutzgewährung 97 durch die staatlichen Gerichte gleichwertigen Rechtsschutzes für alle dem Schiedsspruch unterworfenen Gesellschafter ist erforderlich, dass das vereinbarte schiedsrichterliche Verfahren bestimmte aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Mindeststandards einhält8. Nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 9.4.20099 setzt die Wirksamkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten erfassenden Schiedsklauseln daher die Erfüllung folgender Mindestanforderungen voraus10: 1 Vgl OLG Düsseldorf NZG 2004, 916 (bejaht); OLG Celle NZG 1999, 167 (verneint). 2 BGH GmbHR 2009, 705 mit Anm Römermann. 3 Dazu bereits ausführlich Bayer ZIP 2003, 881, 882 ff mwN. 4 BGHZ 132, 278, 281; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 919; Bayer ZIP 2003, 881, 884; Ebbing NZG 1998, 281, 285; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 514; K. Schmidt ZHR 162 (1998), 265, 270 f. 5 Zur daraus resultierenden Problematik im Hinblick auf Beschlussmän-

6

7 8

9 10

gelstreitigkeiten ausführlich Bayer ZIP 2003, 881, 883 ff mwN. Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Ulmer/Raiser Rn 233; Bayer ZIP 2003, 881, 882 f; Lenz GmbHR 2000, 552, 554; Schneider GmbHR 2005, 86. BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff. BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff; B/H/Zöllner Rn 37; R/A/Roth § 47 Rn 153, 153a; Wicke Rn 21; Berger ZHR 164 (2000), 295, 298 ff. BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff. Dazu auch MünchKomm/Wertenbruch Rn 274 ff; ausführlich jüngst

Bayer

|

1289

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

98 a) Schiedsvereinbarung mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter: Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein1. Auch die nachträgliche Einführung statutarischer Schiedsklauseln bedarf daher der Zustimmung aller Gesellschafter; ein bloßer Mehrheitsbeschluss genügt nicht2. Für die bloße „Nachbesserung“ einer bereits existierenden Schiedsklausel (zB Bestimmung einer anderen neutralen Stelle zum Schiedsrichter, vgl dazu auch unten Rn 102) wird man dagegen wohl einen Mehrheitsbeschluss für ausreichend erachten können3. Die Gesellschafter können kraft Treuepflicht gehalten sein, der Anpassung der Schiedsklausel zuzustimmen4. Die Form des § 1031 ZPO ist zwar nach hM wegen § 1066 ZPO nicht erforderlich5, bis zu einer höchstrichterlichen Klärung dürfte es sich jedoch gleichwohl empfehlen, sie sicherheitshalber zu wahren6. 99 Enthält die Satzung keine Schiedsklausel, so genügt alternativ auch eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Ad-hoc-Schiedsvereinbarung7. Diese bedarf aber dann jedenfalls der Form des § 1031 ZPO8. 100 b) Verfahrenstransparenz und Beteiligungsmöglichkeit: Korrespondierend zu den Informationspflichten im Falle der Erhebung von Beschlussmängelklagen vor den staatlichen Gerichten (vgl oben Rn 33, 40, 86) ist – neben den Ge-

1

2

3

4

Nolting GmbHR 2011, 1017 ff (mit Bedenken gegenüber den DIS-Regeln). BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff; R/A/Roth § 47 Rn 153a; Wicke Rn 21; Bayer ZIP 2003, 881, 890; Berger ZHR 164 (2000), 295, 300 f; Lenz GmbHR 2000, 552, 554; Schneider GmbHR 2005, 86, 87; Schwedt/Lilja/Schaper NZG 2009, 1281, 1284; aA K. Schmidt BB 2001, 1857, 1862. B/H/Zöllner Rn 41; R/A/Roth § 47 Rn 153a; Ulmer/Raiser Rn 233; Bayer ZIP 2003, 881, 890; Raeschke-Kessler/ Wiegand AnwBl 2007, 396, 401; Reichert/Harbarth NZG 2003, 379, 380; Schneider GmbHR 2005, 86, 87. B/H/Zöllner Rn 41; Bayer ZIP 2003, 881, 890; Reichert/Harbarth NZG 2003, 379, 381; K. Schmidt BB 2001, 1857, 1862; Bork/Schäfer/Casper § 47 Rn 80; offen BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff. BGHZ 180, 221, 235; MünchKomm/

1290

|

Bayer

5

6

7

8

Wertenbruch Rn 280; vgl weiter Riegger/Wilske ZGR 2010, 733, 745 f; Nietsch ZIP 2009, 2269, 2277 f. Bayer ZIP 2003, 881, 891; Lenz GmbHR 2000, 552, 554; Raeschke-Kessler/Wiegand AnwBl 2007, 396, 400; Reichert/ Harbarth NZG 2003, 379, 380; K. Schmidt ZHR 162 (1998), 265, 275; K. Schmidt BB 2001, 1857, 1862. Bayer ZIP 2003, 881, 891; Berger ZHR 164 (2000), 295, 303 f; weitergehend B/H/Zöllner Rn 39 (aus Sicherheitsgründen sogar Wahrung der Form des § 1031 Abs. 5 ZPO). BGH GmbHR 2009, 705, 707; R/A/Roth § 47 Rn 153a; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Ulmer/Raiser Rn 234; Bayer ZIP 2003, 881, 891; Berger ZHR 164 (2000), 295 301. Bayer ZIP 2003, 881, 891; Berger ZHR 164 (2000), 295, 301; Lenz GmbHR 2000, 552, 554; K. Schmidt ZHR 162 (1998), 265, 287.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

sellschaftsorganen – jeder Gesellschafter analog § 246 Abs. 4 AktG über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens zu informieren1. Dadurch wird sichergestellt, dass alle Gesellschafter vom Schiedsverfahren Kenntnis erhalten und so auch tatsächlich ihr Recht wahrnehmen können, dem Verfahren zumindest als streitgenössischer Nebenintervenient (§§ 61, 69 ZPO analog) beizutreten2. Die Möglichkeit der Nebenintervention muss nämlich aus rechtsstaatlichen Gründen auch im Schiedsverfahren bestehen, §§ 66 ff ZPO sind insoweit entsprechend anzuwenden3. c) Schiedsrichterbestellung: Um eine dem Verfahren vor den staatlichen Ge- 101 richten vergleichbare „Waffengleichheit“ zu gewährleisten4, müssen darüber hinaus alle Gesellschafter an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern die Auswahl nicht durch eine neutrale Stelle erfolgt5. Die praktisch einfachste und am wenigsten konfliktträchtige Lösung ist die 102 Auswahl der Schiedsrichter durch eine neutrale Stelle6 (zB Präsidenten des LG oder OLG7, Handelskammer8). A maiore ad minus ist es aber selbstverständlich auch zulässig, den Rechtsstreit generell der Entscheidung durch ein institutionelles Schiedsgericht zu unterwerfen9. Ist weder ein institutionelles Schiedsgericht noch eine Auswahl durch eine 103 neutrale Stelle vorgesehen, so müssen alle Gesellschafter die Möglichkeit 1 BGH GmbHR 2009, 705, 708; R/A/Roth § 47 Rn 153a; Ulmer/Raiser Rn 234; Wicke Rn 21; Bayer ZIP 2003, 881, 888; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 523; Schneider GmbHR 2005, 86, 88; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 3. 2 BGH GmbHR 2009, 705, 708; Ulmer/ Raiser Rn 234; Bayer ZIP 2003, 881, 888; Berger ZHR 164 (2000), 295, 314; Schneider GmbHR 2005, 86, 88; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 4. 3 Vgl B/H/Zöllner Rn 37; Scholz/ K. Schmidt § 45 Rn 156; Ulmer/Raiser Rn 234; Bayer ZIP 2003, 881, 888; Berger ZHR 164 (2000), 295, 315; Lenz GmbHR 2000, 552, 555. 4 Vgl Bayer ZIP 2003, 881, 888; Berger ZHR 164 (2000), 295, 305; Schneider GmbHR 2005, 86, 87. 5 BGH GmbHR 2009, 705, 708; B/H/Zöllner Rn 37; Bayer ZIP 2003, 881, 889 f; Berger ZHR 164 (2000), 295,

6

7

8

9

305; Raeschke-Kessler/Wiegand AnwBl 2007, 396, 401; Schneider GmbHR 2005, 86, 87. B/H/Zöllner Rn 37; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Bayer ZIP 2003, 881, 889; Berger ZHR 164 (2000), 295, 305; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 525; Schneider GmbHR 2005, 86, 87; Trittmann ZGR 1999, 340, 353. Bayer ZIP 2003, 881, 889; Berger ZHR 164 (2000), 295, 305; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 525; Trittmann ZGR 1999, 340, 353. Berger ZHR 164 (2000), 295, 305; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 525. Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 150; Bayer ZIP 2003, 881, 889; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 524; Schneider GmbHR 2005, 86, 87; Trittmann ZGR 1999, 340, 353.

Bayer

|

1291

Anh zu § 47

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

zur Mitwirkung an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter haben1. Zur Sicherstellung dieser Einflussnahme ist zusammen mit der Information der Gesellschafter (dazu oben Rn 100) zwingend eine Anfrage vorzunehmen, ob sich weitere anfechtungsbefugte (dazu oben Rn 70 ff) Gesellschafter der Klägerseite anschließen und an der Benennung von deren Schiedsrichter mitwirken wollen2. Zur Erklärung ist eine angemessene Frist einzuräumen3 (etwa 2 Wochen4); ein zwischenzeitlicher Ablauf der Anfechtungsfrist (dazu oben Rn 62 ff, 68) ist irrelevant5. Alle anfechtungsbefugten Gesellschafter, die sich fristgerecht melden, sind dann zur Auswahl der Schiedsrichter berechtigt6. Das Auswahlverfahren selbst muss nicht zwangsläufig in der Satzung festgelegt werden7. Erforderlich ist aber jedenfalls die Fixierung eines Endzeitpunktes; liegt bis dahin keine Einigung vor, erfolgt eine Ersatzbestellung durch das Gericht (§§ 1039 Abs. 1 Satz 2, 1035 ZPO)8. Alternativ ist es aber auch eine Satzungsklausel möglich, welche die Schiedsrichterbestellung für den Fall der Nichteinigung auf eine neutrale Institution (vgl oben Rn 102) überträgt oder die subsidiäre Zuständigkeit eines institutionellen Schiedsgerichts (vgl oben Rn 102) vorsieht9. 104 Der Schiedsrichter der Beklagtenseite wird zwar grundsätzlich allein von der GmbH, die im Verfahren als Partei auftritt10, bestimmt11. Die Mitwirkung von auf Seiten der GmbH stehenden Gesellschaftern wird jedoch dadurch gewährleistet, dass die Geschäftsführung durch einen Gesellschafterbeschluss – an dem die anfechtungsbefugten Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 (dazu § 47 Rn 42) nicht mitwirken dürfen – angewiesen werden kann, einen bestimmten Schiedsrichter zu benennen12. Hierfür dürfte eine Mehrheitsentscheidung genügen, da die Verteidigung der Beschlussfassung vom

1 BGH GmbHR 2009, 705, 708; B/H/Zöllner Rn 37; R/A/Roth § 47 Rn 153a; Ulmer/Raiser Rn 234; Bayer ZIP 2003, 881, 889 f. 2 Ulmer/Raiser Rn 235; Bayer ZIP 2003, 881, 888; Berger ZHR 164 (2000), 295, 314; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 523; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 4. 3 Ulmer/Raiser Rn 235; Bayer ZIP 2003, 881, 888; Berger ZHR 164 (2000), 295, 314; Schneider GmbHR 2005, 86, 88; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 4. 4 Bayer ZIP 2003, 881, 888; abweichend Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 4 (1 Monat). 5 Bayer ZIP 2003, 881, 888; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 523.

1292

|

Bayer

6 Bayer ZIP 2003, 881, 888; Berger ZHR 164 (2000), 295, 316. 7 Bayer ZIP 2003, 881, 888; zustimmend Bork/Schäfer/Casper § 47 Rn 81. 8 Bayer ZIP 2003, 881, 888. 9 Bayer ZIP 2003, 881, 890; Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 525; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 3; vgl auch Lenz GmbHR 2000, 552, 554. 10 Bayer ZIP 2003, 881, 890; Zilles BB 1999, Beil. 4, 2, 3. 11 Bayer ZIP 2003, 881, 890; Berger ZHR 164 (2000), 295, 308; abweichend Schneider GmbHR 2005, 86, 88. 12 Bayer ZIP 2003, 881, 890; Berger ZHR 164 (2000), 295, 309 f.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Anh zu § 47

Gesetz vorrangig in die Hand der GmbH und damit mittelbar auch in die Hände der sie stützenden Gesellschaftermehrheit gelegt wird1. d) Zuständigkeitskonzentration: Schließlich muss gewährleistet sein, dass 105 alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden2. Dies lässt sich dadurch sicherstellen, dass zum einen für alle Klageberechtigten der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen3 und zum anderen für alle Streitigkeiten über denselben Gesellschafterbeschluss die Zuständigkeit nur eines Schiedsgerichts festgelegt wird4. 3. Die Problematik des Gläubigerschutzes Weder gesetzlich geregelt noch höchstrichterlich geklärt sind bislang die 106 Problematik gläubigerbenachteiligender Schiedssprüche, zB wenn ein Schiedsgericht eine Einlageschuld rechtskräftig verneint, obwohl eine solche Verpflichtung materiell eindeutig besteht5. Eine Haftung der Gesellschaftsorgane (gemäß § 43 Abs. 2 oder ggf § 826 BGB) lässt sich hier nur insoweit begründen, als die Organe dem Schiedsgericht einen wesentlichen Streitstoff vorenthalten oder auf andere Weise den (negativen) Ausgang des Rechtsstreits herbeiführen6. Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2b ZPO können Verstöße gegen gläubigerschützende Vorschriften zwar als Verletzung des ordre public zur Aufhebung des Schiedsspruches führen7, allerdings nur innerhalb einer Frist von 3 Monaten (§ 1059 Abs. 3 ZPO). Als Mittel des Gläubigerschutzes kommt damit primär die Anfechtung gemäß §§ 129 ff InsO oder §§ 2 ff AnfG in Betracht8. Insgesamt ist damit insoweit nach wie vor ein erhebliches Regelungsdefizit zu konstatieren9. Nach Wertenbruch kommt ggf eine Restitutionsklage (§ 580 ZPO) in Betracht10. 4. Wirkungen des Schiedsspruchs Der Schiedsspruch hat gemäß § 1055 ZPO die Wirkungen eines rechtskräfti- 107 gen Urteils (dazu oben Rn 30, 87); der stattgebende Schiedsspruch entfaltet 1 Bayer ZIP 2003, 881, 890; so auch BGH GmbHR 2009, 705, 708; vgl auch Berger ZHR 164 (2000), 295, 309 f; aA Reichert FS Ulmer, 2003, S. 511, 526. 2 Darauf abstellend die Schiedsabrede im konkreten Fall verneinend: BGH GmbHR 2009, 705, 708; vgl weiter; B/H/Zöllner Rn 37; R/A/Roth § 47 Rn 153a; Ulmer/Raiser Rn 233; Bayer ZIP 2003, 881, 887. 3 Ulmer/Raiser Rn 233; Bayer ZIP 2003, 881, 887.

4 Ulmer/Raiser Rn 233; Bayer ZIP 2003, 881, 887. 5 Dazu ausführlich Bayer ZIP 2003, 881, 891 ff. 6 Bayer ZIP 2003, 881, 891; zustimmend MünchKomm/Wertenbruch Rn 290. 7 Bayer ZIP 2003, 881, 891. 8 Ausführlich Bayer ZIP 2003, 881, 892; aA MünchKomm/Wertenbruch Rn 290. 9 Vgl bereits Bayer ZIP 2003, 881, 892. 10 MünchKomm/Wertenbruch Rn 91.

Bayer

|

1293

§ 48

Gesellschafterversammlung

also analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht nur materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Parteien, allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen, sondern darüber hinaus auch Gestaltungswirkung erga omnes, dh für und gegen jedermann1.

Gesellschafterversammlung

48

(1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst.

(2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . II. Beschlussfassung in einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1) 1. Teilnahmerecht . . . . . . . . . a) Teilnahmeberechtigte . . . b) Inhalt des Teilnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . c) Teilnahmepflicht? . . . . . . 2. Ort und Zeit . . . . . . . . . . . . 3. Organisation . . . . . . . . . . . a) Versammlungsleitung . . . b) Protokollierung . . . . . . . 4. Beschlussfähigkeit . . . . . . . . III. Präsenzlose Beschlussfassung gemäß § 48 Abs. 2 . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . 2. Zwei Alternativen . . . . . . . . a) Einstimmige Beschlussfassung in Textform (§ 48 Abs. 2 Alt. 1) . . . . . . . . .

1 2 2 2 10 11 12 15 15 18 20 21 21 23

|

Bayer

25 27 28 28 29

30 32 32 35 36

24

1 BGH GmbHR 2009, 705, 706 ff; Ulmer/Raiser Rn 236; Bayer ZIP 2003, 881, 886 f; Berger ZHR 164 (2000), 295, 317 f; Schneider GmbHR 2005, 86, 89;

1294

b) Allseitiges Einverständnis mit schriftlicher Stimmabgabe (§ 48 Abs. 2 Alt. 2) . c) Wirksamkeit des Beschlusses . . . . . . . . . . . . IV. Satzungsautonomie . . . . . . . . . 1. Erschwerungen . . . . . . . . . . 2. Erleichterungen . . . . . . . . . V. (Partiell) präsenzlose Beschlussfassung ohne Satzungsgrundlage jenseits von § 48 Abs. 2 . . . . . . VI. Beschlussfassung in der Einpersonen-Gesellschaft (§ 48 Abs. 3) . 1. Normzweck und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . 2. Protokollpflicht . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen eines Verstoßes

abweichend Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 171 (Vollstreckbarerklärung erforderlich).

§ 48

Gesellschafterversammlung

Abs. 1 seit 1892 unverändert; Abs. 3 eingefügt durch die Novelle 1980; in Abs. 2 seit dem 1.8.2001 „schriftlich“ durch Textform ersetzt; durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift eingefügt. Literatur: Blasche Praxisfragen und Gestaltungsmöglichkeiten bei der Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung, GmbHR 2011, 232; Böttcher/Grewe Der Versammlungsleiter in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung – Kompetenzen, Bestellung und Abberufung, NZG 2002, 1086; Eickhoff Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl 2006; Fingerhut/Schröder Recht des GmbHGesellschafters auf Beiziehung eines juristischen Beraters in der Gesellschafterversammlung, BB 1999, 1230; Hoffmann-Becking Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat, FS Priester, 2007, S. 233; Hüffer Die Gesellschafterversammlung – Organ der GmbH oder bloßes Beschlußverfahren?, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521; Liese/Theusinger Beschlussfassung durch GmbH-Gesellschafter – das Ende des kombinierten Verfahrens?, GmbHR 2006, 682; Lindemann Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996; K. Schmidt Gesetzliche Formenstrenge bei GmbH-Beschlüssen? – Zur Deutung des § 48 GmbHG durch das BGH-Urteil vom 16.1.2006, NJW 2006, 2599; Werner Präsenz anwaltlicher Berater in der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 2006, 871; Wiester Die Durchführung von Gesellschafterversammlungen bei der zerstrittenen Zweipersonen-GmbH, GmbHR 2008, 189; Zwissler Gesellschafterversammlung und Internet, GmbHR 2000, 28.

I. Allgemeines § 48 regelt die Art und Weise, in der die Gesellschaftergesamtheit ihren Wil- 1 len bildet und Beschluss1 fasst. Das Regelverfahren ist die Beschlussfassung in einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1, Rn 2 ff). Anders als bei der AG steht daneben aber bereits von Gesetzes wegen mit dem schriftlichen Abstimmungsverfahren (§ 48 Abs. 2, Rn 21 ff) noch ein weiterer Beschlussfassungsmodus zur Verfügung. Zudem kann der Gesellschaftsvertrag die gesetzlichen Verfahrensvorschriften sowohl erschweren (Rn 28) als auch erleichtern (dazu unten Rn 29), § 45 Abs. 2. Im Übrigen ist auch eine Beschlussfassung im Rahmen eines Zusammentreffens ohne förmliche Einberufung möglich, wenn alle Gesellschafter daran widerspruchslos mitwirken (sog Universalversammlung, dazu § 51 Rn 31 ff). Den Gesellschaftern wird damit insgesamt wesentlich mehr Flexibilität hinsichtlich der Beschlussfassung eingeräumt als bei der AG. Bei der Einpersonen-Gesellschaft normiert § 48 Abs. 3 allerdings aus Gründen der Rechtssicherheit eine Protokollierungspflicht (Rn 32 ff).

1 Ein Rechtsgeschäft mit Rechtsfolgewillen, OLG Brandenburg GmbHR

1997, 750; Zöllner FS Lutter, 2000, S. 821; s. auch Lindemann S. 35 ff.

Bayer

|

1295

§ 48

Gesellschafterversammlung

II. Beschlussfassung in einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1) 1. Teilnahmerecht 2 a) Teilnahmeberechtigte: aa) Gesellschafter: Jeder Gesellschafter hat ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, und zwar auch dann, wenn sein Anteil nicht voll eingezahlt ist1, er kein Stimmrecht hat2 oder nach § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossen ist3. Bei Mitberechtigung (§ 18) sind alle Mitberechtigten teilnahmeberechtigt4. Bei juristischen Personen und Personengesellschaften wird das Teilnahmerecht durch die jeweiligen organschaftlichen Vertreter ausgeübt5. Bei Gesamtvertretung ist jeder Gesamtvertreter teilnahmeberechtigt6; wenn deren Zahl für die praktische Arbeit zu hoch erscheint, können Vertreterklauseln (dazu § 47 Rn 21) Abhilfe schaffen. Bei gesetzlicher Vertretung wird das Teilnahmerecht durch den/die gesetzlichen Vertreter7, bei Testamentsvollstreckung durch den Testamentsvollstrecker8 wahrgenommen. In der Insolvenz kommt es darauf an, ob der Versammlungsgegenstand in den Zuständigkeitsbereich des Insolvenzverwalters fällt9; mit Blick auf die Abgrenzungsschwierigkeiten sollte im Zweifel daneben auch der Gesellschafter zugelassen werden10. 3 Die Satzung kann das Teilnahmerecht, das zum Kernbereich der Mitgliedschaft gehört, nicht vollständig ausschließen11. Zulässig erscheint hingegen ein Teilnahmeausschluss zu einem bestimmten TOP, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die aus der Erörterung dieses Punktes gewonnenen Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der 1 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 13. 2 BGH GmbHR 1971, 207; OGH GesRZ 2003, 353; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 60; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 13. 3 BGH GmbHR 2006, 538, 539; BGH GmbHR 1985, 256, 257; B/H/Zöllner Rn 6; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 60; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 13. 4 Ulmer/Hüffer Rn 15; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 61; einschränkend Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 15. 5 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 15; Ulmer/Hüffer Rn 16 f; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 62. 6 Ulmer/Hüffer Rn 16; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 62; aA

1296

|

Bayer

7

8

9 10 11

B/H/Zöllner Rn 10; einschränkend auch Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 15. BayObLG GmbHR 1993, 223; OLG Köln GmbHR 1993, 734, 737; B/H/Zöllner Rn 9; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 16; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 62. B/H/Zöllner Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 23; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 62. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 16. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 16. BGH GmbHR 1989, 120, 121; OLG Frankfurt GmbHR 1984, 99, 100; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 18; Ulmer/Hüffer Rn 23.

§ 48

Gesellschafterversammlung

Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird1. In diesem Fall bedarf der Teilnahmeausschluss eines Gesellschafterbeschlusses, bei dem der betroffene Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen ist (§§ 51a Abs. 2, 47 Abs. 4 Satz 1 analog)2. Die Verweigerung der Teilnahme aus rein formalen Gründen kann rechtsmissbräuchlich sein3. Zudem muss bei verspätetem Erscheinen ggf eine angemessene Zeit abgewartet werden4. Das Teilnahmerecht kann auch durch einen Vertreter ausgeübt werden5, der 4 insbesondere auch zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigt werden kann (§ 47 Abs. 3, dazu § 47 Rn 21 ff). Der Gesellschafter kann dann jedoch nicht auch gleichzeitig selbst teilnehmen6; er ist aber zumindest solange zuzulassen, bis das Teilnahmerecht des Vertreters (zu möglichen Einschränkungen § 47 Rn 21) geklärt ist7. Zudem kann er die Vollmacht jederzeit, auch noch in der Gesellschafterversammlung, widerrufen8. bb) Sonstige Personen: Geschäftsführer haben kein Teilnahmerecht kraft Am- 5 tes9. Ein solches lässt sich weder aus § 49 Abs. 1 oder § 51a Abs. 1 noch aus ggf von der Gesellschaft gehaltenen eigenen Anteilen herleiten10. Die Satzung kann aber ein Teilnahmerecht begründen11. Zudem sind Geschäftsführer auf Verlangen der Gesellschafter zur Teilnahme verpflichtet (§ 37 Abs. 1 analog)12. Kein Teilnahmerecht haben grundsätzlich auch Mitglieder fakultativer 6 Gesellschaftsorgane (zB Aufsichtsrat, Beirat)13. Ein solches kann aber durch die Satzung (arg § 52 Abs. 1)14 oder ad hoc durch einen Gesellschafter1 B/H/Zöllner Rn 7; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 18; Ulmer/Hüffer Rn 25; MünchKomm/Liebscher Rn 13 ff. 2 Eickhoff Rn 155. 3 OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1037; R/A/Roth Rn 4; s. ferner OLG München NZG 2000, 553 (für die AG). 4 OLG Dresden NZG 2000, 429; OLG Hamm GmbHR 1998, 138; R/A/Roth Rn 4. 5 OLG München GmbHR 2011, 590, 592; OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 18; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 63. 6 OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 18; Fingerhut/Schröder BB 1999, 1230, 1232; Werner GmbHR 2006, 871, 872.

7 OLG Hamm GmbHR 2003, 1211, 1213; R/S-L/Koppensteiner Rn 8. 8 OLG Hamm GmbHR 2003, 1211, 1213; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 18. 9 B/H/Zöllner Rn 11; R/A/Roth Rn 6; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 20. 10 Vgl R/A/Roth Rn 6; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 20; Mutze GmbHR 1970, 33, 34. 11 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20. 12 R/A/Roth Rn 6; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 20; Eickhoff Rn 150. 13 B/H/Zöllner Rn 11; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 21; Ulmer/Hüffer Rn 20; MünchKomm/Liebscher Rn 50; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 68. 14 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 21; Ulmer/Hüffer Rn 20; Eickhoff Rn 151.

Bayer

|

1297

§ 48

Gesellschafterversammlung

beschluss1 begründet werden. Bei mitbestimmten Gesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat haben dagegen sämtliche Aufsichtsratsmitglieder ein Teilnahmerecht (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, jeweils iVm § 118 Abs. 2 AktG)2. 7 Der Abschlussprüfer hat ebenfalls grundsätzlich kein Teilnahmerecht3. Bei Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses kann sich die Notwendigkeit seiner Anwesenheit allerdings aus § 42a Abs. 3 (dazu § 42a Rn 36 ff) ergeben4. 8 Sonstigen Dritten (zB Berater oder Beistand eines Gesellschafters, Sachverständige, Behördenvertreter, Vertragspartner, Medienvertreter etc) kann ein Teilnahmerecht nur durch entsprechende Satzungsregelung (die ggf eine Ermächtigung an den Versammlungsleiter vorsehen kann5) oder Gesellschafterbeschluss eröffnet werden6. Im Einzelfall kann die Treuepflicht (dazu § 14 Rn 20 ff) eine entsprechende Beschlussfassung gebieten7. Dies gilt insbesondere für die Zulassung eines Beraters, sofern das Beratungsinteresse des Gesellschafters unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse, der Struktur der Gesellschaft und der Bedeutung des Beschlussgegenstandes das Interesse der übrigen Gesellschafter, „unter sich“ zu bleiben, überwiegt8. Dies muss allerdings der Ausnahmefall bleiben, denn eine „Anwaltsversammlung“ ist vom Gesetz nicht gewollt9. 9 cc) Verletzung des Teilnahmerechts: Eine Verletzung des Teilnahmerechts führt analog § 243 Abs. 1 AktG zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (abweichend noch 16. Aufl Rn 3), ohne dass es hierbei auf Kausalitätserwägungen

1 B/H/Zöllner Rn 11. 2 B/H/Zöllner Rn 11; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 21; Ulmer/Hüffer Rn 20; MünchKomm/Liebscher Rn 51; Eickhoff Rn 151. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 22; Ulmer/Hüffer Rn 21. 4 Vgl dazu Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 22; Ulmer/Hüffer Rn 21. 5 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 25; Ulmer/Hüffer Rn 22; Werner GmbHR 2006, 872. 6 OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1107; OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 936; OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257, 259; OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 610, 611; Scholz/K. Schmidt/Seibt

1298

|

Bayer

Rn 25; Ulmer/Hüffer Rn 22; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 69; Werner GmbHR 2006, 872; einschränkend B/H/Zöllner Rn 12 (Sachgrund erforderlich). 7 So auch BGH GmbHR 2009, 770 Rn 17 mwN. 8 OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 67; OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1107; OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 936; B/H/Zöllner Rn 13; R/A/Roth Rn 5; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 26; Ulmer/Hüffer Rn 22; Werner GmbHR 2006, 872, 873 f. 9 OLG Naumburg GmbHR 1996, 934, 936; Werner GmbHR 2006, 872, 873.

§ 48

Gesellschafterversammlung

ankommt1. Die Teilnahme nichtberechtigter Personen begründet dagegen keine Anfechtbarkeit2. b) Inhalt des Teilnahmerechts: Das Teilnahmerecht begründet über die bloße 10 Anwesenheitsbefugnis hinaus auch das Recht, sich zu den Tagesordnungspunkten zu äußern (Rederecht)3 und Anträge zu stellen (Antragsrecht)4. Im Interesse eines ordnungsgemäßen Ablaufs der Versammlung sind insoweit jedoch Einschränkungen zulässig (näher Rn 17). c) Teilnahmepflicht? Eine Teilnahmepflicht der Gesellschafter besteht 11 grundsätzlich nicht, kann sich jedoch ausnahmsweise aus der Treupflicht ergeben5. 2. Ort und Zeit Ort und Zeit der Versammlung sind gesetzlich nicht geregelt, so dass inso- 12 weit primär die Satzung maßgeblich ist. Diese kann als Versammlungsort grundsätzlich jeden Ort bestimmen, sofern dadurch das Teilnahmerecht der Gesellschafter nicht faktisch ausgehebelt wird6. Enthält die Satzung keine Regelung, ist Versammlungsort analog 121 Abs. 5 Satz 1 AktG grundsätzlich der Satzungssitz iSd § 4a (dazu § 4a Rn 4); der Einberufende kann nur dann einen anderen Versammlungsort wählen, wenn eindeutig feststeht, dass dieser für sämtliche Gesellschafter günstiger ist7. Sofern Satzungs- und Verwaltungssitz auseinanderfallen, wird der (ggf auch ausländische, vgl § 4a Rn 1, 5, 15 f) Verwaltungssitz zumeist günstiger sein8. Die Gesellschafterversammlung hat bei Schweigen der Satzung auch nicht zwingend oder vorrangig in den Geschäftsräumen zu erfolgen9. Die gewählte Lokalität muss allerdings 1 OLG München GmbHR 2005, 624, 626; OLG Hamm GmbHR 2003, 1211, 1212 f; OLG Dresden GmbHR 1997, 946, 949; B/H/Zöllner Rn 15; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 29; Ulmer/Hüffer Rn 28. 2 B/H/Zöllner Rn 15; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 29; Ulmer/Hüffer Rn 28; Werner GmbHR 2006, 872, 874; teilweise abweichend Michalski/Römermann Rn 125. 3 OLG Saarbrücken GmbHR 2007, 143, 145; OLG Hamm GmbHR 1998, 138, 139; R/A/Roth Rn 4; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 16; Ulmer/Hüffer § 48 Rn 13. 4 B/H/Zöllner Rn 20; MünchHdb

5

6

7

8 9

GmbH/Wolff § 39 Rn 59; Sina GmbHR 1993, 136. Vgl OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1037, 1039; B/H/Zöllner Rn 4; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 74. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/ Hüffer Rn 4; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 55. BGH GmbHR 1985, 256, 257; OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 1006, 1007; OLG Celle GmbHR 1997, 748; MünchKomm/Liebscher Rn 64; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 7; Ulmer/ Hüffer Rn 4; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 55. So auch Leitzen NZG 2009, 728, 730; MünchKomm/Liebscher Rn 65. In diesem Sinne aber offenbar OLG

Bayer

|

1299

§ 48

Gesellschafterversammlung

für die Gesellschafter zumutbar sein1, was etwa bei der Privatwohnung eines verfeindeten Gesellschafters2 oder den Kanzleiräumen von dessen Rechtsanwalt3 nicht der Fall ist. 13 Spätestens seit der Neufassung des § 4a (dazu § 4a Rn 1 f) ist auch die Ansicht, dass eine Gesellschafterversammlung nicht im Ausland stattfinden dürfe4, überholt5. Die statutarische Festlegung eines ausländischen Versammlungsortes erscheint speziell dann sinnvoll, wenn sich der Verwaltungssitz im Ausland befindet; dadurch darf aber das Teilnahmerecht der Gesellschafter nicht ausgehebelt werden6. Dann ergibt sich jedoch ggf die Problematik der Beurkundung im Ausland, vgl dazu § 53 Rn 17. 14 Zur Zeit der Versammlung kann die Satzung ebenfalls nähere Regelungen treffen, dies wird aber idR nicht empfohlen7. Zulässig ist grundsätzlich jede geschäftsübliche und für die Gesellschafter zumutbare Zeit8. Jedenfalls nicht generell unzulässig dürfte auch die Einberufung für Sonn- oder Feiertage sein9; maßgeblich sind insoweit vielmehr die Umstände des Einzelfalls (zB Dringlichkeit, Struktur der Gesellschaft)10. Speziell bei kleineren Gesellschaften sind erkennbare Verhinderungen zu berücksichtigen11.

1

2 3 4

5

6

Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 579; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 8. Wie hier Ulmer/Hüffer Rn 4; Vogel S. 132. OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 579; OLG Celle GmbHR 1997, 748; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 4; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 55. OLG Celle GmbHR 1997, 748. OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 579. So OLG Hamm BB 1974, 338; OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1317 (für AG); Winkler NJW 1974, 1032; H. Schmidt DB 1974, 1216; Kuntze DB 1975, 193. Für Zulässigkeit schon: OLG Düsseldorf NJW 1989, 2200 f; B/H/Zöllner § 51 Rn 15; R/A/Roth § 51 Rn 8; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 9 f; Ulmer/Hüffer Rn 6 ff. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 10; Ulmer/Hüffer Rn 9; MünchKomm/Liebscher Rn 85.

1300

|

Bayer

7 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 5. 8 B/H/Zöllner Rn 14; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 5. 9 So aber LG Darmstadt BB 1981, 72 f; R/S-L/Koppensteiner Rn 6; für die AG: MünchKomm/Kubis § 121 AktG Rn 35; Linnerz NZG 2006, 208, 210 f. 10 B/H/Zöllner Rn 14; R/A/Roth Rn 8; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 13; Ulmer/Hüffer Rn 5; MünchKomm/Liebscher Rn 102; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 57. Vgl auch BayObLG NZG 2004, 1017, 1019 (eV); OLG Schleswig NJW-RR 1987, 1362 (WEG); OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 315 (WEG); Hüffer § 121 AktG Rn 17. 11 BGH GmbHR 1985, 256, 257 f; B/H/Zöllner Rn 14; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 13; Ulmer/Hüffer Rn 5; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 57.

§ 48

Gesellschafterversammlung

3. Organisation a) Versammlungsleitung: Ein Versammlungsleiter ist zwar nicht erforderlich, 15 aber insbesondere bei Mehrpersonen-Gesellschaften zweckmäßig1. Er kann durch die Satzung2 oder eine Geschäftsordnung3 bestimmt werden, ansonsten beschließt die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit4. Eine bloße Usurpation der Position durch einen Anwesenden genügt nicht5. Der Versammlungsleiter braucht nicht Gesellschafter zu sein6. Er kann sein Amt jederzeit niederlegen7. Mit Blick auf das Interesse an einem ordnungsgemäßen Ablauf der Gesellschafterversammlung erfordert die Abberufung des Versammlungsleiters auch bei statutarischer Bestellung nicht zwingend eine Satzungsänderung8; vielmehr genügt bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Mehrheitsbeschluss9. Ist die Versammlungsleitung ein Sonderrecht (§ 35 BGB) des Gesellschafters, bedarf die Abberufung ebenfalls eines wichtigen Grundes oder seiner Zustimmung10. Einem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 unterliegt der satzungsmäßig berufene Versammlungsleiter bei der Beschlussfassung über seine Abwahl jedoch nicht11.

1 R/A/Roth Rn 8; B/H/Zöllner Rn 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 29; Eickhoff Rn 242 f; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 2 R/A/Roth Rn 8; B/H/Zöllner Rn 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 29; Eickhoff Rn 243; Vogel S. 144; Böttcher/Grewe NZG 2002, 1086, 1088; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 3 R/A/Roth Rn 8; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 32. 4 BGH GmbHR 2009, 1325, 1326; OLG München GmbHR 2005, 624, 625; R/A/Roth Rn 8; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 32 f; Ulmer/Hüffer Rn 29 f; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 72; Böttcher/Grewe NZG 2002, 1086, 1089; Römermann GmbHR 2005, 627, 628; Wiester GmbHR 2008, 189, 191; aA (nur einstimmig): OLG Frankfurt NZG 1999, 406; Zöllner/Noack ZGR 1989, 525, 528; einschränkend auch B/H/Zöllner Rn 16. 5 OLG Köln GmbHR 2002, 913, 914 f; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 33; Ulmer/Hüffer Rn 30.

6 B/H/Zöllner Rn 16; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 33; Ulmer/Hüffer Rn 30; Böttcher/Grewe NZG 2002, 1086, 1088; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 7 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 34. 8 So aber Ulmer/Hüffer Rn 31; für die AG: K. Schmidt/Lutter/Ziemons § 124 AktG Rn 67; Krieger AG 2006, 355, 363. 9 MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 72; Eickhoff Rn 246; für die AG: OLG Bremen AG 2010, 256, 257; LG Köln AG 2005, 696, 701; LG Frankfurt AG 2005, 892, 894; MünchKomm/Kubis § 119 AktG Rn 109; Großkomm/Mülbert vor §§ 118–147 AktG Rn 83. 10 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 34; Eickhoff Rn 246; MünchKomm/Liebscher Rn 108; abweichend (nur mit Zustimmung): Ulmer/Hüffer Rn 31. 11 BGH GmbHR 2010, 977, 978 mit Anm Münnich; Werner GmbHR 2006, 127, 129; aA Hoffmann/Köster GmbHR 2003, 1327, 1332; B/H/Zöllner Anh § 47 Rn 120.

Bayer

|

1301

§ 48

Gesellschafterversammlung

16 Aufgabe des Versammlungsleiters ist es, vorbehaltlich abweichender Regelungen, für die sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände zu sorgen1. Dazu gehört insbesondere: Eröffnung, Unterbrechung und Schluss der Gesellschafterversammlung2 (nicht: Vertagung3), Feststellung der Anwesenheit4 (nicht gesetzlich vorgeschrieben, aber zweckmäßig5) und ggf der Teilnahmeberechtigung6, Worterteilung und Entgegennahme von Anträgen7, Ordnungsmaßnahmen (Rn 17), ggf Protokollführung (Rn 18 f), Leitung der Abstimmung8 und Beschlussfeststellung9 (dazu auch Anh zu § 47 Rn 38). Er kann die Reihenfolge der TOP zwar ggf variieren, nicht aber selbständig TOP hinzufügen oder absetzen10. 17 Zur Versammlungsleitung gehört grundsätzlich auch die Ordnungsgewalt11. Als Ordnungsmaßnahmen kommen insbesondere in Betracht: Ordnungsruf, Redezeitverkürzung, Wortentzug und als ultima ratio ein Saalverweis12. Stets ist Verhältnismäßigkeit zu wahren13, ggf ist vorherige Abmahnung erforderlich14. Die Gesellschafterversammlung kann Ordnungsmaßnahmen jederzeit durch einfachen Mehrheitsbeschluss aufheben15. Präventiver Ausschluss frü1 BGHZ 44, 245, 248 (AG); LG Stuttgart NJW-RR 1994, 936, 937 (AG); Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 32; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 2 B/H/Zöllner Rn 17; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 32; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 72; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 3 BGH GmbHR 2010, 977, 978; B/H/Zöllner Rn 18; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 32. 4 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 32; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 72; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 5 Ulmer/Hüffer Rn 34. 6 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 28, 36; R/A/Roth Rn 9; MünchKomm/Liebscher Rn 113; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 7 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 36; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 72; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 8 B/H/Zöllner Rn 17; R/A/Roth Rn 9; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 36.

1302

|

Bayer

9 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 32 f; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 72; Eickhoff Rn 244; Böttcher/Grewe NZG 2002, 1086, 1087; teilweise abweichend B/H/Zöllner Rn 17; Wiester GmbHR 2008, 189, 191, 194 f. 10 BGH GmbHR 2010, 977, 978; B/H/Zöllner Rn 18; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 36; Ulmer/Hüffer Rn 32; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 72. 11 B/H/Zöllner Rn 17; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 37; Ulmer/Hüffer Rn 37; Wiester GmbHR 2008, 189, 191. 12 Vgl B/H/Zöllner Rn 18; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 37; Ulmer/Hüffer Rn 35; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 72; Eickhoff Rn 258 ff. 13 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 37; Ulmer/Hüffer Rn 35 f; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 72. 14 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 37; Ulmer/Hüffer Rn 36. 15 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 37; Ulmer/Hüffer Rn 37; Eickhoff Rn 262.

§ 48

Gesellschafterversammlung

herer Störer ist grundsätzlich unzulässig1. Gegen unzulässige Ordnungsmaßnahmen selbst kann Gesellschafter idR nicht unmittelbar gerichtlich vorgehen; auf sie folgende Beschlüsse sind aber ggf wegen Verletzung des Teilnahmerechts anfechtbar2 (vgl Anh zu § 47 Rn 47). b) Protokollierung: Anders als bei der AG (§ 130 AktG) ist eine Protokollie- 18 rung des Gangs der Gesellschafterversammlung und der Beschlussergebnisse – mit Ausnahme der Einpersonen-Gesellschaft (§ 48 Abs. 3, Rn 32 ff) – nicht vorgeschrieben. Beurkundungszwang besteht nur für Satzungsänderung (§ 53 Abs. 2, dazu § 53 Rn 16 ff) sowie für Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselbeschlüsse (§§ 13 Abs. 3, 125 Satz 1, 193 Abs. 3 UmwG). Im Interesse der Rechtssicherheit und zur Vermeidung unnötiger Klagen ist eine Protokollierung jedoch generell dringend zu empfehlen3. Eine entsprechende Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung sollte jedoch insbesondere auch bezüglich der intendierten Funktion der Schriftform oder auch des Beurkundungserfordernisses eindeutig formuliert sein, da die Rspr im Hinblick auf die Einordnung als bloßes Beweismittel4 oder Wirksamkeitserfordernis5 uneinheitlich ist. Wenn ein Versammlungsleiter bestellt ist (dazu Rn 15), wird im Übrigen allgemein eine Obliegenheit zur Protokollführung angenommen6. Ein Anspruch eines einzelnen Gesellschafters auf Protokollierung dürfte dagegen nur ausnahmsweise anzunehmen sein7. Ton- und Bildaufnahmen sind mit Blick auf das allgemeine Persönlichkeits- 19 recht und §§ 201 ff StGB problematisch. Unstreitig zulässig sind sie nur bei Einverständnis aller Versammlungs-Teilnehmer8. Richtiger Ansicht nach genügt aber auch eine Satzungsregelung (arg e § 118 Abs. 3 AktG);9 dann sind Aufnahmen auch bei Widerspruch Einzelner zulässig10. Ansonsten sind auch 1 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 37; Ulmer/Hüffer Rn 37. 2 BGHZ 44, 245, 250 (AG); Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 38; Ulmer/Hüffer Rn 38; Eickhoff Rn 264. 3 Ebenso R/A/Roth Rn 20; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 39; MünchKomm/Liebscher Rn 128; Eickhoff Rn 286, 288. 4 So RGZ 104, 413, 415; RGZ 122, 367, 369; OLG Stuttgart NZG 1998, 994, 995; R/A/Roth Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 39; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 86. 5 So BayObLG BB 1991, 2103, 2104; OLG Stuttgart BB 1983, 1050; differenzierend B/H/Zöllner Rn 23. 6 B/H/Zöllner Rn 22; R/A/Roth Rn 20;

7

8

9

10

Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 39; Ulmer/Hüffer Rn 39; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 86. Streitig; näher R/S-L/Koppensteiner Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 39; Ulmer/Hüffer Rn 39. OLG Karlsruhe NZG 1998, 259, 260 (Tonaufnahme in Familien-Gesellschaften); B/H/Zöllner Rn 24; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 41; Ulmer/Hüffer Rn 40; Vogel S. 160; Zwissler GmbHR 2000, 28, 30. Ebenso Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 41; Ulmer/Hüffer Rn 40; abweichend wohl MünchKomm/Liebscher Rn 137. Insofern abweichend Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 41; Ulmer/

Bayer

|

1303

§ 48

Gesellschafterversammlung

Aufzeichnungen ausschließlich für Zwecke der Protokollführung unzulässig1. 4. Beschlussfähigkeit 20 Für die Beschlussfähigkeit genügt bei ordnungsgemäßer Ladung das Erscheinen einer stimmberechtigten Person2. Zulässig und üblich sind aber statutarische Regelungen zur Beschlussfähigkeit3. Wird durch Boykott treuwidrig Beschlussunfähigkeit herbeiführt, können sich die absichtlich fernbleiben Gesellschafter hierauf nicht berufen4. Verlässt ein teilnahmeberechtigter Gesellschafter die Versammlung vor dem Ende – ggf unter Protest –, so sind die Gesellschafter auch weiterhin beschlussfähig5. Ausführlich zur Beschlussfassung § 47 Rn 7 ff. III. Präsenzlose Beschlussfassung gemäß § 48 Abs. 2 1. Anwendungsbereich 21 § 48 Abs. 2 gilt grundsätzlich für sämtliche Beschlussgegenstände6. Entgegen einer früher verbreiteter Auffassung7 gilt er insbesondere auch für Satzungsänderungen8; der Notar stellt dann auf Grund der ihm vorgelegten Voten den Satzungsänderungsbeschluss formgerecht (§ 53 Abs. 2) fest9. Lediglich Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel können nur in einer Gesellschafterversammlung beschlossen werden (§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 125 Satz 1, 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG). 22 Versammlungslose Beschlussfassung gemäß § 48 Abs. 2 (oder in noch weiter erleichterter Form, vgl Rn 29) ist grundsätzlich auch bei mitbestimmten Ge-

1 2

3 4 5

Hüffer Rn 40. Wie hier für die AG: BegrRegE TransPuG, BR-Drucks 109/2, S. 46; Hüffer § 118 AktG Rn 17; MünchKomm/Kubis § 118 AktG Rn 95; K. Schmidt/Lutter/Spindler § 118 AktG Rn 46; Seibert NZG 2002, 608, 611. Ebenso Ulmer/Hüffer Rn 40; aA Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 41. OLG Köln NZG 2002, 381, 383; B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 12; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 43. Näher Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 43; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 73 ff. OLG Hamburg NJW-RR 1991, 673, 674; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 44a. OLG Köln ZIP 2002, 621, 624 mit zustimmender Anm Fabis EWIR 2002,

1304

|

Bayer

6

7

8

9

381; MünchKomm/Liebscher Rn 114; vertiefend Werner GmbHR 2009, 289, 293. B/H/Zöllner Rn 28; Ulmer/Hüffer Rn 55; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 95. BGHZ 15, 324, 328; OLG Hamm NJW 1974, 1057; KG NJW 1959, 1446 f; vgl auch noch R/A/Roth Rn 2. BegrRegE FormVAnpG, BT-Drucks 14/4987, S. 30; B/H/Zöllner Rn 28; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 55; MünchKomm/Liebscher Rn 145; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 57 und 95. BegrRegE FormVAnpG, BT-Drucks 14/4987, S. 30; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 55.

§ 48

Gesellschafterversammlung

sellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat möglich1. Damit das Teilnahmerecht der Aufsichtratsmitglieder (Rn 6) nicht leerläuft, ist dem Aufsichtsrat allerdings Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben2. Eine Information sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder wird hier zwar schon aus praktischen Gründen idR nicht in Betracht kommen; erforderlich ist aber zumindest eine Unterrichtung des Aufsichtsratsvorsitzenden, um über diesen dem Gesamtorgan Gelegenheit zur Meinungsäußerung zu geben3. 2. Zwei Alternativen § 48 Abs. 2 sieht zur Erleichterung der Beschlussfassung zwei Alternativen 23 einer präsenzlosen Beschlussfassung vor: Entweder erklären sich alle Gesellschafter in Textform (§ 126b BGB) mit der in der Sache zu treffenden Regelung einverstanden (Alt. 1, näher Rn 24) oder die Gesellschafter votieren zwar unterschiedlich, erklären sich jedoch alle mit der schriftlichen Stimmabgabe einverstanden (Alt. 2, näher Rn 25 f). Da auch Gesellschafter, die kein Stimmrecht haben oder nach § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossen sind, ein Teilnahmerecht haben (Rn 2), ist in beiden Varianten auch deren Einverständnis erforderlich4. Ein Verfahren nach § 48 Abs. 2 kann nicht nur vom Geschäftsführer, sondern von jedem Gesellschafter initiiert werden5. Zur Vermeidung von Unklarheiten ist die Setzung einer angemessenen Frist zur Erklärung des Einverständnisses bzw zur Stimmabgabe zu empfehlen6. Vgl zur Geltung von § 51 Abs. 4 im Falle des § 48 Abs. 2 Alt. 2 bei § 51 Rn 3. a) Einstimmige Beschlussfassung in Textform (§ 48 Abs. 2 Alt. 1): § 48 Abs. 2 24 Alt. 1 erfordert, dass sich sämtlicher Gesellschafter mit der zu treffenden 1 B/H/Zöllner Rn 29; R/A/Roth Rn 2; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 56; Ulmer/Hüffer Rn 59; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 95. 2 BegrRegE FormVAnpG, BT-Drucks 14/4987, S. 30; R/S-L/Koppensteiner Rn 18; Ulmer/Hüffer Rn 59; Lutter/ Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn 1151; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 95; Hommelhoff ZGR 1978, 119, 148 f; aA B/H/Zöllner Rn 29; MünchKomm/Liebscher Rn 149; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 56; Säcker NJW 1979, 1521, 1524; Zöllner FS Fischer, 1979, S. 905, 917 ff. 3 BegrRegE FormVAnpG, BT-Drucks 14/4987, S. 30; Ulmer/Hüffer Rn 59;

Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn 1151; s. ferner Hommelhoff ZGR 1978, 119, 148 f. 4 OLG Düsseldorf GmbHR 1989, 468, 469; B/H/Zöllner Rn 30, 33; R/S-L/Koppensteiner Rn 20; Ulmer/ Hüffer Rn 46 f; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 97, 99; aA OLG Düsseldorf MDR 1977, 846. 5 B/H/Zöllner Rn 31; R/A/Roth Rn 30; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 60; Ulmer/Hüffer Rn 53; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 96. 6 B/H/Zöllner Rn 38; R/A/Roth Rn 32; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 60; vgl auch das Muster bei Eickhoff Rn 392.

Bayer

|

1305

§ 48

Gesellschafterversammlung

Sachregelung in Textform einverstanden erklären. Dem Einverständnis kommt insofern bei stimmberechtigten Gesellschaftern eine Doppelnatur als Verfahrenshandlung und Stimmabgabe zu1. Textform iSd § 126b BGB erfordert keine eigenhändige Unterschrift; es genügt auch Fernschreiben, (Computer-)Fax oder E-Mail2. Ausreichend ist zudem zB auch Unterzeichnung einer Handelsregisteranmeldung3 oder eines Zirkulars4. Telefonkonferenz oder telefonische Mitteilung zu Protokoll genügen dagegen nicht5. 25 b) Allseitiges Einverständnis mit schriftlicher Stimmabgabe (§ 48 Abs. 2 Alt. 2): § 48 Abs. 2 Alt. 2 ermöglicht eine präsenzlose Beschlussfassung auch bei divergierenden Voten der Gesellschafter, sofern sich alle Gesellschafter mit der schriftlichen Stimmabgabe einverstanden erklären. Die Erklärung des Einverständnisses ist formfrei möglich, dh sie kann insbesondere auch konkludent erfolgen6, und (entgegen älterer Rspr7) ggf auch in der Stimmabgabe selbst liegen8. Bloßes Schweigen genügt dagegen nicht9. 26 Die Stimmabgabe selbst muss dagegen schriftlich erfolgen. Unter Geltung von § 48 Abs. 2 aF wurde der Begriff allgemein untechnisch verstanden und jede schriftlich verkörperte Erklärung als ausreichend erachtet, also de facto „Textform“ wie bei § 126b BGB. Mit Blick auf die explizite Gegenüberstellung mit der „Textform“ in der nF wird heute jedoch verbreitet Schriftform iSd § 126 BGB (dh insbesondere eigenhändige Unterschrift) für erforderlich gehalten10. Die Ratio der Norm spricht indes auch weiterhin für ein weites Verständnis, zumal nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte11. Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung ist jedoch zur Vorsicht zu raten. 1 R/A/Roth Rn 28, 30; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 59; Ulmer/Hüffer Rn 44; aA B/H/Zöllner Rn 30. 2 B/H/Zöllner Rn 32; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 61; Ulmer/Hüffer Rn 45; vgl auch Palandt/Heinrichs/Ellenberger § 126b BGB Rn 3. 3 RGZ 101, 78, 79; BGHZ 15, 324, 329; B/H/Zöllner Rn 31; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 61; Ulmer/Hüffer Rn 45; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 98. 4 B/H/Zöllner Rn 31; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 61; Ulmer/Hüffer Rn 45. 5 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 61; Ulmer/Hüffer Rn 45. 6 BGHZ 28, 355, 358; ThürOLG GmbHR 2006, 985, 986; B/H/Zöllner

1306

|

Bayer

7 8

9

10 11

Rn 35; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 62; Ulmer/Hüffer Rn 48; aA (Textform) MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 100. BGHZ 28, 355, 358 f. B/H/Zöllner Rn 35 f; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 62; Ulmer/Hüffer Rn 48; MünchKomm/Liebscher Rn 163. B/H/Zöllner Rn 35; Ulmer/Hüffer Rn 48; vgl aber auch KG NZG 2010, 303, 304 (zu den Anforderungen an eine abweichende Satzungsregelung). Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 63; Ulmer/Hüffer Rn 48. Ebenso B/H/Zöllner Rn 37; MünchKomm/Liebscher Rn 165; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 102; Hoffmann-Becking FS Priester, 2007,

§ 48

Gesellschafterversammlung

c) Wirksamkeit des Beschlusses: Nach hM im Schrifttum kommt ein im Ver- 27 fahren nach § 48 Abs. 2 gefasster Gesellschafterbeschluss mit Zugang der letzten Stimme bei der Gesellschaft, die durch den Initiator des Verfahrens (Rn 23) vertreten wird, zustande1; bis dahin ist die Stimmabgabe widerruflich (§ 130 Abs. 1 BGB)2. Der BGH verlangt dagegen darüber hinaus zumindest grundsätzlich eine Beschlussfeststellung3 sowie eine Mitteilung an die Gesellschafter4 und will hiervon nur dann eine Ausnahme machen, wenn eine einstimmige, eindeutige und offensichtlich endgültige Willenskundgebung der Gesellschafter vorliegt5. Im Hinblick darauf sind Beschlussfeststellung und Mitteilung an die Gesellschafter, die schon aus Beweisgründen ohnehin zweckmäßig sind6, in jedem Fall zu empfehlen. IV. Satzungsautonomie 1. Erschwerungen § 48 Abs. 2 ist dispositiv (§ 45 Abs. 2). Die Satzung kann somit die präsenz- 28 lose Beschlussfassung, ggf auch nur für einzelne Beschlussgegenstände, vollständig ausschließen7. Hierfür bedarf es jedoch einer eindeutigen Regelung; eine Klausel, die lediglich wörtlich oder sinngemäß § 48 Abs. 1 wiedergibt, genügt idR nicht8. Ferner kann die Satzung die präsenzlose Beschlussfassung auch erschweren9, zB die Textform gemäß § 48 Abs. 2 Alt. 1 durch Schriftform iSd § 126 BGB ersetzen10 oder das Einverständnis iSd § 48 Abs. 2 Alt. 2 bestimmten formalen Anforderungen unterwerfen11.

1

2

3

4

S. 233, 240; offen lassend R/A/Roth Rn 29. ThürOLG GmbHR 2006, 985, 986; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 60; Ulmer/Hüffer Rn 53; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 104; Blasche GmbHR 2011, 232, 235; teilweise abweichend B/H/Zöllner Rn 31. B/H/Zöllner Rn 31; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 60; Ulmer/Hüffer Rn 53; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 104. BGH NJW 2006, 2044, 2045; BGHZ 15, 324, 329; Vogel S. 164; Gehrlein BB 2006, 1128; ablehnend MünchKomm/ Liebscher Rn 170. So explizit BGHZ 15, 324, 329; sowie wohl auch qua Bezugnahme BGH NJW 2006, 2044, 2045; Hoffmann-Be-

5 6 7

8

9

10 11

cking FS Priester, 2007, S. 233, 241; MünchKomm/Liebscher Rn 171. BGHZ 15, 324, 329. So auch Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 60; Ulmer/Hüffer Rn 54. BGHZ 15, 324, 328; R/A/Roth Rn 35; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 66; Ulmer/Hüffer Rn 64. BGHZ 15, 324, 328; OLG Stuttgart NZG 1998, 994, 995; B/H/Zöllner Rn 45; R/A/Roth Rn 35; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 66. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 66; Ulmer/Hüffer Rn 64; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 105. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 66; Ulmer/Hüffer Rn 64. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 66; Ulmer/Hüffer Rn 64; MünchKomm/ Liebscher Rn 178.

Bayer

|

1307

§ 48

Gesellschafterversammlung

2. Erleichterungen 29 Da § 48 Abs. 1, 2 insgesamt dispositiv sind, kann die Satzung die Beschlussfassung aber auch weiter erleichtern1, und zwar auch bei mitbestimmten Gesellschaften (allerdings ist hier das Teilnahmerecht des Aufsichtsrats durch Information und Gelegenheit zur Stellungnahme zu wahren, vgl Rn 22). Zulässig ist eine Erleichterung auch für satzungsändernde Beschlüsse2, der Notar stellt dann auf Grund der ihm vorgelegten Voten den Satzungsänderungsbeschluss formgerecht (§ 53 Abs. 2) fest3. Die Satzung kann also zB eine erleichterte Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 auch schon bei Einverständnis einer Mehrheit (oder auch einer Minderheit) der Gesellschafter zulassen4 oder ein sog kombiniertes Beschlussverfahren (dh ein Teil der Gesellschafter stimmt in der Gesellschafterversammlung, ein anderer Teil schriftlich ab) regeln5. Ferner kann statutarisch zB auch Telefon- oder Videokonferenz6, Stimmabgabe per E-Mail7 oder auch eine virtuelle Versammlung8 vorgesehen werden. Dagegen kann die Satzung Schweigen nicht als Ja-Stimme qualifizieren9. V. (Partiell) präsenzlose Beschlussfassung ohne Satzungsgrundlage jenseits von § 48 Abs. 2 30 Jenseits von § 48 Abs. 2 ist eine (partiell) präsenzlose Beschlussfassung ohne Satzungsgrundlage, insbes auch eine sog kombinierte Beschlussfassung (vgl Rn 29), nach BGH10 und hL11 unzulässig. Ein Teil der Literatur erachtet eine 1 BGH NJW 2006, 2044, 2045; B/H/Zöllner Rn 44; R/A/Roth Rn 35; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 64; Ulmer/Hüffer Rn 64; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 106. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 55, 64. 3 BegrRegE FormVAnpG, BT-Drucks 14/4987, S. 30; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 55. 4 B/H/Zöllner Rn 44; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 64; Ulmer/Hüffer Rn 64; implizit ferner auch BGHZ 28, 355, 358. 5 BGH NJW 2006, 2044, 2045; B/H/Zöllner Rn 42; Ulmer/Hüffer Rn 65; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 110; Gehrlein BB 2006, 1128; Liese/Theusinger GmbHR 2006, 682; K. Schmidt NJW 2006, 2599, 2600. 6 B/H/Zöllner Rn 44; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 65; Ulmer/Hüffer Rn 65; Gehrlein BB 2006, 1128;

1308

|

Bayer

7

8

9

10 11

Liese/Theusinger GmbHR 2006, 682; Mayer NZG 2007, 448, 450; K. Schmidt NJW 2006, 2599, 2600. Eickhoff Rn 308 ff; Gehrlein BB 2006, 1128; Hohlfeld GmbHR 2000, R53; K. Schmidt NJW 2006, 2599, 2600; Zwissler GmbHR 2000, 28, 30. Eickhoff Rn 308 ff; Hohlfeld GmbHR 2000, R53; Zwissler GmbHR 2000, 28, 30. Vgl auch B/H/Zöllner Rn 44; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 64; Ulmer/Hüffer Rn 65. BGH NJW 2006, 2044; OLG München BB 1978, 471, 472. B/H/Zöllner Rn 41; Ulmer/Hüffer Rn 60; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 107; Gehrlein BB 2006, 1128; Hüffer FS 100 GmbHG, 1992, S. 521, 533 f; Meyding WuB II C § 48 GmbHG 1.06; differenzierend R/A/Roth Rn 39.

§ 48

Gesellschafterversammlung

solche Beschlussfassung dagegen für zulässig, wenn sie im allseitigen Einverständnis der Gesellschafter durchgeführt wird1. Dies vermag indes nicht zu überzeugen, denn das Gesetz sieht gerade nur die in § 48 Abs. 1 und 2 geregelten Beschlussmodi vor und eröffnet die Möglichkeit einer Abweichung hiervon nur auf der Basis einer Satzungsregelung (§ 45 Abs. 2)2. Zudem sprechen auch Gründe der Rechtssicherheit und -klarheit maßgeblich für die hM3. Eine Abstimmung im Wege eines weder in § 48 Abs. 1 oder Abs. 2 noch in 31 der Satzung vorgesehenen Verfahrens macht den Beschluss nicht lediglich anfechtbar4, sondern analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig5. Denn wenn schon Einberufungsmängel zur Nichtigkeit führen, so wäre es wertungswidersprüchlich, für den Fall eines unzulässigen Abstimmungsverfahrens lediglich Anfechtbarkeit anzunehmen6. VI. Beschlussfassung in der Einpersonen-Gesellschaft (§ 48 Abs. 3) 1. Normzweck und Anwendungsbereich Der bereits durch die GmbH-Novelle 1980 eingefügte Abs. 3 ist seit 1989 32 auch europarechtlich durch Art. 4 Abs. 2 der 12. (Einpersonengesellschafts-)RL7 fundiert8. Zweck ist es, Rechtssicherheit bezüglich der Beschlusslage zu schaffen und vor allem im Interesse Dritter nachträgliche Manipulationen auszuschließen9. 1 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 67; MünchKomm/Liebscher Rn 174; Hoffmann-Becking FS Priester, 2007, S. 233, 239; Liese/Theusinger GmbHR 2006, 682, 683 f; K. Schmidt NJW 2006, 2599, 2601 f. 2 OLG München BB 1978, 471, 472; Ulmer/Hüffer Rn 60; Hüffer FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521, 534; vgl auch B/H/Zöllner Rn 42. 3 B/H/Zöllner Rn 42; Ulmer/Hüffer Rn 60; so auch Blasche GmbHR 2011, 232, 234. 4 So aber Liese/Theusinger GmbHR 2006, 682, 685 sowie noch 16. Aufl, Rn 14. 5 BGH NJW 2006, 2044, 2045; OLG München BB 1978, 471, 472; B/H/Zöllner Rn 42; Ulmer/Hüffer Rn 63; Gehrlein BB 2006, 1128; Hüffer FS 100 GmbHG, 1992, S. 521, 535. 6 BGH NJW 2006, 2044, 2045; Ulmer/

Hüffer Rn 63; Gehrlein BB 2006, 1128; Hüffer FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521, 535. 7 Ursprünglich: Zwölfte RL 89/667/EWG (ABlEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 40); seit 21.10.2009: RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEU Nr. L 258 v. 1.10.2009, S. 20. Text und ausführliche Erläuterungen bei Lutter/ Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 mzwN. Vgl auch Bayer/J. Schmidt in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd 1, Kap. 18 Rn 109; Lutter FS Brandner, 1996, S. 81 ff. 8 Ausführlich Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, § 29 Rn 32 ff mwN. 9 BegrRegE BT-Drucks 8/1347, S. 43; BGH NJW 1995, 1750, 1752; OLG

Bayer

|

1309

§ 48

Gesellschafterversammlung

33 § 48 Abs. 3 gilt nur für Einpersonen-Gesellschaften, dh wenn sich alle Anteile in der Hand einer Person befinden, wobei eigene Anteile der Gesellschaft außer Betracht bleiben1. Ob die Gesellschaft als Einpersonen-Gesellschaft gegründet wurde oder erst später dazu wurde, ist irrelevant2. § 48 Abs. 3 gilt insbesondere auch, wenn sich alle Anteile in der Hand einer OHG oder KG3 oder einer Außen-GbR4 befinden. Bei Mitberechtigung iSd § 18 (dazu § 18 Rn 2) ist die Vorschrift dagegen nicht anwendbar5. Sie kommt zudem generell nicht zum Zuge, wenn auch nur ein Geschäftsanteil, und sei es auch nur ein stimmrechtsloser, von einem anderen Gesellschafter gehalten wird (selbst wenn dieser nur Treuhänder oder abhängiges Unternehmen ist)6. Nicht (auch nicht analog7) anwendbar ist § 48 Abs. 3 ferner auch bei bloßen Einpersonenbeschlüssen in Mehrpersonen-Gesellschaften8. 34 § 48 Abs. 3 gilt unabhängig von der Art und Weise der Beschlussfassung, die auch bei der Einpersonen-Gesellschaft sowohl in als auch außerhalb einer Gesellschafterversammlung erfolgen kann9 (die Gesellschafterversammlung ist dann stets Universalversammlung iSd § 51 Abs. 310, vgl dazu § 51 Rn 31 ff) Ein etwaiges Beurkundungserfordernis (§§ 53 Abs. 2; 13 Abs. 3, 193 Abs. 3 UmwG) bleibt unberührt; sofern die Beurkundung unverzüglich erfolgt, ersetzt sie jedoch die Form des § 48 Abs. 311. 2. Protokollpflicht 35 § 48 Abs. 3 verpflichtet zur Aufnahme einer unterschriebenen Niederschrift über jeden Gesellschafterbeschluss. Erforderlich ist ein förmliches Protokoll des Hergangs und des Inhalts der Beschlussfassung12, das insbesondere auch

1

2

3

4 5

6

Hamm NZG 2006, 430, 431; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 69; Ulmer/Hüffer Rn 66. B/H/Zöllner Rn 47; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 67. BegrRegE BT-Drucks 8/1347, S. 43; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 67. BGH NJW 1995, 1750, 1751; B/H/Zöllner Rn 47; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 67. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 67. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 67; MünchKomm/ Liebscher Rn 183. B/H/Zöllner Rn 47; Scholz/

1310

|

Bayer

7 8

9

10

11

12

K. Schmidt/Seibt Rn 71; Ulmer/Hüffer Rn 67. So aber R/S-L/Koppensteiner Rn 25. B/H/Zöllner Rn 47, 51; R/A/Roth Rn 41; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 74; Ulmer/Hüffer Rn 68. Vgl BegrRegE, BT-Drucks 8/1347, S. 43; B/H/Zöllner Rn 46; R/A/Roth Rn 42; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 70; Ulmer/Hüffer Rn 66. B/H/Zöllner Rn 46; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 70; Ulmer/Hüffer Rn 66. B/H/Zöllner Rn 46; R/A/Roth Rn 43; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 72; Ulmer/Hüffer Rn 69. BGH NJW 1995, 1750, 1752; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 72; Ulmer/Hüf-

§ 48

Gesellschafterversammlung

Ort und Zeit der Beschlussfassung angeben muss1. Sofern das Protokoll von einem Dritten (zB Geschäftsführer) geführt wird, ist zusätzlich zu der in jedem Fall erforderlichen Unterschrift des Gesellschafters auch dessen Unterschrift notwendig2. Die Protokollpflicht ist unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) zu erfüllen (Entlastungsbeweis)3. 3. Rechtsfolgen eines Verstoßes § 48 Abs. 3 ist kein Wirksamkeitserfordernis4. Von der ursprünglich geplan- 36 ten Sanktion der Nichtigkeit des Beschlusses5 wurde bewusst Abstand genommen, weil sich der Gesellschafter sonst seiner Selbstbindung durch einen einmal gefassten Beschluss einfach entziehen könnte6. Der Verstoß gegen § 48 Abs. 3 stellt jedoch eine Pflichtverletzung ggü der Gesellschaft dar, die uU zu Schadensersatzansprüchen führen kann7. Effektiviert wird die Protokollierungspflicht aber vor allem dadurch, dass der 37 Gesellschafter sich gegenüber einem redlichen gesellschaftsfremden Dritten zum Beweis von ihm gefasster Beschlüsse grundsätzlich nur auf die Niederschrift gemäß § 48 Abs. 3, nicht aber auf sonstige Beweismittel (zB Zeugen) berufen kann8. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn der Beschlussinhalt anderweitig manipulationsresistent festgehalten ist (zB sonstige eindeutige schriftliche Erklärung9, Registeranmeldung10), da in diesem Fall die ratio der Norm (Rn 32) nicht berührt ist11. Dritte können sich dagegen umge-

1

2

3 4

5

fer Rn 69; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 111. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks 8/3908, S. 75; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 72; Ulmer/Hüffer Rn 69. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks 8/3908, S. 75; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 72; Ulmer/Hüffer Rn 69; aA MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 111. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 72; Ulmer/Hüffer Rn 69. OLG Brandenburg NZG 2002, 969, 970; OLG Köln GmbHR 1993, 734, 737; B/H/Zöllner Rn 47; R/A/Roth Rn 42; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 73; Ulmer/Hüffer Rn 70; Gustavus NotBZ 2002, 457, 458. So noch § 48 Abs. 3 Satz 5 idF des RegE, BT-Drucks 8/1347, S. 11.

6 Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks 8/3908, S. 75. 7 B/H/Zöllner Rn 48; R/A/Roth Rn 44; Ulmer/Hüffer Rn 70. 8 OLG Hamm GmbHR 2006, 1204, 1205; vgl auch OLG Köln GmbHR 1993, 734, 737; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 73; Ulmer/Hüffer Rn 70; aA B/H/Zöllner Rn 49; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 112. 9 BGH NJW 1997, 741, 742; BGH NJW 1995, 1750, 1752; OLG Brandenburg NZG 2002, 969, 970; KG NZG 1999, 501; vgl ferner auch OLG Köln GmbHR 1996, 290. 10 ThürOLG NotBZ 2002, 457 = GmbHR 2003, 113 (LS). 11 Vgl BGH NJW 1997, 741, 742; BGH NJW 1995, 1750, 1752; OLG Brandenburg NZG 2002, 969, 970; KG NZG 1999, 501; B/H/Zöllner Rn 46; R/A/Roth Rn 46; Scholz/K. Schmidt/

Bayer

|

1311

§ 49

Einberufung der Versammlung

kehrt stets auf die Beschlussfassung berufen, auch wenn diese nicht entsprechend § 48 Abs. 3 dokumentiert ist1. Vgl zur Beweislast auch ausführlich Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 751, 757 mwN.

Einberufung der Versammlung

49

(1) Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen.

(2) Sie ist außer den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. (3) Insbesondere muss die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einberufungskompetenz . . . . . . a) Einberufungsberechtigte . . . . b) Umfang der Einberufungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen bei mangelnder Einberufungskompetenz . . . . 3. Einberufungsrecht . . . . . . . . . . 4. Einberufungspflicht . . . . . . . . . a) Ausdrücklich bestimmte Fälle (§ 49 Abs. 2 Halbsatz 1) . . . . .

. . .

1 2 2

.

9

. 10 . 11 . 12

b) Gesellschaftsinteresse (§ 49 Abs. 2 Halbsatz 2) . . . . . . . . . c) Verlust des hälftigen Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) . . . . . . . d) Satzungsautonomie . . . . . . . e) Gerichtliche Durchsetzung der Einberufungspflicht . . . . . . . f) Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 13 . 14 . 19 . 21 . 22

. 12

Text seit 1892 unverändert; durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. Literatur: Abramenko Die Einberufung der Gesellschafterversamlung durch Unbefugte, GmbHR 2004, 723; Eickhoff Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl 2006; Geißler Die gesetzlichen Veranlassungen zur Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2010, 457; Karl Formerfordernisse bei Einberufung, Ankündigung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen in der GmbH, DStR 1993, 880; Kühnberger Verlustanzeigebilanz – zu Recht kaum beachteter Schutz für Eigentümer?, DB 2000, 2077; Müller Der Verlust der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals, ZGR 1985, 191; Müther Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Nowotny Verlust des halben Stammkapitals, FS Semler, 1993, S. 231; Priester Seibt Rn 73; Ulmer/Hüffer Rn 70; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 112.

1312

|

Bayer

1 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 73; Ulmer/Hüffer Rn 70.

§ 49

Einberufung der Versammlung

Verlustanzeige und Eigenkapitalersatz, ZGR 1999, 533; van Venrooy Delegation der Einberufungsbefugnis der Geschäftsführer aus § 49 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2000, 166; Veit/Grünberg Wesen und Funktion der obligatorischen Verlustanzeige, DB 2006, 2644; Zeilinger Die Einberufung der Gesellschafterversammlung – Fallstricke für die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 2001, 541.

1. Überblick § 49 Abs. 1 begründet die Regelzuständigkeit der Geschäftsführer und ihr 1 Recht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung. § 49 Abs. 2, 3 regeln Tatbestände, deren Vorliegen die Geschäftsführer zur Einberufung verpflichtet. Die Vorschrift korreliert mit § 51 (Modalitäten der Einberufung) sowie mit § 50, der in Abs. 1 einen dritten Tatbestand der Einberufungspflicht und in Abs. 3 eine Notzuständigkeit für eine Gesellschafterminderheit regelt. 2. Einberufungskompetenz a) Einberufungsberechtigte: aa) Geschäftsführer: § 49 Abs. 1 weist die Ein- 2 berufungskompetenz den Geschäftsführern zu. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so steht die Einberufungskompetenz selbst bei Gesamtgeschäftsführung und -vertretung jedem einzelnen Geschäftsführer zu1. Wirksam ist auch die Einberufung durch einen nicht (mehr) rechtswirksam bestellten Geschäftsführer2, wenn dieser (noch) im Handelsregister eingetragen ist (§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG analog)3 oder doch zumindest tatsächlich das Amt eines Geschäftsführers ausgeübt hat4. Im Liquidationsstadium steht die Einberufungsbefugnis den Liquidatoren zu 3 (§ 66 Abs. 1)5. In der Insolvenz streitet zwar das Interesse an einer effizienten Abwicklung bzw Sanierung dafür, dem Insolvenzverwalter ein konkurrierendes Einberufungsrecht zuzuerkennen, wenn und soweit die Einschaltung der Gesellschafter erforderlich ist6. Die hM lehnt dies jedoch ab, da die Gesell1 OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 921; BayObLG NZG 1999, 1063; B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 2; R/S-L/Koppensteiner Rn 2; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 4. 2 Ausführlich Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 2. 3 OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 921; AG Syke GmbHR 1985, 26, 27; R/A/Roth Rn 2; s. ferner auch OLG Hamm DB 1992, 265; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 5; Wicke Rn 2; Müther GmbHR 2000, 966, 967; Zeilinger GmbHR 2001, 541; aA

B/H/Zöllner Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 7; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 13. 4 LG Mannheim NZG 2008, 111, 112; B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 2; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 5; Ulmer/ Hüffer Rn 6; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 13. 5 KGJ 48, A 135; B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 2; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 4; Wicke Rn 2. 6 Vgl in diesem Sinne im Ergebnis auch R/A/Roth Rn 2; Wicke Rn 2.

Bayer

|

1313

§ 49

Einberufung der Versammlung

schafterversammlung dem insolvenzneutralen gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsbereich zugeordnet wird1. Ist ein Notgeschäftsführer bestellt, bleibt die Zuständigkeit der Geschäftsführer daneben bestehen2. 4 Die Einberufungskompetenz steht jedem Geschäftsführer in höchstpersönlicher Organverantwortung zu3. Der Geschäftsführer kann sich zwar zur praktischen Durchführung der Hilfe eines Dritten (zB Rechtsanwalt) bedienen, sofern aus der Einberufung selbst hervorgeht, dass diese auf einem Entschluss des Geschäftsführers selbst beruht und er ihr Urheber ist4. Eine Art „Delegation“ zur eigenständigen Entscheidung oder eine Bevollmächtigung eines Dritten5 (zB Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) ist dagegen unwirksam, da ein öffentliches Interesse an funktionsfähigen Entscheidungsstrukturen besteht6. 5 bb) Sonstige Personen: Gesellschafter haben kein individuelles Einberufungsrecht7. Eine Einberufungskompetenz steht ihnen lediglich unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 (dazu § 50 Rn 11 ff) oder auf der Basis einer entsprechenden Satzungsregelung (dazu Rn 8) zu. Allerdings können sie jederzeit auch ohne Einberufung zu einer Universalversammlung (§ 51 Abs. 3) zusammentreten (vgl § 51 Rn 31 ff) oder in allseitigem Einverständnis einen Versammlungstermin festlegen (§ 51 Abs. 3 analog)8; eine solche Terminierung kann dann insbesondere auch nicht durch eine divergierende Einberufung seitens der Geschäftsführer ausgehebelt werden9 (vgl zu Ab- und Umberufung auch unten Rn 9). Zudem kann die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer durch Mehrheitsbeschluss zur Vornahme der Einberufung anweisen10.

1 KGJ 48, 134, 135; B/H/Zöllner Rn 3 aE; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 4; Eickhoff Rn 73. 2 OLG München GmbHR 1994, 406, 408; B/H/Zöllner Rn 3; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 4; Wicke Rn 2; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 13. 3 Vgl OLG Hamm GmbHR 1995, 736, 737; Ulmer/Hüffer Rn 11 mwN; aA B/H/Zöllner Rn 5. 4 BGH GmbHR 1962, 28; OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 572, 578; OLG Hamm GmbHR 1995, 736, 737; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 11. 5 Dafür B/H/Zöllner Rn 5; van Venrooy GmbHR 2000, 166 ff.

1314

|

Bayer

6 OLG Hamm GmbHR 1995, 736, 737; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 11; MünchKomm/ Liebscher Rn 34; Wicke Rn 2; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 19; vgl ferner auch BGH GmbHR 1962, 28. 7 BGHZ 87, 1, 3; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 9; Ulmer/Hüffer Rn 10; Wicke Rn 3. 8 OLG München GmbHR 2002, 858; OLG München GmbHR 1995, 232; B/H/Zöllner Rn 10; R/A/Roth Rn 4; Ulmer/Hüffer Rn 10. 9 OLG München GmbHR 2002, 858; B/H/Zöllner Rn 10; Ulmer/Hüffer Rn 10. 10 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 10.

§ 49

Einberufung der Versammlung

In mitbestimmten Gesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat steht 6 diesem eine Einberufungskompetenz zu, wenn das Wohl der Gesellschaft die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfordert (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, jeweils iVm § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG). Diese Kompetenz kommt aber nur dem Gesamtorgan (Mehrheitsbeschluss), nicht seinen Mitgliedern zu1. Sie kann durch die Satzung weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden2. Anders dagegen beim fakultativen Aufsichtsrat: Dessen Einberufungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG ist satzungsdispositiv (arg e § 52 Abs. 1 aE)3. Ob auch einem Beirat ohne eine entsprechende Satzungsregelung (dazu unten Rn 8) eine Einberufungskompetenz zukommt, wird unterschiedlich beurteilt4; hier ist daher ggf eine eindeutige Regelung zu empfehlen. Sonstige Dritte haben – vorbehaltlich einer entsprechenden Regelung in der 7 Satzung (dazu unten Rn 8) – kein Einberufungsrecht5. cc) Satzungsautonomie: § 49 Abs. 1 ist weitgehend satzungsdispositiv (§ 45 8 Abs. 2). Die Satzung kann nicht nur die Einberufungskompetenz der Geschäftsführer näher ausgestalten bzw beschränken (zB nur Gesamtzuständigkeit)6, sondern insbesondere auch anderen gesellschaftsinternen oder -externen Organen oder Personen (zB Gesellschafter, Beirat, Prokurist, Behörden, Stiftungen, Kreditgeber) ein Einberufungsrecht geben7. Unzulässig ist jedoch eine Regelung, durch die die Einberufungskompetenz der Ebene der Geschäftsführer völlig beseitigt oder funktionsbeeinträchtigend erschwert wird8. Nicht satzungsdispositiv sind ferner Einberufungsrecht und -pflicht der Geschäftsführer gemäß § 49 Abs. 3 (vgl Rn 20) sowie des obligatorischen Aufsichtsrats (vgl oben Rn 6).

1 B/H/Zöllner Rn 6; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 7; Wicke Rn 3; Eickhoff Rn 69. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 7; Ulmer/ Hüffer Rn 8; Wicke Rn 3; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 14; Eickhoff Rn 70, 75. 3 R/A/Roth Rn 2; Ulmer/Hüffer Rn 8; Wicke Rn 3; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 14; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542. 4 Dazu B/H/Zöllner Rn 8; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 9. 5 OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987, 989; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 11.

6 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 15; R/A/Roth Rn 2; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 20; Eickhoff Rn 75; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542; aA B/H/Zöllner Rn 4; Ulmer/Hüffer Rn 31; Karl DStR 1993, 880, 881; Müther GmbHR 2000, 966, 967. 7 B/H/Zöllner Rn 9; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 11, 15; Ulmer/Hüffer Rn 10, 12, 31; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 20. 8 Vgl auch R/A/Roth Rn 2; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 15; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542; aA MünchKomm/Liebscher Rn 38.

Bayer

|

1315

§ 49

Einberufung der Versammlung

9 b) Umfang der Einberufungskompetenz: Das Einberufungsrecht umfasst nicht nur die Einberufung von Gesellschafterversammlung nach § 48 Abs. 1, sondern auch die Befugnis zur Einleitung eines Abstimmungsverfahrens nach § 48 Abs. 2 (vgl § 48 Rn 23) oder sonstiger statutarisch geregelter Beschlussmodi1. Es beinhaltet zudem (als actus contrarius) auch die Befugnis zur Abberufung (Absage)2 sowie (als Minus hierzu) zu Modifikationen von Ort, Zeit und Gegenstand3. Abberufung (Absage) und Modifikationen können allerdings grds nur durch den jeweiligen Einberufenden, nicht auch durch andere Einberufungsberechtigte, erfolgen4. Andererseits ist eine Abberufung (Absage) jedoch selbst dann wirksam, wenn die Einberufung gemäß § 50 Abs. 1 (dazu § 50 Rn 7 ff) auf Verlangen einer Minderheit erfolgte5; die Minderheit muss sich dann nach § 50 Abs. 3 (dazu § 50 Rn 11 ff) behelfen. 10 c) Rechtsfolgen bei mangelnder Einberufungskompetenz: Ist die Gesellschafterversammlung durch Unbefugte einberufen worden, so sind die dennoch gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig6, sofern nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 (dazu § 51 Rn 31 ff) vorliegen. Vgl zur Heilung eintragungsbedürftiger Beschlüsse Anh zu § 47 Rn 26. 3. Einberufungsrecht 11 Die Geschäftsführer können jederzeit eine Gesellschafterversammlung einberufen, wenn sie es nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich halten7. Dabei müssen sie insbes den zeitlichen und finanziellen Aufwand für die Gesellschafter berücksichtigen8; mit Blick hierauf kann ggf auch der Einsatz alternativer Entscheidungsfindungsmodi (§ 48 Abs. 2 oder etwaige statutarische Regelungen)9 oder ein (einstweiliger) Verzicht zugunsten einer bloßen Berichterstattung10 geboten sein. Eine unberechtigte Einberufung kann eine 1 B/H/Zöllner Rn 12; R/A/Roth Rn 7; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 13; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 21. 2 RGZ 166, 129, 133; OLG Hamburg GmbHR 1997, 795; OLG München GmbHR 1994, 406, 408; B/H/Zöllner Rn 13; R/A/Roth Rn 2; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 13. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 13. 4 RGZ 166, 129, 133; OLG Hamburg GmbHR 1997, 795; OLG München GmbHR 1994, 406, 408; OLG Hamm DB 1992, 265; B/H/Zöllner Rn 13; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 545. 5 OLG Hamburg GmbHR 1997, 795. 6 BGHZ 11, 231, 236; BGHZ 18, 334,

1316

|

Bayer

7

8

9 10

337; BGHZ 87, 1, 2; OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987, 989; OLG München GmbHR 2002, 858; LG Mannheim NZG 2008, 111, 112; B/H/Zöllner Rn 11; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 16; teilweise abweichend Abramenko GmbHR 2004, 723, 726 f. B/H/Zöllner Rn 14; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 2; Ulmer/Hüffer Rn 14. B/H/Zöllner Rn 14; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 2; Ulmer/Hüffer Rn 14; Wicke Rn 6. Vgl B/H/Zöllner Rn 18. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 2; Ulmer/Hüffer Rn 14.

§ 49

Einberufung der Versammlung

Pflichtverletzung iSd § 43 Abs. 2 darstellen, berührt aber nicht die Wirksamkeit etwaiger Beschlüsse1. 4. Einberufungspflicht a) Ausdrücklich bestimmte Fälle (§ 49 Abs. 2 Halbsatz 1): Maßgeblich für 12 § 49 Abs. 2 Halbsatz 1 ist nach heute hM nicht die Zuständigkeit der Gesellschafter2, sondern die Notwendigkeit, den Gesellschafterwillen gerade in einer Gesellschafterversammlung zu bilden3. „Ausdrücklich bestimmte Fälle“ iS der Norm sind daher § 49 Abs. 3 (dazu unten Rn 14 ff), § 50 Abs. 1 (dazu § 50 Rn 7 ff) sowie §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 125 Satz 1, 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG4, nicht aber § 42a (bloße Beschluss-, keine Versammlungspflicht)5. Umfasst sind darüber hinaus aber auch etwaige Satzungsklauseln, die eine Gesellschafterversammlung vorschreiben6, sowie Fälle, in denen eine notwendige Entscheidung der Gesellschafter faktisch nicht ohne Gesellschafterversammlung erfolgen kann (zB wegen Scheitern des Verfahrens nach § 48 Abs. 2)7. b) Gesellschaftsinteresse (§ 49 Abs. 2 Halbsatz 2): Die in § 49 Abs. 2 Halb- 13 satz 2 normierte Pflicht zur Einberufung, wenn es „im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ korrespondiert mit § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG8. Erforderlich ist eine Gesellschafterversammlung danach zum einen, wenn im Gesellschaftsinteresse eine Frage entschieden werden muss, die in die Zuständigkeit der Gesellschafter (dazu § 46 Rn 1 ff) fällt9. Hierzu gehören – vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung in der Satzung – insbes alle außergewöhnlichen Maßnahmen10 (vgl auch § 37 Rn 10 f). Zum anderen kann sich aus § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 aber auch in Angelegenheiten, die an sich in die Kompetenz der Geschäftsführer (dazu § 37 Rn 3 ff) fallen, eine Einberufungspflicht ergeben11. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Geschäftsführer Zweifel an der Billigung einer bestimmten Maßnahme durch die Gesellschafter haben12, bei wichtigen Vorkommnissen, die eine Befassung der Gesell1 B/H/Zöllner Rn 14. 2 In diesem Sinne aber R/A/Roth Rn 8. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 18; Ulmer/Hüffer Rn 16; Geißler GmbHR 2010, 457, 460. 4 Ulmer/Hüffer Rn 17. 5 Ulmer/Hüffer Rn 17. 6 Ulmer/Hüffer Rn 17. 7 Ulmer/Hüffer Rn 19; aA MünchKomm/Liebscher Rn 49. 8 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20, 26; Ulmer/Hüffer Rn 20. 9 R/A/Roth Rn 9; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 20 f.

10 BGH NJW 1973, 1039; OLG Karlsruhe NZG 2000, 264, 267; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 21 f; Ulmer/Hüffer Rn 20; Wicke Rn 6; Zeilinger GmbHR 2001, 542, 544. 11 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20, 22; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 23. 12 R/A/Roth Rn 9; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 21; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 23; Michalski/Römermann Rn 92; MünchKomm/Liebscher Rn 52.

Bayer

|

1317

§ 49

Einberufung der Versammlung

schafter als zweckmäßig erscheinen lassen1 (zB Insolvenz eines wichtigen Geschäftspartners, Verdacht von Industriespionage gegen die Gesellschaft etc) oder bei Unternehmenskrisen, selbst wenn die Voraussetzungen von § 49 Abs. 3 (dazu unten Rn 14 ff) (noch) nicht erreicht sind2. Erforderlich ist die Einberufung aber auch in all diesen Fällen nur dann, wenn eine Beschlussfassung nicht auch durch andere Abstimmungsmodi (zB § 48 Abs. 2) sachgerecht herbeigeführt werden kann3. 14 c) Verlust des hälftigen Stammkapitals (§ 49 Abs. 3): § 49 Abs. 3 konkretisiert die Einberufungspflicht im Gesellschaftsinteresse (§ 49 Abs. 2) dahin, dass die Geschäftsführer bei hälftigem Stammkapitalverlust stets zur unverzüglichen Einberufung verpflichtet sind. Ratio ist – wie bei der Parallelnorm des § 92 Abs. 1 AktG – neben dem Schutz der Gesellschafter, die Gelegenheit erhalten sollen, über das weitere Schicksal der Gesellschaft zu entscheiden4, zumindest mittelbar auch derjenige der Gläubiger, denen ein effizientes Krisenmanagement idR ebenfalls zugute kommen wird5. Eine Pflicht der Gesellschafter, tatsächlich Beschlüsse zu fassen oder Maßnahmen in die eine oder andere Richtung zu ergreifen, ergibt sich aus § 49 Abs. 3 allerdings nicht6. 15 Die Einberufungspflicht entsteht, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, dh wenn das Nettoaktivvermögen der Gesellschaft nicht mehr die Hälfte des statutarischen7 Stammkapitals abdeckt8. Ob das der Fall ist, ist mittels einer Bilanz zu ermitteln, wobei die Ansatz- und Bewertungsregeln der Jahresbilanz maßgeblich sind9. Zu Grunde zu legen sind grundsätzlich going concern-Werte10, im Falle einer negativen Fortbestehensprognose sind 1 Vgl R/A/Roth Rn 9. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 23; Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 245; Veil ZGR 2006, 374, 381. 3 B/H/Zöllner Rn 18; Ulmer/Hüffer Rn 20; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 22. 4 R/A/Roth Rn 11; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 23; Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 238; Priester ZGR 1999, 533, 536 f; Veit/Grünberg DB 2006, 2644, 2647. 5 R/A/Roth Rn 11; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 23; W. Müller ZGR 1985, 191, 194; Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 237; Priester ZGR 1999, 533, 536; für bloßen „Reflex“ MünchKomm/Liebscher Rn 7. 6 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 30; Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 237,

1318

|

Bayer

7 8

9

10

247 f; Kühnberger DB 2000, 2077, 2078; Huber ZIP 1995, 1740, 1742 (zu § 92 Abs. 1 AktG); aA OGH ZIP 1987, 702, 704 (zu § 36 Abs. 2 öGmbHG). R/A/Roth Rn 11; Ulmer/Hüffer Rn 21. BGH WM 1958, 1416 f; OLG Köln AG 1978, 17, 22; R/A/Roth Rn 11; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 21; Wicke Rn 6. B/H/Haas § 84 Rn 11; R/A/Altmeppen § 84 Rn 14; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 23; Eickhoff Rn 58; Mertens FS Forster, 1992, S. 415, 420; Veit/Grünberg DB 2006, 2644, 2645; aA Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 243 f. B/H/Haas § 84 Rn 12; R/A/Altmeppen § 84 Rn 14; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 25; W. Müller ZGR 1985, 191, 203, 212 f.

§ 49

Einberufung der Versammlung

jedoch Liquidationswerte anzusetzen1. Stille Reserven dürfen nur insoweit aufgelöst werden, wie dies auch im periodischen Jahresabschluss zulässig wäre2. Eigene Anteile bleiben außer Ansatz3. Gesellschafterdarlehen sind – auch nach dem MoMiG – auch im Falle eines ausdrücklich erklärten Rangrücktritts zu passivieren4. Im Einzelnen ist hier vieles umstritten5 (dazu auch § 42 Rn 53, Anh zu § 64 Rn 32, 110). Über den Wortlaut des § 48 Abs. 3 hinaus entsteht die Einberufungspflicht 16 unabhängig vom Ausweis des Stammkapitalverlusts in einer förmlichen Jahres- oder Zwischenbilanz immer schon dann, wenn die Geschäftsführer bei pflichtgemäßer Beobachtung der Gesellschaftslage und ihrer Entwicklung einen solchen Verlust annehmen müssen (§ 92 Abs. 1 AktG analog)6. Sie müssen ihre Annahme dann in einer außerordentlichen Zwischenbilanz sogleich überprüfen7; wenn der hälftige Stammkapitalverlust jedoch evident ist, genügt eine „Bilanz im Kopf des Geschäftsführers“8. Um dieser Beobachtungspflicht nachkommen zu können, müssen die Geschäftsführer innerhalb der Gesellschaft für eine Organisation sorgen, die ihnen die dafür erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht9. Ist der Tatbestand des § 49 Abs. 3 erfüllt, so sind die Geschäftsführer zur un- 17 verzüglichen Einberufung der Gesellschafterversammlung verpflichtet; ein Ermessensspielraum kommt ihnen insoweit nicht zu10. Die Einberufung hat 1 Ulmer/Hüffer Rn 25; MünchKomm/ Liebscher Rn 58; Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 245; W. Müller ZGR 1985, 191, 203, 213; aA Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 24; R/A/Roth Rn 13. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 25; Wicke Rn 6; Mertens FS Forster, 1992, S. 415, 420; W. Müller ZGR 1985, 191, 206, 213; Priester ZGR 1999, 533, 540 f. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24 aE; aA R/A/Roth Rn 13; B/H/Haas § 84 Rn 11. 4 Ulmer/Hüffer Rn 24; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 24; W. Müller ZGR 1985, 191, 208, 213; Priester ZGR 1999, 533, 545, 547; MünchKomm/Liebscher Rn 60; aA B/H/Haas § 84 Rn 11. 5 Ausführlich zum Ganzen: Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüf-

6

7

8

9

10

fer Rn 24 ff; Kühnberger DB 2000, 2077, 2080 ff; W. Müller ZGR 1985, 191, 204 ff. BGH BB 1995, 975; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 25; Ulmer/Hüffer Rn 22; Wicke Rn 6; W. Müller ZGR 1985, 191, 211; Priester ZGR 1999, 533, 539; Veit/Grünberg DB 2006, 2644, 2645 f; Zeilinger GmbHR 2001, 542, 544. BGH BB 1995, 975; B/H/Zöllner Rn 20; R/A/Roth Rn 14; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 25; Wicke Rn 6; W. Müller ZGR 1985, 191, 212. W. Müller ZGR 1985, 191, 212; vgl auch B/H/Zöllner Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 22; MünchKomm/Liebscher Rn 56. BGH BB 1995, 975; B/H/Zöllner Rn 20; R/A/Roth Rn 14; Veit/Grünberg DB 2006, 2644, 2646. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 23; Ul-

Bayer

|

1319

§ 49

Einberufung der Versammlung

ordnungsgemäß iSd § 51 zu erfolgen1. „Unverzüglich“ (dh ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB2) zu erfolgen hat nicht nur die Einberufung, sondern auch die Gesellschafterversammlung3. Die Initiierung eines Beschlussverfahrens nach § 48 Abs. 2 oder entsprechend statutarischer Regelungen genügt nicht4, ebenso wenig eine bloße Verlustanzeige iSd § 84 Abs. 1 (dazu § 84 Rn 8)5. Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung ist vielmehr nur dann entbehrlich, wenn alle Gesellschafter in voller Kenntnis des Sachverhalts auf die Abhaltung verzichten6 oder wenn bereits ein Insolvenzantrag gestellt ist (denn dann hat sich ihr Zweck erledigt)7. 18 Bei der Unternehmergesellschaft tritt § 5a Abs. 4 (dazu § 5a Rn 63 ff) an die Stelle des § 49 Abs. 3. 19 d) Satzungsautonomie: Erweiterungen der Einberufungspflichten sind unproblematisch. Zulässig sind nicht nur statutarische Konkretisierungen8 der gesetzlichen Einberufungsgründe, sondern auch Erweiterungen in personaler9 und sachlicher Hinsicht10. 20 Einschränkungen sind dagegen richtiger Ansicht nach nicht zulässig: Für § 49 Abs. 3 entspricht dies der ganz hM (arg e § 84 Abs. 1)11; mit Blick auf die Leitungsfunktion des Geschäftsführers und den Schutz von Minderheitsgesellschaftern muss dies jedoch ebenso für § 49 Abs. 2 gelten12. 21 e) Gerichtliche Durchsetzung der Einberufungspflicht: Ob die Einberufungspflichten gerichtlich durchsetzbar sind, ist str. Zumindest wenn das Quorum

1 2

3

4

5 6

7

mer/Hüffer Rn 27; Priester ZGR 1999, 533, 547. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 27. B/H/Zöllner Rn 21; R/A/Roth Rn 14; Ulmer/Hüffer Rn 27; Wicke Rn 6; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 23; Zeilinger GmbHR 2001, 542, 544; aA Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 29. B/H/Zöllner Rn 21; R/A/Roth Rn 14; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 29; Ulmer/Hüffer Rn 27; MünchKomm/ Liebscher Rn 62. B/H/Zöllner Rn 21; R/A/Roth Rn 15; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 28; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 23; Eickhoff Rn 57; aA Wicke Rn 4. Ulmer/Hüffer Rn 27; Eickhoff Rn 57. B/H/Zöllner Rn 21; R/A/Roth Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 27; Nowotny FS Semler, 1993, S. 231, 236. Vgl (für die AG): Hüffer § 92 AktG Rn 6; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sai-

1320

|

Bayer

8

9

10

11

12

ler-Coceani § 92 AktG Rn 10; Mertens AG 1983, 173, 178. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 30; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 32. BGH GmbHR 1985, 256, 257 (Gesellschafter); Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 30; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 32. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 30; B/H/Zöllner Rn 22; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 32. B/H/Zöllner Rn 22; R/A/Roth Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer § 49 Rn 32; Wicke Rn 6; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 32; Priester ZGR 1999, 533, 546; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 15. Ebenso B/H/Zöllner Rn 22; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 32; Ulmer/Hüffer Rn 31; aA MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 32; Wicke Rn 6.

§ 50

Minderheitsrechte

des § 50 Abs. 1 (dazu § 50 Rn 5 f) nicht zustande kommt und auch keine statutarischen Einberufungsrechte der Gesellschafter (dazu Rn 5, 8) bestehen, spricht aber viel dafür, ausnahmsweise eine Einzelklage eines Gesellschafters im Wege der actio pro socio (mit der Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 940 ZPO) zuzulassen1. f) Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung: Bei schuldhafter Verletzung ihrer Ein- 22 berufungspflicht sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gemäß § 43 Abs. 2 (dazu § 43 Rn 38 ff) zum Schadensersatz verpflichtet2. Sie haften aber nur für diejenigen Schäden, die vermieden worden wären, wenn die Gesellschafterversammlung rechtzeitig Gelegenheit zum Tätigwerden erhalten hätte3. § 49 Abs. 3 ist richtiger Ansicht nach zudem Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gesellschafter4, nicht aber zugunsten der Gläubiger5. Bei Verstoß gegen § 49 Abs. 3 kommt auch eine Strafbarkeit gemäß § 84 Abs. 1 in Betracht (dazu § 84 Rn 1 ff). Eine Verletzung der Einberufungspflichten kann ferner ggf auch ein wichtiger Grund für die Abberufung der Geschäftsführer (vgl § 38 Rn 20 ff) bzw die Kündigung ihres Anstellungsvertrages (vgl Anh zu § 6 Rn 59) sein6.

Minderheitsrechte

50

(1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. (3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die in Absatz 1 be1 Ebenso Ulmer/Hüffer Rn 28; weitergehend Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 34. 2 B/H/Zöllner Rn 23; R/A/Roth Rn 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 35; Ulmer/Hüffer Rn 29; Wicke Rn 6; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 551. 3 R/A/Roth Rn 16; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 35; Ulmer/Hüffer Rn 29; Wicke Rn 6; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 551. 4 So für § 92 Abs. 1 AktG: Großkomm/ Habersack § 92 AktG Rn 26; MünchKomm/Spindler § 92 AktG Rn 17; Spindler/Stilz/Fleischer § 92 AktG

Rn 17; MünchHdbAG/Wiesner § 25 Rn 59; aA Hüffer § 92 AktG Rn 15; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani § 92 AktG Rn 12; KK/Mertens/ Cahn § 92 AktG Rn 21; abweichend wohl auch MünchKomm/Liebscher Rn 65. 5 BGH NJW 1979, 1829, 1831 (zu § 92 Abs. 1 AktG); Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 35; Ulmer/Hüffer Rn 29; Kühnberger DB 2000, 2077, 2078; Mertens FS Forster, 1992, S. 415, 420. 6 BGH BB 1995, 975 f; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 35.

Bayer

|

1321

§ 50

Minderheitsrechte

zeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankündigung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 10%ige Minderheit . . . . . . . . . . . 3. Einberufungsverlangen . . . . . . . .

1 5 7

4. Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung . . . . . . . . . . . . . . 10 5. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3) . . . . 11 6. Kosten der Versammlung . . . . . . . 17

Text seit 1892 unverändert; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. Literatur: Goette „Nichtbefassungsbeschluss“ und § 50 GmbHG, FS Ulmer, 2003, S. 129; C. Schäfer Antragsrecht und Bescheidungsanspruch des GmbH-Gesellschafters, ZHR 167 (2003), 66.

1. Überblick 1 Die Bestimmung regelt zwei bedeutsame Minderheitsrechte: in § 50 Abs. 1 das Recht, vom Geschäftsführer die Einberufung einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1) zu verlangen (nicht aber das Recht, die Gesellschafterversammlung selbst einzuberufen; Ausnahme § 50 Abs. 3); in § 50 Abs. 2 das Recht, für eine bevorstehende oder bereits berufene Gesellschafterversammlung deren Tagesordnung ergänzen zu lassen. 2 Die früher hM interpretierte § 50 auf Grund seines Wortlauts als rein verfahrensrechtliche Vorschrift, erkannte der Minderheit also keinen Anspruch auf eine materielle Bescheidung zu1. Damit wird das Minderheitenrecht jedoch faktisch erheblich entwertet, wird der Mehrheit damit doch letztlich die Möglichkeit eingeräumt, von der Minderheit erzwungene TOP einfach wieder abzusetzen oder gar jegliche Beschlussfassung in der von der Minderheit einberufenen Gesellschafterversammlung zu verhindern. Die heute im Vordringen befindliche Auffassung2 leitet aus § 50 daher zu Recht auch einen Anspruch der Minderheit auf materielle Beschlussfassung her, der lediglich durch die allgemeinen Grenzen des Rechtsmissbrauchs und der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht limitiert ist. Eine darüber hinausgehende Konzeption als individueller Bescheidungsanspruch3 oder die Gewährung eines Al-

1 Hachenburg/Schilling 7. Aufl, § 50 Rn 11; Hommelhoff FS Rowedder, 1994, S. 171, 173; Hueck FS Steindorff, 1990, S. 45, 52; Schopp GmbHR 1976, 126, 130.

1322

|

Bayer

2 R/S-L/Koppensteiner Rn 11; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 4; Ulmer/Hüffer Rn 33; Goette FS Ulmer, 2003, S. 129, 139 f; Habersack ZGR 1994, 354, 372 f. 3 So Schäfer ZHR 167 (2003), 66, 74 ff.

§ 50

Minderheitsrechte

leinentscheidungsrechts der Minderheit1 überdehnt dagegen die ratio der Norm2. Gesellschafter können das Minderheitenverlangen auch für Angelegenheiten 3 ausüben, für die die Gesellschafterversammlung keine Kompetenz hat; der anschließende Beschluss der Gesellschafterversammlung ist aber nur ein unverbindliches Votum, welches das zuständige Organ nicht bindet3. Das Quorum des § 50 gilt auch für das Verlangen der Minderheit, eine schriftliche Abstimmung (§ 48 Abs. 2) durchzuführen4. Leitet der Geschäftsführer indes nur das schriftliche Umlaufverfahren trotz begehrter Gesellschafterversammlung ein, so kommt das Selbsthilferecht des § 50 Abs. 3 zur Anwendung. Denn § 50 zielt nur auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, nicht aber auf Herbeiführung eines Beschlusses im schriftlichen Umlaufverfahren, weshalb hierzu die ausdrückliche Zustimmung der Minderheit erforderlich wäre5. Im Unterschied zu anderen Individualrechten, zB dem Auskunfts- und Ein- 4 sichtsrecht (§ 51a), stehen die Rechte aus § 50 nicht jedem einzelnen Gesellschafter, sondern nur einer Minderheit von mindestens 10 % des Stammkapitals zu. Das kann allerdings auch ein einzelner Gesellschafter sein, wenn er einen entsprechend hohen Geschäftsanteil hat. § 50 schließt die Anregung eines einzelnen Gesellschafters, dessen Anteil die 10 %-Schwelle nicht übersteigt, an den Geschäftsführer nicht aus, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen etc. Die Minderheitsrechte aus § 50 sind zwingend; sie können nicht eingeschränkt6, aber ausgeweitet werden. Das entspricht dem Wesen gesetzlicher Individual- und Minderheitsrechte. § 50 gilt in jedem Stadium der GmbH (auch in Liquidation sowie bei Vor-GmbH)7. 2. 10%ige Minderheit Grundlage der Prozentrechnung ist die Stammkapitalziffer des Gesellschafts- 5 vertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 3). Davon sind die Nennbeträge eigener Geschäftsanteile der Gesellschaft (§ 33) abzuziehen sowie die durch Einziehung untergegangenen (zur Auswirkung der Einziehung auf die Rechte und Pflichten der verbliebenen Gesellschafter oben § 34 Rn 2) und die wirksam nach § 21 kaduzierten oder nach § 27 Abs. 1 aufgegebenen Anteile, solange sie der Gesellschaft gehören8. Denn ungeachtet des undifferenzierten Wortlauts der 1 So B/H/Zöllner Rn 27. 2 Ebenso Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 4; Ulmer/Hüffer Rn 33. 3 Dazu B/H/Zöllner Rn 2. 4 B/H/Zöllner Rn 13; R/A/Roth Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 15. 5 B/H/Zöllner Rn 13; Ulmer/Hüffer Rn 15; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 18.

6 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; B/H/Zöllner Rn 2; Ulmer/Hüffer Rn 35; zT abweichend OLG Stuttgart NJW 1974, 1566. 7 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 2. 8 B/H/Zöllner Rn 23; Ulmer/Hüffer Rn 6; MünchKomm/Liebscher Rn 16, 17;

Bayer

|

1323

§ 50

Minderheitsrechte

Vorschrift kommt es nach ihrem Zweck auf das Verhältnis der 10%igen Minderheit zu den übrigen Gesellschaftern an; maßgeblich ist hierfür die Gesellschafterliste gemäß § 161. Stimmrechtslose Geschäftsanteile werden mitgerechnet; ihre Inhaber sind nach § 50 antragsberechtigt; Entsprechendes gilt für nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossene Gesellschafter2. Unerheblich ist ferner, ob Zahlungen auf die Einlage erfolgt sind oder nicht3. 6 Das 10%ige Quorum muss bei Antragstellung nach § 50 Abs. 2, 3 erreicht sein sowie bis zum Zeitpunkt der Durchführung der Gesellschafterversammlung fortdauern4. Fällt die Gesellschaftereigenschaft nach Antragstellung, aber noch vor Durchführung der Gesellschafterversammlung fort und sinkt dadurch das Quorum unter 10 %, kann der Geschäftsführer die Durchführung der Versammlung verweigern. 3. Einberufungsverlangen 7 Es kann formlos, auch mündlich (Vollmacht jedoch in Textform: § 47 Abs. 3, streitig)5 an einen Geschäftsführer oder an ihre Gesamtheit oder an einen sonstigen Einberufungsberechtigten (§ 49 Rn 3 ff) gerichtet werden6. Jedoch muss das Begehren ausdrücklich auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung gerichtet sein7. Der Antrag bedarf zudem stets einer Begründung; dazu gehören die Legitimation der Antragsteller als 10%ige Minderheit, der Gegenstand der Beschlussfassung8 und eine Begründung für die Eilbedürftigkeit der Gesellschafterversammlung9. Denn ein Antrag auf Gesellschafterversammlung ohne Angabe des Beschlussthemas wäre sinnlos. Die Anforderungen an diese Begründung dürfen nicht überspannt werden; zumeist reicht die Angabe des Beschlussgegenstandes als Hinweis auf die Dringlichkeit

1

2 3

4

5

teilweise aA Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 9. Zur Maßgeblichkeit der Gesellschafterliste: oben § 16 Rn 28; vgl auch Wolff BB 2010, 454, 461. Ulmer/Hüffer Rn 2; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 8. R/A/Roth Rn 3; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 8; MünchKomm/Liebscher Rn 9. B/H/Zöllner Rn 25; R/A/Roth Rn 3; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 8; MünchKomm/Liebscher Rn 9; ausführlich Ulmer/Hüffer Rn 2. Wie hier Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 33; MünchKomm/Liebscher Rn 25;

1324

|

Bayer

6

7 8

9

Ulmer/Hüffer Rn 11; aA Michalski/ Römermann Rn 42. B/H/Zöllner Rn 4; R/A/Roth Rn 5; Ulmer/Hüffer Rn 12; MünchKomm/Liebscher Rn 19; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 4; Müther GmbHR 2000, 966, 967: im Hinblick auf § 50 Abs. 3 genügt nur Einberufungsaufforderung an alle Geschäftsführer. Hierzu sehr lehrreich: OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987, 990. Ulmer/Hüffer Rn 8; enger OLG Köln NJW-RR 1999, 979: Tagesordnungspunkt. B/H/Zöllner Rn 6.

§ 50

Minderheitsrechte

aus1. Die Beifügung eines konkreten Beschlussantrags ist hingegen nicht erforderlich2. Erfüllen die Gesellschafter mit ihrem Antrag diese formellen Voraussetzungen, 8 so sind die Geschäftsführer zur unverzüglichen Überprüfung des Einberufungsverlangens und zur angemessenen, zeitnahen Bescheidung der Minderheit verpflichtet3. Ein materielles Prüfungsrecht steht den Geschäftsführern indes nicht zu. Anschließend haben sie die Gesellschafterversammlung ebenfalls in angemessener Frist einzuberufen4. Anderes gilt nur bei offensichtlich rechtsmissbräuchlichem oder evident unsinnigem Minderheitsverlangen (hM). Mit Vornahme der Einberufung hat der Geschäftsführer zugleich den Zeit- 9 punkt der Gesellschafterversammlung festzulegen (§ 51 Abs. 1 ist zu beachten); eine längere Einberufungsfrist kann aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles (hohe Gesellschafterzahl mit verschiedenen Wohnorten)5 noch angemessen sein; jedoch ist dem Gebot der Dringlichkeit Rechnung zu tragen. Sollte der Geschäftsführer seiner Verpflichtung nicht nachkommen, so kann ihn die Minderheit hierzu nicht zwingen6; seine Untätigkeit löst vielmehr das Selbsthilferecht der Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 aus (unten Rn 11 ff)7. Die Kosten der Einberufung hat die Gesellschaft zu tragen, § 50 Abs. 3 Satz 2 gilt nicht8. 4. Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen der Minderheit das Einberu- 10 fungsverlangen eröffnet ist (oben Rn 7: insbesondere Beifügung der Legitimation sowie einer Begründung), kann sie die Erweiterung der Tagesordnung einer bevorstehenden oder bereits einberufenen Gesellschafterversammlung fordern. Allerdings braucht die Dringlichkeit des Ergänzungsantrages nicht dargelegt zu werden9. Ergänzungsanträge müssen rechtzeitig gestellt werden, damit die Frist des § 51 Abs. 4 eingehalten werden kann. Ferner sind die Anforderungen des § 51 Abs. 2 zu beachten; daher ist genaue Bezeichnung des Beschlussgegenstandes erforderlich. 1 Ulmer/Hüffer Rn 8; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 14. 2 B/H/Zöllner Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 8. 3 OLG Dresden GmbHR 1995, 589, 590; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 10, 16 f. 4 BGH WM 1985, 567, 568; R/S-L/Koppensteiner Rn 5; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 17; ähnlich Ulmer/Hüffer Rn 13 („unverzüglich“). 5 Zutreffend B/H/Zöllner Rn 10; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 17.

6 Auch nicht durch Klage: Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 31; Ulmer/Hüffer Rn 29; zweifelnd B/H/Zöllner Rn 11. 7 Abweichend B/H/Zöllner Rn 11: wahlweises Klagerecht, um Kosten und sonstige Schwierigkeiten des Selbsthilferechts zu vermeiden. 8 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 19; B/H/Zöllner Rn 12. 9 Einschränkend B/H/Zöllner Rn 11 bei überlasteter Tagesordnung.

Bayer

|

1325

§ 50

Minderheitsrechte

5. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3) 11 a) Gesellschafter, die zusammen mit mindestens 10 % beteiligt sind (oben Rn 5), können die Gesellschafterversammlung selbst einberufen (oder Ankündigung der Tagesordnung selbst vornehmen), wenn sie den Geschäftsführer zuvor wirksam nach § 50 Abs. 1, dh vergebens sowie unter Angabe des Zwecks und der Gründe (oben Rn 7) dazu ersucht haben1. Sie müssen dem Geschäftsführer eine angemessene Frist lassen, um dem Ersuchen zu entsprechen; regelmäßig genügt ein Monat, in Eilfällen auch etwas weniger2. 12 Zur Selbsthilfe ist eine Gesellschafterminderheit auch dann befugt, wenn kein Geschäftsführer vorhanden ist3, dem einzigen Geschäftsführer im Wege einstweiliger Verfügung jede Tätigkeit verboten worden ist4 oder wenn er für einen nicht vorhersehbaren Zeitraum handlungsunfähig ist5. Auch § 35 Abs. 1 Satz 2 idF des MoMiG vermag hieran nichts zu ändern. Zwar ist gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 im Fall der „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft jeder einzelne Gesellschafter ersatzweise Empfangsvertreter für die Gesellschaft. Der Empfangsvertreter ist indes nur zur Passivvertretung, nicht aber zu Aktivmaßnahmen befugt, weshalb er auch keine Gesellschafterversammlung einberufen kann. 13 Die Gesellschafter müssen bei ihrer Einberufung Formen und Fristen des § 51 beachten. Zusätzlich muss in der Ladung erklärt werden, welche Gesellschafter an der Einberufung mitwirken; weiterhin muss der Sachverhalt mitgeteilt werden, auf den sich das Selbsthilferecht stützt6; damit wird die Unterrichtung der unbeteiligten Gesellschafter bezweckt. Entsprechendes gilt für die Ergänzung der Tagesordnung. Die Ausübung des Selbsthilferechts auf Einberufung der Gesellschafterversammlung oder Erweiterung der Tagesordnung erfolgt gegenüber den zu Ladenden7; die Namen der Mitgesellschafter – samt Adressen – ist aus der Gesellschafterliste beim Handelsregister einsehbar (vgl § 40 Rn 5). 14 b) Das Selbsthilferecht der Gesellschafter verdrängt nicht das Einberufungsrecht der Geschäftsführer (§ 49 Abs. 1). Es steht dem Geschäftsführer deshalb 1 BGHZ 87, 1, 2; OLG Köln NZG 1999, 268; MünchKomm/Liebscher Rn 33. Zahlreiche Einzelfälle des vergeblichen Verlangens bei Ulmer/Hüffer Rn 19. 2 BGH GmbHR 1985, 256, 257; OLG München GmbHR 2000, 486, 489; Goette DStR 1998, 1103, 1104; B/H/ Zöllner Rn 16; Ulmer/Hüffer Rn 13. 3 OLG Koblenz GmbHR 1995, 730, 732; B/H/Zöllner Rn 17; Ulmer/Hüffer Rn 20.

1326

|

Bayer

4 BGH NJW 1980, 2411, 2412; OLG Saarbrücken GmbHR 2006, 987 (Scheingeschäftsführer); Ulmer/Hüffer Rn 20; s. auch Müther GmbHR 2000, 966, 967. 5 Ulmer/Hüffer Rn 20; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 24. 6 Ebenso Ulmer/Hüffer Rn 24; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 26. 7 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 25.

§ 50

Minderheitsrechte

frei, den Gesellschaftern zuvorzukommen und vor der Ausübung des Selbsthilferechts eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, welche die von den Gesellschaftern ersuchten Beschlussgegenstände behandeln soll1. In einem solchen Fall ist der Zweck des Selbsthilferechts erreicht, die Einberufung der Gesellschafter im Wege der Selbsthilfe wird überflüssig. Dagegen reicht es regelmäßig nicht aus, wenn der Geschäftsführer mit der Einleitung einer schriftlichen Abstimmung (§ 48 Abs. 2) den Gesellschaftern zuvorzukommen versucht. Haben die Gesellschafter von ihrem Selbsthilferecht Gebrauch gemacht und 15 ruft der Geschäftsführer danach zu einer Gesellschafterversammlung ein, so werden die Gesellschafter nicht rückwirkend zu Unberechtigten2 – und zwar selbst dann nicht, wenn die vom Geschäftsführer einberufene Gesellschafterversammlung zeitlich vor der der Gesellschafter liegen sollte; „ihre“ Gesellschafterversammlung bleibt vielmehr rechtmäßig berufen3. c) Sind die Voraussetzungen der Selbsthilfe nicht erfüllt, so sind die Gesell- 16 schafter nicht zur Einberufung befugt. Die in der trotzdem zusammengetretenen Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig4, es sei denn, sämtliche Gesellschafter sind erschienen und haben sich rügelos an der Abstimmung beteiligt (dazu § 51 Rn 31 ff). Die fehlerhafte Ankündigung von Tagesordnungspunkten führt hingegen nur zur Anfechtbarkeit gleichwohl gefasster Beschlüsse5. 6. Kosten der Versammlung Bei Einberufung durch die Gesellschafterminderheit beschließt die Gesell- 17 schafterversammlung kraft Gesetzes zugleich über die Kosten (§ 50 Abs. 3 Satz 2), dh darüber, ob die Gesellschaft oder die Antragsteller die Kosten zu tragen haben6. Bei der Abstimmung sind die Antragsteller stimmberechtigt. Die Gesellschafterversammlung entscheidet nicht frei, sondern unter Beachtung der Gesellschaftertreupflicht (str)7; verweigern kann die Gesellschafterversammlung die Kostenübernahme deshalb nur, wenn die Einberufung evident überflüssig oder unvernünftig war8. War die Einberufung sachdienlich, 1 R/A/Roth Rn 14. 2 B/H/Zöllner Rn 18; BGH WM 1985, 567, 568. 3 BGH WM 1985, 567, 568; vgl § 49 Rn 9. 4 BGHZ 87, 1, 13; s. auch Anh zu § 47 Rn 11; hM: B/H/Zöllner Rn 20; R/A/Roth Rn 15; MünchKomm/Liebscher Rn 63; näher Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 32. 5 Ulmer/Hüffer Rn 21; Scholz/

K. Schmidt/Seibt Rn 21, 32; MünchKomm/Liebscher Rn 64. 6 Zu den im Einzelnen anfallenden Kosten Ulmer/Hüffer Rn 26; B/H/Zöllner Rn 21; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 33; MünchKomm/Liebscher Rn 66 ff. 7 B/H/Zöllner Rn 22; ausdrücklich zustimmend auch Ulmer/Hüffer Rn 28; zT abweichend R/S-L/Koppensteiner Rn 11; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 35. 8 B/H/Zöllner Rn 16.

Bayer

|

1327

§ 51

Form der Einberufung

so trägt die Gesellschaft die Kosten. Notfalls können die Antragsteller dies im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage (oben Anh zu § 47 Rn 40 f) gegen die Gesellschaft durchsetzen. 18 Über die Kostentragung hat die Gesellschafterversammlung nur im Falle der Selbsthilfe zu entscheiden, nicht dagegen, wenn die Geschäftsführer aufgrund eines Antrags nach § 50 Abs. 1 einberufen haben; in diesem Fall trägt stets die Gesellschaft die Kosten (Rn 9).

Form der Einberufung

51

(1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. (2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden. (3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. (4) Das Gleiche gilt in Bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt worden sind. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich . . . . . . . . III. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . 1. Adressaten der Einberufung . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ankündigung der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2, 4) . . . . . . . . . . . . . 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 5 5 11 13 16 18 18 19

3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsfolgen von Verstößen . . VI. Universalversammlung und Rügeverzicht . . . . . . . . . . . . 1. Universalversammlung (§ 51 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rügeverzicht . . . . . . . . . . VII. Satzungsautonomie . . . . . . . . VIII. Abberufung (Absage) einer Gesellschafterversammlung . .

. 21 . 27 . 31 . 31 . 34 . 35 . 38

Text seit 1892 unverändert; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Eickhoff Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl 2006; Emde Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung mittels Kuriers?, GmbHR 2002, 8; Karl Formerfordernisse bei Einberufung, Ankündigung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen in der GmbH, DStR 1993, 880; Köper Das Einwurf-Einscheiben als „eingeschriebener Brief“ i.S. des § 51 I 1 GmbHG, NZG

1328

|

Bayer

§ 51

Form der Einberufung

2008, 96; Kunz/Rubel Der Begriff des „eingeschriebenen Briefes“ nach § 51 GmbHG, GmbHR 2011, 849; Loritz Die Berechnung der Einberufungsfrist bei Gesellschafterversammlungen der GmbH, GmbHR 1992, 790; Müther Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Papmehl Der unerreichbare GmbH-Gesellschafter, MittBayNot 2003, 28; Tettinger Gesellschaftsrechtliche Einberufungsfristen, Kündigungsfristen und der Anwendungsbereich des § 193 BGB, GmbHR 2008, 346; Thelen Die Ankündigung des Zwecks der Gesellschafterversammlung bei der Einberufung, GmbHR 1992, 796; Wiester Die Durchführung von Gesellschafterversammlungen bei der zerstrittenen Zweipersonen-GmbH, GmbHR 2008, 189; Zeilinger Die Einberufung der Gesellschafterversammlung – Fallstricke für die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 2001, 541; Zwissler Gesellschafterversammlung und Internet, GmbHR 2000, 28.

I. Überblick Die Vorschrift will die ordnungsgemäße Einberufung der Gesellschafterver- 1 sammlung sicherstellen, um jedem Gesellschafter die Möglichkeit zu geben, an ihr überhaupt (Dispositionsschutz) und außerdem auch ausreichend vorbereitet (Schutz durch Information) teilzunehmen1. Effektuiert werden die formalen Vorgaben dadurch, dass die Bestandskraft gefasster Beschlüsse von ihrer Beachtung abhängt (unten Rn 27 ff), sofern keine Universalversammlung (dazu Rn 31 ff) oder ein Rügeverzicht (Rn 34) vorliegt. Sind dagegen die Formalia beachtet, so kann der Gesellschafter nicht durch seine Abwesenheit auf die Beschlussfassung Einfluss nehmen, da es in der GmbH nur auf die Zahl der abgegebenen Stimmen ankommt (vgl §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2). II. Anwendungsbereich § 51 gilt für alle (ordentlichen und außerordentlichen) Gesellschafterver- 2 sammlungen2, auch in der Vor-GmbH3 (dazu § 11 Rn 7). Die Norm gilt zudem nicht nur für die Ersteinberufung, sondern auch bei Vertagung4 oder Verlegung5, sofern es sich nicht ausnahmsweise lediglich um geringfügige Modifikationen von Versammlungszeit und -ort handelt6. Für die Abberufung (Absage) einer Gesellschafterversammlung gilt § 51 dagegen nicht (ausführlich Rn 38).

1 Vgl BGHZ 100, 264; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 1; Ulmer/Hüffer Rn 1. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 2; Ulmer/ Hüffer Rn 2. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 2; Ulmer/ Hüffer Rn 2. 4 KG GmbHR 1993, 818, 820; B/H/Zöll-

ner Rn 42 f; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 2, 15. 5 BGH NJW 1987, 2580, 2581; B/H/Zöllner Rn 42 f; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 2, 15; Ulmer/Hüffer Rn 3. 6 B/H/Zöllner Rn 42 f; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 15; Ulmer/Hüffer Rn 3; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 54 aE.

Bayer

|

1329

§ 51

Form der Einberufung

3 § 51 Abs. 4 ist darüber hinaus auch bei Anwendung des schriftlichen Abstimmungsverfahren gemäß § 48 Abs. 2 Alt. 2 (dazu § 48 Rn 25 f) zu beachten, dh das Beschlussergebnis darf erst nach Ablauf einer Mindestfrist ermittelt werden, die sich aus der 3tägigen Überlegungsfrist des § 51 Abs. 4 zzgl der Teilfrist für den Zugang der Abstimmungsaufforderung und den Zugang der Stimme (§ 147 Abs. 2 BGB analog) zusammensetzt1. Falls sämtliche stimmberechtigten Gesellschafter ihre Stimmen früher abgegeben haben, kann das Beschlussergebnis aber selbstverständlich entsprechend früher ermittelt werden. 4 § 51 betrifft nur die Einladung der Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung (vgl unten Rn 5), nicht auch diejenige etwaiger sonstiger Teilnahmeberechtigter2 (dazu näher § 48 Rn 2 ff); bei diesen genügt eine formlose Einladung unter Wahrung einer angemessenen Frist3. Zudem führen diesbezügliche Fehler nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit4. III. Einberufung 1. Adressaten der Einberufung 5 Einzuladen sind sämtliche Gesellschafter iSd § 16 Abs. 15 (dazu § 16 Rn 19, 28), auch die allgemein oder im Einzelfall nicht stimmberechtigten6. Bei Mitberechtigung gilt § 18 Abs. 37 (dazu näher § 18 Rn 6). Absenden ist ausreichend; nicht erforderlich ist Zugang beim Gesellschafter8. 6 Im Hinblick auf die Adressierung wurde vor der MoMiG-Reform allgemein auf die der Gesellschaft zuletzt mitgeteilte Adresse abgestellt9. Hieran hat auch die Neufassung des § 16 Abs. 1 Satz 1 (dazu § 16 Rn 1 ff) nichts geändert10; denn in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste wird nur der Wohnort, nicht die genaue Anschrift (Straße und Hausnummer) 1 Ebenso B/H/Zöllner Rn 21. 2 B/H/Zöllner Rn 10; R/A/Roth Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 14; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542. 3 B/H/Zöllner Rn 10; Ulmer/Hüffer Rn 14; Zeilinger GmbHR 2001, 542, 542. 4 OLG Stuttgart NJW 1973, 2027, 2028 (für den obligatorischen Aufsichtsrat); B/H/Zöllner Rn 10; R/A/Roth Rn 17; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 40; Zeilinger GmbHR 2001, 542, 549. 5 Wicke Rn 5; MünchKomm/Liebscher Rn 7; Wolff BB 2010, 454, 457; vgl zu § 16 Abs. 1 aF: OLG Düsseldorf

1330

|

Bayer

6

7

8 9 10

GmbHR 1996, 443, 447; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 5. BGH NJW 1971, 2225; B/H/Zöllner Rn 3; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 5; Ulmer/Hüffer Rn 6; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 34. B/H/Zöllner Rn 7; R/A/Roth Rn 4; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 10. B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 5. Ulmer/Hüffer Rn 6; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 5. Richtig MünchKomm/Liebscher Rn 12; B/H/Zöllner Rn 4; R/A/Roth Rn 5.

§ 51

Form der Einberufung

eingetragen (vgl § 40 Rn 5, § 8 Rn 4)1. Eine Versendung an eine andere Adresse genügt nur, wenn die Einladung den Gesellschafter tatsächlich rechtzeitig erreicht2. Umgekehrt ist die Einberufung bei ordnungsgemäßer Adressierung selbst dann fehlerfrei, wenn die Einladung als unzustellbar zurückkommt3. Das Problem des „unerreichbaren Gesellschafters“ stellt sich somit richtigerweise gar nicht4 (zum Tod: unten Rn 10). Wird der Gesellschaft vom Gesellschafter eine Adressänderung mitgeteilt, so ist die Einladung an die neue Adresse zu versenden. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich allerdings, die Einladung an beide Adressen zu schicken5. Im Falle gesetzlicher Vertretung ist Adressat der Vertreter6. Ist Gesellschafter 7 eine juristische Person, so ist die Einladung an diese, vertreten durch ihre organschaftlichen Vertreter zu richten7, wobei die Bezeichnung „Geschäftsführung der …“ bzw „Vorstand …“ genügt8. Ebenso geht auch die Einladung bei einer OHG/KG9 oder Außen-GbR10 (vgl dazu auch § 18 Rn 2) an diese selbst, vertreten durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter. Bei Stimmrechtsvollmacht (§ 47 Abs. 3, dazu § 47 Rn 24 f) ist grundsätzlich 8 (nur) der Gesellschafter zu laden, sofern der Bevollmächtigte nicht auch speziell als Ladungsempfänger benannt wurde11. Bei (Ver-)Pfändung eines Geschäftsanteils (dazu § 15 Rn 97 ff) ist Adressat der Gesellschafter12, ebenso beim Nießbrauch13 (dazu § 15 Rn 101 f). Bei Treuhandverhältnissen ist Adressat der Treuhänder14.

1 Dazu näher Bayer GmbHR 2012, 1, 2 mwN. 2 KG NJW 1965, 2157, 2159; B/H/Zöllner Rn 4; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 5; Ulmer/Hüffer Rn 6; Papmehl MittBayNot 2003, 28. 3 KG JW 1936, 334, 335; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 806; OLG München GmbHR 1994, 406, 408; B/H/Zöllner Rn 4; R/A/Roth Rn 5; Ulmer/Hüffer Rn 8. 4 So im Ergebnis bereits Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 8; B/H/Zöllner Rn 4. 5 Zutreffend Ulmer/Hüffer Rn 6; MünchKomm/Liebscher Rn 12. 6 BGH WM 1984, 473; BayObLG GmbHR 1993, 223, 224; B/H/Zöllner Rn 7; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 11.

7 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 447; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6. 8 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 447. 9 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/ Hüffer Rn 11; Eickhoff Rn 88. 10 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/ Hüffer Rn 12; MünchKomm/Liebscher Rn 11; aA Eickhoff Rn 88. 11 B/H/Zöllner Rn 8; R/A/Roth Rn 4; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 7; Ulmer/ Hüffer Rn 13. 12 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 7; Ulmer/ Hüffer Rn 13; Eickhoff Rn 86. 13 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 7; Eickhoff Rn 86; MünchKomm/Liebscher Rn 9; abweichend wohl R/A/Roth Rn 4; Ulmer/Hüffer Rn 13. 14 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 7; Ulmer/ Hüffer Rn 13; Eickhoff Rn 86.

Bayer

|

1331

§ 51

Form der Einberufung

9 Im Falle der Insolvenz ist Adressat der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO)1; eine Adressierung an die „Geschäftsleitung“ bzw den „Vorstand“ etc ist jedoch unschädlich, da der Insolvenzverwalter auf Grund seines Verwaltungsrechts idR Kenntnis von eingehender Post erhält2. 10 Bei Tod eines Gesellschafters ist zu unterscheiden: Ist der Tod der Gesellschaft noch nicht bekannt, so ist die Ladung des Verstorbenen kein Einberufungsfehler3; es gilt § 16 Abs. 1 (§ 16 Rn 7, 9, 22). Wurde der GmbH der Tod mitgeteilt und auch die Person des oder der Erben nachgewiesen (dazu § 40 Rn 19 ff), dann ist unverzüglich die Gesellschafterliste zu ändern und zum Handelsregister einzureichen (§ 40 Abs. 1 Satz 1; vgl § 40 Rn 10 ff); bis zur Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister gilt dann § 16 Abs. 1 Satz 24 (vgl bereits oben Rn 6). Ist zwar der Tod des Gesellschafters, aber nicht dessen Erbe bekannt, dann wurde früher angenommen, dass eine Nachlasspflegschaft iSv § 1960 BGB eingeleitet werden muss5. Dies gilt auch nach neuer Rechtslage6; der Pfleger wird dann als Vertreter der unbekannten Erben7 nach § 40 Abs. 1 Satz 1 in die Gesellschafterliste aufgenommen und nimmt für diese gemäß § 16 Abs. 1 deren Rechte wahr. 2. Form 11 Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 hat die Einladung mittels eingeschriebenen Briefes zu erfolgen. Obgleich sich aus dem Wort „Brief“ nicht zwingend ein Unterschriftserfordernis ergäbe8, verlangt der BGH aus Gründen der Rechtsklarheit Schriftform iSd § 126 BGB, also insbesondere eine eigenhändige Unterschrift9. Bloße Textform iSd § 126b BGB (zB E-mail, Fax) genügt nicht10, wegen des Erfordernisses eines Einschreibens (Rn 12) zudem auch nicht die 1 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 447; B/H/Zöllner Rn 7; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 6; Ulmer/Hüffer Rn 11. 2 OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443, 447; B/H/Zöllner Rn 7; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 6; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92; ausführlich Kunz/Rubel GmbHR 2011, 849 ff. 3 Ulmer/Hüffer Rn 7; B/H/Zöllner Rn 6; R/S-L/Koppensteiner Rn 7; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 5. 4 So im Ergebnis auch für die frühere Rechtslage: Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 9 mwN. 5 KG NJW 1965, 1719; LG Berlin NJW-RR 1986, 195; Ulmer/Hüffer

1332

|

Bayer

6 7 8

9

10

Rn 9; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 8; aA B/H/Zöllner Rn 4. So auch MünchKomm/Liebscher Rn 15; R/A/Roth Rn 5. Vgl nur Palandt/Weidlich § 1960 BGB Rn 11. Vgl Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 9; Ulmer/Hüffer Rn 4; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 43; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 543. BGH GmbHR 2006, 538; ebenso B/H/Zöllner Rn 11; R/A/Roth Rn 2; MünchKomm/Liebscher Rn 20. OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92 (Fax); R/A/Roth Rn 2 (email); vgl weiter B/H/Zöllner Rn 11; ebenso Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 9; Ulmer/Hüffer Rn 4.

§ 51

Form der Einberufung

elektronische Form des § 126a BGB1. Im Falle des § 50 Abs. 3 (dazu § 50 Rn 11 ff) müssen alle Einberufer unterschreiben2. Einschreiben iSd § 51 Abs. 1 Satz 1 ist entgegen einer im Schrifttum verbrei- 12 teten Ansicht nicht nur ein Übergabe-Einschreiben3, sondern auch ein Einwurf-Einschreiben der Deutsche Post AG4; ein Rückschein ist nicht erforderlich5. Als einem Einschreiben gleichwertig anzusehen ist die Zustellung per Gerichtsvollzieher (arg e § 132 Abs. 1 BGB)6. Die Versendung mittels eines privaten Kurierdienstes kann dagegen nur genügen, wenn eine den Einschreiben der Deutsche Post AG gleichwertige Versendungsform genutzt wird7. Wegen der hier bestehenden Rechtsunsicherheiten ist in jedem Fall eine eindeutige Satzungsregelung (dazu unten Rn 35) empfehlenswert. 3. Frist Die Einberufung ist mit einer Frist von mindestens 1 Woche zu bewirken 13 (§ 51 Abs. 1 Satz 2). Die Fristberechnung erfolgt gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 BGB8. Die Frist läuft somit an demselben Wochentag ab, an dem die Einladung in der vorhergehenden Woche bewirkt wurde. Soll also die Gesellschafterversammlung am Freitag stattfinden, so muss das letzte Einberufungsschreiben am Donnerstag der vorhergehenden Woche bewirkt sein. Fällt der Fristablauf auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so tritt an dessen Stelle analog § 193 BGB der nächste Werktag, dh die Einberufung muss entsprechend früher bewirkt werden9.

1 Wie hier Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 9; Ulmer/Hüffer Rn 4. 2 R/A/Roth Rn 2; vgl auch B/H/Zöllner Rn 11; abweichend (nur empfehlenswert): MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 44; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 543. 3 So aber B/H/Zöllner Rn 12; Ulmer/ Hüffer Rn 5; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 43; MünchKomm/Liebscher Rn 19. 4 LG Mannheim NZG 2008, 111, 112; R/A/Roth Rn 2; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 10; Wicke Rn 2; Emde GmbHR 2002, 8, 17; Köper NZG 2008, 96, 99. 5 Ulmer/Hüffer Rn 5. 6 B/H/Zöllner Rn 13; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 10; Ulmer/Hüffer Rn 5; Wicke Rn 2.

7 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 10; Ulmer/ Hüffer Rn 5; Wicke Rn 2; Emde GmbHR 2002, 8, 17; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92; ausführlich Kunz/Rubel GmbHR 2011, 849 ff. 8 BGH NJW 1987, 2580, 2581; OLG Brandenburg NZG 1999, 829, 831; LG Koblenz GmbHR 2003, 952, 953; B/H/Zöllner Rn 20; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 11. 9 OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91 f; LG Koblenz GmbHR 2003, 952, 953; Ulmer/Hüffer Rn 15; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 11; Eickhoff Rn 96; s. ferner auch OLG Hamm GmbHR 2003, 843, 844; aA B/H/Zöllner Rn 20; Loritz GmbHR 1992, 790, 793; MünchKomm/ Liebscher Rn 28; nunmehr auch MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 45; ausführlich Tettinger GmbHR 2008, 346, 348 f.

Bayer

|

1333

§ 51

Form der Einberufung

14 Wann das für den Fristbeginn maßgebliche „Bewirken“ vorliegt, ist streitig. Auf den tatsächlichen Zugang kommt es jedenfalls nicht an1. Die früher hM stellte auf die Einlieferung des Briefes ab2. Dies ermöglicht zwar eine rechtssichere Fristbestimmung und ein schnelles Zusammentreten der Gesellschafterversammlung, lässt den Gesellschaftern aber keine angemessenen Dispositionsmöglichkeiten, weil die Frist dann uU schon durch die Postlaufzeiten konsumiert würde. Rspr3 und hL4 stellen daher heute zu Recht grundsätzlich auf den Zeitpunkt des im Normalfall zu erwartenden Zugangs ab, dh die Ladungsfrist setzt sich aus der „Dispositionsfrist“ des § 51 Abs. 1 Satz 2 zzgl der üblichen Zustellungsfrist zusammen. Für letztere wird man im Inland sicherheitshalber 2 Tage anzusetzen haben5; bei Zustellungen im Ausland kommt es auf den Einzelfall an6, wobei hier wohl in jedem Fall 4 Tage als Minimum anzusetzen sind7. Entbehrlich ist diese zusätzliche Zustellungsfrist jedoch im atypischen Sonderfall einer sog GmbH-Massengesellschaft; hier ist analog § 121 Abs. 4 AktG die Aufgabe zur Post maßgeblich8. Nach hM9 bedarf es einer zusätzlichen Zustellungsfrist ferner auch dann nicht, wenn statutarisch eine Verlängerung der Ladungsfrist (dazu unten Rn 35) vorgesehen ist, so dass die Gesellschafter ohnehin mehr Zeit haben. 15 Gesellschafterspezifische Hindernisse (zB U-Haft, Weltreise) sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen10. Schikaneversuchen kann notfalls mit § 242 1 RGZ 60, 144, 145 f; BGH ZIP 1994, 1523, 1526; BGH NJW 1987, 2580, 2581; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91; ThürOLG GmbHR 1996, 536, 537; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12 mwN. 2 RGZ 60, 144, 145 f; KG NJW 1965, 2157, 2158; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 806; Loritz GmbHR 1992, 790, 791 mwN. 3 BGH NJW 1987, 2580, 2581; OLG Hamm GmbHR 2003, 843, 844; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91; ThürOLG GmbHR 1996, 536, 537; LG Koblenz GmbHR 2003, 952, 953. 4 B/H/Zöllner Rn 19; R/A/Roth Rn 3; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 16; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 45; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 543 f. 5 OLG Hamm GmbHR 2003, 843, 844; LG Koblenz GmbHR 2003, 952, 953; B/H/Zöllner Rn 19; Scholz/K. Schmidt/

1334

|

Bayer

6 7

8

9

10

Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 16; abweichend MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 45 (1 Tag). Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 16. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 16; vgl auch B/H/ Zöllner Rn 19; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 544. BGH NJW 1998, 1946, 1947 (GmbH & Still mit mehr als 150 Mitgliedern); Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 16; zweifelnd R/A/ Roth Rn 3a. OLG Brandenburg NZG 1999, 829, 832; Ulmer/Hüffer Rn 16; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 52; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 544. OLG Brandenburg NZG 1999, 829, 832 (U-Haft); OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 806 f (Weltreise); B/H/ Zöllner Rn 19; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 16.

§ 51

Form der Einberufung

BGB bzw der Treuepflicht begegnet werden1. Permanenten Sondersituationen einzelner Gesellschafter (zB Wohnsitz im entfernten Ausland) kann ggf durch spezielle Satzungsregelungen (dazu unten Rn 35 ff) Rechnung getragen werden. Konkretisierende Satzungsregelungen zur Frist sind im Übrigen ohnehin generell empfehlenswert2. 4. Inhalt Aus der Einberufung muss sich unmissverständlich ergeben, für welche Ge- 16 sellschaft sie erfolgt (Firma und Sitz aber anders als bei der AG nicht erforderlich)3 und dass es sich um die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung handelt4. Der Einberufende muss erkennbar sein5, hierzu dient das Unterschriftserfordernis (Rn 11). Ort und Zeit (grundsätzlich inkl Tageszeit6) müssen hinreichend präzise angegeben werden7. § 51 Abs. 2 bestimmt, dass der „Zweck der Versammlung“ angegeben werden 17 soll. Gemeint ist damit die Tagesordnung iSd § 51 Abs. 4 (dazu unten Rn 18 ff)8. Die Ankündigung der Tagesordnung soll also grundsätzlich zusammen mit der Einberufung erfolgen, kann aber innerhalb der Frist des § 51 Abs. 4 (dazu unten Rn 19 f) nachgeholt werden9. IV. Ankündigung der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2, 4) 1. Form Die Ankündigung der Tagesordnung hat „in der für die Berufung vorgeschrie- 18 benen Weise“ zu erfolgen, dh durch eingeschriebenen Brief (dazu Rn 11 f)10.

1 B/H/Zöllner Rn 19; vgl auch R/A/ Roth Rn 3a; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 12; Eickhoff Rn 98; Karl DStR 1993, 880, 882. 3 B/H/Zöllner Rn 16; Ulmer/Hüffer Rn 17; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 41; abweichend Eickhoff Rn 100. 4 B/H/Zöllner Rn 16; R/A/Roth Rn 8; Ulmer/Hüffer Rn 17; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 41. 5 OLG Zweibrücken GmbHR 1980, 85 f; B/H/Zöllner Rn 16; Ulmer/Hüffer Rn 17; Karl DStR 1993, 880, 882. 6 KG NJW 1965, 2157, 2159; Ulmer/

7

8

9

10

Hüffer Rn 17; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 41; Eickhoff Rn 100. KG NJW 1965, 2157, 2159; B/H/Zöllner Rn 14; R/A/Roth Rn 8; Ulmer/ Hüffer Rn 17. B/H/Zöllner Rn 18; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 18; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 46; s. ferner Ulmer/Hüffer Rn 18. Begr 1892, S. 106; B/H/Zöllner Rn 18; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 18; Ulmer/Hüffer Rn 18. B/H/Zöllner Rn 22; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 23; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 46.

Bayer

|

1335

§ 51

Form der Einberufung

2. Frist 19 Die Ankündigung der Tagesordnung soll bereits mit der Einberufung erfolgen (§ 51 Abs. 2), sie muss aber in jedem Fall wenigstens drei Tage vor der Versammlung erfolgen (§ 51 Abs. 4), vgl Rn 17. Wird diese Frist nicht gewahrt, so kann über die verspätet angekündigten Gegenstände nur in einer Universalversammlung (§ 51 Abs. 3, dazu unten Rn 31 ff) Beschluss gefasst werden1. Für die Berechnung gilt dasselbe wie für die Einberufungsfrist2 (dazu oben Rn 13 ff). 20 Im Falle von Grundlagenbeschlüssen (zB substantielle Satzungsänderungen, Umwandlungen) wird im Schrifttum zT eine Pflicht der Geschäftsführer zu noch frühzeitigerer Information angenommen, deren Verletzung zur Anfechtbarkeit führen könne3. Hiergegen bestehen jedoch erhebliche Bedenken. Der Gesetzgeber hat gerade nur für Umwandlungen spezielle Vorabinformationspflichten vorgesehen (vgl §§ 47, 49, 125 Satz 1, 230 Abs. 1, 238 Satz 1 UmwG) und lässt sogar dort grundsätzlich die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 ausreichen. E contrario genügt in allen übrigen Fällen für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung grundsätzlich die Wahrung des § 51 Abs. 4, zumal es den Gesellschaftern freisteht, für Grundlagenbeschlüsse in der Satzung eine längere Frist vorzusehen (vgl Rn 35). In Ermangelung einer solchen Regelung kann eine Anfechtbarkeit bei Wahrung der Frist des § 51 Abs. 4 daher allenfalls in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen4. 3. Inhalt 21 a) Allgemeines: Die Ankündigung muss so deutlich sein, dass sich die Gesellschafter auf die Erörterung und Beschlussfassung vorbereiten können und sie vor einer „Überrumpelung“ geschützt werden5. Ein bestimmter Beschlussvorschlag ist jedoch (anders als nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) nicht erforderlich6. Um Anfechtungsklagen vorzubeugen, sollte die Ankündigung aber generell möglichst klar und vollständig sein. 1 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 22; Ulmer/Hüffer Rn 20. 2 BGH NJW 1987, 2580, 2581; B/H/ Zöllner Rn 22; Ulmer/Hüffer Rn 20; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 544. 3 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 22; Ulmer/Hüffer Rn 21; MünchKomm/ Liebscher Rn 38; MünchHdbGmbH/ Wolff § 39 Rn 47, 49. 4 Vgl für die Parallelproblematik bei § 49 Abs. 1 UmwG: Lutter/Winter § 51

1336

|

Bayer

UmwG Rn 15; Semler/Stengel/Reichert 3. Aufl 2012, § 47 UmwG Rn 15. 5 BGH NZG 2003, 127, 129; BGH GmbHR 1962, 28; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1182; OLG Karlsruhe GmbHR 1989, 206, 207; B/H/Zöllner Rn 24; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 19. 6 OLG Stuttgart NZG 2000, 159; OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1182; B/H/Zöllner Rn 24; Wiester GmbHR 2008, 189, 190.

§ 51

Form der Einberufung

Nicht erforderlich ist eine Ankündigung bei Beratungsgegenständen, über die 22 kein Beschluss gefasst werden soll1 (wenngleich sie speziell bei Grundsatzfragen durchaus empfehlenswert ist). Ebenso wenig bedarf es einer Ankündigung auch bei Beschlüssen, die nur den Gang der Gesellschafterversammlung betreffen (zB Maßnahmen der Versammlungsleitung, Kosten gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2)2. Nicht präzise gekennzeichnet zu werden brauchen weiterhin auch alle ohnehin bekannten Beschlussgegenstände3. Die Reihenfolge der Beschlussgegenstände braucht ebenfalls nicht angegeben zu werden4. Bei einer Folgeversammlung kann für die Tagesordnung auf die Ladung der 23 ersten Gesellschafterversammlung Bezug genommen werden5. Eine sog Eventualeinberufung schon vor Durchführung der ersten Gesellschafterversammlung ist dagegen selbst dann unzulässig, wenn die Satzung für den Fall der Beschlussunfähigkeit die Einberufung einer neuen Gesellschafterversammlung mit der gleichen Tagesordnung innerhalb einer bestimmten Frist vorsieht6; denn eine solche Vertragsregelung zielt darauf ab, den Gesellschaftern nach dem Scheitern der ersten Gesellschafterversammlung hinreichend Zeit und Gelegenheit zu geben, die gegensätzlichen Standpunkte durch Aussprache unter ihnen zu klären7. b) Einzelfälle: Der Tagesordnungspunkt „Verschiedenes“ ist grundsätzlich 24 unzureichend8, ebenso der bloße Vorbehalt der Aufnahme weiterer Tagesordnungspunkte9. Durch die Ankündigung einer weiterreichenden Maßnahme ist idR jedoch auch ein Minus hierzu gedeckt10 (Beispiel: „Zustimmung zur Anteilsveräußerung“ deckt Abstimmung über Zustimmungsbedürftigkeit11). Falls außergewöhnliche Geschäfte zur Zustimmung gestellt werden sollen, genügt die Angabe „Genehmigung der Geschäftsführung“ nicht12. Soll der 1 R/A/Roth Rn 10; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 21; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 47; Wiester GmbHR 2008, 189, 190; aA B/H/Zöllner Rn 24; Michalski/Römermann Rn 70. 2 R/A/Roth Rn 10; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 21; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 47. 3 KG OLGE 24, 158 f; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 19. 4 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 21; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 47; Eickhoff Rn 103. 5 OLG Naumburg GmbHR 1996, 537, 538; R/A/Roth Rn 9; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 16; Ulmer/Hüffer Rn 22.

6 BGH GmbHR 1998, 287, 288; OLG Frankfurt NZG 1999, 833, 834; R/A/Roth Rn 7; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 16. 7 BGH GmbHR 1998, 287, 288. 8 R/A/Roth Rn 9; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 22; Wiester GmbHR 2008, 189, 190. 9 OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1182; R/A/Roth Rn 9. 10 B/H/Zöllner Rn 24; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 19. 11 BGH NZG 2003, 127, 129; B/H/Zöllner Rn 24; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 19. 12 RGZ 89, 367, 378; B/H/Zöllner Rn 25; Ulmer/Hüffer Rn 23.

Bayer

|

1337

§ 51

Form der Einberufung

Jahresabschluss festgestellt werden, ist die Ankündigung „Erörterung der Bilanz“ nicht ausreichend1. 25 Steht die Abberufung eines Geschäftsführers an, so genügt die Ankündigung „Geschäftsführerangelegenheiten“ bzw „personelle Konsequenzen aus der Situation im Vorstand“ nicht2. Ausreichend ist dagegen jedenfalls „Abberufung des Geschäftsführers X“; die hM fordert hier insbesondere auch die Angabe des Namens des Geschäftsführers3, was jedoch entbehrlich erscheint4, da die Ankündigung einer Abberufung schon per se die Aufmerksamkeit der Gesellschafter hinreichend erregt. Ob die Abberufung aus wichtigem Grund vorgenommen werden soll und aus welchem konkreten Anlass, muss in der Ladung nicht mitgeteilt werden5; wurde aber die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grund angekündigt, so darf nicht entgegen der Ankündigung ohne Grund abberufen werden6. 26 Bei einer Satzungsänderung ist der wesentliche Inhalt anzugeben7; eine Bekanntmachung im Wortlaut ist dagegen – anders als bei der AG (§ 124 Abs. 2 Satz 2 AktG) – nicht erforderlich8. Bei einer vorgesehenen Kapitalerhöhung ist die Größenordnung anzugeben9, sowie ob es sich um eine Bar- oder Sachkapitalerhöhung handelt10. Soll das Bezugsrecht (dazu § 55 Rn 17 ff) ausgeschlossen werden, so ist auch dies anzukündigen11. Bei Unternehmensverträgen ist neben der Angabe von Vertragsart und -partner analog § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG der wesentliche Vertragsinhalt bekannt zu machen12.

1 OLG Karlsruhe GmbHR 1989, 206, 207; Ulmer/Hüffer Rn 23; Eickhoff Rn 113. 2 BGH NZG 2000, 945, 946; OLG Naumburg NZG 2001, 901, 902; B/H/Zöllner Rn 25; R/A/Roth Rn 10; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 23. 3 BGH GmbHR 1962, 28; BGH NZG 2000, 945, 946; B/H/Zöllner Rn 25; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 23; Wiester GmbHR 2008, 189, 190. 4 Ebenso R/A/Roth Rn 10. 5 BGH NZG 2000, 945, 946; BGH GmbHR 1985, 256, 259; B/H/Zöllner Rn 25; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 48; abweichend Ulmer/Hüffer Rn 23; Wiester GmbHR 2008, 189, 190.

1338

|

Bayer

6 BGH GmbHR 1985, 256, 259; R/A/Roth Rn 10; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 20; Wicke Rn 4. 7 OLG Düsseldorf NZG 2000, 1180, 1182; R/A/Roth Rn 10; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 20; Ulmer/ Hüffer Rn 24. 8 B/H/Zöllner Rn 24; Wicke Rn 4; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 543. 9 B/H/Zöllner Rn 26; R/A/Roth Rn 10; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 25. 10 B/H/Zöllner Rn 26; Ulmer/Hüffer Rn 25; Eickhoff Rn 115. 11 B/H/Zöllner Rn 26; R/A/Roth Rn 10; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 26. 12 B/H/Zöllner Rn 26; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 26.

§ 51

Form der Einberufung

V. Rechtsfolgen von Verstößen Mängel der Einberufung können – sofern keine Universalversammlung (dazu 27 Rn 31 ff) oder ein Rügeausschluss bzw -verzicht (dazu Rn 34) vorliegt – zur Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse führen (vgl dazu auch allgemein Anh zu § 47 Rn 11 ff). Nichtig sind die Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG, wenn überhaupt keine 28 Einberufung stattgefunden hat1, die Gesellschafterversammlung von einem Nichtberechtigten einberufen wurde (dazu bereits § 49 Rn 10) oder wenn nicht sämtliche Gesellschafter geladen wurden2. Der Nichtladung eines Gesellschafters steht es gleich, wenn die Ladung derart schwer wiegende Formund Fristmängel aufweist, dass ihm die Teilnahme faktisch unmöglich gemacht wird (Beispiel: Ladung per E-Mail in den Abendstunden des Vortages auf den frühen Vormittag des Folgetages)3. Hier lässt sich auch der Fall einordnen, dass Ort- und/oder Zeitangabe nicht hinreichend sind4. Im Falle der Nichtbeachtung der Form des § 51 Abs. 1 Satz 1 (dazu oben 29 Rn 11 f) ist zu differenzieren: Fehlt es nur am Erfordernis eines Einschreibens, so ist lediglich Anfechtbarkeit anzunehmen, sofern dem Gesellschafter überhaupt eine Einberufung zugegangen ist5. Fehlt dagegen die schriftliche Fixierung oder die Unterschrift, so wird analog §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2, 3 AktG grundsätzlich Nichtigkeit angenommen6. Ob das bloße Fehlen einer Unterschrift tatsächlich die Nichtigkeit begründen kann, erscheint indes zweifelhaft: Eine faktische Aushebelung des Teilnahmerechts wird man hier kaum annehmen können7 und auch BGH BB 2006, 852 stützt die Nichtigkeit nicht schon auf die bei einer E-mail naturgemäß fehlende Unterschrift, sondern erst auf die Kurzfristigkeit der E-Mail-Ladung. Im Übrigen führen Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung 30 bzw der Ankündigung der Tagesordnung – soweit sie nicht derart schwer wiegen, dass sie faktisch einer Nichtladung gleichkommen (Rn 28) – generell lediglich zur Anfechtbarkeit8. Dies gilt namentlich für eine Unterschreitung der Ladungsfrist (§ 51 Abs. 1 Satz 2, dazu Rn 13 ff)9 oder der Frist für die An1 B/H/Zöllner Rn 28; R/A/Roth Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Stuppi GmbHR 2006, 540. 2 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 27; Müther GmbHR 2000, 966, 968. 3 BGH BB 2006, 851; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 24; Ulmer/Hüffer Rn 27; Lamprecht WuB II C § 51 GmbHG 1.06. 4 B/H/Zöllner Rn 28; R/A/Roth Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24.

5 BGH GmbHR 1989, 120, 122; B/H/ Zöllner Rn 28; Ulmer/Hüffer Rn 27; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24. 6 BGH GmbHR 1989, 120, 122; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 24; Müther GmbHR 2000, 966, 970 f. 7 Vgl Lamprecht WuB II C § 51 GmbHG 1.06. 8 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24, 26. 9 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24;

Bayer

|

1339

§ 51

Form der Einberufung

kündigung der Tagesordnung (§ 51 Abs. 4, dazu Rn 19 f)1, für das Fehlen2 oder inhaltliche Mängel der Tagesordnung3 (§ 51 Abs. 2, 4, dazu Rn 21 ff) sowie generell für Verstöße gegen rein statutarische Vorgaben (vgl unten Rn 37). VI. Universalversammlung und Rügeverzicht 1. Universalversammlung (§ 51 Abs. 3) 31 Treten die Gesellschafter in einer Universalversammlung (Vollversammlung) zusammen, so werden dadurch gemäß § 51 Abs. 3 alle Mängel der Einberufung (§ 51 Abs. 1) sowie der Ankündigung der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2, 4) geheilt. Gleiches gilt, falls die Gesellschafter in allseitigem Einverständnis einen Versammlungstermin festlegen (§ 51 Abs. 3 analog)4. 32 Eine Universalversammlung liegt (nur) vor, wenn alle teilnahmeberechtigten (§ 48 Rn 2 ff) Gesellschafter anwesend oder wirksam vertreten sind5. Ausreichend ist auch, wenn ein abwesender Gesellschafter den Auftritt eines vollmachtlosen Vertreters nachträglich genehmigt6. Gesellschafter, die auf die Teilnahme verzichtet haben, sind bei der Feststellung, ob eine Universalversammlung vorliegt, richtiger Ansicht nach nicht mitzurechnen7. 33 Über die bloße Anwesenheit hinaus verlangen Rspr8 und hL9 zu Recht auch ein (ggf konkludentes) Einvernehmen mit der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung10. Denn andernfalls könnte einem nicht ordnungsgemäß geladenen Gesellschafter eine Beschlussfassung aufgedrängt werden, obwohl er sich nicht vorbereiten konn-

1

2

3

4

5

Ulmer/Hüffer Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 26; Ulmer/Hüffer Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. B/H/Zöllner Rn 18; R/A/Roth Rn 17; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 26; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 26; Ulmer/Hüffer Rn 28; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549. OLG München GmbHR 2002, 858; B/H/Zöllner Rn 10; R/A/Roth Rn 4, 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 31. OLG Köln GmbHR 2001, 1047, 1048; BayObLG GmbHR 1993, 223, 224; B/H/Zöllner Rn 31; Ulmer/Hüffer Rn 29; ebenso für Eigentümerver-

1340

|

Bayer

6

7

8

9

10

sammlung nach WEG: BGH NJW-RR 2011, 1519, 1520. OLG Dresden GmbHR 2001, 1047, 1048; BayObLG NJW-RR 1989, 807; R/A/Roth Rn 16; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 31. RG JW 1934, 976; B/H/Zöllner Rn 34; aA R/A/Roth Rn 16a; abweichend auch Ulmer/Hüffer Rn 32. BGH GmbHR 2009, 437; OLG München GmbHR 2000, 486, 489; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92; OLG Hamburg GmbHR 1997, 796. B/H/Zöllner Rn 31; R/A/Roth Rn 16; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 33; Emde GmbHR 2000, 489, 490. Dazu ausführlich BGH GmbHR 2009, 437 f.

§ 51

Form der Einberufung

te1. Da das Einvernehmen rechtsgeschäftlichen Charakter hat, ist Geschäftsfähigkeit erforderlich2. Wer zwar erschienen ist, aber der Durchführung der Gesellschafterversammlung oder der Beschlussfassung ausdrücklich oder konkludent widerspricht, ist daher nicht „anwesend“ iSd § 51 Abs. 33. Der Widerspruch kann sich auch auf einzelne Beschlussgegenstände beschränken4. Eine erst nach der Abstimmung erhobene Rüge genügt jedoch nicht, um die Heilungswirkung auszuschließen5. Hat ein Gesellschafter zunächst widersprochen, sich aber dann doch an der Beschlussfassung beteiligt, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob es sich nur um eine „vorsorgliche“ Stimmabgabe oder um eine konkludente Aufgabe des Widerspruchs handelt6. 2. Rügeverzicht Von der Universalversammlung streng zu unterscheiden ist der sog Rügever- 34 zicht7, dh wenn ein nicht ordnungsgemäß geladener Gesellschafter erklärt, den dadurch bedingten Beschlussmangel nicht geltend machen zu wollen8. Die Erklärung kann auch konkludent erfolgen9, zB uU durch Teilnahmezusage trotz und in Kenntnis unzureichender Ladung. Die bloße Anwesenheit per se genügt jedoch allein nicht zur Heilung von Ladungsmängeln10. Die genaue Reichweite eines Rügeverzichts ist durch Auslegung zu ermitteln11. Er führt – unabhängig davon, ob er vor, bei oder auch nach der Beschlussfassung12 erklärt wurde – dazu, dass der Mangel geheilt ist, dh nicht mehr im Wege der Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann13. 1 BGH NJW 1987, 2580, 2581; OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92; OLG Hamburg GmbHR 1997, 796; Ulmer/ Hüffer Rn 31; Emde GmbHR 2000, 489, 490. 2 BayObLG GmbHR 1993, 223, 224; R/A/Roth Rn 16; Müther GmbHR 2000, 966, 971; aA B/H/Zöllner Rn 32. 3 RGZ 92, 409, 410 f; BGH NJW 1987, 2580, 2581; OLG München GmbHR 2000, 486, 489; OLG Hamburg GmbHR 1997, 796; OLG Hamm GmbHR 1992, 466, 467; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 33; Ulmer/Hüffer Rn 30. 4 OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 92; OLG Hamburg GmbHR 1997, 796; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 33. 5 BGH NZG 2003, 127, 129; B/H/Zöllner Rn 31; Ulmer/Hüffer Rn 31.

6 BGH NJW 1998, 1317, 1318; OLG München GmbHR 2000, 486, 489; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 33; Ulmer/Hüffer Rn 30. 7 So auch R/A/Roth Rn 16a. 8 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 29; Ulmer/Hüffer Rn 34. 9 Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 29; Ulmer/Hüffer Rn 34; vgl auch OLG Stuttgart DB 2003, 932. 10 B/H/Zöllner Rn 30; R/A/Roth Rn 19; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 30; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 1997, 90, 92. 11 Ulmer/Hüffer Rn 34. 12 Vgl B/H/Zöllner Rn 29 f; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 29; Ulmer/Hüffer Rn 34. 13 BGH NJW 1983, 1677, 1678; BayObLG GmbHR 1997, 1002; OLG Frankfurt

Bayer

|

1341

§ 51

Form der Einberufung

VII. Satzungsautonomie 35 § 51 ist zwar grundsätzlich dispositiv (§ 45 Abs. 2), allerdings nur innerhalb gewisser Grenzen. Statutarische Erschwerungen der Anforderungen sind grundsätzlich unbedenklich1, sofern dadurch nicht ausnahmsweise die Durchführung einer Gesellschafterversammlung unangemessen erschwert wird2. So kann die Satzung zB die Fristen für Einberufung und Ankündigung der Tagesordnung verlängern3 oder eine förmliche Zustellung4 oder Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern5 verlangen. Dass die Satzung Gesellschaftsblätter vorsieht, bedeutet allerdings nicht automatisch, dass die Einberufung in diesen bekannt zu machen ist6. 36 Erleichterungen sind dagegen mit Blick auf das zum Kernbereich der Mitgliedschaft zählende Teilnahmerecht der Gesellschafter problematisch7. Die Mindestfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 (dazu Rn 13 ff) ist zwingend8; unzulässig ist auch eine Verkürzung der Mindestfrist des § 51 Abs. 49 (dazu Rn 19 f) oder ein völliger Dispens vom Erfordernis der Ankündigung der Tagesordnung10. Die Satzung kann jedoch die formalen Anforderungen erleichtern, solange sichergestellt ist, dass alle Gesellschafter die Möglichkeit haben, ihr Teilnahmerecht wahrzunehmen und sich über die Tagesordnung zu informieren11. Sie kann also zB die Ladung mittels einfachem Brief12 oder Kurier13, per

1

2 3

4 5 6

GmbHR 1984, 99, 100; B/H/Zöllner Rn 29 f; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 29; teilweise abweichend Ulmer/ Hüffer Rn 34 unter Hinweis auf BGHZ 11, 231, 239; vgl weiter Zeilinger GmbHR 2001, 541, 547 f; dazu ablehnend jüngst MünchKomm/Liebscher Rn 60. OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91; B/H/Zöllner Rn 39; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 35. OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91; B/H/Zöllner Rn 39. OLG Naumburg GmbHR 1998, 90, 91; B/H/Zöllner Rn 39; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 3; MünchHdb GmbH/Wolff § 39 Rn 52. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 3. Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 36. KG JW 1936, 334; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 36.

1342

|

Bayer

7 Vgl Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 35. 8 OLG Naumburg NZG 2000, 44, 45; B/H/Zöllner Rn 39; R/A/Roth Rn 20; Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 3; Eickhoff Rn 98; abweichend Ulmer/Hüffer Rn 36. 9 B/H/Zöllner Rn 39; R/A/Roth Rn 20; Ulmer/Hüffer Rn 37; teilweise abweichend Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 3. 10 B/H/Zöllner Rn 39; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 3. 11 B/H/Zöllner Rn 39; R/A/Roth Rn 20; vgl auch Wicke Rn 10. 12 OLG Dresden NZG 2000, 429; ThürOLG GmbHR 1996, 536, 537; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 3; MünchKomm/Liebscher Rn 66; abweichend OLG Hamm GmbHR 1992, 466, 468; B/H/Zöllner Rn 39; Ulmer/Hüffer Rn 36. 13 Emde GmbHR 2002, 8, 16; MünchKomm/Liebscher Rn 66.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Fax1, E-Mail2 oder über die Homepage der Gesellschaft3 oder auch eine mündliche4 oder telefonische5 Einberufung vorsehen. Sieht die Satzung in Abweichung zu § 51 Abs. 1 „Schriftform“ oder „in schriftlicher Form“ vor, so sollte auch eine Einladung per E-Mail genügen6. Verstöße gegen Satzungsregelungen führen grundsätzlich nur zur Anfecht- 37 barkeit7 (vgl Rn 30). VIII. Abberufung (Absage) einer Gesellschafterversammlung Die Abberufung (Absage) einer Gesellschafterversammlung kann nur durch 38 den Einberufenden erfolgen (§ 49 Rn 9). Sie muss eindeutig als solche gegenüber allen Teilnahmeberechtigten erklärt werden8. Die Wahrung einer besonderen Form oder Frist ist jedoch nicht erforderlich, denn § 51 gilt richtiger Ansicht nach nicht9, da der Schutzzweck der Norm bei einer bloßen Absage nicht tangiert ist. Es muss jedoch der den Umständen nach optimale Kommunikationsweg gewählt werden, sonst haben die Gesellschafter Anspruch auf Schadensersatz wegen unnötiger Aufwendungen10. Gesellschafterbeschlüsse in einer wirksam abgesagten Gesellschafterversammlung sind analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig11, sofern keine Universalversammlung iSd § 51 Abs. 3 (dazu oben Rn 31 ff) vorliegt.

Auskunfts- und Einsichtsrecht

51a

(1) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. 1 B/H/Zöllner Rn 39; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 36; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542. 2 B/H/Zöllner Rn 39; Scholz/K. Schmidt/ Seibt Rn 3; Ulmer/Hüffer Rn 36; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542. 3 Zwissler GmbHR 2000, 28; MünchKomm/Liebscher Rn 64. 4 ThürOLG GmbHR 1996, 536, 537; B/H/Zöllner Rn 39; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542; vgl auch BGH NJW 1998, 684. 5 ThürOLG GmbHR 1996, 536, 537; B/H/Zöllner Rn 39; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 542. 6 Ähnlich H. Schäfer NJW 2012, 891 ff.

7 R/A/Roth Rn 20; Wicke Rn 7; Zeilinger GmbHR 2001, 541, 549; vgl auch Scholz/K. Schmidt/Seibt Rn 24. 8 RGZ 166, 129, 133; OLG München GmbHR 1994, 406, 408; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 14; Ulmer/Hüffer Rn 3. 9 RGZ 166, 129, 133; B/H/Zöllner Rn 40; Ulmer/Hüffer Rn 3; MünchKomm/Liebscher Rn 30; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 54. 10 B/H/Zöllner Rn 40; Scholz/ K. Schmidt/Seibt Rn 14. 11 OLG Hamburg GmbHR 1997, 795; B/H/Zöllner Rn 40; MünchHdbGmbH/Wolff § 39 Rn 54.

Lutter/Bayer

|

1343

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

(2) Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. (3) Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden. 1. 2. 3. 4. 5.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen . . . . . . . . . . . Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt und Umfang des Informationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Das Auskunftsrecht in verbundenen Unternehmen . . . . . . . . . . 7. Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1 2 3 5

.

7

. 13 . 18

8. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . 9. Pflicht zu vertraulicher Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Verweigerung der Information . 11. Zwingendes Recht und Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . 12. Schadensersatzansprüche . . . . . 13. Anfechtung . . . . . . . . . . . . . .

. 21 . 24 . 25 . 32 . 35 . 43

Durch die Novelle 1980 neu eingefügt; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Literatur: Berg Der Direktanspruch des Veräußerers gegen den Geschäftsführer im Rahmen von M&A-Transaktionen, NZG 2008, 641; Fleischer Zur ergänzenden Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, GmbHR 2008, 673; Götze Auskunftserteilung des GmbH-Geschäftsführers im Rahmen der due diligence bei Beteiligungserwerb, ZGR 1999, 202; Grunewald Einsichts- und Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters nach neuem Recht, ZHR 146 (1982), 211; Hirte Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, FS Röhricht, 2005, S. 217; Karl Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940; Kersting Auskunftsverweigerung im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, in Schön (Hrsg), Rechnungslegung und Wettbewerbsschutz im deutschen und europäischen Recht, 2008, S. 415 ff; Oppenländer Grenzen der Auskunftserteilung durch Geschäftsführer und Gesellschafter beim Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2000, 535; zur Entwicklung der Norm vgl Römermann Reichweite des Einsichtsrechts nach § 51a GmbHG und Besonderheiten beim Ablauf einer Gesellschafterversammlung, GmbHR 2005, 627; K. Schmidt Die Information des Gesellschafters, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 559; B. Schneider Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern – Inhalt und Grenzen, GmbHR 2008, 638; Uwe H. Schneider Der Auskunftsanspruch des Aktionärs im Konzern, FS Lutter, 2000, S. 1193; rechtsvergleichend Bopp Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1991; Tietze Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989.

1344

|

Lutter/Bayer

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

1. Überblick § 51a gewährt dem Gesellschafter ein umfassendes Informationsrecht auf 1 Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in ihre Unterlagen1. Der Sinn des Auskunftsrechts besteht darin, „jedem Gesellschafter eine sachgemäße Ausübung seiner Rechte zu ermöglichen“2. Eingeschlossen wird darin auch das Interesse des Gesellschafters als Kapitalanleger im Hinblick auf den Wert seiner Beteiligung3. Es ist kein Minderheitsrecht, sondern ein Individualrecht, das jedem einzelnen Gesellschafter zusteht. Es ist auch kein Organrecht, das der sachgerechten Ausübung des Stimmrechts oÄ dient, sondern ein eigennütziges Mitgliedschaftsrecht4. Von diesem mitgliedschaftlichen Individualrecht sind das kollektive Informationsrecht der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 6, das Informationsrecht vor der Fassung von Gesellschafterbeschlüssen (§ 50 Rn 6) und die Pflicht der Geschäftsführer zur selbständigen Information der Gesellschafter (zB über drohende finanzielle Krisen) zu unterscheiden. Doch wirken alle diese Vorgänge auch rechtlich aufeinander ein: Was der Gesellschafter kollektiv erfahren hat, kann er individuell nicht mehr erfragen (Erfüllung); was individuell einem Gesellschafter mitgeteilt wurde, wird der Geschäftsführer im Zweifel bei nächster Gelegenheit allen Gesellschaftern mitteilen. 2. Voraussetzungen Voraussetzungen des Informationsanspruchs sind: (1) Der Anspruchsteller 2 muss Gesellschafter sein (dazu unten Rn 3), und (2) es muss sich um eine Angelegenheit der Gesellschaft handeln (dazu unten Rn 8). Die Auffassung, dass als dritte Voraussetzung ein Informationsbedürfnis des betreffenden Gesellschafters hinzutreten soll5, trifft nicht zu, denn das Gesetz will keine Kontrolle des Gesellschafters6; andernfalls müssten die Gerichte in jedem Einzelfall über das konkrete Bedürfnis befinden. Doch erlischt das Recht durch Erfüllung7, unterliegt dem Verbot des Rechtsmissbrauchs aus § 242 1 Zur historischen Entwicklung ausführlich Michalski/Römermann Rn 1–16; vgl auch Kersting in Schön (Hrsg), S. 415 ff. 2 BegrRegE BT-Drucks 8/1347, S. 44. 3 Lutter ZGR 1982, 1, 8; Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 218; BayObLG GmbHR 1993, 741, 742; OLG Hamm GmbHR 2001, 163, 165. 4 Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 216 f; Lutter ZGR 1982, 1, 3. 5 So K. Schmidt FS Kellermann, 1991,

S. 389 ff; ihm folgend B/H/Zöllner Rn 27 ff und BayObLG BB 1993, 1547. 6 Wie hier KG GmbHR 1988, 221, 223; Ulmer/Hüffer Rn 57; R/S-L/Koppensteiner Rn 15; Bork/Schäfer/Masuch Rn 17; R/A/Roth Rn 7; Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 222; Lutter ZGR 1982, 1, 4; im Ergebnis ebenso Mertens FS Werner, 1984, S. 566. 7 Damit Ausschluss nutzloser Wiederholungen, vgl OLG Frankfurt/M WM 1991, 1555, 1556.

Lutter/Bayer

|

1345

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

BGB1 (dadurch zB Ausschluss von Quisquilien) sowie dem Gebot der Ausübung in schonendster Form (Rücksichtspflicht der Gesellschafter als Teil der Treupflicht gegenüber der Gesellschaft, dazu § 14 Rn 20 ff). Daher hat der Gesellschafter seine Informationswünsche zunächst einmal in einer zeitnah stattfindenden Gesellschafterversammlung geltend zu machen, statt hinterher nach § 51a vorzugehen2. Der Anspruch erlischt nicht durch die Eröffnung der Insolvenz, sondern besteht fort3; seine Ausübung kann dann aber missbräuchlich sein, wenn die Leitung der Gesellschaft auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist (nicht also bei Eigenverwaltung)4; denn dessen Tätigkeit unterliegt nicht der Kontrolle durch die Gesellschafter und ihrem Informationsanspruch; dafür ist allein die InsO zuständig5. 3. Gläubiger 3 Gläubiger des Informationsanspruchs ist jeder Gesellschafter, der in der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist (§ 16 Abs. 1). Die materielle Rechtslage ist unerheblich (ausführlich § 16 Rn 22). Nicht anspruchsberechtigt sind Treugeber6, Pfandgläubiger7 oder Nießbraucher8, auch nicht mehr der wirksam ausgeschiedene Gesellschafter, sobald er aus der Gesellschafterliste gelöscht ist (§ 16 Rn 7 ff)9. Gleiches gilt für einen Gesellschafter, der ausgeschlossen wurde oder gekündigt hat, aber erst, nachdem das Ausscheiden wirksam geworden ist10, also nicht, wenn etwa der Beschluss mit Suspensivwirkung angefochten wurde oder sogar nichtig ist11. Wurde aus wichtigem Grund ausgeschlossen, so kann das bestehende Informationsrecht12 im Einzelfall wegen Rechtsmissbrauch aus1 ThürOLG ZIP 2004, 2003. 2 ThürOLG ZIP 2004, 2003. 3 BayObLG ZIP 2005, 1087, 1089; OLG Hamm GmbHR 2002, 163, 164; Robrecht GmbHR 2002, 692, 694. 4 Im Ergebnis ähnlich, aber mit unzutreffender Begründung aus fehlendem Informationsbedürfnis OLG Hamm GmbHR 2002, 163, 164 und Robrecht GmbHR 2002, 692, 694. 5 Zutreffend BayObLG ZIP 2005, 1089. 6 B/H/Zöllner Rn 6; R/A/Roth Rn 14; Wicke Rn 5. 7 Michalski/Römermann Rn 62 mwN. 8 B/H/Zöllner Rn 6; R/A/Roth Rn 12; differenzierend Ulmer/Hüffer Rn 18; Michalski/Römermann Rn 63.

1346

|

Lutter/Bayer

9 B/H/Zöllner Rn 7; Michalski/Römermann Rn 51; R/A/Roth Rn 12; ebenso zum früheren Recht: BGH GmbHR 1988, 434, 436; BayObLG BB 1993, 1547; OLG Frankfurt/M WM 1996, 160. 10 BayObLG ZIP 2000, 18; B/H/Zöllner Rn 6; R/A/Roth Rn 12; MünchKomm/Hillmann Rn 15. 11 ThürOLG GmbHR 1996, 699; OLG Karlsruhe NZG 2000, 435; OLG München GmbHR 2006, 205; OLG München GmbHR 2008, 104. 12 Richtig BayObLG NZG 2004, 100; B/H/Zöllner Rn 6.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

geschlossen sein (Rn 28). Stehen dem wirksam ausgeschiedenen Gesellschafter noch Abfindungs- oder Gewinnansprüche zu, kommt ein Informationsanspruch aus nachwirkender Sonderrechtsbeziehung1 oder § 810 BGB2 in Betracht; dieser Anspruch besteht indes im Gegensatz zu § 51a nur bei Vorliegen eines Informationsbedürfnisses und nur insoweit dieses reicht3. Im Falle der Anteilsübertragung ist der Erwerber berechtigt, sobald die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 vorliegen (oben § 16 Rn 7 ff)4. Höchstpersönliche Ausübung des Informationsrechts ist nicht geboten; Hin- 4 zuziehung5, aber auch Bevollmächtigung eines zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten (zB Anwalt, WP) ist zulässig6. Auch eine Bevollmächtigung Dritter ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Dritte eine sanktionsbewehrte Geheimhaltungserklärung abgibt7; anzuraten ist aber satzungsrechtliche Konkretisierung (dazu Rn 32 ff). Gesetzliche Vertreter, Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker von Gesellschaftern sind per se befugt, die Informationsrechte ihres Mündels, der Masse bzw der Erben geltend zu machen8. Ob die Pfändung durch einen Vollstreckungsgläubiger des Gesellschafters zulässig ist, ist umstritten9. 4. Schuldner Schuldner des Informationsanspruchs ist die GmbH (nicht: Geschäftsführer); 5 sie handelt bei der Erfüllung ihrer Informationspflicht durch ihre/n Geschäftsführer10. Ein Geschäftsführer genügt auch dann, wenn im Übrigen Gesamtvertretung besteht, da Fragen der Vertretungsmacht im Innenverhältnis keine Rolle spielen11. Der Geschäftsführer kann delegieren, also die Beantwortung durch einen intern zuständigen Mitarbeiter anordnen12. Der Gesellschafter seinerseits hat kein Frage- und Auskunftsrecht gegenüber Arbeitnehmern der Gesellschaft. Das Gleiche gilt auch gegenüber dem Ab1 So Scholz/K. Schmidt Rn 13. 2 So OLG Hamm DB 1994, 1232; OLG Frankfurt/M WM 1996, 160, 161. 3 OLG Frankfurt/M WM 1996, 160, 161. 4 R/A/Roth Rn 12; unscharf MünchKomm/Hillmann Rn 16; vgl weiter OLG München GmbHR 2006, 205, 206 mwN. 5 BGHZ 25, 115, 123. 6 Unstreitig, vgl Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 126 ff; zur Pflicht zur Hinzuziehung eines Sachverständigen Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 222 f. 7 Ähnlich, wenngleich mit Unterschieden: B/H/Zöllner Rn 5; Münch-

8

9

10

11 12

Komm/Hillmann Rn 19; Ulmer/Hüffer Rn 17; Scholz/K. Schmidt Rn 15. B/H/Zöllner Rn 5; Scholz/K. Schmidt Rn 15; MünchKomm/Hillmann Rn 23. Dagegen B/H/Zöllner Rn 6; MünchKomm/Hillmann Rn 20; dafür jüngst AG Gelsenkirchen DB 2012, 604 mit zustimmender Anm Grau; vgl auch Heuer ZIP 1998, 405 ff. OLG Saarbrücken GmbHR 1994, 474, 475; OLG Karlsruhe GmbHR 1985, 59, 60; MünchKomm/Hillmann Rn 24. Zutreffend Scholz/K. Schmidt Rn 16. Vgl nur Scholz/K. Schmidt Rn 16.

Lutter/Bayer

|

1347

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

schlussprüfer der Gesellschaft, sofern das Informationsrecht nicht in einer Gesellschafterversammlung ausgeübt wird; in der Gesellschafterversammlung gilt § 42 Abs. 3 mit der Folge, dass jeder Gesellschafter den Abschlussprüfer zum Jahresabschluss befragen kann, wenn Gegenstand der Gesellschafterversammlung dessen Feststellung ist (§ 42 Rn 50 ff). In der Insolvenz muss der Insolvenzverwalter als Vertreter der Gesellschaft den Informationsanspruch erfüllen1, soweit er in dieser Lage noch besteht2. Die Veränderung des Anspruchsinhalts nach Eröffnung des Insovenzverfahrens steht regelmäßig auch einer Umschreibung eines Titels gegen die GmbH gemäß § 727 ZPO entgegen3. 6 Ausnahmsweise kann auch ein Mehrheitsgesellschafter verpflichtet sein, seine Mitgesellschafter zu informieren. Er muss sie nämlich in Kenntnis setzen, inwieweit er zu dritten Unternehmen in Abhängigkeits- oder Beherrschungsverhältnissen steht. Diese Pflicht ergibt sich indes nicht aus § 51a und kann infolgedessen auch nicht mit Hilfe von § 51b durchgesetzt werden, sondern aus der Treupflicht (oben Anh zu § 13 Rn 34, 37)4. Die anderen Gesellschafter haben Anspruch darauf, auf mögliche Interessenkonflikte des Mehrheitsgesellschafters und daraus resultierende (Schädigungs- bzw Konzernierungs-)Gefahren aufmerksam gemacht zu werden5. 5. Inhalt und Umfang des Informationsrechts 7 a) Überblick: Das individuelle Informationsrecht jedes Gesellschafters ist „prinzipiell unbeschränkt“6. Es beruht auf dem Gedanken, dass es zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern keine Geheimnisse gibt. Auch durch einen Vertrag mit einem Dritten kann das Informationsrecht nicht beschränkt werden: Wer mit der GmbH in Verbindung tritt, muss wissen, dass auch die Gesellschafter Kenntnis vom Inhalt der Verhandlungen und des Geschäfts erlangen können. Ausnahmen kommen lediglich bei ganz spezifischen Verträgen in Betracht, bei denen eine Geheimhaltungsabrede nach dem Inhalt des Vertrages unumgänglich ist (Lizenzvertrag, Know-how-Vertrag)7. 1 OLG Hamm GmbHR 2002, 163; LG Wuppertal NJW-RR 2003, 332; R/A/Roth Rn 16; Robrecht GmbHR 2002, 692, 693; vgl auch oben Rn 2 aE. 2 Vgl BayObLG ZIP 2005, 1089. 3 OLG Hamm GmbHR 2008, 662. 4 R/A/Roth Rn 16; Scholz/K. Schmidt Rn 5; vgl bereits Schilling FS Hefermehl, 1976, S. 383, 387; einschränkend Michalski/Römermann Rn 83. 5 Lutter in Entwicklungen im GmbHKonzernrecht, 1986, S. 204 ff; zur Treu-

1348

|

Lutter/Bayer

pflichtverletzung durch Informationsverweigerung vgl auch OLG Saarbrücken GmbHR 1994, 474 f; Jestaedt GmbHR 1994, 442. 6 So BGHZ 152, 339, 344 mwN. 7 Zutreffend Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 231; Götze ZGR 1999, 202, 220; wohl weitergehend B/H/Zöllner Rn 44; Scholz/K. Schmidt Rn 35: wenn Gesellschaft bzw Dritter ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse haben.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Information iSd § 51a bedeutet: Auskunft über die Angelegenheiten der GmbH und Einsicht in ihre Bücher und Schriften. Beide Befugnisse stehen grundsätzlich kumulativ und ohne Rangfolge nebeneinander1; denn Auskunft und Einsichtnahme sind lediglich unterschiedliche Informationsmittel im Hinblick auf das jeweilige Informationsinteresse des Gesellschafters2. Das schließt für den Einzelfall eine Subsidiarität des Einsichtsrechts nicht aus, wenn Auskunft ausreicht3 oder zur Information geführt hat (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit!), es sei denn, der Gesellschafter habe Grund zum Zweifel an der richtigen und vollständigen „Erfüllung“ seines Informationsanspruchs. b) Das Auskunftsrecht erstreckt sich auf alle Angelegenheiten der Gesell- 8 schaft. Dieser Begriff ist weit zu verstehen4, hat also kaum begrenzenden Charakter und schließt nur persönliche Dinge der Geschäftsführer und der Mitgesellschafter von der Information aus5. Das Auskunftsrecht ist nicht auf Tatsachen beschränkt, die für das Abstimmungsverhalten etc eines Gesellschafters von Bedeutung sein können, sondern umfasst alles, was einen Bezug zur Mitgliedschaft hat und im Hinblick darauf von Interesse sein kann (Kontroll-, Gewinn- oder Vermögensinteressen, aber etwa nicht akademische Forschungsinteressen). aa) Die Informationsinteressen des Gesellschafters zum Zwecke der Kon- 9 trolle der Geschäftsführer haben große Ähnlichkeit mit denen eines Aufsichtsrats. Unter diesem Aspekt werden daher alle vorbereitenden und ausführenden Maßnahmen der Geschäftsführer und ihnen zugeordneter Organe (zB Gesellschafterausschuss) angesprochen, also Planung, Forschung und Entwicklung, Organisation, Kosten, Kalkulation, Personal- und Gehaltsstruktur etc. Neben der betrieblichen Altersversorgung der Mitarbeiter können Gehälter, Tantiemen6 und Nebentätigkeiten der Geschäftsführer7 sowie jedes Geschäftsführer-Gehalt einzeln erfragt werden8. Weiterhin können die steuerlichen Verhältnisse der GmbH (es gibt kein Steuergeheimnis der GmbH im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern) zum Gegenstand eines Aus1 KG GmbHR 1988, 221, 222; LG Wuppertal NJW-RR 2003, 332; MünchKomm/Hillmann Rn 36; Wohlleben Informationsrechte, S. 131 ff. 2 So zutreffend ThürOLG GmbHR 2004, 1588, 1589. 3 Gebot des schonendsten Mittels: Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 223 f; Götze ZGR 1999, 202, 221; vgl dazu auch ThürOLG GmbHR 2004, 1588, 1589; dazu zustimmend B/H/Zöllner Rn 31; kritisch Trölitzsch/Leinekugel

4 5 6 7

8

EWiR 2004, 1131; Bork/Schäfer/Masuch Rn 13. Vgl R/S-L/Koppensteiner Rn 6. ThürOLG GmbHR 2004, 1588, 1590; Bork/Schäfer/Masuch Rn 10. OLG Köln WM 1986, 36, 39. Ihr Persönlichkeitsrecht steht nicht entgegen, zutreffend KK/Zöllner § 131 AktG Rn 47. MünchHdbGmbH/Schiessl § 33 Rn 10; B/H/Zöllner Rn 29; R/A/Roth Rn 5.

Lutter/Bayer

|

1349

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

kunftsbegehrens gemacht werden; ebenso wie Spenden, Geschenke und deren Empfänger, Zahlungen an Organmitglieder und Mitgesellschafter (zB Darlehen1) sowie Existenz und Inhalt von Verträgen mit Dritten. Auch Angelegenheiten des Mehrheitsgesellschafters können Angelegenheiten der Gesellschaft sein, sofern sie sich in Maßnahmen und Planungen der Gesellschaft niederschlagen2. Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, so sind auch dessen Tätigkeiten, Unterlagen und Protokolle vom Informationsrecht umfasst3, gleichfalls Geschäfte der Gesellschaft mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern4. 10 Auskünfte im Zusammenhang mit den Gewinninteressen der Gesellschafter betreffen vor allem die Bilanzierung und deren Details (Abschreibungen, Rückstellungen) sowie Risiken aus Lieferverträgen, Bürgschaften, Krediten etc; dazu auch oben Erläuterungen zu § 42a. 11 Die Vermögensinteressen des Gesellschafters sind angesprochen bei allen Fragen zum Wert seines Geschäftsanteils, also insbesondere zu den stillen Reserven im Anlagevermögen der GmbH und den Beteiligungen, die sie an anderen Gesellschaften hält5. 12 bb) Inhaltlich muss die Auskunft einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechen (vgl § 90 Abs. 4 AktG)6; die Auskünfte müssen wahr sein, auf Ungewissheiten ist hinzuweisen. Ggf muss der Geschäftsführer die gewünschte Information noch beschaffen oder aufgrund seiner Pflicht zur Wahrung der Interessen der GmbH (§ 43) auf Aspekte hinweisen, die besonders vertraulich zu behandeln sind (dazu unten Rn 24). 6. Das Auskunftsrecht in verbundenen Unternehmen Literatur: Dazu Großfeld/Möhlenkamp Zum Auskunftsrecht des Aktionärs, ZIP 1994, 1425; Pentz Auskunftsverlangen des Großaktionärs, FS Priester, 2007, S. 593; Uwe H. Schneider Der Auskunftsanspruch des Aktionärs im Konzern, FS Lutter, 2000, S. 1193; Vossel Auskunftsrechte im Aktienkonzern, 1996.

13 a) Das Informationsrecht erstreckt sich unstreitig auf die Beziehungen der GmbH zu verbundenen Unternehmen iSd §§ 15 ff AktG7; das ist in § 51a nur deshalb nicht ausdrücklich erwähnt, weil der Gesetzgeber es für selbstver1 Bsp: ThürOLG GmbHR 2004, 1588, 1590; Schneider GmbHR 2008, 638. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 20; zur Situation in verbundenen Unternehmen unten Rn 13. 3 BGHZ 135, 48; Scholz/K. Schmidt Rn 19; teilweise abweichend MünchHdbGmbH/Schiessl § 33 Rn 10: nur bezüglich fakultativem Aufsichtsrat.

1350

|

Lutter/Bayer

4 BayObLG AG 1999, 320 (für AG). 5 Vgl zur AG KG BB 1993, 2036 und KG WM 1994, 1479: Die dort akzeptierten Schranken gelten hier nicht. 6 B/H/Zöllner Rn 14; R/A/Roth Rn 20. 7 KG BB 1993, 2036; Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818; R/S-L/Koppensteiner Rn 6.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

ständlich hielt1. Ein Konzerntatbestand ist nicht verlangt2. Weitergehend gilt das Auskunftsrecht im Grundsatz auch für Auskünfte über die Beziehungen zu Gesellschaften, an denen die GmbH beteiligt ist, ohne dass diese verbundene Unternehmen sind3 (Minderheitsbeteiligung). Erfasst werden aber auch Auskünfte über verbundene Unternehmen und Beteiligungsgesellschaften4, und zwar in beiden Richtungen. Das heißt: Die Gesellschafter der GmbH können sowohl Auskünfte über Gesellschaften verlangen, an denen die GmbH beteiligt ist, als auch über Gesellschaften, die an der GmbH beteiligt sind5. Es handelt sich um Angelegenheiten der GmbH, da sie die Gewinn- und Vermögensinteressen der Gesellschafter betreffen6 und es für die Kontrolle der Geschäftsführer keinen Unterschied machen kann, ob die Maßnahmen in der GmbH selbst oder in einer Beteiligungsgesellschaft getroffen werden7. Im Einzelnen gilt: b) Der Gesellschafter einer herrschenden GmbH kann über die Angelegenhei- 14 ten von Töchtern grundsätzlich in gleichem Umfange Auskunft verlangen wie über die Angelegenheiten seiner eigenen GmbH8. Entsprechendes gilt auch für Auskünfte über eine bloße Beteiligungsgesellschaft, soweit sie aufgrund der Bedeutung der Beteiligung für die GmbH von objektiver Wichtigkeit sind9. Andernfalls könnte die herrschende bzw beteiligte GmbH ihre Informationspflichten sehr leicht dadurch vermeiden, dass sie unternehmerische Aktivitäten in Tochtergesellschaft verlagert10. Im Übrigen kann auch die Information über eine Beteiligung, die die Voraussetzungen der §§ 15 ff AktG nicht erfüllt, von essentieller Bedeutung für den Gesellschafter sein; 1 Ausschussbericht, BT-Drucks 8/3908, S. 75. 2 BGHZ 152, 339, 344 f; B/H/Zöllner Rn 12. 3 KG WM 1994, 1483; B/H/Zöllner Rn 12; MünchKomm/Hillmann Rn 31. 4 Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 452; Decher ZHR 158 (1994), 473, 491. Vgl aber auch BVerfG WM 1999, 2158 („grundrechtlich geschütztes Informationsrecht“) und dazu Uwe H. Schneider FS Lutter, 2000, S. 1193, 1995. 5 BGH NZG 2003, 396; Uwe H. Schneider FS Lutter, 2000, S. 1193, 1196. 6 KG BB 1993, 2036, 2037; OLG Hamburg DStR 1994, 547; MünchKomm/ Hillmann Rn 33; kritisch Ebenroth/ Wilken BB 1993, 2039.

7 Zutreffend Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 233 ff; einschränkend: B/H/Zöllner Rn 12 („soweit von erheblicher Bedeutung“); ähnlich BGHZ 152, 339, 345. 8 OLG Köln WM 1986, 36, 37; OLG Hamm WM 1986, 740; LG Bielefeld BB 1985, 1687, 1688; Reuter BB 1986, 1653, 1656; Kort ZGR 1987, 46; zur Sonderfrage der Information über Bezüge der Geschäftsführer in Tochtergesellschaften Lutter AG 1985, 117; zustimmend B/H/Zöllner Rn 12. 9 Michalski/Römermann Rn 39; MünchKomm/Hillmann Rn 34; aA LG Frankfurt/M WM 1994, 1931 und 1932. 10 OLG Hamm WM 1986, 740, 741; Uwe H. Schneider in Der GmbH-Konzern, 1976, S. 101 ff.

Lutter/Bayer

|

1351

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

insbesondere, wenn diese ein wichtiges Aktivum der GmbH ist, sind die Angelegenheiten dieser Gesellschaft zugleich Angelegenheiten der GmbH. Die GmbH ist verpflichtet, sich die gewünschten Informationen aus eigenem Recht als Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft zu verschaffen1. Eine Grenze findet die Informationsverschaffungspflicht der GmbH und damit der Auskunftsanspruch des Gesellschafters da, wo der Informationsanspruch der GmbH in dem anderen Unternehmen endet2. 15 c) Die abhängige GmbH muss ihre übrigen Gesellschafter (nur) über solche Angelegenheiten ihrer Mutter informieren, die für ihre Bestands-, Markt-, Gewinn- und Vermögensinteressen von Bedeutung sind; so über die Gründe der Abhängigkeit, über Eingriffe in die Geschäftsführung oder über die Art der Ausübung der einheitlichen Leitung und die unternehmerischen Interessen, die der betroffene Gesellschafter sonst noch verfolgt3. Hier bereitet die Informationsverschaffung häufig Schwierigkeiten. Dort, wo eine Informationsverschaffung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, endet die diesbezügliche Pflicht der GmbH, und sie braucht entsprechende Auskunftsansprüche ihrer Gesellschafter nicht zu erfüllen4. Zur Weitergabe von sensiblen Informationen der Tochter an die Gesellschafter der Mutter vgl Lutter WuB II G 51a GmbHG 1.86. 16 d) Das Auskunftsrecht besteht stets nur gegenüber der eigenen GmbH, nicht hingegen direkt gegenüber der Beteiligungs- bzw beteiligten Gesellschaft (kein „Informationsdurchgriff“)5. Wegen der zusätzlichen Schwierigkeiten bei der Informationsbeschaffung für den Geschäftsführer und der ggf marginalen Bedeutung der Beteiligungsgesellschaft für die GmbH und ihre Gesellschafter muss das Auskunftsrecht über verbundene bzw Beteiligungsgesellschaften besonders sorgfältig an § 242 BGB und der Treupflicht des Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft gemessen werden. Einerseits kann die von der Geschäftsführung oft großzügig betriebene Auffächerung in viele Konzerngesellschaften nicht zu Lasten der Informationsrechte ihrer Gesellschafter gehen, andererseits darf der Konzern als zulässige und flexible Form der Organisation nicht an § 51a scheitern. Darüber besteht bei aller Verschiedenheit im Ansatz Einigkeit6.

1 KG BB 1993, 2036, 2037; OLG Hamburg DStR 1994, 547; BayObLG DB 1996, 2170, 2171; Scholz/K. Schmidt Rn 20. 2 Insbesondere § 166 HGB und § 131 AktG, vgl zur AG Joussen DB 1994, 2485; Benner-Heinacher DB 1995, 765. 3 R/S-L/Koppensteiner Rn 7; MünchKomm/Hillmann Rn 35; eingehend

1352

|

Lutter/Bayer

Uwe H. Schneider in Der GmbH-Konzern, 1976, S. 89 ff. 4 Zutreffend Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 235 f. 5 Vgl Michalski/Römermann Rn 36 und 81; MünchKomm/Hillmann Rn 29 mwN. 6 Vgl B/H/Zöllner Rn 12; Michalski/Römermann Rn 81 mwN.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

e) Ähnliches gilt für die GmbH & Co KG1. Zu den Angelegenheiten der 17 GmbH gehören hier stets auch diejenigen der KG2. Ein informationsbegehrender Gesellschafter der GmbH, der zugleich Kommanditist ist, darf in der KG nicht auf seine deutlich geringeren Rechte aus § 166 HGB verwiesen werden3; bei diesen verbleibt es aber nach hM für den Nur-Kommanditisten4. 7. Einsichtsrecht a) Das Einsichtsrecht betrifft alle Unterlagen der GmbH (Bücher und Schrif- 18 ten, Dateien und elektronische Aufzeichnungen etc5) unabhängig davon, wo sie sich befinden. Ist die Gesellschaft nicht im Besitz der Unterlagen, muss sie zumindest mit der gebotenen Intensität versuchen, diese von einem Dritten zurückzuerhalten6. Ausgenommen vom Einsichtsrecht sind lediglich persönliche Papiere der Geschäftsführer und der Mitarbeiter, bei denen in der Regel schon zweifelhaft ist, ob sich sich um Schriften der Gesellschaft handelt. Einsicht muss auch in Protokolle und Aufzeichnungen des Aufsichtsrats gewährt werden7. Das Einsichtsrecht kann global und ohne Bezug auf konkrete Unterlagen oder Sachverhalte geltend gemacht werden8. b) Einsicht bedeutet Einräumung des Zugangs zu den Unterlagen bzw deren 19 Vorlage sowie angemessene technische Hilfe (Raum, Arbeitsplatz). Der Gesellschafter kann sich – zu den üblichen Geschäftszeiten9 – in den Geschäftsräumen Notizen machen sowie auf eigene Kosten Fotokopien anfertigen10. Einsicht heißt aber nicht, dass die Übersendung von Kopien verlangt werden 1 Dazu Sigel Die Informationsrechte der Gesellschafter einer GmbH & Co. KG, 1991; Grunewald ZGR 1989, 545 ff; MünchKomm/Hillmann Rn 36 ff. 2 OLG Düsseldorf WM 1990, 1823; mit Einschränkung R/S-L/Koppensteiner Rn 6; ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 52 ff. 3 BGH ZIP 1988, 1175, 1176; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 691; Scholz/ K. Schmidt Rn 53; aA Binz/Freudenberg/Sorg BB 1991, 785, 788. 4 BGH GmbHR 1995, 56; B/H/Zöllner Rn 13; Ulmer/Hüffer Rn 78; Binz/ Freudenberg/Sorg BB 1991, 785, 788; aA Schiessl GmbHR 1985, 110 ff. 5 B/H/Zöllner Rn 21 (allgemeine Meinung). 6 OLG Frankfurt/M WM 1995, 1719, 1721. 7 BGHZ 135, 48; OLG Karlsruhe

GmbHR 1985, 59; Stimpel/Ulmer FS Zöllner, 1998, S. 589; Ulmer/Hüffer Rn 40; Witte ZGR 1998, 151; aA B/H/Zöllner Rn 22. 8 OLG Frankfurt/M WM 1995, 1719, 1720. 9 Das Einsichtsrecht kann auch nicht etwa auf das Wochenende beschränkt werden: OLG Hamburg GmbHR 2002, 913. 10 OLG München GmbHR 2005, 624, 625 mit Anm Römermann; OLG Köln WM 1986, 36, 38; OLG Düsseldorf WM 1990, 1823; BayObLG NJW-RR 2000, 487; OLG Hamm GmbHR 2002, 163, 168; Ulmer/Hüffer Rn 43; einschränkend: B/H/Zöllner Rn 23: sofern nicht schutzwürdige Interessen der Gesellschaft betroffen sind.

Lutter/Bayer

|

1353

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

kann1 oder dem Gesellschafter die Befragung des Personals gestattet wäre oder er Anspruch auf technische Hilfe durch Personal der Gesellschaft hätte – in diesem Fall muss ihm aber die Zuziehung eines zur Geheimhaltung verpflichteten Dritten gestattet werden2. Andererseits braucht ihm bei EDV-gespeicherten Daten nicht der Zugang zur Anlage eröffnet zu werden; hier ist es ausreichend, wenn ihm die Daten durch Angestellte der Gesellschaft verfügbar gemacht werden, sei es durch Ausdruck, sei es online am Bildschirm3. 20 c) Das Einsichtsrecht des Gesellschafters besteht nicht in Hinblick auf verbundene oder Beteiligungsunternehmen4. Eine Ausnahme besteht lediglich für 100%ige Tochtergesellschaftten, die quasi als Betriebsabteilung geführt werden5. Im Übrigen bleibt es hier beim Auskunftsrecht. 8. Verfahren 21 a) Auskunft und Einsicht sind „auf Verlangen“ zu gewähren, dh nach formloser, aber empfangsbedürftiger Erklärung des Gesellschafters oder seines Bevollmächtigten in oder außerhalb von Gesellschafterversammlungen. Das Tatbestandsmerkmal ist von Bedeutung für das weitere Verfahren (Verweigerung, § 51a Abs. 2; gerichtliche Durchsetzung, § 51b) und die Abgrenzung von den anderen Informationspflichten der Geschäftsführer aufgrund von Gesetz, Satzung oder Beschluss der Gesellschafterversammlung (§§ 43, 49); diese werden durch § 51a nicht berührt und setzen kein „Verlangen“ voraus. 22 Im Informationsverlangen des Gesellschafters muss die Angelegenheit der Gesellschaft benannt werden, und die begehrte Art der Information muss bestimmt oder bestimmbar sein6. Wird Einsicht verlangt, so muss nur dies benannt werden, eine weitere Konkretisierung ist nicht erforderlich; Einsicht kann ganz global verlangt werden7. Im Gegensatz dazu ist ein Auskunftsbegehren wenigstens etwas zu konkretisieren. Allerdings: Schon die Frage nach „der Lage der Gesellschaft“ genügt8. Aber dann ist der Geschäftsführer berechtigt, allgemeine Fragen auch allgemein zu beantworten (Spiegelbildlichkeit von Anfrage und Antwort), und kann sich standardisierter Informationen (zB Vierteljahresberichte, dazu unten Rn 33) bedienen9. 1 OLG Köln WM 1986, 37; LG Mönchengladbach GmbHR 1991, 323; B/H/Zöllner Rn 23; aA Bremer GmbHR 2000, 179. 2 Scholz/K. Schmidt Rn 27. 3 OLG Hamburg GmbHR 2002, 913; B/H/Zöllner Rn 23; R/S-L/Koppensteiner Rn 12; ähnlich MünchHdbGmbH/ Schiessl § 33 Rn 17. 4 Vgl dazu Ulmer/Hüffer Rn 38 mwN.

1354

|

Lutter/Bayer

5 B/H/Zöllner Rn 19. 6 OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 902, 903. 7 KG GmbHR 1988, 221, 223; OLG Frankfurt/M WM 1995, 1719. 8 AA R/S-L/Koppensteiner Rn 8; Scholz/ K. Schmidt Rn 18. 9 BayObLG WM 1989, 371, 375; B/H/Zöllner Rn 17; Ulmer/Hüffer Rn 32.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

b) Die begehrte Information ist „unverzüglich“ zu gewähren; „unverzüglich“ 23 ist weiter als in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen, es bedeutet nicht nur „ohne schuldhaftes Zögern“, sondern innerhalb angemessener Frist1. Das ist von Bedeutung, wenn eine iSd BGB unverzügliche Erledigung zu einer unangemessenen Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs der GmbH führen würde2. Auch darf der Geschäftsführer im Falle einer beabsichtigten Informationsverweigerung den von ihm gewünschten Beschluss nach § 51a Abs. 2 abwarten; diese Beschlussfassung muss indes ebenfalls „unverzüglich“ herbeigeführt werden3. Wird in der Gesellschafterversammlung Auskunft verlangt, gilt § 51a nicht: 23a Die gewünschte Auskunft muss sofort erteilt werden4, soweit sie zur Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist, andernfalls besteht die Gefahr der Anfechtbarkeit des aufgrund unzureichender Information gefassten Beschlusses (dazu unten Rn 43). Lediglich umfangreiche Auskünfte, mit denen der Geschäftsführer nicht zu rechnen brauchte, müssen nicht sofort gegeben werden5. Auskunft kann grundsätzlich mündlich oder schriftlich erteilt werden; die 23b Art der Auskunftserteilung muss dem Gegenstand angemessen sein und wird in der Regel schriftlich erfolgen6. 9. Pflicht zu vertraulicher Behandlung Die Pflicht zu vertraulicher Behandlung der erlangten Information ist die 24 Kehrseite des überaus weitreichenden Informationsrechts des einzelnen Gesellschafters. Dieses umfassende Gebot zur Vertraulichkeit folgt aus § 51a Abs. 2 und der Treupflicht, die jeden Gesellschafter zu sorgfältiger Behandlung der gewonnenen Daten verpflichtet7. Deren Weitergabe zu gesellschaftsfremden Zwecken oder an gesellschaftsfremde Dritte ist grundsätzlich unzulässig und pflichtwidrig8, und zwar ohne Rücksicht auf ihren Inhalt oder den mit der Weitergabe verfolgten Zweck. Zulässig ist jedoch zB die Weitergabe zwecks Beratung an einen zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten (Anwalt, WP) oder einen gesondert zur Vertraulichkeit Verpflichteten9. Problematisch und rechtlich noch nicht abschließend geklärt ist die Weiter- 24a gabe von Informationen, die für eine due diligence benötigt werden. Dem Er1 BT-Drucks 8/3908, S. 75; Scholz/ K. Schmidt Rn 22. 2 Wie hier R/A/Roth Rn 17; teilweise abweichend MünchHdbGmbH/ Schiessl § 33 Rn 18: in diesem Fall Pflicht zu vorläufiger Auskunft. 3 MünchKomm/Hillmann Rn 48. 4 Zutreffend B/H/Zöllner Rn 17. 5 KG WM 1994, 1479, 1485.

6 OLG Düsseldorf WM 1990, 1823, 1824; B/H/Zöllner Rn 16; Scholz/K. Schmidt Rn 23; Michalski/Römermann Rn 155. 7 Vgl nur R/S-L/Koppensteiner Rn 16; Lutter ZGR 1982, 1, 12 ff; Lutter FS Schippel, 1996, S. 459 = ZIP 1997, 613. 8 BGHZ 152, 339, 344. 9 Scholz/K. Schmidt Rn 6.

Lutter/Bayer

|

1355

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

werbsinteressenten selbst darf jedenfalls bei Fehlen einer anderslautenden Satzungsbestimmung nur dann Einblick in die Bücher gewährt werden, wenn dies die Gesellschafter einstimmig beschließen1. Im Übrigen steht es grundsätzlich im pflichtgemessen Ermessen der Geschäftsführer, inwieweit sie dem Wunsch eines veräußerungswilligen Gesellschafters nachkommen und in zulässiger Weise Informationen an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Treuhänder (zB WP, Anwalt) geben, der dann dem Kaufinteressenten des Geschäftsanteils allein die Ergebnisse der Informationsauswertung weitergibt2. Auch hier können die Gesellschafter (mit Mehrheitsbeschluss) der Geschäftsführung Weisungen erteilen; jedoch darf die due diligence nicht gänzlich verweigert werden3. Unzulässig ist somit die eigenmächtige Weitergabe der Informationen durch die Geschäftsführer an den Kaufinteressenten selbst4; auch wenn sie unter Weitergabe der Geheimhaltungspflicht erfolgt, ist sie im Zweifel treuwidrig und, wenn der Erwerber ein Konkurrent der GmbH ist, sogar schlicht verboten5. 24b Auch dem Gesellschafter selbst ist die Weitergabe der im Rahmen von § 51a erhaltenen Informationen an den Kaufinteressenten untersagt6; Zuwiderhandeln verpflichtet zum Schadensersatz7. Verstößt der Gesellschafter dennoch gegen das Weitergabeverbot oder droht ein solcher Verstoß, so hat die GmbH gegen ihn aus der (drohenden) Treupflichtverletzung einen Unterlassungsanspruch8, der auch im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden kann. 10. Verweigerung der Information 25 Eine Verweigerung der Information (vollständige Verweigerung, inhaltliche Beschränkung oder sachliche Einschränkung, zB Auskunft statt Einsicht) ist möglich, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: (1) Verweigerungsgrund und im Regelfall (2) Beschluss der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschaft kann sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger eigener Auskunfts- oder Zahlungsansprüche berufen9. 1 Richtig LG Köln GmbHR 2009, 261, 262; Lutter ZIP 1997, 613, 616; R/A/Altmeppen § 43 Rn 25; ausführlich bei § 43 Rn 21 mwN; für Mehrheitsentscheidung hingegen Engelhardt GmbHR 2009, 237, 242; Körber NZG 2002, 263, 268. 2 Dazu LG Köln GmbHR 2009, 261, 262; MünchKomm/Hillmann Rn 12. 3 Ähnlich B/H/Zöllner Rn 37; MünchKomm/Hillmann Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 67.

1356

|

Lutter/Bayer

4 Abweichend Oppenländer GmbHR 2000, 535, 537; Götze ZGR 1999, 202. 5 So Lutter FS Schippel, 1996, S. 458 = ZIP 1997, 613. 6 LG Köln GmbHR 2008, 261, 262; Lutter ZIP 1997, 613, 615; aA Götze ZGR 1999, 203, 230; Krömker NZG 2003, 418, 420 ff. 7 MünchKomm/Hillmann Rn 12; Ulmer/Hüffer Rn 76; B/H/Zöllner Rn 53. 8 Zutreffend Meilicke/Hollands GmbHR 2000, 964. 9 OLG Frankfurt GmbHR 2008, 592.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

a) Verweigerungsgrund: Der Verweigerungsgrund des § 51a Abs. 2 setzt zwei- 26 erlei voraus: die Besorgnis, dass der Gesellschafter die erlangte Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet, und die Besorgnis, dass der GmbH dadurch ein nicht unerheblicher Nachteil zugefügt wird. Das Verweigerungsrecht besteht also – verglichen mit dem Aktienrecht, § 131 Abs. 3 AktG – nur in sehr eingeschränktem Maße. „Besorgnis“ setzt in beiden Fällen eine konkrete Gefahr voraus1; dh, es ist ein von der GmbH zu führender Nachweis2 der objektiven Wahrscheinlichkeit3 aufgrund konkreter Tatsachen4 notwendig. Problematisch ist das Merkmal „Verwendung zu gesellschaftsfremden Zwecken“, da es neben gesellschaftsschädlichen auch gesellschaftsindifferente Zwecke erfasst5, die nicht durch gesellschaftsbezogene mitgliedschaftliche Interessen gedeckt sind, und weil es eine Beurteilung zukünftigen Verhaltens voraussetzt. Gesellschaftsfremd ist ein Zweck dann, wenn er außerhalb des normalen mitgliedschaftlichen Verhaltens liegt6. Das ist bei einer Weitergabe an einen Erwerbsinteressenten des Geschäftsanteils stets gegeben7, nicht hingegen bei Einschaltung eines zur Amtsverschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen zum Zwecke der Auswertung8 (oben Rn 24); um eine diesbezügliche konkrete Gefahr nachzuweisen, reicht der Hinweis auf Spannungen unter den Gesellschaftern nicht aus. Im Hinblick auf die Besorgnis der Nachteilszufügung gelten keine Besonderheiten im Vergleich zum Aktienrecht (§ 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG)9. Wichtigste Anwendungsfälle sind: frühere Verletzung der Vertraulichkeit 27 oder Betrieb eines Konkurrenzunternehmens10. In solchen Fällen kann der Gesellschafter einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen mit der Wahrnehmung seiner Informationsinteressen beauftragen, von dem er dann (nur) die entsprechenden Wertungen erhält11, Tatsachen aber nur 1 OLG München GmbHR 2008, 819, 820; Bork/Schäfer/Masuch Rn 20. 2 BayObLG GmbHR 1989, 201, 203; OLG Düsseldorf GmbHR 1991, 18, 19; R/A/Roth Rn 29; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 751, 760. 3 OLG Stuttgart BB 1983, 677, 678. 4 OLG Düsseldorf WM 1990, 1823. 5 So zutreffend B/H/Zöllner Rn 33; Bork/Schäfer/Masuch Rn 20. 6 Bremer GmbHR 2000, 176, 177; Oppenländer GmbHR 2000, 535, 537; Körber NZG 2002, 263, 266. 7 AA Götze ZGR 1999, 203, 223 f; tendenziell auch Scholz/K. Schmidt Rn 39. 8 Lutter ZIP 1997, 613, 615; R/A/Roth

Rn 26; vgl auch OLG München GmbHR 2008, 104, 105. 9 Vgl dazu K. Schmidt/Lutter/Spindler § 131 AktG Rn 63 ff. 10 OLG Karlsruhe GmbHR 1985, 362, 363; öOGH GesRZ 1998, 100 und GesRZ 2008, 234; R/S-L/Koppensteiner Rn 23; Ivens GmbHR 1989, 273, 274; abweichend für rein kapitalistische Beteiligung an Konkurrenzunternehmen Scholz/K. Schmidt Rn 39; MünchHdbGmbH/Schiessl § 33 Rn 21. 11 OLG München GmbHR 2008, 104, 105 mit Anm Schneider GmbHR 2008, 638 und Heerstraßen EWiR 2008, 249; OLG Frankfurt/M WM

Lutter/Bayer

|

1357

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

dann, wenn sie mit einer etwaigen Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer zusammenhängen1. Im Konflikt zwischen Gesellschaft und Gesellschafter kann das Gericht auch einen neutralen Sachverständigen bestellen2. In beiden Fällen trägt der Gesellschafter die Kosten des Sachverständigen3. Bloße Verkaufsabsichten (zur due diligence bei der Anteilsveräußerung vgl oben Rn 24a) oder irgendein anderes gesetz- oder satzungswidriges Verhalten, das keine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht darstellt, reichen für sich allein nicht aus, das Informationsrecht gemäß § 51a Abs. 2 auszuschließen4; anders, wenn der Gesellschaft hierdurch ein erheblicher Nachteil droht5. 28 § 51a Abs. 2 schließt die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze nicht aus (hM). Daher besteht ein Informationsverweigerungsrecht auch bei missbräuchlicher Rechtsausübung (Quisquilien, ständige Anfragen, obgleich neue Antworten praktisch ausgeschlossen sind)6 und bei Erfüllung durch vorgängige Information gleich welcher Art (zB durch Vierteljahresberichte etc, dazu unten Rn 33). Ein Verweigerungsrecht besteht ferner dann, wenn sich der Geschäftsführer durch die Weitergabe der Information selbst strafbar machen würde (mit Ausnahme des Straftatbestandes des § 85, da § 51a insoweit tatbestandsausschließend wirkt; vgl im Übrigen Erläuterungen zu § 85); das sah der Rechtsausschuss als so selbstverständlich an, dass er von einer positiven Regelung abgesehen hat7. Weiterhin kann die Information verweigert werden, wenn ihre Beschaffung unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert8. Betrifft das Informationsverlangen des Gesellschafters einen Zeitraum, in dem er selbst nicht Gesellschafter der Gesellschaft war, so bedarf es besonderer Rechtfertigung9, andernfalls ist es als missbräuchlich zu werten. 29 b) Beschluss der Gesellschafterversammlung: Wenn ein Verweigerungsgrund vorliegt, bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung, bei dem der betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist10. Das gilt auch, wenn die Informationsverweigerung auf Erfüllung oder Rechtsmissbrauch gestützt wird, da mit § 51a Abs. 2 Satz 2 der Geschäftsführer von

1

2

3 4 5

1995, 1719, 1721; Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 126 ff. OLG Frankfurt/M WM 1995, 1719, 1721; Grunewald ZHR 146 (1982), 211, 229; Lutter ZGR 1982, 1, 11 f. Gustavus GmbHR 1989, 181, 183; abweichend B/H/Zöllner Rn 40: Satzungsregelung erforderlich. OLG Frankfurt/M WM 1995, 1719, 1721. KG ZIP 1988, 714, 717; aA B/H/Zöllner Rn 34. Kersting in Schön (Hrsg), S. 427.

1358

|

Lutter/Bayer

6 Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 37. 7 BT-Drucks 8/3908, S. 76; näher dazu: Tietze Informationsrechte, S. 60 ff; Müller GmbHR 1987, 87 ff. 8 Scholz/K. Schmidt Rn 36; Götze ZGR 1999, 202, 220 f. 9 OLG München ZIP 2006, 1350. 10 Ulmer/Hüffer Rn 53; R/S-L/Koppensteiner Rn 26; Oppenländer GmbHR 2000, 535, 541; Körber NZG 2002, 263, 268; aA Grunewald ZHR 146 (1982), 233.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Konflikten mit Gesellschaftern vor allem über Wertungsfragen freigestellt werden soll1. Da durch den Beschluss die Verantwortung für die Informationsverweigerung vom Geschäftsführer auf die Gesellschafterversammlung verlagert wird, bedarf es nach Sinn und Zweck des § 51a Abs. 2 jedoch keines Beschlusses, wenn sich der Geschäftsführer auf Strafbarkeit beruft oder die Eigenschaft des Informationssuchenden als Gesellschafter bestritten wird bzw eine andere der Anspruchsvoraussetzungen des § 51a Abs. 1 fehlt2. Der ablehnende Beschluss bedarf keiner Begründung gegenüber dem Gesell- 30 schafter3. Roth 4 bejaht eine Begründungspflicht mit dem Hinweis auf das Bedürfnis des Gesellschafters, seine Erfolgsaussichten für ein Verfahren nach § 51b zu überprüfen, übersieht aber, dass der Geschäftsführer seine Verweigerung gegenüber der Gesellschafterversammlung begründen muss, um eine Grundlage für deren Entscheidung zu schaffen5; an dieser Gesellschafterversammlung kann der Gesellschafter teilnehmen und sich informieren. Die Begründungspflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschafterversammlung bzw gegenüber dem Gericht geht nicht so weit, dass damit praktisch die gewünschte Information erteilt wird6. c) Eine rechtswidrige und schuldhafte Informationsverweigerung durch den 31 Geschäftsführer rechtfertigt dessen Abberufung und die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages7. 11. Zwingendes Recht und Gestaltungsmöglichkeiten Nach § 51a Abs. 3 darf von den Vorschriften des § 51a Abs. 1 und 2 im Gesell- 32 schaftsvertrag nicht abgewichen werden8, doch ist dadurch nur eine Schwächung, nicht aber eine Stärkung des Informationsrechts bzw eine neutrale Regelung verboten9. Daher ist eine verfahrensmäßige Ordnung des Informati-

1 Zutreffend R/S-L/Koppensteiner Rn 27; v. Bitter ZIP 1981, 825, 829; aA BayObLG WM 1988, 1789, 1792; B/H/Zöllner Rn 43; Scholz/K. Schmidt Rn 32; Götze ZGR 1999, 202, 222. 2 Wie hier R/A/Roth Rn 33; vgl im Ergebnis ebenso bereits K. Schmidt GmbHR 1982, 206. 3 B/H/Zöllner Rn 39; Michalski/Römermann Rn 192; MünchKomm/Hillmann Rn 71; zur Begründung gegenüber dem Gericht § 51b Rn 18. 4 R/A/Roth Rn 31; ähnlich R/S-L/Koppensteiner Rn. 29.

5 Ausführlich Scholz/K. Schmidt Rn 30. 6 BGHZ 32, 159, 168. 7 KG Berlin GmbHR 2011, 1272; OLG Frankfurt/M GmbHR 1994, 114, 115; B/H/Zöllner Rn 51; Karl DStR 1995, 940, 944. 8 AA bezüglich des Gesellschafterbeschlusses: Scholz/K. Schmidt Rn 51; sowie mit guten Gründen bei Gesellschaften mit vielen Gesellschaftern: B/H/Zöllner Rn 2. 9 Zutreffend v. Bitter ZIP 1981, 825, 830; B/H/Zöllner Rn 2.

Lutter/Bayer

|

1359

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

onsrechts möglich, soweit damit nicht eine fühlbare Minderung der Position des Gesellschafters verbunden ist1. 33 Da das vom Gesetzgeber wenig durchdachte Informationsrecht des Gesellschafters chaotischen Charakter hat – Zeit und Gegenstand stehen im Belieben des Gesellschafters und können auch ohne jede böse Absicht zu einer großen Last für den Geschäftsführer werden –, ist eine Ordnung des Informationsrechts in der Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss zulässig und geboten2. So ist vor allem die Etablierung eines Informationssystems zu empfehlen3. Hier kommt vor allem in Betracht eine vierteljährliche Unterrichtung der Gesellschafter durch standardisierte Berichte (Absatzbericht; Finanzbericht) und Hinweise auf besondere Vorkommnisse. Ist dieses System in Hinblick auf die Bedürfnisse der Gesellschafter der betreffenden GmbH sorgfältig entwickelt, so werden sich einerseits wenig Zusatzfragen ergeben, und andererseits sind Fragen zum gleichen Gegenstand als erfüllt anzusehen, es sei denn, es liegt zB eine Krise der GmbH vor. Im Übrigen sollte vorgesehen werden, dass Antworten auf Fragen eines Gesellschafters allen Gesellschaftern übersandt werden und dass Gesellschafter, die Einsicht nehmen, den anderen Gesellschaftern über das Ergebnis zu berichten haben; auf diese Weise erübrigen sich Mehrfachanfragen und die Gefahren (unvermerkt) ungleicher Behandlung. Zulässig ist ferner die Festlegung, dass Anfragen schriftlich gestellt werden müssen4. 34 Unzulässig sind aber nach dem in Rn 32 Gesagten: Beschränkung der Anfragen auf eine Stunde im Monat5 oder auf wenige Zeiten im Jahr oder auf Wochenenden6 (dazu auch oben Rn 19); Erfordernis eines vorhergehenden Gesellschafterbeschlusses;7 Verbot der persönlichen Wahrnehmung des Einsichtsrechts und Gebot der Ausübung durch einen sachverständigen Dritten8 sowie – umgekehrt – Untersagung der Zuziehung eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen9. Zulässig ist hingegen eine Regelung, wonach der Streit über die Informationserteilung bereits in der Satzung einem Schiedsgericht übertragen und damit dem Verfahren nach dem FamFG vorweg (vgl § 51b Rn 2) entzogen wird10.

1 B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 41. 2 Dazu: Hommelhoff ZIP 1983, 383; vgl weiter R/A/Roth Rn 2. 3 Lutter ZGR 1982, 1, 5 ff; zustimmend R/S-L/Koppensteiner Rn 17. 4 Scholz/K. Schmidt Rn 51. 5 BayObLG WM 1988, 1789, 1791. 6 OLG Hamburg GmbHR 2002, 913. 7 B/H/Zöllner Rn 3; R/A/Roth Rn 41; OLG Köln WM 1986, 762.

1360

|

Lutter/Bayer

8 Zutreffend Scholz/K. Schmidt Rn 51; Michalski/Römermann Rn 247; Bork/ Schäfer/Masuch Rn 25; aA B/H/Zöllner Rn 3; MünchHdbGmbH/Schiessl § 33 Rn 28; Hirte FS Röhricht, 2005, S. 218 ff; Ulmer/Hüffer Rn 70. 9 BayObLG WM 1988, 1789, 1791. 10 OLG Hamm GmbHR 2000, 676 mit Anm Emde; MünchKomm/Hillmann Rn 98.

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Auch eine schuldrechtliche Vereinbarung mit einem ausscheidenden Gesellschafter über einen Verzicht auf Ausübung des Informationsrechts ist unwirksam, wenn für ihn dadurch der Überblick über Berechnung des ihm noch zustehenden Gewinnanteils vereitelt wird1. 12. Schadensersatzansprüche (1) Der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer bei unberechtigter Informati- 35 onserteilung oder ungedeckter Informationsverweigerung: § 43. (2) Der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, der Informationen in unzuläs- 36 siger Weise weitergibt (oben Rn 24) oder anderweitig gesellschaftsschädlichen Gebrauch von ihr macht, aus positiver Verletzung seiner gesellschafterlichen Pflicht zur vertraulichen Behandlung2. (3) Des Gesellschafters gegen die Geschäftsführer wegen unzulässig verwei- 37 gerter oder mangelhafter Information: keine Ansprüche; es fehlt an einer Anspruchsgrundlage: Weder haben die Geschäftsführer gemäß § 43 Organpflichten gegenüber den Gesellschaftern3, noch ist § 51a Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB4, noch liegt in der Informationsverweigerung ein Eingriff in ein sonstiges Recht iSd § 823 Abs. 1 BGB5, noch handelt es sich um einen Vertrag (?) mit Schutzwirkung für Dritte6. (4) Des Gesellschafters gegen die Gesellschaft: Hier kommt die positive Ver- 38 letzung des Anspruchs aus § 51a oder allgemein der Treupflicht der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter als Grundlage in Betracht7. Dabei ist zu bedenken, dass der geschädigte Gesellschafter sich seinen Schaden nach Maßgabe seines Geschäftsanteils selbst ersetzen müsste8. (5) Des Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter, welche zu Unrecht die 39 Verweigerung beschlossen haben: Anspruchsgrundlage ist die Verletzung der dem Mitgesellschafter gegenüber bestehenden Treupflicht9. (6) Des Dritten gegen die Gesellschaft: Hat der Dritte mit der Gesellschaft 40 Vertraulichkeit vereinbart oder ergibt sich das als (vor-)vertragliche Pflicht ipso iure und wird diese verletzt, so ist der Anspruch des Dritten (Verschulden und Schaden unterstellt) fraglos. Hat aber nicht die Gesellschaft, sondern der über § 51a informierte Gesellschafter die Vertraulichkeit verletzt, so ist 1 OLG München ZIP 2006, 1350. 2 Teilweise abweichend Mertens FS Werner, 1984, S. 561. 3 So aber Scholz/Uwe H. Schneider § 43 Rn 301. 4 So aber R/A/Roth Rn 37; Bork/Schäfer/ Masuch Rn 23; wie hier Scholz/ K. Schmidt Rn 48; B/H/Zöllner Rn 51;

5 6 7 8 9

vgl auch Berg NZG 2008, 641 sowie Gansen GmbHR 1987, 458. So aber A. Reuter BB 1986, 1653, 1658; wie hier Ulmer/Hüffer Rn 74. So aber Bremer GmbHR 2000, 176, 180. So B/H/Zöllner Rn 52. Vgl A. Reuter BB 1986, 1653, 1659. A. Reuter BB 1986, 1653, 1659.

Lutter/Bayer

|

1361

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

schon fraglich, ob sich die Gesellschaft dieses Fehlverhalten zurechnen lassen muss: Weder § 31 noch § 278 BGB treffen zu1. Etwas anderes mag gelten, wenn die Gesellschaft den Gesellschafter ausdrücklich auf ihre Pflichten gegenüber dem Dritten hingewiesen und ihn in diese einbezogen hat. Man kann fragen, ob sie dazu nicht sogar dem Dritten gegenüber verpflichtet ist (s. oben Rn 7). 41 (7) Des Dritten gegen den Gesellschafter: Hat der Gesellschafter mit seiner Verletzung der Vertraulichkeit in ein absolut geschütztes Recht des Dritten eingegriffen (zB Patent, ausgeübter Gewerbebetrieb), so ist er unmittelbar aus § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet. Liegt das nicht vor, so kann man nicht annehmen, der Gesellschafter sei in die Pflichten der Gesellschaft mit einbezogen; dazu fehlt der Gesellschaft das Mandat. Es kommt daher nur eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich der mitgliedschaftlichen Pflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft zu Vertraulichkeit in Betracht. 42 Alle die Ansprüche setzen Verschulden voraus; ist der Gesellschafter selbst betroffen, so ist er zur Schadensminderung verpflichtet, dh zur Einleitung des Verfahrens nach § 51b. An die Entscheidung des dortigen Gerichts ist aber das über den Schadensersatzanspruch entscheidende Prozessgericht nicht gebunden. 13. Anfechtung 43 Die Anfechtung eines (anderen) Beschlusses der Gesellschafterversammlung (zB Entlastung, Unternehmensvertrag) wegen zu Unrecht vorenthaltener Informationen als Verfahrensfehler ist möglich2. Vorschaltung des Erzwingungsverfahrens nach § 51b ist nicht erforderlich3 (§ 51b Rn 19, dort auch zur streitigen Frage der Bindungswirkung). Zu unterscheiden hiervon ist die Frage, ob der Betroffene den Beschluss der Gesellschafterversammlung nach § 51a Abs. 2 Satz 2 trotz des Erzwingungsverfahrens nach § 51b ebenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn ein über die Informationserteilung hinausgehendes Interesse besteht4.

1 AA B/H/Zöllner Rn 55 (Gesellschafter sei Erfüllungsgehilfe). 2 Unstreitig, vgl nur Scholz/K. Schmidt Rn 47, sowie Anh zu § 47 Rn 52. 3 BGH GmbHR 1988, 213, 214 mit zustimmender Anm K. Schmidt EWiR 1988, 271; OLG Hamburg GmbHR 1985, 120; Scholz/K. Schmidt Rn 47; B/H/Zöllner Rn 49 mwN. 4 So BGH GmbHR 1988, 213, 214 mit

1362

|

Lutter/Bayer

zustimmender Anm K. Schmidt EWiR 1988, 271; vgl weiter BGH ZIP 2009, 1158, 1159 (zu Vorratsabeschlüssen); ähnlich B/H/Zöllner Rn 56; Scholz/ K. Schmidt Rn 42; K. Schmidt FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 580; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 29; MünchHdbGmbH/Schiessl § 33 Rn 32; B. Schneider GmbHR 2008, 638, 642 f (zu Vorratsbeschlüssen).

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

51b

Für die gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht findet § 132 Abs. 1, 3 bis 5 des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben oder die verlangte Einsicht nicht gestattet worden ist.

1. Zuständigkeit und Verfahren . . . . 1 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . 12 3. Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . 18

4. Verhältnis zu anderen Verfahren . . 19 5. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 6. Zweipersonen-Gesellschaft . . . . . 23

Durch die Novelle 1980 eingefügt; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026). Mit dem FGG-Reformgesetz1 ist das FamFG mit Wirkung vom 1.9.2009 an die Stelle des FGG getreten; an diese Änderung wurden auch die §§ 132, 99 AktG angepasst. Daraus haben sich auch Änderungen für das Verfahren gemäß § 51b ergeben2. Weitere Änderungen werden voraussichtlich durch das 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz erfolgen (vgl RefE vom 13.12.2011)3. Literatur: Gustavus Das Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG in der Praxis, GmbHR 1989, 181; Stangier/Bork Das Informationserzwingungsverfahren nach dem GmbHG, GmbHR 1982, 169; Tietze Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985.

1. Zuständigkeit und Verfahren a) Örtlich und sachlich zuständig ist ausschließlich das LG am Sitz der 1 GmbH (§ 132 Abs. 1 AktG); die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 2 Nr. 2 iVm § 71 Abs. 2 Nr. 4 Buchst b GVG. Die Ermächtigung für die Landesregierungen zum Erlass von Konzentrationsverordnungen folgt aus § 71 Abs. 4 GVG4. b) Die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts kann ad hoc nach Entstehung des 2 Streits, aber auch vorweg in einem besonderen Schiedsvertrag nach §§ 1029, 1031 ZPO zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern schriftlich ver1 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom 17.12.2008, BGBl I 2586. 2 Zur bis 31.8.2009 geltenden Rechtslage: 17. Aufl, Rn 1 ff.

3 http://www.bmj.de/SharedDocs/ Downloads/DE/pdfs/RefE_Zweites_ Gesetz_zur_Modernisierung_des_ Kostenrechts.html. 4 Einzelheiten bei Michalski/Römermann Rn 28 ff.

Lutter/Bayer

|

1363

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

einbart werden1, soweit nicht schon eine Regelung in der Satzung eingreift (oben § 3 Rn 81)2. 3 c) Das Verfahren wird durch einen schriftlichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gemäß § 25 Abs. 1 FamFG erklärten Antrag eingeleitet, der die Angelegenheit der Gesellschaft und die Art der begehrten Information so genau bezeichnet, dass das Gericht einen hinreichend bestimmten und vollstreckbaren Tenor formulieren kann3, ggf muss das Gericht auf eine sachgerechte Antragstellung hinwirken4. Der Antrag soll begründet werden (§ 23 Abs. 1 FamFG). Eine Frist zur Einleitung des Verfahrens besteht nicht, insbesondere ist § 132 Abs. 2 Satz 2 AktG mangels Verweises nicht anzuwenden5. 4 Die Parteien des Auskunftsverfahrens können, müssen sich aber nicht anwaltlich vertreten lassen (§ 10 FamFG)6, vertretungsbefugt sind neben Rechtsanwälten nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 FamFG genannten Personen; zu ihnen gehören auch Beschäftigte eines Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens. 5 Eine Entscheidung durch Einzelrichter in erster Instanz ist unzulässig, da im FamFG außerhalb des Beschwerdeverfahrens nicht vorgesehen. 6 Das Verfahren endet durch einen mit Gründen versehenen, vollstreckungsfähigen Beschluss, § 99 Abs. 3 Satz 1 AktG7. Mit dem FamFG wird der Rechtsmittelzug mit dem dreistufigen Instanzenzug anderer Verfahrensordnungen in Einklang gebracht8. Wird die Informationserteilung nicht mehr verweigert, tritt Erledigung der Hauptsache ein9. 7 Das statthafte Rechtsmittel gegen die Endentscheidung ist die (befristete) Beschwerde gemäß §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG. Sie findet jedoch gemäß § 132 Abs. 3 Satz 2 AktG nur statt, wenn das Landgericht sie in der Entscheidung für zulässig erklärt hat10. § 70 Abs. 2 FamFG gilt entsprechend und klärt 1 OLG Koblenz WM 1990, 1992; OLG Hamm GmbHR 2000, 676 mit zustimmender Anm Emde und Ebbing NZG 2000, 1184; MünchKomm/Hillmann Rn 31 mwN; aA OLG Köln GmbHR 1989, 207, 208; LG Mönchengladbach GmbHR 1986, 390, 391 mit Anm von Gerkan EWiR 1986, 803; teilweise abweichend R/S-L/Koppensteiner Rn 4. 2 OLG Hamm GmbHR 2000, 676; Scholz/K. Schmidt Rn 5. 3 Michalski/Römermann Rn 18; zur Rechtslage nach FGG: OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 902.

1364

|

Lutter/Bayer

4 OLG Frankfurt/M WM 1995, 1719, 1720 und OLG Frankfurt/M DB 1997, 85, 86. 5 Michalski/Römermann Rn 19; Bork/ Schäfer/Masuch Rn 4. 6 Bork/Schäfer/Masuch Rn 4; Wicke Rn 2. 7 BayObLG GmbHR 1989, 204, 205; Ulmer/Hüffer Rn 5. 8 BegrRegE FGG-ReformG, BT-Drucks 16/6308, S. 166. 9 OLG München GmbHR 2008, 819, 820. 10 Ausführlich MünchKomm/Hillmann Rn 37.

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

damit, wann die Beschwerde zuzulassen ist. Eine „Nichtzulassungsbeschwerde“ gibt es nicht. Die Beschwerde ist durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift einzulegen (§ 132 Abs. 3 Satz 1 iVm § 99 Abs. 3 Satz 4 AktG), und zwar bei dem Gericht, dessen Beschluss angefochten wird (§ 64 Abs. 1 FamFG) – also beim Landgericht und innerhalb einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe der Entscheidung an den Beschwerdeführer (§ 63 FamFG). Hilft das Landgericht der Beschwerde nicht ab, hat es die Beschwerde dem Oberlandesgericht gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG vorzulegen. Gegen eine Entscheidung des Oberlandesgerichts existiert nunmehr unter weiteren Voraussetzungen (insbesondere einer Zulassung) die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof, §§ 70 ff FamFG iVm § 133 GVG1. Neben- und Zwischenentscheidungen sind nur anfechtbar, wenn dies im Ge- 8 setz ausdrücklich vorgesehen ist, dann mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung von §§ 567 ff. ZPO2. d) Die Vollstreckung erfolgt gemäß § 95 Abs. 1, 4 FamFG nach den Vorschrif- 9 ten der ZPO, insbesondere gemäß §§ 888 und 883, 885 bis 887 ZPO. Dies bedeutet: Gemäß § 888 ZPO3 durch Verhängung von Zwangsgeld gegen die Gesellschaft bzw Zwangshaft gegen den Geschäftsführer4; eine Androhung ist weder erforderlich noch zulässig5; Vollstreckung von Einsichtsansprüchen auch nach § 883 Abs. 2 ZPO6. Bei Unmöglichkeit7 der Informationserteilung ist die Vollstreckung ausgeschlossen. Kann die Gesellschaft der Informationspflicht nur mit Hilfe eines Dritten (Finanzamt, Staatsanwaltschaft, Tochtergesellschaft) erfüllen, tritt Unmöglichkeit nur dann ein, wenn sie mit der dargebotenen Intensität versucht hat, die Mitwirkung des Dritten zu erlangen8. Im Vollstreckungsverfahren ist die sofortige Beschwerde nach den allgemeinen Grundsätzen (also ohne Erfordernis der Zulassung durch das LG) zulässig (§ 793 ZPO)9. Materiell-rechtliche Einwendungen – zB der Wegfall der Antragsberechtigung eines ausgeschiedenen Gesellschafters (unten Rn 14) – sind im Vollstre-

1 MünchKomm/Hillmann Rn 40. 2 BegrRegE FGG-ReformG, BT-Drucks 16/6308, S. 166. 3 BayObLG WM 1989, 371, 372; BayObLG ZIP 1996, 1039; OLG München GmbHR 2008, 209; MünchKomm/ Hillmann Rn 49. 4 OLG Koblenz WM 1985, 829, 830. 5 BayObLG ZIP 1996, 1039, 1040.

6 OLG Frankfurt/M WM 1991, 1555, 1556; Gustavus GmbHR 1989, 181, 186; aA B/H/Zöllner Rn 17. 7 Vgl dazu OLG München GmbHR 2008, 209. 8 OLG Frankfurt/M WM 1991, 1555, 1556. 9 BayObLG DB 1996, 977.

Lutter/Bayer

|

1365

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

ckungsverfahren im Wege des „Vollstreckungsgegenantrags“ analog § 767 ZPO geltend zu machen1. 10 Seit der Reform des FGG gibt es auch die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 99 Abs. 1 AktG iVm §§ 49 ff FamFG, dh das Gericht kann durch einstweilige Anordnung vorläufige Maßnahmen treffen2. Leistungsverfügungen gemäß §§ 935, 940 ZPO werden aufgrund der strengen Anforderungen hingegen auch nach neuer Rechtslage kaum in Betracht kommen3. 11 Die rechtskräftige Entscheidung ist vom Geschäftsführer unverzüglich zum Handelsregister einzureichen, § 99 Abs. 5 Satz 3 AktG4. In der Praxis geschieht das nicht, ohne dass hiergegen bisher von den Gerichten oder dem Handelsregister etwas unternommen würde5. 2. Voraussetzungen 12 a) Der Antrag setzt die Erklärung voraus, dass ein entsprechendes Informatonsersuchen von der Gesellschaft abgelehnt oder innerhalb angemessener Frist nicht erfüllt worden ist6. Ein Verweigerungsbeschluss gemäß § 51a Abs. 2 Satz 2 ist nicht erforderlich; denn dieser Beschluss deckt nur intern den Geschäftsführer7. 13 b) Antragsteller kann (1) nur ein in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragener Gesellschafter (§ 16 Abs. 1) sein8, dem (2) nach seiner Behauptung die begehrte Information nicht erteilt wurde. Andere und frühere Gesellschafter sind nicht antragsberechtigt und können dem Verfahren auch nicht beitreten9. 14 Verliert der Antragsteller während des Verfahrens die Gesellschaftereigenschaft, so endigt sein Informationsanspruch nach § 51a10, der Antrag wird unbegründet11 und ist abzuweisen, sofern er nicht zurückgenommen oder die Hauptsache für erledigt erklärt oder im Falle der Erbfolge das Verfahren analog § 239 ZPO unterbrochen wird. § 265 ZPO ist nicht entsprechend anwend1 OLG München GmbHR 2008, 208, 209; MünchKomm/Hillmann Rn 52. 2 Ausführlich Schuschke FS Brambring, 2012, S. 335 ff. 3 Ausführlich MünchKomm/Hillmann Rn 30. 4 Scholz/K. Schmidt Rn 27. 5 Rechtspolitische Kritik an der Regelung bei Gustavus GmbHR 1989, 181, 186 f; Michalski/Römermann Rn 64 mwN. 6 OLG Karlsruhe GmbHR 1985, 362.

1366

|

Lutter/Bayer

7 B/H/Zöllner Rn 4; Scholz/K. Schmidt Rn 12. 8 OLG Frankfurt/M WM 1996, 160, 161; R/A/Roth Rn 4. 9 Teilweise abweichend Scholz/ K. Schmidt Rn 12. 10 OLG Saarbrücken GmbHR 2011, 33, 34. 11 OLG Karlsruhe NZG 2000, 435; ThürOLG GmbHR 1996, 699; Michalski/Römermann Rn 9.

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

bar, da das Verfahren nach § 51b nur der gerichtlichen Geltendmachung eines bestehenden Informationsanspruchs aus der Gesellschafterstellung dient, nicht aber der Kontrolle eines die Information verweigernden früheren Verhaltens der Gesellschaft oder Gesellschafterbeschlusses1. Der nach dem Ausscheiden des Gesellschafters evtl vorhandene Anspruch gemäß § 810 BGB ist im Verfahren nach § 51b nicht verfolgbar2 (dazu noch unten Rn 20), doch kann sich unter bestimmten Umständen (fehlerhafte Verweisung) die Prüfungskompetenz des Gerichts der FG auch auf den sachlich zu bescheidenden Anspruch aus § 810 BGB erweitern3. Die bloße Kündigung führt nicht zum Verlust der Gesellschafterstellung; die- 15 ser tritt erst ein, wenn die von Gesetz (§§ 15, 16) und Satzung (zB Zustimmung nach § 15 Abs. 5) vorgesehenen Erfordernisse erfüllt sind4. Auch die schuldrechtliche Verpflichtung eines Gesellschafters zum Ausscheiden beendet dessen Gesellschafterposition nicht und ändert mithin nichts an seinem fortbestehenden Informationsanspruch5, wohl aber sein wirksamer (§ 34 Rn 52 ff) Ausschluss aus der Gesellschaft, mag der entsprechende Beschluss auch angefochten sein6 (oben § 51a Rn 3). Ist streitig, ob der Beschluss über den Ausschluss des Gesellschafters/Einzie- 16 hung des Geschäftsanteils wirksam ist und ist deswegen eine Anfechtungsklage anhängig, so ist das Verfahren nach § 51b entsprechend § 148 ZPO auszusetzen7. c) Antragsgegner ist stets nur die GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsfüh- 17 rer8, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter9. Eine Umschreibung eines Auskunftstitels gegen die insolvent gewordene GmbH auf den Insolvenzverwalter gemäß § 727 ZPO kommt nicht in Betracht10.

1 Ebenso BayObLG BB 1993, 1547, 1548; Tietze Informationsrechte, S. 133 ff; Scholz/K. Schmidt Rn 13; R/S-L/Koppensteiner Rn 5; aA OLG Köln WM 1989, 218, 219. 2 OLG Schleswig GmbHR 2008, 434, 435; B/H/Zöllner Rn 9; aA Gustavus GmbHR 1989, 181, 185. 3 OLG Frankfurt/M WM 1996, 160, 161 für den Fall einer sachlich zu Unrecht erfolgten, aber bindenden Verweisung an Gericht der FG. 4 Zutreffend OLG Karlsruhe GmbHR 1985, 362.

5 BayObLG NJW-RR 2000, 487; Himmelmann EWiR 2000, 633. 6 OLG Karlsruhe NZG 2000, 435. 7 Zutreffend OLG Schleswig GmbHR 2008, 434, 435. 8 OLG Hamm GmbHR 1986, 384; OLG Saarbrücken GmbHR 1964, 474, 475; Michalski/Römermann Rn 15. 9 OLG Hamm GmbHR 2002, 163; LG Wuppertal NJW-RR 2003, 332; BayObLG ZIP 2005, 1087, 1089; Robrecht GmbHR 2002, 692, 693. 10 OLG Hamm GmbHR 2008, 662; Bork/Schäfer/Masuch Rn 13.

Lutter/Bayer

|

1367

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

3. Verfahrensgrundsätze 18 Gegenstand des Verfahrens ist nur, „ob“ Information erteilt werden muss, nicht aber die Richtigkeit der erteilten Information. Letztere spielt nur insoweit eine Rolle, als in bestimmten Fällen das Informationsverlangen durch eine falsche Auskunft nicht erfüllt worden ist. Das Gericht hat von Amts wegen zu ermitteln (§ 26 FamFG). Aus der Pflicht der Beteiligten zur Verfahrensförderung (§ 27 Abs. 1 FamFG) folgt jedoch, dass die GmbH ihre Verweigerung, ggf durch Nachschieben von Verweigerungsgründen1, begründen muss und dass auch der Antragsteller Tatsachen vortragen muss, aus denen sich sein Anspruch ergibt, ggf unter Bezeichnung von Beweismitteln2. Kommt das Gericht trotz Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht zu einer positiven Feststellung, so muss das zu Lasten eines der Beteiligten gehen. Diese Feststellungslast trifft nach allgemeinen Grundsätzen jeden Beteiligten in Hinblick auf die ihm günstigen Tatsachen. Sie trifft die GmbH, wenn unklar bleibt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines Informationsverweigerungsgrundes vorliegen3; sie trifft den Gesellschafter, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Informationsgegenstand zu den Angelegenheiten des Gesellschafters gehört, er überhaupt Informationen verlangt hat oder er Gesellschafter ist4. 4. Verhältnis zu anderen Verfahren 19 a) Neben dem Informationserzwingungsverfahren ist eine Anfechtung des Verweigerungsbeschlusses nur möglich, sofern ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist5. Das Verfahren nach § 51b und die Anfechtung des Beschlusses, zu dessen Vorbereitung die Information begehrt wurde, sind indes grundsätzlich voneinander unabhängig6. Eine Anfechtungsklage setzt also nicht die vorherige Durchführung des Erzwingungsverfahrens voraus; eine dort getroffene Entscheidung hat keine Bindungswirkung für das Anfechtungsverfahren. Daher muss dieses auch nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung in einem zulässigerweise anhängigen Erzwingungsverfahren ausgesetzt werden; dies kann aber zweckmäßig sein und ist zulässig7. 20 b) Soweit das Informationsrecht Vorfrage in einem auf Leistung oder Feststellung gerichteten Zivilprozess ist, kann diese Vorfrage incidenter geprüft werden, einer Aussetzung und eines gesonderten Verfahrens nach § 51b bedarf es nicht8. Andererseits ist in Informationserzwingungsverfahren kein Raum für 1 BGHZ 36, 121, 130. 2 Vgl auch Ulmer/Hüffer Rn 16; Scholz/ K. Schmidt Rn 25. 3 BayObLG WM 1988, 1789, 1792. 4 Ulmer/Hüffer Rn 16. 5 BGH GmbHR 1988, 213 f; Ulmer/Hüffer Rn 23; ähnlich R/A/Roth Rn 2.

1368

|

Lutter/Bayer

6 BGHZ 86, 1, 3. 7 BGHZ 86, 1, 3; BGH GmbHR 1988, 213 f; Tietze S. 131 ff; B/H/Zöllner Rn 49; Scholz/K. Schmidt Rn 9. 8 Scholz/K. Schmidt Rn 9.

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Informationsrecht

eine Verbindung des Informationsanspruchs mit anderen Ansprüchen1. Für eine (Leistungs-)Klage auf Informationserteilung fehlt wegen der Sonderregelung des § 51b das Rechtsschutzbedürfnis2. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann hingegen ggf nur Informationen gemäß § 810 BGB geltend machen (§ 51a Rn 3). Ist zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus der GmbH ein Verfahren nach § 51b anhängig, so kann dieses jedoch nicht mehr – nunmehr gestützt auf § 810 BGB – fortgesetzt werden3. 5. Kosten Der Regelgeschäftswert beträgt auch nach der FGG-Reform gemäß § 132 21 Abs. 5 Satz 6 AktG 5 000 Euro, der aber nach Inhalt und Umfang des Auskunftsverlangens niedriger oder höher sein kann4. Der Geschäftswert ist auch dann einheitlich festzustellen, wenn mehrere Beteiligte Informationsanträge gestellt haben: eine Multiplikation findet nicht statt5. Die Kostenverteilung erfolgt nach billigem Ermessen (§ 132 Abs. 5 Satz 7 AktG); gleichwohl sind nun auch die §§ 80 ff FamFG zu berücksichtigen, die diesen Grundsatz in § 81 Abs. 1 FamFG bestätigen, aber auch konkretisieren. Bei Unbegründetheit des Antrags aufgrund des Verlusts der Gesellschaftereigenschaft (Rn 14) ist der bis zum Verlustzeitpunkt gegebene Sachstand zu berücksichtigen (Rechtsgedanke des § 91a ZPO). Zur Reform: vor Rn 1. Hinsichtlich der Kostenfestsetzung verweist § 85 FamFG auf die §§ 103–107 22 ZPO, dh nunmehr ist auch die isolierte Beschwerde dagegen zulässig, § 104 Abs. 3 ZPO. 6. Zweipersonen-Gesellschaft Zu Sonderproblemen in der Zweipersonen-Gesellschaft vgl Jestaedt GmbHR 23 1994, 442.

1 ZB Zahlungsanspruch; zutreffend Gustavus GmbHR 1989, 181, 184. 2 BGH GmbHR 1995, 905; OLG Saarbrücken GmbHR 1994, 474, 475; GmbHR 2011, 33, 34; OLG Schleswig GmbHR 2008, 434, 435; aA Jestaedt GmbHR 1994, 442. 3 OLG Saarbrücken GmbHR 2011, 33, 34; vgl weiter OLG Karlsruhe NJW-RR

2000, 626 f; OLG Schleswig GmbHR 2008, 434 f; Scholz/K. Schmidt Rn 13. 4 BGH GmbHR 1992, 815; BayObLG DB 1991, 1318; OLG Köln GmbHR 1995, 301. 5 BayObLG DB 2001, 139; MünchKomm/Hillmann Rn 45; aA Lappe EWiR 2001, 167.

Lutter/Bayer

|

1369

§ 52

Aufsichtsrat

Aufsichtsrat

52

(1) Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und Abs. 5, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, §§ 105, 107 Abs. 4, §§ 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes, § 124 Abs. 3 Satz 2, §§ 170, 171 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. (2) Werden die Mitglieder des Aufsichtsrats vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bestellt, gilt § 37 Abs. 4 Nr. 3 und 3a des Aktiengesetzes entsprechend. Die Geschäftsführer haben bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. (3) Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten verjähren in fünf Jahren. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der fakultative Aufsichtsrat . . . 1. Bildung . . . . . . . . . . . . . . 2. Zahlenmäßige Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestellung . . . . . . . . . . . . . 4. Abberufung und Beendigung des Amtes . . . . . . . . . . . . . 5. Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kompetenz des fakultativen Aufsichtsrats; Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . 7. Überwachung der Geschäftsführung (= Mindestbefugnis eines Aufsichtsrats) . . . . . . 8. Prüfung der Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . 9. Information des Aufsichtsrats; Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 10. Innere Ordnung des Aufsichtsrats; Beschlüsse . . . . .

1370

|

Lutter

1 3 4 5 6 9 11

13

16 21

22 27

11. Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . 12. Entlastung . . . . . . . . . . . . III. Der Pflicht-Aufsichtsrat nach DrittelbG . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bildung . . . . . . . . . . . . . . 2. Zahlenmäßige Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestellung . . . . . . . . . . . . . 4. Amtszeit . . . . . . . . . . . . . 5. Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kompetenzen . . . . . . . . . . 7. Art und Weise der Überwachung . . . . . . . . . . . . . 8. Information und Vertraulichkeit des Aufsichtsrats . . . . . 9. Innere Ordnung . . . . . . . . . 10. Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . 11. Haftung und Ersatzansprüche der Gesellschaft . . . . . . . . . 12. Entlastung . . . . . . . . . . . .

32 36 37 38 40 41 44 46 47 51 52 54 61 63 64

§ 52

Aufsichtsrat IV. Gemeinsame Regeln zum fakultativen Aufsichtsrat und PflichtAufsichtsrat nach DrittelbG . . . 65 1. Bekanntmachung der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . 65 2. Pflichten und Haftung; höchstpersönliche Ausübung des Amtes . . . . . . . . . . . . . 66 3. Weisungen . . . . . . . . . . . . 69b 4. Persönliche Rechte . . . . . . . 70 5. Vertretung der Gesellschaft durch Aufsichtsrat . . . . . . . 77 6. Bestellung und Anstellung des Abschlussprüfers/Konzernabschlussprüfers . . . . . 80 7. Die Prüfung des Jahresabschlusses/Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . 82 8. Der Bericht des Aufsichtsrats an die Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . 89 9. Beschluss und Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . . 91 10. Interessenkonflikte und Pflichtenkollision . . . . . . . 97a 11. Protokoll . . . . . . . . . . . . . 98

12. Klagerechte einzelner Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . 99 13. Klagepflicht oder sonstige Maßnahmen des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds . . . . 101 14. Strafrecht/Deliktsrecht . . . . 102 15. Der Aufsichtsrat: ein reines Innenorgan . . . . . . . . . . . . 104 16. Auskunftsansprüche der Gesellschafter über den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . 106 V. Der Aufsichtsrat in der Unternehmergesellschaft . . . . . . . . . 107 VI. Sonderregeln für den Aufsichtsrat einer kapitalmarktorientierten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 VII. Beiräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Erscheinungsformen . . . . . . 109 2. Einrichtung . . . . . . . . . . . . 110 3. Zusammensetzung, Größe, innere Ordnung . . . . . . . . . . . 112 4. Bestellung, persönliche Voraussetzungen, Abberufung . . 113 5. Fehlerhafte Beiratsbeschlüsse 116 6. Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . 117 7. Persönliche Rechtsstellung . . 123

Abs. 1 neu gefasst durch § 32 EGAktG, seitdem durch das BiRiLiG und das BilReG um die Verweisung auch auf die §§ 170, 171 AktG sowie durch das BilMoG vom 25.5.2009 (BGBl I 1102) durch die Verweisung auf die neuen §§ 100 Abs. 5 und 107 Abs. 4 AktG sowie § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG erweitert. Durch das VorstAG vom 31.7.2009 (BGBl I 2509) wurde die Verweisung auf § 93 Abs. 1 und 2 AktG durch die Verweisung auf § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 AktG ersetzt. Abs. 2 eingefügt durch das 1. KoordinierungsG von 1969 und zuletzt geändert durch das EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553); Abs. 3 seit 1892 unverändert. Mit dem EHUG haben sich insbesondere die Vorschriften über Bekanntmachungen geändert; das MoMiG hatte keine Auswirkungen auf § 52. Die in § 161 AktG normierte Erklärungspflicht des Aufsichtsrats gilt für die GmbH nicht. Das DrittelbG ist an die Stelle der §§ 76–87 BetrVG 1952 getreten. Literatur: Altmeppen Die Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH, ZGR 1999, 291; Banspach/Nowak Der Aufsichtsrat der GmbH – unter besonderer Berücksichtigung kommunaler Unternehmen und Konzerne, Der Konzern 2008, 195;

Lutter

|

1371

§ 52

Aufsichtsrat

Bergwitz Die GmbH im Prozess gegen ihren Geschäftsführer, GmbHR 2008, 225; Brouwer Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbHRecht, 2008; Degen/Ruhwedel Der Aufsichtsrat und das Risikomanagement, Der Aufsichtsrat 2011, 138; Deilmann Abgrenzung der Überwachungsbefugnisse von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat einer GmbH unter besonderer Berücksichtigung des mitbestimmten Aufsichtsrats, BB 2004, 253; Drygala/Drygala Wer braucht ein Frühwarnsystem?, ZIP 2000, 297; Elsing/Schmidt Individuelle Informationsrechte von Aufsichtsratsmitgliedern einer AG, BB 2002, 1705; Falkner Stimmverbote veräußerungswilliger Aufsichtsratsmitglieder bei Zustimmungsbeschlüssen zur Veräußerung von GmbH-Anteilen, GmbHR 2008, 458; Gaul/Otto Auswirkungen des TransPuG auf das Verhältnis zwischen GmbH-Geschäftsführung und Aufsichtsrat, GmbHR 2003, 6; Gesell Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361; Hasselbach Überwachungs- und Beratungspflichten des Aufsichtsrats in der Krise, NZG 2012, 41; Heller Die Einberufung von Aufsichtsratssitzungen – ein Risikofaktor?, AG 2008, 160; Hoffmann Urteilsbildungs- und Verhinderungspflicht des Aufsichtsrats, AG 2012, 478; Hoffmann/Preu Der Aufsichtsrat, 5. Aufl 2003; Hommelhoff Risikomanagement im GmbH-Recht, FS Sandrock, 2000, S. 373; Hommelhoff/Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249; Kort Corporate GovernanceFragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137; Kort Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, Der Aufsichtsrat 2006, 84; Küting/Rösinger/Mojadadr Notwendigkeit eines Cash- und Liquiditätsmanagements, DB 2010, 625; Lange Der Beirat als Element der Corporate Governance in Familienunternehmen, GmbHR 2006, 897; Link/Vogt Professionalisierung von Aufsichtsräten: Auch ein Thema für die GmbH?, BB 2011, 1899; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Lutter Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, FS Baetge, 2007, S. 1003 = AG 2008, 1; Lutter Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern in Gesellschaft und Konzern, FS Westermann, 2008, S. 1171; Lutter Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, FS Priester, 2007, S. 417; Lutter Interessenkonflikte und Business Judgment Rule, FS Canaris, Bd II, 2007, S. 245; Lutter/Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl 2008; Martens Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 567; Miettinen/Willeda Abstimmungsformen des Aufsichtsrats, AG 2007, 346; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Potthoff/ Trescher Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl 2003 (bearbeitet von Theisen); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Reuter Der Beirat der GmbH, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 631; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Aufl 2010; Ruter Der Public Corporate Governance Kodex – wie er erstellt wird und was er beinhaltet, ZKF 2005, 97; Schaub „Nix wie raus!“ – Amtsniederlegung im Aufsichtsrat, Der Aufsichtsrat 2008, 122; Scheuffele/Baumgartner Beratungsverträge einer GmbH mit Mitgliedern ihres (mitbestimmten) Aufsichtsrats, GmbHR 2010, 400; K. Schmidt Aufsichtsratshaftung bei Insolvenzverschleppung – Das „Doberlug“-Urteil des BGH vom 20.9. 2010 als neues Zeugnis eines unausgereiften Haftungskonzepts, GmbHR 2010, 1319; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Konzern-Compliance als Aufgabe der Konzernleitung, ZIP 2007, 2061; Seibert/Wedemann Der Schutz der Privatanschrift im elektronischen Handels- und Unternehmensregister, GmbHR 2007, 17; Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996; Sem-

1372

|

Lutter

§ 52

Aufsichtsrat

ler/v. Schenck Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl 2009; Spindler Kommunale Mandatsträger in Aufsichtsräten – Verschwiegenheitspflicht und Weisungsgebundenheit, ZIP 2011, 689; Sünner Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG, AG 2008, 411; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl 2007; Thiessen Haftung des Aufsichtsrats für Zahlungen nach Insolvenzreife – Zugleich Besprechung der Entscheidung BGH ZIP 2010, 1988 (Doberlug), ZGR 2011, 275; Veil Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat an Aktionäre und Dritte, ZHR 172 (2008), 239; E. Vetter Die Vertretung der AG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands im rechtsgeschäftlichen Verkehr – Anmerkungen zur Anwendung von § 112 AktG, FS G.H. Roth, 2011, S. 855; E. Vetter Corporate Governance in der GmbH – Aufgaben des Aufsichtsrats der GmbH, GmbHR 2011, 449; E. Vetter Zur Haftung im fakultativen Aufsichtsrat der GmbH, GmbHR 2012, 181; Weiss Beratungsverträge mit Aufsichtsrats- und Beiratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, BB 2007, 1853; Wiedemann Beiratsverfassung in der GmbH, FS Lutter, 2000, S. 801; Ziegelmeier Die Systematik der Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft, ZGR 2007, 144. Speziell zum BilMoG: Gruber Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat nach dem Referentenentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, NZG 2008, 12; Habersack Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach dem BilMoG, AG 2008, 98; Leuering/Rubel Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach dem BilMoG, NJW-Spezial 2008, 559; Maul/Lanfermann EU-Prüferrichtlinie: Neue Pflichtanforderungen für Audit Committees, DB 2006, 1505; Nonnenmacher/Pohle/v. Werder Aktuelle Anforderungen an Prüfungsausschüsse, DB 2007, 2412; Preußner Risikomanagement und Compliance in der aktienrechtlichen Verantwortung des Aufsichtsrats unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), NZG 2008, 574.

I. Überblick 1. Im Unterschied zum AktG kennt das GmbHG keinen obligatorischen Auf- 1 sichtsrat. Es erlaubt jedoch ausdrücklich seine Bildung durch die Satzung und verweist hinsichtlich seiner Ordnung und Aufgaben insoweit ergänzend auf einige Vorschriften des AktG. Dieser fakultative Aufsichtsrat ist auf die Gesellschafter bezogen, besteht mithin nicht im Allgemeininteresse. Von diesem Grundsatz gibt es drei durch die Mitbestimmung veranlasste Ausnahmen, in denen auch eine GmbH einen Aufsichtsrat bilden muss. Sie betreffen: (1) Die GmbH mit idR mehr als 1 000 Arbeitnehmern und Tätigkeit im sog Montanbereich nach dem MontanMitbestG 1951; das gilt auch für eine herrschende GmbH, die nicht selbst, wohl aber deren abhängige Unternehmen die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllen, vgl §§ 2, 3 Abs. 1 Satz 2 MitbestErgG 1956 (sog Holding-Novelle); (2) die GmbH mit idR mehr als 2 000 Arbeitnehmern nach dem MitbestG 1976 und Lutter

|

1373

§ 52

Aufsichtsrat

(3) die GmbH mit idR mehr als 500 Arbeitnehmern nach dem DrittelbG. Das MontanMitbestG findet auf 14, das MitbestG 1976 nur auf 338 GmbH Anwendung1; daher wird insoweit auf eine Kommentierung verzichtet und auf Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, Ulmer/Raiser/Heermann, Scholz/ Uwe H. Schneider, Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner sowie die Spezialkommentare verwiesen. Obligatorisch ist der Aufsichtsrat außerdem gemäß § 6 Abs. 2 InvG für Kapitalanlage-GmbH. Im Gründungsstadium der GmbH ist der Aufsichtsrat nicht obligatorisch2. 2 2. Trotz gleichen Namens und trotz mancher Verweisung auf das AktG unterscheiden sich die rechtliche Struktur und der Charakter des Aufsichtsrats einer GmbH deutlich vom Aufsichtsrat einer AG. Das hängt mit der rechtlichen Stellung der anderen Organe (Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung) und mit dem anderen gesellschaftsinternen Entscheidungsgefüge3 zusammen: Die Hauptversammlung der AG ist schwach, in der GmbH ist die Gesellschafterversammlung hingegen das oberste Organ, das alle Entscheidungen an sich ziehen kann (s. oben § 37 Rn 17); in der GmbH steht der Aufsichtsrat daher hierarchisch unter der Gesellschafterversammlung; seine Maßnahmen können – ggf mit satzungsändernder Mehrheit – von der Gesellschafterversammlung jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden (das gilt nicht für den Aufsichtsrat nach dem MontanMitbestG und dem MitbestG in Bezug auf die Bestellung und Abberufung sowie die Anstellung der Geschäftsführer); in der AG hingegen hat der Aufsichtsrat autonome Befugnisse und ist – jedenfalls von Rechts wegen – in keine Hierarchie eingebunden. Diese andere Struktur des GmbH-Aufsichtsrats ist bei der Übertragung und bei allen Fragen zur Anwendbarkeit und Auslegung aktienrechtlicher Vorschriften zum Aufsichtsrat zu bedenken. II. Der fakultative Aufsichtsrat Vgl dazu Lutter/Krieger Rn 1181 ff. 3 Der fakultative Aufsichtsrat wird in seiner Existenz, seiner Zusammensetzung und seinen Kompetenzen ausschließlich durch die Satzung festgelegt. Diese hat nicht nur die alleinige Kompetenz zur Bildung dieses dritten Organs der GmbH, sondern auch Vorrang vor jeder Verweisung auf die aktienrechtlichen Bestimmungen. Nur wo die Satzung die Bildung eines Aufsichtsrats zwar vorschreibt, im Übrigen aber – ganz oder teilweise – schweigt, 1 Auskunft der Hans-Böckler-Stiftung vom August 2012 zum Stichtag 31.12. 2011. 2 Streitig; zutreffend B/H/Zöllner/Noack

1374

|

Lutter

Rn 17; R/A/Altmeppen Rn 57; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 23. 3 Vgl Scholz/Uwe H. Schneider Rn 43.

§ 52

Aufsichtsrat

kommt die Verweisung des § 52 Abs. 1 zum Tragen; aber auch sie erfolgt nur zu entsprechender Anwendung, also unter Berücksichtigung der anderen Struktur der GmbH. Die Verweisung ist nicht abschließend; entsprechend anwendbar sind vielmehr alle Vorschriften des AktG zum Aufsichtsrat, die zur personalen Struktur der GmbH nicht im Widerspruch stehen, insbesondere also das typische Entscheidungsgefüge (Hierarchie) unberührt lassen. Das gilt vor allem für die §§ 107–109 AktG; dazu unten Rn 27, 54 ff1. Gründe für die statutarische Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats bestehen vor allem in der GmbH mit mehr als fünf Gesellschaftern und der GmbH mit Investoren-Gesellschaftern; denn in diesen Fällen sind die Gesellschafter kaum bereit und in der Lage, die Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung effektiv zu kontrollieren und ggf die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers professionell zu leisten. Der Aufsichtsrat ist Organ der GmbH mit einer Stellung zwischen Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung. Im Einzelnen gilt: 1. Bildung Die Bildung des Organs erfolgt allein durch die ursprüngliche oder geänderte 4 Satzung2; daher ist das schuldrechtlich (zB in einem Kreditvertrag) geschaffene Gremium nicht Aufsichtsrat3. Der Name ist gleichgültig; auch ein „Beirat“, „Verwaltungsrat“ oder „Gesellschafterausschuss“ kann funktional Aufsichtsrat sein; entscheidend ist die Kompetenz zur Überwachung der Geschäftsführer (dazu unten Rn 16 ff); daher ist wiederum unabhängig vom Namen ein nur beratendes Gremium nicht Aufsichtsrat iS dieser Regel. 2. Zahlenmäßige Zusammensetzung Die zahlenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist zunächst Sache 5 der Satzung. Dabei soll nach hM4 auch ein Ein-Personen-Aufsichtsrat möglich sein. Das ist problematisch, da das Bild vom Aufsichtsrat, auf das § 52 ersichtlich Bezug nimmt, vom kollektiven Organ mit mehreren Mitgliedern geprägt wird (§ 95 Satz 1 AktG und BGHZ 65, 192 zum beschließenden Ausschuss). Schweigt die Satzung, so ist daher § 95 Satz 1 AktG entsprechend anzuwenden5; das zur Bestellung zuständige Organ kann dann aber auch mehr als drei Mitglieder in den Aufsichtsrat wählen. 1 Wie hier B/H/Zöllner/Noack Rn 31; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 43 und 385; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 22 und 61; verbal aA R/S-L/Koppensteiner Rn 1, der aber gerade bei den §§ 107–109 AktG ständig Ausnahmen machen muss; vgl auch BGH WM 1983, 835, 836 zu § 108 Abs. 4 Satz 4 AktG.

2 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 25. 3 Wiedemann FS Schilling, 1973, S. 107. 4 RGZ 82, 388; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 208; B/H/Zöllner/Noack Rn 32; R/A/Altmeppen Rn 7; aA Lutter/Krieger Rn 1186. 5 R/S-L/Koppensteiner Rn 8; Scholz/Uwe

Lutter

|

1375

§ 52

Aufsichtsrat

3. Bestellung 6 Die Bestellung der Mitglieder erfolgt durch die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1), wobei aber der Satzung jede Abweichung erlaubt ist: Bestellung durch Gesellschafterausschuss, Entsendungsrechte von Gesellschaftern oder Dritten1, Kooptation, namentliche Festlegung in der Satzung selbst oder in letztwilliger Verfügung eines ehemaligen Gesellschafters etc. Nur die Geschäftsführer sind als solche von jeder Mitwirkung an der Bestellung ausgeschlossen (nicht also der Gesellschafter-Geschäftsführer2). Bestellung und Abberufung setzen eine klare Willensäußerung des zuständigen Organs voraus; „konkludente“ Vorgänge dieser Art gibt es nicht3. Ist die Bestellung aus welchen Gründen auch immer fehlerhaft, so bleibt das betreffende Mitglied doch im Amt mit allen Rechten und Pflichten, bis die Bestellung durch Anfechtung des fraglichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung rechtskräftig vernichtet worden ist4. Daher auch kommt in dieser zeitlichen Phase eine Ersatzbestellung durch das Gericht nicht in Betracht5. 7 Das Amt beginnt mit der (auch konkludent möglichen) Annahme6 oder zu dem in der Satzung bzw dem Wahlbeschluss festgelegten späteren Zeitpunkt. 8 Die Fragen der Amtsdauer sind ungeregelt; die zeitliche Beschränkung des § 102 AktG gilt hier nicht. Fehlt eine besondere Regelung in der Satzung, so kann die Amtsdauer im Bestellungsbeschluss der Gesellschafterversammlung festgelegt werden; geschieht das nicht, so erfolgt die Bestellung auf unbegrenzte Zeit. Das ist sehr unzweckmäßig und sollte unbedingt vermieden werden, da dann – von Tod und Amtsniederlegung abgesehen – eine Beendigung nur durch förmliche Abberufung mit 3/4-Mehrheit erreicht werden kann7. Schreibt die Satzung eine Amtszeit vor, so kann die Festlegung nicht durch einfachen Beschluss der Gesellschafterversammlung durchbrochen werden8. Es besteht aber die Möglichkeit der Abberufung (Rn 9).

1

2 3 4

H. Schneider Rn 208; B/H/Zöllner/Noack Rn 32; Kort AG 2008, 137, 139. Streitig; wie hier R/S-L/Koppensteiner Rn 9; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 223; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 43; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 43 mwN; vermittelnd R/A/Altmeppen Rn 12 f. Zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 41. BGH WM 1983, 835, 836; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 41. Zur Lehre von der fehlerhaften Bestel-

1376

|

Lutter

5 6

7 8

lung vgl Kort Der Aufsichtsrat 2011, 84 sowie OLG Frankfurt ZIP 2011, 24, 27 = AG 2011, 36, 39 f. Vgl OLG Köln NZG 2011, 508 = AG 2011, 465. So auch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 217, der dort in Fn 1 irrtümlich Lutter/Hommelhoff mit aA zitiert. Ulmer/Raiser/Heermann Rn 48. BGHZ 123, 19.

§ 52

Aufsichtsrat

4. Abberufung und Beendigung des Amtes Die Abberufung geschieht in gleicher Weise wie die Bestellung, also durch 9 die gleichen Organe/Personen mit gleicher, idR einfacher Mehrheit (§ 103 Abs. 1 Satz 2 AktG ist zwar anwendbar (3/4-Mehrheit), aber durch die Satzung abdingbar); dabei muss hier beim fakultativen Aufsichtsrat auch der sonst wichtige Grundsatz der Gleichbehandlung1 nicht beachtet werden. Ein wichtiger Grund zur Abberufung ist nicht erforderlich; liegt er vor, so genügt zur Abberufung stets einfache Mehrheit der Gesellschafterversammlung2. Eine Abberufung durch das Gericht kennt das Gesetz hier nicht, da auf § 103 Abs. 3 AktG nicht verwiesen wird (unstreitig); sie kann auch durch die Satzung nicht geschaffen werden. Das Amt endet mit Ablauf der in der Satzung oder im Bestellungsbeschluss 10 festgelegten Amtszeit ipso iure (keine Verlängerung durch einen die Satzung durchbrechenden Beschluss)3, auch wenn neue Mitglieder noch nicht gewählt sind. Davor endet das Amt mit dem Zugang der Abberufungserklärung, außerdem mit Tod, Verlust der Wählbarkeit, endgültigem Übertritt in die Geschäftsführung, Aufhebung des Aufsichtsrats4 sowie jederzeit möglicher Amtsniederlegung5, die wiederum nicht konkludent erfolgen kann6, sondern durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer oder dem Aufsichtsratsvorsitzenden (hM). Die Niederlegung bedarf keines sachlichen Grundes7, darf aber auch nicht zur Unzeit erfolgen8. 5. Persönliche Voraussetzungen Aufsichtsratsmitglied kann nur eine natürliche und voll geschäftsfähige Per- 11 son sein (§ 100 Abs. 1 AktG); das kann auch durch die Satzung nicht abbedungen werden (hM)9. Zwingend ausgeschlossen sind darüber hinaus Geschäftsführer, Prokuristen, Generalbevollmächtigte und Generalhandlungsbevollmächtigte (§ 105 Abs. 1 AktG)10 sowie gesetzliche Vertreter von Unternehmen, die von der GmbH abhängig sind (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG)11. Für die Mitglieder eines fa1 BGH WM 1987, 206, 207. 2 Zutreffend Scholz/Uwe H. Schneider Rn 289; R/S-L/Koppensteiner Rn 9; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 47; Ulmer/ Raiser/Heermann Rn 50; R/A/Altmeppen Rn 14. 3 BGHZ 123, 18. 4 Lutter/Krieger Rn 1224. 5 Dazu ausführlich Schaub Der Aufsichtsrat 2008, 122. 6 BGH WM 1983, 835, 836. 7 HM, vgl Scholz/Uwe H. Schneider

8 9 10

11

Rn 301; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 52 für Bestellung auf bestimmte Zeit. Ulmer/Raiser/Heermann Rn 59. AA B/H/Zöllner/Noack Rn 34. HM; OLG Frankfurt DB 1987, 85; aA mit interessanten Gründen Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 256; Ulmer/ Raiser/Heermann Rn 36 und Großfeld/Brondics AG 1987, 301. AA R/S-L/Koppensteiner Rn 8 und Ulmer/Raiser/Heermann Rn 32: satzungsdispositiv.

Lutter

|

1377

§ 52

Aufsichtsrat

kultativen Aufsichtsrats gilt die zahlenmäßige Beschränkung von Aufsichtsratssitzen für eine Person nicht; hier können also beliebig viele Mandate übernommen werden (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG ist nicht in Bezug genommen). Das Gleiche gilt für die Fälle des § 100 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AktG, die ebenfalls von § 52 Abs. 1 nicht in Bezug genommen sind1. Ausgeschlossen sind auch leitende Personen eines Unternehmens, das mit der GmbH in Wettbewerb steht. Eine für den Aufsichtsrat relevante Konkurrenzsituation liegt vor, wenn beide Unternehmen ganz oder teilweise in demselben Marktsegment tätig sind und dieses für das jeweilige Unternehmen nicht bloß eine untergeordnete Rolle spielt. Der Wahlbeschluss für das zeitlich spätere Amt ist – wenn nicht alle Gesellschafter dieser GmbH zugestimmt haben – nichtig; vom ersten Amt kann das betreffende Mitglied wegen Verletzung der Loyalität durch die Gesellschafterversammlung aus wichtigem Grund abberufen werden2. Nicht ausgeschlossen sind gesetzliche Vertreter eines herrschenden Unternehmens im Aufsichtsrat der abhängigen GmbH (unstreitig). Seit der „Bremer Vulkan“-Entscheidung des BGH3 hat sich die Frage erledigt, ob dadurch ein sog qualifiziert faktischer Konzern entsteht; s. dazu § 13 Rn 28. Zwar kann die Satzung umfangreiche Voraussetzungen an die Person eines Aufsichtsratsmitglieds knüpfen (zB Familienzugehörigkeit, Ausbildung, Geschäftserfahrung etc)4, eine Einschränkung dieser Möglichkeit ergibt sich jedoch aus dem Diskriminierungsverbot des AGG, das gemäß § 6 Abs. 3 AGG auch auf Organmitglieder Anwendung findet. Eine Bestimmung „nur männliche Mitglieder der Familie X“ wäre danach unwirksam. Auch bei Altersregelungen für Aufsichtsratsmitglieder ist Umsicht geboten, diese sind nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig5. Auch Arbeitnehmer sind wählbar; dazu kann die Satzung Regelungen treffen, insbesondere in Modellen einer erweiterten Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der GmbH, kann Vorschlagsrechte einführen, Verhältniszahlen festlegen oder Entsendungsrechte statuieren. Legt die Satzung keinerlei personelle Eigenschaften fest, so entscheidet das Bestellungsorgan nach freiem 1 R/A/Altmeppen Rn 8 f; für den Fall des ehemaligen Geschäftsführers (= Nr. 4) vgl auch Grigoleit/Nippa/Steger ZfbF 63 (2011), 578 ff. 2 Näher Lutter/Kirschbaum ZIP 2005, 103; Lutter FS Beusch, 1993, S. 509 ff mwN; Lutter/Krieger Rn 22 f; Uwe H. Schneider FS Goette, 2011, S. 475, 480 f; aA die noch hM: Überblick bei Kübler FS Claussen, 1997, S. 240 ff und

1378

|

Lutter

R/A/Altmeppen Rn 9; Martinek WRP 2008, 51, 67; für die AG: OLG Schleswig ZIP 2004, 1143; die von der hM bevorzugte gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund steht als Lösung im GmbH-Recht nicht zur Verfügung. 3 BGHZ 149, 10. 4 B/H/Zöllner/Noack Rn 40. 5 Lutter BB 2008, 725, 730; Krause AG 2007, 392 ff.

§ 52

Aufsichtsrat

Ermessen; dann ist auch die Bestellung von Arbeitnehmern möglich1 und kann unterhalb der Aufsichtsratsmehrheit nicht schon per se als eine Treupflichtverletzung der Mehrheit gewertet werden; je nach den Mehrheitsverhältnissen in der GmbH empfehlen sich also genauere Regelungen in der Satzung. Vorschlag zur Formulierung in der Satzung: Die Gesellschaft hat einen Auf- 12 sichtsrat, der aus mindestens drei und höchstens fünf natürlichen Personen besteht, die von der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit für eine Amtszeit von vier Jahren bestellt und mit gleicher Mehrheit jederzeit abberufen werden können. Im Übrigen gilt das Gesetz. 6. Kompetenz des fakultativen Aufsichtsrats; Zustimmungsvorbehalte a) Die Kompetenz umfasst nach der Verweisung in § 52 Abs. 1 vor allem die 13 Überwachung der Geschäftsführer (§ 111 AktG); das aber ist auch das Minimum: Ohne Überwachung kein Aufsichtsrat, sondern ein Beirat2 (unstreitig). Dazu gehört auch die Prüfung des Jahresabschlusses (§ 42a Abs. 1 Satz 3) und der Bericht des Aufsichtsrats darüber an die Gesellschafterversammlung3 sowie die Erteilung des Prüfungsauftrages an den Abschlussprüfer (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG). In Gesellschaften ohne Abschlussprüfer ist die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats freilich gegenüber der nach § 171 Abs. 1 AktG deutlich reduziert und beschränkt sich im Wesentlichen auf die Prüfung, ob die momentane Gesamtlage der Gesellschaft und ihre Veränderungen gegenüber dem Vorjahr dem entsprechen, was Jahresabschluss und Lagebericht hierzu enthalten. Die Satzung kann die Zuständigkeit des Aufsichtsrats nahezu beliebig ausweiten, kann ihm jedoch nicht die Geschäftsführung im Ganzen übertragen, wohl aber Einzelmaßnahmen der Geschäftsführung4 und die delegierbaren Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung 5, also insbesondere die Bestellung und Anstellung, Abberufung und Kündigung der Geschäftsführer6, die Befugnis zu Weisungen gegenüber der Geschäftsführung7, zur Erteilung einer Genehmigung nach § 15 Abs. 5, die Feststellung des Jahresabschlusses und sogar die Gewinnverteilung. § 52 verweist auch auf § 112 AktG. Danach vertritt der Aufsichtsrat die Ge- 14 sellschaft gegenüber den amtierenden und den ausgeschiedenen Geschäftsführern bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihnen und bei allen Streitigkeiten8. Das gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat9; doch 1 BGH NJW 1975, 1657 für AG und OLG Bremen NJW 1977, 1153 für GmbH. 2 Vgl nur E. Vetter GmbHR 2011, 449, 452; B/H/Zöllner/Noack Rn 100. 3 Dazu Lutter AG 2008, 1 ff. 4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 161; B/H/Zöllner/Noack Rn 123.

5 6 7 8

B/H/Zöllner/Noack Rn 128. BGH WM 1997, 1015. Näher dazu unten Rn 69 b. BGH ZIP 1999, 1669, 1670 mwN; BGH ZIP 2004, 237; BGH ZIP 2006, 2213 für AG. 9 BGH ZIP 2004, 237.

Lutter

|

1379

§ 52

Aufsichtsrat

kann das durch die Satzung auch anders geregelt werden (zB Vertretung durch Gesellschafterversammlung oder Beirat)1. Im Übrigen vgl unten Rn 77. 15 b) Zustimmungsvorbehalte gegenüber Maßnahmen der Geschäftsführung müssen durch die Satzung oder den Aufsichtsrat geschaffen werden; § 52 Abs. 1 verweist auf § 111 Abs. 4 Satz 2 („hat“). Erfasst werden von diesen Zustimmungsvorbehalten lediglich bestimmte Arten von Geschäften, nicht erfasst wird die Unternehmensplanung bzw die allgemeine Geschäftspolitik2, wenngleich diese mit dem Geschäftsführer erörtert werden sollte und ggf konkrete Zustimmungsvorbehalte ad hoc eingeführt werden können. Die Satzung kann die Festlegung solcher Zustimmungsvorbehalte des fakultativen Aufsichtsrats ausschließen oder beliebig einschränken3, kann andererseits aber auch über die Grenzen des Aktienrechts hinausgehen4. Ein Zustimmungsvorbehalt kann auch ad hoc beschlossen werden; die Entscheidung darüber steht im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats. Das Ermessen verdichtet sich zur Pflicht, wenn eine gesetzwidrige Geschäftsführungsmaßnahme nur noch durch Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts verhindert werden kann5; Gleiches gilt bei der Gefahr satzungswidrigen Handelns6. Die Satzung kann auch Zustimmungspflichten für einzelne Geschäfte und Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs anordnen. Wird dann eine geplante Maßnahme der Geschäftsführer durch den Aufsichtsrat abgelehnt, so kann die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit die Zustimmung ersetzen7. Soll die Maßnahme aber aufgrund einer Weisung der Gesellschafterversammlung erfolgen, so entfällt der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats per se. In jedem Fall hat sich der Aufsichtsrat vor einer Entscheidung über eine Zustimmung ausreichend zu informieren8 bzw informieren zu lassen9. Tut

1 BGH ZIP 2004, 237 und BGH ZIP 2008, 117, 188 Rn 8. 2 B/H/Zöllner/Noack Rn 123. 3 MünchKomm/Spindler Rn 344. Kritisch Brouwer Zustimmungsvorbehalte, S. 129, der dadurch den in der GmbH ohnehin im Vergleich zur AG schwächeren Aufsichtsrat zum reinen Beratergremium degradiert sieht. 4 Dazu Lutter/Krieger Rn 1207; Gaul/ Otto GmbHR 2003, 6, 12. 5 BGHZ 124, 127; Lutter/Krieger Rn 108 mwN; Boujong AG 1995, 206. 6 Schön JZ 1994, 685; MünchKomm/ Spindler Rn 339.

1380

|

Lutter

7 Streitig; wie hier B/H/Zöllner/Noack Rn 124; Michalski/Giedinghagen Rn 234; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 146 mwN; R/S-L/Koppensteiner Rn 13; R/A/Altmeppen Rn 23; zu doppelten Zuständigkeiten von Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung Deilmann BB 2004, 2253, 2256 f. 8 Vgl dazu anschaulich BGH NZG 2007, 187 = ZIP 2007, 224 = GmbHR 2007, 307 mit Anm Huber, Anm Goette DStR 2007, 356 und Anm Stein DZWiR 2007, 329. 9 OLG Oldenburg NZG 2007, 434 = GmbHR 2006, 1263.

§ 52

Aufsichtsrat

er das nicht, so verletzt er seine Pflichten und haftet für den etwaigen Schaden1. 7. Überwachung der Geschäftsführung (= Mindestbefugnis eines Aufsichtsrats) Vgl dazu Lutter/Krieger Rn 61 ff; KK/Mertens § 111 AktG Rn 11 ff sowie Semler S. 53 ff. a) Sie bedeutet Kontrolle der Legalität2, der Ordnungsmäßigkeit und der Wirt- 16 schaftlichkeit3 der Geschäftsführung. Dabei umfasst die Überwachung der Legalität vor allem die Einhaltung der wirtschafts-, steuer- und arbeitsrechtlichen Vorschriften sowie der Regeln der Satzung. Hinweisen von dritter Seite auf Rechtsverstöße der Geschäftsführung muss der Aufsichtsrat nachgehen; allein den Geschäftsführer zu fragen genügt hier nicht4. Ordnungsmäßigkeit bedeutet entsprechend Größe und Struktur der GmbH die Beachtung betriebswirtschaftlicher Regeln der Organisation, angemessene Planung5 und entsprechende interne Kontrolle aufgrund eines effektiven Rechnungs- und Berichtswesens6. Und schließlich hat der Aufsichtsrat darüber zu wachen, dass die Geschäftsführung die Lebensfähigkeit der GmbH sichert durch Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit7, insbesondere durch Sicherung der Liquidität, Stärkung der Ertragskraft als Zukunftssicherung sowie Planung von Investitionen unter sorgfältiger Beachtung ihrer Rentabilität (return on investment). § 52 Abs. 1 verweist nicht auf § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG. Dennoch ist die dortige Konkretisierung der Überwachungspflichten jedenfalls für Aufsichtsräte großer und größerer Gesellschaften mbH von Bedeutung (vgl auch Rn 18). Voraussetzung für die Erfüllung der Überwachungsaufgabe ist die Ermittlung des Sachverhalts durch Berichte des und Gespräche mit dem Geschäftsführer, notfalls durch unmittelbare Einsicht in die Räume und Unterlagen der Gesellschaft (zur Information des Aufsichtsrats s. unten Rn 22). Was der Aufsichtsrat nicht versteht, muss er verhindern8. 1 BGH NZG 2007, 187 = ZIP 2007, 224 = GmbHR 2007, 307 mit Anm Huber, Anm Goette DStR 2007, 356 und Anm Stein DZWiR 2007, 329. 2 OLG Karlsruhe WM 2009, 1147 = AG 2008, 900. 3 Zur Überwachungsaufgabe aus betriebswirtschaftlicher Sicht Nowak/ Wanitschek-Klein Der Konzern 2007, 665. 4 LG Bielefeld ZIP 2000, 20 mit Anm Westermann.

5 Vgl Altmeppen ZGR 1999, 303. 6 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 87 rechnen hierzu auch die angemessene Wahrnehmung der sozialen Verpflichtungen. 7 HM; vgl nur Ulmer/Raiser/Heermann Rn 87; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 99 mwN. 8 OLG Stuttgart AG 2012, 298 = EWiR § 111 AktG 1/12, 303 (Lieder) und dazu Hoffmann AG 2012, 478.

Lutter

|

1381

§ 52

Aufsichtsrat

Unzulässig ist hingegen die Kontaktaufnahme mit Geschäftspartnern der GmbH, um mit diesen einzelne Geschäfte oder ihre Geschäftsbeziehungen zur GmbH zu erörtern1; Ausnahme: ausdrückliche Ermächtigung durch die Satzung. 17 b) Die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführer erstreckt sich ferner und mit gleichem Inhalt auch auf deren Leitung und Überwachung der Konzernunternehmen2 und die sorgfältige Betreuung der von der GmbH abhängigen Unternehmen durch die Geschäftsführung. Zustimmungsvorbehalte (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG) sind daher im Zweifel konzernweit auszulegen3. Auch hat der Aufsichtsrat Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten nachzugehen, die sich aus seiner Prüfung des Jahres- und des Konzernabschlusses sowie des Berichtes eines etwaigen Konzernabschlussprüfers ergeben4. Eine Überwachung der Gesellschafterversammlung in ihren geschäftsleitenden Beschlüssen ist hingegen nicht Aufgabe des Aufsichtsrats5. 18 c) Die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführer bezieht sich auf die Vergangenheit (Feststellung von Fehlern), nicht minder aber auch auf die Zukunft (Vermeidung von Fehlern). Mittel hierzu ist vor allem die Beratung mit dem Geschäftsführer6, aber auch die Schaffung bzw Ausnutzung von Zustimmungsvorbehalten (oben Rn 15). Der Beratung des Aufsichtsrats mit dem Geschäftsführer kommt aus heutiger Sicht wachsende Bedeutung zu. So wird der Aufsichtsrat als der wichtigste Gesprächspartner des Geschäftsführers für Strategie und Planung angesehen7. Zu den Pflichten der Geschäftsführer gehört heute jedenfalls in größeren Gesellschaften auch das sog Risikomanagement (§ 91 Abs. 2 AktG)8 sowie eine effektive Compliance9. Beides hat der Aufsichtsrat zu überwachen.

1 OLG Zweibrücken DB 1990, 1401. 2 Semler Rn 381 ff; Lutter AG 2006, 517; Semler/v. Schenck/Semler AR-Hdb, § 1 Rn 329; MünchKomm/Spindler Rn 309 ff; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325; Hommelhoff ZGR 1996, 144; Löbbe S. 180 ff. 3 Vgl Lutter FS Fischer, 1979, S. 432 f; Lutter Liber amicorum Happ, 2006, S. 143 ff; MünchKomm/Spindler Rn 316; Martens ZHR 159 (1995), 567, 580; Götz ZGR 1990, 654 f. Allgemein dazu Löbbe S. 221 ff. 4 BGH ZIP 2009, 70, 72 Rn 14 – MPS. 5 Wie hier Scholz/Uwe H. Schneider Rn 88.

1382

|

Lutter

6 BGHZ 114, 130 für AG; Lutter/Krieger Rn 94 ff mwN; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 124. 7 Lutter/Krieger Rn 94 ff. 8 Dazu Lutter/Krieger Rn 82, 211; Hommelhoff FS Sandrock, 2000, S. 373; Drygala/Drygala ZIP 2000, 297; Claussen/Korth FS Lutter, 2000, S. 327 ff; vgl auch LG Berlin BKR 2002, 969; sowie Preußner NZG 2008, 574 zum BilMoG. 9 Vgl zur Compliance insbesondere Hauschka (Hrsg), Corporate Compliance, 2. Aufl 2010; Hauschka/Greeve BB 2007, 165; Kremer/Klahold ZGR 2010, 113; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider ZIP 2007, 2061.

§ 52

Aufsichtsrat

Zur Überwachung gehört auch die Geltendmachung von etwaigen Schadens- 18a ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer1, allerdings nur, wenn die Satzung die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung dafür nach § 46 Nr. 8 beseitigt hat. Auf jeden Fall muss der Aufsichtsrat aber bei auch nur für wahrscheinlich gehaltenen solchen Ansprüchen der Gesellschafterversammlung nach § 52 Abs. 1 iVm § 171 Abs. 2 AktG berichten2. d) In der Krise der Gesellschaft intensiviert sich nicht nur die Beratungs- und 19 Überwachungspflicht des Aufsichtsrats3, er ist auch verpflichtet, alle Erkenntnisquellen auszuschöpfen, um die finanzielle Situation der Gesellschaft laufend zu verfolgen. Zwar ist er nicht berechtigt, seinerseits Insolvenzantrag zu stellen, doch hat er mit allen Mitteln dafür zu sorgen, dass der Geschäftsführer rechtzeitig Insolvenzantrag stellt und insbesondere keine Zahlungen entgegen § 64 Satz 1 mehr leistet4. Hat der Aufsichtsrat nicht die erforderliche Fachkunde zur Beurteilung der finanziellen Situation der Gesellschaft und fühlt er sich nicht hinreichend vom Geschäftsführer informiert, muss er außenstehenden fachlichen Rat in Anspruch nehmen oder darauf hinwirken, dass der Geschäftsführer das tut und ihm die Stellungnahme des Sachverständigen vorlegt5. In der Krise der Gesellschaft oder bei schwerwiegenden Verstößen des Geschäftsführers hat der Aufsichtsrat die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung; nur notfalls genügt persönliche Information aller Gesellschafter außerhalb der Gesellschafterversammlung6. e) Zur Durchsetzung der Überwachung steht dem Aufsichtsrat stets die förm- 20 liche Kritik, der Bericht an die Gesellschafterversammlung und ggf die Einberufung der Gesellschafterversammlung offen (§ 111 Abs. 3 AktG), die Umorganisation der Geschäftsführung oder die Abberufung einzelner Geschäftsführer aber nur bei entsprechender Zuweisung der Kompetenz durch die Satzung. Liegt diese vor, so kann sie zur Abberufungspflicht werden7. Zur Frage von Klagebefugnissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit der Überwachung s. unten Rn 100. 8. Prüfung der Rechnungslegung Zur Kompetenz des Aufsichtsrats gehört heute auch die Kenntnisnahme von 21 und die Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzern-Abschlusses (oben Rn 17) der Gesellschaft (§ 52 Abs. 1 verweist auf die §§ 170, 171 AktG). Prü1 BGHZ 135, 244, 252 f – ARAG. 2 Zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 73. 3 Lutter/Krieger Rn 88; Hasselbach NZG 2012, 41. 4 BGH ZIP 2009, 860 = GmbHR 2009, 654 und BGHZ 187, 60 Rn 13.

5 Vgl BGH GmbHR 2012, 746 mit Anm Blöse. 6 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 127; B/H/Zöllner/Noack Rn 249. 7 BGH ZIP 2007, 224.

Lutter

|

1383

§ 52

Aufsichtsrat

fung bedeutet: Analyse, Vergleich zum Vorjahr und entsprechende Stellungnahme an die Gesellschafterversammlung vor Feststellung (vgl § 42a Abs. 1 Satz 3). Wird der Jahresabschluss geprüft (§§ 316 ff HGB), so hat das einzelne Aufsichtsratsmitglied auch Anspruch auf Einsicht in den Prüfungsbericht, es kann jedoch zu dessen Verständnis und Interpretation allenfalls ausnahmsweise einen Sachverständigen hinzuziehen1. Nach dem klaren Wortlaut des § 52 Abs. 1 ist auch das nur eine „im Zweifel“-Kompetenz des Aufsichtsrats, dh der Gesellschaftsvertrag kann diese Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsrats ganz oder teilweise ausschließen2, ohne dem Aufsichtsrat aber den Zugang zu diesen Unterlagen entziehen zu können, da anders die Möglichkeit der Überwachung beeinträchtigt wäre. 9. Information des Aufsichtsrats; Verschwiegenheitspflicht 22 a) Kontrolle setzt Kenntnis voraus. Der Aufsichtsrat ist aber weder selbst noch durch einzelne Mitglieder in der Geschäftsführung tätig; soll er kontrollieren können, benötigt er Informationen durch die Geschäftsführung. Daher wird auf § 90 AktG verwiesen, jedoch (nur) auf die Abs. 3–5 Satz 1 und 2; das bedeutet, dass die Initiative hier vom Aufsichtsrat, nicht von der Geschäftsführung auszugehen hat3: Der Aufsichtsrat muss Berichte anfordern oder selbst Einsicht nehmen (§ 111 Abs. 2 AktG)4. Die Anforderung kann und sollte in einer generellen Form ergehen und vierteljährliche Berichte (entsprechend § 90 AktG) in standardisierter Form mit Soll-Ist-Vergleich vorsehen, wobei das „Soll“ durch die ebenfalls allgemein verlangte Jahresplanung (Planungsbericht; Vorlage vor Beginn des betreffenden Geschäftsjahres) bestimmt wird. Im Übrigen steht jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied das Recht zu, weitere Informationen an den Aufsichtsrat zu verlangen (§ 90 Abs. 3 Satz 2 AktG), wobei der Geschäftsführung kein Geheimhaltungsrecht gegenüber dem Aufsichtsrat zusteht. Doch kann die Geschäftsführung die Gesellschafterversammlung um Anweisung bitten, eine bestimmte Information nicht weitergeben zu müssen, wobei fraglich ist, ob dazu einfache Mehrheit genügt oder qualifizierte Mehrheit erforderlich ist5. Die Satzung kann allgemein die 1 BGHZ 85, 293 für eine GmbH nach MitbestG. 2 Wie hier: Ulmer/Raiser/Heermann Rn 103; R/S-L/Koppensteiner Rn 11; Michalski/Giedinghagen Rn 249; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 113 mwN. 3 Anders jedoch im Zusammenhang mit Zustimmungsvorbehalten: Hier hat die Geschäftsführung den Aufsichtsrat vollständig und sachlich zutreffend über das entsprechende Geschäft zu

1384

|

Lutter

informieren, OLG Oldenburg NZG 2007, 434 = GmbHR 2006, 1263. 4 B/H/Zöllner/Noack Rn 134; Michalski/Giedinghagen Rn 253; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 106; Semler/v. Schenck/Semler AR-Hdb, § 1 Rn 99 f; Lutter/Krieger Rn 212, 240 je mwN; aA Ensthaler/Füller/Schmidt/Schmidt Rn 5; R/S-L/Koppensteiner Rn 11; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 115. 5 Vgl B/H/Zöllner/Noack Rn 135.

§ 52

Aufsichtsrat

Information des Aufsichtsrats (abschließend) regeln sowie die Weitergabe bestimmter Informationen an den Aufsichtsrat oder ein einzelnes Mitglied ausschließen; doch darf alles zusammen nicht dazu führen, dass der Aufsichtsrat seine Kontrollfunktion nicht erfüllen kann. Da der Aufsichtsrat zur Überwachung der Konzernleitung durch die Ge- 22a schäftsführer verpflichtet ist, bezieht sich sein Informationsanspruch gegenüber der Geschäftsführung auch darauf. Das ist heute unstreitig. Hingegen hat der Aufsichtsrat keinen Informationsanspruch gegenüber den Geschäftsleitern der Tochtergesellschaften und kein Einsichtsrecht in deren Unterlagen (unstreitig). Ist die Information des Aufsichtsrats in der Satzung nicht geregelt, sollte der 23 Aufsichtsrat die von ihm regelmäßig gewünschten Informationen, ihre Form (insbesondere Soll/Ist-Vergleich mit Planung und Vor-Periode) und ihren Rhythmus auf der Grundlage von § 90 Abs. 3 AktG in einer Informationsordnung an die Geschäftsführung für die Gesellschaft und den Konzern festlegen1. Mitglieder, die aus dem Aufsichtsrat ausscheiden, sind nach §§ 666 f BGB zur 24 Rückgabe aller Unterlagen verpflichtet, die ihnen im Rahmen ihres Amtes ausgehändigt worden sind, sowie aller davon erstellter Kopien2. Darunter fallen auch nicht-vertrauliche Unterlagen. Satzung und Geschäftsordnung können in diesem Zusammenhang auch eine Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht verwehren3, da die Gesellschaft im etwaigen Haftungsprozess dem ehemaligen Aufsichtsratsmitglied Einsicht in die dafür maßgebenden Unterlagen gewähren muss4. b) Jedes Aufsichtsratsmitglied ist zu strikter Vertraulichkeit aller Kenntnisse 25 aus dem Unternehmen inkl der Beratungen im Aufsichtsrat Dritten gegenüber verpflichtet, § 116 Satz 2 iVm § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG; das gilt aber nicht den Gesellschaftern5 selbst gegenüber, arg § 51a6. Die Weitergabe von Protokollen des Aufsichtsrats im eigenen Unternehmen ist ebenso unzulässig wie die Weitergabe solcher Informationen an Betriebsrat und Arbeitnehmer7. Von der Pflicht zur Vertraulichkeit sind insbesondere alle Planungen, Forschungen und Personalsachen erfasst, vor allem aber auch die Beratungen im Aufsichtsrat selbst inkl der Aussagen und des Abstimmungsverhaltens einzelner Aufsichtsratsmitglieder8. Die Satzung kann Einzelheiten festlegen, 1 Vgl Lutter/Krieger Rn 317 ff. 2 B/H/Zöllner/Noack Rn 133. 3 BGH ZIP 2008, 1821 = AG 2008, 743, 744 aE = GmbHR 2008, 1214, mit Anm H. Huber = DB 2008, 2074. 4 BGH vorige Fn. 5 Für kommunale Aufsichtsratsmitglie-

der vgl Ziegelmeier ZGR 2007, 159 f mwN; Altmeppen NJW 2003, 2561. 6 Abweichend B/H/Zöllner/Noack Rn 67. 7 OLG Stuttgart AG 2007, 218; dazu Lutter Information, Rn 482; Veil ZHR 172 (2008), 239 ff. 8 B/H/Zöllner/Noack Rn 67; Lutter/

Lutter

|

1385

§ 52

Aufsichtsrat

insbesondere den Gegenstand und Inhalt aller Verhandlungen für vertraulich erklären oder die Geschäftsführung anweisen, vertrauliche Vorgänge mit bindender Wirkung zu kennzeichnen: Die Entscheidung BGHZ 64, 325 ist auf den fakultativen Aufsichtsrat nicht anwendbar1. Der Verstoß kann zu erheblichen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen das betreffende Aufsichtsratsmitglied führen (s. unten Rn 32) und rechtfertigt seine sofortige Abberufung aus wichtigem Grund2. 26 c) All das gilt nur und nur insoweit, als nicht die Satzung andere Regelungen trifft. Sie kann die Informationsbefugnisse beliebig ordnen, einschränken und ausweiten und sie kann auch die Regeln der Vertraulichkeit ordnen und vor allem noch weiter einschränken3. 10. Innere Ordnung des Aufsichtsrats; Beschlüsse 27 Die innere Ordnung des Aufsichtsrats unterliegt vollständig der Gestaltungshoheit durch die Satzung. Enthält diese keine Regelung, so sind die §§ 107–109 AktG, obwohl in Abs. 1 gerade nicht zitiert, idR entsprechend anwendbar4, da sie die personale Struktur der GmbH unberührt lassen. Eine Auslegung der Satzung auf der Suche nach einem „mutmaßlichen Willen“ der Gesellschafter zur Klärung dieser Fragen aber wäre gewiss verfehlt und widerspräche gesicherter Erkenntnis von der strikt objektiven Auslegung der Satzung5. 28 Fakultative Aufsichtsräte haben idR nur wenige Mitglieder, so dass hier die Bildung von Ausschüssen weniger nahe liegt. Sollte die Zahl aber sechs überschreiten, kann sich die Einrichtung durchaus empfehlen. Die Satzung kann Aufsichtsratsausschüsse vorschreiben oder verbieten; vom Aufsichtsrat eingerichtete Ausschüsse ohne Satzungsgrundlage können immer nur beratende sein6. Die Überwachung des Ausschusses erfolgt durch regelmäßige Berichterstattung des Ausschusses an das Plenum7. Sitzungsfrequenz: Das Gesetz wünscht vierteljährliche Zusammenkünfte und schreibt halbjährliche vor (§ 110 Abs. 3 AktG); aber auch das kann die Satzung nach oben und unten ändern. Allerdings: mit solchen Regeln legt die Satzung auch die Überwachungsintensität und den Pflichtenrahmen des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds fest – niedriger oder höher.

1 2 3 4

Krieger Rn 265 ff mwN; Lutter Information, Rn 495 ff. Lutter Information, Rn 777. OLG Stuttgart AG 2007, 218. Lutter Information, Rn 775 ff. Wie hier Scholz/Uwe H. Schneider Rn 70, 385, 397, 441 und Ulmer/Raiser/Heermann Rn 62.

1386

|

Lutter

5 So aber Ulmer/Raiser/Heermann Rn 62. 6 B/H/Zöllner/Noack Rn 99; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 74; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 442. 7 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 23; Semler/v. Schenck/v. Schenck AR-Hdb, § 7 Rn 83 je für AG.

§ 52

Aufsichtsrat

Das Aufsichtsratsamt ist vom Gesetz als höchstpersönlich gedacht, § 111 29 Abs. 5 AktG, Vertretung demnach unzulässig, Mitwirkung Abwesender nur durch Stimmboten nach § 108 Abs. 3 AktG1. Teilnahmerecht (nicht: Stimmrecht) Dritter nach § 109 Abs. 3 AktG. All das ist hier aber durch Satzung abdingbar, die also auch eine echte Vertretung von Aufsichtsratsmitgliedern zulassen kann. Auch können gemäß § 52 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 5 AktG Aufsichtsratsmit- 30 glieder ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen, so dass auch eine Delegation der Entscheidungskompetenz auf zB den Aufsichtsratsvorsitzenden unzulässig ist, es sei denn, die Satzung lässt dies ausdrücklich zu2. Weisungsgebundenheit von Aufsichtsratsmitgliedern: Während die Mitglie- 30a der des Aufsichtsrats einer AG und einer GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat keinerlei Weisungen unterliegen und unterliegen können und allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind (unstreitig), ist das beim fakultativen Aufsichtsrat umstritten. Teilweise wird vertreten, dass die Satzung generell eine Weisungsgebundenheit anordnen kann3 oder jedenfalls dann, wenn die GmbH nur einen Gesellschafter hat4. Das OVG Münster und das Bundesverwaltungsgericht haben eine derartige Weisungsgebundenheit der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat und einer entsprechenden Satzungsklausel bejaht5. Gegen eine solche Weisungsgebundenheit spricht, dass die Aufsichtsratsmitglieder im Falle einer verbindlichen Weisung ihre Aufgabe nicht in eigener Verantwortung wahrnehmen können, wie das § 111 Abs. 5 AktG verlangt. Dem wiederum steht entgegen, dass die Satzung sogar Delegation und Vertretung zulassen kann (oben Rn 29 und 30). Eine entsprechende Satzungsklausel ist mithin wirksam. Der Aufsichtsrat wird rechtlich relevant nur tätig durch einen förmlichen 31 und ausdrücklichen Beschluss: Es gibt keinen konkludenten Aufsichtsratsbeschluss (unstreitig). Äußerungen einzelner Mitglieder oder gar des Vorsitzenden sind rechtlich irrelevant, es sei denn, sie seien in einem förmlichen Beschluss ermächtigt, dessen Inhalt weiterzugeben. Wenn also der Aufsichtsrat nach § 52 iVm § 171 Abs. 2 AktG an die Gesellschafterversammlung berichtet, so muss er über diesen Bericht förmlich beschließen6. Dafür langt die einfache Mehrheit. Im Übrigen vgl unten Rn 91 ff. 1 B/H/Zöllner/Noack Rn 88; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 428. 2 BGH GmbHR 2005, 681 mit Anm Graef GmbHR 2005, 675. 3 Vgl Michalski/Giedinghagen Rn 174; Lutter ZIP 2007, 1991; R/A/Altmeppen Rn 3;Schodder EWiR 2009, 715 f.

4 Vgl Altmeppen NJW 2003, 2561, 2565; B/H/Zöllner/Noack Rn 130. 5 OVG Münster ZIP 2009, 1718 = GmbHR 2010, 92, bestätigt von BVerwG GWR 2011, 521 = ZIP 2011, 2054 = GmbHR 2011, 1205. 6 BGH ZIP 2010, 1437.

Lutter

|

1387

§ 52

Aufsichtsrat

Beschlussfähig ist der Aufsichtsrat nach korrekter Ladung unabhängig von der Zahl der Erschienenen; § 108 AktG ist in § 52 Abs. 1 nicht zitiert. Die Satzung kann und sollte diese Frage regeln und auf einer Mindestpräsenz von drei Mitgliedern bestehen1. Die Einberufung erfolgt vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung formfrei. 11. Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern 32 Die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern wegen der Verletzung ihrer Organpflichten (inkl des Vertraulichkeitsgebotes) und eines darauf beruhenden Schadens der Gesellschaft richtet sich nach §§ 93 Abs. 1 und 2, 116 AktG, die in § 52 ausdrücklich zitiert sind. Daher gilt auch für die Pflichtverletzung die Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG zu Lasten der Aufsichtsratsmitglieder. Obwohl § 52 den Abs. 4 von § 93 AktG nicht in Bezug nimmt, muss auch hier die Haftung entfallen, wenn die Gesellschafterversammlung entsprechend beschlossen und angewiesen hat (hM); denn ihr steht die Kompetenz-Kompetenz zu. Das gilt hier umso mehr, als die Gesellschaft durch Beschluss ihrer Gesellschafterversammlung auf den Anspruch verzichten kann; sie ist darin nicht allgemein, sondern allenfalls durch § 30 beschränkt (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist nicht in Bezug genommen). Daher auch kann die Satzung den Haftungsmaßstab in den Grenzen des § 276 BGB mildern, insbesondere auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit reduzieren2. Im Übrigen kommt den Aufsichtsratsmitgliedern bei unternehmerischen Entscheidungen das Privileg der Business Jugdement Rule nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zugute3. 33 Der Schadensersatzanspruch richtet sich immer nur gegen das einzelne Aufsichtsratsmitglied persönlich, nicht etwa gegen das Organ Aufsichtsrat oder gegen die Gesellschaft, von der das Mitglied für den Aufsichtsrat benannt worden ist (zB Bank); dies widerspräche der unabhängigen und eigenverantwortlichen Rechtsstellung jedes Aufsichtsratsmitgliedes4. 34 Der Anspruch steht nur der Gesellschaft zu. Dritte werden durch Aufsichtsratspflichten nur mittelbar geschützt: Verletzen Aufsichtsratsmitglieder ihre Aufsichtspflicht, so erwächst Gläubigern daraus kein Anspruch gegen das/ die betreffende(n) Aufsichtsratsmitglied(er). Auch die Gesellschafter haben 1 Vgl Scholz/Uwe H. Schneider Rn 407; B/H/Zöllner/Noack Rn 88; R/S-L/Koppensteiner Rn 18; anders: Ulmer/Raiser/Heermann Rn 226: die Anwesenheit von drei Aufsichtsratsmitgliedern ist zwingend analog § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG. 2 Großfeld/Brondics AG 1987, 305

1388

|

Lutter

mwN; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 361; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 130; MünchKomm/Spindler Rn 554. 3 Eingehend dazu Lutter ZIP 2007, 841. 4 BGH WM 1984, 625, 629; LG Bielefeld ZIP 2000, 20 mit Anm Westermann; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 76.

§ 52

Aufsichtsrat

im Zweifel keinen selbständigen Schaden und daher auch keinen eigenen Ersatzanspruch; ihr Nachteil ist ein Reflex des Schadens der Gesellschaft. Doch kann das in besonderen Ausnahmesituationen1 wie auch bei Betrügereien2 einmal anders sein (näher bei § 13 Rn 48 ff). Zu erstatten ist nur ein Schaden der Gesellschaft; befindet sich diese in der Insolvenz, wird gegen § 64 Satz 1 verstoßen und verletzt der Aufsichtsrat in diesem Zusammenhang seine Überwachungspflicht, so haftet dieser – anders als ein obligatorischer Aufsichtsrat – doch nicht, da der Schaden die Insolvenzmasse trifft und § 93 Abs. 3 AktG von § 52 Abs. 1 ausdrücklich nicht in Bezug genommen ist3. An der Verletzung von Organpflichten (zB mangelhafte Aufsicht) sind idR 35 mehrere Aufsichtsratsmitglieder beteiligt; sie haften dann der Gesellschaft als Gesamtschuldner. Über die Geltendmachung des Anspruchs befindet die Gesellschafterversammlung durch Beschluss, § 46 Nr. 8 entsprechend, soweit nicht die Satzung etwas anderes bestimmt. § 52 Abs. 3 statuiert eine 5jährige Verjährungsfrist, die nach BGHZ 64, 245 zwingend sein soll; die hM ist aA4; der hM ist zu folgen im Hinblick auf die Möglichkeit des Verzichts und der Haftungsmilderung durch die Gesellschafterversammlung/Satzung, die Satzung kann also die Frist verlängern oder verkürzen. Der Abschluss einer sog D&O-Versicherung seitens der Gesellschaft (vertreten durch den Geschäftsführer) zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder ist zulässig und wird mehr und mehr üblich, da die Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder damit abgesichert sind5. Eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung entsprechend § 113 AktG ist nicht erforderlich, da der Abschluss der Versicherung im Interesse der Gesellschaft erfolgt, der Nutzen für den Aufsichtsrat Reflex ist6. Im Gegensatz zum Aufsichtsrat der AG ist kein zwingender Selbstbehalt vorgeschrieben. § 52 Abs. 1 verweist nach Änderung durch das VorstAG ledig1 Vgl BGH BB 1985, 948 für AG. 2 OLG Düsseldorf ZIP 2008, 1922, 1923 (Beihilfe des Aufsichtsratsvorsitzenden zu betrügerischer Kapitalerhöhung) mit Anm Wilsing/Ogerek BB 2008, 1963. 3 So BGH BGHZ 187, 60 – DOBERLUG mit eingehender Begründung und kritischer Besprechung von K. Schmidt GmbHR 2010, 1319 und Thiessen ZGR 2011, 275.

4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 526; B/H/Zöllner/Noack Rn 78; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 153; R/S-L/Koppensteiner Rn 17; differenzierend R/A/Altmeppen Rn 44. 5 Vgl dazu Lutter/Krieger Rn 1024 ff mwN. 6 Näher zum Diskussionsstand Lutter/ Krieger Rn 1026.

Lutter

|

1389

§ 52

Aufsichtsrat

lich auf § 116 iVm § 93 Abs. 1 und 2 Sätze 1 und 2 AktG und somit gerade nicht auf § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG. 12. Entlastung 36 Entlastung ist Sache der Gesellschafterversammlung und führt hier und anders als im Aktienrecht (§ 120 Abs. 2 Satz 2 AktG) zum Verzicht auf alle Schadensersatzansprüche der Gesellschaft aus §§ 93, 116 AktG1, soweit nicht ausdrücklich ein Vorbehalt erklärt wird oder die Gesellschafterversammlung den fraglichen Sachverhalt nicht kannte und auch nicht kennen musste (weil er verborgen gehalten wurde oder erst später zutage trat). Nach Ablauf einer Periode abgeschlossener Rechnungslegung und ggf Klärung besonderer Sachverhalte hat jedes Aufsichtsratsmitglied Anspruch auf Entlastung. Es gilt hier also weiterhin Gleiches wie beim Geschäftsführer; s. daher oben § 46 Rn 26. III. Der Pflicht-Aufsichtsrat nach DrittelbG Vgl dazu Lutter/Krieger Rn 1091 ff. 37 Überblick: Der mitbestimmte Aufsichtsrat nach dem DrittelbG wird nicht durch die Verweise in § 52 Abs. 1, sondern durch die autonomen Verweise von § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG auf Vorschriften des AktG geregelt. Diese Verweisung geht weiter als Abs. 1 und erfasst auf diese Weise zB auch die Mandats-Höchstzahl (10) mit der vom KonTraG geschaffenen Doppelzählung des Aufsichtsratsvorsitzes (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 AktG). Die Verweise des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG sind als zwingend zu verstehen. Daher wird dieser Aufsichtsrat – wie der Aufsichtsrat einer AG, aber im Gegensatz zum fakultativen Aufsichtsrat – in allen seinen Aspekten stark durch zwingende (Mindest-)Vorschriften bestimmt, dh seine Aufgaben und Befugnisse können durch die Satzung nicht beschnitten, wohl aber erweitert werden (hM). Für diesen Aufsichtsrat gilt genauso wie für den Aufsichtsrat der AG das Ziel des KonTraG, die Aufsicht über die Geschäftsführung zu stärken und die Verantwortung des Aufsichtsrats zu schärfen2. Im Übrigen bleibt die Leitungsstruktur der Gesellschaft unverändert: Der Aufsichtsrat hat nur das Recht und die Pflicht zur Überwachung. Bestellung und Anstellung, Abberufung und Kündigung der Geschäftsführer bleiben in der Kompetenz der Gesellschafterversammlung wie auch deren Weisungs1 Semler/v. Schenck/Semler AR-Hdb, § 1 Rn 247 weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf Bedeutung der Einzelentlastung hin.

1390

|

Lutter

2 Vgl Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249.

§ 52

Aufsichtsrat

recht gegenüber den Geschäftsführern – es sei denn, die Satzung bestimme etwas anderes (s. voriger Absatz). Dieser Aufsichtsrat besteht und handelt im Gesellschaftsinteresse, also im Interesse der Gesellschafter, aber eben auch im Interesse der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit. 1. Bildung Die Bildung ist gesetzlich vorgeschrieben; sind die Voraussetzungen erfüllt 38 (idR mehr als 500 und weniger als 2 000 Arbeitnehmer; dazu Rn 39), so hat die betreffende GmbH einen Aufsichtsrat zu bilden, gleichgültig ob und was dazu in der Satzung steht. Besteht bereits ein (fakultativer) Aufsichtsrat und hat sich jetzt kraft Gesetzes seine Zusammensetzung geändert, so ist das Verfahren nach §§ 97–99 AktG zu beachten (hM). Besteht bislang kein Aufsichtsrat und werden die Gesellschafter trotz der bestehenden Verpflichtung zur Herbeiführung einer gesetzmäßigen Aufsichtsratswahl nicht tätig, so wurde früher angenommen, dass mangels eines dem § 6 Abs. 2 MitbestG entsprechenden Verweises die Arbeitnehmer ihr Mitglied wählen, das dann seinerseits die Ergänzung gemäß § 104 AktG beantragen kann1. Das BAG hat mit Beschluss vom 16.4.2008 anders entschieden und auch hier das Statusverfahren nach §§ 97 ff AktG für anwendbar erklärt2. Bilden die Gesellschafter also nicht freiwillig den dann vorgeschriebenen Aufsichtsrat, so kann der Betriebsrat/Gesamtbetriebsrat das Verfahren nach §§ 97 ff AktG einleiten3. In der umgekehrten Situation des Wegfalls der Aufsichtsratspflicht durch Unterschreiten der 500 Arbeitnehmergrenze ist ebenfalls das Statusverfahren nach §§ 97–99 AktG (entsprechend) anzuwenden4. Im Gründungsstadium einer GmbH besteht, selbst bei Einbringung eines Unternehmens mit mehr als 500 Arbeitnehmern, keine Pflicht zur Einrichtung eines Aufsichtsrats5. Tendenzunternehmen und kirchliche Einrichtungen brauchen nach § 1 Abs. 2 DrittelbG keinen Aufsichtsrat zu bilden. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG kommt es darauf an, wie viele Arbeitneh- 39 mer die GmbH idR hat. Diese „Regel“ ist eine Erfahrung aus der Vergangen1 So etwa Ulmer/Raiser/Heermann Rn 170; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 16; R/S-L/Koppensteiner Rn 22; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 46: Auch in diesem Falle sei das Statusverfahren nach §§ 97–99 AktG anwendbar. 2 BAG GmbHR 2008, 1039 mit Anm Lembke/Fesenmeyer BB 2008, 2185.

3 Vgl Lutter/Krieger Rn 1112. 4 KG Berlin ZIP 2007, 1566, 1567; Weiler NZG 2004, 988. 5 Streitig Lutter/Krieger Rn 1113 mwN; B/H/Zöllner/Noack Rn 158; ErfurterKommArbeitsR/Oetker § 1 DrittelbG Rn 13; aA Ulmer/Raiser/Heermann Rn 169.

Lutter

|

1391

§ 52

Aufsichtsrat

heit, ggf verbunden mit konkreten Anhaltspunkten für die Zukunft. Arbeitnehmer sind gemäß § 3 Abs. 1 DrittelbG iVm § 5 Abs. 1 BetrVG Angestellte und Arbeiter sowie Auszubildende. Teilzeitkräfte zählen ebenso dazu wie Heimarbeiter, soweit diese in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Verliehene Arbeitnehmer werden mitgerechnet, geliehene Arbeitnehmer hingegen nicht (§ 14 Abs. 1 und 2 AÜG)1. Auch nicht mitgerechnet werden leitende Angestellte (§ 3 Abs. 1 DrittelbG iVm § 5 Abs. 3 BetrVG) sowie Geschäftsführer2. Die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens, mit dem ein Beherrschungsvertrag besteht, gelten in diesem Zusammenhang als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens (§ 2 Abs. 2 DrittelbG). Andere Unternehmensverträge (zB Gewinnabführungsvertrag) oder ein faktisches Konzernverhältnis genügen hingegen (anders als bei § 5 MitbestG) für eine Hinzurechnung nicht3. Für die Wahlberechtigung gilt diese Beschränkung aber nicht (§ 2 Abs. 1 DrittelbG)4. 2. Zahlenmäßige Zusammensetzung 40 Mindestens drei (§ 95 Satz 1 AktG); durch die Satzung kann die Zahl im Rahmen des § 95 AktG erhöht werden, muss aber durch drei teilbar bleiben. 3. Bestellung 41 Zu 1/3 Arbeitnehmervertreter (§ 4 Abs. 1 DrittelbG), die aufgrund der Wahlordnung von 20045 gewählt werden und im Unternehmen beschäftigt sein müssen. Sind mehr als zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat zu wählen (also ab 9 Aufsichtsratsmitgliedern), müssen mindestens zwei als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein (§ 4 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG). Zu 2/3 Vertreter der Gesellschafter, die in der Art ihrer Auswahl frei sind (s. also oben Rn 11); die Satzung kann die 1/3-Beteiligung der Arbeitnehmer in diesem System nicht ändern, kann aber vorsehen, dass von den Gesellschaftern auf ihre 2/3 weitere Arbeitnehmervertreter zu wählen sind (Festlegung positiver Wählbarkeitsvoraussetzungen)6: Wird auf diese Weise die 50 %-Grenze erreicht oder überschritten, so ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Entsendungsrechte Dritter aufgrund der Satzung werden hier als nicht zulässig angesehen7. 1 Ebenso Scholz/Uwe H. Schneider Rn 31; B/H/Zöllner/Noack Rn 149; detailliert Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn 31 ff. 2 Lutter/Krieger Rn 1103. 3 KG ZIP 2007, 1566; OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1968; BayObLG NJW 1993, 1804 (zu §§ 77, 77a BetrVG 1952). 4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 40. 5 Art. 1 der Verordnung zum Zweiten

1392

|

Lutter

Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.6.2004, BGBl I 1393. 6 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 214; B/H/Zöllner/Noack Rn 161; R/S-L/Schmidt-Leithoff Einl Rn 193, 197; aA Ulmer/Raiser/Heermann Rn 159. 7 B/H/Zöllner/Noack Rn 177; Scholz/

§ 52

Aufsichtsrat

Wiederbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern vor Ablauf ihrer Amtszeit ist 42 möglich, wenn dadurch nicht die Höchstdauer der Amtszeit (§ 102 Abs. 1 AktG) umgangen wird (zB durch Anrechnung der verbleibenden Amtszeit)1. Gemäß §§ 101 Abs. 3 Satz 2 und 3, 102 Abs. 2 AktG können Ersatzmitglieder 43 für Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden, die während ihrer Amtszeit wegfallen2. Fehlt es daran und sinkt die Zahl unter die zur Beschlussfähigkeit (mindestens 3) erforderliche ab oder ist die Sollstärke seit mehr als 3 Monaten unterschritten, so kann hier (im Gegensatz zum fakultativen Aufsichtsrat) Ersatzbestellung durch das Gericht nach § 104 AktG erfolgen, das dabei an das Verhältnis 1/3 Arbeitnehmervertreter zu 2/3 Vertreter der Gesellschafter gebunden ist3. 4. Amtszeit Es gelten die Ausführungen oben Rn 8 ff mit der Maßgabe, dass die Höchst- 44 dauer von 5 Jahren des § 102 AktG zwingend ist; die Satzung bleibt frei, eine kürzere Amtszeit festzulegen, die dann für alle Aufsichtsratsmitglieder, auch die Arbeitnehmervertreter gilt. Hingegen gilt eine erst bei der Anteilseignerwahl beschlossene Amtszeitverkürzung für die Arbeitnehmervertreter nicht4. Wird in einer laufenden Amtsperiode die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Satzungsänderung reduziert, bleiben die bestellten Aufsichtsratsmitglieder bis zum Ablauf ihrer Amtszeit in ihrer Funktion5. Erst danach greift die Neuregelung. Abberufung durch Gericht aus wichtigem Grund nach § 103 Abs. 3 AktG ist 45 hier möglich6. Ein Arbeitnehmervertreter, der aus dem Unternehmen ausscheidet, kann nur nach § 12 DrittelbG abberufen werden7. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner können nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG iVm § 103 Abs. 1 AktG durch die Gesellschafterversammlung auch ohne wichtigen Grund aber mit 3/4 Mehrheit der Stimmen abberufen werden (oben Rn 9).

1

2

3 4

Uwe H. Schneider Rn 234; aA R/S-L/Koppensteiner Rn 30. B/H/Zöllner/Noack Rn 192; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 43 für AG; gegen zeitliche Begrenzung Scholz/Uwe H. Schneider Rn 233. Näher dazu BGHZ 99, 211 und BGH WM 1988, 377 sowie Rellermeyer ZGR 1987, 563. Zu den Kosten vgl OLG Düsseldorf WM 1994, 498. B/H/Zöllner/Noack Rn 194; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 283 mwN.

5 BAG WM 1990, 633 – obiter; OLG Hamburg WM 1988, 1487, 1490; OLG Dresden ZIP 1997, 589; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 285. 6 LG Frankfurt NJW 1987, 505; vgl auch AG München ZIP 1985, 1139 zu einer mitbestimmten AG und OLG Hamburg ZIP 1990, 311; aA (ohne wichtigen Grund) AG Charlottenburg DB 2004, 2630 mit ablehnender Anm E. Vetter DB 2005, 875. 7 Meier GmbHR 2008, 585.

Lutter

|

1393

§ 52

Aufsichtsrat

5. Persönliche Voraussetzungen 46 Zu den persönlichen Voraussetzungen vgl oben Rn 11, wobei hier zusätzlich die Wählbarkeitsschranken des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 (höchstens 10 Aufsichtsratssitze mit doppelter Zählung des Aufsichtsratsvorsitzes, § 100 Abs. 2 Satz 3 AktG) und Nr. 3 AktG (Verbot der Überkreuzverflechtung) zu beachten sind. Die Satzung kann hier nur für die Anteilseignerseite zusätzliche Voraussetzungen aufnehmen. 6. Kompetenzen 47 Die Kompetenzen dieses Aufsichtsrats entsprechen denen des fakultativen Aufsichtsrats und können, wie dort, durch die Satzung erweitert, hier aber nicht reduziert werden. Die Satzung kann aber die Kompetenz des Aufsichtsrats aus § 111 Abs. 4 AktG bezüglich der Zustimmungsvorbehalte einschränken (streitig)1, da die Gesellschafterversammlung jederzeit anders entscheiden und die Geschäftsführung zu anderem Verhalten zwingen kann. Nicht hingegen kann die durch Änderung des § 111 Abs. 4 AktG eingeführte Pflicht zur Schaffung eines Zustimmungs-Kataloges gänzlich beseitigt werden2. Weisungen im Pflichtaufsichtsrat: Eine rechtmäßige und endgültige Weisung der Gesellschafterversammlung hat stets Vorrang und bindet den Geschäftsführer; die Zustimmungspflicht entfällt. Allerdings haben die Gesellschafter die Pflicht, den Aufsichtsrat von einer solchen Weisung zu unterrichten3. 48 § 52 verweist auch auf § 112 AktG. Danach vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den amtierenden und den ausgeschiedenen Geschäftsführern bei allen Rechtsgeschäften und allen Streitigkeiten zwischen ihnen und der Gesellschaft4. Das kann hier durch die Satzung nicht abbedungen oder verändert werden. 49 Hat ein fakultativer Aufsichtsrat die Zustimmung zu einer zustimmungspflichtigen Maßnahme verweigert, so kann sich die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit darüber hinwegsetzen und den Geschäftsführer zur Ausführung anweisen (s. oben Rn 15). Für den obligatorischen Aufsichtsrat nach DrittelbG gilt Gleiches, doch ist hier streitig, ob die einfache Mehrheit genügt5 oder qualifizierte Mehrheit erforderlich ist6.

1 Vgl Lutter Information, Rn 754 mwN; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 130; R/S-L/Koppensteiner Rn 47; Deilmann BB 2004, 2253, 2254. 2 Näher Lutter/Krieger Rn 1126; vgl auch Gaul/Otto GmbHR 2003, 6, 10 ff. 3 R/A/Altmeppen Rn 64.

1394

|

Lutter

4 BGH ZIP 1999, 1669, 1670 und BGH ZIP 2004, 237. 5 So zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 254; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 133; R/A/Altmeppen Rn 23; E. Vetter GmbHR 2011, 449, 456. 6 So Ulmer/Raiser/Heermann Rn 243.

§ 52

Aufsichtsrat

§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweist auf § 118 Abs. 3 AktG. Daher haben die 50 Aufsichtsratsmitglieder hier das Recht und die Pflicht („sollen“) zur Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen mit Rede- aber ohne Antragsrecht1. 7. Art und Weise der Überwachung Für die Art und Weise der Überwachung gilt das oben Rn 16 ff Gesagte.

51

Der Vorstand einer AG hat nach § 91 Abs. 2 AktG „geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“ Auf diese Norm verweisen weder § 52 Abs. 1 noch § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. Tatsächlich aber wird mit dieser Formulierung nur eine allgemeine Pflicht aus dem Bereich ordnungsgemäßer Geschäftsführung (deklaratorisch) hervorgehoben. Dieser klarstellende Hinweis des AktG gilt mithin auch für den Geschäftsführer einer GmbH dann, wenn nach Größe der Gesellschaft ein solches Früherkennungssystem erforderlich ist. Bei Gesellschaften mit einem Pflicht-Aufsichtsrat (mehr als 500 Arbeitnehmer!) ist das im Zweifel anzunehmen. Der Aufsichtsrat hat die Einrichtung eines solchen Instruments und seine Tauglichkeit zur Früherkennung als Teil ordnungsgemäßer Geschäftsführung zu überwachen2. Das gilt umso mehr, als der Abschlussprüfer einer GmbH insoweit nicht prüfungspflichtig ist, § 317 Abs. 4 HGB. Die gleichen Überlegungen gelten für das sog Risikomanagement3 und ein Cash- und Liquiditätsmanagement4. 8. Information und Vertraulichkeit des Aufsichtsrats Information und Vertraulichkeit des Aufsichtsrats entspricht ebenfalls der 52 des fakultativen Aufsichtsrats, also ohne eine regelmäßige Berichtspflicht der Geschäftsführung an den Aufsichtsrat5. Zur Möglichkeit des Aufsichtsrats, eine solche regelmäßige Berichtspflicht und vor allem eine Berichtsordnung einzuführen, vgl oben Rn 23. Die Satzung kann hier weder das Einsichtsrecht des Aufsichtsrats aus § 111 Abs. 2 AktG noch das Fragerecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds aus § 90 Abs. 3 AktG einschränken oder 1 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 236; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 347; B/H/Zöllner/Noack Rn 262, streitig hinsichtlich Antragsrecht. 2 Ähnlich Altmeppen ZGR 1999, 300 ff; Drygala/Drygala ZIP 2000, 297; Hommelhoff FS Sandrock, 2000, S. 373 ff.

3 Vgl dazu Degen/Ruhwedel Der Aufsichtsrat 2011, 138. 4 Küting/Rösinger/Mojadadr DB 2010, 625. 5 Lutter Information, Rn 753 ff; streitig; Einzelheiten dazu oben Rn 22 ff.

Lutter

|

1395

§ 52

Aufsichtsrat

beseitigen1. Außerdem kann jedes Aufsichtsratsmitglied vom Geschäftsführer die Übersendung der in § 125 Abs. 1 AktG genannten Mitteilungen sowie die schriftliche Mitteilung der Gesellschafterversammlungs-Beschlüsse verlangen, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG iVm § 125 Abs. 3 und 4 AktG. 53 Desgleichen sind die Aufsichtsratsmitglieder zu strikter Vertraulichkeit verpflichtet, deren Inhalt und Umfang sich hier jedoch endgültig aus §§ 93 Abs. 1, 116 AktG ergibt, also nicht besonders gestaltet werden kann2. Die vor allem in mitbestimmten Aufsichtsräten verbreitete Unsitte der Weitergabe von Protokollen und Berichten aus Aufsichtsratssitzungen an andere Personen und Institutionen (Banken, Betriebsrat, Gewerkschaft) ist schlicht rechtswidrig3, berechtigt zur Abberufung des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds durch das Gericht nach § 103 Abs. 3 AktG4 und kann zu hohen Schadensersatzforderungen der Gesellschaft aus §§ 93, 116 AktG führen, die durchzusetzen die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer anweisen kann. Im Übrigen ist die große Bedeutung der Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit vom Gesetzgeber in Satz 2 des § 116 AktG noch einmal nachdrücklich betont worden. 9. Innere Ordnung 54 Die innere Ordnung dieses Aufsichtsrats ist stärker vorgeprägt, ohne dass die Möglichkeit der Gestaltung durch die Satzung ganz beseitigt wäre. Hervorzuheben ist der unabdingbare Grundsatz der Gleichberechtigung aller Mitglieder dieses Aufsichtsrats5. Die Sitzungsfrequenz des § 110 Abs. 3 AktG ist hier verbindlich und kann von der Satzung nur erhöht (zB vierteljährlicher Turnus oder 6mal im Jahr), nicht aber reduziert werden. 55 a) Teilnahme an Aufsichtsratssitzung ist für Aufsichtsratsmitglieder Pflicht6. Echte Stellvertretung ist nur bei fakultativem Aufsichtsrat möglich (s. Rn 29); Stimmbotenschaft hingegen zulässig; Teilnahme Dritter grundsätzlich unzulässig, § 109 Abs. 3 AktG (Ausnahme für Sachverständige, § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG), kann aber von der Satzung zugelassen werden. Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds aus der Sitzung: bei gravierender Gefährdung der Interessen der Gesellschaft und nur durch Beschluss des Aufsichtsrats ohne Mitwirkung des betreffenden Mitglieds (aber vorherige

1 B/H/Zöllner/Noack Rn 260 f. 2 Einzelheiten bei Lutter Information, Rn 765 ff und Lutter/Krieger Rn 254 ff je mwN. 3 Lutter Information, Rn 408 ff; Scholz/

1396

|

Lutter

Uwe H. Schneider Rn 498 ff; Edenfeld/ Neufang AG 1999, 52. 4 OLG Stuttgart AG 2007, 218. 5 BGHZ 83, 154. 6 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 396.

§ 52

Aufsichtsrat

Anhörung); auch als ultima ratio durch Aufsichtsratsvorsitzenden bei nachhaltiger Störung des Sitzungsverlaufs1. b) Dieser Aufsichtsrat muss einen Vorsitzenden und kann beliebig viele 56 Stellvertreter haben2; die Wahl erfolgt nur durch den und aus dem Aufsichtsrat, im Zweifel mit einfacher Mehrheit (allgemeine Meinung). Dem Vorsitzenden obliegt die Organisation der Aufsichtsratsarbeit; er hat aber keine autonomen Befugnisse, ist primus inter pares3. c) Für die Beschlussfähigkeit stellen § 108 Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG zwin- 57 gende Teilnahmeregelungen auf (mindestens drei, nicht jedoch alle)4; gemäß § 108 Abs. 2 Satz 1 AktG ist die Satzung im Übrigen frei, sie darf jedoch nicht die Arbeitnehmervertreter diskriminieren5; schweigt sie, so gilt zusätzlich § 108 Abs. 2 Satz 2 AktG (Beschlussfähigkeit ist nur gegeben, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder teilnimmt). Bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat führt der Ausschluss des Stimmrechts eines Mitglieds nach Auffassung des BGH nicht zur Beschlussunfähigkeit, das betreffende Mitglied ist zur Teilnahme berechtigt und hat sich nur bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten6. Dies alles gilt grundsätzlich auch für Ausschüsse7. Die Teilnahme an der Beschlussfassung ist jedoch gemäß § 108 Abs. 3 AktG – soweit die Satzung nicht ein anderes bestimmt – auch dadurch möglich, dass eine nach den Sätzen 2 und 3 zugelassene Person die schriftliche Stimmabgabe des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds überreicht. d) Ausschüsse gehören richtiger Ansicht nach zur ordnungsgemäßen Aus- 58 übung der Überwachung auch schon in mittelgroßen Unternehmen mit mehr als sechs Aufsichtsratsmitgliedern8. Sie können (anders als beim fakultativen Aufsichtsrat) nicht durch die Satzung, wohl aber durch Beschluss des Aufsichtsrats eingerichtet und aufgehoben werden9; er allein entscheidet auch über ihre personelle Besetzung10. Dabei gibt es keinen Zwang zur „Spiegelbildlichkeit“, also zur Besetzung im Verhältnis 2:111; doch steht mindestens einem Arbeitnehmervertreter mindestens ein Teilnahmerecht dann zu, wenn im Ausschuss über Angelegenheiten beraten und beschlossen wird, die 1 Lutter/Krieger Rn 699. 2 BGHZ 83, 111 f. 3 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, passim. 4 Vgl LG Karlsruhe AG 1994, 87. 5 BGHZ 83, 154; OLG Hamburg WM 1984, 1154, 1157; zustimmend Feldmann DB 1986, 29; ablehnend Oetker BB 1984, 1766. 6 BGHZ 65, 193; BGH ZIP 2007, 1056;

7 8 9 10 11

kritisch dazu Lutter FS Priester, 2007, S. 417. B/H/Zöllner/Noack Rn 238. Lutter ZHR 159 (1995), 287 und NJW 1995, 1133. Semler AG 1988, 62 f; BGHZ 83, 115. Zum Ganzen Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986. BGHZ 122, 397; BGHZ 83, 144; OLG Hamburg WM 1984, 965, 968; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 451.

Lutter

|

1397

§ 52

Aufsichtsrat

in engem sachlichen Zusammenhang mit unentziehbaren Kompetenzen des Gesamtaufsichtsrats stehen (sehr streitig; in der Sache ähnlich der BGH1, der eine missbräuchliche Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter allein aufgrund ihrer Gruppenzugehörigkeit darin sieht, dass sie aus grundsätzlichen Erwägungen von jeder Mitarbeit in einem Personalausschuss ausgeschlossen werden, ohne dass dafür im Einzelfall erhebliche sachliche oder persönliche Gründe vorliegen2). Auch die Zustimmungsvorbehalte (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG) laut Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss können auf einen Ausschuss übertragen werden3, verlangen dann aber nach OLG München4 die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern in diesem Ausschuss5. Dem Ausschussvorsitzenden kann für Pattsituationen ein Zweit-Stimmrecht schon in der Satzung, aber auch im Beschluss des Aufsichtsrats selbst eingeräumt werden6. 59 e) Der Aufsichtsrat kann sich selbst eine Geschäftsordnung geben und darin Fragen der Einberufung, Tagesordnung, Übersendung von Unterlagen, Protokollierung etc regeln; die Satzung hat nur in zentralen Einzelaspekten wie zB Beschlussfähigkeit Vorrang7. Auch ein Ausschuss kann sich eine Geschäftsordnung geben. 60 f) Das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ist hier unabdingbar höchstpersönlich; Vertretung ist ausgeschlossen; es bleibt nur der Stimmbote nach § 108 Abs. 3 AktG und nach § 109 Abs. 3 AktG die Möglichkeit der Satzung, verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern zu gestatten, Dritte statt ihrer an der Sitzung teilnehmen zu lassen mit Rede-, nicht jedoch mit Stimmrecht. Im Übrigen vgl Rn 57 aE und Lutter/Krieger Rn 700. Zu den Folgen eines Verstoßes s. OLG Hamburg AG 1986, 260. 10. Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder 61 Der Aufsichtsrat hat hier nur die vom Gesetz vorgesehene Befugnis zur Überwachung, daher bleibt die Gesellschafterversammlung herausragendes Organ; ihre Personalhoheit und ihr Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung ist nicht berührt8, auch die vom Aufsichtsrat gegebenenfalls verweigerte Zustimmung nach § 111 Abs. 4 AktG kann von ihr ersetzt und der Geschäftsführer ausdrücklich zur Durchführung angewiesen werden 1 BGHZ 122, 342. 2 Ebenso LG Frankfurt/M ZIP 1996, 1661, 1664; zustimmend Kindl DB 1993, 2069 f. 3 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673. 4 OLG München ZIP 1995, 1753. 5 Näher Jaeger ZIP 1995, 1735. 6 BGHZ 83, 117 und 149.

1398

|

Lutter

7 BGHZ 83, 107; vgl Ulmer/Raiser/ Heermann Rn 208; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 75 ff; abweichend wohl R/S-L/Koppensteiner Rn 37. 8 BGHZ 135, 48; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 21; B/H/Zöllner/Noack Rn 251 f; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 244.

§ 52

Aufsichtsrat

(oben Rn 15). Sie kann ihre Befugnisse – soweit delegierbar – auf einen Gesellschafterausschuss übertragen oder zusätzlich noch einen Beirat einsetzen, der seinerseits dann auch die Aufgabe der Beratung und Überwachung der Geschäftsführung haben kann1. Vor allem kann die Satzung vorsehen, dass die von den Gesellschaftern bestellten Aufsichtsratsmitglieder zugleich den Beirat (Gesellschafterausschuss) bilden und in dieser Funktion dann erhebliche zusätzliche Aufgaben haben. Darin liegt keine verbotene Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter, die im Übrigen – also im Rahmen der ihnen nach Gesetz und Satzung zugewiesenen Funktionen im Aufsichtsrat – schlicht unzulässig wäre2; insbesondere wäre unzulässig: unterschiedliche Vergütung oder Beschlussfähigkeitsregeln3 oder zusätzliche Informationen (nur) an die Anteilseigner-Vertreter4. Jeder Gesellschafter hat aus § 51a ein unentziehbares Einsichtsrecht in alle Unterlagen auch des mitbestimmten Aufsichtsrats, insbesondere seine Protokolle5. Zur Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Abberufung von Auf- 62 sichtsratsmitgliedern, die als Ersatzmitglieder in den Aufsichtsrat eingerückt sind, vgl BGH WM 1987, 1070 und 1988, 377 sowie Lutter/Krieger Rn 26, 1037. 11. Haftung und Ersatzansprüche der Gesellschaft Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern wegen Verletzung ihrer Pflichten und 63 Ersatzansprüche der Gesellschaft folgen den gleichen Regeln wie oben Rn 32, doch kann die Gesellschaft hier erst 3 Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf ihn verzichten oder sich über ihn vergleichen; denn § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweist auf § 116 AktG und dieser ohne Einschränkung auf § 93 AktG, also auch auf § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG6. Daher ist hier auch eine Milderung des Haftungsmaßstabes oder eine Verkürzung der 5-jährigen Verjährungsfrist durch die Satzung nicht möglich7. 12. Entlastung Auch die Entlastung folgt teilweise anderen Regeln als beim fakultativen 64 Aufsichtsrat (oben Rn 36); denn hier gilt auch insoweit das 3-jährige Verzichtsverbot, so dass sich die Wirkung der Entlastung wie im Aktienrecht auf 1 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 48 ff mit vielen wN; R/S-L/Koppensteiner Rn 25. 2 BGHZ 83, 154; s. Scholz/Uwe H. Schneider Rn 330 f. 3 BGHZ 83, 154. 4 Vgl dazu OLG Stuttgart ZIP 1985, 539, 541.

5 BGHZ 135, 48. 6 Zutreffend B/H/Zöllner/Noack Rn 210. 7 AA nur Scholz/Uwe H. Schneider Rn 527, allerdings ohne Unterscheidung nach obligatorischem und fakultativem Aufsichtsrat.

Lutter

|

1399

§ 52

Aufsichtsrat

eine allgemeine Billigung der Amtsführung beschränkt1, also keine Verzichtswirkung hat. Unter diesem Aspekt ist dann auch eine Teilentlastung nicht möglich2. IV. Gemeinsame Regeln zum fakultativen Aufsichtsrat und Pflicht-Aufsichtsrat nach DrittelbG 1. Bekanntmachung der Aufsichtsratsmitglieder 65 Mit dem Inkrafttreten des EHUG zum 1.1.2007 haben sich die Veröffentlichungsmodalitäten für Bekanntmachungen zum Aufsichtsrat grundlegend verändert. Bei jeder Veränderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder haben die Geschäftsführer unverzüglich eine Liste aller Mitglieder des Aufsichtsrats elektronisch (§ 8 Abs. 5 GmbHG iVm § 12 Abs. 2 HGB) zum Handelsregister einzureichen. Diese Liste hat Namen, Vornamen, ausgeübten Beruf und Wohnort3 jedes Mitglieds zu enthalten. Auch sind, sofern vorhanden, Vorsitzender und Stellvertreter anzugeben (§ 107 Abs. 1 Satz 1 AktG)4. Eine „Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder“ liegt jedenfalls bei Beginn und Beendigung des Aufsichtsratsamtes, bei Wahl eines neuen Vorsitzenden bzw Stellvertreters vor sowie bei einer Namensänderung5. Das Gericht macht anschließend (lediglich) einen Hinweis auf die Einreichung der Liste gemäß § 10 HGB bekannt. Die Liste kann unter „http://www.handels register.de“ (kostenpflichtig) abgerufen werden. Das Registergericht kann die Einreichung und damit mittelbar auch den Hinweis auf die Bekanntmachung durch Zwangsgeld nach § 14 HGB durchsetzen. Wurde der Aufsichtsrat schon im Gründungsstadium der GmbH bestellt, so sind die Unterlagen dazu entsprechend § 37 Abs. 4 Nr. 3 und 3a AktG mit der Anmeldung (§§ 7 und 8) ebenfalls elektronisch zum Handelsregister einzureichen; von diesem wird dann auch die Bekanntmachung der Liste veranlasst. 2. Pflichten und Haftung; höchstpersönliche Ausübung des Amtes 66 a) Alle Aufsichtsratsmitglieder verwalten treuhänderisch ein fremdnütziges Amt6, das sie im Interesse der GmbH insgesamt, nicht einzelner Gruppen 1 Vgl etwa KK/Zöllner § 120 AktG Rn 21 ff. 2 Vgl OLG Stuttgart ZIP 1995, 378 und OLG Düsseldorf ZIP 1996, 503. 3 Ausreichend ist die Angabe der politischen Gemeinde, Seibert/Wedemann GmbHR 2007, 17 und 20. 4 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 544. 5 So jedenfalls die Praxis der Handelsregister Köln und Bonn. Zwar ließe sich

1400

|

Lutter

auch eine Änderung des Berufs als eine Änderung in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds auffassen (wobei fraglich wäre, ob es sich tatsächlich um eine Änderung in der Person handelte), diese Daten spielen aber für den Zweck der Publizitätsvorschrift nur eine untergeordnete Rolle. 6 Säcker Informationsrechte, 1979, S. 55,

§ 52

Aufsichtsrat

oder gar einzelner Gesellschafter auszuüben haben1, ihre Stellung ist also nicht gruppen-, sondern funktionsbezogen2. Sie haben ihre Aufgaben – deren Umfang sich an den Kompetenzen orientiert – persönlich zu erfüllen; Vertretung ist ausgeschlossen, § 111 Abs. 5 AktG (kann nur für den fakultativen Aufsichtsrat durch die Satzung zugelassen werden3). Jedes Aufsichtsratsmitglied hat alles zu tun, um Schaden von der Gesellschaft abzuwenden und ist im Übrigen zu sorgfältiger Amtsführung verpflichtet, § 116 iVm § 93 AktG; das bedeutet für alle Aufsichtsratsmitglieder einen an Art und Größe der GmbH ausgerichteten objektiven Mindest-Sorgfalts-Standard, der auch von unerfahrenen Aufsichtsratsmitgliedern nicht etwa unterschritten werden darf4 und bei speziellen Fähigkeiten (Branchenkenntnis, Finanzfachmann etc) individuell höher liegen kann5. Der österr. OGH6 formuliert das in einem Urteil vom 26.2.2002 so: „Alle Mitglieder des Aufsichtsrates (auch) einer GmbH sind von einem erhöhten objektiven Sorgfaltsmaßstab betroffen.“ Sorgfalt heißt auch: Regelmäßige Teilnahme an den Sitzungen, loyale und vertrauensvolle Zusammenarbeit7, Vorbereitung und aktive Teilnahme an der Beratung8. Die Satzung und eine Geschäftsordnung sind sorgfältig zu beachten. Ist das aus gesundheitlichen oder zeitlichen Gründen nicht möglich, so muss das betreffende Mitglied sein Amt aufgeben. Nach OLG Düsseldorf9 muss sich jedes Aufsichtsratsmitglied auch ein grobes Bild von großen Investitionsvorhaben machen; sollen diese im Ausland realisiert werden, so muss sich der Aufsichtsrat an Ort und Stelle unterrichten oder sich durch unabhängige Gewährsleute informieren lassen; Verdachtsmomenten bezüglich einer ungetreuen Geschäftsführung ist nachzugehen10; im Übrigen hat der Aufsichtsrat stets die Möglichkeit, Sachverständige nach §§ 109 Abs. 1 Satz 2,

1 2 3 4

66; Handbuch Managerhaftung/Lutter § 1 Rn 1. BVerfGE 50, 374; BGHZ 64, 331; Lutter/Krieger Rn 821, 893 mwN. Wiedemann FS G. Müller, 1981, S. 811. Lutter/Krieger Rn 1203. Scholz/Uwe H. Schneider Rn 516; R/S-L/Koppensteiner Rn 16 und § 43 Rn 7; MünchKomm/Spindler Rn 562; Semler/v. Schenck/Semler/Wagner AR-Hdb, § 2 Rn 108, mit dem Hinweis, dass Anforderungen an Mitglieder in fakultativem Aufsichtsrat niedriger sein können als bei obligatorischem Aufsichtsrat und bei AG.

5 BGH ZIP 2011, 2097, 2102 = AG 2011, 876, 878; Lutter ZHR 145 (1981), 227; Scholz/Uwe H. Schneider Rn 517; MünchKomm/Spindler Rn 563. 6 wbl 2002, 325. 7 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 135. 8 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 483 f; sehr anschaulich Semler Erinnerungen an die praktische Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds, Studien des DAI, Heft 37. 9 OLG Düsseldorf WM 1984, 1080 für KG. 10 LG Bielefeld ZIP 2000, 20 mit Anm Westermann.

Lutter

|

1401

§ 52

Aufsichtsrat

111 Abs. 2 Satz 2 AktG auf Kosten der Gesellschaft zu seinen Beratungen hinzuzuziehen; hingegen steht ihm die Befragung von Kunden1 oder Mitarbeitern2 nicht zu. In der Krise der Gesellschaft steigt nicht nur die Intensität der Überwachungspflicht, der Aufsichtsrat hat auch darauf zu achten, dass der Geschäftsführer rechtzeitig Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen entgegen § 64 Satz 1 leistet3. 67 b) Weiter schuldet das Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft Loyalität und Treue, darf dieser nicht bewusst schaden (Ausnahme: passive Teilnahme an Arbeitskampf bei Arbeitnehmermitgliedern), nicht seinen persönlichen Interessen Vorrang vor denen der Gesellschaft geben, diese insbesondere nicht zu vergünstigten Geschäften mit sich oder Geschäftspartnern der Gesellschaft oder zu Provisionen an sich veranlassen, nicht Geschäftschancen der Gesellschaft auf sich ziehen4 und nicht willkürlich Ansprüche der Gesellschaft verfallen lassen5. 68 c) Jeder Verstoß gegen diese Pflichten ist Pflichtverletzung6; entsteht der Gesellschaft daraus ein Schaden, so führt das zur persönlichen Ersatzpflicht des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds, da mangelndes Verschulden in solchen Fällen kaum vorstellbar ist (§§ 116, 93 AktG). Wird der Verstoß von mehreren Aufsichtsratsmitgliedern begangen – was bei mangelhafter Überwachung die Regel ist –, so haften diese als Gesamtschuldner7. Vgl im Übrigen oben Rn 32 und 63. 69 Der Anspruch steht der Gesellschaft zu, seine Geltendmachung mithin dem Geschäftsführer, der hierzu von der Gesellschafterversammlung positiv und negativ angewiesen werden kann (oben § 37 Rn 17 ff), im Pflicht-Aufsichtsrat wegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG (oben Rn 63) negativ aber erst nach Ablauf von 3 Jahren. § 46 Nr. 8 ist auf Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder (leider) nicht anwendbar, wäre aber nötig und hilfreich; denn die Klage des Geschäftsführers gegen ein Aufsichtsratsmitglied überfordert den Geschäftsführer und führt – wie auch im Aktienrecht – zu einer schiefen Schlachtordnung. Wegen der Bedeutung des Verfahrens für das Klima in der Gesellschaft 1 Zutreffend Brandi ZIP 2000, 173. 2 Lutter Information, Rn 310 ff; Lutter AG 2006, 517, 520 mwN. 3 BGH GmbHR 2009, 654; OLG Brandenburg CCZ 2009, 117 = GmbHR 2009, 657. 4 BGH WM 1985, 1443 für Geschäftsführer; Fleck FS Heinsius, 1991, S. 89;

1402

|

Lutter

vgl auch Heuking/Jasper DStR 1992, 1438; Lutter/Krieger Rn 1002 f; MünchKomm/Spindler Rn 574 ff. 5 BGHZ 135, 244 – ARAG. 6 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 472 ff. 7 Dazu Voss Gesamtschuldnerische Organhaftung, Köln 2008.

§ 52

Aufsichtsrat

muss der Geschäftsführer die Gesellschafter daher vorweg informieren und ihnen so die Möglichkeit eines für ihn verbindlichen Beschlusses geben. Ansprüche Dritter gegen Mitglieder des Aufsichtsrats kommen im Prinzip 69a nicht in Betracht, es sei denn, Aufsichtsratsmitglieder hätten sich an einer strafbaren Handlung des Geschäftsführers (zB Betrug) gegenüber dem Dritten beteiligt oder in besonderer Weise Vertrauen auf sich gezogen (c.i.c., § 311 Abs. 2 BGB)1. 3. Weisungen Weisungen der Gesellschafterversammlung an den Pflicht-Aufsichtsrat sind 69b ausgeschlossen (hM). Ob sie im fakultativen Aufsichtsrat bei entsprechender Ermächtigung durch die Satzung möglich sind (oben Rn 13 und 30a), ist streitig2. Auf eine entsprechende Satzungsbestimmung sollte aber auf jeden Fall verzichtet werden, da die eigenverantwortliche Amtsführung dadurch unterminiert würde. Weisungen (nur) des fakultativen Aufsichtsrats gegenüber der Geschäftsführung kann die Satzung begründen3 (unstreitig). Da solche Weisungen der Sache nach Geschäftsführung sind, stellen auch sie die Leitungs-Ordnung der Gesellschaft in Frage; denn der Aufsichtsrat kann sich nicht selbst überwachen. Im Pflicht-Aufsichtsrat können dem Aufsichtsrat auch durch die Satzung Weisungsrechte gegenüber der Geschäftsführung nicht eingeräumt werden, § 52 Abs. 1 GmbHG iVm § 105 Abs. 1 AktG entsprechend. 4. Persönliche Rechte Persönliche Rechte haben die Aufsichtsratsmitglieder nur wenige, insbeson- 70 dere keine ipso-iure-Ansprüche auf Vergütung; diese müssen in der Satzung allgemein oder speziell durch die Gesellschafterversammlung festgelegt werden (ganz hM)4; sie kann für die einzelnen Mitglieder unterschiedlich hoch sein, beim Aufsichtsrat nach DrittelbG aber nur unter Beachtung sachlicher Gründe (zB höhere Vergütung für Aufsichtsratsvorsitzenden), also ohne jede 1 Vgl dazu BGH ZIP 2008, 1922 = NZG 2008, 661 sowie unten Rn 103. 2 Dafür das BVerwG ZIP 2011, 2054 = GmbHR 2011, 1205 und die Vorinstanz OVG Münster GmbHR 2010, 92 = ZIP 2009, 1718; dagegen E. Vetter GmbHR 2011, 449, 457 f mwN; vgl auch Weckerling-Wilhelm/Mirtsching NZG 2011, 327; Heidel NZG 2012, 48.

3 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 161; B/H/Zöllner/Noack Rn 125; R/S-L/Koppensteiner Rn 13. 4 R/S-L/Koppensteiner Rn 15 hält hier jedoch § 612 BGB (stillschweigende Vereinbarung einer Vergütung) für anwendbar.

Lutter

|

1403

§ 52

Aufsichtsrat

Diskriminierung insbesondere der Arbeitnehmervertreter. Hingegen ist Ersatz von Aufwendungen (insbesondere Reise- und Übernachtung; nicht Schulung; Beratung durch Dritte nur ganz ausnahmsweise)1 ipso iure entsprechend §§ 670, 675 BGB geschuldet2. 71 Die Aufsichtsratsmitglieder stehen als solche nicht in einem Arbeitsverhältnis zur GmbH, sondern sind Inhaber eines privaten Amtes. 72 Die Gewährung von Krediten an Aufsichtsratsmitglieder unterfällt weder beim fakultativen noch beim obligatorischen Aufsichtsrat den Regelungen des § 115 AktG3; diese Vorschrift ist in § 52 Abs. 1 ausdrücklich nicht zitiert. 73 Steuer: Seine Vergütung hat das Aufsichtsratsmitglied nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG als Einkünfte aus selbständiger Arbeit zu versteuern. Für die Gesellschaft ist die Vergütung nach § 10 Nr. 4 KStG aber nur zur Hälfte als Betriebsausgabe absetzbar4. 74 In der Praxis sind Sonderverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern („Beraterverträge“) sehr beliebt, geben sie doch die Möglichkeit, die Fachkunde einzelner Aufsichtsratsmitglieder verstärkt für die Gesellschaft fruchtbar zu machen. Außerdem unterliegt die Vergütung nicht dem Gleichbehandlungsgebot (Rn 70) und nicht dem nur hälftigen Abzug nach § 10 Nr. 4 KStG. Sie sind aber nur in den Grenzen der §§ 113, 114 AktG zulässig. Ein Beratervertrag ist danach nichtig, wenn sich der Gegenstand der vertraglich geschuldeten Beratung mit der organschaftlich geschuldeten Beratung (oben Rn 18) deckt5. Das ist der Fall bei wesentlichen Geschäftsvorgängen von grundsätzlicher Bedeutung, zB bei wesentlichen Fragen der (Konzern-) Geschäftsführung6, Betreuung von Beteiligungen und Tochtergesellschaften7. Nicht zur organschaftlich geschuldeten Beratung gehören dagegen nachgeordnete Geschäftsführertätigkeiten nach außen (zB Vertretung in Prozessen, vor Finanzamt); denn dazu ist der Aufsichtsrat als Innenorgan ohnehin nicht befugt (unten Rn 104). Im Innenbereich selbst fällt nicht unter die Organpflicht eines Aufsichtsratsmitglieds die Beratung in Fragen des Tagesgeschäfts, seine Vorbereitung und Umsetzung (zB Auswahl und Schulung von Mitarbeitern; Vorbereitung einer speziellen Emission; Rechts- und Steuerberatung)8. Dasselbe gilt für die Bera1 BGHZ 85, 295. 2 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 126, 254. 3 B/H/Zöllner/Noack Rn 65, 206; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 129, die jedoch eine Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss verlangen. Dem ist zuzustimmen. 4 Potthoff/Trescher/Theisen Rn 985 ff, 990; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 33; Beck GmbH/Müller § 6 Rn 60 ff.

1404

|

Lutter

5 BGHZ 126, 340; BGHZ 168, 188; BGH GmbHR 2009, 1103 mit Anm Rohde. 6 BGHZ 114, 127 f für AG. 7 BGHZ 126, 340 und OLG Köln ZIP 1994, 1773. 8 Zum Ganzen Lutter FS Westermann, 2008, S. 1171 sowie Weiss BB 2007, 1853 und Scheuffele/Baumgartner GmbHR 2010, 400.

§ 52

Aufsichtsrat

tung in Fragen eines speziellen Fachgebiets, wobei aber zu beachten ist, dass Aufsichtsratsmitglieder häufig wegen ihrer Fachkenntnis berufen werden und ihr Wissen der Gesellschaft zur Verfügung stellen müssen1. Für die Abgrenzung ist dann ebenfalls entscheidend, ob sich die Tätigkeit (zB eines Rechtsanwalts) auf übergeordnete Fragen der Unternehmensführung oder auf die tägliche Geschäftsführung bezieht2. Aus diesem Grunde muss der Vertrag sehr genau die vom Aufsichtsratsmitglied übernommenen Pflichten umschreiben3. Gegen eine Organpflicht können schließlich Dauer und Umfang der Beratung sprechen, da das Aufsichtsratsamt als Nebenamt konzipiert ist. Decken sich Beratungs- und Organpflicht danach nicht, sind Beraterverträge mit Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats wirksam4. Das gilt auch für zulässige Verträge, die vor Übernahme des Amtes geschlossen worden sind5. Nach OLG Frankfurt6 muss die Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats vor Abschluss des Vertrages mit dem Aufsichtsratsmitglied vorliegen; eine nachträgliche Genehmigung ist nicht möglich. Es macht in diesem Zusammenhang keinen Unterschied, ob der Beratungs- 75 vertrag mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst abgeschlossen wurde oder mit einer Gesellschaft, dessen Gesellschafter das Aufsichtsratsmitglied ist7. Die §§ 113, 114 AktG finden Anwendung, auch wenn das Aufsichtsratsmitglied an der beratenden Gesellschaft nur beteiligt ist; die Beteiligung muss nicht einmal beherrschend sein8. Lediglich eine marginale Beteiligung (am Ertrag) schadet nicht9. Ist der Vertrag nichtig, wird das Aufsichtsratsmitglied seine Kompensation 75a aus Bereicherung der Gesellschaft (§§ 812 ff. BGB) suchen. Das aber ist nur möglich für eine Tätigkeit, die nicht schon zum organschaftlichen Pflichtenkreis gehört10. Nur beim fakultativen Aufsichtsrat kann von den Voraussetzungen der 76 §§ 113, 114 AktG durch die Satzung oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung abgewichen werden11. 1 BGHZ 114, 132. 2 Eingehend dazu und zu Fragen der Zurechnung bei Beratungsgesellschaften Lutter/Drygala FS Ulmer, 2003, S. 381 ff. 3 BGHZ 168, 197 f; LG Stuttgart BB 1998, 1549 und dazu Wissmann/Ost BB 1998, 1957. 4 Näher Lutter/Kremer ZGR 1992, 87 ff mwN und Boujong AG 1995, 203 ff; vgl auch KG AG 1997, 42 zum Erfordernis eines Zustimmungsbeschlus-

5 6 7 8

9 10 11

ses bei Beratervertrag mit juristischen Personen. BGHZ 126, 340. OLG Frankfurt ZIP 2011, 425. BGHZ 168, 188. BGHZ 170, 60; anders noch Lutter/ Kremer ZGR 1992, 87, 106 und Lutter/Drygala FS Ulmer, 2003, S. 381, 383 ff. BGHZ 170, 60. BGH GmbHR 2009, 1103. Lutter/Kremer ZGR 1992, 100 f;

Lutter

|

1405

§ 52

Aufsichtsrat

5. Vertretung der Gesellschaft durch Aufsichtsrat 77 Trifft die Satzung keine Regelung, so vertritt der Gesamtaufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich, § 112 AktG1. Das gilt auch gegenüber dem ausgeschiedenen Geschäftsführer und dessen Familienmitgliedern2, wenn aufgrund typisierter Betrachtung die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung durch die Geschäftsführung besteht3. Obwohl sowohl § 52 Abs. 1 wie § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG global auf § 112 AktG verweisen, hat dessen Anwendung doch unter Berücksichtigung der Zuständigkeitsordnung in der GmbH zu erfolgen (s. oben Rn 3) und ist daher nur sehr eingeschränkt möglich. Da Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung gemäß § 46 Nr. 5 der Gesellschafterversammlung obliegen und § 52 Abs. 1 bzw § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG nicht auch auf § 84 AktG verweisen, fallen auch Abschluss und Kündigung von Anstellungsverträgen mit den Geschäftsführern aufgrund des Sachzusammenhangs zwischen Bestellung und Anstellung in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung4. Gleiches gilt für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Geschäftsführer (§ 46 Nr. 8; s. oben § 46 Rn 34 ff). Die Satzung kann aber auch in diesen Fällen die Kompetenz zur Vertretung der Gesellschaft dem Aufsichtsrat zuweisen (hM)5. § 87 AktG mit seinen strengen Regeln zur Vergütung der Vorstände gilt im GmbH-Recht nicht; die Gesellschafterversammlung bzw der von der Satzung ermächtigte Aufsichtsrat sind mithin frei in der Gestaltung der Vergütung des Geschäftsführers6. 78 Zur Zuständigkeit des Aufsichtsrats bei der Stellung von Strafanträgen s. § 85 Abs. 3 Satz 2. Eine entsprechende vorherige Beschlussfassung im Aufsichtsrat ist idR als Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden anzusehen, im Namen des Aufsichtsrats tätig zu werden; per se ist der Vorsitzende aber nicht für den Aufsichtsrat vertretungsbefugt7. Durch Beschluss des GesamtScholz/Uwe H. Schneider Rn 379; R/S-L/Koppensteiner Rn 15; Rohde GmbHR 2007, 1128, 1130; vgl auch Vollmer/Maurer BB 1993, 591; Beater ZHR 157 (1993), 429. 1 BGH ZIP 1999, 1669; dazu Goette DStR 1999, 1745; OLG Karlsruhe WM 1996, 161; Bergwitz GmbHR 2008, 225, 230 (mit Formulierungsvorschlägen). 2 BGH ZIP 2006, 2213; ErfurterKommArbeitsR/Oetker § 112 AktG Rn 2 mwN; E. Vetter FS G.H. Roth, 2011, S. 856. 3 BGH ZIP 2004, 237; BGH ZIP 1989, 497;

1406

|

Lutter

4

5 6 7

BGH WM 1990, 630; BGH WM 1991, 941; OLG Köln DStR 1992, 991; vgl auch BGH WM 1993, 1630. BGHZ 89, 48 zum umgekehrten Fall nach § 31 MitbestG; ebenso B/H/Zöllner/Noack Rn 122, 251; Michalski/ Giedinghagen Rn 266 und Ulmer/Raiser/Heermann Rn 104, 234; vgl auch Goette § 8 Rn 8 mwN zur Rspr. Vgl BGH WM 1990, 630 und Ulmer/ Raiser/Heermann Rn 109. Wachter GmbHR 2009, 953, 957; Habersack ZHR 174 (2010), 1, 3 f. BGHZ 41, 285; BGH ZIP 2008, 1114,

§ 52

Aufsichtsrat

aufsichtsrats kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden – im Gegensatz zu einem Aufsichtsratsausschuss – nur die Vertretung in der Erklärung, nicht aber die eigentliche Willensbildung übertragen werden1. Abhängig vom Einzelfall besteht die Möglichkeit einer Genehmigung vollmachtlosen Handelns des Aufsichtsratsvorsitzenden durch Beschluss des Gesamtaufsichtsrats2. Die passive Vertretungsbefugnis wird durch den Aufsichtsratsvorsitzenden 79 ausgeübt3. 6. Bestellung und Anstellung des Abschlussprüfers/Konzernabschlussprüfers Durch das KonTraG von 1998 wurde Satz 3 in § 111 Abs. 2 AktG eingefügt 80 mit der Bestimmung, dass der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer/Konzernabschlussprüfer zwar nicht wählt – das ist nach wie vor Aufgabe der Hauptversammlung bzw der Gesellschafterversammlung – aber den Gewählten zum Abschlussprüfer/Konzernabschlussprüfer bestellt und den entsprechenden Vertrag mit ihm schließt. Da sowohl § 52 als auch § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG auf diese Norm verweisen, gilt das seither auch für den Aufsichtsrat der GmbH. Die Satzung kann davon nur beim fakultativen Aufsichtsrat abweichen (oben Rn 21)4. Die Vorschrift ist nicht nur formal iSd Abschlusskompetenz des Aufsichts- 81 rats zu verstehen. Vielmehr muss der Aufsichtsrat im Vorfeld des Vertragsschlusses entscheiden, ob es nur um die gesetzlich vorgeschriebene Prüfung geht oder ob der Abschlussprüfer/Konzernabschlussprüfer mehr tun soll, also zB die Fragen eines rechtmäßigen Verhaltens der Geschäftsführung oder möglicher Unterschlagungen oder möglicher Treupflichtverletzungen gesondert prüfen soll. 7. Die Prüfung des Jahresabschlusses/Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat a) Seit dem BiRiLiG von 1985 verweist § 52 (und ihm folgend auch § 1 Abs. 1 82 Nr. 3 DrittelbG) auf die §§ 170 und 171 AktG. Das bedeutet: Der Aufsichtsrat 1115 Rn 11 (für Genossenschaft); Scholz/Uwe H. Schneider Rn 318; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S. 164 ff. 1 BGHZ 41, 285; OLG Stuttgart BB 1992, 1669. 2 Vgl OLG Karlsruhe WM 1996, 161 einerseits und (differenzierend) BGH ZIP 2008, 1114 andererseits.

3 Ebenso Ulmer/Raiser/Heermann Rn 106 und MünchKomm/Habersack § 112 AktG Rn 20; aA Scholz/Uwe H. Schneider Rn 177 und G/H/E/K/Geßler § 112 AktG Rn 15: Erklärung gegenüber einem beliebigen Aufsichtsratsmitglied genügt. 4 Lutter/Krieger Rn 1131, 1204.

Lutter

|

1407

§ 52

Aufsichtsrat

erhält vom Geschäftsführer den von diesem aufgestellten Jahresabschluss (und ggf den Konzernabschluss) inkl Lagebericht (Konzernlagebericht) und hat diese Unterlagen zu prüfen. In gleicher Weise erhält er vom etwaigen Abschlussprüfer/Konzernabschlussprüfer dessen Prüfungsbericht und hat zu diesem ebenfalls Stellung zu nehmen. Über beide Prüfungen hat er der Gesellschafterversammlung zu berichten. Diese Aufgaben können nur im fakultativen Aufsichtsrat durch die Satzung reduziert oder ganz beseitigt werden; für den Pflicht-Aufsichtsrat ist die Regelung zwingend. 83 b) Was diese Prüfungspflicht des Aufsichtsrats im Einzelnen bedeutet, ist wenig klar. Sicher ist nur, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss (Konzernabschluss) nicht etwa so zu prüfen hat wie der Abschlussprüfer1; es ist keine erneute Abschlussprüfung, keine Prüfung à fond gefordert; dazu würde dem Aufsichtsrat sowohl die Kompetenz wie das erforderliche Personal fehlen. 84 Andererseits genügt ein „darüber hinsehen“ gewiss nicht. Der Aufsichtsrat muss sich daher unter Hinzuziehung des Abschlussprüfers/Konzernabschlussprüfers nach § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG, anderenfalls des Geschäftsführers unter Berücksichtigung der Größe der Gesellschaft mit den neuralgischen Punkten einer Bilanz beschäftigen: – Sind die vom Gesetz geforderten Angaben korrekt gemacht? – Wie sind die gesetzlichen Wahlrechte ausgeübt worden? – Sind die Risiken bedacht und die erforderlichen Abschreibungen gemacht oder Rückstellungen gebildet worden? – Wie steht es um die Liquidität der nächsten 6 bis 12 Monate? 85 c) Ebenso wenig klar ist, was die vom Gesetz geforderte Stellungnahme des Aufsichtsrats zum Bericht des Abschlussprüfers/Konzernabschlussprüfers bedeutet. Hier geht es im Wesentlichen darum, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats diese Berichte sorgfältig studieren und der Aufsichtsrat über etwaige Mängel-Hinweise des Prüfers mit dem Geschäftsführer berät. Das gilt erst recht, wenn das Testat des Abschlussprüfers eingeschränkt ist oder gar verweigert wird. 86 d) Am Ende dieses Berichtes hat der Aufsichtsrat zu erklären (§ 171 Abs. 2 Satz 4 AktG): „ob er den vom Vorstand (hier Geschäftsführung) aufgestellten Jahresabschluss/Konzernabschluss billigt“.

Mit der Billigung ist der Jahresabschluss hier und anders als bei einer AG noch nicht festgestellt. Diese Feststellung ist Aufgabe der Gesellschafterversammlung, es sei denn, die Satzung habe dazu eine andere Lösung getroffen. 1 HM, vgl nur MünchKomm/Kropff § 171 AktG Rn 27; MünchHdbAG/Hoff-

1408

|

Lutter

mann-Becking § 44 Rn 15; Lutter AG 2008, 1 ff je mwN.

§ 52

Aufsichtsrat

e) Im Aktienrecht hat der Vorstand der Hauptversammlung einen Vorschlag 87 zur Verteilung des Bilanzgewinns zu machen, § 124 Abs. 3 Satz 1 und § 170 Abs. 2 AktG. Auf letztere Vorschrift verweisen sowohl § 52 als auch § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. Daraus folgt die Pflicht der Geschäftsführer zur Vorlage eines Gewinnverwendungs-Vorschlags an die Gesellschafterversammlung1, soweit die Satzung beim fakultativen Aufsichtsrat nichts anderes bestimmt; für den Aufsichtsrat nach DrittelbG ist die Regelung zwingend. Diesen Gewinnverwendungs-Vorschlag hat der Aufsichtsrat ebenfalls zu prü- 88 fen (§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG) und darüber der Gesellschafterversammlung zu berichten (§ 171 Abs. 2 Satz 1 AktG). In diesem Zusammenhang muss sich der Aufsichtsrat schlüssig werden, ob der Vorschlag in das Finanzierungskonzept der Gesellschaft passt, ob diese also im Hinblick auf anstehende Investitionen etwa weniger ausschütten sollte als vom Geschäftsführer vorgesehen2. Über das Ergebnis dieser Überlegungen hat der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Gesellschafterversammlung ebenfalls Stellung zu nehmen. 8. Der Bericht des Aufsichtsrats an die Gesellschafterversammlung Zunächst einmal hat der Aufsichtsrat der Gesellschafterversammlung über 89 alle seine Prüfungen (oben Rn 82 ff) und deren Ergebnisse schriftlich zu berichten. Darüber hinaus aber hat er nach § 171 Abs. 2 Satz 2 AktG auch über seine eigene Überwachung der Geschäftsführung zu berichten, also über seine eigene Tätigkeit und Pflichterfüllung Rechenschaft zu legen3: Wie hat er die Geschäftsführung überwacht? Wie oft hat er getagt? Ist er aus- 90 reichend vom Geschäftsführer informiert worden? Wurde mit dem Geschäftsführer über die Strategie der Gesellschaft und ihre Risiken beraten? Wurde ein Bilanzausschuss gebildet oder haben die Mitglieder des Aufsichtsrats die Prüfung der Bilanz selbst geleistet? Wurde das Risiko-Controlling und die Finanzierung mit dem Geschäftsführer erörtert inkl der etwa erforderlichen Compliance-Maßnahmen? Die Satzung kann beim fakultativen Aufsichtsrat abweichen, beim PflichtAufsichtsrat ist die Regelung zwingend. 9. Beschluss und Beschlussmängel Die Entscheidungen des Aufsichtsrats ergehen durch Beschluss in einer Sit- 91 zung. Zu Sitzungen gehören auch Videokonferenzen, soweit sie einer Prä1 Ebenso Kleindiek oben § 42a Rn 6; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 98; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 88; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 109. 2 Dazu näher Kleindiek oben § 42a Rn 6.

3 Dazu eingehend Lutter AG 2008, 1 ff; vgl auch Sinner AG 2008, 411; zum Umfang des Berichts auch LG München I BB 2007, 2170 = ZIP 2007, 1951 (LS des Gerichts).

Lutter

|

1409

§ 52

Aufsichtsrat

senzveranstaltung vergleichbar sind1. Außerhalb von Sitzungen (telefonisch, schriftlich, per E-Mail) können Beschlüsse gefasst werden, sofern kein Mitglied widerspricht oder die Satzung bzw die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ein entsprechendes Verfahren vorsieht2. Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden/nach § 108 Abs. 3 AktG teilnehmenden Aufsichtsratsmitglieder gefasst; Enthaltungen werden nicht berücksichtigt; bei Gleichstand ist der Antrag abgelehnt. Die Satzung kann jedoch dem Vorsitzenden das Recht zum Stichentscheid einräumen. Eine besondere Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Vorsitzenden ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben, kann jedoch in Satzung oder Geschäftsordnung festgelegt werden und ist sehr zu empfehlen inkl der Anordnung, dass alle Beschlüsse vom Vorsitzenden in ein Beschlussbuch einzutragen und von ihm zu unterzeichnen sind (vgl auch unten Rn 98). Die Abstimmung in der Sitzung selbst erfolgt normalerweise offen durch Handzeichen. 92 Die Zulässigkeit geheimer Abstimmung war lange sehr umstritten, ist aber heute überwiegend akzeptiert3. Satzung oder Geschäftsordnung können die Einzelheiten verbindlich regeln. Geschieht das nicht, so sind die Voraussetzungen geheimer Abstimmung stark umstritten; sie reichen vom Mehrheitsbeschluss im Aufsichtsrat über 1/5 der Mitglieder4 und dem Antragsrecht jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds5 bis zu dessen Widerspruchsrecht6. Entscheidend ist, dass jedem Aufsichtsratsmitglied im Hinblick auf sein Haftungsrisiko (oben Rn 68 ff) die Möglichkeit gegeben sein muss, sich gegen den von ihm als pflichtwidrig erachteten Beschluss zu wehren; das ist der Fall (unten Rn 97). 93 Mängel eines solchen Beschlusses sind vielfach möglich: sie reichen von unzureichender Einladung7 über Ausschluss von Sitzung oder Stimmrecht bis zu mangelnder Beschlussfähigkeit, Nichtbeachtung der Geschäftsordnung oder Kompetenzüberschreitung. Die Rechtsfolgen solcher Mängel sind im Gesetz nicht geregelt. Man muss nach ihrer Schwere zwischen bloßer Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Beschlusses unterscheiden: 94 (1) Verstößt der Beschluss seinem Inhalt nach gegen Gesetz oder Satzung, so ist er nichtig8, etwa wenn der Aufsichtsrat den Geschäftsführer bestellt oder entlastet ohne entsprechende Zuweisung durch die Satzung; Aufsichtsrat stellt nichtigen Jahresabschluss fest9; das Gleiche gilt, wenn er auf einer 1 B/H/Zöllner/Noack Rn 83. 2 B/H/Zöllner/Noack Rn 83; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 75. 3 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 427 und Meier DStR 1996, 385 je mwN; aA B/H/Zöllner/Noack Rn 88.

1410

|

Lutter

4 5 6 7 8 9

Meier DStR 1996, 385. Scholz/Uwe H. Schneider Rn 427. Lutter/Krieger Rn 1217 f, 734 f. Dazu Heller AG 2008, 160. BGHZ 135, 247. BGH WM 1994, 23.

§ 52

Aufsichtsrat

nichtigen Geschäftsordnung beruht1. Nichtig ist der Beschluss auch, wenn die Mehrheit pflichtwidrig handelt2. § 139 BGB ist auf nichtige Aufsichtsratsbeschlüsse anwendbar, wenn sie auf Begründung, Änderung oder Aufhebung sozial- oder individualrechtlicher Befugnisse oder Pflichten gerichtet sind und ihnen deswegen rechtsgeschäftlicher Inhalt zuerkannt werden kann3. (2) Ist eine Stimmabgabe unwirksam (zB weil durch Vertreter abgegeben oder 95 wegen Interessenkonflikten entsprechend § 47 Abs. 4 ungültig), so wirkt sich das unmittelbar auf das Beschlussergebnis aus: Der Beschluss ist nichtig, wenn die unwirksame Stimme für das Beschlussergebnis ausschlaggebend war, andernfalls ist er fehlerfrei (daher ist sog positive Beschlussfeststellungsklage möglich). Zur Beschlussfähigkeit vgl Rn 57. (3) Streitig sind die Rechtsfolgen bei Verfahrensverstößen. Verstöße gegen 96 zwingendes Gesetzes- und Satzungsrecht führen nach hM grundsätzlich zur Nichtigkeit des Beschlusses4. Allgemein werden aber – in unterschiedlichem Umfang – Einschränkungen dieses Ergebnisses zugelassen. Die Vorschläge reichen von den klassischen Instrumenten der Verwirkung und des prozessualen Rechtsschutzbedürfnisses5 über die sog Zustimmungslösung (der zunächst unwirksame Beschluss wird mit Zustimmung des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds wirksam) und die sog Widerspruchslösung (Beschlussheilung, wenn kein unverzüglicher Widerspruch erfolgt) bis zur entsprechenden Anwendung der §§ 243 ff AktG6. Aus Gründen der Rechtssicherheit verdient den Vorzug die von Mertens 7 entwickelte Anfechtungslösung: Der Beschluss ist zunächst wirksam, kann aber von dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied mittels unverzüglicher Erklärung gegenüber Aufsichtsratsvorsitzendem oder allen Aufsichtsratsmitgliedern angefochten werden8; er ist dann nichtig.

1 OLG Hamburg BB 1982, 1686, 1688. 2 BGHZ 124, 111 und dazu Boujong AG 1995, 205 ff; BGHZ 135, 244 – ARAG. 3 BGH WM 1994, 22, 25: Feststellung des Jahresabschlusses; MünchKomm/ Spindler Rn 524. 4 BGHZ 122, 342; OLG Stuttgart WM 1985, 600; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 80 ff mwN; B/H/Zöllner/Noack Rn 91. 5 B/H/Zöllner/Noack Rn 96; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 83 ff, auch BGHZ 122, 342; nach Kindl DB 1993, 2067 tritt Verwirkung nicht vor Ablauf eines

Monats seit Beschlussfassung, regelmäßig aber nach der nächsten Aufsichtsratssitzung ein. 6 So OLG Hamburg ZIP 1992, 1310; Baums ZGR 1983, 300 mwN; dagegen ausdrücklich BGHZ 122, 342 sowie Kindl AG 1993, 153 ff; Kindl DB 1993, 2065 f und Scholz/Uwe H. Schneider Rn 437; vgl auch K. Schmidt FS Semler, 1993, S. 329, 343 ff. 7 KK/Mertens § 108 AktG Rn 83 ff. 8 Ebenso Lutter/Krieger Rn 738; Ulmer/ Habersach/Henssler § 25 MitbestG

Lutter

|

1411

§ 52

Aufsichtsrat

97 Alle soeben unter (1)–(3) angesprochenen Fragen können vom rechtlich Interessierten (Anfechtender, anderes Aufsichtsratsmitglied, Gesellschaft) durch Feststellungsklage gegen Gesellschaft gerichtlich geklärt werden1. Eine Anfechtungsklage entsprechend § 243 AktG ist nicht möglich2. Im Einzelnen: Die Teilnahme Dritter an Aufsichtsratssitzungen führt als Verstoß gegen eine bloße Ordnungsvorschrift weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit3; Nichteinladung, verspätete Einladung, fehlende oder unvollständige Ankündigung eines Gegenstandes zur Tagesordnung begründen typisch die Anfechtbarkeit im obigen Sinne (Rn 93 und 96 aE)4. 10. Interessenkonflikte und Pflichtenkollision Literatur: Langenbucher Wettbewerbsverbote, Unabhängigkeit und die Stellung des Aufsichtsratsmitglieds, ZGR 2007, 571; Lutter Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, FS Karl Beusch, 1993, S. 509; Lutter Interessenkonflikte und Business Judgment Rule, FS Canaris, Bd. II, 2007, S. 245; Lutter Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, FS Priester, 2007, S. 417; Martinek Wettbewerbliche Interessenkonflikte von AG-Aufsichtsräten, WRP 2008, 51; Uwe H. Schneider Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, FS Goette, 2011, S. 475; Thümmel Gewissensnöte im Aufsichtsrat, Der Aufsichtsrat 2011, 137.

97a Zwischen Pflichtenkollision und Interessenkollision zu unterscheiden, ist nützlich. Erstere liegt vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied zugleich Vorstand eines anderen Unternehmens ist, mit dem der Geschäftsführer einen großen und risikoreichen Vertrag schließen will und dazu die Zustimmung des Aufsichtsrats braucht. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied einen Beratervertrag mit der Gesellschaft schließen will und dazu die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist. Solche Konflikte sind entweder Einzelfall-Konflikte, wie die hier vorgetragenen Beispiele, oder Dauerkonflikte, wie die gleiche Person im Aufsichtsrat von VW und Daimler5. Einzelfall-Konflikte führen dazu, dass der Betroffene bei der Abstimmung im Aufsichtsrat über „sein“ Geschäft entsprechend § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG kein Stimmrecht hat6. Umstritten ist die Frage, ob

1 2 3 4

Rn 39; im Ergebnis sehr ähnlich BGHZ 122, 342, 351 f. Vgl BGHZ 135, 247; BGHZ 122, 342. Lutter/Krieger Rn 615; MünchKomm/ Spindler Rn 519. BGHZ 47, 349; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S. 192 f. AA BGHZ 122, 342 und OLG Stuttgart WM 1985, 600: Unwirksamkeit bei

1412

|

Lutter

fehlender Einladung, unzureichender Informationen und zu kurzer Überlegungsfrist; s. B/H/Zöllner/Noack Rn 93 und Scholz/Uwe H. Schneider Rn 33; R/A/Altmeppen Rn 47. 5 Was wirklich geschehen ist, vgl Lutter FS Beusch, 1993, S. 509 ff. 6 Uwe H. Schneider FS Goette, 2011, S. 483 ff. mit allen Nachw, hM.

§ 52

Aufsichtsrat

der Betroffene zur Teilnahme an der betreffenden Aufsichtsratssitzung berechtigt ist. Der BGH hat das bejaht1 – zu Unrecht, da der Betreffende dann für den Abschluss seines Beratervertrages werben kann2. Dauerkonflikte führen entweder zu einem Bestellungshindernis3, auf jeden Fall aber zur Abberufung durch die Gesellschafterversammlung oder (nur bei Pflicht-Aufsichtsrat) das Gericht, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG iVm § 103 Abs. 3 AktG4. 11. Protokoll Über alle Aufsichtsratssitzungen ist ein förmliches Protokoll zu erstellen, 98 § 107 Abs. 2 Satz 1 AktG; das gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat, obwohl diese Vorschrift in § 52 Abs. 1 nicht zitiert ist. Zuständig ist der Aufsichtsratsvorsitzende, der auch – ggf neben dem Protokollführer – zu unterzeichnen hat. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann Aufnahme kurzer persönlicher Erklärungen verlangen, etwa über seinen – ggf begründeten – Widerspruch zu einem Beschluss. Auch Aushändigung kann verlangt werden, ebenso von jedem Gesellschafter nach § 51a5. 12. Klagerechte einzelner Aufsichtsratsmitglieder a) In eigener Sache (Entlastung, Feststellung, dass keine Ansprüche bestehen, 99 Entgelt) ist jedes Aufsichtsratsmitglied berechtigt, gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäftsführer, zu klagen. Das gilt auch, wo ihm Informationen versagt, Teilnahme an Sitzung verwehrt, Rede- und Antragsrechte bestritten werden6. b) Klagen im Zusammenhang mit der Überwachung: Der Gesamtaufsichtsrat 100 kann sich mit den oben dargestellten Maßnahmen und mit Hilfe der Gesellschafterversammlung (Abberufung des Geschäftsführers durch diese) im Rahmen dessen, was Gesetz und Satzung wollen, durchsetzen7. Problematisch ist die Situation der Aufsichtsratsminderheit. Obwohl die Überwachung der Geschäftsführung dem Gesamtorgan Aufsichtsrat obliegt, ist eine Individualklage einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen geplante oder schon verwirklichte rechtswidrige Maßnahmen der Geschäftsführung in Ausnahmefällen

1 BGH WM 2007, 1025, 1027 = AG 2007, 484. 2 Zutreffend Uwe H. Schneider FS Goette, 2011, S. 483. 3 So Lutter/Krieger Rn 21 ff; vgl auch Langenbucher ZGR 2007, 571, 582 ff und Martinek WRP 2008, 51, 60 ff, 66.

4 Vgl Martinek WRP 2008, 51, 64 mwN. 5 BGH GmbHR 1997, 705. 6 Näher Lutter/Krieger Rn 842 ff mwN; MünchKomm/Spindler Rn 633. 7 Dazu auch Geißler GmbHR 1998, 1114.

Lutter

|

1413

§ 52

Aufsichtsrat

denkbar1. Vorrang aber hat die Klärung innerhalb des Aufsichtsrats2; das geschieht durch Klage gegen die Gesellschaft auf Feststellung der Nichtigkeit des betreffenden Aufsichtsratsbeschlusses (soeben Rn 91 ff)3; verweigert der Aufsichtsrat jegliche Beschlussfassung, so muss von einem positiven Beschluss ausgegangen werden, wonach das Gesamtorgan die Geschäftsführungsmaßnahme billigt. Besteht die Gefahr endgültiger und nicht rückabwickelbarer Maßnahmen durch die Geschäftsführung, so kann bis zur Klärung im Rechtsstreit dem Geschäftsführer im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt werden, die geplante Maßnahme vorzunehmen4. 13. Klagepflicht oder sonstige Maßnahmen des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 101 Im Aufsichtsrat gilt das Mehrheitsprinzip; bestimmte Entscheidungen (oder gerade auch Nicht-Entscheidungen: Vertagung, Absetzung von der Tagesordnung) mögen einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern sachlich unvertretbar und gar mit der Gefahr von Schadensersatzansprüchen oder strafrechtlichen Sanktionen verbunden erscheinen. In ganz eklatanten Fällen muss das Aufsichtsratsmitglied den fraglichen Beschluss klageweise angreifen oder seinerseits zur Aufsichtsratssitzung einladen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende trotz Gefährdung der Gesellschaft nichts unternimmt5; im Übrigen genügt es, wenn das Aufsichtsratsmitglied (zu seinem eigenen Schutz) seine ablehnende Stimmabgabe sowie die Gründe hierfür zu Protokoll gibt. Auf entsprechende Protokollierung – im angemessenen Umfang und Rahmen – hat das Aufsichtsratsmitglied Anspruch6. 14. Strafrecht/Deliktsrecht 102 a) Unmittelbare Strafandrohungen gegen Aufsichtsratsmitglieder enthalten nur die §§ 82 Abs. 2 Nr. 2 (falsche Angaben zur Vermögenslage der Gesellschaft) und 85 (Verletzung der Geheimhaltungspflicht); dazu s. dort. 103 b) Aufsichtsratsmitglieder können sich aber auch in mittelbarer Täterschaft, Anstiftung oder Beihilfe an Delikten insbesondere der Geschäftsführer beteiligen, etwa wenn sie deren strafbares Handeln (Bestechung, Körperverlet1 Offengelassen in BGHZ 106, 62; aA Mertens ZHR 154 (1990), 29; Scholz/ Uwe H. Schneider Rn 563; B/H/Zöllner/Noack Rn 80, 129 mwN; Michalski/Giedinghagen Rn 299; MünchKomm/Spindler Rn 631 f. 2 BGHZ 106, 58; Bork ZGR 1989, 39; Raiser ZGR 1989, 68; Ulmer/Raiser/ Heermann Rn 247.

1414

|

Lutter

3 BGHZ 135, 244 – ARAG; näher Lutter/ Krieger Rn 738, 831 ff; Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 18. 4 OLG Celle DB 1989, 2422, 2423. 5 LG München I ZIP 2007, 2270 = NZI 2007, 609. 6 Zum Ganzen s. auch die Erdal-Entscheidung des BGH NJW 1990, 2560 und oben Rn 98.

§ 52

Aufsichtsrat

zung, Untreue, Steuerhinterziehung) decken oder gar betont fördern. Sie befinden sich hier in einer ähnlichen Situation wie der für die Technik zuständige Geschäftsführer gegenüber seinen Kollegen des Finanzressorts oder des Verkaufs, von denen er weiß, dass sie Beamte bestechen oder Steuern der Gesellschaft hinterziehen: Er muss einschreiten, will er sich nicht selbst strafbar machen (vgl auch insoweit den Erdal-Fall1). Ein Aufsichtsratsmitglied haftet den Anlegern aus unerlaubter Handlung (Beihilfe zum Betrug), wenn er in Kenntnis der betrügerischen Handlung des Geschäftsführers an Aufsichtsrats-Beschlüssen mitwirkt2. 15. Der Aufsichtsrat: ein reines Innenorgan Bis auf seine Vertretungsbefugnis gegenüber Geschäftsführer und Abschluss- 104 prüfer/Konzernabschlussprüfer konzentrieren sich die Aufgaben des Aufsichtsrats und die Befugnisse seiner Mitglieder strikt auf den Innenbereich der Gesellschaft3. Weder der Aufsichtsrat noch einzelne seiner Mitglieder sind daher zur Abgabe von Außenerklärungen (Pressekonferenz, Pressemitteilung) oder sonstigen Statements (etwa gegenüber Betriebsversammlung) für den Aufsichtsrat bzw in Hinsicht auf ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat berechtigt. Die gesamte Informationspolitik ist Sache der Geschäftsführung und allenfalls der Gesellschafterversammlung. Etwas anderes gilt nur, wenn die Geschäftsführung/Gesellschafterversammlung den Aufsichtsrat/ Aufsichtsratsvorsitzenden ausdrücklich ermächtigt, für die Gesellschaft bestimmte Erklärungen/Erläuterungen abzugeben4. Das gilt für den fakultativen Aufsichtsrat nicht anders als für den (mitbestimmten) Pflicht-Aufsichtsrat. Diese Überlegungen gelten erst recht, wenn es um unmittelbare Maßnahmen 105 des Aufsichtsrats wie Kontaktaufnahme zu Geschäftspartnern oder Verhandlungen mit diesen geht: Das steht dem Aufsichtsrat und allen seinen Mitgliedern außerhalb ausdrücklicher Ermächtigung durch die Geschäftsführung (im fakultativen Aufsichtsrat auch: Satzung) nicht zu, ist Pflichtverletzung und kann bis zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 103 Abs. 3 AktG führen5. 16. Auskunftsansprüche der Gesellschafter über den Aufsichtsrat Die Gesellschaft schuldet jedem Gesellschafter aus § 51a Auskunft und Ein- 106 sicht in alle Unterlagen des Aufsichtsrats, insbesondere also Protokolle, Be1 BGH NJW 1990, 2560. 2 §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB, § 263 Abs. 1 StGB; vgl OLG Karlsruhe WM 2009, 1147 = AG 2008, 900.

3 Scholz/Uwe H. Schneider Rn 83 und 128. 4 Näher Lutter/Krieger Rn 36 ff. 5 AG Pirmasens und OLG Zweibrücken WM 1990, 1387 f.

Lutter

|

1415

§ 52

Aufsichtsrat

schlüsse, Tagesordnungen, Korrespondenz. Das gilt für den Gesamtaufsichtsrat ebenso wie für etwaige Ausschüsse1. Auch alle Geschäfte der Gesellschaft mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern müssen offengelegt werden2. V. Der Aufsichtsrat in der Unternehmergesellschaft 107 Die Unternehmergesellschaft (UG) gemäß § 5a ist GmbH und kann daher einen Aufsichtsrat haben, wenngleich eine solche Konstellation in der Praxis überaus selten vorkommen dürfte. Ein Aufsichtsrat in einer solchen Gesellschaft hat die gleichen Aufgaben wie in einer GmbH, bei der das Stammkapital das Mindestkapital nicht unterschreitet, so dass auf die Ausführungen oben (Rn 3 ff und 37 ff) verwiesen werden kann. Darüber hinaus kommt der Prüfung des Jahresabschlusses gemäß §§ 170, 171 AktG eine besondere Bedeutung im Hinblick auf § 5a Abs. 3 zu. Zudem hat der Aufsichtsrat besonderes Augenmerk auf die Überwachung der Liquidität zu legen und gegebenenfalls nach § 5a Abs. 4 die Gesellschafterversammlung einzuberufen. VI. Sonderregeln für den Aufsichtsrat einer kapitalmarktorientierten GmbH 108 Ist die GmbH nach § 264d HGB kapitalmarktorientiert, weil etwa von ihr ausgegebene Schuldverschreibungen an der Börse zugelassen sind und gehandelt werden, so kommt die Verweisung auf die §§ 100 Abs. 5 und 107 Abs. 4 AktG zum Tragen. Danach „muss mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen“ (§ 100 Abs. 5 AktG).

Hat der Aufsichtsrat einer solchen Gesellschaft einen Prüfungsausschuss iSv § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG gebildet, so „muss mindestens ein Mitglied die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 erfüllen“ (§ 107 Abs. 4 AktG).

Außerdem muss der Aufsichtsrat hier der Gesellschafterversammlung einen Vorschlag zur Wahl des Abschlussprüfers/Konzernabschlussprüfers machen und diesen auf eine entsprechende Empfehlung des Prüfungsausschusses stützen (§ 52 Abs. 1 verweist auf § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG). Während alle anderen Verweisungen des § 52 Abs. 1 bei einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat dispositiv sind, gilt das für diese Verweisungen nicht; sie sind für den fakultativen Aufsichtsrat und den Pflichtaufsichtsrat gleichermaßen verbindlich; denn die genannten Vorschriften erfüllen die

1 BGH ZIP 1997, 978; OLG Karlsruhe GmbHR 1985, 59 und oben § 51a Rn 9.

1416

|

Lutter

2 BayObLG AG 1999, 320.

§ 52

Aufsichtsrat

Vorgaben von Art. 41 der sog Abschlussprüferrichtlinie1; und diese Vorgaben unterscheiden nicht zwischen AG und GmbH2. Hat eine derart kapitalmarktorientierte GmbH einen Aufsichtsrat, so muss mindestens ein Mitglied die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen. Dabei erläutert das Gesetz den Begriff „unabhängig“ nicht. Die Amtliche Begründung3 nimmt dazu auf die Empfehlung der Kommission vom 15.2. 20054 Bezug, die aber auf den deutschen Aufsichtsrat nicht passt und daher auch nicht in deutsches Recht umgesetzt worden ist5. Zutreffend hingegen ist der Verweis der Amtlichen Begründung auf Ziff. 5.4.2 Satz 2 „Deutscher Corporate Governance Kodex“ in seiner Fassung bis Mai 2012, wonach ein Aufsichtsratsmitglied als unabhängig anzusehen ist, „wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet“6, 7.

Entscheidend ist also die Freiheit von persönlichen und geschäftlichen Beziehungen zur Gesellschaft oder ihren Geschäftsführern. Nicht beeinträchtigt wird die Unabhängigkeit dagegen durch die Nähe des Aufsichtsratsmitglieds zu einem bestimmenden Gesellschafter. Darüber hinaus muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Dazu muss es weder Wirtschaftsprüfer noch Steuerberater sein, sondern kann sich diesen Sachverstand auch durch die praktische Tätigkeit in einem Unternehmen oder durch Weiterbildung erworben haben8. Hat die betreffende GmbH nicht nur einen Aufsichtsrat, sondern hat dieser einen Prüfungsausschuss iSv § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG gebildet, so muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied oder ein anderes gleicher Qualifikation (Unabhängigkeit und Sachverstand) zum Mitglied dieses Ausschusses gewählt werden. Das kann durchaus auch ein Arbeitnehmer sein9. Hat die kapitalmarktorientierte Gesellschaft keinen Pflicht- und auch keinen fakultativen Aufsichtsrat, so findet auf sie § 324 HGB Anwendung, wonach sie einen Prüfungsausschuss nach den dortigen Regeln zu bilden hat. 1 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006, ABlEU Nr. L 157 v. 9.6.2006, S. 87, abgedruckt auch bei Lutter/Bayer/J. Schmidt EuropUR, S. 875 ff. 2 Art. 41: „Jedes Unternehmen von öffentlichem Interesse …“. 3 BegrRegE BilMoG, BR-Drucks 344/08 v. 23.5.2008, S. 224 ff. 4 ABlEU Nr. L 52 v. 25.3.2005, S. 51. 5 Vgl dazu Lutter FS Wymeersch, 2009, S. 132 = EuZW 2009, 799.

6 Näher dazu Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder Kodex-Kommentar, 4. Aufl 2010, Rn 1029 ff; vgl auch Claudia Nowak Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG, 2010, passim. 7 Text im Mai 2012 geändert und auf „Organe“ und einen „kontrollierenden Aktionär“ umgestellt. 8 Ebenso BegrRegE BilMoG, BR-Drucks 344/08 v. 23.5.2008, S. 225. 9 Zum Ganzen Gesell ZGR 2011, 361.

Lutter

|

1417

§ 52

Aufsichtsrat

VII. Beiräte Literatur zur Verbreitung der Beiräte in der Praxis und ihren Funktionen: Bacher Einrichtung eines schuldrechtlichen GmbH-Beirats, BB 2005, 465; Bayer Die Haftung des Beirats im Recht der GmbH und der GmbH & Co. KG, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 75; Bea/Scheurer/Gutwein DB 1996, 1193; im Übrigen vgl Buth/Hermanns Unternehmenspolitische Erwägungen zum Beirat in der GmbH und der KG, DStR 1996, 597; F. Fleischer Die Befugnis der GmbH-Gesellschafter zur Einrichtung eines Zusatzorgans, 1984; Härer Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Heimeier Der Beirat im Familienunternehmen, FS Bauer, 2010, S. 421; Hölters Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979; Hofbauer Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, 1996; Huber Der Beirat, 2004; Klett Die Institutionalisierung der GmbH und GmbH & Co. KG durch Zusatzgremien, 2000; Koeberle-Schmid/Groß/Lehmann-Tolkmitt Der Beirat als Garant guter Governance im Familienunternehmen, BB 2011, 889; Lange Der Beirat als Element der Corporate Governance in Familien-Unternehmen, GmbHR 2006, 897; Peltzer Beirat und familienfremdes Management in der Familiengesellschaft, FS Sigle, 2000, S. 93; Reichert Der Beirat als Element der Organisationsverfassung einer Familiengesellschaft, FS Maier-Reimer, 2010, S. 543; Reuter Der Beirat der GmbH, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 631; Richter/Freund Beiratstätigkeit in mittelständischen Unternehmen, 1990; Robertz Der Beirat als freiwilliges Organ der Gesellschaft, MitRhNotkammer 1991, 239; Rohleder Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Spindler in MünchKomm GmbHG, 2012, Rn 641 ff; Spindler/Kepper Funktionen, rechtliche Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des GmbH-Beirats, DStR 2005, 1738 und 1775; Voormann Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1990; Weiss Beratungsverträge mit Aufsichtsrats- und Beiratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, BB 2007, 1853; Wiedemann Beiratsverfassung in der GmbH, FS Lutter, 2000, S. 801.

1. Erscheinungsformen 109 In der Praxis der GmbH ist häufig neben den zwingend vorgeschriebenen Organen Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung ein weiteres Organ anzutreffen, das als Beirat, Verwaltungsrat, Gesellschafterausschuss, Familienrat, Schiedsausschuss oÄ bezeichnet wird. Die Einrichtung eines derartigen Organs ist zulässig (arg §§ 45, 52 Abs. 1)1; es kann eine Vielzahl von Aufgaben wahrnehmen: Beratung, Vertretung der Gesellschaft gegenüber Geschäftsführung, Mitwirkung bei bestimmten (Grundlagen-)Entscheidungen, Repräsentation von Familienstämmen, schiedsrichterliche Funktionen2. Nimmt ein Beirat überwiegend Überwachungsaufgaben wahr, handelt es sich – entgegen der Bezeichnung – tatsächlich um einen Aufsichtsrat (oben Rn 4).

1 BGHZ 43, 261.

1418

|

Lutter

2 Näher Voormann S. 6 ff; Hinterhuber/ Minrath BB 1991, 1201.

§ 52

Aufsichtsrat

IdR ist der Beirat Gesamtorgan; er kann aber auch Interessenvertretung einer Gesellschaftergruppe sein (zB bei Familiengesellschaften)1. 2. Einrichtung Die Einrichtung eines Beirats und dessen wesentliche Aufgaben müssen im 110 Gesellschaftsvertrag festgelegt oder nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt werden, wenn der Beirat organschaftliche Befugnisse (Überwachung der Geschäftsführung, Erteilung von Weisungen)2 erhalten soll; zumindest muss der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Ermächtigung an die Gesellschafterversammlung enthalten3. Die Regelung aller übrigen Fragen kann einer – von den Gesellschaftern oder vom Beirat selbst erlassenen – Geschäftsordnung überlassen werden4. Beiräte, die auf sonstige Weise (einfacher Gesellschafterbeschluss ohne Sat- 111 zungsermächtigung, Vereinbarung mit Geschäftsführung oder einzelnen Gesellschaftern) eingerichtet werden, haben lediglich schuldrechtlichen Charakter. Sie erlangen keine organschaftlichen Befugnisse und eignen sich daher nur als Beratungsgremium. Ihre rechtliche Beurteilung richtet sich nach allgemeinem Zivilrecht, so dass auf eine Kommentierung verzichtet werden kann. 3. Zusammensetzung, Größe, innere Ordnung Zusammensetzung, Größe, innere Ordnung können (und sollten!) in der Sat- 112 zung geregelt werden5. Insbesondere kann der Beirat ganz oder überwiegend mit Nicht-Gesellschaftern besetzt werden. Das gilt auch – mangels zwingender Selbstorganschaft – für den Fall, dass dem Beirat Geschäftsführungsbefugnisse übertragen werden6. 4. Bestellung, persönliche Voraussetzungen, Abberufung a) Hinsichtlich der Bestellung und Amtszeit von Beiratsmitgliedern herrscht 113 Satzungsfreiheit; es gelten die gleichen Grundsätze wie beim fakultativen Aufsichtsrat (oben Rn 6). Nimmt der Beirat keine Überwachungsaufgaben wahr, können auch Geschäftsführer Beiratsmitglieder berufen7. Eine Liste 1 Dazu näher BGH NJW 1985, 1900; Reuter S. 641 ff; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 322 ff mwN. 2 Vgl auch BGH BB 1970, 226. 3 RGZ 146, 145. 4 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 331. 5 Zur Gestaltung vgl Robertz S. 245 ff. 6 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 329, 334; Hölters S. 22 f, 38; im Grundsatz auch

Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 13; Wiedemann FS Lutter, S. 812; eingehend Fleischer S. 103 ff; R/S-L/Koppensteiner § 45 Rn 10; umfassende Übersicht über den Meinungsstand bei Rohleder S. 74 ff; aA Voormann S. 110 ff; Klett S. 142 ff, 169. 7 Hölters S. 30; Voormann S. 129.

Lutter

|

1419

§ 52

Aufsichtsrat

der Beiratsmitglieder gemäß § 52 Abs. 2 ist nicht zum Handelsregister einzureichen, es sei denn, es handelt sich tatsächlich um einen Aufsichtsrat (oben Rn 4 und 108)1. 114 b) Persönliche Voraussetzungen: Beiratsmitglied kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Anders als beim fakultativen Aufsichtsrat (oben Rn 11) sind die Inkompatibilitätsregeln der §§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 105 AktG nicht anzuwenden, so dass auch Geschäftsführer und gesetzliche Vertreter von abhängigen Unternehmen Beiratsmitglied werden können. Denn die Aufgaben eines Beirats umfassen – im Gegensatz zum Aufsichtsrat – nicht notwendig die Überwachung der Geschäftsführer, so dass es einer generellen Unvereinbarkeitsregelung nicht bedarf. Im Einzelfall können Interessenkollisionen allerdings zu einem Stimmverbot führen; so für Geschäftsführer, wenn Beirat über Maßnahmen beschließt, die zur Überwachung der Geschäftsführung zu rechnen sind2. 115 c) Die Abberufung erfolgt durch das Bestellungsorgan ohne wichtigen Grund. Liegt ein wichtiger Grund vor, kann ein untragbar gewordenes Beiratsmitglied auch gegen den Willen des Bestellungsorgans von den Gesellschaftern mit qualifizierter Mehrheit abberufen werden3. 5. Fehlerhafter Beiratsbeschlüsse 116 Für die Beurteilung fehlerhafter Beiratsbeschlüsse kommt es auf die Funktion an, die der Beirat ausübt; es gelten die Regeln, die eingreifen würden, wenn das originäre gesetzliche Organ tätig geworden wäre: Entscheidungen des Beirats in Geschäftsführungsangelegenheiten sind (außer bei Kompetenzüberschreitungen)4 seitens der Gesellschafter nicht angreifbar; hier bleiben nur Schadensersatzansprüche. Nimmt der Beirat Aufgaben der Gesellschafterversammlung wahr, gelten §§ 241 ff AktG entsprechend5. 6. Aufgaben 117 Die Satzungsfreiheit erlaubt eine weitgehende – verdrängende – Kompetenzverlagerung von der Geschäftsführung/Gesellschafterversammlung auf den Beirat; lediglich vom Gesetz zwingend diesen Organen zugewiesene Aufgaben können nicht übertragen werden. 1 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 320; Robertz S. 244; aA Reuter S. 633. 2 Im Ergebnis ebenso Ulmer/Raiser/ Heermann Rn 337; Voormann S. 137 f; Reuter S. 649; auch Scholz/Uwe H. Schneider Rn 257. 3 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 340.

1420

|

Lutter

4 BGHZ 83, 122. 5 BGHZ 43, 265; OLG Düsseldorf GmbHR 1983, 124, 125; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 346; aA Ulmer/Raiser/Heermann Rn 344 ff; B/H/Zöllner Anh § 47 Rn 208; Reuter S. 650 f.

§ 52

Aufsichtsrat

Für die Geschäftsführung zwingend sind dies vor allem die organschaftliche 118 Vertretung der Gesellschaft, die Pflicht zur Buchführung und Aufstellung des Jahresabschlusses (§§ 41, 42a), die Anmeldepflichten gegenüber Handelsregister sowie die Einhaltung der Vorschriften über die Erhaltung des Stammkapitals sowie die Pflichten bei Insolvenz (unten bei § 64). Ein unentziehbarer Kernbereich der laufenden Geschäftsführung ist darüber hinaus nicht anzuerkennen (oben § 37 Rn 12)1. Zwingend der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind Satzungsände- 119 rungen2 und strukturändernde Grundlagenbeschlüsse (wie Umwandlung, Verschmelzung, Unternehmensverträge), die eine 3/4-Mehrheit der Gesellschafter erfordern3; ferner die Einforderung von Nachschüssen (hM)4. Die in § 46 aufgeführten Fälle unterliegen hingegen der Disposition der Gesellschafter5. Insbesondere kann daher dem Beirat die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entscheidung über die Gewinnverwendung überlassen werden6. Den Gesellschaftern muss eine Restkompetenz verbleiben, um zu gewähr- 120 leisten, dass sie ihre Souveränität über die Gesellschaft nicht vollständig verlieren7: Dazu gehört das Recht, die Auflösung der Gesellschaft zu beschließen, durch Satzungsänderungen dem Beirat Kompetenzen zu entziehen oder ihn ganz abzuschaffen sowie Beiratsmitglieder aus wichtigem Grund abzuberufen8. Bei Handlungsunfähigkeit des Beirats besteht Rückfallkompetenz der Gesellschafter9. Nicht entziehbar sind auch die individuellen Mitwirkungsrechte jedes Ge- 121 sellschafters (Auskunftsrecht, Anfechtungsrecht, Gesellschafterklage) sowie die gesetzlichen Minderheitsrechte (zB § 50); dem Beirat können derartige Rechte aber zusätzlich eingeräumt werden10. 1 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 351 mwN; aA B/H/Zöllner/Noack § 37 Rn 17. 2 BGHZ 43, 264; auch Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Beirats sind insoweit unzulässig; hM, vgl B/H/Zöllner/Noack § 53 Rn 80. 3 Ulmer/Raiser/Heermann Rn 352; Hölters S. 20 f; Voormann S. 103; Rohleder S. 34 ff; Spindler/Kepper DStR 2005, 1742. 4 RGZ 70, 326; differenzierend Reuter S. 640. 5 B/H/Zöllner § 46 Rn 94; Härer S. 65 mwN; Scholz/K. Schmidt § 46 Rn 3, der aber eine verdrängende Übertragung für den Fall der Abberufung der Geschäftsführer aus wichtigem Grund

6

7 8

9 10

ablehnt; Ulmer/Raiser/Heermann Rn 353 mit Ausnahme für Einziehung von Geschäftsanteilen und Ausschluss von Gesellschaftern; ebenso Voormann S. 105 f; Rohleder S. 41 ff; differenzierend Mertens FS Stimpel, 1985, S. 417, 421. OLG Düsseldorf GmbHR 1983, 124, 125; einschränkend Hommelhoff/ Priester ZGR 1986, 463, 499 ff. Wiedemann FS Lutter, S. 808 ff; Lange GmbHR 2006, 897, 899. Ulmer/Raiser/Heermann Rn 356 f; Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 10; Haack BB 1993, 1609. BGHZ 12, 340. BGH DB 1992, 1337; Ulmer/Raiser/ Heermann Rn 355.

Lutter

|

1421

§ 52

Aufsichtsrat

122 In mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften ist sicherzustellen, dass durch Übertragung von Überwachungs- und Weisungsbefugnissen auf den Beirat die Mitbestimmung nicht leerläuft1. 7. Persönliche Rechtsstellung 123 a) Pflichten: Die Beiratsmitglieder unterliegen als Mitglieder eines Gesellschaftsorgans der Treupflicht. Sie müssen ihr Amt im Interesse des Unternehmens ausüben und haben die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Beiratsmitglieds anzuwenden2. Für die Pflichten im Einzelnen – insbesondere die Verschwiegenheitspflicht – gilt das zum fakultativen Aufsichtsrat Gesagte entsprechend (oben Rn 25, 66 f). Eine Pflichtverletzung führt zu Schadensersatzhaftung entsprechend §§ 43, 52 GmbHG iVm §§ 116, 93 AktG (Haftungsgrundlage streitig)3; im Übrigen gilt auch hier das zum fakultativen Aufsichtsrat Gesagte (oben Rn 32). Eine danach grundsätzlich mögliche Milderung des Haftungsmaßstabs scheidet aus, wenn der Beirat Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt (vgl oben § 43 Rn 3). 124 b) Rechte: Eine Vergütung kann durch Satzung, Beschluss der Gesellschafterversammlung oder Anstellungsvertrag gewährt werden; die Höhe steht im Belieben der Gesellschafter4. Im Übrigen – insbesondere für Aufwendungsersatz – gilt dasselbe wie für Aufsichtsratsmitglieder (oben Rn 70). Auf Sonderverträge der Gesellschaft mit Beiratsmitgliedern finden die §§ 113, 114 AktG keine Anwendung5. Das gilt nicht, wenn der Beirat in Wirklichkeit Aufsichtsrat ist und wesentliche Überwachungsaufgaben hat6. Ein dem Beirat durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumtes Informationsrecht gegenüber der Geschäftsführung kann ein einzelnes Beiratsmitglied nicht selbständig geltend machen7. Dafür ist der Beirat als solcher zuständig.

1 Dazu im Einzelnen Ulmer/Raiser/ Heermann Rn 358 ff; Mertens FS Stimpel, S. 426 ff; Teubner ZGR 1986, 565, 573 ff. 2 BGHZ 69, 207 zum Verwaltungsrat einer Publikums-KG. 3 Wie hier Ulmer/Raiser/Heermann Rn 367 ff mwN; auch Reuter S. 653 f; zT aA Mertens S. 419; vgl auch Rinze NJW

1422

|

Lutter

4 5 6

7

1992, 2790; nach der Funktion des Beirats differenzierend Bayer FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 875. Vgl BGH NJW-RR 1991, 1248 f. Ulmer/Raiser/Heermann Rn 366. Weiss BB 2007, 1853, 1860 für Beiräte, die im Schwerpunkt Überwachungsaufgaben wahrnehmen. BGH DB 1992, 1337.

Vierter Abschnitt Abänderungen des Gesellschaftsvertrages Form der Satzungsänderung

53

(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen.

(2) Der Beschluss muss notariell beurkundet werden, derselbe bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen. (3) Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Beschlussfassung . . . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qualifizierte Satzungsänderungen Satzungsdurchbrechung . . . . . . . Änderungen (nur) des Satzungstextes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 1 . 7 . 16 . 19 . 27

7. 8. 9. 10. 11.

Pflicht zur Änderung der Satzung Bedingte Satzungsänderungen . . Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . Befristung . . . . . . . . . . . . . . . Aufhebung und Änderung . . . . .

. . . . .

38 42 43 44 45

. 35

Abs. 2 geringfügig geändert durch BeurkG 1969; im Übrigen unverändert seit 1892; durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) amtliche Überschrift ergänzt. 1. Überblick a) Abänderung des Gesellschaftsvertrages (= Satzungsänderung) ist jede Ände- 1 rung oder Ergänzung von solchen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, welche die Verfassung der GmbH oder die Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Rechte der Gesellschafter zum Gegenstand haben (sog materieller Satzungsinhalt), sei es, dass sie zum notwendigen oder zum fakultativen Inhalt der Satzung gehören (s. dazu § 3 Rn 1, 3 ff, 39 ff). Nicht erfasst sind hingegen schuldrechtliche Nebenabreden, auch wenn sie in den Gesellschaftsvertrag als sog unechter Satzungsbestandteil (dazu oben § 3 Rn 83 ff) aufgenommen wurden (vgl aber noch unten Rn 5). Beispiele für Satzungsänderungen1: Änderung der Firma; des Unternehmens- 2 gegenstands; Sitzverlegung (oben § 4a Rn 7 ff); Verlängerung der Dauer der 1 Aufzählung etwa bei Scholz/Priester/ Veil Rn 110 ff.

Bayer

|

1423

§ 53

Form der Satzungsänderung

Gesellschaft über die im Gesellschaftsvertrag festgelegte Zeit hinaus; Streichung der Gründungsgesellschafter aus der Satzung (dazu auch § 3 Rn 45); Einführung oder Änderung von Abtretungsbeschränkungen (§ 15 Rn 62), Übertragungsverpflichtungen und Erwerbsrechten an Geschäftsanteilen, soweit es sich nicht nur um eine schuldrechtliche Verpflichtung handelt; Änderung der Regeln zur Gewinnverteilung; Einführung von Sonderrechten (Vorzugs-Geschäftsanteilen); nachträgliche Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB). Die Änderung der Gesamtvertretungsbefugnis in Einzelvertretungsbefugnis bei mehreren Geschäftsführern1 ist auch Satzungsänderung, es sei denn, die Gesellschaft hat nur noch einen Geschäftsführer (dann ergibt sich das bereits aus dem Gesetz2). Auch Veränderungen des Stammkapitals (Erhöhung oder Herabsetzung) sind Satzungsänderungen3, unterliegen aber vor allem den Sonderregeln der §§ 55 ff; s. dort; zu qualifizierten Satzungsänderungen unten Rn 19 ff. 3 b) Keine Satzungsänderung iSd § 53 sind die Veräußerung des Unternehmens der Gesellschaft als Ganzes (Vermögensübertragung), der Abschluss eines Unternehmensvertrages (oben Anh zu § 13 Rn 42 ff), die Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung nach den Vorschriften des UmwG. Aber all diese Verträge betreffen die Grundlagen der Gesellschaft, überlagern, beseitigen oder ändern die Satzung und sind daher wie eine Satzungsänderung zu behandeln4. 4 Keine Satzungsänderung ist die Änderung oder der Abschluss von Vereinbarungen der Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages5 (dazu auch oben § 3 Rn 83 ff), mögen sie ihrem Inhalt nach auch einer Satzungsänderung gleichkommen6, zB Vereinbarungen unter den Gesellschaftern, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer abweichend vom Gesellschaftsvertrag nur aus wichtigem Grund soll abberufen werden können7. Ebenfalls keine Satzungsänderung ist die Änderung eines Stimmbindungsvertrages (sog Konsortialvertrag), auch wenn alle Gesellschafter daran beteiligt sind8. 5 Auch die Änderung sog unechter Satzungsbestandteile (oben Rn 1 sowie § 3 Rn 83 ff) ist keine Satzungsänderung9. Ihre Aufnahme in die Satzung kann aber signalisieren, dass eine Aufhebung oder Änderung nicht der Mitwirkung aller Beteiligten bedarf, sondern nach den Regeln der Satzungsänderung mög1 2 3 4

OLG Frankfurt ZIP 1983, 182. LG Mainz GmbHR 1986, 163 f. B/H/Zöllner Rn 31; R/A/Roth Rn 9. MünchHdbGmbH/Marquart § 22 Rn 4; R/A/Roth Rn 10; B/H/Zöllner Rn 37; R/S-L/Zimmermann Rn 32; vgl auch BGHZ 105, 324; BGH NJW 1992, 1452. 5 Bork/Schäfer/Arnold Rn 3; ausführlich

1424

|

Bayer

6 7 8 9

Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442 ff; M. Winter ZHR 154 (1990), 259 ff. Scholz/Priester/Veil Rn 7. BGH ZIP 1983, 432 (Leistung von Deckungsbeiträgen). R/A/Roth Rn 4; Ulmer Rn 19. R/A/Roth Rn 4; Ulmer Rn 12.

§ 53

Form der Satzungsänderung

lich sein soll1. Es genügt dann ein Beschluss mit satzungsändernder Mehrheit sowie ggf Zustimmung des Betroffenen; die Anpassung des Satzungstextes ist hier erforderlich und wegen der Publizitätsfunktion des Handelsregisters auch anzumelden2. c) Voraussetzungen einer wirksamen Satzungsänderung sind stets und unab- 6 dingbar der Änderungsbeschluss in der gehörigen Form (Rn 7 ff) und dessen Eintragung im Handelsregister (§ 54 Abs. 3). Zum Problem der Rückwirkung s. unten Rn 43. 2. Beschlussfassung a) Entscheidung nur durch die Gesellschafter: Über die Satzungsänderung 7 kann allein die Gesamtheit der Gesellschafter3 beschließen (Grundsatz der Satzungsautonomie). Daher kann auch der Gesellschaftsvertrag die Beschlussfassung weder einem anderen Organ noch einem einzelnen Organmitglied oder Gesellschafter noch gar einem außenstehenden Dritten übertragen4. Ob die betreffende Änderung für Gläubiger und Gesellschafter gefährlich ist oder nicht, ist ohne Belang; daher kann zB auch die Bestimmung des Geschäftsjahres nicht dem Geschäftsführer übertragen werden5. Unwirksam und daher unbeachtlich ist auch ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines anderen Gesellschaftsorgans (zB Aufsichtsrat) oder zugunsten außenstehender Dritter6 (zB Behörde). Zulässig ist allein ein statutarischer Zustimmungsvorbehalt bzw ein statutarisches Vetorecht für einzelne Gesellschafter7. Stimmbindungsverträge unter Gesellschaftern über Satzungsänderungen sind daher wirksam8; zu Vereinbarungen mit Nichtgesellschaftern über Satzungsänderungen: unten Rn 41. b) Bevollmächtigung, gesetzliche Vertretung und Zustimmungsvorbehalte: 8 Bei der Beschlussfassung kann sich jeder Gesellschafter vertreten lassen, soweit das die Satzung nicht ausschließt oder einschränkt9 (§ 47 Rn 21). Vollmachten bedürfen vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung der Text1 So auch B/H/Zöllner Rn 23 ff; Bork/ Schäfer/Arnold Rn 3. 2 Scholz/Priester/Veil Rn 21. 3 Oder ein für den betreffenden Gesellschafter handelnder Dritter, zB Testamentsvollstrecker, BayObLG NJW 1976, 1692, 1693; Ulmer Rn 44. 4 Allgemeine Meinung: BGHZ 43, 261, 264; OLG Köln DB 1996, 466; B/H/Zöllner Rn 55; Ulmer Rn 44; Scholz/Priester/Veil Rn 62. 5 Zutreffend Priester GmbHR 1992, 584 ff

6

7

8 9

gegen OLG Stuttgart GmbHR 1992, 468. Lutter FS Quack, 1991, S. 301, 314; R/S-L/Zimmermann Rn 35; B/H/Zöllner Rn 80; Scholz/Priester/Veil Rn 62, 63. RGZ 169, 81; B/H/Zöllner Rn 78; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 20. Ulmer Rn 45; R/A/Roth Rn 19. BGH GmbHR 1989, 120.

Bayer

|

1425

§ 53

Form der Satzungsänderung

form gemäß § 126b BGB1 (§ 47 Abs. 3, § 47 Rn 25); (rückwirkende) Genehmigungen gemäß § 177 Abs. 1 BGB2 bei vollmachtslosem Vertreterhandeln3 und vorbehaltene Zustimmungen eines Gesellschafters sind (mangels abweichender Satzungsregelung) formlos und auch konkludent – insbesondere durch zustimmende Stimmabgabe bei der Beschlussfassung – möglich4 (aber ggf Nachweis gegenüber Registerrichter erforderlich!). 9 § 181 BGB ist auf die Vertretung durch Mitgesellschafter ebenso anwendbar wie auf die Vertretung mehrerer Gesellschafter durch einen Dritten5; doch kann in der Vollmachtsurkunde Befreiung erteilt werden (vgl § 47 Rn 23, 31)6. Minderjährige handeln durch ihre(n) gesetzlichen Vertreter. Da auch hier § 181 BGB gilt, sind Eltern, die auch Gesellschafter sind, von der Vertretung ihrer Kinder ausgeschlossen7. Da eine Befreiung von § 181 BGB nicht in Betracht kommt, ist Ergänzungspflegschaft (§ 1909 BGB) erforderlich. Familiengerichtliche Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB ist hingegen idR nicht erforderlich8, anders bei Kapitalerhöhungen (vgl § 55 Rn 35). 10 c) Gesellschafterversammlung: Für Satzungsänderungen ist ihre Ankündigung bei Einladung zur Sitzung (dazu § 51) besonders sorgfältig zu formulieren. Allgemeine Floskeln wie „Satzungsänderung“ genügen nicht. Mindestens das exakte Ziel („Erhöhung der Zuweisungen aus dem Bilanzgewinn an die Rücklagen von 20 % auf 40 %“ oder „Einführung eines Zustimmungserfordernisses der Gesellschaftermehrheit zur Abtretung von Geschäftsanteilen nach § 15 Abs. 5 GmbHG“), nicht aber die geplante Formulierung selbst, ist erforderlich9; andernfalls ist ein gefasster Beschluss anfechtbar (oben § 51 Rn 26, 30). 11 Für den Ort der Beschlussfassung gelten die allgemeinen Regeln (§ 48 Rn 12 f); sie kann daher auch im Ausland stattfinden10. Doch ist darauf zu achten, dass die Minderheit durch eine Einberufung an einen Ort im Ausland nicht faktisch an der Teilnahme gehindert wird; andernfalls ist der Beschluss anfechtbar (§ 48 Rn 9, 12).

1 Allgemeine Meinung: R/A/Roth Rn 21; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 20; Ulmer Rn 55. 2 Auch bei Einpersonen-Gesellschaften (anders bei Gründung: § 2 Rn 21): OLG Frankfurt GmbHR 2003, 415, 416. 3 Dazu BayObLG DB 1989, 374; Ulmer Rn 56. 4 RGZ 136, 185, 192; MünchHdbGmbH/ Marquardt § 22 Rn 20, 25; Scholz/ Priester/Veil Rn 94; Ulmer Rn 47.

1426

|

Bayer

5 BGH ZIP 1988, 1047; Ulmer Rn 64; B/H/Zöllner § 47 Rn 46; Münch HdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 23 mwN. 6 B/H/Zöllner § 47 Rn 46; Ulmer Rn 65. 7 BGH DNotZ 1989, 26, 27. 8 BGH BB 1991, 2325, 2326. 9 OLG Stuttgart NZG 2000, 159; Bork/ Schäfer/Arnold Rn 8. 10 OLG Düsseldorf NJW 1989, 2200.

§ 53

Form der Satzungsänderung

Die Gesellschafter müssen den satzungsändernden Beschluss nicht notwen- 12 dig in einer Gesellschafterversammlung fassen; eine Entscheidung im schriftlichen Abstimmungsverfahren (§ 48 Abs. 2, dazu § 48 Rn 21 ff) ist nach heute ganz hL zulässig1. Die Gesellschafter geben ihre Stimmen zu Protokoll eines (oder auch verschiedener Notare) ab, der nach § 53 Abs. 2 bestellte Notar stellt dann aufgrund der ihm vorgelegten schriftlichen Voten den Satzungsänderungsbeschluss formgerecht (§ 53 Abs. 2) fest2. d) Mehrheiten: Der Änderungsbeschluss wird mit mindestens 3/4 der abge- 13 gebenen und nach § 47 Abs. 2 berechneten Stimmen gefasst3 (oben § 47 Rn 7; zu den Ausnahmen bei der sog formellen Satzungsänderung unten Rn 35 und bei der Neufestlegung der Gewinnverwendung in sog Altgesellschaften oben § 29 Rn 59). Im Gesellschaftsvertrag können die Anforderungen an die Mehrheit nicht abgeschwächt, wohl aber verschärft werden (arg § 53 Abs. 2 Satz 2): zB Einstimmigkeit, doppelte Mehrheiten (Stimmen- und Kapitalmehrheit;? aller vorhandenen und 3/4 der abgegebenen Stimmen); Quorum; Zustimmung aller oder bestimmter Gesellschafter4. In der Satzung veränderbar ist auch die Stimmkraftregelung des § 47 Abs. 2 (dazu § 47 Rn 7); dadurch kann indirekt auch eine Abschwächung der Mehrheitsregelung des § 53 Abs. 2 herbeigeführt werden5. Enthält die Satzung Zusatzerfordernisse iSv § 53 Abs. 2 Satz 2, so ist eine Satzungsänderung nur unter Beachtung dieser Zusatzerfordernisse möglich6. e) Stimmrechtsschranken: § 47 Abs. 4 findet keine Anwendung7 (oben § 47 14 Rn 45). Zur Frage, ob das Stimmrecht des Vorerben insoweit eingeschränkt ist, als der Beschluss eine unentgeltliche Verfügung über den Geschäftsanteil enthält (§ 2113 Abs. 2 BGB), vgl Lutter ZGR 1982, 117; zur ähnlichen Problematik bei Testamentsvollstreckung (§ 2205 Satz 3 BGB) vgl Scholz/ 1 B/H/Zöllner Rn 55; Ulmer Rn 46; Ulmer/Hüffer § 48 Rn 57; Scholz/Priester/Veil Rn 66; Bork/Schäfer/Arnold Rn 7; Scholz/K. Schmidt § 48 Rn 61; R/S-L/Koppensteiner § 48 Rn 18; MünchHdbGmbH/Marquart § 22 Rn 19; Michalski/Hoffmann Rn 62; aA BGHZ 15, 324, 328 (obiter); OLG Hamm NJW 1974, 1057; R/S-L/Zimmermann Rn 36; R/A/Roth Rn 10. 2 B/H/Zöllner Rn 74; Scholz/Priester/ Veil Rn 66; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 26; Ulmer Rn 46. 3 R/A/Roth Rn 18; Ulmer Rn 59. 4 BayObLG GmbHR 1985, 261; B/H/Zöllner Rn 63; MünchHdbGmbH/

Marquardt § 22 Rn 29; Ulmer Rn 62, 93 ff. 5 Richtig B/H/Zöllner Rn 62; R/A/Roth Rn 18. 6 BGHZ 76, 191, 196 (für AG); Scholz/ Priester/Veil Rn 89; Ulmer Rn 98 mwN; ausführlich Hoffmann NZG 2002, 765 ff; zu Unrecht aA OLG Hamm NZG 2002, 783 (für Vinkulierungsklausel). 7 OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 603; Ulmer Rn 63; Ulmer/Hüffer § 47 Rn 111 ff; Scholz/K. Schmidt § 47 Rn 113 f; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 22.

Bayer

|

1427

§ 53

Form der Satzungsänderung

Priester/Veil Rn 107. Werden Rechte Dritter (Nießbrauch, Pfandrecht, Anwartschaftsrecht) durch Satzungsänderung (zB Vinkulierung1, Änderung des Gewinnanteils oder des Stimmrechts) mittelbar beeinträchtigt, bedarf die Satzungsänderung nicht ihrer Zustimmung2. Die Zustimmungserfordernisse der §§ 1071, 1276 BGB betreffen nur das Innenverhältnis zwischen Gesellschafter und dem Dritten (zB Nießbraucher); Verstöße hiergegen sowie auch gegen Stimmrechtsvereinbarungen mit Dritten lassen die Wirksamkeit der Stimmabgabe und des Beschlusses unberührt3. Zu allgemeinen Schranken der Mehrheitsherrschaft: § 14 Rn 20 ff. 15 f) Zeitpunkt: Satzungsänderungen sind ab Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister und bis zu ihrer Löschung möglich4. Auch in der Abwicklung und in der Insolvenz kann die Gesellschafterversammlung wirksam eine Satzungsänderung beschließen, soweit dem nicht der Zweck der Abwicklung oder der Insolvenz entgegensteht5. Zur Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister oben § 2 Rn 33; zu den Besonderheiten der Mantelverwendung oben § 3 Rn 9 ff. 3. Form 16 a) Notarielle Beurkundung des Beschlusses erfolg gemäß §§ 36, 37 BeurkG (Wahrnehmung des Notars über den Abstimmungsvorgang und sein Ergebnis)6; Beurkundung als Willenserklärung nach §§ 8 ff BeurkG ist jedoch – auch bei vollständiger Neufassung der Satzung – unschädlich7. 17 b) Auch im Ausland gefasste Beschlüsse bedürfen notarieller Beurkundung; denn es gilt hier deutsches GmbH-Recht als Wirkungsstatut (vgl auch § 2 Rn 18); eine einfachere Ortsform (zB Schriftform) genügt hier8 nicht (ausführlich oben § 2 Rn 18)9. Beurkundung durch eine ausländische Urkundsperson soll nach noch hM indes zulässig sein, wenn diese nach ihrer Vorbildung und

1 Dazu OLG Dresden GmbHR 2004, 1080 ff. 2 RGZ 139, 224, 228 ff; B/H/Zöllner Rn 39; Bork/Schäfer/Arnold Rn 12; nunmehr auch Scholz/Priester/Veil Rn 99; aA Ulmer Rn 89. 3 B/H/Zöllner Rn 39. 4 B/H/Zöllner Rn 82. 5 BGHZ 24, 286. 6 Scholz/Priester/Veil Rn 69 (allgemeine Meinung). 7 OLG Köln BB 1993, 317, 318; Scholz/

1428

|

Bayer

Priester/Veil Rn 70; MünchHdbGmbH/ Marquardt § 22 Rn 24; abweichend B/H/Zöllner Rn 70. 8 Zur Problematik bei der Abtretung von Geschäftsanteilen: § 15 Rn 26 ff. 9 Speziell für Satzungsänderungen: OLG Hamm NJW 1974, 1057, 1058; B/H/Zöllner Rn 75; Bork/Schäfer/Arnold Rn 11; R/A/Roth Rn 21; Ulmer Rn 53; Scholz/Priester/Veil Rn 72 mwN.

§ 53

Form der Satzungsänderung

Stellung den deutschen Anforderungen entspricht1; dies ist jedoch zweifelhaft (vgl ausführlich § 2 Rn 19)2. c) Nichtbeachtung der Form führt analog § 241 Nr. 2 AktG zur Nichtigkeit 18 des Beschlusses3. Heilung entsprechend § 242 Abs. 1 AktG mit Eintragung im Handelsregister. Bei Einmann-Gesellschaftern erfüllt die Form zugleich das Erfordernis von § 48 Abs. 3 (§ 48 Rn 34). 4. Qualifizierte Satzungsänderungen Zum Schutz einzelner oder aller Gesellschafter bedürfen einige Satzungs- 19 änderungen der Zustimmung des Betroffenen. Ausdrücklich wird in § 53 Abs. 3 die Leistungsmehrung genannt (Rn 21), doch werden einige weitere Satzungsänderungen gleichgestellt (Rn 23–26). Die Zustimmungserklärung ist ein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis; 20 sie ist Willenserklärung und folgt den allgemeinen Regeln (insbesondere §§ 182–184 BGB); sie kann formlos vor, während oder nach der Beschlussfassung erklärt werden4. Erklärte Zustimmung bindet auch Rechtsnachfolger5. Ohne sie ist der Gesellschafterbeschluss (schwebend) unwirksam6 (oben Anh zu § 47 Rn 4), und zwar im Zweifel absolut, dh nicht bloß relativ gegenüber dem Gesellschafter, dessen Zustimmung fehlt7. Derartige Beschlüsse sind: a) Leistungsvermehrung: Nach § 53 Abs. 3 können dem Betroffenen ohne 21 seine Zustimmung weder neue Einlage-, Unterlassungs- (zB Wettbewerbsverbot) oder Nebenleistungspflichten auferlegt8, noch können sie verstärkt oder verlängert oder etwa durch entsprechende Sanktionierung verschärft werden9. Entsprechendes gilt für eine Verlängerung der Zeitdauer der Gesellschaft (§ 3 Abs. 2)10, die Einführung oder Verschärfung des Rechts zur 1 BGHZ 80, 76, 78; BGHZ 82, 188, 193; Ulmer Rn 54; Michalski/Hoffmann Rn 77; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 27; Kröll ZGR 2000, 111, 129 ff. 2 LG Augsburg DB 1996, 1666 = GmbHR 1996, 941; LG Mannheim IPRspr 1999 Nr. 23 (Kapitalerhöhung/ Basel); Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 9 Rn 5 ff, 9; Heckschen DB 1990, 161; Ulmer/Behrens Einl B Rn 136; Goette FS Boujong, 1996, S. 131, 141 f.

3 OLG Köln BB 1993, 317, 318. 4 B/H/Zöllner Rn 78; R/A/Roth Rn 45; Ulmer Rn 89 f. 5 Ulmer Rn 89; Noack GmbHR 1994, 349, 351 f. 6 BGHZ 15, 178, 181. 7 Ähnlich aber teilweise differenzierend B/H/Zöllner Rn 78; Scholz/Priester/ Veil Rn 96; Ulmer Rn 92; abweichend Michalski/Hoffmann Rn 94 ff. 8 RGZ 121, 238, 241 f; Ulmer Rn 86. 9 B/H/Zöllner Rn 32; Ulmer Rn 87. 10 RGZ 136, 185, 188; Ulmer Rn 87; R/S-L/Zimmermann Rn 48; Scholz/ Priester/Veil Rn 124.

Bayer

|

1429

§ 53

Form der Satzungsänderung

Zwangseinziehung1 (dazu § 34 Rn 29)2, eine nachteilige Veränderung der Liquidationsquote oder auch eine neue Abfindungsbeschränkung (Ratenzahlung)3; bei Aufhebung oder Lockerung gilt jedoch (nur) § 53 Abs. 1, 2 (vgl auch § 3 Rn 50). 22 § 53 Abs. 3 ist zwingend; allerdings kann die Satzung vorsehen, dass in ihr nach Art, Ausmaß und Umfang näher umschriebene Leistungsvermehrungen auch ohne Zustimmung der Betroffenen wirksam sind4; die nachträgliche Einführung einer solchen Bestimmung kann nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen5. 23 b) Eine Änderung des Gesellschaftszwecks ieS (zur Abgrenzung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand oben § 1 Rn 2 f) ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich; § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert insoweit einen allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts6. Der Grund für dieses Zustimmungserfordernis liegt ua darin, dass durch eine Zweckänderung der Inhalt der Mitgliedschaften grundsätzlich verändert wird. Daher muss das Gleiche gelten, wenn die Mitgliedschaften insgesamt gewinnlos gestellt werden sollen (zB soll nach dem Inhalt der geänderten Satzung der gesamte Gewinn den Rücklagen zugewiesen werden); zum Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages oben Anh zu § 13 Rn 44 ff. Eine Regelung, wonach der Liquidationsüberschuss einem Dritten (zB dem Roten Kreuz) zufallen soll, ist Zweckänderung und unterfällt daher direkt dem Prinzip des § 33 BGB. Die Satzung kann jedoch eine (qualifizierte) Mehrheitsentscheidung anordnen7 (vgl oben § 1 Rn 20). 24 c) Sonderrechte (§ 14 Rn 12) können nur mit Zustimmung ihrer Inhaber ganz oder teilweise entzogen werden (§ 35 BGB analog); § 179 Abs. 3 AktG gilt nicht analog8. 25 d) Vinkulierung: Die nachträgliche Einführung oder Erschwerung der beschränkten Abtretbarkeit der Geschäftsanteile bedarf der Zustimmung sämtlicher betroffener Gesellschafter (ausführlich § 15 Rn 62); für die nachträgliche Aufhebung oder Erleichterung der Vinkulierung ist hingegen die satzungsändernde Mehrheit ausreichend, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag hat eine andere Regel getroffen (ausführlich § 15 Rn 63 mwN). 1 Dagegen reicht für die freiwillige Einziehung ein einfacher Änderungsbeschluss: B/H/Zöllner Rn 36; Ulmer Rn 144; Scholz/Priester/Veil Rn 126. 2 BGHZ 9, 157, 160; BayObLG GmbHR 1978, 269; Scholz/Priester/Veil Rn 126; aA R/A/Roth Rn 37 (nur bei Ungleichbehandlung). 3 KG v. 30.6.2006 – 14 U 164/04.

1430

|

Bayer

4 B/H/Zöllner Rn 33; Ulmer Rn 85. 5 MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 33. 6 R/A/Roth Rn 42; B/H/Zöllner Rn 29. 7 BGHZ 96, 245, 249 f (Verein); Scholz/ Priester/Veil Rn 181; B/H/Zöllner Rn 29. 8 B/H/Zöllner Rn 35; R/A/Roth Rn 33; Ulmer Rn 88.

§ 53

Form der Satzungsänderung

e) Ungleichbehandlung: Ein Gesellschafter oder eine Gruppe von Gesell- 26 schaftern kann nur mit ihrer Zustimmung hinter die anderen Gesellschafter zurückgesetzt werden. Andernfalls ist das Recht auf gleichmäßige Behandlung aller Gesellschafter (§ 53a AktG analog) verletzt und der Beschluss anfechtbar (oben Anh zu § 47 Rn 17, 43, 55). Durch diese Regel werden die Gesellschafter gegen eine für sie nachteilige, andere Gesellschafter begünstigende Veränderung des Stimmrechts, des Gewinnbezugsrechts, der Liquidationsquote etc geschützt1 (vgl auch § 14 Rn 35). 5. Satzungsdurchbrechung Literatur: Goette Satzungsdurchbrechung und Beschlussanfechtung, RWS-Forum GesR 8 (1995), S. 113; Habersack Unwirksamkeit „zustandsbegründender“ Durchbrechungen der GmbH-Satzung sowie darauf gerichteter schuldrechtlicher Nebenabreden, ZGR 1994, 354; Helmke Satzungsdurchbrechungen bei der GmbH, 2001; Lawall Satzungsdurchbrechende Beschlüsse im GmbH-Recht, DStR 1996, 1169; Noack Zur Bindung des Erwerbers eines Geschäftsanteils an Beschlusslagen bei der GmbH, GmbHR 1994, 349; Pöschke Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in der GmbH, DStR 2012, 1089; Priester Satzungsänderung und Satzungsdurchbrechung, ZHR 151 (1987), 40; Priester Öffnungsklauseln zur Gewinnverteilung in der GmbH-Satzung, FS W. Müller, 2001, S. 113; Tieves Satzungsverletzende und satzungsdurchbrechende Gesellschafterbeschlüsse, ZIP 1994, 1341; Zöllner Satzungsdurchbrechung, FS Priester, 2007, S. 879.

a) Begriff und Arten: Satzungsdurchbrechungen iwS sind alle Gesellschafter- 27 beschlüsse, die, ohne den Kautelen der §§ 53, 54 zu entsprechen, eine von der Satzung abweichende Regelung treffen. Ist die abweichende Regelung abstrakt generell, soll zB eine Satzungsbestimmung über den Einzelfall hinaus außer Kraft gesetzt werden, so handelt es sich nicht um eine Satzungsdurchbrechung ieS, sondern um eine generell unwirksame Satzungsänderung2. Satzungsdurchbrechungen ieS hingegen sind Gesellschafterbeschlüsse, die 28 für einen konkreten Einzelfall von einer Satzungsregelung abweichen und deren Geltung im Übrigen für die Zukunft nicht aufheben wollen3. Solche Beschlüsse sind nicht generell unwirksam4. Da die Gesellschafter aber in diesen Fällen meist auf die notarielle Beurkundung und/oder die Eintragung im Handelsregister „verzichten“, stellt sich auch hier die Frage nach ihrer Wirksamkeit. Zu klären ist, ob und unter welchen Voraussetzungen sie nichtig, 1 Ulmer Rn 88; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 36; R/A/Roth Rn 33. 2 BGHZ 123, 15, 18 (Bestellung Aufsichtsrat); OLG Nürnberg GmbHR 2000, 563, 564 (Entzug Sonderrecht auf Geschäftsführung); OLG Köln NJW-RR 1996, 1439 (Recht zum Aufsichtsrat); OLG Köln DB 2000, 2405 (Änderung

Unternehmensgegenstand); MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 73; aA Tieves ZIP 1994, 1341 ff. 3 Beispiel bei Priester ZHR 151 (1987), 40, 42 ff; vgl auch BGHZ 32, 17, 29 (Ausschließung Gesellschafter). 4 BGHZ 123, 15, 19.

Bayer

|

1431

§ 53

Form der Satzungsänderung

unwirksam, anfechtbar oder wirksam sind1. Bei der Beantwortung muss man berücksichtigen: Auch die nur punktuelle Abweichung von der Satzung – ist kein Grund zur Reduzierung des Minderheitenschutzes, verwirklicht im Gebot der Ladung mit entsprechender Ankündigung (§ 51 Abs. 2, 4), dem Erfordernis satzungsändernder Mehrheit und der Kontrolle durch das Registergericht; – ist kein Grund, das legitime Interesse eines Erwerbers von Geschäftsanteilen und des Verkehrs an korrekter Information hintanzustellen; – ist aber auch kein Grund, das widersprüchliche Verhalten von Gesellschaftern (die erst zustimmen und dann auf § 241 Nr. 2 AktG verweisen) oder den Windfall-Profit von Erwerbern zu fördern (die angeblich satzungswidrige Ausschüttungen von früheren Gesellschaftern zurückverlangen). Die Lösung muss diesen widerstreitenden Interessen gerecht werden. 29 b) Aus dieser Interessenlage ergibt sich, dass nach der von Priester begründeten2 und iE zutreffenden Auffassung3 die Wirkungen des Beschlusses von entscheidender Bedeutung sind: Hat er zustandsbegründende Dauerwirkung oder wirkt er sich nur punktuell aus4? Ein Verzicht auf diese Differenzierung kann angesichts der Schutzzwecke der §§ 53 f nicht damit begründet werden, dass die Gesellschafter als Herren des Gesellschaftsvertrags sich für konkrete Fälle von der Satzung dispensieren können. Aus dem gleichen Grund kann auch nicht darauf abgestellt werden, ob durch den Beschluss die Satzung erklärtermaßen, wenn auch nur für einen Einzelfall, durchbrochen werden soll; auf einen Willen zur Satzungsdurchbrechung kann es nicht ankommen5. 30 c) Dauerwirkung liegt etwa vor, wenn die Satzung eine dreijährige Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht, die neu Gewählten aber auf unbestimmte Zeit im Amt sein sollen6, oder ein Ausländer zum Geschäftsführer bestellt wird, obwohl die Satzung diese Funktion Inländern vorbehält, oder die Zustimmung zum Kauf einer gegenstandsfremden Tochtergesellschaft erteilt wird7. Wenn der Beschluss Dauerwirkung hat, ist er eine in die Zukunft

1 R/A/Roth Rn 28. 2 Priester ZHR 151 (1987), 40, 51 ff. 3 Ebenso Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 43; R/S-L/Zimmermann Rn 34; Michalski/ Hoffmann Rn 39; R/A/Roth Rn 28. Abweichend insbesondere Zöllner FS Priester, 2007, S. 879 ff; Habersack ZGR 1994, 354, 361 ff (Wille zur Satzungsänderung entscheidend); differenzierend Ulmer Rn 38; kritisch auch Pöschke DStR 2012, 1089 ff.

1432

|

Bayer

4 BGHZ 123, 15, 19; OLG Dresden GmbHR 2012, 213; Michalski/Hoffmann Rn 39; Priester ZHR 151 (1987), 40, 52; ähnlich: Noack GmbHR 1994, 349, 354: korporative Dauerwirkung. 5 So auch OLG Dresden GmbHR 2012, 213; MünchKomm/Harbarth Rn 49 mwN. 6 Beispiel nach BGHZ 123, 15, 18 ff. 7 Wie hier Bork/Schäfer/Arnold Rn 20.

§ 53

Form der Satzungsänderung

wirkende Änderung der Satzung und damit auch materiell satzungsändernd1. Daraus erhellt, dass er auch die Interessen möglicher Erwerber eines Geschäftsanteils berührt und daher der Eintragung im Handelsregister2 und auch der übrigen Voraussetzungen einer Satzungsänderung bedarf. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Beschluss unwirksam. Bezugnehmende Eintragung (unten Rn 32) ist allerdings ausreichend. d) Zeitigt der Beschluss nur punktuelle Wirkungen, dh erschöpft sich seine 31 Wirkung in der betreffenden Maßnahme3, so tritt seine Doppelnatur in den Vordergrund: Zum einen enthält er den konkreten (satzungswidrigen) Maßnahmebeschluss4 (etwa die einmalige Befreiung von einem Wettbewerbsverbot oder den einmaligen Verzicht auf eine von der Satzung vorgeschriebene freiwillige Prüfung des Jahresabschlusses) und zum anderen (implizit) eine Satzungsänderung, die nur Geltung für einen Einzelfall beansprucht; ein Wille der Gesellschafter zur Satzungsänderung ist nicht erforderlich5. Ein satzungswidriger Gewinnverwendungsbeschluss entfaltet indes nach zutreffender Auffassung Dauerwirkung6. Die satzungsändernde Komponente tritt im Außenverhältnis in den Hintergrund: Aufgrund der zeitlich beschränkten Wirkungen ist eine Publizität (Handelsregistereintragung) zum Schutze zukünftiger Erwerber oder der Gläubiger nicht erforderlich7. Der Maßnahmeteil ist keine Satzungsänderung, sondern ein normaler, wenn auch die Satzung verletzender Beschluss, der formfrei gefasst, aber wegen Verstoßes gegen die Satzung angefochten werden kann8. Er ist ohne Einschränkungen wirksam, wenn ihm alle Gesellschafter zugestimmt haben; im Übrigen entfällt nach allgemeinen Grundsätzen die Anfechtungsbefugnis aller Gesellschafter, die ihm zugestimmt haben – damit ist dem Minderheitenschutz genüge getan9. Soll jedoch die Anfechtbarkeit des Beschlusses durch dissentierende Gesell- 32 schafter ausgeschlossen sein, so ist der zweiten Komponente des Beschlusses Rechnung zu tragen: eine förmliche Satzungsdurchbrechung ist erforderlich. Diese setzt voraus: (1) Ladung mit Ankündigung, dass ein satzungsdurchbrechender Beschluss gefasst werden soll, § 51 Abs. 2, 4; 1 So BGHZ 123, 15, 19; OLG Nürnberg GmbHR 2000, 563; Priester ZHR 151 (1987), 40, 55. 2 BGHZ 123, 15, 19. 3 BGHZ 123, 15, 19. 4 Wie hier Bork/Schäfer/Arnold Rn 21. 5 AA Habersack ZGR 1994, 364, 368. 6 So OLG Dresden GmbHR 2012, 213, 214 = NotBZ 2012, 108 mit zustimmender Anm Zapf; B/H/Zöllner Rn 48; aus-

führlich MünchKomm/Ekkenga § 29 Rn 156; aA noch 17. Aufl im Anschluss an Priester ZHR 151 (1987), 40, 52. 7 Ulmer Rn 39; zustimmend Bork/Schäfer/Arnold Rn 21. 8 Ulmer Rn 39. 9 Vgl BGH WM 1981, 1218 (Beschluss zur Vergütung Beiratsmitglied); ebenso Goette S. 113, 118; Scholz/Priester/Veil Rn 30a; Bork/Schäfer/Arnold Rn 21.

Bayer

|

1433

§ 53

Form der Satzungsänderung

(2) Beschlussfassung mit satzungsändernder Mehrheit; (3) notarielle Beurkundung1; (4) Eintragung im Handelsregister nach § 542; da sich der Beschluss aber nur auf einen Einzelfall bezieht, reicht eine bezugnehmende Eintragung (§ 54 Abs. 2) aus. Die Formulierung könnte lauten: „§ … des Gesellschaftervertrages ist durch Beschluss der Gesellschaft vom … durchbrochen worden“; alles Weitere ist dann den Registerakten zu entnehmen3. 33 e) Umdeutung: Ein nach dem Vorstehenden unwirksamer Beschluss kann möglicherweise in eine schuldrechtliche Nebenabrede zum Gesellschaftsvertrag (oben § 3 Rn 83, 88) umgedeutet werden, in der sich die beteiligten Gesellschafter verpflichten, sich so zu verhalten, dass der vereinbarten Regelung Geltung verschafft wird4; das wird aber in der Regel bei auf Dauerwirkung angelegten Änderungen organisationsrechtlicher Regeln der Satzung nicht möglich sein5. 34 f) Öffnungsklauseln: Zur Vermeidung von rechtlichen Unsicherheiten bei solchen Satzungsdurchbrechungen verwendet die Praxis sog Öffnungsklauseln in der Satzung. Darunter ist ein ausdrücklicher Vorbehalt im Satzungstext zu verstehen, der es der (einfachen) Gesellschaftermehrheit erlaubt, von einer konkret bezeichneten Satzungsregel abzuweichen (Beispiel: Abweichung von den Regeln zur Gewinnverwendung; Befreiung eines Gesellschafter vom Wettbewerbsverbot gegenüber der Gesellschaft oder vom Verbot des § 181 BGB). Solche statutarischen Öffnungsklauseln sind zulässig6 und können auch durch Satzungsänderungen eingeführt werden7. Der konkrete Beschluss bedarf dann einfacher Mehrheit und keiner weiteren satzungsändernden Formalien8, unterliegt aber den allgemeinen Schranken9. 6. Änderungen (nur) des Satzungstextes 35 a) Überholte Bestandteile: Umstritten ist die Frage, nach welchen Regeln zu verfahren ist, wenn bestimmte Satzungsinhalte überholt sind (zB Gründungskosten)10 oder sich außerhalb der Satzung geändert haben (zB A ist in 1 OLG Hamm GmbHR 1992, 807; Scholz/Priester/Veil Rn 30a; aA Lawall DStR 1996, 1174. 2 Scholz/Priester/Veil Rn 30a; Ulmer Rn 39; aA Bork/Schäfer/Arnold Rn 21. 3 Insoweit abweichend Scholz/Priester/ Veil Rn 30a. 4 RGZ 81, 368, 371 f; BGHZ 123, 15, 20; Ulmer Rn 41. 5 BGHZ 123, 15, 20; ebenso Goette S. 113, 120.

1434

|

Bayer

6 BayObLG GmbHR 2001, 728; Priester FS W. Müller, 2001, S. 113, 118; R/S-L/Zimmermann Rn 34; Ulmer Rn 40; Scholz/Priester/Veil Rn 27a; zweifelnd B/H/Zöllner Rn 27. 7 BayObLG GmbHR 2001, 728. 8 BGHZ 80, 69. 9 Beachtung des Gleichbehandlungsgebots, ggf materielle Beschlusskontrolle: BGHZ 80, 69. 10 Dazu Scholz/Priester/Veil Rn 21 ff.

§ 53

Form der Satzungsänderung

der Satzung als Inhaber eines Geschäftsanteils aufgeführt und hat diesen längst wirksam an B übertragen, oder der Anteil des C ist gemäß § 34 eingezogen worden, wodurch sich die Anteile der übrigen Gesellschafter erhöht haben). Soll dem jetzt im Text der Satzung Rechnung getragen werden, so liegt keine materielle Satzungsänderung vor. Daher ist § 53 nicht anwendbar1. Da der Text der Satzung aber Sache der Gesellschafter ist und die der Hauptversammlung einer AG von § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeräumte Möglichkeit, „Fassungs“-Änderungen an den Aufsichtsrat zu delegieren, nicht Ausdruck eines allgemeinen Prinzips, sondern eine technisch erforderliche Ausnahme ist, kann auch eine nur formelle Satzungsänderung in der GmbH nicht an den Geschäftsführer oder den Aufsichtsrat delegiert werden2. Sie muss in der Zuständigkeit der Gesellschafter verbleiben und kann nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung erfolgen. Der den Satzungstext den Gegebenheiten anpassende Beschluss kann aber – da materiell keine Satzungsänderung – mit einfacher (ggf einer von der Satzung vorgeschriebenen höheren) Mehrheit gefasst werden und bedarf keiner Form3. Der neue Satzungstext tritt mit dem Beschluss in Kraft4. Eine Eintragung in das Handelsregister ist nicht konstitutiv, da die fragliche Änderung bereits eingetreten ist5. Aber wegen der Funktion und des Publizitätsprinzips des Handelsregisters muss sich der richtige Text der Satzung aus ihm ergeben. Daher muss der geänderte Satzungsinhalt nach den Regeln für deklaratorische Eintragungen (inkl des Druckmittels des Registerrichters aus § 14 HGB) zum Handelsregister angemeldet und eingetragen werden6. Auch § 54 Abs. 1 Satz 2 (vollständiger neuer Satzungstext) ist anwendbar. Entsprechendes gilt auch für die Übernahmeerklärungen bei Gründung. Sie 36 können nach dem beschriebenen Verfahren aus der Satzung gestrichen werden, sobald die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen worden ist. Sie müssen auch nicht in der Satzung verbleiben, bis die Einlagen vollständig geleistet sind7; das wäre weder sinnvoll (die Registerakten enthalten alle Angaben) noch konsequent, da die Übernahmeerklärungen auch im Rahmen von Kapitalerhöhungen nicht Bestandteil der Satzung sind. 1 BGH NJW 1989, 168 (Angleichung Stammkapital nach Einziehung); Bork/ Schäfer/Arnold Rn 4; abweichend Michalski/Hoffmann Rn 27 f. 2 Scholz/Priester/Veil Rn 19; R/A/Roth Rn 5; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 12; aA Ulmer Rn 32. 3 Ulmer Rn 31; Bork/Schäfer/Arnold Rn 4; aA OLG Brandenburg GmbHR 2001, 624; Scholz/Priester/Veil Rn 18 f, 21; wohl auch R/A/Roth Rn 5 aE. 4 LG Dortmund GmbHR 1978, 235; LG

Bremen GmbHR 1993, 590; Ulmer Rn 30. 5 Ulmer Rn 31; abweichend Scholz/ Priester/Veil § 54 Rn 3; R/S-L/Zimmermann § 54 Rn 2. 6 Bork/Schäfer/Arnold Rn 4; aA Ulmer Rn 31. 7 BayObLG ZIP 1996, 2109 = GmbHR 1997, 73; Scholz/Priester/Veil Rn 23; R/S-L/Zimmermann Rn 21; K.J. Müller GmbHR 1997, 924 ff; aA OLG Hamm Rpfleger 1984, 274.

Bayer

|

1435

§ 53

Form der Satzungsänderung

37 b) Änderung unechter Satzungsbestandteile im Gesellschaftsvertrag: Ganz das Gleiche gilt, wenn unechte Satzungsbestandteile (Begriff: § 3 Rn 83) geändert werden1. 7. Pflicht zur Änderung der Satzung Literatur: Fleck Schuldrechtliche Verpflichtungen einer GmbH im Entscheidungsbereich ihrer Gesellschafter, ZGR 1988, 104; Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, FS Werner, 1984, S. 657; Sieger/Schulte Vereinbarungen über Satzungsänderungen, GmbHR 2002, 1050; Westermann Die Anpassung von Gesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, FS Hefermehl, 1976, S. 225.

38 a) Im Einzelfall kann eine Pflicht des einzelnen Gesellschafters zur Mitwirkung an einer Satzungsänderung aus der Treupflicht (oben § 14 Rn 22 und § 47 Rn 13) folgen, wenn sie dringend im Interesse der Gesellschaft geboten und für den Gesellschafter zumutbar ist2. Eine Pflicht zu Mehrleistungen (oben Rn 21) kann sich aber auch aus Treupflichterwägungen nicht ergeben (zur Mitwirkungspflicht bei Kapitalerhöhungsbeschlüssen § 55 Rn 6). Beschluss wird aber grundsätzlich erst mit Rechtskraft eines entsprechenden Urteils, das gegen den Gesellschafter ergeht, wirksam (§ 894 ZPO). 39 b) Eine Verpflichtung zur Anpassung des Gesellschaftsvertrages kann in der Satzung als eine Art Nebenpflicht allgemein (bei Änderung der bei der Gründung maßgeblichen Umstände) oder für bestimmte Ereignisse (Tod eines Gesellschafters) als statutarische Pflicht der Gesellschafter festgelegt werden. Verpflichtet wird durch eine derartige Satzungsbestimmung der jeweilige Inhaber des betreffenden Geschäftsanteils (mitgliedschaftliche Pflicht, „dingliche“ Wirkung). Die nachträgliche Einführung einer solchen Pflicht im Wege der Satzungsänderung unterliegt § 53 Abs. 3. 40 c) Eine entsprechende Pflicht kann auch unter den Gesellschaftern persönlich mit „schuldrechtlicher“ Wirkung vereinbart werden. Sie trifft nur die an der Vereinbarung beteiligten Gesellschafter und geht nicht automatisch auf den Erwerber über. Derartige Vereinbarungen bedürfen nicht der notariellen Beurkundung3. 41 d) Auch gegenüber einem Dritten kann sich die Gesellschaft verpflichten, den Gesellschaftsvertrag zu ändern4. Voraussetzung ist aber stets, dass das 1 Wohl auch: B/H/Zöllner Rn 25; aA Scholz/Priester/Veil Rn 17, 19. 2 BGHZ 98, 279 f mit Anm Riegger EWIR 1986, 1107 und Uwe H. Schneider WuB II C § 53 GmbHG 1.87; Scholz/Priester/Veil Rn 37; Michalski/Hoffmann

1436

|

Bayer

Rn 109; R/A/Roth Rn 48; aA R/S-L/Zimmermann Rn 58. 3 Priester ZIP 1987, 280, 285; Sieger/ Schulte GmbHR 2002, 1050 ff. 4 Ausführlich Priester FS Werner, 1984, S. 657 ff, zustimmend Bork/Schäfer/Arnold Rn 23.

§ 53

Form der Satzungsänderung

Versprechen für einen konkreten Einzelfall gegeben und auf eine bestimmte Satzungsänderung beschränkt ist1. Die Verpflichtung ist ein mitwirkungsbedürftiges Vertretungsgeschäft (oben § 35 Rn 20 f): Der Geschäftsführer kann die Gesellschaft nur auf der Grundlage eines Ermächtigungs- oder Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafter wirksam vertreten2. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist unter den gleichen formellen Voraussetzungen wie der satzungsändernde Beschluss selbst wirksam, bedarf also auch der notariellen Beurkundung und der Eintragung im Handelsregister3. Wegen der Wirkungen der eingegangenen Verpflichtung – der Dritte kann die Gesellschaft auf Erfüllung verklagen und dann nach § 894 ZPO vollstrecken4 – ist die Eintragung im Handelsregister notwendig, um neu eintretende Gesellschafter vor Überraschungen zu schützen, die etwa aus einer Verpflichtung zu einer Kapitalerhöhung herrühren können5. Sobald die versprochene Satzungsänderung beschlossen und im Handelsregister eingetragen ist, kann die Eintragung der Verpflichtung gelöscht werden. 8. Bedingte Satzungsänderungen Literatur: Lutter Die entschlussschwache Hauptversammlung, FS Quack, 1991, S. 301.

Eine Satzungsänderung, der eine in das Handelsregister einzutragende auf- 42 lösende oder aufschiebende Bedingung beigefügt ist, ist unwirksam6. Zulässig ist aber die Beifügung einer Bedingung, deren Eintritt dem Registerrichter bei der Anmeldung nachgewiesen werden kann; das gilt etwa für einen Beschluss über eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, der unter der Voraussetzung späterer Feststellung entsprechenden Rücklagen im Jahresabschluss gefasst wird7. Vor Eintritt der Bedingung ist eine Anmeldung nicht zulässig, da der Beschluss noch nicht wirksam ist. Möglich ist auch die Anweisung an den Geschäftsführer, die beschlossene Satzungsänderung zum Handelsregister nur anzumelden (bzw endgültig nicht anzumelden), wenn ein bestimmtes Ereignis eintritt (zB eine Gesetzesänderung), sog unechte Bedingung8. Wegen des Verbotes, Entscheidungen über Satzungsänderungen zu delegieren (oben Rn 7), darf dem Geschäftsführer kein Entscheidungsermessen eingeräumt werden; es muss sich also um reinen Vollzug einer Gesellschafterentscheidung handeln. Da außerdem sol1 Priester FS Werner, 1984, S. 657, 675. 2 Ulmer Rn 42; vgl auch Fleck ZGR 1988, 104, 113 f. 3 Scholz/Priester/Veil Rn 35; abweichend Michalski/Hoffmann Rn 50; Bork/ Schäfer/Arnold Rn 24; teilweise aA Ulmer Rn 42 (keine Beurkundung erforderlich).

4 Fleck ZGR 1988, 104, 115 f; Scholz/ Priester/Veil Rn 35. 5 AA Fleck ZGR 1988, 104, 114. 6 Scholz/Priester/Veil Rn 185; Ulmer Rn 27; B/H/Zöllner Rn 59. 7 LG Duisburg BB 1989, 257; Ulmer Rn 27; B/H/Zöllner Rn 58. 8 Ulmer Rn 28.

Bayer

|

1437

§ 53

Form der Satzungsänderung

che Beschlüsse im Handelsregister (vorerst) nicht verlautbart sind, neue Gesellschafter sich darüber also nicht im Handelsregister informieren können, darf der Zeitraum zwischen Beschlussfassung und Anmeldung ein Jahr nicht überschreiten: Verbot der Vorratsänderung1. 9. Rückwirkung 43 Alle Satzungsänderungen werden erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister wirksam (54 Abs. 3). Bei zustimmungspflichtigen Beschlüssen wirkt die ggf erst später erteilte Zustimmung auf diesen Zeitpunkt zurück. Bei der Frage, ob die Gesellschafter der Satzungsänderung ausdrückliche Rückwirkung (Beispiel: „Der Gesellschafter A erhält mit Rückwirkung vom … vorab einen Gewinn von …“) beilegen können, ist zu differenzieren: Im Außenverhältnis ist eine Rückwirkung nicht möglich2. Das gilt namentlich für die rückwirkende Änderung des Geschäftsjahres; aus Gründen des Gläubigerschutzes ist es erforderlich, dass die Änderung des Geschäftsjahres noch innerhalb des betreffenden Jahres eingetragen wird3. Betreffendes Jahr ist dabei das durch die Satzungsänderung entstehende Rumpfgeschäftsjahr (hM); würde man statt dessen lediglich die Anmeldung zum Handelsregister im betreffenden Geschäftsjahr verlangen4, könnten durch die Bildung eines Rumpfgeschäftsjahres die Kapitalerhaltungsvorschriften überspielt werden. Noch weiter gehend auf die konkrete Gefährdung im Einzelfall abzustellen5, ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht möglich6. Im Innenverhältnis ist eine Vorverlegung des Wirksamkeitszeitpunkts bei Einverständnis aller Gesellschafter möglich7. 10. Befristung 44 Die Gesellschafterversammlung kann eine Satzungsänderung befristen, insbesondere einen späteren Zeitpunkt für den Eintritt der beschlossenen Satzungsänderung festlegen (zB Einführung der Abtretungsbeschränkung oder Änderung der Gewinnverteilung erst ab dem 1.1.2013)8. Ebenso kann sie bestimmen, dass einzelne Regeln der Satzung zu einem späteren Zeitpunkt au1 Scholz/Priester/Veil Rn 186; Ulmer Rn 28; Lutter FS Quack, 1991, S. 301, 317. 2 Scholz/Priester/Veil Rn 187; Ulmer Rn 29; LG Mühlhausen GmbHR 1997, 313, 314 (Geschäftsjahr). 3 OLG Frankfurt/M GmbHR 1999, 484; OLG Schleswig NJW-RR 2000, 1425; B/H/Zöllner Rn 30; Ulmer Rn 29. 4 So Ulmer Rn 29.

1438

|

Bayer

5 So LG Frankfurt/M GmbHR 1978, 112 und GmbHR 1979, 208; Wolff DB 1999, 2149, 2151 f. 6 OLG Frankfurt/M GmbHR 1999, 484; Scholz/Priester/Veil Rn 187. 7 Ulmer Rn 29; Scholz/Priester/Veil Rn 187 (ganz hM). 8 Ulmer Rn 28; Scholz/Priester/Veil Rn 188; B/H/Zöllner Rn 58.

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

ßer Kraft treten („Die Beschränkung der Geschäftsführung auf Mitglieder der Familie X endet mit dem Tode des Gesellschafters Y“ oder „Der Gewinnvoraus des Gesellschafters Z nach § 10 der Satzung endet am 31.12.2012“). 11. Aufhebung und Änderung Da die Satzungsänderung erst mit Eintragung ins Handelsregister wirksam 45 wird (§ 54 Abs. 3), ist vor Eintragung im Handelsregister Aufhebung der Satzungsänderung jederzeit durch Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit möglich (vgl auch § 54 Rn 20)1. Hiervon zu unterscheiden ist die Änderung satzungsändernder Beschlüsse, die stets die Einhaltung aller Voraussetzungen des § 53 verlangt2. Ebenfalls ist nach Eintragung im Handelsregister eine Aufhebung/Änderung nur im Wege einer neuen Satzungsänderung, die den Anforderungen der §§ 53 f entsprechen muss, möglich3.

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

54

(1) Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung ist der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags beizufügen; er muss mit der Bescheinigung eines Notars versehen sein, dass die geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags mit dem Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrags übereinstimmen. (2) Bei der Eintragung genügt, sofern nicht die Abänderung die in § 10 bezeichneten Angaben betrifft, die Bezugnahme auf die bei dem Gericht eingereichten Dokumente über die Abänderung. (3) Die Abänderung hat keine rechtliche Wirkung, bevor sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen ist. 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . Prüfung durch das Registergericht Eintragung . . . . . . . . . . . . . . .

. 1 . 2 . 8 . 15

1 Ulmer Rn 84; B/H/Zöllner Rn 65; R/S-L/Zimmermann Rn 59; nunmehr auch Scholz/Priester/Veil Rn 188.

5. 6. 7. 8.

Bekanntmachung . . . . . . . . . . . Amtslöschung . . . . . . . . . . . . . Satzungsänderung; Registersperre Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

22 23 24 25

2 Scholz/Priester/Veil Rn 188; Ulmer Rn 84 (allgemeine Meinung). 3 Ulmer Rn 84 aE; Scholz/Priester/Veil Rn 188.

Bayer

|

1439

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

Abs. 1 Satz 2 durch KoordinierungsG 1969 (BGBl I 1146) eingefügt; Abs. 2 Satz 2 geändert durch das Gesetz zur Durchführung der 11. Richtlinie (BGBl I 1993, 1285); Abs. 2 Satz 1 geändert, Abs. 2 Satz 2 aufgehoben durch EHUG vom 10.11.2006 (BGBl I 2553) mit Wirkung vom 1.1.2007; amtliche Überschrift ergänzt durch MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026); im Übrigen seit 1892 unverändert. 1. Überblick 1 Die GmbH entsteht erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1) und ist mit ihrer Grundlage, dem Gesellschaftsvertrag, von diesem Moment an der Öffentlichkeit zugänglich; diese würde über die aktuelle Fassung des Gesellschaftsvertrages getäuscht, würde nicht jede Satzungsänderung in gleicher Weise wie beim Entstehen der Gesellschaft eingetragen, offengelegt und bekanntgemacht (§ 10). Daher wirkt eine beschlossene Satzungsänderung erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3)1. Das Eintragungsverfahren durchläuft vier Stufen: Anmeldung, Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung. 2. Anmeldung 2 a) Das Eintragungsverfahren ist ein rechtsförmiges Verfahren nach dem FamFG und wird durch einen Antrag („Anmeldung“) eingeleitet. Antragsberechtigt ist die Gesellschaft2; diese wird gemäß § 78 vertreten durch ihre Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl (§ 35 Abs. 2); nur bei der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals ist die Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführer erforderlich (dazu unten § 78 Rn 1). Satzungsänderung im Liquidationsstadium (s. § 53 Rn 15) melden die Liquidatoren an. Die Anmeldung bedarf öffentlicher Beglaubigung (§ 12 Abs. 1 HGB). Sie kann auch in Vollmacht der Gesellschaft durch einen Dritten erfolgen; dann bedarf diese Vollmacht ebenfalls öffentlicher Beglaubigung (§ 12 Abs. 2 HGB)3. Daneben gilt seit 1.9.2009 auch der die Satzungsänderung beurkundende Notar als anmeldeberechtigt4, da § 378 FamFG (anders als früher § 129 FGG) auch Fälle erfasst, in denen keine öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht besteht5. 1 OLG Frankfurt GmbHR 1999, 484; OLG Schleswig NJW-RR 2000, 1425; Scholz/Priester/Veil Rn 63; R/A/Roth Rn 1, 15; Wachter GmbHR 2000, 228. 2 BGHZ 105, 324, 328. 3 OLG Köln WM 1986, 1412; R/A/Roth Rn 2; B/H/Zöllner Rn 3; Ulmer Rn 10.

1440

|

Bayer

4 So auch OLG Oldenburg ZIP 2011, 2360 = GWR 2011, 471 mit zustimmender Anm Krafka. 5 Vgl BegrRegE FGG-RG, BR-Drucks 309/07, S. 642; Bork/Schäfer/Arnold Rn 2.

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

Eine Rücknahme des Antrags auf Eintragung der Satzungsänderung ist bis 3 zum Augenblick der Eintragung selbst jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos möglich1; die Entscheidung hierüber treffen die Gesellschafter, nicht der Geschäftsführer2. Zum Gesellschafterbeschluss: unten Rn 20. b) Der Anmeldung ist der die Satzungsänderung betreffende Gesellschafter- 4 beschluss (in der Form des § 53 Abs. 2 oder beglaubigte Abschrift) und der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrages in der neuen, künftig geltenden Fassung beizufügen. Auf diese Weise soll jedermann, der Einsicht in das Handelsregister nimmt (§ 9 HGB), unschwer die aktuelle Fassung des Gesellschaftsvertrages erkennen können. Die Herstellung des vollständigen Satzungstextes ist Sache der Geschäftsführer3, die überholte, aber nicht förmlich geänderte Satzungsbestandteile nicht einfach weglassen dürfen (oben § 53 Rn 35), sondern lediglich den neuen Satzungstext redaktionell zusammenstellen. Der neue Satzungstext ist mit einer Bescheinigung des Notars (§ 39 BeurkG) zu versehen, aus der sich ergibt, dass die geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit dem Änderungsbeschluss und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages übereinstimmen (§ 54 Abs. 1 Satz 2); dies gilt entgegen der überwiegenden Rspr auch, wenn die Satzung vollständig neugefasst wurde und daher im Protokoll enthalten ist4. Sofern die Zustimmung einzelner Gesellschafter erforderlich ist (oben § 53 Rn 8, 19 ff), muss ein entsprechender Nachweis beigefügt werden5. In der Anmeldung müssen allein diejenigen Satzungsänderungen einzeln be- 5 zeichnet werden, die Regelungen nach § 10 Abs. 1, 2 Satz 2 zum Gegenstand haben (Firma, Sitz, Gegenstand, Stammkapital, Person der Geschäftsführer). Es genügt allerdings, wenn das schlagwortartig geschieht6. Für andere Satzungsänderungen ist eine Einzelbezeichnung nicht erforderlich; es genügt globale Bezugnahme auf den beigefügten Beschluss7. Diese Regeln gelten auch bei einer völligen Neufassung der Satzung8. 1 B/H/Zöllner Rn 18; R/S-L/Zimmermann Rn 14; Scholz/Priester/Veil Rn 26; R/A/Roth Rn 4. 2 Scholz/Priester/Veil Rn 26; vgl auch B/H/Zöllner Rn 18, der eine Rücknahme seitens der Geschäftsführer bei dringendem Interesse der Gesellschaft gestattet. 3 BayObLG DB 1988, 2354, 2355. 4 B/H/Zöllner Rn 10; Scholz/Priester/ Veil Rn 15; R/S-L/Zimmermann Rn 11; Ulmer Rn 17; Bork/Schäfer/Arnold Rn 6; OLG Schleswig DNotZ 1973, 483; aA OLG Celle DNotZ 1982, 493 mit

5 6

7

8

Anm Winkler; OLG Zweibrücken NZG 2002, 93; BayObLG BB 1993, 1830; R/A/Roth Rn 7; Wicke Rn 5. B/H/Zöllner Rn 12; R/A/Roth Rn 10. BGH WM 1987, 1100, 1101; OLG Hamm DB 2001, 2648; OLG Frankfurt NZG 2003, 1075; R/S-L/Zimmermann Rn 3; Scholz/Priester/Veil Rn 11; aA B/H/Zöllner Rn 6. BayObLG GmbHR 1979, 15 und BayObLG GmbHR 1985, 262; OLG Düsseldorf GmbHR 1998, 1229. OLG Hamm DB 2001, 2648.

Bayer

|

1441

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

6 c) Angemeldet wird die Satzungsänderung beim Handelsregister, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 7 Abs. 1). Eine separate Anmeldung beim Handelsregister einer etwaigen Zweigniederlassung ist nach neuer Rechtslage nicht mehr erforderlich, da die Registerführung nunmehr beim Gericht der Hauptniederlassung konzentriert ist (vgl Anh I zu § 4a Rn 6). Dieses ist auch für spätere Änderungen anzumeldender Tatsachen zuständig1. 7 d) Pflicht zur Anmeldung: Der Registerrichter kann weder die Gesellschaft noch ihre Geschäftsführer zwingen, eine von den Gesellschaftern beschlossene Satzungsänderung zum Handelsregister anzumelden (arg § 79 Abs. 2). Denn es steht im Belieben der Gesellschafter, ob sie die Satzungsänderung wirksam werden lassen wollen oder nicht2. Der Gesellschaft und den Gesellschaftern gegenüber sind die Geschäftsführer jedoch zur Anmeldung der beschlossenen Satzungsänderung verpflichtet, können dazu verstärkend angewiesen (§ 37 Abs. 1) und notfalls von den Gesellschaftern auf Anmeldung verklagt werden3. Die Weigerung kann gemäß § 43 schadensersatzpflichtig machen und ein wichtiger Grund für die Abberufung sein (allgemeine Meinung)4. Ein Weigerungsrecht steht den Geschäftsführern allerdings bei nichtigen, wirkungslosen und schwebend unwirksamen Gesellschafterbeschlüssen (s. oben Anh zu § 47 Rn 5, 29) zu, nicht jedoch bei bloß anfechtbaren, es sei denn, es müsste ernsthaft mit einer Anfechtungsklage gerechnet werden5. Statt Anmeldung zu verweigern, können sich die Geschäftsführer aber auch darauf beschränken, dem Registerrichter bei der Anmeldung ihre Bedenken gegen die Wirksamkeit mitzuteilen. 3. Prüfung durch das Registergericht 8 Der Registerrichter muss die Legitimation des Anmelders und die Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit der eingereichten Unterlagen prüfen6 (Literatur-Nachw bei § 9c). Der Prüfungsumfang ist unbeschränkt, da § 9c Abs. 2 bei Satzungsänderungen nicht gilt7 (vgl § 9c Rn 13 sowie auch – für Kapitalerhöhung – § 57a Rn 1). 9 a) Weiterhin muss er prüfen, ob der satzungsändernde Gesellschafterbeschluss nichtig oder unwirksam ist8. Als Nichtigkeitsgrund kommt ins1 Ulmer Rn 25. 2 BayObLG BB 1984, 804; B/H/Zöllner Rn 1. 3 R/A/Roth Rn 4; B/H/Zöllner Rn 16. 4 Vgl nur B/H/Zöllner Rn 16; Michalski/ Hoffmann Rn 8. 5 Zutreffend R/S-L/Zimmermann Rn 8; R/A/Roth Rn 4; B/H/Zöllner Rn 16.

1442

|

Bayer

6 Eingehend Leitzen GmbHR 2009, 480. 7 BayObLG GmbHR 2001, 728; R/A/Roth Rn 14; ausführlich Scholz/Priester/Veil Rn 28a; Ulmer Rn 42 f; aA B/H/Zöllner Rn 21. 8 BayObLG WM 1985, 572; OLG Köln BB 1982, 579; vgl zum Sonderfall der Nicht- bzw Scheinbeschlüsse OLG

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

besondere in Betracht ein Verstoß gegen zwingendes GmbH-Recht, das auch außerhalb der GmbH geregelt sein kann1; liegt Nichtigkeit vor, darf der Registerrichter nicht eintragen, und zwar auch dann nicht, wenn die Eintragung zur Heilung der Nichtigkeit führen würde2. Wenn der Gesellschafterbeschluss der Zustimmung einzelner oder aller Ge- 10 sellschafter bedarf, etwa beim Eingriff in Sonderrechte eines Gesellschafters (§ 14 Rn 12 und § 53 Rn 24) oder bei Leistungsvermehrung (§ 53 Rn 21), muss er die Eintragung bei fehlender Zustimmungserklärung verweigern; denn der Beschluss ist (noch) schwebend unwirksam3. Bei Zweifeln an der Wirksamkeit ist der Registerrichter zur Ermittlung ver- 11 pflichtet (§ 26 FamFG)4. b) Der Registerrichter braucht satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse 12 grds nicht auf ihre Anfechtbarkeit hin zu überprüfen. Läuft die Anfechtungsfrist noch oder ist sie verstrichen, kann bzw muss die Satzungsänderung eingetragen werden, wenn der Beschluss lediglich gesellschaftsinterne Bedeutung hat5. Anderes gilt aber, wenn der Gesellschafterbeschluss gegen zwingendes GmbH-Recht verstößt, das zwar nicht ausschließlich (dann liegt Nichtigkeit vor), aber auch im Interesse der Öffentlichkeit oder der Gläubiger besteht: Hier tritt die Legalitätskontrolle durch den Registerrichter in den Vordergrund, und er muss die Eintragung ablehnen6. Ist Anfechtungsklage erhoben worden, so kann der Registerrichter das Verfahren nach § 21 Abs. 1 FamFG aussetzen, wenn ihm die Anfechtungsklage nicht gänzlich unbegründet erscheint, um unrichtige Eintragungen zu vermeiden7. c) Der Registerrichter ist nicht befugt, einen Beschluss zu beanstanden, den 13 er für unzweckmäßig oder missverständlich formuliert hält, es sei denn, die Änderung widerspricht einem nicht geänderten (anderen) Teil der Satzung8; das ist keine unzulässige Zweckmäßigkeitskontrolle9, sondern die Sicherung klarer Aussagen eines öffentlichen Registers. Der Registerrichter darf aber

1 2 3 4 5 6

Stuttgart GmbHR 2000, 721 mit Anm Emde; Ulmer Rn 46. BayObLG WM 1987, 502: Verstoß gegen § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB. OLG Köln BB 1993, 317; Ulmer Rn 49. OLG Köln BB 1993, 317; R/A/Roth Rn 18; B/H/Zöllner Rn 21. R/A/Roth Rn 18; B/H/Zöllner Rn 12; Ulmer Rn 44. BayObLG WM 1985, 572. B/H/Zöllner Rn 25; Scholz/Priester/ Veil Rn 42; differenzierend Ulmer Rn 53; aA R/S-L/Zimmermann Rn 21.

7 Scholz/Priester/Veil Rn 53; Ulmer Rn 45; ausführlich zur Aussetzungsmöglichkeit: Michalski/Hoffmann Rn 30. 8 BayObLG DB 1993, 156; OLG Hamm GmbHR 1996, 858. 9 So aber Michalski/Hoffmann Rn 34a; Ulmer Rn 48; Priester GmbHR 2007, 296, 299; wie hier R/A/Roth Rn 21; R/S-L/Zimmermann Rn 18; vgl auch OLG München NZG 2006, 35.

Bayer

|

1443

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

nicht die Eintragung einer Satzungsänderung unter Hinweis auf die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft ablehnen1. 14 d) Wird die Eintragung abgelehnt und die Anmeldung zurückgewiesen, kann die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäftsführer, hiergegen Beschwerde einlegen2 (§ 58 Abs. 1 FamFG). Rechtsbeschwerde zum BGH, § 70 FamFG. 4. Eintragung 15 a) Betrifft die Satzungsänderung einen der in § 10 Abs. 1, 2 Satz 2 aufgelisteten wesentlichen Bestandteile des Gesellschaftsvertrages, so muss die Änderung selbst unter deutlicher Kennzeichnung, wenn auch nicht in wörtlicher Wiedergabe, in das Handelsregister eingetragen werden (zB: „Der Unternehmensgegenstand ist abgeändert worden in Herstellung und Vertrieb von Computerprogrammen“). Für alle anderen Satzungsänderungen genügt die Eintragung eines Bezug nehmenden Vermerks (zB: „Der Gesellschaftsvertrag ist geändert. Eingetragen unter Bezugnahme auf das Protokoll über den Gesellschafterbeschluss vom … am …“). Das Datum der Beschlussfassung muss vermerkt sein3, ebenso der Tag der Eintragung (§ 382 Abs. 2 FamFG)4. Alles Weitere ist dann aus den Registerakten zu erschließen. 16 Zu satzungsdurchbrechenden Beschlüssen s. oben § 53 Rn 27 ff. 17 Soweit ein Teil der Satzungsänderung nichtig ist oder aus anderen Gründen nicht eingetragen werden kann, muss der Registerrichter die Eintragung insgesamt ablehnen, falls die Anmeldung keine Einschränkung enthält, dass die wirksamen Teile eingetragen werden sollen; im Übrigen sind ein teilweiser Vollzug bzw eine teilweise Ablehnung unzulässig5. 18 b) Im Außenverhältnis wird die Satzungsänderung erst mit ihrer Eintragung wirksam (§ 54 Abs. 3). Im Übrigen s. oben § 53 Rn 43. 19 Nichtige Satzungsänderungen dürfen nicht eingetragen werden. Geschieht dies dennoch, so werden satzungsändernde Beschlüsse, die nicht oder nicht richtig beurkundet und deshalb nichtig sind6, durch die Eintragung geheilt7 (§ 242 Abs. 1 AktG analog); für andere Nichtigkeitsgründe setzt die Eintra1 LG Limburg GmbHR 1996, 771. 2 BGHZ 105, 324, 328; B/H/Zöllner Rn 3; abweichend noch BayObLG DB 1985, 697, 699. 3 Ulmer Rn 25; R/S-L/Zimmermann Rn 23; Scholz/Priester/Veil Rn 53; aA B/H/Zöllner Rn 37; OLG Hamm NZG 2002, 425, 426.

1444

|

Bayer

4 Vgl R/S-L/Zimmermann Rn 23; B/H/Zöllner Rn 36; Ulmer Rn 25. 5 BayObLG WM 1987, 502, 503 mwN; R/A/Roth Rn 6; Bork/Schäfer/Arnold Rn 11; aA Scholz/Priester/Veil Rn 46; R/S-L/Zimmermann Rn 19. 6 Dazu OLG Köln BB 1993, 317. 7 BGH ZIP 1995, 1983, 1984; B/H/Zöllner

§ 54

Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung

gung die 3jährige Heilungsfrist in Lauf (§ 242 Abs. 2 AktG analog; s. Anh zu § 47 Rn 26). Entsprechendes gilt für die „Heilung“ unwirksamer Beschlüsse1. Ist der eingetragene Änderungsbeschluss aufgrund einer Anfechtungsklage rechtskräftig für nichtig erklärt worden, so muss auch das entsprechend § 248 Abs. 2 AktG im Handelsregister eingetragen werden2; ergeht das Urteil zwischen Anmeldung und Eintragung, so kann seine Einreichung nach § 14 HGB erzwungen werden, sofern nicht die Anmeldung zurück genommen wird3. c) Innerhalb der Gesellschaft sind die Organe und Gesellschafter an den Än- 20 derungsbeschluss auch schon vor dessen Eintragung gebunden4. Der Gesellschaftergesamtheit steht es jedoch frei, den Änderungsbeschluss durch einen weiteren Beschluss aufzuheben oder abzuändern; hierzu ist einfache Mehrheit ausreichend (s. § 53 Rn 45)5. An den Änderungsbeschluss gebunden ist auch der Anteilserwerber, und 21 zwar unabhängig davon, ob er den Beschluss kannte oder nicht6. Der Erwerber erlangt den Geschäftsanteil in dem Zustand, in dem er sich in der Hand des Veräußerers befand; einen Gutglaubensschutz für ihn gibt es insoweit nicht (vgl oben § 16 Rn 56 ff). 5. Bekanntmachung Die Bekanntmachung (§ 12 GmbHG; § 10 HGB) löst die Publizitätswirkun- 22 gen des § 15 HGB aus. Solange die Bekanntmachung fehlt, kann die Satzungsänderung gesellschaftsfremden Dritten nicht entgegengehalten werden (§ 15 Abs. 1, 2 HGB). 6. Amtslöschung Eine in das Handelsregister eingetragene Satzungsänderung kann nach § 398 23 FamFG von Amts wegen gelöscht werden, wenn der zugrundeliegende Gesellschafterbeschluss durch seinen Inhalt gegen zwingendes Recht verstößt und die Beseitigung des Beschlusses im öffentlichen Interesse liegt7.

1

2 3 4

Rn 40; Michalski/Hoffmann Rn 43; Ulmer Rn 33. Scholz/Priester/Veil Rn 59; B/H/Zöllner Rn 40; abweichend Michalski/ Hoffmann Rn 45. B/H/Zöllner Rn 10; R/A/Roth Rn 11. Ulmer Rn 6; Michalski/Hoffmann Rn 39b. R/A/Roth Rn 15; Bork/Schäfer/Arnold Rn 13; differenzierend B/H/Zöllner Rn 39; Ulmer Rn 29.

5 Scholz/Priester/Veil Rn 60; MünchHdbGmbH/Marquardt § 22 Rn 55; Ulmer Rn 29. 6 Noack GmbHR 1994, 349, 351 f; Michalski/Hoffmann Rn 47; Scholz/Priester/Veil Rn 61 mwN. 7 Michalski/Hoffmann Rn 50; R/A/Roth Rn 23; B/H/Zöllner Rn 40; Ulmer Rn 62; Scholz/Priester/Veil Rn 68. Zum Verhältnis von § 398 FamFG (früher § 144 FGG) zu § 395 FamFG (früher

Bayer

|

1445

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

7. Satzungsänderung; Registersperre 24 Zur Änderung der Satzung noch vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister s. § 2 Rn 33 und § 53 Rn 15; zur vorläufigen Registersperre für AltGesellschaften oben § 29 Rn 59. Seit dem 1.1.2002 gilt für Kapitalveränderungen eine Registersperre; die frühere Regelung in § 86 Abs. 1 Satz 4 aF findet sich heute wortgleich in § 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG (ausführlich § 1 EGGmbHG Rn 4); s. auch unten § 55 Rn 1 ff. 25 8. Kosten s. oben § 7 Rn 28 f.

Erhöhung des Stammkapitals

55

(1) Wird eine Erhöhung des Stammkapitals beschlossen, so bedarf es zur Übernahme jedes Geschäftsanteils an dem erhöhten Kapital einer notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung des Übernehmers. (2) Zur Übernahme eines Geschäftsanteils können von der Gesellschaft die bisherigen Gesellschafter oder andere Personen, welche durch die Übernahme ihren Beitritt zu der Gesellschaft erklären, zugelassen werden. Im letzteren Fall sind außer dem Nennbetrag des Geschäftsanteils auch sonstige Leistungen, zu welchen der Beitretende nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, in der in Absatz 1 bezeichneten Urkunde ersichtlich zu machen. (3) Wird von einem der Gesellschaft bereits angehörenden Gesellschafter ein Geschäftsanteil an dem erhöhten Kapital übernommen, so erwirbt derselbe einen weiteren Geschäftsanteil. (4) Die Bestimmungen in § 5 Abs. 2 und 3 über die Nennbeträge der Geschäftsanteile sowie die Bestimmungen in § 19 Abs. 6 über die Verjährung des Anspruchs der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen sind auch hinsichtlich der an dem erhöhten Kapital übernommenen Geschäftsanteile anzuwenden. 1. 2. 3. 4.

Kapitalerhöhung und Euro . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . Erhöhungsbeschluss . . . . . . . . . Neue Geschäftsanteile oder Erhöhung des Nennwerts (§ 55 Abs. 3) .

. . .

1 2 4

. 15

§ 142 Abs. 1 FGG): Michalski/Hoffmann Rn 51 f; vgl auch Lutter/Friedewald ZIP 1986, 691; BayObLG GmbHR

1446

|

Lutter/Bayer

5. Muster eines Kapitalerhöhungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zulassungsbeschluss . . . . . . . . . 8. Zeitpunkt der Kapitalerhöhung . . 9. Übernahme des erhöhten Kapitals

. . . . .

1992, 304; OLG Karlsruhe ZIP 1986, 711.

16 17 27 30 31

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals 10. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Ausfallhaftung der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Anpassung von gewinnorientierten Verpflichtungen der GmbH . . 13. Vorleistungen . . . . . . . . . . . . . . 14. Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren

45 48 50 51 52

15. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Gescheiterte Kapitalerhöhungen und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . 17. Andere Formen der Kapitalbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . 18. Sanierung . . . . . . . . . . . . . . .

. 53 . 54 . 57 . 62

Der seit 1892 praktisch unveränderte Text hat durch das MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026) mit der Aufgabe der früheren Bezeichnung „Stammeinlage“ sowie deren Ersetzung durch „Geschäftsanteile“ in den Abs. 1–3 erstmals eine relevante Änderung erfahren. Abs. 4 wurde völlig umgestaltet; zwar ist der Verweis auf § 5 Abs. 2 und 3 gleich geblieben; weil diese Vorschriften aber ganz wesentlich verändert wurden, hat sich der sachliche Inhalt dieser Verweisung stark geändert. Entfallen ist darüber hinaus das frühere Verbot der Übernahme mehrerer Geschäftsanteile. Neu, aber ganz und gar konsequent ist der Verweis auf die Verjährungsregel des § 19 Abs. 6. Neu eingefügt wurde zudem die amtliche Überschrift. Literatur: Bücker Umsetzung einer ordentlichen Kapitalerhöhung in Teilschritten, NZG 2009, 1339; Gaiser Die Freistellung geringfügig beteiligter Gesellschafter von der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG im Rahmen einer Kapitalerhöhung, GmbHR 1999, 210; Gerber/Pilz Die Barkapitalerhöhung um einen Rahmenbetrag bei der GmbH, GmbHR 2005, 1324; Heckschen Agio und Bezugsrechtsausschluss bei der GmbH, DStR 2001, 1437; Heidinger Die Umstellung der GmbH auf Euro durch Aufstockung der Geschäftsanteile, GmbHR 2000, 414; Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004; Holzmann/Eichstädt Die „Bis zu“-Kapitalerhöhung im System der Kapitalmaßnahmen des Aktiengesetzes, DStR 2010, 277; Kühne/Dietel „Anwachsung“ des Bezugsanspruchs aus einem Kapitalerhöhungsbeschluss bei Verzicht bzw Nichtausübung eines GmbHGesellschafters, NZG 2009, 15; Lutter Die Rückabwicklung fehlerhafter Kapitalübernahmen, FS Röhricht, 2005, S. 369; Meyer-Panhuysen Die fehlerhafte Kapitalerhöhung, 2003; Müller Die Kapitalerhöhung in der Insolvenz, ZGR 2004, 842; Müller Gesellschaftsrechtliche Regelungen im Insolvenzplan, KTS 2002, 209; Priester Pflicht zur Quotenwahrung als Pendant des Bezugsrechts bei der GmbH?, GmbHR 2005, 1013, Priester Kapitalaufbringungspflicht und Gestaltungsspielräume beim Agio, FS Lutter, 2000, S. 617; Priester Emmissions-Tranchen bei ordentlicher Kapitalerhöhung, NZG 2010, 81; Schüppen Die sukzessive Durchführung von ordentlichen Kapitalerhöhungen – Eine Gestaltung auf der Grenzlinie zum genehmigten Kapital, AG 2001, 125; Sieger/Hasselbach Die Kapitalerhöhung im „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren, GmbHR 1999, 205; Ulmer Rechtsfragen der Barkapitalerhöhung bei der GmbH, GmbHR 1993, 189; Zöllner Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbeschlüsse, AG 1993, 68.

Lutter/Bayer

|

1447

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

1. Kapitalerhöhung und Euro 1 Nach wie vor können Alt-GmbHs mit einem auf DM lautenden Stammkapital bestehen1. Das ist nicht verboten (§ 1 Abs. 1 Satz 1 EGGmbHG). Aber: bei solchen Gesellschaften kann eine Kapitalerhöhung im Handelsregister nur eingetragen werden, wenn zuvor oder gleichzeitig die Umstellung des Stammkapitals auf Euro stattgefunden hat (Registersperre nach § 1 Abs. 1 Satz 4 EGGmbHG). Hinsichtlich der Art und Weise dieser Umstellung auf Euro wird auf die Rn 1–5 der 16. Aufl verwiesen2. 2. Überblick 2 a) Die §§ 55–57b regeln die effektive oder ordentliche Kapitalerhöhung, bei der dem Vermögen der GmbH neue Eigenmittel zugeführt werden. Daneben gibt es die nominelle Kapitalerhöhung, bei der durch Umwandlung von Rücklagen in Kapital die Ziffer des Stammkapitals und damit die Bindung (§ 30), nicht aber das Gesellschaftsvermögen als solches erhöht wird, §§ 57c–57o. Beide Erhöhungsformen können miteinander verbunden werden (unten § 57c Rn 13 ff). Im Gegensatz zum AktG (§§ 192 ff) gibt es im GmbHRecht kein bedingtes Kapital, wohl aber seit dem MoMiG ein genehmigtes Kapital, § 55a. 3 b) Die Kapitalerhöhung ist wegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 stets Satzungsänderung, daher sind neben den §§ 55 ff auch die §§ 53, 54 anzuwenden. Sie vollzieht sich in folgenden Schritten: (1) Satzungsändernder und formpflichtiger (§ 53 Abs. 2) Erhöhungsbeschluss unter Festlegung des Nennwerts der neuen Geschäftsanteile, ggf Beschluss über die Zulassung bestimmter Personen zur Übernahme des erhöhten Kapitals (sog Zulassungsbeschluss); (2) teilweise formpflichtiger (unten Rn 31) Übernahmevertrag zwischen der GmbH und den Übernehmern des erhöhten Kapitals; (3) Leistung der Einlage (ganz oder teilweise, § 56a); (4) Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister (§ 57); (5) (konstitutive) Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister.

1 Rechtstatsachen bei Hoffmann/Lieder GmbHR 2010, R209 f.

1448

|

Lutter/Bayer

2 Ausführlich MünchKomm/Lieder Rn 172–204.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

3. Erhöhungsbeschluss a) Der Erhöhungsbeschluss ist Satzungsänderung und muss daher den Anfor- 4 derungen der §§ 53 f entsprechen. Der Beschluss ist Ermessensentscheidung der Gesellschafter1 und formuliert erst den Wunsch der GmbH, ihr Kapital zu erhöhen; Verpflichtungen zur Leistung oÄ begründet er nicht. Daher ist die Zustimmung aller Gesellschafter gemäß § 53 Abs. 3 (oben § 53 Rn 21 f) nicht erforderlich. Auch die mittelbare Leistungsvermehrung für die Altgesellschafter durch die Ausfallhaftung nach § 24 (oben § 24 Rn 9 ff und unten Rn 48) reicht nicht aus, um ein Zustimmungserfordernis zu begründen2. Auch das Ausmaß der Erhöhung unterliegt dem Ermessen der Gesellschafter. Doch kann die Mehrheit ihre Treupflicht gegenüber der Minderheit verletzen, wenn sie die Erhöhung über das Interesse der Gesellschaft an den frischen Mitteln hinaus festsetzt und so versucht, die Minderheit aus der Gesellschaft zu verdrängen3. Der Beschluss kann bis zu seiner Eintragung im Handelsregister mit ein- 5 facher Mehrheit aufgehoben werden (oben § 53 Rn 45), ohne dass Gesellschaftern oder Dritten als Übernehmern daraus Schadensersatzansprüche erwachsen würden4. b) Die Gesellschafter sind frei, das Kapital der Gesellschaft zu erhöhen; eine 6 Pflicht hierzu besteht nur in Ausnahmefällen. So können sich die Gesellschafter untereinander vertraglich verpflichten, zu einem bestimmten Zeitpunkt oder unter gewissen Voraussetzungen eine Kapitalerhöhung zu beschließen, wobei zumindest der Höchstbetrag festgelegt werden muss5. Entsprechende Regelungen sind auch in der Satzung möglich. Eine Pflicht zur Mitwirkung an einer Kapitalerhöhung kann sich aber aus der Treupflicht (oben § 14 Rn 22 und unten § 58a Rn 15b) ergeben6. Dies gilt für die Umstellung auf Euro, da das Gesetz mit § 1 Abs. 1 EGGmbHG mittelbar eine Bereinigung verlangt (vgl oben Rn 1). Zudem kann sich eine Zustimmungspflicht aus einer behutsamen Übertragung der vom BGH in „Sanieren oder Ausscheiden“7 entwickelten Regeln ergeben8.

1 OLG Stuttgart NZG 2000, 162. 2 B/H/Zöllner Rn 17; Scholz/Priester Rn 22; ausführlich MünchKomm/Lieder Rn 26 ff. 3 BGH ZIP 2006, 230. 4 BGH ZIP 1999, 310; Scholz/Priester Rn 36. 5 Scholz/Priester Rn 116; Bork/Schäfer/ Arnold/Born Rn 5. 6 Zur Mitwirkungspflicht der Gesell-

schafter bei sog Alt-GmbH mit einem Stammkapital unter 50 000 DM vgl BGH WM 1986, 1348. 7 BGHZ 183, 1 = GmbHR 2010, 32; KG NZG 2010, 1184; zur Abgrenzung BGH NJW 2011, 1667; jeweils zur Publikumspersonengesellschaft. 8 Zur Übertragung auf das GmbH-Recht näher MünchKomm/Lieder Rn 33; Priester ZIP 2010, 497.

Lutter/Bayer

|

1449

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

7 Eine Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber Dritten, ihr Kapital zu erhöhen, ist möglich (oben § 53 Rn 41). Ebenso ist eine Zusicherung von Geschäftsanteilen an Dritte vor der Kapitalerhöhung möglich; § 187 Abs. 2 AktG gilt nicht analog1. Eine Verpflichtung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer gegenüber dem Dritten ist aber nur vorbehaltlich der vollen Freiheit der Gesellschafter, die Kapitalerhöhung zu beschließen, das Bezugsrecht ganz oder teilweise (wirksam) auszuschließen und den Betreffenden zur Übernahme zuzulassen, möglich. Bindend, einklag- und vollstreckbar ist die Zusicherung zusätzlich nur unter den Voraussetzungen, unter denen ein Versprechen der Gesellschaft zur Satzungsänderung wirksam ist (oben § 53 Rn 41). 8 c) Erhöhungsbetrag: Der Beschluss muss die Höhe der Kapitalveränderung und die neue Ziffer des Stammkapitals2 festlegen (zB „um 50 000 Euro auf 100 000 Euro“). Darüberhinaus braucht die Stammkapitalziffer nicht mittels zusätzlichen Beschlusses angepasst zu werden3, nach § 54 Abs. 1 Satz 2 genügt eine redaktionell angepasste Satzung, auch wenn sich eine ausdrückliche Beschlussfassung aus Klarstellungsgründen empfehlen mag (§ 3 Abs. 1 der Satzung lautet künftig: „Das Stammkapital beträgt 100 000 Euro“). 9 Statt dieser regulären Form kann aber im Beschluss auch nur ein Rahmen (zB „um mindestens 20 000 Euro und höchstens 50 000 Euro“) gesetzt und dessen Ausführung von bestimmten Umständen (insbesondere der Übernahme des erhöhten Kapitals) abhängig gemacht werden4. Der Beschluss muss eine angemessene Frist von nicht mehr als 6 Monaten für die Übernahme festlegen5, da sonst ein genehmigtes Kapital und Unklarheiten über das Stammkapital der GmbH entstehen würden („hängende“ Erhöhungsbeschlüsse)6. Der genaue Inhalt der Satzungsänderung ergibt sich hier erst später und ist vom Notar anlässlich der Anmeldung zu bestätigen (§ 54 Abs. 1 Satz 2). Unzulässig 1 Fleck ZGR 1988, 116 ff; MünchKomm/ Lieder Rn 162. 2 AA Bork/Schäfer/Arnold/Born Rn 10. 3 BGH GmbHR 2008, 147 Rn 15; OLG Frankfurt GmbHR 1964, 248; MünchKomm/Lieder Rn 64; Scholz/Priester Rn 37; Ulmer Rn 22; R/S-L/Zimmermann Rn 19; MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 7; aA noch 17. Aufl. 4 RGZ 85, 207; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270; OLG Hamburg AG 2000, 326, 327; Gerber/Pilz GmbHR 2005, 1325; Lieder ZGR 2010, 868, 896. 5 Ähnlich für das Aktienrecht OLG Hamburg NZG 2000, 550; OLG Mün-

1450

|

Lutter/Bayer

chen NZG 2009, 1274, 1275; für Fristsetzung allgemein LG Hamburg AG 1995, 93; Scholz/Priester Rn 19; MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 5; Bayer/Hoffmann/Lieder GmbHR 2010, 9, 16 je mwN; aA B/H/Zöllner Rn 11; Wicke Rn 5. 6 Zu den streitigen Einzelheiten vgl B/H/ Zöllner Rn 11; Ulmer Rn 11; R/S-L/ Zimmermann Rn 9; Scholz/Priester Rn 20; Lutter FS Schilling, 1973, S. 214; MünchKomm/Lieder Rn 36 ff; Schüppen AG 2001, 125 ff für die AG.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

ist es in Ansehung des § 55a, das Stammkapital im Rahmen einer regulären Kapitalerhöhung in mehreren Tranchen sukzessive zu erhöhen1. Unabhängig davon, ob der Beschluss einen festen Betrag oder einen Rahmen für die Erhöhung festlegt, muss der Geschäftsführer die Durchführung unverzüglich betreiben. d) Notwendiger Beschlussinhalt: Soll nur pari geleistet werden, bedarf es kei- 10 ner besonderen Festlegung, da sich dies aus dem Gesetz ergibt (§ 5, dort Rn 8); unter pari ist ausgeschlossen, ein entsprechender Beschluss wäre wirkungslos. Über pari (Agio) ist zulässig, bedarf aber der Festlegung im Beschluss (§ 3 Abs. 2), wobei die Höhe mindestens bestimmbar sein muss2. Das Agio ist Nebenleistung und nimmt daher nicht am Kapitalschutz teil3, ist aber nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB der Kapitalrücklage zuzuführen. Neben diesem korporativen Agio ist auch ein rein schuldrechtliches, formfreies Agio aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung der Gesellschafter zulässig und verbindlich4. Das OLG Stuttgart5 verlangt de facto stets die Festlegung eines Agios, dessen 11 Höhe in einem fachlich korrekten Verfahren entsprechend dem Wert der bisherigen Geschäftsanteile festgelegt werden müsse, da andernfalls ein faktischer Zwang für die Gesellschafter zur Beteiligung an der Kapitalerhöhung bestehe. Das ist zutreffend, wenn die Differenz zwischen innerem Anteilswert und Nennbetrag des neuen Anteils so erheblich ist, dass die Durchführung ohne Agiofestsetzung einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflichtbindung bedeuten würde6. Weiterhin muss der Beschluss die nach § 56 erforderlichen Angaben enthal- 12 ten, wenn als Einlage etwas anderes als Geld erbracht werden soll, andernfalls muss der Übernehmer Geld leisten. Wenn Rechte und Pflichten aus den neuen Geschäftsanteilen vom dispositiven GmbH-Recht oder der bisherigen Satzung abweichen (etwa: erhöhtes Stimmrecht oder erhöhte Gewinnbetei1 Scholz/Priester Rn 19; ausführlich Priester NZG 2010, 81; Ulmer Rn 17; MünchKomm/Lieder Rn 38; Lieder ZGR 2010, 868, 897 f; aA (zur AG) Schüppen AG 2001, 125 ff; Bücker NZG 2009, 1339, 1340; Holzmann/Eichstädt DStR 2010, 277, 281; differenzierend Nietsch FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873, 891 f; offen gelassen von OLG München NZG 2010, 1274, 1275. 2 BGH WM 2007, 2378, 2380; B/H/Zöllner Rn 13, 33; Scholz/Priester Rn 27; Priester FS Lutter, 2000, S. 633; Her-

3 4 5

6

chen Agio, S. 38; Lussow Agio, S. 220 mwN. BGH WM 2007, 2378, 2380; Priester FS Lutter, 2000, S. 632 ff. BGH WM 2007, 2378, 2380. OLG Stuttgart DB 2000, 135; Gerber/ Pilz GmbHR 2005, 1325; R/A/Roth Rn 25. Wie hier MünchKomm/Lieder Rn 50; Scholz/Priester Rn 27; Michalski/Hermanns Rn 21; Ulmer Rn 25; Rottnauer ZGR 2007, 401, 433 ff; Seibt/Voigt AG 2009, 133, 138 f; aA noch 17. Aufl; R/S-L/Zimmermann Rn 34.

Lutter/Bayer

|

1451

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

ligung, Fälligkeit der Resteinlage1, Beginn des Gewinnbezugsrechts etc), muss das ausdrücklich satzungsändernder Beschlussinhalt sein und in das Handelsregister eingetragen werden2. Soll das Bezugsrecht ausgeschlossen (unten Rn 21) oder die Kapitalerhöhung durch Aufstockung alter statt durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile durchgeführt werden (unten Rn 15), muss eine diesbezügliche Regelung im Erhöhungsbeschluss getroffen werden. Schließlich muss der Beschluss die Zahl und die Nennbeträge der neu auszugebenden Geschäftsanteile festlegen, es sei denn, die Satzung hat diese Festlegung bereits allgemein getroffen (zB „die Nennbeträge der Geschäftsanteile lauten einheitlich auf 1,– Euro“). 13 e) Fakultativer Inhalt: Hingegen braucht der Beschluss keine Angaben über die Person der Übernehmer zu enthalten; § 3 Abs. 1 Nr. 4 findet im Rahmen der Kapitalerhöhung keine Anwendung3; die zur Übernahme Berechtigten und die Höhe bzw Zahl ihrer neuen Geschäftsanteile ergeben sich aus dem Bezugsrecht (unten Rn 17); wird dieses ausgeschlossen, empfiehlt sich die Festlegung der Begünstigten (Übernahmeberechtigten) und die (Mindest-)Höhe des Ausgabepreises, da andernfalls der Geschäftsführer nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet. Unabhängig davon, ob die alten Gründungsangaben beseitigt werden können (dazu oben § 3 Rn 45, § 53 Rn 36), empfiehlt sich eine Änderung dahin gehend, dass klargestellt wird, dass die in der Satzung aufgeführten Geschäftsanteile bei der Gründung übernommen worden sind4. Zum übrigen fakultativen Beschlussinhalt vgl MünchKomm/Lieder Rn 46–53. 14 f) Laufende Nummern der Geschäftsanteile: Das Gesetz verpflichtet den Geschäftsführer in § 40 Abs. 1 und den Notar in § 40 Abs. 2 bei Veränderungen in der Person von Gesellschaftern oder dem Umfang ihrer Beteiligung die Gesellschafterliste nach § 40 zu ergänzen. Das gilt auch und gerade für eine Kapitalerhöhung. Die Veränderung betrifft hier auch „die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile“ (§ 40 Abs. 1). Die neuen Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung müssen also laufende Nummern haben bzw erhalten, um sie individualisieren zu können (dazu näher § 8 Rn 4). Diese Individualisierung wird leichter, wenn die neuen Geschäftsanteile schon im Beschluss mit solchen Nummern versehen werden5. 1 Unabhängig von einer solchen Festlegung ist der Insolvenzverwalter befugt, restliche Einlage- und Agioforderungen der Gesellschaft sofort geltend zu machen, BGH WM 2007, 2378 mit Anm Herchen GmbHR 2008, 149.

1452

|

Lutter/Bayer

2 B/H/Zöllner Rn 14; Ulmer Rn 11; Scholz/Priester Rn 26. 3 BayObLG GmbHR 1982, 185; LG Köln GmbHR 1985, 24. 4 Scholz/Priester Rn 37. 5 Zum Grundsatz der Gliederungskontinuität und der Zulässigkeit der Um-

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

4. Neue Geschäftsanteile oder Erhöhung des Nennwerts (§ 55 Abs. 3) Wird im Beschluss keine andere Regelung getroffen, wird das Kapital durch 15 Ausgabe neuer Geschäftsanteile erhöht (§ 55 Abs. 3); diese müssen auf mindestens 1 Euro und einen durch 1 teilbaren Betrag lauten (§ 55 Abs. 4 iVm § 5 Abs. 2). Über die Nennbeträge der neuen Geschäftsanteile und mithin die Zahl der neuen Geschäftsanteile entscheiden die Gesellschafter im Erhöhungsbeschluss (oben Rn 12). Im Beschluss kann aber auch festgelegt werden, dass der Nennbetrag aller oder einzelner bestehender Geschäftsanteile erhöht wird1. Der Erhöhungsbetrag jedes Geschäftsanteils muss dann auf volle Euro lauten und durch 1 teilbar sein (§ 5 Abs. 2). Diese Gestaltung kommt wegen des etwaigen Rückerwerbs von Vormännern nach § 22 Abs. 4 – wie bei der Zusammenlegung von Geschäftsanteilen (oben § 15 Rn 23) – nur für solche Geschäftsanteile in Betracht, die entweder voll geleistet oder noch in der Hand des ersten Übernehmers bzw dessen Gesamtrechtsnachfolgers sind2, oder wenn ein Rückgriff auf den Vormann wegen § 22 Abs. 3 ausscheidet3. Diese beiden Formen können im Rahmen der Durchführung einer Kapitalerhöhung kombiniert werden4. 5. Muster eines Kapitalerhöhungsbeschlusses „§ 3 der Satzung wird wie folgt geändert: 16 Das Kapital der Gesellschaft von derzeit Euro 50 000 wird um Euro 50 000 auf künftig Euro 100 000 erhöht durch Ausgabe von 50 neuen Geschäftsanteilen im Nennwert von je Euro 1 0005 gegen eine sofort fällige Bareinlage von Euro 2 000 pro neuem Geschäftsanteil6. Die neuen Geschäftsanteile tragen die Nummern 501–550 und nehmen ab dem 1. Januar 2013 am Gewinn der Gesellschaft teil. Der Geschäftsführer der Gesellschaft ist ermächtigt, die Übernahmeverträge mit den Bezugsberechtigten für die Gesellschaft zu schließen7. § 3 der Satzung lautet mithin künftig: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt Euro 100 000 (Einhunderttausend Euro).“

1 2 3 4 5

nummerierung s. BGH GmbHR 2011, 474 Rn 13. BGHZ 63, 116; BGH WM 1987, 1102; OLG Celle NZG 2000, 149. BGHZ 63, 116; BayObLG DB 1989, 1559; OLG Hamm GmbHR 1983, 102. Scholz/Priester Rn 24; MünchKomm/ Lieder Rn 43 f. Scholz/Priester Rn 25; MünchKomm/ Lieder Rn 45. Seit den Änderungen des MoMiG kann

die Gesellschaft beliebig viele Geschäftsanteile schaffen mit ebenfalls beliebigen Nennwerten (mindestens 1 Euro und teilbar durch 1). In gleicher Weise kann eine Person beliebig viele Geschäftsanteile übernehmen. Die Situation entspricht mithin heute der Rechtslage in einer AG. 6 Davon sind 1 000 Euro Einlage und weitere 1 000 Euro Agio. 7 Vgl dazu unten Rn 32.

Lutter/Bayer

|

1453

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

6. Bezugsrecht Literatur: Heckschen Agio und Bezugsrechtsausschluss bei der GmbH, DStR 2001, 1437; Heitsch Das Bezugsrecht der Gesellschafter der GmbH bei Kapitalerhöhungen, 1997; Munzig Das gesetzliche Bezugsrecht bei der GmbH, 1995, Norden Bezugsrecht und GmbH, 1991; Priester Pflicht zur Quotenwahrung als Pendant des Bezugsrechts bei der GmbH?, GmbHR 2005, 1013; Priester Das gesetzliche Bezugsrecht bei der GmbH, DB 1980, 1925; Rottnauer Ausgabebetragsbemessung bei effektiver Kapitalerhöhung in einer personalistischen Kapitalgesellschaft, ZGR 2007, 401; Schockenhoff Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrechtsausschluss, 1988.

17 a) § 55 Abs. 2 beruht auf der Vorstellung, dass in der GmbH kein Bezugsrecht besteht und daher die einfache Gesellschaftermehrheit darüber entscheiden kann, wer zur Übernahme des erhöhten Kapitals berechtigt sein soll1. Seit langem ist anerkannt, dass bei einer Zuweisung an die Gesellschafter der Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten2 und dass die Minderheit gegen eine Zuweisung an Dritte zu schützen ist3. Dieses Ziel ist indes weder über die Anerkennung inhaltlicher Schranken des Zulassungsbeschlusses zu erreichen4 noch über eine Anwartschaft der Gesellschafter auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung5. Der Stand der Erkenntnis vom Charakter der Mitgliedschaft und dem notwendigen Umfang ihres Schutzes6 spricht vielmehr für die Anerkennung eines Bezugsrechts7, das der Minderheit prozessual einen besseren Schutz gewährt (materielle Beschlusskontrolle)8 und dem personalistischen Charakter der GmbH besser gerecht wird9. 18 b) Der konkrete Bezugsanspruch entsteht als selbständiges Recht mit dem Erhöhungsbeschluss, soweit das Bezugsrecht nicht wirksam ausgeschlossen wurde. Dieser Bezugsanspruch kann nach den Regeln des § 15 Abs. 3 und 4 (notarielle Beurkundung) abgetreten werden; Beschränkungen nach § 15 Abs. 5 sind zu beachten10. 1 Ulmer Rn 38 ff. 2 Ulmer Rn 44 mwN; (zur AG) KG ZIP 2010, 1849, 1852; aA Meyer-Landrut Rn 19. 3 K. Schmidt GesR § 37 V 1, S. 1174 f mwN. 4 So aber R/S-L/Zimmermann Rn 29; R/A/Roth Rn 25; M. Winter Treubindungen, 1988, S. 263 ff; MünchHdb GmbH/Wegmann § 53 Rn 22 f. 5 Ulmer Rn 45 f. 6 Lutter AcP 180 (1980), 123. 7 B/H/Zöllner Rn 20; Scholz/Priester Rn 42 ff; Priester DB 1980, 1925;

1454

|

Lutter/Bayer

K. Schmidt GesR § 37 V 1, S. 1174 f; Bork/Schäfer/Arnold/Born Rn 21; ausführlich MünchKomm/Lieder Rn 70 ff; vgl noch BGH GmbHR 2005, 925, 926. 8 BGHZ 71, 40 – Kali & Salz; so auch B/H/Zöllner Rn 20; Scholz/Priester Rn 46; MünchKomm/Lieder Rn 72, 86 ff. 9 BGH GmbHR 2005, 925, 926; B/H/Zöllner Rn 20; Scholz/Priester Rn 45; MünchKomm/Lieder Rn 70. 10 Scholz/Priester Rn 53; MünchKomm/ Lieder Rn 79.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

c) Die Ausübung des Bezugsrechts geschieht durch Übersendung der formge- 19 rechten Übernahmeerklärung an die Gesellschaft (unten Rn 31 ff). Fraglich ist, ob – wie im Aktienrecht – auch eine teilweise Ausübung des Bezugsrechts möglich ist. Der BGH hat das für eine personalistisch strukturierte Gesellschaft ausdrücklich abgelehnt1. Dem ist nicht zu folgen. Ein solcher Zwang zum „Alles oder Nichts“ ist im Gesetz nicht erkennbar; und für die Mitgesellschafter ist eine geringere Beteiligung des Berechtigten immer noch besser als ein völliger Ausfall dieses Teils des Erhöhungsbetrages, zumal sonstige Nachteile für die Mitgesellschafter aus der Teilausübung des Bezugsrechts nicht erkennbar sind2. Für den Fall der Nichtausübung von Bezugsrechten wird häufig im Beschluss formuliert, dass diese dann den anderen Gesellschaftern anteilsmäßig „anwachsen“. Das ist mindestens ungenau; denn eine eigentliche „Anwachsung“ iSv § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB kann man nicht vereinbaren3. Die Gesellschafter können die Bezugsrechte rechtsgeschäftlich übertragen (Rn 18). Dahingehend ist auch eine Satzungsregelung auszulegen, wonach nicht geltend gemachte Bezugsrechte auf die anderen Gesellschafter übergehen. Wird ein Bezugsrecht nicht ausgeübt, erlischt es nach Ablauf einer etwaigen Frist4. d) Die ursprüngliche Satzung kann das Bezugsrecht einschränken oder aus- 20 schließen. Ist das nicht geschehen, so steht den Gesellschaftern ipso iure ein Bezugsrecht nach dem Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung zu5. Ausgenommen vom Bezugsrecht ist, wer nicht Übernehmer des erhöhten Kapitals sein kann (zB die Gesellschaft selbst); das theoretisch auf ihn entfallende Bezugsrecht wächst den übrigen Gesellschaftern anteilig zu6. Das Bezugsrecht kann nicht durch einen Aufteilungsbeschluss mit der einfachen Mehrheit nach § 55 Abs. 2 ausgeschlossen werden; ein solcher Beschluss wäre wirkungslos und unbeachtlich7. Ebenso ist ein mittelbarer Bezugsrechtsausschluss, der durch ein unverhältnismäßig hohes Agio oder einen Umfang der Kapitalerhöhung, deren Höhe außer Verhältnis zum Eigenkapitalbedarf der Gesellschaft steht, unzulässig. Der Beschluss wäre anfechtbar8.

1 BGH GmbHR 2005, 925 mit Anm Werner. 2 Ebenso Priester GmbHR 2005, 1013, 1015; MünchKomm/Lieder Rn 75. 3 Zutreffend Kühne/Dietel NZG 2009, 15; MünchKomm/Lieder Rn 77; Scholz/Priester Rn 51. 4 Zum Ganzen MünchKomm/Lieder Rn 77. 5 Scholz/Priester Rn 48.

6 Scholz/Priester Rn 48. 7 Vgl auch Scholz/Priester Rn 70; Ulmer Rn 46, der über die sich aus der Anwartschaft ergebenden inhaltlichen Schranken des Zulassungsbeschlusses zum gleichen Ergebnis gelangt. 8 BGH GmbHR 2005, 925, 926; zum verdeckten Bezugsrechtsausschluss insgesamt MünchKomm/Lieder Rn 82.

Lutter/Bayer

|

1455

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

21 e) Das gesetzliche Bezugsrecht kann darüber hinaus im Einzelfall nur im Kapitalerhöhungsbeschluss mit der für diesen in Gesetz und Satzung vorgesehenen Mehrheit ausgeschlossen oder eingeschränkt werden1. Ankündigung ist ebenso erforderlich wie eine ausführliche Begründung der Notwendigkeit des Bezugsrechtsausschlusses im Interesse der Gesellschaft, der Person des/der Begünstigten und des Ausgabepreises2; analog § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG ist hierfür Schriftform erforderlich3. 22 Da der Bezugsrechtsausschluss einen Eingriff in die Mitgliedschaft darstellt, ist er gegen den Willen der Minderheit nur zulässig, wenn er im „wohl verstandenen Interesse der Gesellschaft“4 erforderlich, dafür geeignet und angemessen ist, dh durch kein weniger einschneidendes Mittel ersetzt werden kann5. Das ist zB bei Sacheinlagen der Fall, die die GmbH benötigt und durch Kauf nicht erhalten kann6, ferner wenn die GmbH auf diese Weise Sonderleistungen erhalten7, eine wichtige Kooperation mit anderen Unternehmen begründen8 oder bei anhaltenden finanziellen Schwierigkeiten und erst recht in der Insolvenz nur durch Aufnahme eines neuen (Mehrheits-)Gesellschafters saniert werden kann9. Zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines Dept-Equity-Swaps gemäß ESUG ausführlich Simon/Mertelbach NZG 2012, 121, 125 f mwN zum Streitstand; vgl auch unten § 56 Rn 13 f. 23 Soll nur das Bezugsrecht einzelner Gesellschafter ausgeschlossen werden, sind wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes an den Bezugsrechtsausschluss besonders strenge Anforderungen zu stellen10. Mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter ist der Bezugsrechtsausschluss auch durch den mit einfacher Mehrheit zu fassenden Zuteilungsbeschluss möglich11. 24 Wenn das Bezugsrecht ausgeschlossen wird, ist der Ausgabepreis (Nominalbetrag plus Agio) für die neuen Geschäftsanteile sorgfältig nach einem be1 Abweichend B/H/Zöllner Rn 25: zusätzlich 3/4 Kapitalmehrheit erforderlich. 2 LG München WM 1995, 718; B/H/Zöllner Rn 25; Scholz/Priester Rn 61; MünchKomm/Lieder Rn 84. 3 B/H/Zöllner Rn 25; MünchKomm/ Lieder Rn 84; Heckschen DStR 2001, 1440; aA Scholz/Priester Rn 61. 4 BGHZ 136, 133, 140 – Siemens. 5 BGHZ 71, 40 – Kali & Salz; BGHZ 83, 321 – Philipp Holzmann; BGHZ 136, 133, 139 – Siemens (alle zur AG); Lutter ZGR 1979, 401 für AG; ausführlich Scholz/Priester Rn 54 ff; MünchKomm/Lieder Rn 86 ff.

1456

|

Lutter/Bayer

6 BGHZ 136, 133, 137 – Siemens; Scholz/Priester Rn 58; MünchKomm/ Lieder Rn 94 f. 7 OLG Stuttgart JR 1955, 464; MünchKomm/Lieder Rn 96. 8 B/H/Zöllner Rn 27; MünchKomm/ Lieder Rn 98. 9 LG Heidelberg ZIP 1988, 1258; KK/ Lutter § 186 AktG Rn 70; Scholz/ Priester Rn 57; MünchKomm/Lieder Rn 95 f. 10 OLG Stuttgart NZG 2000, 156, 157; B/H/Zöllner Rn 27; Scholz/Priester Rn 60; MünchKomm/Lieder Rn 49, 100. 11 Scholz/Priester Rn 64.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

triebswirtschaftlich anerkannten Verfahren zu ermitteln. Er darf nicht unter Wert liegen, da die betroffenen Gesellschafter außer dem Nachteil in ihrer Beteiligungsquote nicht auch noch einen zusätzlichen Vermögensnachteil durch Verwässerung ihrer verbleibenden Beteiligung erleiden dürfen1. Im Gegenteil: der Ausgabebetrag hat hier den vollen Ausgleich für die Minderheit zu leisten, da die im Aktienrecht verbreitete Marktkontrolle durch den Bezugsrechtshandel praktisch ausscheidet2. f) Wird das Bezugsrecht der Gesellschafter durch einen Beschluss, der den 25 hier aufgestellten Anforderungen nicht gerecht wird, ausgeschlossen – sei es mittelbar durch Festsetzung eines überhöhten Agios etc oder unmittelbar durch schlichten Ausschluss –, ist der Beschluss analog § 243 Abs. 1 AktG wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar3. Die Gesellschaft hat die Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses nachzuweisen4. Lässt der Kapitalerhöhungsbeschluss das Bezugsrecht unberührt, wird es aber 26 durch den Zulassungsbeschluss verletzt, so ist dieser unwirksam5, und der betroffene Gesellschafter kann sein Bezugsrecht im Klagewege durchsetzen. Ist das infolge der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht mehr möglich, so hat er gegen Mehrheitsgesellschafter, die die neuen Geschäftsanteile übernommen haben, einen Anspruch auf Übertragung entsprechender Anteile aus der Kapitalerhöhung aus der Treuepflicht. Falls die Gesellschaft sein Bezugsrecht verletzende Übernahmeverträge mit Dritten geschlossen hat, hat er einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft6. 7. Zulassungsbeschluss a) Nur wenn das Bezugsrecht ganz oder teilweise wirksam ausgeschlossen 27 wurde, muss in einem Zulassungsbeschluss7, für den einfache Mehrheit genügt, in bestimmter oder bestimmbarer Weise festgelegt werden, mit wem die idR ermächtigten Geschäftsführer namens der Gesellschaft Übernahme1 Scholz/Priester Rn 55. 2 Rottnauer ZGR 2007, 401, 413. 3 BGH GmbHR 2005, 925, 926; zu den Einzelheiten vgl Anh zu § 47 Rn 43 ff; Scholz/Priester Rn 66 ff; MünchKomm/Lieder Rn 101 ff. 4 MünchKomm/Lieder Rn 102; Scholz/ Priester Rn 67; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 751, 761. 5 Vorausgesetzt der Zulassungsbeschluss folgt dem Kapitalerhöhungsbeschluss zeitlich nach; denn dann ist das Bezugsrecht bereits entstanden und kann

durch den Zulassungsbeschluss nicht mehr beseitigt werden. Ist der Zulassungsbeschluss aber Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses, so ist er als Ausschluss des Bezugsrechts zu werten und ggf anfechtbar. 6 Scholz/Priester Rn 68; KK/Lutter § 186 AktG Rn 41. 7 B/H/Zöllner Rn 28; Heckschen DStR 2001, 1439; aA Ulmer Rn 38; MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 15: Zulassungsbeschluss ist immer erforderlich.

Lutter/Bayer

|

1457

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

verträge bezüglich des Erhöhungsbetrages schließen können1. Das gilt nicht, wenn nur einzelne Gesellschafter vom Bezugsrecht ausgeschlossen sind und dieses den anderen Gesellschaftern anteilig zuwächst2. Wo das Bezugsrecht die Frage der Berechtigung zur Übernahme des erhöhten Kapitals regelt, bedarf es keines besonderen Zulassungsbeschlusses. 28 Ein Zulassungsbeschluss ist daher auch erforderlich, wenn der Erhöhungsbetrag zur Entstehung von Geschäftsanteilen führen würde, die mit § 5 Abs. 2 und 3 unvereinbar sind, da sie nicht auf volle Euro lauten. Der Beschluss muss dann die Spitzenbeträge so regulieren, dass die Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter möglichst wenig berührt werden; der darin liegende (geringfügige) Bezugsrechtsausschluss ist zulässig3. 29 b) Liegt ein partieller Bezugsrechtsausschluss bei einigen Gesellschaftern vor, dh werden nicht alle Gesellschafter entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung zugelassen, so sind auch die „bevorzugten“ Gesellschafter stimmberechtigt; § 47 Abs. 4 findet nach ganz hM keine Anwendung4, da es sich hierbei um eine strukturändernde innergesellschaftliche Maßnahme und nicht um ein Drittgeschäft handelt. Der Schutz der Minderheit wird durch die strengen materiellen Voraussetzungen eines solchen – auch noch gleichheitswidrigen! – Beschlusses und die Möglichkeit seiner Anfechtung geleistet (oben Rn 22 f). 8. Zeitpunkt der Kapitalerhöhung 30 Vor Eintragung der GmbH ist für die Kapitalerhöhung, wie für jede Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Mitwirkung aller Gesellschafter nötig (oben § 2 Rn 33 und 53; Rn 15). Doch kann auch schon jetzt ein den Erfordernissen einer förmlichen Kapitalerhöhung entsprechender Beschluss gefasst werden, der erst in der Zeit nach Eintragung der GmbH im Handelsregister wirksam werden soll5 (aufschiebend bedingter Beschluss6). Auch in der Liquidation und in der Insolvenz kann eine Kapitalerhöhung noch beschlossen werden7.

1 Scholz/Priester Rn 62. 2 B/H/Zöllner Rn 28; aA Scholz/Priester Rn 62. 3 BGHZ 83, 321 – Philipp Holzmann; KK/Lutter § 186 AktG Rn 66; Ehlke GmbHR 1985, 289 f. 4 Ulmer Rn 40; Scholz/Priester Rn 63; MünchKomm/Lieder Rn 106; aA B/H/Zöllner Rn 29; R/A/Roth Rn 27. 5 Weiter Scholz/Priester Rn 30: §§ 55 ff sind auch schon vor der Eintragung an-

1458

|

Lutter/Bayer

wendbar; wie hier: Ulmer Rn 31; MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 69; strenger MünchKomm/Lieder Rn 55. 6 Dazu Lutter FS Quack, 1991, S. 301, 311 ff. 7 Vgl nur Scholz/Priester Rn 31 ff; Ulmer Rn 32 ff; MünchKomm/Lieder Rn 56 ff; Hüffer § 182 AktG Rn 31 ff; KK/Lutter § 182 AktG Rn 44 ff.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

9. Übernahme des erhöhten Kapitals a) Die Übernahme des erhöhten Kapitals begründet erst die Verpflichtungen, 31 deren Erfüllung der GmbH die gewünschten neuen Eigenmittel zuführt. Die Gesellschafter sind nicht verpflichtet, neues Kapital zu übernehmen. Die positive Mitwirkung am Beschluss ändert daran ebenso wenig (arg § 53 Abs. 3 und § 707 BGB) wie Aspekte der Treupflicht1. Etwas anderes gilt nur, wenn sich die Gesellschafter zuvor in einem Vor- oder Konsortialvertrag, der entgegen der früher hM2 nicht den Formerfordernissen des § 55 Abs. 1 unterliegt3, dazu verpflichtet haben oder eine diesbezügliche Nebenleistungspflicht nach § 3 Abs. 2 förmlicher Inhalt der Satzung ist4. b) Die Übernahme ist ein körperschaftlicher Vertrag, der nach zutreffender 32 Auffassung auch ein schuldrechtliches Element enthält5. Partner sind der Übernehmer (Gesellschafter oder zugelassener Nichtgesellschafter) und die GmbH, vertreten durch ihre Gesellschafter6; formlose Ermächtigung des Geschäftsführers ist möglich7. Die Übernahmeerklärung des Übernehmers bedarf mindestens notarieller Beglaubigung; Gleiches gilt für die Vollmacht des Übernehmers8. Die Erklärung der GmbH kann formfrei, also auch konkludent erfolgen. Häufig erfolgt die Übernahme bereits anlässlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses und wird in die Beschlussurkunde aufgenommen; das ist für den Vertragsschluss ausreichend und genügt der Form, wenn der Notar nicht nur nach §§ 36 f BeurkG, sondern die einzelnen Willenserklärungen gemäß §§ 8, 13 BeurkG (§ 129 Abs. 2 BGB)9 beurkundet. Die Gesellschafter können die neuen Geschäftsanteile auch zeitlich vor dem 33 Erhöhungsbeschluss übernehmen10, dabei muss aber erkennbar sein, dass sich die Übernahme auf eine bestimmte zukünftige Kapitalerhöhung bezieht.

1 B/H/Zöllner Rn 41; aA MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 27. Zu den Ausnahmen s. oben Rn 6. 2 So B/H/Zöllner Rn 40 f; Scholz/Priester Rn 117; Bork/Schäfer/Arnold/Born Rn 34; abweichend auch noch 17. Aufl. 3 Richtig OLG München NZG 2005, 756, 757 mit zustimmender Anm Bayer/Lieder EWiR 2005, 525, 526; MünchKomm/Lieder Rn 160; Hergeth/Mingau DStR 2001, 1217, 1220. 4 Scholz/Priester Rn 71. 5 MünchKomm/Lieder Rn 111; Michalski/Hermanns Rn 66, 98; Mülbert

6 7 8

9 10

FS Priester, 2007, S. 485, 487 ff; vgl noch Scholz/Priester Rn 73 aE. Allgemeine Ansicht; vgl nur Scholz/ Priester Rn 72 ff. BGHZ 49, 120; Gerber/Pilz GmbHR 2005, 1327. BayObLG GmbHR 2002, 497, 498; Scholz/Priester Rn 81; Michalski/ Hermanns Rn 69; MünchKomm/Lieder Rn 130. RGZ 73, 44, 45; MünchKomm/Lieder Rn 129. Scholz/Priester Rn 117; Ulmer Rn 90; MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 25; B/H/Zöllner Rn 39.

Lutter/Bayer

|

1459

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

34 c) Übernehmer kann jeder sein, der Gesellschafter einer GmbH sein kann (oben § 2 Rn 1 ff), nicht jedoch die GmbH selbst1. Gleiches gilt für ein Unternehmen, an dem die GmbH mit mehr als 25 % beteiligt ist, da dies eine (mittelbare) Selbstverpflichtung wäre2, bzw für ein von der GmbH abhängiges Unternehmen (§ 33 Abs. 3)3. Das gleiche Verbot soll nach LG Berlin4 auch für die KG als alleinige Gesellschafterin ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, der GmbH (sog Einheitsgesellschaft) gelten5. 35 d) Ein Minderjähriger handelt durch seinen gesetzlichen Vertreter, der in Hinblick auf die gesetzliche und bürgschaftsähnliche Haftung aus §§ 24, 31 Abs. 3 seinerseits stets der Genehmigung durch das Familiengericht bedarf (§ 1822 Nr. 10 BGB)6. Der Testamentsvollstrecker kann den Erben nur vertreten, sofern eine persönliche Haftung des Erben ausgeschlossen ist (vgl auch § 2 Rn 10)7. 36 e) Da die Gesellschaft beim Übernahmevertrag durch die Gesellschafter vertreten wird, liegt ein Insichgeschäft vor, was zu Schwierigkeiten in Hinblick auf § 181 BGB führt8. Früher hat man versucht, dieses Problem mit einer Ermächtigung des Geschäftsführers, also einer Art Untervollmacht, zu lösen9. Diese formelle Handhabung des § 181 BGB ist zu Recht aufgegeben worden und hat einer materiellen Betrachtung Platz gemacht10. Das bedeutet: § 181 BGB findet keine Anwendung, wenn die Möglichkeit eines Interessenkonflikts nicht bestehen kann, sei es, dass alle Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer bisherigen Anteile an der Kapitalerhöhung teilnehmen, sei es, dass der Alleingesellschafter das erhöhte Kapital übernimmt11. Aus § 35 Abs. 3 ergibt sich für den letztgenannten Fall nichts anderes, wenn der Alleingesellschafter auch Geschäftsführer ist, da die Übernahme kein Akt der Geschäfts1 BGHZ 15, 393; Scholz/Priester Rn 110; MünchKomm/Lieder Rn 118. 2 Lutter Kapital, S. 198 f; weitergehend B/H/Zöllner Rn 19: jede Kapitalbeteiligung; Ulmer Rn 63; MünchHdb GmbH/Wegmann § 53 Rn 18; MünchKomm/Lieder Rn 119: analog § 56 Abs. 2 AktG jede Form der Abhängigkeit; enger (mehr als 50 %): Scholz/Priester Rn 112; R/S-L/Zimmermann Rn 28. 3 Vgl oben § 33 Rn 41. 4 LG Berlin ZIP 1986, 1564. 5 Zu Recht kritisch B/H/Zöllner Rn 19; Scholz/Priester Rn 113; MünchKomm/Lieder Rn 121.

1460

|

Lutter/Bayer

6 OLG Stuttgart GmbHR 1980, 102; differenzierend: Scholz/Priester Rn 107 f; aA Winkler ZGR 1990, 138 ff; im Übrigen oben § 2 Rn 5. 7 Scholz/Priester Rn 109; MünchKomm/Lieder Rn 117. 8 BGHZ 49, 119; Scholz/Priester Rn 76 ff; MünchKomm/Lieder Rn 138 ff. 9 So noch BGHZ 49, 119. 10 BGHZ 64, 74. 11 LG Berlin ZIP 1985, 1491; B/H/Zöllner Rn 35; Ulmer Rn 79; R/S-L/Zimmermann Rn 41; Scholz/Priester Rn 77; R/A/Roth Rn 17.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

führung1, sondern ein rein innerkorporativer Akt ist. Handeln Eltern oder Vormünder, die selbst Gesellschafter sind, zugleich für ihre Kinder, wird die GmbH von den übrigen Gesellschaftern vertreten2; eine Pflegerbestellung ist somit nicht erforderlich. Wenn nur einzelne Gesellschafter übernehmen oder in anderer Art und Weise abweichend vom gesetzlichen Bezugsrecht übernommen wird, besteht die Möglichkeit eines Interessenkonflikts; daher sollte der Erhöhungsbeschluss die Gesellschafter bei der Vertretung der GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien3. f) Inhalt: In der Übernahmeerklärung müssen die Zahl der übernommenen 37 Geschäftsanteile, deren Nennbeträge sowie die Bezeichnung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aufgenommen werden4. Zum notwendigen Inhalt für einen bisherigen Nichtgesellschafter gehören ferner diejenigen Pflichten, die den (künftigen) Gesellschafter kraft Satzung (nicht kraft Gesetzes) zusätzlich treffen (zB § 3 Abs. 2 Nebenleistung (Agio!), §§ 26 ff Nachschusspflicht); eine Bezugnahme auf die Satzung reicht aus, wenn sie das Bewusstsein des Übernehmers vom Bestehen dieser Pflichten erkennen lässt5. Schuldrechtlich vereinbarte Zusatzpflichten (zum Unterschied oben Rn 10 und § 3 Rn 83) gehören nicht zum notwendigen Inhalt der Erklärung. Die fraglos rechtsgeschäftliche Erklärung ist zur Gewährleistung der Kapitaldeckung bedingungsfeindlich6, doch schadet die Bedingung nicht, wenn ihr Eintritt oder Ausfall im Zeitpunkt der Anmeldung geklärt ist7. Daher ist auch die Verbindung der Erklärung mit einer Frist, bis zu der die Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen werden muss8, zulässig und zweckmäßig; mit ihrem Verstreichen endet der Übernahmevertrag entsprechend § 158 Abs. 2 BGB ipso iure9, ohne dass dem Übernehmer daraus ein Schadensersatzanspruch erwachsen würde (kein Erfüllungsanspruch des Übernehmers)10, auch wenn die GmbH selbst durch Nichtanmeldung der Kapitalerhöhung das bewirkt. g) Wirkungen der Übernahme: Der Übernahmevertrag bindet den Überneh- 38 mer sofort und verpflichtet ihn zur Leistung der gesetzlich vorgeschriebenen oder statutarisch bzw im Kapitalerhöhungsbeschluss erhöhten Einlageleistung. Die endgültige Wirksamkeit hängt jedoch von der Eintragung der Kapi1 B/H/Zöllner § 55 Rn 35. 2 Michalski/Hermanns Rn 77; Scholz/ Priester Rn 76, 106; MünchKomm/ Lieder Rn 140; abweichend noch 17. Aufl. 3 LG Berlin ZIP 1985, 1493; näher MünchKomm/Lieder Rn 138. 4 MünchKomm/Lieder Rn 125; B/H/Zöllner Rn 33. 5 RG JW 1912, 920; aA MünchHdbGmbH/Wegmann § 53

6

7 8 9 10

Rn 25: darüber hinaus schlagwortartige Bezeichnung erforderlich. B/H/Zöllner Rn 33; aA MünchKomm/Lieder Rn 134; Michalski/ Hermanns Rn 72. Scholz/Priester Rn 85. B/H/Zöllner Rn 33; MünchKomm/ Lieder Rn 132. BGH GmbHR 1999, 287; (zur AG) BGH NZG 2011, 874 Rn 17. BGH GmbHR 1999, 287.

Lutter/Bayer

|

1461

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

talerhöhung im Handelsregister ab (gesetzliche Bedingung). Scheitert sie oder wird sie endgültig nicht betrieben (etwa weil die Gesellschafter den Kapitalerhöhungsbeschluss vor Eintragung aufheben), ist der Vertrag zwar nicht ipso iure aufgelöst1, der Übernehmer kann aber gemäß § 313 Abs. 3 BGB vom Übernahmevertrag zurücktreten2. Das Gleiche gilt, wenn seit der Übernahme mehr als 6 Monate verstrichen sind, es sei denn, etwas anderes ist vereinbart worden. Vor Eintragung kann ein Gesellschafter nach allgemeinen Grundsätzen aus wichtigem Grund zurücktreten3. 39 Hingegen wird die Gesellschaft aus dem Übernahmevertrag dem Übernehmer gegenüber nicht zur Durchführung und Anmeldung der Kapitalerhöhung verpflichtet, kann also die Frist ohne Rechtsnachteile (Schadensersatzpflichten) verstreichen lassen4. 40 Wegen der Möglichkeit des Scheiterns der Kapitalerhöhung ist es zweckmäßig, die vorweg zu erbringenden Einlagen (§§ 56a; 57 Abs. 2, 7 Abs. 2 und 3) bedingt zu leisten (oben § 7 Rn 26). Andernfalls besteht bei Scheitern der Kapitalerhöhung gegen die Gesellschaft nur ein schwacher und insolvenzgefährdeter Anspruch auf Rückgewähr der verfehlten Einlage entweder aus § 812 Abs. 1 BGB5 oder analog § 326 Abs. 4 iVm § 346 BGB6. 41 Nach Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister können noch so große Mängel bei der Übernahme des Kapitals durch den Gesellschafter nicht mehr zu ihrer Beseitigung führen7, der Geschäftsanteil ist entstanden, die Einlagepflicht besteht (vgl auch unten § 57 Rn 26). 42 h) Die neuen Geschäftsanteile entstehen erst mit Eintragung im Handelsregister8; zuvor steht dem Betroffenen insbesondere kein Stimmrecht zu. Aber die „werdenden“ Geschäftsanteile können auch schon vorher unter Beachtung des § 15 aufschiebend bedingt mit der Eintragung übertragen werden (unstreitig). Da die Übertragung erst mit der Eintragung wirksam wird, findet Durchgangserwerb beim Übernehmer statt, der der Gesellschaft für die Volleinzahlung verhaftet bleibt9. Mit Zustimmung der Gesellschaft und unter Beachtung der Form des § 15 Abs. 3 und 4 kann der Übernehmer aber auch seine Rechtsstellung aus dem Übernahmevertrag auf einen anderen übertragen; die Anmeldung zum Handelsregister ist dann entsprechend zu berichti-

1 So noch 17. Aufl. 2 MünchKomm/Lieder Rn 133; Ulmer Rn 74. 3 Scholz/Priester Rn 98. 4 BGH GmbHR 1999, 287; aA B/H/Zöllner Rn 38. 5 Dazu: Lutter FS Heinsius, 1991, S. 497 ff. 6 MünchKomm/Lieder Rn 144.

1462

|

Lutter/Bayer

7 Lutter FS Röhricht, 2005, S. 369 ff mit allen Nachweisen. 8 OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 569; unstreitig. 9 BGHZ 21, 242, 245; B/H/Zöllner Rn 44; MünchKomm/Lieder Rn 149; aA Michalski/Hermanns Rn 102.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

gen1. Auf diese Weise lassen sich ein Durchgangserwerb und die damit verbundenen Haftungsrisiken vermeiden2. i) Werden nicht alle Bezugsrechte vollständig ausgeübt (Rn 19), entscheiden 43 die Gesellschafter, wie die Restbeträge zu verteilen sind. Erfolgt auch nach diesem zweiten Schritt keine Übernahme des gesamten Erhöhungsbetrages, so muss man unterscheiden: War im Kapitalerhöhungsbeschluss ein Rahmen oder nur ein Höchstbetrag für die Erhöhung festgelegt, so ist die Kapitalerhöhung entsprechend dem erreichten Betrag anzumelden und einzutragen3. Ist aber ein fester Erhöhungsbetrag beschlossen worden, so ist die Kapitalerhöhung gescheitert, sofern nicht im Erhöhungs- oder im Zulassungsbeschluss für diesen Fall Vorsorge getroffen worden ist. In diesem Fall können die Gesellschafter aber auch einen erneuten Kapitalerhöhungsbeschluss fassen, in dem der Erhöhungsbetrag der Summe der übernommenen Geschäftsanteile angepasst wird. Für formelle und materielle Mängel der Übernahme gelten die gleichen Re- 44 geln wie bei der Gründung (oben § 2 Rn 26 ff). 10. Insolvenz Kapitalerhöhung ist auch in der Insolvenz zulässig4 und idR Voraussetzung 45 einer Sanierung. Voraussetzung dafür aber ist, dass die nach Insolvenzeröffnung beschlossenen und geleisteten Mittel nicht im allgemeinen Topf der Insolvenzmasse verschwinden: dafür würde kaum jemand Mittel zur Verfügung stellen. Nach § 35 InsO fällt jedoch das gesamte Vermögen in die Insolvenzmasse. Davon ist betroffen, was der Schuldner zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hat, wie auch das, was er während des Insolvenzverfahrens erlangt. Im Gegensatz zum (früher geltenden) § 1 KO unterliegt der Neuerwerb dem Insolvenzbeschlag5. Eine Lösung lässt sich nur über die §§ 217, 249 InsO und den Sanierungsplan erreichen, der die Ansprüche der Altgläubiger so reduzieren muss, dass die neuen Mittel durch sie nicht tangiert werden, mithin netto für die Sanierung des Unternehmens als solche zur Verfügung stehen6. Für Einzelheiten zum Debt-Equity-Swap nach dem ESUG vgl § 56 Rn 13 f. 1 B/H/Zöllner Rn 43; Scholz/Priester Rn 97; MünchKomm/Lieder Rn 150; Bork/Schäfer/Arnold/Born Rn 40; Habel GmbHR 2000, 271. 2 Zur Möglichkeit, nur die Rechte aus dem Übernahmevertrag abzutreten, vgl Hellwig FS Rowedder, 1996, S. 146 ff. 3 B/H/Zöllner Rn 24; MünchKomm/Lieder Rn 77, 153.

4 Ulmer Rn 33; Scholz/Priester Rn 32; B/H/Zöllner Rn 5; MünchKomm/Lieder Rn 57; (zur AG) LG Heidelberg AG 1989, 447; MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 111. 5 MünchKomm/Lwowski/Peters § 35 InsO Rn 43, 244. 6 Ebenso Hüffer § 182 AktG Rn 32a/b; Scholz/Priester Rn 34; MünchKomm/

Lutter/Bayer

|

1463

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

46 Von der Kapitalerhöhung in der Insolvenz zu unterscheiden ist der Fall, wo nach einem Kapitalerhöhungsbeschluss und vor dessen Vollzug das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Ist in diesem Falle der Beschluss nicht ausdrücklich zur Überwindung der (damals noch bevorstehenden) Insolvenz gefasst worden, so ist er jetzt wirkungslos und darf nur im Falle eines ausdrücklichen und wieder satzungsändernden Bestätigungsbeschlusses weiter durchgeführt werden1. Die Gegenmeinung des BGH2, wonach jedenfalls die angemeldete Kapitalerhöhung weiter zu behandeln ist, da die Gesellschafter den Kapitalerhöhungsbeschluss (mit einfacher Mehrheit) aufheben und den Geschäftsführer mit einfacher Mehrheit zur Rücknahme der Anmeldung anweisen können (sic!), der einzelne Minderheitsgesellschafter auch seine Übernahme aus wichtigem Grunde kündigen kann, wenn er von der schwierigen Lage der Gesellschaft nichts wusste (zutreffend), berücksichtigt weder die völlige Veränderung des Risikos für den Anleger durch die Insolvenz noch die Tatsache, dass in der Insolvenz nach § 80 InsO der Insolvenzverwalter für alle masserelevanten Maßnahmen zuständig ist3. Daher genügen die aufgeführten Instrumente dem Schutz der Minderheit nicht, da diese ihre Unkenntnis bei der Kündigung nachweisen muss und im Übrigen der Mehrheit unterworfen ist4. 47 Die bereits geleisteten Einzahlungen können, sofern sie nicht bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung geleistet worden sind (oben Rn 40), nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden5. 11. Ausfallhaftung der Mitgesellschafter 48 Die solidarische Haftung6 nach § 24 für nicht oder nicht wirksam geleistete Einlagen auf das erhöhte Kapital trifft alle Gesellschafter, also Alt- wie Neugesellschafter7; darin liegt das besondere Risiko der Altgesellschafter, die geLieder Rn 58; im Ergebnis ebenso Müller ZGR 2004, 844; Müller KTS 2002, 217 ff, dort auch zum bedingten Beschluss über die Kapitalerhöhung. 1 OLG Hamm GmbHR 1989, 162; Lutter FS Schilling, 1973, S. 220; B/H/Zöllner Rn 5; (zur AG) MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 112. 2 BGH GmbHR 2008, 147 (mit Anm Herchen) für den Fall der Volleinzahlungspflicht des Agios; BGH ZIP 1995, 29; ebenso KG NZG 2000, 104; OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 569 für den von ihm gleichgestellten Fall der Sequestration; Brandes WM 1995, 657

1464

|

Lutter/Bayer

3

4 5 6 7

und auch Scholz/Priester Rn 33; R/S-L/Zimmermann Rn 25; Hüffer § 182 AktG Rn 32; Müller ZGR 2004, 845 ff. Vgl zur Zuständigkeit des Insolvenzverwalters für Kapitalerhöhungsmaßnahmen: Müller ZGR 2004, 847 mwN; ferner Gundlach/Frenzel/Schmidt DStR 2006, 1049; aA Kuntz DStR 2006, 1050. Ebenso B/H/Zöllner Rn 5. Lutter FS Schilling, 1973, S. 220. Vgl hierzu Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 31 ff. RGZ 93, 251.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

gen eine Kapitalerhöhung stimmen; ist das Risiko besonders hoch, steht ihnen ein Austrittsrecht aus wichtigem Grunde zu (dazu § 34 Rn 70 ff und § 24 Rn 10). Aber auch die neu beitretenden Gesellschafter haften für die noch offenen Einlageschulden der Altgesellschafter1 (s. bei § 24). Eine Ausnahme in entsprechender Anwendung von § 39 Abs. 4 und 5 InsO 49 (früher § 32a Abs. 3 Satz 2) für Kleinbeteiligungen von Gesellschaftern, die keine Geschäftsführer und höchstens zu 10 % beteiligt sind und sich nicht an der Kapitalerhöhung beteiligen, ist nicht anzuerkennen (§ 24 Rn 10 aE)2. 12. Anpassung von gewinnorientierten Verpflichtungen der GmbH Literatur: Köhler Kapitalerhöhung und vertragliche Gewinnbeteiligung, AG 1984, 197; Koppensteiner Ordentliche Kapitalerhöhungen und dividendenabhängige Ansprüche Dritter, ZHR 139 (1975), 191; Zöllner Die Anpassung dividendensatzbezogener Verpflichtungen von Kapitalgesellschaften bei effektiver Kapitalerhöhung, ZGR 1986, 288.

Nicht selten verpflichtet sich eine GmbH zu Leistungen, die sich am jähr- 50 lichen Dividendensatz („Ausschüttung eines Gewinnanteils von 10 % auf den Nominalbetrag jedes Geschäftsanteils“) orientieren, insbesondere in Geschäftsführerverträgen. Findet eine Kapitalerhöhung ohne (relevantes) Agio statt, so tritt nur eine unterproportionale Mehrung des Eigenkapitals ein. Beispiel: Stammkapital Eigenkapital Erhöhung um 100 zu pari neues Eigenkapital (nur)

100 500 100 600

Gemessen am erhöhten Stammkapital kann die bisherige Dividende nicht gehalten werden. § 57m Abs. 3 und § 216 Abs. 3 AktG haben hierfür eine Lösung vorgesehen (s. dort). Für die effektive Kapitalerhöhung fehlt hier ebenso wie im Aktienrecht eine entsprechende Regelung. Über die Anpassungspflicht besteht im Grundsatz Einigkeit3, nur der Weg ist umstritten (§ 57m Abs. 3 analog oder Treu und Glauben). Da eine Regelungslücke vorliegt und einheitliche Ergebnisse erzielt werden sollten, ist Analogie vorzuziehen4, soweit der betreffende Vertrag keine eigene Lösung vorsieht oder eine Anpas1 RGZ 132, 393. 2 Bayer FS Röhricht, 2005, S. 25, 42 ff; MünchKomm/Lieder Rn 28; Michalski/Hermanns Rn 28; aA noch 17. Aufl; Gaiser GmbHR 1999, 210, 213; Grunewald FS Lutter, 2000, S. 413, 417 ff.

3 Köhler AG 1984, 197; Koppensteiner ZHR 139 (1975), 191; Zöllner ZGR 1986, 288; Scholz/Priester Rn 122. 4 Köhler AG 1984, 197; MünchKomm/ Lieder Rn 165.

Lutter/Bayer

|

1465

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

sung ausdrücklich ausschließt1. Bei der Anpassung ist der sog Verwässerungseffekt entscheidend: Ursprünglich war der rechnerische Wert des Geschäftsanteils 500, jetzt ist er 600 : 2 = 300. Wird hierauf eine Dividende von 6 % gezahlt, so ist dem Gläubiger gegenüber so zu verfahren, als wenn sie 10 % betragen würde. Umgekehrt gilt Gleiches zugunsten der Gesellschaft, wenn sie sich zu einer anteiligen Leistung aus ihrem Gewinn oder zu einer Leistung verpflichtet hat, die sich an ihrem Gewinn orientiert. Hier ist zu berücksichtigen, dass ein Teil des künftigen Gewinns auf der Zufuhr neuen Kapitals beruht. 51 13. Vorleistungen auf eine künftige Kapitalerhöhung stehen auf der Grenze zwischen Bar- und Sachkapitalerhöhung; vgl daher unten § 56 Rn 19 ff. 52 14. Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren (vgl dazu § 56 Rn 14 ff) ist heute ohne steuerliche Relevanz. 15. Kosten 53 Die Kosten der notariellen Beurkundung für den Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 53 Abs. 3) und die Übernahmeerklärungen (oben Rn 32; bei Trennung vom Beschluss genügt notarielle Beglaubigung) sowie die Kosten der Anmeldung zum Handelsregister (notarielle Beglaubigung) und der Eintragung dort richten sich nach der KostO, insbesondere §§ 36, 38, 41a, 45, 47, 79, 130 und 1372; der Geschäftswert ist hier der Erhöhungsbetrag bzw der Betrag der einzelnen Übernahmeerklärung. Änderungen können sich im Rahmen einer zum 1.7.2013 geplanten Reform des Kostenrechts ergeben3. 16. Gescheiterte Kapitalerhöhungen und ihre Folgen 54 a) Vor Eintragung im Handelsregister: In diesem Stadium haben alle Mängel, vom fehlerhaften Beschluss bis zu mangelhaften oder zahlenmäßig nicht ausreichenden Übernahmeerklärungen zur Folge, dass der Geschäftsführer die Kapitalerhöhung nicht zur Eintragung im Handelsregister anmelden und der Registerrichter sie nicht eintragen darf. In dieser Situation können aber auch alle Mängel noch beseitigt werden. 55 b) Nach Eintragung im Handelsregister: aa) Eine Kapitalerhöhung scheitert nicht, wenn sich Kapitalübernahmen als formell oder materiell mangelhaft erweisen. Die Kapitalerhöhung bleibt wirksam, das Kapital ist erhöht und die Geschäftsanteile sind trotz aller Mängel bei den Übernahmeerklärungen 1 Zustimmend MünchKomm/Lieder Rn 165. 2 Für Einzelheiten s. MünchKomm/Lieder Rn 166 f.

1466

|

Lutter/Bayer

3 RefE „Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts (2. KostRMoG)“ vom 13.12.2011.

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

wirksam entstanden1. Man muss jedoch dem betroffenen Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft unter Abtretung oder Einziehung seines Geschäftsanteils gegen Rückgabe seiner Einlage (nur) aus freien Mitteln gestatten2. bb) Ebenso ist die Rechtslage, wenn sich der Erhöhungsbeschluss als nichtig 56 erweist oder aufgrund einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt wird. Auch hier hat die Eintragung Bestand, sie kann nicht im Register mit Wirkung ex tunc gelöscht werden3. Aber dieser Bestand kann für die betroffenen Gesellschafter nicht auf Dauer sein, fehlt doch die Basis. Daher muss ex nunc rückabgewickelt werden4. Das geschieht auch hier durch Einziehung der fehlsam entstandenen Geschäftsanteile nach § 34 und Abfindung der betroffenen Gesellschafter wiederum nur aus freien, nach § 30 nicht gebundenen Mitteln der Gesellschaft. 17. Andere Formen der Kapitalbeschaffung a) Wandelschuldverschreibungen und -darlehen waren bei der GmbH unüb- 57 lich und auch unpraktikabel5, da ein zu ihrer Begebung bzw Aufnahme notwendiges bedingtes oder genehmigtes Kapital nicht geschaffen werden konnte. Seit es möglich ist, ein genehmigtes Kapital zu schaffen (§ 55a) und im Ermächtigungsbeschluss dem Geschäftsführer entsprechende Weisungen für dessen Verwendung zu erteilen, gelten diese Bedenken so nicht mehr. Als einzige Schranke bleibt die 5-Jahres-Frist des genehmigten Kapitals. Will also ein Investor sich zunächst mit einem Darlehen beteiligen, dieses aber unter bestimmten Voraussetzungen und zu bestimmten Bedingungen in Kapital verwandeln, so ist jetzt innerhalb der 5-Jahres-Frist ein Wandlungsrecht durchaus realisierbar6. b) Genussrechte/Genussscheine Literatur: Franzen Genussscheine, 1993; KK/Lutter § 221 AktG, 2. Aufl 1993; RidNiebler Genussrechte als Instrument zur Eigenkapitalbeschaffung über den organisierten Kapitalmarkt für die GmbH, 1989.

aa) Eine Ausgabe von Genussrechten inkl ihrer wertpapiermäßigen Verbrie- 58 fung als sog Genussscheine nach den §§ 793 ff BGB ist zulässig (§ 221 Abs. 3 1 Allgemeine Meinung, vgl Lutter FS Röhricht, 2005, S. 369 mit Fn 4 und Lutter Kapital, S. 85 ff mit allen Nachweisen. 2 Lutter Kapital, S. 88 ff und Lutter FS Röhricht, 2005, S. 371 ff. 3 HM seit Zöllner AG 1993, 68 ff.

4 Zöllner AG 1993, 68 ff; Lutter FS Röhricht, 2005, S. 373 ff; MünchKomm/ Lieder § 57 Rn 60. 5 Näher dazu 16. Aufl, Rn 42. 6 Zustimmend MünchKomm/Lieder Rn 10; vgl noch Weitnauer BKR 2009, 18, 19.

Lutter/Bayer

|

1467

§ 55

Erhöhung des Stammkapitals

AktG)1; das gilt auch für die GmbH2 und eröffnet ihr den Weg an den organisierten Kapitalmarkt3; dem stehen (gegenwärtig noch) faktische Akzeptanzprobleme bei der GmbH entgegen4. 59 bb) Das (im Genussschein verbriefte) Genussrecht ist ein schuldrechtliches Verhältnis eigener Art5, das dem Gläubiger Vermögens-, aber keine Verwaltungsrechte gewähren kann, insbesondere kein Stimmrecht, wohl aber einen Anteil am Gewinn und Liquidationserlös der Gesellschaft6. Mangels gesetzlicher Regelung sind die Gestaltungsmöglichkeiten vielfältig7; Schranken bilden insoweit nur die Unübertragbarkeit von Mitverwaltungsrechten und – bei einer öffentlichen Emission – die Kontrolle der Bedingungen nach den §§ 305 ff BGB8; die im Aktienrecht diskutierte Umgehung der §§ 139 ff AktG ist für die GmbH bedeutungslos. Im Übrigen ergibt sich ein Schutz der Genussrechtsgläubiger aus dem Genussrechtsvertrag (Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB möglich)9; ein Schutz gegen mittelbare Beeinträchtigungen im Rahmen von Kapitalmaßnahmen (insbesondere Verwässerung) kann und sollte vertraglich geregelt werden10. 60 cc) Wegen der möglichen Beeinträchtigungen der Vermögensrechte der Gesellschafter durch vorrangige Ansprüche der Genussrechtsinhaber bedarf die Begebung eines Beschlusses mit satzungsändernder Mehrheit (analog § 221 Abs. 1 AktG); aus den gleichen Gründen haben die Gesellschafter ein Bezugsrecht analog § 221 Abs. 4 AktG: die Interessenlage ist völlig identisch11. Das gilt nur, wenn tatsächlich Genussrechte und nicht Obligationen ausgegeben werden; Letzteres ist der Fall, wenn die „Genussrechte“ eine feste, aber gewinnabhängige Verzinsung gewähren (sog obligationsähnliche Genussrechte)12. Da der Gläubiger hier nur weniger, aber nie mehr als die versprochene Verzinsung erhalten kann, liegt eine Konkurrenz zu den Vermögensrechten der Gesellschafter nicht vor13. 1 Zu den Grenzen vgl BGH ZIP 1992, 1542 – Klöckner; KK/Lutter § 221 AktG Rn 224 ff. 2 Ulmer/Müller Anh § 29 Rn 4; Scholz/ Seibt § 14 Rn 67; MünchKomm/Lieder Rn 10. 3 Rid-Niebler S. 146 ff; Luttermann DB 1993, 1809. 4 Ehlke ZHR 154 (1990), 410; Timm JZ 1991, 919. 5 AA Teile der älteren Literatur und Schön JZ 1993, 930: stille Gesellschaft. 6 Scholz/Seibt § 14 Rn 67 mwN. 7 KK/Lutter § 221 AktG Rn 199 ff; Ulmer/Müller Anh § 29 Rn 10 ff.

1468

|

Lutter/Bayer

8 BGH ZIP 1992, 1544 zum AGBG; Franzen S. 100; KK/Lutter § 221 AktG Rn 221 f. 9 Vgl BGH ZIP 1992, 1550; KK/Lutter § 221 AktG Rn 354 ff. 10 KK/Lutter § 221 AktG Rn 390 ff. 11 Lutter FS Döllerer, 1988, S. 385; RidNiebler S. 48 f; ohne Begründung aA Ulmer/Müller Anh § 29 Rn 30; Scholz/Seibt § 14 Rn 72. 12 Dazu Gehling WM 1992, 1093; Lutter ZGR 1993, 304 ff; vgl auch BGH ZIP 1992, 1728 – Bremer Bankverein. 13 Lutter ZGR 1993, 304 ff und Gehling WM 1992, 1093.

§ 55a

Genehmigtes Kapital

dd) Die bilanzielle Behandlung der Genussrechte hängt von ihrer Gestaltung 61 ab1. 18. Sanierung Hat die Gesellschaft erhebliche Verluste erlitten, die aus Rücklagen nicht 62 mehr zu decken sind, so wird die Kapitalerhöhung idR mit einer (vereinfachten) Kapitalherabsetzung zum Verlustausgleich verbunden, §§ 58, 58a ff. Die beiden Beschlüsse können gleichzeitig gefasst und die Geschäftsführer angewiesen werden, beide Beschlüsse nur gemeinsam zum Handelsregister anzumelden und das Registergericht anzuweisen, die Kapitalerhöhung erst nach der Kapitalherabsetzung einzutragen; das Registergericht ist daran gebunden. Im Übrigen vgl § 58a Rn 4 und bei § 58 f2. Insbesondere im Falle einer Kapitalherabsetzung auf Null (§ 58a Abs. 4) darf 63 das Ausmaß der anschließenden Kapitalerhöhung nicht über die unternehmerischen Erfordernisse hinausgehen, um möglichst vielen Mitgesellschaftern die Mitwirkung an der Kapitalerhöhung und damit den Verbleib in der Gesellschaft zu ermöglichen3.

Genehmigtes Kapital

55a

(1) Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführer für höchstens fünf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft ermächtigen, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag (genehmigtes Kapital) durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen. Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hälfte des Stammkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen. (2) Die Ermächtigung kann auch durch Abänderung des Gesellschaftsvertrags für höchstens fünf Jahre nach deren Eintragung erteilt werden. (3) Gegen Sacheinlagen (§ 56) dürfen Geschäftsanteile nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht. 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ermächtigung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4

1 Näher dazu Lutter DB 1993, 2441 mwN sowie KK/Lutter § 221 AktG Rn 406 ff. 2 Zur sanierenden Kapitalerhöhung s. noch Seibt/Vogt AG 2009, 133 ff; Ekkenga ZGR 2009, 581 ff; Seibt Der

a) Notwendiger Inhalt der Satzung b) Ermächtigung in der ursprünglichen Satzung . . . . . . . . . . . .

4 5

Konzern 2009, 261 ff; Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279 ff. 3 Ähnlich BGH ZIP 1999, 1444 – Hilgers zur AG.

Lutter/Bayer

|

1469

§ 55a

Genehmigtes Kapital

c) Ermächtigung durch Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt der Ermächtigung . . . . . . . a) Die Ermächtigung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . b) Schranken . . . . . . . . . . . . . . . c) Fakultativer Inhalt der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) UG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Muster einer statutarischen Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Ausübung der Ermächtigung durch den Geschäftsführer . . . . . . a) Die Maßnahmen des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitwirkung eines etwaigen Aufsichtsrats? . . . . . . . . . . . . . . . c) Muster einer Ausübung der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . .

6 8 8 11 13 14 15 16 16 18 19 20 20

b) Die Entstehung des Bezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Ausübung des Bezugsrechts d) Der Ausschluss des Bezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Missachtung des Bezugsrechts durch den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Musterschreiben des Geschäftsführers an die Gesellschafter wegen Ausübung des Bezugsrechts 6. Die Durchführung der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick; Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Ausgabekurs . . . . . . . . . . c) Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . d) Anpassung der Satzung . . . . . . 7. Das genehmigte Kapital in Auflösung und Insolvenz . . . . . . . . . 8. Das genehmigte Kapital einer UG . .

21 22 23

24

25 26

26 28 30 33 37 40

Die Vorschrift ist auf Anregung des Bundesrats (BR-Drucks 354/07, S. 19) und auf Vorschlag des Bundestags-Rechtsausschusses (BT-Drucks 16/9737, S. 12 f) durch das MoMiG neu in das Gesetz aufgenommen worden. Sie ist weitgehend wortgleich mit § 202 Abs. 1–3 und § 205 Abs. 1 AktG, so dass die dazu ergangene Rspr und Literatur zu Rate gezogen werden kann. Literatur Bayer/Hoffmann Genehmigtes Kapital für GmbH als Ladenhüter, GmbHR 2009, R 161; Bayer/Hoffmann/Lieder Ein Jahr MoMiG in der Unternehmenspraxis, GmbHR 2010, 9; Bormann/Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37, 45 f; Cramer Das genehmigte Kapital der GmbH nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 406; Herrler Aktuelles zur Kapitalerhöhung bei der GmbH, DNotZ 2008, 903; Katschinski/Rawert Stangenware versus Maßanzug: Vertragsgestaltung im GmbH-Recht nach Inkrafttreten des MoMiG, ZIP 2008, 1993, 1997; Klett Das genehmigte Kapital bei der GmbH, GmbHR 2008, 1312; Lieder Der Einfluss des genehmigten Kapitals auf die Dogmatik des GmbHRechts, ZGR 2010, 868; Lieder Grund- und Zweifelsfragen des genehmigten Kapitals der GmbH, DNotZ 2010, 655; Lutter Anm zu BGH v. 10.10.2005 – II ZR 90/03 – Commerzbank/Mangusta II, JZ 2007, 371; Nietsch Die Flexibilisierung der Kapitalaufnahme bei der GmbH, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873; Priester Genehmigtes Kapital bei der GmbH, GmbHR 2008, 1177; Quack Die Schaffung genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre, ZGR 1983, 257; Schnorbus/Donner Das genehmigte Kapital bei der GmbH – der neue § 55a GmbHG in der Praxis, NZG 2009, 1241; im Übrigen wird auf einige Literatur zum

1470

|

Lutter/Bayer

§ 55a

Genehmigtes Kapital

genehmigten Kapital der AG verwiesen: Bayer Materielle Schranken und Kontrollinstrumente beim Einsatz des genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss, ZHR 168 (2004), 132; Cahn Pflichten des Vorstands beim genehmigten Kapital mit Bezugsrechtsausschluss, ZHR 163 (1999), 554; Cahn Ansprüche und Klagemöglichkeiten der Aktionäre wegen Pflichtverletzungen der Verwaltung beim genehmigten Kapital, ZHR 164 (2000), 113; Klette Der Emissionskurs beim genehmigten Kapital, BB 1968, 977.

1. Überblick a) Ein genehmigtes Kapital ist in bestimmten Situationen, die Festlegungen 1 auch für die Zukunft erfordern (so etwa beim sukzessiven Beitritt eines Investors zur Gesellschaft1), sinnvoll. Die mit dem MoMiG erfolgte Einführung des genehmigten Kapitals in das GmbH-Recht ist daher zu begrüßen2. b) Im Vergleich zu den §§ 202–206 AktG ist die Regelung des § 55a sehr 2 knapp. Eine Reihe von Fragen muss daher durch Auslegung beantwortet werden (insbesondere Ausschluss des Bezugsrechts; Ausgabekurs insbesondere bei Ausschluss des Bezugsrechts). Hier kann auf Lehre und Praxis des AktG zurückgegriffen werden3. Daher sind auch hier zwei und mehr genehmigte Kapitalia im Rahmen des Höchstbetrages nach § 55a Abs. 1 Satz 2 möglich4. c) Das genehmigte Kapital ist noch nicht Stammkapital, sondern nur die Er- 3 mächtigung des Geschäftsführers, statt der Gesellschafterversammlung eine Kapitalerhöhung zu beschließen. Die dann folgenden Schritte: Übernahme des erhöhten Kapitals, Leistung der Einlagen ganz oder teilweise sowie Anmeldung zum und Eintragung im Handelsregister bleiben unverändert. 2. Die Ermächtigung des Geschäftsführers a) Notwendiger Inhalt der Satzung: Das Stammkapital ist notwendiger Inhalt 4 der Satzung, jede Satzungsänderung aber gehört zum unabdingbaren Aufgabenbereich der Gesellschafterversammlung (§ 53 Abs. 1). Soll hier ausnahmsweise ein Teil dieser Funktion durch Ermächtigung auf die Geschäftsführer verlagert werden, so kann dies nur durch die Satzung geschehen.

1 Weitere Fälle bei Priester GmbHR 2008, 1177; MünchKomm/Lieder Rn 8 f; Lieder ZGR 2010, 868, 914 ff. 2 Grundsätzlich positiv auch MünchKomm/Lieder Rn 8 ff; Lieder ZGR 2010, 868, 916; Nietsch FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873, 892 f; wohl auch R/A/Roth Rn 2; zweifelnd noch Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, R 161 f; moderater schon Bayer/Hoffmann/Lie-

der GmbHR 2010, 9, 13 ff; kritisch etwa Bork/Schäfer/Arnold/Born Rn 2; Ulmer/Casper Rn 4 mwN. 3 Priester GmbHR 2008, 1177, 1178; MünchKomm/Lieder Rn 4; Schnorbus/ Donner NZG 2009, 1241; Nietsch FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873, 876. 4 MünchKomm/Lieder Rn 11; Lieder DNotZ 2010, 655, 657; Klett GmbHR 2008, 1312, 1314.

Lutter/Bayer

|

1471

§ 55a

Genehmigtes Kapital

5 b) Ermächtigung in der ursprünglichen Satzung: Eine entsprechende Ermächtigung kann bereits die ursprüngliche Satzung enthalten (§ 55a Abs. 1); sie ist wirksam, wenn sie formgerecht in die Satzung aufgenommen und im Handelsregister eingetragen wurde. Diese Möglichkeit sofortiger Ermächtigung bedeutet aber nicht, dass die GmbH etwa nur mit einem genehmigten Kapital gegründet werden könnte. Das genehmigte Kapital ist immer (nur) eine Form der Kapitalerhöhung, nie des regulären Stammkapitals; die GmbH aber muss mit einem regulären Kapital entstehen. Ein Formulierungsvorschlag für eine solche Satzungsbestimmung findet sich bei Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993, 1997 sowie unten Rn 15. 6 c) Ermächtigung durch Satzungsänderung: Die Ermächtigung kann aber auch erst später durch Beschluss der Gesellschafterversammlung in die Satzung eingeführt werden (§ 55a Abs 2). Für diesen satzungsändernden Beschluss gelten die §§ 53, 54 unmittelbar, also die notarielle Form für den satzungsändernden Beschluss nach § 53 Abs. 2 und die erforderliche 3/4-Mehrheit; strengere Regeln oder weitere Erfordernisse können in der Satzung festgelegt sein; im Übrigen vgl die Erläuterungen zu § 53. 7 Der Ermächtigungsbeschluss kann vor seiner Eintragung im Handelsregister durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit wieder aufgehoben werden1. Das Gleiche gilt für einen Änderungsbeschluss, der nur ein Minus gegenüber dem Grundbeschluss enthält, also eine zeitliche oder betragsmäßige Reduzierung2. Nach seiner Eintragung im Handelsregister ist jede Änderung oder Aufhebung Satzungsänderung. Es gelten dafür die Regeln der §§ 53, 54. 3. Inhalt der Ermächtigung 8 a) Die Ermächtigung des Geschäftsführers: Die Satzung muss die Ermächtigung des Geschäftsführers zur Kapitalerhöhung zum Inhalt haben. Diese gibt dann dem Geschäftsführer die Möglichkeit und die Befugnis, seinerseits und ohne weitere Mitwirkung der Gesellschafterversammlung eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen zu verfügen und durchzuführen. Die Ermächtigung kann nicht die Befugnis zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln umfassen3. 1 B/H/Zöllner Rn 11; Scholz/Priester Rn 12; MünchKomm/Lieder Rn 28; (zur AG) MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 47; KK/Lutter § 202 AktG Rn 7; Großkomm/Hirte § 202 AktG Rn 103 f. 2 Großkomm/Hirte § 202 AktG Rn 104.

1472

|

Lutter/Bayer

3 MünchKomm/Lieder Rn 11; R/A/Roth Rn 6; Wicke Rn 7; (zur AG) MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 33, 74; K. Schmidt/Lutter/Veil § 202 AktG Rn 13; KK/Lutter 2. Aufl, § 202 AktG Rn 2; Hüffer § 202 AktG Rn 6.

§ 55a

Genehmigtes Kapital

Die Kapitalerhöhung ist durch die Ermächtigung zu einer Frage der Ge- 9 schäftsführung geworden1. Daher entscheidet der Geschäftsführer nach pflichtgemäßem Ermessen über das Ob, Wann und Wieviel einer Kapitalerhöhung. Für diese Geschäftsführungsmaßnahme des Geschäftsführers steht der Gesellschafterversammlung aber ein Weisungsrecht zu (§§ 37, 45)2. Die Gesellschafterversammlung kann den Geschäftsführer also bereits im Ermächtigungsbeschluss verpflichten, das Kapital unter bestimmten Voraussetzungen in bestimmtem Umfange zu erhöhen. Und sie kann das auch durch einen späteren Weisungsbeschluss tun. Enthält die Ermächtigung keine besonderen Vorgaben, so kann die Kapital- 10 erhöhung nur durch Bareinlagen verwirklicht werden. Die Ausgabe der neuen Geschäftsanteile ganz oder teilweise auch gegen Sacheinlage setzt eine ausdrückliche Ermächtigung des Geschäftsführers voraus (§ 55a Abs. 3). b) Schranken: Der Ermächtigungsbeschluss muss zwei Schranken enthalten:

11

(1) Die Dauer der Ermächtigung, höchstens 5 Jahre seit Eintragung der Ermächtigung im Handelsregister. Der Beschluss kann das so formulieren oder seinerseits ein festes Datum unter Beachtung der gesetzlichen Frist festlegen. (2) Die Höhe der Ermächtigung, höchstens 50 % des Betrages, der als Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung der Ermächtigung im Handelsregister dort förmlich als Stammkapital eingetragen ist. Der maximale Erhöhungsbetrag sollte im Beschluss ausdrücklich genannt sein. Ein Beschluss, der diese Beschränkungen nicht beachtet, ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig3. Heilung entsprechend § 242 Abs. 2 AktG ist möglich mit der Maßgabe, dass dann die gesetzlichen Schranken gelten4. Die Schranken der konkret erteilten Ermächtigung können innerhalb der ge- 12 setzlichen Grenzen durch Satzungsänderung geändert werden. Ist also etwa 1 MünchKomm/Lieder Rn 29; Priester GmbHR 2008, 1177, 1179; Cramer GmbHR 2009, 406, 408. 2 MünchKomm/Lieder Rn 30 ff; Lieder ZGR 2010, 868, 902 ff; Ulmer/Casper Rn 21; Priester GmbHR 2008, 1177, 1179; R/A/Roth Rn 7; Bork/Schäfer/ Arnold/Born Rn 14; aA Michalski/Hermanns Rn 6, 11; Wicke Rn 7; Klett GmbHR 2009, 1312, 1315; differenzierend Nietsch FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873, 882 ff für Untersagungsund Durchführungsweisungen. 3 MünchKomm/Lieder Rn 85; Scholz/

Priester Rn 50; R/A/Roth Rn 12; (zur AG) MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 51, 58, 64; KK/Lutter § 202 AktG Rn 11 ff; K. Schmidt/Lutter/Veil § 202 AktG Rn 17 und 18; Hüffer § 202 AktG Rn 14; Großkomm/Hirte § 202 AktG Rn 133. 4 MünchKomm/Lieder Rn 85; Scholz/ Priester Rn 50; R/A/Roth Rn 17; (zur AG) MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 51, 55; Hüffer § 202 AktG Rn 14; KK/Lutter § 202 AktG Rn 11 ff; differenzierend bzgl Frist K. Schmidt/Lutter/Veil § 202 AktG Rn 17 und 18.

Lutter/Bayer

|

1473

§ 55a

Genehmigtes Kapital

die Ermächtigung beschränkt auf den 31.12.2012 und wird das genehmigte Kapital bis dahin nicht ausgenutzt werden, so kann sie durch satzungsändernden Beschluss und Eintragung im Handelsregister auf den 31.12.2016 verlängert werden. 13 c) Fakultativer Inhalt der Ermächtigung: Wie oben schon gesagt (Rn 9), kann der Ermächtigungsbeschluss mit Anweisungen an den Geschäftsführer hinsichtlich der Pflicht zur Ausübung und der Voraussetzungen und Modalitäten einer Kapitalerhöhung verbunden werden. Das gilt auch für die Bedingungen der Ausgabe der neuen Geschäftsanteile, deren Mindesteinlage (Ausgabekurs), den Nominalbetrag der neuen Geschäftsanteile, die Aufstockung bestehender Geschäftsanteile1, die Art möglicher Sacheinlagen etc2. 14 d) UG: All dies gilt auch für die UG mit Ausnahme der Regeln zur Sacheinlage3: solange die UG ihr Stammkapital nicht förmlich auf mindestens 25 000 Euro erhöht hat, sind Sacheinlagen bei ihr nicht möglich, also auch nicht im Rahmen eines genehmigten Kapitals (§ 5a Abs. 2 Satz 2). Die Ermächtigung des Geschäftsführers kann mithin nur auf Bareinlagen lauten; § 55a Abs. 3 findet auf die UG keine Anwendung. 15 e) Muster einer statutarischen Ermächtigung: Die Satzung der Gesellschaft wird um den folgenden § 4a ergänzt: § 4a Genehmigtes Kapital „Der oder die Geschäftsführer sind ermächtigt, das Stammkapital der Gesellschaft bis zum 31. Dezember 2016 einmalig oder mehrmals um bis zu insgesamt 500 000 Euro gegen Bar- und/oder Sacheinlagen durch Ausgabe von neuen Geschäftsanteilen im Nennbetrag von 1 Euro zu erhöhen. Der/die Geschäftsführer sind ermächtigt, das Bezugsrecht der Gesellschafter bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen zum Zwecke des Erwerbs von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen an Unternehmen auszuschließen sowie bei Kapitalerhöhungen gegen Bareinlagen zur Aufstockung der Beteiligung des Gesellschafters Finance AG auf bis zu 25 %. Der/die Geschäftsführer sind ferner ermächtigt, die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung aus dem Genehmigten Kapital festzulegen und den Wortlaut der Satzung an das erhöhte Kapital anzupassen.“4 1 Sie ist genauso wie bei der regulären Kapitalerhöhung möglich; vgl oben § 55 Rn 15 sowie MünchKomm/Lieder Rn 25; Scholz/Priester Rn 25; Schnorbus/Donner NZG 2009, 1241, 1245. 2 Ausführlich MünchKomm/Lieder Rn 24 ff; Lieder DNotZ 2010, 655, 659 f. 3 MünchKomm/Lieder Rn 79; Scholz/

1474

|

Lutter/Bayer

Priester Rn 49; Wicke NotBZ 2009, 1, 7; Rechtstatsachen bei Bayer/Hoffmann/ Lieder GmbHR 2010, 9, 14. 4 Vgl auch die Formulierungsvorschläge von Wachter NotBZ 2008, 361, 374 und Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1995, 1997 sowie unten Rn 32.

§ 55a

Genehmigtes Kapital

4. Die Ausübung der Ermächtigung durch den Geschäftsführer a) Die Maßnahmen des Geschäftsführers: Der Geschäftsführer legt durch ei- 16 nen schriftlich niedergelegten Entschluss, mehrere Geschäftsführer gemeinsam legen durch Beschluss die Art und Weise der Kapitalerhöhung und ihre Bedingungen fest. Dieser Entschluss/Beschluss muss die Höhe der geplanten Kapitalerhöhung, den Ausgabepreis pro Geschäftsanteil, die Zahl und Nennwerte sowie die Nummern der neuen Geschäftsanteile sowie die Frage des Bezugsrechts regeln. Ist das Bezugsrecht der Gesellschafter, sei es in der Ermächtigung, sei es im Beschluss der Geschäftsführer, wirksam ausgeschlossen, so sind der/die Geschäftsführer auch berechtigt und verpflichtet, über die Zulassung bestimmter Dritter zur Übernahme des erhöhten Kapitals zu entscheiden1. Diese Festlegungen müssen sich naturgemäß im Rahmen der Ermächtigung 17 halten; das gilt für die Höhe der geplanten Kapitalerhöhung ebenso wie für Fragen des Bezugsrechts, für etwaige Sacheinlagen und den Ausgabekurs. Werden diese Vorgaben der Satzung nicht eingehalten, darf die Kapitalerhöhung im Handelsregister nicht eingetragen werden2. Außerdem kann jeder Gesellschafter mit einstweiliger Verfügung und Klage gegen die Gesellschaft auf Unterlassung vorgehen (vgl unten Rn 24). Der Geschäftsführer hat darüber hinaus etwaige weitere Vorgaben in einem Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung zu beachten (vgl oben Rn 9). Auch das kann jeder Gesellschafter ggf durch einstweilige Verfügung/ Unterlassungsklage gegen die Gesellschaft durchsetzen. b) Mitwirkung eines etwaigen Aufsichtsrats?: Nach § 202 Abs. 3 Satz 2 AktG 18 soll der Aufsichtsrat der Ausnutzung des genehmigten Kapitals zustimmen. Eine entsprechende Regelung enthält § 55a nicht. Deshalb ist dem Aufsichtsrat weder über das Vorhaben zu berichten3, noch steht ihm ein Mitentscheidungsrecht zu4. Anderes gilt nur, wenn ein Zustimmungsrecht in der Satzung ausdrücklich vorgesehen ist5. 1 S. auch MünchKomm/Lieder Rn 37 ff; Ulmer/Casper Rn 23 ff. 2 Zustimmend MünchKomm/Lieder Rn 87; vgl ferner §§ 203 Abs. 1, 188 AktG mit § 57 GmbHG; dazu vgl K. Schmidt/Lutter/Veil § 188 AktG Rn 34 ff mwN; Hüffer § 188 AktG Rn 20. 3 AA Ulmer/Casper Rn 28 sowie 17. Aufl; wie hier MünchKomm/Lieder Rn 24; ausführlich Lieder ZGR 2010, 868, 909; ebenso R/A/Roth Rn 8; B/H/Zöllner Rn 12.

4 Abweichend Nietsch FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873, 879 differenzierend nach obligatorischem und fakultativem Aufsichtsrat. 5 MünchKomm/Lieder Rn 24; Lieder ZGR 2010, 868, 909 f; R/A/Roth Rn 8; Ulmer/Casper Rn 28; Priester GmbHR 2008, 1177, 1180; Schnorbus/Donner NZG 2009, 1241, 1245; aA B/H/Zöllner Rn 12; Michalski/Hermanns Rn 6: Zustimmungsvorbehalt sei unzulässig.

Lutter/Bayer

|

1475

§ 55a

Genehmigtes Kapital

19 c) Muster einer Ausübung der Ermächtigung1: Entschluss des Geschäftsführers/Beschluss der Geschäftsführer der Spektrum GmbH zur Ausnutzung des Genehmigten Kapitals der Gesellschaft: Aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung unserer Gesellschaft vom 1. März 2012 ist der Geschäftsführer/sind die Geschäftsführer im Wege der Satzungsänderung ermächtigt worden, in der Zeit bis zum 31. Dezember 2015 das Stammkapital der Gesellschaft bis zu 500 000 Euro einmalig oder mehrmalig durch Ausgabe von neuen Geschäftsanteilen im Nennwert von 1,– Euro gegen Bareinlagen zu erhöhen. Die Satzungsänderung ist im Handelsregister eingetragen. Auf dieser Grundlage fasse ich/fassen wir folgenden Entschluss/Beschluss Das Stammkapital der Gesellschaft von derzeit 1 Mio. Euro wird um 500 000 Euro gegen Bareinlagen erhöht. Ausgegeben werden 500 000 neue Geschäftsanteile im Nennwert von 1,– Euro zum Ausgabebetrag von 5,– Euro je Geschäftsanteil. Die neuen Geschäftsanteile nehmen am Gewinn ab dem 1. Januar 2013 teil. Sie tragen die Nummern 1 000 001 bis 1 500 000. Die Bezugsfrist der Gesellschafter beträgt zwei Monate. Nicht ausgeübte Bezugsrechte werden von uns an aufnahmebereite andere Gesellschafter vergeben. Spätestens zum Tage der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister ist der gesamte Ausgabebetrag, also 2,5 Mio. Euro auf ein Konto der Gesellschaft zu unserer endgültig freien Verfügung zu zahlen. Die Kosten der Kapitalerhöhung werden von der Gesellschaft getragen. Spektrum GmbH Der Geschäftsführer Müller Die Geschäftsführer Müller Meier 5. Das Bezugsrecht 20 a) Überblick: Wie soeben schon gesagt, sind wirksame Ermächtigung und Entschluss/Beschluss der Geschäftsführer gleich einem Beschluss der Gesellschafterversammlung nach § 55. Dementsprechend steht auch hier den Ge1 Vgl auch den Formulierungsvorschlag von Wachter NotBZ 2008, 361, 375.

1476

|

Lutter/Bayer

§ 55a

Genehmigtes Kapital

sellschaftern grundsätzlich ein anteiliges Bezugsrecht nach dem Rechtsgedanken des § 186 AktG zu1. Die Begründung ist die gleiche wie bei § 55; s. daher dort Rn 17 ff. b) Die Entstehung des Bezugsrechts: Das Bezugsrecht entsteht mit dem wirk- 21 samen Beschluss zur Kapitalerhöhung, das ist beim genehmigten Kapital die wirksame Ermächtigung des Geschäftsführers und der Entscheid des bzw der Beschluss der Geschäftsführer2. Von diesem Augenblick an besteht es als selbstständiges Recht und kann nach den Regeln des § 15 Abs. 3 und 4 sowie unter Beachtung der etwaigen Beschränkungen der Satzung nach § 15 Abs. 5 übertragen werden. c) Die Ausübung des Bezugsrechts: Die Ausübung folgt den gleichen Regeln 22 wie bei der regulären Kapitalerhöhung, also durch Angebot der Gesellschaft an den Berechtigten zum Abschluss des entsprechenden Übernahmevertrages (§ 55 Abs. 1) und dessen formgerechte Annahme (notarielle Urkunde oder Beglaubigung, § 55 Abs. 1). d) Der Ausschluss des Bezugsrechts: Das Bezugsrecht der Gesellschafter 23 kann unter bestimmten materiellen Voraussetzungen ausgeschlossen werden (näher dazu oben § 55 Rn 21)3. Dieser Ausschluss kann bereits im Ermächtigungsbeschluss der Gesellschafterversammlung erfolgen. Fraglich ist hier nur, ob – wie bei der AG, § 203 Abs. 2 AktG – auch der Geschäftsführer zum Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt werden kann. Das ist in Anlehnung an die Regelung des AktG (§ 203 Abs. 2) anzunehmen. Das Gesetz schweigt zu allen Fragen der Ausgabe des erhöhten Kapitals, so dass man insgesamt von der Möglichkeit zur Ermächtigung des Geschäftsführers für alle anstehenden Fragen ausgehen muss4; allerdings muss die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss ausdrücklich erteilt werden (§ 203 Abs. 2 AktG analog). Der Geschäftsführer unterliegt dann den gleichen materiellen Schranken für den Ausschluss des Bezugsrechts wie die Gesellschafterversammlung selbst (dazu oben § 55 Rn 22 ff); denn die Ermächtigung kann nicht weiter gehen als die Kompetenz der Gesellschafterversammlung. Entsprechend der 1 MünchKomm/Lieder Rn 61; Lieder DNotZ 2010, 655, 669 f; Priester GmbHR 2008, 1177, 1181; Cramer GmbHR 2009, 406, 409; Bork/Schäfer/ Arnold/Born Rn 17; zustimmend auch OLG München GmbHR 2012, 329, 330 mwN (zustimmende Anm Priester GmbHR 2012, 331 und zustimmende Anm Lieder EWiR 2012, 113). 2 Zustimmend MünchKomm/Lieder Rn 61. 3 OLG München GmbHR 2012, 329, 330

mwN (zustimmende Anm Priester GmbHR 2012, 331 und zustimmende Anm Lieder EWiR 2012, 113). 4 OLG München GmbHR 2012, 329, 330 mwN (zustimmende Anm Priester GmbHR 2012, 331 und zustimmende Anm Lieder EWiR 2012, 113); MünchKomm/Lieder Rn 69 ff; Lieder DNotZ 2010, 655, 675 ff; Priester GmbHR 2008, 1177, 1182; Klett GmbHR 2008, 1312, 1314.

Lutter/Bayer

|

1477

§ 55a

Genehmigtes Kapital

Siemens-Nold-Rechtsprechung des BGH1 muss der Bezugsrechtsausschluss im Zeitpunkt der Ausübung der Ermächtigung durch die Geschäftsführer sachlich gerechtfertigt sein2. Enthält der Ermächtigungsbeschluss die Erlaubnis zur Ausgabe des erhöhten Kapitals gegen Sacheinlage, so ist die Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts darin enthalten, da anders die Kapitalerhöhung nicht durchgeführt werden kann. 24 e) Die Missachtung des Bezugsrechts durch den Geschäftsführer: Verletzen der/die Geschäftsführer die dargelegten Schranken für den Ausschluss des Bezugsrechts, so kann jeder Gesellschafter die Durchführung der Kapitalerhöhung durch einstweilige Verfügung stoppen3. Ist die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister bereits erfolgt, kann die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses durch eine allgemeine Feststellungsklage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft geklärt werden4. Steht derart die Unzulässigkeit fest, ist die Kapitalerhöhung und die Ausgabe der neuen Geschäftsanteile an Dritte doch wirksam, die Gesellschaft schuldet aber dem betroffenen Gesellschafter Schadensersatz5. f) Musterschreiben des Geschäftsführers an die Gesellschafter wegen Ausübung des Bezugsrechts 25 Spektrum GmbH – Der Geschäftsführer – Sehr geehrte Damen und Herren,ich habe am … von der mir erteilten Ermächtigung zur Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen in Höhe von 500 000 Euro Gebrauch gemacht. Der Ausgabekurs je Geschäftsanteil zu 1,– Euro beträgt 5,– Euro und ist spätestens am … auf das Konto der Gesellschaft Nr. … bei der … einzuzahlen. 1 BGHZ 136, 133, 138 ff = JZ 1998, 47 mit ablehnender Anm Lutter; dazu näher MünchKomm/Bayer § 203 AktG Rn 105 mwN (auch zur Entwicklung der Rechtsprechung Rn 95 ff). 2 Zutreffend MünchKomm/Lieder Rn 67 ff; aA Cramer GmbHR 2009, 406, 411; differenzierend Scholz/Priester Rn 37 f; offen gelassen von OLG München GmbHR 2012, 329, 330. 3 MünchKomm/Lieder Rn 76; Scholz/ Priester Rn 40; Herrler DNotZ 2008, 903, 913; (zur AG) BGH JZ 2007, 367, 369 mit Anm Lutter, S. 371 f = AG 2006,

1478

|

Lutter/Bayer

38 – Commerzbank/Mangusta II; MünchKomm/Bayer § 203 AktG Rn 171. 4 MünchKomm/Lieder Rn 76; (zur AG) BGH JZ 2007, 367, 369 mit Anm Lutter, S. 371 f = AG 2006, 38 – Commerzbank/Mangusta II; MünchKomm/Bayer § 203 AktG Rn 172 mwN. 5 Vgl. MünchKomm/Lieder Rn 76; Klett GmbHR 2008, 1312, 1315; (zur AG) KK/Lutter § 186 AktG Rn 41 und 101; MünchKomm/Bayer § 203 AktG Rn 172.

§ 55a

Genehmigtes Kapital

Ihnen steht an diesem erhöhten Kapital ein Bezugsrecht zu. Dementsprechend biete ich Ihnen namens der Gesellschaft den Abschluss eines entsprechenden Übernahmevertrages an. Dieses Bezugsrecht kann bis zum … durch Übersendung einer notariell beurkundeten oder beglaubigten Annahmeerklärung des Übernahmeangebotes der Gesellschaft zu den genannten Bedingungen ausgeübt werden. Maßgebend ist der Zeitpunkt des Eingangs der Urkunde bei der Gesellschaft. Über nicht ausgeübte Bezugsrechte werde ich zugunsten aufnahmebereiter anderer Gesellschafter freihändig verfügen. Folgende Bezugsrechte bestehen: 1. Gesellschafterin Frau A mit einer derzeitigen Beteiligung von 10 % nominell 50 000 Euro (Zahlung 250 000 Euro) 2. Gesellschafterin Finance AG mit einer derzeitigen Beteiligung von 5 % nominell 25 000 Euro (Zahlung 125 000 Euro) 3. Gesellschafter Herr Dr. Franz Meier mit einer derzeitigen Beteiligung von 50 % nominell 250 000 Euro (Zahlung 1 250 000 Euro) 4. Gesellschafter Herr Dr. Wilhelm Meier mit einer derzeitigen Beteiligung von 30 % nominell 150 000 Euro (Zahlung 750 000 Euro) 5. Gesellschafter Herr August Meier mit einer derzeitigen Beteiligung von 5 % nominell 25 000 Euro (Zahlung 125 000 Euro) = 500 000 Euro (Zahlung 2 500 000 Euro) Spektrum GmbH Der Geschäftsführer Müller 6. Die Durchführung der Kapitalerhöhung a) Überblick; Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister: Im Übri- 26 gen vollzieht sich die Kapitalerhöhung nach den allgemeinen Regeln. Die Gesellschafter und die zur Kapitalerhöhung zugelassenen Dritten haben mit der Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer, entsprechende Übernahmeverträge nach den Regeln des § 55 Abs. 1 zu schließen und die festgelegten Einlagen an die Gesellschaft zu leisten. Der/die Geschäftsführer haben sodann nach den Regeln des § 57 die Kapitalerhöhung zum Handelsregister anzumelden. Dabei haben sie die Ausnutzung ihrer Ermächtigung glaubhaft zu machen; schon deswegen ist die schriftliche Niederlegung seines Entschlusses/ihres Beschlusses erforderlich. Lutter/Bayer

|

1479

§ 55a

Genehmigtes Kapital

27 Die Anmeldung kann nur durch sämtliche Geschäftsführer inkl stellvertretende Geschäftsführer (§ 78) elektronisch in öffentlich beglaubigter Form erfolgen, § 12 Abs. 1 HGB. Die elektronische Form gilt auch für alle Anlagen, § 12 Abs. 2 HGB. Im Übrigen kann auf § 57 und die dortigen Erläuterungen verwiesen werden. Es handelt sich um eine reguläre Kapitalerhöhung und § 57 ist ohne Besonderheiten und mit den dort geforderten Anlagen anwendbar: – Die Anmeldung kann erst erfolgen, wenn der Erhöhungsbetrag durch entsprechende Übernahmeerklärungen gedeckt ist; – die Anmeldung muss die Versicherung aller Geschäftsführer enthalten, über die Leistung der Einlagen zu ihrer freien Verfügung nach den Regeln des § 8 Abs. 2; – anstelle des Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Kapitalerhöhung ist hier der Entschluss/Beschluss des/der Geschäftsführer über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals beizufügen; – sowie die Niederschrift über die Anpassung des Gesellschaftsvertrages sowie der notariell bestätigten Neufassung, § 54 Abs. 1 Satz 2 (dazu unten Rn 33). Wirksam ist die Kapitalerhöhung erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister. Im Anschluss an die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister haben der/die Geschäftsführer eine neue Liste der Gesellschafter nach § 40 Abs. 1 zum Handelsregister einzureichen. Da die Ausgabe des neuen Kapitals hier ohne Mitwirkung eines Notars erfolgt, kommt § 40 Abs. 2 nicht zur Anwendung1, es sei denn, der Notar reicht die zuvor beglaubigte Anmeldung zum Register ein (oben § 40 Rn 24). Ausführlich zur Pflichtenstellung der Geschäftsführung bei der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital auch BGH WM 2011, 2092 (zur AG); dazu Stengel WuB II A. § 93 AktG 1.12. 28 b) Der Ausgabekurs: Hier ist zu unterscheiden: aa) Erfolgt die Ausgabe unter Beachtung des Bezugsrechts der Gesellschafter, hat der Geschäftsführer vorrangig etwaige Weisungen der Gesellschafter zu beachten. Andernfalls entscheidet er nach pflichtgemäßem Ermessen2. Er hat dabei abzuwägen zwischen den Interessen der Gesellschaft an einem hohen Zufluss neuer Mittel und dem Interesse der Gesellschafter, ihre Beteiligung 1 MünchKomm/Lieder Rn 52; Scholz/ Priester Rn 45; Klett GmbHR 2008, 1312, 1316 Fn 40. 2 Großkomm/Hirte § 203 AktG Rn 97 und § 204 AktG Rn 11; MünchKomm/

1480

|

Lutter/Bayer

Bayer § 204 AktG Rn 13; K. Schmidt/ Lutter/Veil § 204 AktG Rn 8; KK/Lutter § 182 AktG Rn 26 und 28; Cahn ZHR 164 (2000), 113, 152.

§ 55a

Genehmigtes Kapital

durch einen günstigen Ausgabekurs aufrecht halten zu können. Das gilt vor allem, wenn wirtschaftlich schwache Gesellschafter neben starken beteiligt sind. bb) Ist hingegen das Bezugsrecht wirksam ausgeschlossen, müssen die bishe- 29 rigen Gesellschafter gegen die Gefahr der Verwässung ihrer Beteiligung durch ein am Wert ihrer Geschäftsanteile orientierten Ausgabekurs geschützt werden1. Die dem Geschäftsführer damit zugewachsene Aufgabe ist schwierig, da es für die Geschäftsanteile einer GmbH keinen Markt gibt. An sich müsste also eine Unternehmensbewertung der GmbH nach Ertragswert stattfinden (vgl oben § 34 Rn 78 ff). Das aber kann ggf den ganzen Zufluss an neuem Kapital aufzehren. Der Geschäftsführer wird sich, wenn eine förmliche Unternehmensbewertung vernünftigerweise nicht stattfinden kann, am durchschnittlichen Ertrag der letzten drei Jahre multipliziert mit dem Faktor 12 orientieren. Ist der Ertrag der letzten drei Jahre sehr gering, ist Untergrenze der Substanzwert, den der Geschäftsführer in dieser Situation schon wegen der Gefahr der Überschuldung laufend zu beobachten hat (§ 19 InsO). c) Sacheinlagen: Sie sind nur möglich, wenn sie

30

(1) in der Ermächtigung ausdrücklich zugelassen sind (§ 55a Abs. 3) und (2) das Bezugsrecht entweder schon in der Ermächtigung ausgeschlossen ist oder die Ermächtigung diesen Ausschluss erlaubt. Im Übrigen gelten die allgemeinen Regeln; wie im Kapitalerhöhungsbeschluss der Gesellschafterversammlung (§ 56) müssen hier im Entschluss/ Beschluss des/der Geschäftsführer der Gegenstand der Sacheinlage, die Höhe des durch sie gedeckten Erhöhungsbetrages bzw Zahl und Nennbetrag der dafür auszugebenden Geschäftsanteile sowie die Person des Inferenten angegeben sein. Darüber hinaus müssen diese Angaben auch in die Übernahmeerklärung des Inferenten nach §§ 55 Abs. 1 und 2, 56 Abs. 1 aufgenommen werden. Da in diesem Falle das Bezugsrecht der Altgesellschafter ausgeschlossen sein 31 muss, hat der Geschäftsführer nicht nur mit großer Sorgfalt den Wert der Sacheinlage festzulegen, sondern ihn auch ins Verhältnis zum Unternehmenswert zu setzen, um auf diese Weise den angemessenen Ausgabekurs der neuen Geschäftsanteile festlegen zu können2. Verstöße hiergegen machen den Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber nach § 43 schadensersatzpflichtig. 1 BGHZ 136, 133, 141 – Siemens/Nold; KK/Lutter § 204 AktG Rn 10 f; MünchKomm/Bayer § 204 AktG Rn 15;

K. Schmidt/Lutter/Veil § 204 AktG Rn 9; Hüffer § 204 AktG Rn 5. 2 Großkomm/Hirte § 202 AktG Rn 201, § 204 AktG Rn 11.

Lutter/Bayer

|

1481

§ 55a

Genehmigtes Kapital

Eine unabhängige Sacheinlageprüfung findet bei der GmbH nicht statt, doch bleibt es bei der Prüfung durch das Registergericht nach § 57a, 9c Abs. 1. 32 Sacheinlagen sind bei der UG ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 Satz 2). 33 d) Anpassung der Satzung: Mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister ist das Kapital erhöht; der bisherige Text der Satzung wird falsch und muss angepasst werden. Der Gesetzgeber hat es aber versäumt, eine § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechende Möglichkeit zur Ermächtigung des Aufsichtsrats/der Geschäftsführer zur Anpassung der Satzung ins Gesetz aufzunehmen. Das ist ärgerlich, da die Satzung einer GmbH nur durch die Gesellschafterversammlung geändert werden kann (§ 53) und damit der ganze zeitliche Vorteil des genehmigten Kapitals verspielt würde. Fraglich ist daher, ob man in Analogie zu § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG annehmen kann, dass die Gesellschafterversammlung berechtigt ist, den Aufsichtsrat/die Geschäftsführer zur rein formalen Anpassung der Satzung an die neue Ziffer des Kapitals zu ermächtigen. Das ist anzunehmen1. Der Gesetzgeber wollte die guten Erfahrungen mit dem genehmigten Kapital und den zeitlich raschen Ablauf auf die GmbH übertragen2. Dazu gehört aber auch, dass die Satzung an die stattgehabte Kapitalerhöhung ohne Einschaltung der Gesellschafterversammlung angepasst werden kann. Doch bleiben weitere Fragen: 34 aa) Handelt es sich bei dieser Ermächtigung um eine Annexkompetenz, die mit dem Beschluss über das genehmigte Kapital verbunden ist3 oder muss die Befugnis zur Anpassung der Satzung ausdrücklich übertragen werden?4 Da man hier in Analogie zu § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG denkt, muss man sich auch daran halten und hier wie dort einen ausdrücklichen Beschluss der Gesellschafterversammlung verlangen5. 35 bb) § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG spricht von einer Übertragung der Befugnis auf den Aufsichtsrat. Das kann hier so nicht übernommen werden, da die meisten GmbH keinen Aufsichtsrat haben. Wo aber ein Aufsichtsrat besteht, sollte die Befugnis ihm und nur in den anderen Fällen dem oder den Geschäftsführern übertragen werden können.

1 Ebenso MünchKomm/Lieder Rn 41 ff; Lieder DNotZ 2010, 655, 663 ff; Priester GmbHR 2008, 1177, 1180; Nietsch FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 873, 878; zustimmend OLG München GmbHR 2012, 329, 331; aA Lips/Randel/Werwigk DStR 2008,2220, 2226; Bork/ Schäfer/Arnold/Born Rn 23. 2 BT-Drucks 16/9737, S. 56. 3 So Scholz/Priester Rn 32; Ulmer/Cas-

1482

|

Lutter/Bayer

per Rn 29; Schnorbus/Donner NZG 2009, 1241, 1243; Fleischer/Wedemann GmbHR 2010, 449, 456. 4 So zutreffend MünchKomm/Lieder Rn 44; Wicke Rn 5. 5 Offen gelassen von OLG München GmbHR 2012, 329, 330 mwN (zustimmende Anm Priester GmbHR 2012, 331 und zustimmender Anm Lieder EWiR 2012, 113).

§ 55a

Genehmigtes Kapital

cc) Jede Satzungsänderung bedarf eines notariellen Beschlusses der Gesell- 36 schafterversammlung, § 53 Abs. 1 und 2. Gilt das Formerfordernis auch für den Beschluss des Aufsichtsrats bzw der Geschäftsführer? Im Aktienrecht wird das Formerfordernis für den Beschluss des Aufsichtsrats abgelehnt, da keine materielle Satzungsänderung vorliege1. Dem kann man auch hier folgen. Doch ist der Anpassungsbeschluss eines Aufsichtsrats nach § 107 Abs. 2 AktG in einer Niederschrift festzuhalten; das gilt entsprechend auch für den Beschluss des oder der Geschäftsführer2. 7. Das genehmigte Kapital in Auflösung und Insolvenz a) Ein Auflösungsbeschluss der Gesellschafterversammlung nach § 60 Abs. 1 37 Nr. 2 ist als actus contrarius zur Ermächtigung des Geschäftsführers zur Kapitalerhöhung zu sehen3, mindestens als Weisung an ihn, ohne erneuten Beschluss der Gesellschafterversammlung keine Kapitalerhöhung mehr durchzuführen. Nichts aber steht im Übrigen einer Kapitalerhöhung und mithin einem genehmigten Kapital in der Liquidation und bis zu ihrem Abschluss entgegen. Eine ganz andere Frage ist es, wie der Geschäftsführer mit einer von ihm vor 38 der Insolvenzeröffnung beschlossenen Kapitalerhöhung umzugehen hat. Dazu vgl bereits oben § 55 Rn 46. Entscheidend ist, ob die Übernehmer des erhöhten Kapitals über die (bevorstehende) Insolvenz informiert waren. Anderenfalls muss der Geschäftsführer das Verfahren stoppen und neue Anweisungen der Gesellschafterversammlung und der Übernehmer des erhöhten Kapitals abwarten. b) Wird das Insolvenzverfahren über die Gesellschaft eröffnet, gilt Gleiches4. 39 Nichts aber steht entgegen, dass die Gesellschfter den Geschäftsführer anweisen, das bestehende genehmigte Kapital zur Sanierung der Gesellschaft einzusetzen (zB Anschluss an ein interessiertes Unternehmen gegen Beteiligung) oder dass sie dafür ein neues genehmigtes Kapital beschließen. 8. Das genehmigte Kapital einer UG Für die UG gelten die gleichen Regeln, wie sie soeben erläutert wurden, mit 40 zwei Besonderheiten: (1) Das erhöhte Kapital kann bei der UG nicht gegen Sacheinlage ausgegeben werden (§ 5a Abs. 2 Satz 2; oben Rn 14). 1 Hüffer § 179 AktG Rn 12; Großkomm/ Wiedemann § 179 AktG Rn 110. 2 Ebenso MünchKomm/Lieder Rn 45; Ulmer/Casper Rn 29. 3 MünchKomm/Lieder Rn 77; Scholz/ Priester Rn 48; (zur AG) Großkomm/

Hirte § 202 AktG Rn 201; MünchKomm/Bayer § 202 AktG Rn 108; K. Schmidt/Lutter/Veil § 202 AktG Rn 32; KK/Lutter § 182 AktG Rn 47. 4 KK/Lutter § 183 AktG Rn 49 mwN; Scholz/Priester § 55 Rn 34.

Lutter/Bayer

|

1483

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

(2) Der Erhöhungsbetrag (nicht das etwaige Agio!) muss vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister voll einbezahlt sein, was der Geschäftsführer bei der Anmeldung zum Handelsregister entsprechend §§ 57 Abs. 2, 7 Abs. 2, 5a Abs. 2 Satz 1 zu versichern hat; denn § 5a Abs. 2 Satz 1 ist nicht auf die Gründung der UG beschränkt (näher dazu unten § 56 Rn 32 und oben § 5a Rn 23).

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

56

(1) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen ihr Gegenstand und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals festgesetzt werden. Die Festsetzung ist in die in § 55 Abs. 1 bezeichnete Erklärung des Übernehmers aufzunehmen. (2) Die §§ 9 und 19 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 finden entsprechende Anwendung. 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Probleme und Schwierigkeiten . . . 3 Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . 4 Umwandlung von Verbindlichkeiten in Kapital . . . . . . . . . . . . . . . 9 5. Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren . 14 6. Vorleistung auf zukünftige Kapitalerhöhung in der Krise . . . . . . . . . 19

7. Mängel/verdeckte Sacheinlage . . 8. Haftung der Gesellschafter . . . . 9. Zur Belehrungspflicht des Notars und seiner Haftung . . . . . . . . . 10. Keine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage bei der UG . . . . . . .

. 27 . 28 . 31 . 32

Erstmals geändert durch die Novelle 1980, erneut geändert durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I 2026): Klarstellung in der Überschrift, Ersetzung – wie durchgängig – „Stammeinlage“ durch „Geschäftsanteil“ sowie durch Änderung des Abs. 2: Gleichlauf bestimmter Rechtsfolgen bei Gründung und Kapitalerhöhung. Literatur: Aha Vorbereitung des Zusammenschlusses im Wege der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch ein „Business Combination Agreement“, BB 2001, 2225; Priester Kapitalaufbringungspflicht und Gestaltungsspielräume beim Agio, FS Lutter, 2000, S. 617; Trölitzsch Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998.

1. Überblick 1 a) Im Zuge der GmbH-Novelle 1980 wurde § 56 vollständig neu gefasst, inhaltlich aber nur geringfügig geändert. Zwar wird die Sachübernahme – 1484

|

Lutter/Bayer

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

ebenso wie in § 5 Abs. 4 – nicht mehr erwähnt, aber darin liegt keine ins Gewicht fallende sachliche Änderung: Sollen nämlich Vermögensgegenstände unter Anrechnung auf die Bareinlageverpflichtung von der Gesellschaft erworben werden, greift § 19 Abs. 2 ein mit der Folge, dass die Regeln über Sacheinlagen zu beachten sind. Soweit eine solche Anrechnung nicht stattfindet, erfüllt ein Erwerb von Vermögensgegenständen vom Gesellschafter in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit einer Barkapitalerhöhung im Zweifel den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage. Vgl dazu oben § 19 Rn 54 ff. b) Die Sachkapitalerhöhung orientiert sich in ihren Regelungen an der Sach- 2 gründung. Das gilt für die erforderlichen Angaben in Beschluss und Übernahmeerklärung ebenso wie für die Differenzhaftung des Inferenten sowie den Charakter der Sacheinlage als eine Art Hilfsgeschäft, als erlaubte datio in solutum für eine primäre Bareinlagepflicht mit der Folge, dass beim Scheitern dieses Hilfsgeschäftes aus gleich welchen Gründen die Barleistungspflicht des Inferenten wieder zum Vorschein kommt1; die Differenzhaftung des Inferenten nach § 9 und die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4) machen das besonders deutlich. 2. Probleme und Schwierigkeiten Probleme und Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer Sachkapital- 3 erhöhung entstehen vor allem unter vier Aspekten: der korrekten Umwandlung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Kapital inkl der Umwandlung von Gewinn in Kapital im sog Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren (dazu unten Rn 14 ff), der Vermeidung einer etwaigen Differenzhaftung des Inferenten und der Mitgesellschafter dafür (dazu unten Rn 28), der Vorleistung auf eine Barkapitalerhöhung (unten Rn 19 ff) und den Vermeidungsstrategien mit ihren Rechtsfolgen (verdeckte Sacheinlage, oben § 19 Rn 54 ff). 3. Voraussetzungen a) Die Sachkapitalerhöhung entspricht praktisch und rechtlich der Sachgrün- 4 dung; auf die Erläuterungen zu § 5 Rn 12 ff kann verwiesen werden. Was dort im Gründungsvertrag festzusetzen ist, muss hier im Erhöhungsbeschluss und in der Übernahmeerklärung angegeben werden (Person des Inferenten, Gegenstand der Sacheinlage, Betrag des damit gedeckten Geschäftsanteils). Ohne diese Festlegungen bleibt es nach Eintragung im Handelsregister unabdingbar bei der dann geschuldeten Bareinlage2.

1 Dazu ausführlich Trölitzsch S. 127 ff im Anschluss an Lutter Kapital, S. 280 ff.

2 BGHZ 33, 177.

Lutter/Bayer

|

1485

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

Sind Erhöhungsbeschluss und Übernahmeerklärungen in einer Urkunde enthalten, so können mangelnde Angaben im Erhöhungsbeschluss aus der korrekten Übernahmeerklärung ergänzt werden1. 5 b) Die Beurteilung der Einlagefähigkeit der einzubringenden Gegenstände erfolgt nach den gleichen Regeln wie bei der Gründung (§ 5 Rn 14 ff). Nicht einlagefähig sind hier zusätzliche eigene Geschäftsanteile der GmbH, da entweder § 33 Abs. 2 entgegensteht oder aber der Sache nach eine Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln vorliegt und dann deren Vorschriften (§§ 57c ff) einzuhalten sind2. Ebenso ungeeignet sind Genussscheine der GmbH, soweit sie auf Gewinnbeteiligung oder Liquidationserlös gerichtet sind; anders nur, wenn sie bereits entstandene Forderungen gegen die Gesellschaft verbriefen3: Dann handelt es sich um eine Umwandlung von Verbindlichkeiten in Kapital. 6 c) In Bezug auf die Bewertung der Gegenstände (§ 5 Rn 24 ff) sowie die Differenzhaftung des Inferenten (§ 9 Abs. 1 sowie unten Rn 28) gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Gründung. 7 d) Ein dem Sachgründungsbericht des § 5 Abs. 4 Satz 2 entsprechender Sacherhöhungsbericht ist vom Gesetz trotz gleicher Prüfungspflicht des Registerrichters (§ 57a iVm § 9c Abs. 1) nicht gefordert und kann auch nicht analog § 5 Abs. 4 Satz 2 verlangt werden4, da er von solchen Gesellschaftern nicht gefordert werden kann, die gegen den Erhöhungsbeschluss gestimmt oder sich enthalten haben oder nicht anwesend waren. Damit aber der Registerrichter seiner (vollen!) Prüfungspflicht nach § 9c Abs. 1 nachkommen kann, haben die Geschäftsführer bei der Anmeldung eine inhaltlich gleiche Darlegungspflicht5. Das ThürOLG6 stellt auf den Einzelfall ab; danach kann der Registerrichter, insbesondere bei Einpersonen-Gesellschaften, einen Sacherhöhungsbericht verlangen, wenn dies zur Prüfung der Vollwertigkeit der Sacheinlage erforderlich ist. 8 e) Zu den Versuchen, die Sacheinlagevorschriften zu umgehen, den damit verbundenen nachteiligen Folgen (ohne die Festlegungen in Beschluss und 1 BGH WM 2008, 209; BGH WM 1966, 1262. 2 Vgl dazu die ergänzenden Bemerkungen bei MünchKomm/Lieder Rn 16; Michalski/Hermanns Rn 40; (zur AG) BGH AG 2011, 876 Rn 14. 3 Scholz/Priester Rn 20; MünchKomm/ Lieder Rn 21; Bork/Schäfer/Arnold/ Born Rn 6 aE. 4 So aber OLG Stuttgart BB 1982, 398; Scholz/Priester Rn 39; Timm GmbHR

1486

|

Lutter/Bayer

1980, 290; Ehlke GmbHR 1985, 290; wie hier: OLG Köln GmbHR 1996, 684; von BayObLG NJW 1995, 1971 offengelassen. 5 B/H/Zöllner Rn 17; Ulmer Rn 57; MünchKomm/Lieder Rn 111 f; R/S-L/Zimmermann Rn 23; Happ BB 1985, 1927; Rudorf MittRhNotK 1988, 171. 6 ThürOLG GmbHR 1994, 710.

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

Übernahmeerklärungen bleibt es nach Eintragung im Handelsregister unabdingbar bei der geschuldeten Bareinlage) und den Möglichkeiten einer Anrechnung (verdeckte Sacheinlage) vgl oben § 19 Rn 54 ff1. Im Gegensatz zur Rechtslage vor dem MoMiG mit ihren katastrophalen Rechtsfolgen (dazu 16. Aufl § 5 Rn 41 ff) sind die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage heute überschaubar: es bleibt bei der Bareinlagepflicht, aber auch das Umgehungsgeschäft (Erwerb des Gegenstandes durch die Gesellschaft vom Gesellschafter) ist gültig und der objektive Wert des fraglichen Gegenstandes wird ex lege auf die Bareinlagepflicht angerechnet (§ 19 Abs. 4). Ist der vereinbarte Wert höher als der objektive Wert, so bleibt die Differenz als Bareinlagepflicht offen. Näher dazu oben § 19 Rn 54 ff2. 4. Umwandlung von Verbindlichkeiten in Kapital Literatur: Bay/Seeburg/Böhmer Debt-Equity-Swap nach § 225a Abs. 2 Satz 1 des geplanten Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), ZInsO 2011, 1927; Brinkmann Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Cahn/Simon/Theiselmann Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, CFL 2010, 238; Cahn/Simon/Theiselmann Debt Equity Swap zum Nennwert!, DB 2010, 1629; Carli/Rieder/Mückl Debt-to-Equity-Swaps in der aktuellen Transaktionspraxis, ZIP 2010, 1737; Groß Die Umwandlung von Forderungen gegen eine notleidende GmbH in Gesellschaftskapital, GmbHR 1983, 290; W. Hey Die Kapitalerhöhung bei der GmbH unter Verwendung von Geldforderungen, 1992; Karollus Die Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital – eine verdeckte Sacheinlage?, ZIP 1994, 589; Löbbe Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten des Debt Equity Swap, Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 423; Meyer/Degener Debt-Equity-Swap nach dem RegE-ESUG, BB 2011, 846; G. Müller Zur Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital, ZGR 1995, 327; Priester Die Erhöhung des Stammkapitals mit kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, FS Döllerer, 1988, S. 475; Priester Debt-Equity-Swap zum Nennwert, DB 2010, 1445; J. M. Schmidt Der Debt Equity Swap als Sanierungsinstrument im Fokus des Gesetzgebers, GWR 2010, 568; Simon Der Debt Equity Swap nach dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), CFL 2010, 448.

a) Forderungen von Gesellschaftern oder Dritten gegen die GmbH sind – un- 9 abhängig davon, worauf sie gerichtet sind (Geld- oder Sachleistung) – einlagefähige Gegenstände (oben § 5 Rn 17)3. Ihr Wert für die GmbH besteht in der Befreiung von einem Passivum4. Sie sind aber nie Geld und können daher 1 Weiterführend MünchKomm/Lieder Rn 57 ff. 2 Vgl auch MünchKomm/Lieder Rn 73 ff. 3 Zum Debt Equity Swap in der aktuellen Transaktionspraxis Carli/Rieder/ Mückl ZIP 2010, 1737 ff; zur praktischen Gestaltung Löbbe Liber amico-

rum M. Winter, 2011, S. 423, 430 ff; ausführlich Bayer FS Kanzleiter, 2010, S. 75, 76 f. 4 Lutter Kapital, S. 234; MünchKomm/ Lieder Rn 19; Bork/Schäfer/Arnold/ Born Rn 14.

Lutter/Bayer

|

1487

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

nie als Bar-, sondern immer nur als Sacheinlage eingebracht werden1. Umstritten ist, ob die Forderung mit ihrem Nennwert2 oder mit ihrem objektiven Wert unter Berücksichtigung der Bonität der GmbH (Vollwertigkeitsprinzip) anzusetzen ist. Aus Gründen der realen Kapitaldeckung, des Schutzes der Gesellschaft und ihrer Gläubiger muss auf den wirklichen Wert abgestellt werden3. Gleiches gilt für die Bewertung von Forderungen, die auf etwas anderes als Geld gerichtet sind (zB Lieferung einer Maschine oder von Wertpapieren): Hier muss der Wert des geschuldeten Gegenstandes exakt festgestellt werden, und zwar nach den gleichen Regeln, wie wenn er selbst eingebracht würde. Um die Differenzhaftung aus § 9 zu vermeiden, muss diese Bewertung sorgfältig erfolgen; im Zweifel und insbesondere in Sanierungsfällen sollte ein Sachverständiger (WP) zugezogen werden4. 10 b) An dieser Situation ändert sich nichts, wenn über die Gesellschaft innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Die Kapitalerhöhung ist also nicht etwa anfechtbar. Denn der betroffene Gesellschafter hat keine „Befriedigung“ iSd Vorschrift erlangt. Sein jetziger Geschäftsanteil hat im Insolvenzverfahren den gleichen Nachrang, wie es sein Darlehen gehabt hätte. 11 Formulierungs-Beispiele: „Das Kapital der Gesellschaft wird von 50 000 Euro auf 100 000 Euro erhöht durch Leistung von Sacheinlagen (Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft). Die Gesellschafter A und B werden je einen neuen Gesellschaftsanteil von 25 000 Euro übernehmen und auf diesen je eine gleich hohe Darlehensforderung gegen die Gesellschaft einbringen mit der Folge, dass diese Darlehensforderungen insoweit durch Aufrechnung/Verrechnung nach §§ 56 Abs. 2, 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG erlöschen. Die Vollwertigkeit der Forderungen ist durch Wirtschaftsprüfer X bestätigt.“ Oder: „… Die Gesellschafter A und B werden je einen Gesellschaftsanteil von 25 000 Euro übernehmen und auf diesen je eine Darlehensforderung ge1 BGHZ 15, 60; BGHZ 110, 47; BGHZ 113, 341; BGHZ 125, 149 f; BGH ZIP 1996, 20 – dort auch zur Belehrungspflicht des Notars; OLG Brandenburg GmbHR 1998, 1033; Goette DStR 1996, 274; MünchHdbGmbH/Wegmann § 53 Rn 33; MünchKomm/Lieder Rn 19; aA für das Aktienrecht Geßler FS Möhring, 1975, S. 173; kritisch Maier-Reimer FS Nirk, 1992, S. 642, der auf Schwierigkeiten beim Bezugsrechtsausschluss hinweist. 2 So Meilicke DB 1989, 1067; Meilicke DB 1989, 1119; Hoffmann BB 1992, 575;

1488

|

Lutter/Bayer

Cahn/Simon/Theiselmann CFL 2010, 238; Cahn/Simon/Theiselmann DB 2010, 1629. 3 BGHZ 90, 370; BGHZ 110, 47; BGHZ 125, 143; OLG Schleswig NZG 2001, 566; OLG Brandenburg NZG 1999, 29; MünchKomm/Lieder Rn 19; Scholz/ Priester Rn 44; Priester DB 2010, 1445; Hirte/Knof/Mock DB 2011, 632, 642; G. Müller ZGR 1995, 334, sowie oben § 19 Rn 28; für das schweizerische Recht vgl Druey FS Zobl, 2004, S. 267 ff. 4 Zur Belehrungspflicht des Notars: BGH GmbHR 2007, 1331.

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

gen die Gesellschaft in Höhe von 37 500 Euro einbringen … Die Mehrleistung entspricht der Tatsache, dass die Gesellschaft einen Kapitalverlust von 25 000 Euro erlitten hat, der zu einem entsprechendem Wertverlust auch der Darlehen geführt hat und der auf diese Weise jetzt beseitigt wird. Die entsprechenden Zahlen sind durch Wirtschaftsprüfer X bestätigt.“ Oder: „… Die Gesellschafter A und B sind Gläubiger von Darlehensforderungen gegen die Gesellschaft in Höhe von y Euro und z Euro. Im Hinblick auf den Kapitalverlust der Gesellschaft in Höhe von 25 000 Euro verzichtet jeder von ihnen hiermit auf einen Forderungsbetrag von je 12 500 Euro. Damit ist die Bilanz ausgeglichen. Sodann übernehmen die Gesellschafter A und B je einen Geschäftsanteil von 25 000 Euro und bringen auf diesen je einen weiteren Teil ihrer Darlehen in Höhe von je 25 000 Euro ein mit der Folge … Die entsprechenden Zahlen und insbesondere die Vollwertigkeit der Darlehensforderungen nach Ausgleich der Bilanz sind durch Wirtschaftsprüfer X bestätigt.“ c) Die Erfüllung der Sacheinlageverpflichtung seitens des Inferenten erfolgt 12 durch Abtretung an die GmbH oder Erlassvertrag1, bei Geldforderungen auch durch (hier zulässige, § 19 Abs. 2 Satz 22) Aufrechnung3. d) Durch das ESUG4 neu geschaffen wurde eine erleichterte Form der Sach- 13 kapitalerhöhung durch Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital, sog Debt Equity Swap (§ 225a Abs. 2 InsO) in der Insolvenz. Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans kann – mit Zustimmung der Gläubiger – insbesondere eine Kapitalherabsetzung oder Kapitalerhöhung, Sacheinlageleistungen, ein Bezugsrechtsausschluss oder die Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Gesellschafter vorgesehen werden. Das entspricht dem Kapitalschnitt, der auch außerhalb der Insolvenz durchgeführt werden kann. Allerdings dispensiert § 254a InsO von einer ganzen Reihe von Form-, Ladungs- und Bekanntmachungsvorschriften5. Insbesondere ersetzt die gerichtliche Bestätigung des Plans nach § 254a Abs. 2 Satz 1 InsO die notarielle Beurkundung des Erhöhungsbeschlusses. Der Insolvenzverwalter ist nach § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO berechtigt, die notwendigen Anmeldungen beim Registergericht vorzunehmen. Überhaupt erfolgt die Willensbildung über die Kapitalerhöhung nicht im Rahmen der Gesellschafterversammlung, sondern nach Maßgabe der §§ 243 ff InsO im Rahmen der Abstimmung über den Insolvenzplan unter Beteiligung von Gesellschaftern und Gläubigern und unter Geltung des Ob1 BGHZ 110, 60. 2 OLG Köln GmbHR 1985, 58. 3 AA ThürOLG GmbHR 1994, 712; zu den Modalitäten der Aufrechnung vgl MünchKomm/Lieder Rn 104 ff; Scholz/Priester Rn 47 ff.

4 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12. 2011, BGBl I 2582. 5 Für Details s. Hirte/Knof/Mock DB 2011, 632, 638 f.

Lutter/Bayer

|

1489

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

struktionsverbots, das sich nunmehr auch auf Altgesellschafter erstreckt (§ 245 Abs. 3 InsO)1. Das bedeutet eine signifikante Abweichung von § 53 Abs. 1 und eine Durchbrechung der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung2. 13a Wird der die Schuldumwandlung enthaltende Plan gerichtlich bestätigt, können außerdem nach § 254 Abs. 4 InsO keine Ansprüche mehr wegen einer Überbewertung der Forderungen gegen den bisherigen Gläubiger erhoben werden. Dabei handelt es sich sachlich um einen Ausschluss der Bardeckungspflicht des Sachinferenten (§ 56 Abs. 1 iVm § 9 und unten Rn 28)3, der nach dem Willen des Gesetzgebers bei den Gläubigern für Planungssicherheit sorgen soll4, in der Sache aber schwerlich mit dem traditionellen Kapitalschutzsystem von GmbH (und AG) vereinbar ist5. Das bedeutet aber keineswegs, dass Forderungen im Insolvenzverfahren zum Nennwert eingebracht werden könnten6. Es bleibt vielmehr bei den allgemeinen Grundsätzen (Rn 9) mit der Maßgabe, dass die Werthaltigkeit nach Zerschlagungswerten zu ermitteln ist7. Das macht die Umwandlung insbesondere nachrangiger Forderungen unattraktiv, woran auch § 254 Abs. 4 InsO kaum etwas ändern dürfte8. Jedenfalls kommt aber den Gläubigern nach Umwandlung ihrer Forderungen in Anteilsrechte das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) zugute (und ggf das Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO)9. 5. Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren Literatur: Lutter/Zöllner Zur Anwendung der Regeln über die Sachkapitalerhöhung auf das Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren, ZGR 1996, 164; Priester GmbHKapitalerhöhung im Wege des Ausschüttungs-Rückhol-Verfahrens, ZGR 1998, 356; Sieger/Hasselbach Die Kapitalerhöhung im Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren bei der GmbH, GmbHR 1999, 205.

14 a) Überblick: Dieses von den Finanzbehörden anerkannte Verfahren nutzte das Steuergefälle zwischen einbehaltenen (Steuersatz: bis zum 1.1.2001: 40 %, § 23 Abs. 1 KStG aF) und ausgeschütteten (Steuersatz: bis zum 1.1. 1 Dazu Meyer/Degener BB 2011, 846, 848. 2 Zur verfassungsrechtlichen Problematik Bay/Seeburg/Böhmer ZInsO 2011, 1927, 1936 ff; Urlaub ZIP 2011, 1040, 1044. 3 K. Schmidt BB 2011, 1603, 1609. 4 BegrRegE BT-Drucks 17/5712, S. 36. 5 Ablehnend daher Brinkmann WM 2011, 97, 101; Hölzle NZI 2011, 124, 129; positiver Meyer/Degener BB 2011, 846, 849 f; K. Schmidt BB 2011, 1603, 1609; J. M. Schmidt GWR 2010, 568. 6 So auch Hirte/Knof/Mock DB 2011,

1490

|

Lutter/Bayer

632, 642; K. Schmidt BB 2011, 1603, 1609. 7 Hirte/Knof/Mock DB 2011, 632, 642 f; wohl auch Meyer/Degener BB 2011, 846, 849. 8 Skeptisch auch Brinkmann WM 2011, 97, 101; Simon CFL 2010, 448, 452 f; Hirte/Knof/Mock DB 2011, 632, 643; Urlaub ZIP 2011, 1040, 1045. 9 Bay/Seeburg/Böhmer ZInsO 2011, 1927, 1932; Hirte/Knof/Mock DB 2011, 632, 643; Meyer/Degener BB 2011, 846, 848.

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

2001: 30 %, § 27 Abs. 1 KStG aF) Gewinnen der GmbH aus. Seit Inkrafttreten des Halbeinkünfteverfahrens mit dem 1.1.2001 ist der steuerliche Anreiz des Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahrens fortgefallen. Da der Körperschaftsteuersatz zunächst 25 % des zu versteuernden Einkommens betrug und seit dem 1.1.2008 nur mehr 15 % beträgt (§ 23 Abs. 1 KStG), ist die Ausnutzung eines günstigen Steuergefälles nicht mehr möglich. Es bleibt der – zT zeitlich gestreckte – Finanzierungseffekt. b) Zur Durchführung des Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahrens stehen drei ver- 15 schiedene Varianten zur Verfügung: (1) Gewinnverteilungsbeschluss und sofortige entsprechende Kapitalerhöhung (mit Verrechnung oder verabredeter Wiedereinzahlung des ausgeschütteten Gewinns); (2) Gewinnverteilungsbeschluss, Hingabe als Darlehen, stille Einlage oÄ an die GmbH und spätere Umwandlung in Kapital bei einer Kapitalerhöhung; (3) Gewinnverteilungsbeschluss, Einstellung in eine gebundene Rücklage (§ 3 Abs. 2) und spätere Kapitalerhöhung daraus1. c) Im Fall (3) liegt eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vor (§ 57c, 16 s. Erläuterungen dort). In den Fällen (1) und (2) handelt es sich jeweils um eine Sachkapitalerhöhung2, da Forderungen der Gesellschafter in Kapital umgewandelt werden (oben Rn 9 ff). Auch bei den Verfahren (1) und (2) handelt es sich de facto um eine Umwand- 17 lung von Gewinn in Kapital unter Verwendung der Sachkapitalerhöhung (Gewinnausschüttungsbeschluss und Einbringung der Gewinnanteils-Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage auf das Kapital). Nachdem der Steuereffekt einer solchen Ausschüttung nicht mehr besteht, 18 sollte statt der Verfahren (1) und (2) nur mehr vom Verfahren (3) Gebrauch gemacht werden. Dieses Verfahren vermeidet die komplizierten Fragen und Anforderungen der Sachkapitalerhöhung und führt unmittelbar zur Umwandlung von Gewinn in Kapital. S. daher unten §§ 57c ff und insbesondere die Erläuterungen zu § 57d. Zu Fragen der Verfahren (1) und (2) vgl 16. Aufl, Rn 15–18 sowie 16. Aufl, § 29 Rn 48. 6. Vorleistung auf zukünftige Kapitalerhöhung in der Krise Literatur: Ehlke Voreinzahlung von Stammkapital – Geht noch was?, ZIP 2007, 749; Ehlke Vorausgezahlte Stammeinlage – ein Fall fehlerhafter Kapitalaufbringung in der GmbH?, ZGR 1995, 426; Goette Zur Voreinzahlung auf künftige Kapi1 Ausführlich Michalski/Hermanns Rn 46 ff; MünchKomm/Lieder § 55 Rn 18 ff, § 56 Rn 23 ff. 2 BGHZ 113, 342; BGHZ 135, 381; OLG

Köln ZIP 1990, 717; OLG Köln GmbHR 1996, 682; Scholz/Priester § 55 Rn 11; MünchKomm/Lieder Rn 23; Bork/ Schäfer/Arnold/Born Rn 18.

Lutter/Bayer

|

1491

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

talerhöhungen bei der GmbH, FS Priester, 2007, S. 95; Groß Voraussetzungen und Grenzen der Voreinzahlung auf eine künftige Bareinlageverpflichtung, GmbHR 1995, 845; Karollus Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhungen, DStR 1995, 1065; Kort Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen bei AG und GmbH, DStR 2002, 1223; Lamb Die „Vorfinanzierung“ von Kapitalerhöhungen durch Voreinzahlung auf eine künftige Einlageverpflichtung, 1991; Lutter/Hommelhoff/ Timm Finanzierungsmaßnahmen zur Krisenabwehr in der Aktiengesellschaft, BB 1980, 737; Müther Die Voreinzahlung auf die Barkapitalerhöhung bei der GmbH, NJW 1999, 404; Priester Voreinzahlung auf Stammeinlagen bei sanierender Kapitalerhöhung, FS Fleck, 1988, S. 231; Priester Vorausleistungen auf die Kapitalerhöhung nach MoMiG und ARUG, DStR 2010, 494; Rückert Vorauszahlungen bei der GmbH-Bargründung und Kapitalerhöhung, BWNotZ 1995, 50; Siegler Voreinzahlungen auf aktienrechtliche Barkapitalerhöhungen, NZG 2003, 1143; Ulmer Die Voreinzahlung auf Barkapitalerhöhungen im GmbH-Recht – Von Fallstricken und Fußangeln, FS H.P. Westermann, 2008, S. 1567; Werner Voreinzahlungen auf Stammeinlagen bei GmbH-Gründung und Kapitalerhöhung, GmbHR 2002, 530; Wülfing Vorleistungen auf Kapitalerhöhungen bei der GmbH, GmbHR 2007, 1124.

19 Zunächst: Ist das Geld bei Anmeldung der Kapitalerhöhung noch unversehrt vorhanden (etwa auf einem Sonderkonto der Gesellschaft), so spielt die Frage, ob es vor dem Beschluss oder vor der Kapitalübernahme an die Gesellschaft geleistet worden ist, keine Rolle. Das ist unstreitig1 und gilt richtigerweise auch für Sacheinlagen, auch wenn diese inzwischen veräußert wurden, der volle Gegenwert aber noch vorhanden ist2. Das spezielle Problem entsteht nur, wenn die Vorleistung in das allgemeine Vermögen der Gesellschaft geflossen und vor dem Beschluss über die Kapitalerhöhung3 in andere Gegenstände umgesetzt, zur Schuldentilgung verwandt oder sonst ganz oder teilweise verbraucht worden ist. 20 a) Haben Gesellschafter oder Dritte in einer finanziellen Notsituation vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss oder der Übernahmevereinbarung effektive Zahlungen mit der klaren und nachweisbaren Zielrichtung der Kapitaleinlage an die GmbH zum Zwecke der Sanierung bzw Überwindung einer finanziellen Krise gezahlt und steht die Leistung in engem zeitlichem Zusammenhang mit solchen Maßnahmen, so handelt es sich bei der erst nach der Zahlung stattfindenden Barkapitalerhöhung nicht um eine (verdeckte) 1 Vgl nur BGH JZ 2004, 684; BGH GmbHR 1996, 772 = DStR 1996, 1416 mit Anm Goette und BGH DB 2000, 2316; Klaft/Maxem GmbHR 1997, 586. 2 OLG Köln GmbHR 1999, 288, 291; anders BGH DB 2000, 2316; dazu kritisch Rawert EWiR 2001, 326; Scholz/Priester § 56a Rn 44; vgl noch MünchKomm/Lieder § 56a Rn 32.

1492

|

Lutter/Bayer

3 Durch die 4 Urteile des BGH v. 18.3. 2002, NZG 2002, 522, 524, 636 und 639 (das Urteil II ZR 363/00 auch in BGHZ 150, 197) steht fest, dass die Leistung sofort nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss unproblematisch ist. Es geht also um die Leistung vor dem Beschluss. Dazu auch Bayer/Pielka WuB II C § 55 GmbHG 1.02.

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

Einlage von Kredit, sondern um eine Bareinlage mit antizipierter Leistung1. Im neueren Schrifttum wird hingegen auf das Sanierungserfordernis verzichtet2. b) Die Voraussetzungen der Anerkennung der Vorauszahlung als Bareinlage 21 sind im Einzelnen: (1) Eine Zweckvereinbarung, dass der Betrag auf eine künftige Einlageverpflichtung gezahlt wird3. Diese Vorleistungsvereinbarung bedarf nicht der Form des § 55 Abs. 14, da die Formvorschrift keine Warnfunktion entfaltet, sondern nur für Offenkundigkeit im Rechtsverkehr sorgen soll, der in diesem Zusammenhang aber nicht berührt ist5. Zulässig ist es auch, statt einer solchen besonderen Vereinbarung bereits einen Übernahmevertrag (in der Form des § 55 Abs. 1) zu schließen6 mit der zusätzlichen Abrede (sofortiger) Vorleistung. (2) Die Zahlung selbst ist in einer Weise zu kennzeichnen, dass die damit bezweckte Erfüllung der künftigen Einlageschuld außer Zweifel steht7. (3) Ferner muss ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Einzahlung und nachfolgender Kapitalerhöhung bestehen, zB Zahlung nach Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über die Kapitalerhöhung beschließen soll8. Diese Frist ist abhängig von der individuellen Situation der Gesell1 Lutter/Hommelhoff/Timm BB 1980, 747; vgl weiter B/H/Zöllner § 56a Rn 9 ff; Ulmer § 56a Rn 23 ff; Ulmer FS Westermann, 2008, S. 1567, 1585; Scholz/Priester § 56a Rn 19 ff; Kort DStR 2002, 1223; Hallweger DStR 2002, 2131; Siegler NZG 2003, 1143; wie hier wohl auch Goette § 2 Rn 56 f. 2 Vgl Ulmer FS Westermann, 2008, S. 1567, 1585 f; Scholz/Priester § 56a Rn 21; vgl weiter B/H/Zöllner § 56a Rn 13 f; ausführlich MünchKomm/Lieder § 56a Rn 25, 29 mwN. 3 BGHZ 168, 206 Rn 19 = GmbHR 2006, 1328; Goette FS Priester, 2007, S. 95, 104; Ehlke ZGR 1995, 443; Groß GmbHR 1995, 847 ff; weiter: Karollus DStR 1995, 1068, der Bezugnahme auf Kapitalerhöhungen allgemein ausreichen lässt, um die Regeln der Voreinzahlung auch auf Fälle eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses anwenden zu können.

4 Goette FS Priester, 2007, S. 95, 103; Kort DStR 2002, 1226; Werner GmbHR 2002, 531; Ehlke ZGR 1995, 441 f; Rückert BWNotZ 1995, 53; Übernahmeerklärung nicht erforderlich: Karollus DStR 1995, 2068; aA noch 17. Aufl; Wegmann DStR 1992, 1624. 5 OLG München NZG 2005, 756, 757 mit zustimmender Anm Bayer/Lieder EWiR 2005, 525, 526; MünchKomm/ Lieder § 55 Rn 160; Hergeth/Mingau DStR 2001, 1217, 1220. 6 B/H/Zöllner § 55 Rn 39; Ulmer § 55 Rn 90; R/S-L/Zimmermann § 55 Rn 47. 7 Insbesondere auf dem Überweisungsträger etwa als „Kapitalerhöhung“ bezeichnet, wie im Falle BGHZ 161, 205; hM. 8 BGHZ 168, 201, 206 Rn 20 und BGHZ 145, 154; hM. Die Frist ist bei einem Zeitraum von 2,5 Monaten zwischen Zahlung und Kapitalerhöhungsbeschluss fraglos überschritten, OLG

Lutter/Bayer

|

1493

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

schaft, bei Einpersonen-Gesellschaften ist unverzüglich die Kapitalerhöhung zu beschließen1. (4) Nach hM muss die Voreinzahlung in der Krise der Gesellschaft, dh bei mindestens drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung2, erfolgen; begründet wird dies damit, dass die Voreinzahlung als Bareinlage auf dem Hintergrund der Krisenvorschrift des § 235 AktG entwickelt wurde3 und keine allgemein zulässige Alternative zur regulären Kapitalerhöhung sei. Nur die besondere Sanierungssituation rechtfertige die Möglichkeit, den eingezahlten Betrag schon vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung zu verbrauchen. (5) Die Vorleistung muss im Kapitalerhöhungsbeschluss, in der Anmeldeversicherung und in der Registereintragung offengelegt werden. Das erfordern Publizität und Registerkontrolle4. 22 Außer der Krise und der Absicht, mit der Voreinzahlung diese zu beseitigen und die Gesellschaft zu sanieren, verlangt der BGH, „dass nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig und die Voreinzahlung objektiv geeignet ist, die Gesellschaft durchgreifend zu sanieren“5. Das ist überzogen; denn die Vorteile der raschen Voreinzahlung werden damit beseitigt, da die Einschätzung eines Dritten zur „dauerhaften Sanierung“ mindestens zwei Monate erfordern; dann aber ist es meist zu spät. Es ist auch kein rechter Grund dafür ersichtlich. Der Gesellschafter stellt seine Mittel als Kapital zur Verfügung; wenn die Sanierung misslingt, ist er der Verlierer6. 23 Werden diese Kautelen eingehalten, tritt nach Kapitalerhöhungsbeschluss und förmlicher Übernahme die Tilgungswirkung ipso iure ein; werden sie nicht eingehalten, liegt eine Umwandlung von Verbindlichkeiten in Kapital vor, die als Sacheinlage (oben Rn 9 ff) zu behandeln sind7. Oldenburg DB 2006, 778; noch restriktiver OLG Celle ZIP 2010, 2298, 2299: drei Wochen seien bereits zu lang; näher Priester DStR 2010, 494, 497 f. 1 BGHZ 168, 201, 206 Rn 20. 2 BGHZ 168, 201, 205 Rn 17; BGH DB 2000, 2316; BGH GmbHR 1996, 772; OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 1299; OLG Köln ZIP 1991, 928; ausführlich dazu Kort DStR 2002, 1223, 1225; Priester FS Fleck, 1988, S. 248 ff; hierzu näher Ulmer § 56a Rn 26; Scholz/ Priester § 56a Rn 21; Lamb S. 93 ff; Ehlke ZGR 1993, 450 f; Priester ZIP 1994, 603.

1494

|

Lutter/Bayer

3 Lutter/Hommelhoff/Timm BB 1980, 748. 4 BGHZ 168, 201, 207 Rn 21; OLG Karlsruhe GmbHR 1999, 1299; OLG Celle ZIP 2010, 2298, 2299; Ulmer § 56a Rn 26; Scholz/Priester § 56a Rn 20; MünchKomm/Lieder § 56a Rn 28; Lamb S. 97 ff; aA Ehlke ZGR 1995, 452 f. 5 BGHZ 168, 201, 205 Rn 17. 6 Wie gerade der Fall des BGHZ 168, 201, 205 deutlich macht. 7 Vgl BGHZ 158, 283; OLG München NZG 1999, 84.

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

c) Nicht erforderlich sind Vereinbarungen über die Zinsfreiheit des voreinge- 24 zahlten Betrages und den Rangrücktritt für den Fall des Scheiterns der Kapitalerhöhung und der Insolvenz; sie ergeben sich konkludent aus der Zweckvereinbarung1. Vor allem aber ist es bei Einhaltung dieser Kautelen (oben Rn 21) nicht erforderlich, dass die zugeführten Mittel im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch unverbraucht vorhanden sind2 oder eine „wertgleiche Deckung“ besteht3. Wäre diese Ansicht zutreffend, bräuchte man kein Sonderrecht für Voreinzahlungen. Der Sinn dieser Maßnahme besteht gerade darin, der Gesellschaft – ohne den Kapitalerhöhungsbeschluss abzuwarten – neue Mittel zuzuführen, die dem allgemeinen unternehmerischen Risiko ausgesetzt sein sollen, wozu auch Verluste gehören. Anders würden die Gesellschafter, die der Gesellschaft schnell und effektiv Geld zugeführt haben, dadurch bestraft, dass sie bei fehlender Deckung nachschießen müssten; damit wäre dieses Verfahren nicht zu verantworten4. d) Nicht erforderlich ist die Einzahlung auf ein positiv geführtes Konto der 25 Gesellschaft5. Die Voreinzahlung unter den vom BGH genannten6 und oben dargestellten Voraussetzungen entspricht einer regulären Zahlung. Diese aber befreit auch bei Leistung auf ein im Debet geführtes Konto, soweit nur der Geschäftsführer über den Voreinzahlungsbetrag im Rahmen einer fortbestehenden Kreditlinie frei verfügen kann7. e) Praktische Handhabung: (1) Die Einzahlung auf das Konto der Gesellschaft 26 sollte mit dem Vermerk versehen werden: „Einlageleistung auf noch zu beschließende Kapitalerhöhung“8. (2) Der dann umgehend erforderliche Kapitalerhöhungsbeschluss sollte an seinem Ende die Formulierung enthalten: „Die Gesellschafter X und Y haben daher ihre soeben übernommenen Einlageverpflichtungen bereits am … durch Leistung auf das Konto der Gesell1 Ulmer § 56a Rn 26; Scholz/Priester § 56a Rn 21; MünchKomm/Lieder § 56a Rn 29; Karollus DStR 1995, 1069; Priester DStR 2010, 494, 497; wohl aA BGHZ 119, 90 f – BuM II. 2 BGHZ 168, 201, 204 Rn 15 f; MünchKomm/Lieder § 56a Rn 28; Ehlke ZIP, 749, 751; aA noch BGHZ 158, 283; OLG Köln GmbHR 1991, 529; OLG Stuttgart ZIP 1994, 1535. 3 So noch OLG Düsseldorf DB 2000, 612; Kort DStR 2002, 1223, 1224; Hüffer ZGR 1993, 482 f; noch enger Werner GmbHR 2002, 530, 532.

4 Goette FS Priester, S. 99. Im Ergebnis wie hier auch: MünchKomm/Lieder § 56a Rn 28 ff mwN. 5 So noch BGHZ 158, 283. 6 BGHZ 168, 201, 204 Rn 15 ff. 7 BGH ZIP 2005, 121 und BGHZ 150, 197 mit Anm Bayer/Pielka WuB II C § 55 GmbHG 1.02; ebenso MünchKomm/ Lieder § 56a Rn 31; Scholz/Priester § 56a Rn 21; Ulmer § 56a Rn 32; aA OLG Celle ZIP 2010, 2298, 2299. 8 Zustimmend OLG Celle ZIP 2010, 2298, 2299.

Lutter/Bayer

|

1495

§ 56

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

schaft bei der … Bank erbracht mit dem Vermerk: Einlageleistung auf noch zu beschließende Kapitalerhöhung.“ (3) Die Versicherung des Geschäftsführers gegenüber dem Registergericht sollte den Zusatz enthalten: „Die Leistung auf die Kapitalerhöhung ist der Gesellschaft bereits am … und mithin vor dem Beschluss über die Kapitalerhöhung durch Zahlung auf das Konto der Gesellschaft bei der … Bank erbracht worden.“ 7. Mängel/verdeckte Sacheinlage 27 Ist die Sacheinlage nicht korrekt beschlossen oder die Übernahmevereinbarung aus formellen oder materiellen Gründen gleich welcher Art unwirksam, so kann die Kapitalerhöhung im Handelsregister nicht eingetragen werden. Geschieht dies dennoch, so findet für die Leistung des betreffenden Übernehmers die Anrechnungslösung des § 19 Abs. 4 Anwendung. Danach wird ipso iure der Wert der verdeckten Sacheinlage auf die Geldeinlagepflicht angerechnet. Die Beweislast für die Werthaltigkeit der verdeckten Sacheinlage trifft den Gesellschafter. Näher oben § 19 Rn 54 ff1. 8. Haftung der Gesellschafter 28 Die Differenzhaftung nach § 56 Abs. 1 iVm § 9 bezieht sich nur auf den Minderwert der Sacheinlage im Augenblick der Anmeldung – also keine Haftung für Wertverfall zwischen Anmeldung und Eintragung (oben § 9 Rn 5, 7). Eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter, wie sie der BGH zur Vorgesellschaft entwickelt hat2 (oben § 11 Rn 14), existiert bei der Kapitalerhöhung nicht3, da nicht die Werthaltigkeit des gesamten Vermögens, sondern nur die der Einlage geprüft wird. Der beurkundende Notar hat, sofern Anlass zu Zweifeln an einer richtigen Bewertung der Sacheinlage besteht, auf die Gefahr einer Differenzhaftung des Inferenten hinzuweisen4. 29 Die Solidarhaftung der anderen Gesellschafter aus § 24 kommt immer zum Zuge, wenn und soweit die Sachleistung eine Kapitaldeckung nicht bewirkt hat, mithin die primäre Bareinlagepflicht noch besteht5. Das ist vor allem bei der verdeckten Sacheinlage der Fall, soweit die Anrechnung nach § 19 Abs. 4 1 Vgl auch MünchKomm/Lieder Rn 57 ff. 2 BGHZ 80, 136; zur Dogmatik eingehend Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 880 ff. 3 BGHZ 119, 187; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 216; Scholz/Priester Rn 43; MünchKomm/Lieder Rn 45.

1496

|

Lutter/Bayer

4 BGHZ 168, 201; BGH GmbHR 2008, 766; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 2006, 817. 5 BegrRegE BT-Drucks 8/1347, S. 35; MünchKomm/Lieder Rn 53; Michalski/Hermanns Rn 71.

§ 56a

Leistungen auf das neue Stammkapital

zur Deckung nicht ausreicht; es ist aber auch der Fall, soweit – aus welchem Grunde auch immer – die wirksame Sachleistung den dafür im Beschluss festgelegten Kapitalbetrag nicht deckt (Differenzhaftung nach § 9). Die anderen (Minderheits-)Gesellschafter haben also allen Grund, sich gegen solche Vorgänge zu verwahren. Zum Problem der Ausfallhaftung von Kleingesellschaftern s. oben § 55 30 Rn 48. 9. Zur Belehrungspflicht des Notars und seiner Haftung Vgl BGH GmbHR 2007, 1331 und BGH GmbHR 2008, 766.

31

10. Keine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage bei der UG 32

Dazu ausführlich § 5a Rn 23 ff, 53.

Leistungen auf das neue Stammkapital

56a

wendung.

Für die Leistungen der Einlagen auf das neue Stammkapital finden § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 19 Abs. 5 entsprechende An-

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3

4. Art der Leistung . . . . . . . . . . . . . 5. Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vorleistung . . . . . . . . . . . . . . . .

4 5 6

Durch die Novelle 1980 eingefügt. Durch Verweis auf das wesentlich geänderte Gründungsrecht ist die Norm ihrerseits durch das MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026) wesentlich geändert worden. Die Sonderregeln für die Einpersonengesellschaft sind auch hier entfallen. 1. Überblick Durch die Verweisung auf die entsprechenden Teile von § 7 ist praktisch 1 Identität mit den Regeln bei Gründung der GmbH hergestellt; auf die Erläuterungen zu § 7 kann verwiesen werden; nur die Mindesteinzahlung von 12 500 Euro muss nicht erneut bewirkt werden (unstreitig). 2. Bareinlage Auf jeden übernommenen Geschäftsanteil muss mindestens ein Viertel ge- 2 zahlt werden (§ 7 Abs. 2); die Satzung bzw der Erhöhungsbeschluss können Lutter/Bayer

|

1497

§ 56a

Leistungen auf das neue Stammkapital

höhere Teile festlegen und Bestimmungen zur Fälligkeit zusätzlicher Leistungen (Agio) treffen1. Das Gleiche gilt bei Erhöhung der Nennbeträge bereits bestehender Geschäftsanteile, auch wenn der bisherige Geschäftsanteil schon zu mehr als einem Viertel oder gar voll eingezahlt ist2. Freiwillige Mehrleistungen sind hier – wie auch bei der Gründung (s. oben § 7 Rn 9)3 – ohne Problem, da die GmbH als juristische Person existiert (hM)4. Falls der Gesellschafter noch andere Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft hat, muss er bei Zahlung eine eindeutige Leistungsbestimmung treffen5. Die Beweislast für die satzungsgemäße Leistung der Einlage trägt der Gesellschafter6. Aufrechnung ist nur unter Beachtung von § 19 Abs. 2 zulässig (ausführlich § 19 Rn 24 ff). 3. Sacheinlagen 3 Sacheinlagen sind vor der Anmeldung so zu leisten, wie sie geschuldet sind; Leistung unter aufschiebender Bedingung der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister ist zulässig7. Bei Grundstücken genügt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung, wenn Auflassung und Eintragungsbewilligung erklärt sind bzw der vollständige Antrag auf Eintragung der Auflassung beim Grundbuchamt vorliegt8 (vgl oben § 7 Rn 17). 4. Art der Leistung 4 Für die Art der Leistung („zur freien Verfügung“) kann ebenfalls auf die Gründungsregeln (oben § 7 Rn 10 ff) verwiesen werden. Auch Zahlung auf ein Debet-Konto der Gesellschaft befreit idR9; anders nur, wenn die Kreditlinie der Gesellschaft überzogen war und der Geschäftsführer den fraglichen Betrag damit nicht zur (freien) Verfügung hat10. In einem solchen Falle hilft nur die Einrichtung eines neuen Kontos mit freier Verfügungsbefugnis11 oder – noch besser – bei einer anderen Bank: Nur dann kann der Geschäftsführer frei entscheiden, wozu er diese neuen Mittel verwenden will. 1 Dazu Priester FS Lutter, 2000, S. 633. 2 BayObLG ZIP 1986, 708; B/H/Zöllner Rn 2; Scholz/Priester Rn 4; MünchKomm/Lieder Rn 7; Bork/Schäfer/Arnold/Born Rn 2; aA R/A/Roth Rn 3. 3 S. BGHZ 105, 300. 4 Scholz/Priester Rn 15; MünchKomm/ Lieder Rn 20. 5 Scholz/Priester Rn 9; MünchKomm/ Lieder Rn 16; zur Erkennbarkeit der Leistungsbestimmung OLG Dresden NZG 1999, 449; OLG Köln BB 2001, 1424. 6 BGH GmbHR 1992, 601, 602; OLG

1498

|

Lutter/Bayer

7

8 9 10

11

Naumburg NZG 2001, 230; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505, 508 f. Lutter FS Heinsius, 1991, S. 509; Scholz/Priester Rn 43; MünchKomm/ Lieder Rn 80; aA Ulmer § 7 Rn 61; Michalski/Hermanns Rn 46. Scholz/Priester Rn 42; aA Scholz/Veil § 7 Rn 43 je mwN. BGH ZIP 2005, 121, vgl § 56 Rn 25. Scholz/Priester Rn 7; MünchKomm/ Lieder Rn 12 ff jeweils mwN; vgl hierzu auch oben § 7 Rn 21. BGH BB 2002, 959 (LS b); vgl auch BGHZ 150, 197.

§ 57

Anmeldung der Erhöhung

Im Übrigen ist (endlich) geklärt1, dass die Leistung bar2, durch Buchgeld (Kontogutschrift)3 oder Sachleistung nach den für sie geltenden Regeln endgültig und vorbehaltlos („zur freien Verfügung“ des Geschäftsführers) an die Gesellschaft geleistet (oben § 7 Rn 18 ff), dort aber nicht etwa bis zur Anmeldung der Kapitalerhöhung thesauriert oder „wertmäßig“ umgesetzt sein muss: Ist wirksam geleistet, so nimmt die Leistung wie alle anderen Aktiva auch am allgemeinen wirtschaftlichen Geschehen der Gesellschaft teil4. 5. Cash-Pool Wird die Leistung gleich wieder als Darlehen an den Gesellschafter aus- 5 gereicht, insbesondere in einen Cash-Pool der Muttergesellschaft, so gilt seit dem MoMiG der neue § 19 Abs. 5 mit der Folge, dass dennoch Befreiung von der Einlageschuld eintritt, wenn (1) der Rückgewähranspruch vollwertig ist und (2) das Darlehen jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung jederzeit fällig gestellt werden kann. Näher dazu oben § 19 Rn 86 ff5. 6. Vorleistung Zum Problem der Vorleistung auf eine noch zu beschließende Kapitalerhö- 6 hung bzw noch zu beurkundende Übernahme s. oben § 56 Rn 19 ff.

Anmeldung der Erhöhung

57

(1) Die beschlossene Erhöhung des Stammkapitals ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, nachdem das erhöhte Kapital durch Übernahme von Geschäftsanteilen gedeckt ist. (2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital nach § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. § 8 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. (3) Der Anmeldung sind beizufügen: 1 2 3 4

Vgl schon Lutter NJW 1989, 2649. OLG Hamburg BB 2001, 2182. BGH ZIP 2002, 799. BGHZ 150, 197 unter ausdrücklicher Aufgabe von BGHZ 119, 177 sowie die drei anderen oben § 56 Rn 19 zitierten

Urteile vom gleichen Tag; vgl noch zur alten Rspr Werner GmbHR 2002, 530, 532; abweichende Neukonzeption bei Kersting ZHR 175 (2011), 644 ff. 5 Vgl auch Lieder GmbHR 2009, 1177; MünchKomm/Lieder Rn 63 ff.

Lutter/Bayer

|

1499

§ 57

Anmeldung der Erhöhung

1. die in § 55 Abs. 1 bezeichneten Erklärungen oder eine beglaubigte Abschrift derselben; 2. eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Personen, welche die neuen Geschäftsanteile übernommen haben; aus der Liste müssen die Nennbeträge der von jedem übernommenen Geschäftsanteile ersichtlich sein; 3. bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Verträge, die den Festsetzungen nach § 56 zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind. (4) Für die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, welche die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet haben, finden § 9a Abs. 1 und 3, § 9b entsprechende Anwendung. 1. 2. 3. 4.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung . . . . . . . . . . . . . Voraussetzung der Anmeldung Notwendiger Inhalt der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . 5. Elektronische Form der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . .

... ... ...

1 2 3

...

4

...

8

6. 7. 8. 9. 10.

Anlagen (§ 57 Abs. 3) . . . . . . . . . Haftung für falsche Anmeldung . . Inhalt der Eintragung . . . . . . . . . Wirkung der Eintragung – Mängel Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 16 21 22 27

Text vielfach geändert durch die Novelle 1980 und das MoMiG vom 23.10. 2008 (BGBl I 2026): Durchgängig wird Stammeinlage durch Geschäftsanteil ersetzt; im Übrigen führt die Verweisung zum Gleichlauf mit den Gründungsvorschriften. Literatur: Bayer/Lieder Das aktienrechtliche Freigabeverfahren für die GmbH, NZG 2011, 1170; Fleischer Zur (Nicht-)Anwendbarkeit des Freigabeverfahrens im GmbH-Recht, DB 2011, 2132.

1. Überblick 1 a) Die Kapitalerhöhung wird als Satzungsänderung erst mit ihrer (konstitutiven) Eintragung im Handelsregister wirksam (§ 54 Abs. 3); hierfür gilt § 54, der durch § 57 ergänzt wird. Die Anmeldung muss in öffentlich beglaubigter Form (Notar, § 40 BeurkG) durch sämtliche Geschäftsführer (einschließlich der Stellvertreter, § 78) beim Registergericht am Sitz der GmbH erfolgen. Stellvertretung ist weder bei der Versicherung nach § 57 Abs. 21 noch bei der davon isolierbaren Anmeldung möglich2 (näher unten § 78 Rn 1 ff). 1 Vgl nur Scholz/Priester Rn 25; MünchKomm/Lieder Rn 30 f. 2 BayObLG BB 1986, 1533; wohl auch

1500

|

Lutter/Bayer

Ulmer Rn 19; aA OLG Köln WM 1986, 1412; B/H/Zöllner Rn 2; Scholz/Priester Rn 25; MünchKomm/Lieder Rn 29,

§ 57

Anmeldung der Erhöhung

b) Ein öffentlicher Zwang zur Anmeldung besteht nicht. Es steht der GmbH 1a frei, ihre Satzung zu ändern oder nicht. Der GmbH und den Gesellschaftern gegenüber sind die Geschäftsführer jedoch zur korrekten Durchführung des B