Gleichgeschlechtliche Elternschaft im Internationalen Privatrecht: Dissertationsschrift 9783161555282, 3161555287

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 388 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Philipp Weber

Gleichgeschlechtliche Elternschaft im Internationalen Privatrecht

Mohr Siebeck

Philipp Weber, geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaften in Passau; Referendariat in ­Passau und Canberra; 2016 Promotion; seit 2016 Referent im Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie.

Veröffentlicht mit finanzieller Unterstützung der Universität Passau. ISBN 978-3-16-155528-2 ISSN  0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­biblio­ graphie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de ab­r ufbar. © 2017  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­t ung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro­verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­t ronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester von der Juristischen Fakultät der Universität Passau unter dem Titel „Gleichgeschlechtliche Elternschaft im Internationalen Privatrecht“ als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis März 2017 berücksichtigt. Die anstehende Öffnung der Ehe für Personen gleichen Geschlechts konnte keine Berücksichtigung mehr finden. Allerdings zeigt diese Änderung, dass die Fragen der gleichgeschlechtlichen Elternschaft aktueller denn je sind. Meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Dennis Solomon, LL.M. (Berkeley) danke ich sehr herzlich für die stets aufgeschlossene und freundliche Betreuung meiner Arbeit. Ich durfte etliche Jahre an seinem Lehrstuhl arbeiten und werde diese Zeit – auch dank der außergewöhnlich guten Arbeitsatmosphäre – als sehr positiv in Erinnerung behalten. Herrn Professor Dr. Wolfgang Hau danke ich für seine Anmerkungen sowie die sehr schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Professor Dr. Dr. h. c. mult. Jürgen Basedow, LL.M. (Harvard) für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts. Die Universität Passau hat die Veröffentlichung dieser Arbeit durch einen großzügigen Druckkostenzuschuss gefördert. Für die prägende und vielfältige Unterstützung während meines Studiums und meiner Promotion gilt der Studienstiftung des Deutschen Volkes ein ganz besonderer Dank. Meiner Verlobten danke ich für ihre wunderbare Geduld mit mir während der Promotionszeit. Ich widme dieses Buch meinen Eltern, die mich immer in den richtigen Momenten und auf die richtige Art und Weise unterstützt haben. München, im August 2017

Philipp Weber

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht ohne Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 A. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge einer eingetragenen ­Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft . . . 10 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Teil 2:  Länderberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 A. Abstammung eines Kindes infolge von gleichgeschlechtlicher Ehe, ­Lebenspartnerschaft oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft . . . . . 29 B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft sowie infolge von Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern im deutschen Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . 57 A. Vorrang der verfahrensrechtlichen Anerkennung . . . . . . . . . . . 57 B. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von gleichgeschlechtlicher Ehe, eingetragener Lebenspartnerschaft oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 C. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 D. Art.  19 I 3 EGBGB bei gleichgeschlechtlicher Elternschaft . . . . . . 68 E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander . . . . . 74

X

Inhaltsübersicht

Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher ­Berufung ausländischen Sachrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 A. Anwendbarkeit des Art.  17b IV EGBGB in Fällen gleichgeschlechtlicher Elternschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 B. Ordre public bei Anwendung ausländischen Sachrechts . . . . . . . . 123

Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen bei kollisionsrechtlicher Berufung deutschen Sachrechts . . . . . . 139 A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht . . . . . . . . . . 139 B. Verpflichtungen aus dem CIEC-Übereinkommen Nr.  6 . . . . . . . . 169 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft aufgrund ausländischer ­Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 A. Urteilsanerkennung und Anerkennungshindernisse . . . . . . . . . . 173 B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft . 175

Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 A. Anfechtung der Elternschaft der Zweitmutter . . . . . . . . . . . . . 219 B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht 223 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht ohne Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 A. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge einer eingetragenen ­Lebenspartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 I.

II.

Analoge Anwendung von §  1592 Nr.  1 BGB . . . . . . . . . . . . 6 1. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft . . . 10 I. II. III. IV.

Definition der Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Arten der Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Zulässigkeit der Leihmutterschaft in Deutschland . . . . . . . . . 16 Rechtliche Elternschaft bei Leihmutterschaft in Deutschland . . . . 20 1. Auslegung von §  1591 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Verfassungskonformität von §  1591 BGB . . . . . . . . . . . . 23 a) Vereinbarkeit mit Art.  3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Vereinbarkeit mit Art.  1 I, 3 III, 6 V GG . . . . . . . . . . . 26

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Teil 2:  Länderberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 A. Abstammung eines Kindes infolge von gleichgeschlechtlicher Ehe, ­Lebenspartnerschaft oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft . . . . . 29

I. Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 IV. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 V. Norwegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 VI. Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VII. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 VIII. Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

XII

Inhaltsverzeichnis

IX. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. District of Columbia, New Mexico, Washington, Oregon (USA) . 41 2. Vermont (USA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Massachusetts (USA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 X. Québec (Kanada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 XI. Neuseeland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft sowie infolge von Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft . . 44 2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft 46 II. Kalifornien (USA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft . . 47 2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft 48 III. Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft . . 50 2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft 51 IV. Südafrika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft . . 52 2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft 52 V. Connecticut (USA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I.

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern im deutschen Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . 57 A. Vorrang der verfahrensrechtlichen Anerkennung . . . . . . . . . . . 57 B. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von gleichgeschlechtlicher Ehe, eingetragener Lebenspartnerschaft oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I.

Alternative Anknüpfungen des Art.  19 EGBGB sollen gleichgeschlechtliche Elternschaften nicht erleichtern . . . . . . . 63 II. Beschränkung des Art.  19 EGBGB auf Fälle (theoretisch) möglicher natürlicher Zeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

C. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Art.  19 I 3 EGBGB bei gleichgeschlechtlicher Elternschaft . . . . . . I.

II.

66 68

Gleichgeschlechtliche eingetragene Partnerschaft bei Art.  19 I 3 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Gleichgeschlechtliche Ehen im Rahmen des Art.  19 I 3 EGBGB . . 70

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander . . . . . 74 I.

II.

Art.  19 I EGBGB als Alternativanknüpfung oder als subsidiäre Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Kollision mehrerer Väter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Inhaltsverzeichnis

XIII

1. Beispiele für einen möglichen Konflikt mehrerer ­A nknüpfungsalternativen im Rahmen des Art.  19 I EGBGB . . 77 2. Fall der Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . 82 a) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Wahrscheinlichkeit biologischer Elternschaft . . . . . . . . 84 c) Wertungen des deutschen Sachrechts . . . . . . . . . . . . 84 d) Anwendung von §  1594 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . 85 e) Vorrang der sozialen Elternschaft . . . . . . . . . . . . . . 85 f) Einfachheit der Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Einzelfallentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Wahrscheinlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . 88 c) Einfachheit der Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Anwendung von §  1594 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . 90 e) Wertungen des deutschen Sachrechts . . . . . . . . . . . . 91 f) Vorrang der sozialen Elternschaft . . . . . . . . . . . . . . 93 g) Prioritätsprinzip als Folge des Günstigkeitsprinzips . . . . . 94 5. Eigener Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Ziele des Art.  19 I EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Die engste Verbindung als Auflösung der Alternativität ­u nterschiedlicher Väter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 d) Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6. Lösung der gebildeten Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . 104 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 III. Konkurrenzsituationen im IPR bei zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Verallgemeinerungsfähigkeit der für die Konkurrenz zweier Väter vertretenen Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Konkurrenz zwischen Zweitmutter und lediglich einem Elternteil 108 3. Konkurrenz zwischen Zweitmutter und Vater . . . . . . . . . . 109 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher ­Berufung ausländischen Sachrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 A. Anwendbarkeit des Art.  17b IV EGBGB in Fällen gleichgeschlechtlicher Elternschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. II.

Hintergrund der Regelung des Art.  17b IV EGBGB . . . . . . . . 118 Reichweite des Begriffs der Wirkungen in Art.  17b IV EGBGB . . 120 1. Wortlaut von Art.  17b IV EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Sinn und Zweck von Art.  17b IV EGBGB . . . . . . . . . . . 121 3. Vergleich mit gleichgeschlechtlichen Eltern ohne formalisierte ­Paarbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

XIV

Inhaltsverzeichnis

B. Ordre public bei Anwendung ausländischen Sachrechts . . . . . . . . 123 I.

II.

Verhältnis von Art.  6 EGBGB zur Alternativanknüpfung des Art.  19 I EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Gleichgeschlechtliche Elternschaft und deutscher ordre public . . . 125 1. Rechte des Samenspenders im deutschen Sachrecht . . . . . . . 126 2. Rechte des natürlichen Vaters im deutschen Sachrecht . . . . . 129 3. Konsequenzen auf Ebene des ordre public . . . . . . . . . . . 132 a) Maßstab des Art.  6 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Ordre public-Relevanz der fehlenden Elternstellung des ­Samenspenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Ordre public-Relevanz der fehlenden Elternstellung des natürlichen Vaters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 d) Ausländische Rechtsordnungen, in denen ein Verstoß vorkommen kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen bei kollisionsrechtlicher Berufung deutschen Sachrechts . . . . . . 139 A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht . . . . . . . . . . 139

Rechtsprechung des EuGH im Namensrecht . . . . . . . . . . . . 140 1. Garcia Avello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Grunkin und Paul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Sayn-Wittgenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4. Bogendorff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Vorliegen eines Eingriffs im Rahmen der Abstammungszuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Einwände gegen das Vorliegen eines Eingriffs . . . . . . . . 150 aa) Verlust der Elternstellung als nur mittelbarer Nachteil . . 150 bb) Art.  2 Nr.  2 lit.  b der Freizügigkeitsrichtlinie . . . . . . 151 cc) Unzulässige Auswirkungen auf das Staatsangehörigkeitsrecht der Mitgliedstaaten . . . . . . 153 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 III. Einwände gegen die Übertragbarkeit wegen unterschiedlicher ­Interessenlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 IV. Erforderliche Verbindung zum Registerstaat . . . . . . . . . . . . 159 1. Rechtslage im Namensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Meinungen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

I.

Inhaltsverzeichnis

V.

2. Rechtslage im Abstammungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Bedeutung der Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Übertragbarkeit der Überlegungen im namensrechtlichen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Kollision mehrerer Elternschaften . . . . . . . . . . . . . . 166 d) Lösung in der Konstellation, die das OLG Celle zu entscheiden hatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

B. Verpflichtungen aus dem CIEC-Übereinkommen Nr.  6 . . . . . . . . I. II.

XV

169

Ziele des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 . . . . . . . . . . . . . . 170 Anwendbarkeit des CIEC-Übereinkommens in Fällen doppelter ­Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft aufgrund ausländischer ­Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 A. Urteilsanerkennung und Anerkennungshindernisse . . . . . . . . . . 173 B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft . 175 I.

II.

Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Rechtssache Mennesson c. France . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Urteil des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) Übertragbarkeit auf andere Fallgestaltungen . . . . . . . . . 179 2. Beschluss des BGH vom 10.12.2014 . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Beschluss des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Verhältnis zur Rechtssache Mennesson und Übertragbarkeit auf andere Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind genetisch von einem Wunschvater abstammt . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Anwendung adoptionsrechtlicher Maßstäbe? . . . . . . . . 188 b) Verbot der Leihmutterschaft im deutschen Sachrecht . . . . 191 c) Art.  1 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Menschenwürde des Kindes . . . . . . . . . . . . . . 194 (1) Befruchtung als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . 194 (2) Verbindung des Kindes mit der Leihmutter als ­A nknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) Übergabe des Kindes an die Wunscheltern gegen Geld als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Menschenwürde der Leihmutter . . . . . . . . . . . . 201 d) Art.  6 II GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind genetisch von einer Wunschmutter abstammt . . . . . . . . . . . . . . . 204

XVI

Inhaltsverzeichnis

3. Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind von keinem Wunschelternteil abstammt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Abstammungsrechtliche oder adoptionsrechtliche Maßstäbe . 206 b) Maßstäbe bei der Anerkennung ausländischer ­Adoptionsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 c) Anwendung adoptionsrechtlicher Maßstäbe auf statusrechtliche Entscheidungen in Leihmutterschaftssachen . . . . . . . . . 209 4. Abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes gegen den Willen der Leihmutter zum Geburtszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . 211 a) Relevanz dieser Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts . . . . . . . . 213 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 A. Anfechtung der Elternschaft der Zweitmutter . . . . . . . . . . . . . 219

Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Deutsches Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Anfechtbarkeit der Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Übertragbarkeit auf die Anfechtung der Zweitmutterschaft . . . 221 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. II.

B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht 223

Allgemeine Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses . . . . . . . 223 Mutterschutz für Wunschmütter in Leihmutterschaftskonstellationen 223 1. Europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Urteil des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Mutterschutz für Leihmütter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 I. II.

Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Abkürzungsverzeichnis a. F. ABGB ABGB-TaKom

alte Fassung Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Taschenkommentar zum ABGB und den wichtigsten ­Nebengesetzen ABl. Amtsblatt Abs. Absatz, Absätze AdVermiG Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern AdWirkG Gesetz über Wirkungen der Annahme als Kind nach ­ausländischem Recht AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Amtsgericht Am. J. Comp. L. American Journal of Comparative Law Anh. Anhang Anm. Anmerkung BB Betriebs-Berater BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Beck-Notar-HdB Beck’sches Notarhandbuch Beck-OK Beck’scher Online-Kommentar BeckRS Beck online Rechtsprechung BG Schweizerisches Bundesgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof Brüssel IIa-VO Verordnung (EG) Nr.  2201/2003 BT-Drucks Drucksache des Deutschen Bundestages BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BW Burgerlijk Wetboek bzw. beziehungsweise C. civ. (belgischer) Code Civil CA (südafrikanischer) Children’s Act No. 38 of 2005 Cal. W. L. Rev. California Western Law Review Cardozo J.L. & Gender Cardozo Journal of Law & Gender CC Código Civil Español Cc Civil Code of Québec Chap. L. Rev. Chapman Law Review CIEC Internationale Kommission für das Zivilstandswesen

XVIII CIEC-Übereinkommen Nr.  6

Abkürzungsverzeichnis

Übereinkommen über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nichtehelicher Kinder CU (südafrikanischer) Civil Union Act No. 17 of 2006 D. Recueil Dalloz ders. derselbe DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift ebd. ebenda EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und ­G rundfreiheiten ErfK Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Ergl. Ergänzungslieferung ESchG Gesetz zum Schutz von Embryonen etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof f., ff. folgend(e/er) F.A.Z. Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamFR Zeitschrift für Familienrecht und Familienverfahrensrecht Fam. L. Q. Family Law Quarterly FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FF Forum Familien- und Erbrecht FGPrax Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit FMedG Österreichisches Fortpflanzungsmedizingesetz FMedRÄG Österreichisches Fortpflanzungsmedizinrechts-­ Änderungsgesetz Fn. Fußnote(n) FPR Familie, Partnerschaft, Recht (Zeitschrift) FS Festschrift FuR Familie und Recht Geo. L. J. Georgetown Law Journal GG Grundgesetz GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht h. M. herrschende Meinung HFEA Human Fertilisation and Embryology Act 2008 HK-BGB Handkommentar BGB HK-LPartP Handkommentar Lebenspartnerschaftsrecht Hrsg. Herausgeber i. V. m. in Verbindung mit ICLQ International and Comparative Law Quarterly IFL International Family Law IJHSR International Journal of Health Sciences and Research ILG International Comparative Law Quarterly IPR Internationales Privatrecht

Abkürzungsverzeichnis

XIX

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IVF In-vitro-Fertilisation J. Health Care L. Pol’y Journal of Health Care Law and Policy J. High Tech. L. Journal of High Technology Law J. Med. Ethics Journal of Medical Ethics JA Juristische Arbeitsblätter JAmt Das Jugendamt (Zeitschrift für Jugendhilfe und FamR) JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KG Kammergericht KindRG Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts KSÜ Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern L. J. Law Journal Law & Contemp. Probs. Law and Contemporary Problems lit. littera LMK Kommentierte BGH-Rechtsprechung MLR The Modern Law Review MüKo-FamFG Münchener Kommentar zum FamFG M.U.L.R. Melbourne University Law Review MuSchG Mutterschutzgesetz (m.) w. N. (mit) weitere(n) Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nr., No., n° Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZFam Neue Zeitschrift für Familienrecht ÖJZ Österreichische Juristenzeitung OLG Oberlandesgericht ONS Office for National Statistics PStG Personenstandsgesetz RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rn. Randnummer(n) RNotZ Rheinische Notarzeitschrift Rs. Rechtssache S. Satz, Seite s., ss. Section(s) S.D.N.Y. United States District Court for the Southern District of New York Slg. Sammlung StAG Staatsangehörigkeitsgesetz Stan. J. Civ. Rts. & Civ. Liberties Stanford Journal of Civil Rights & Civil Liberties StAZ Das Standesamt TFJ The Family Journal u. a. und andere, unter anderem

XX

Abkürzungsverzeichnis

u. U. U.S., US, USA UK UPA v. VfGH vgl. VO Vol. Vorb. W. St. U. L. Rev. Wm. Mitchell L. Rev. Women’s Rts. L. Rep. ZAR ZEuP ZRP ZVglRWiss

unter Umständen United States of America United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland Uniform Parentage Act 2002 von, versus Österreichischer Verfassungsgerichtshof vergleiche Verordnung Volume(s) Vorbemerkung Western State University Law Review William Mitchell Law Review Women’s Rights Law Reporter Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Einleitung Belgien, Dänemark, Irland, die Niederlande, Österreich.1 Diese Länder der Eu­ ropäischen Union haben in den letzten gut drei Jahren gesetzliche Regelungen eingeführt, die die Elternschaft zweier Frauen ab Geburt ermöglichen, ohne dass eine Adoption für das Erreichen der Elternstellung nötig wäre. Damit rei­ hen sie sich in eine wachsende Zahl von Rechtsordnungen ein, zu denen unter anderem auch das Vereinigte Königreich, Spanien, Norwegen und Teile der USA sowie Australiens gehören. In diesen Rechtsordnungen können teilweise nicht nur zwei Frauen, sondern, mittels Leihmutterschaft, auch zwei Männer die Elternstellung ab Geburt des Kindes erlangen, ohne dass ein Adoptions­ verfahren durchlaufen werden müsste. Mit der steigenden Zahl ausländischer Rechts­ordnungen, die eine gleichgeschlechtliche Elternschaft ohne Adoptions­ verfahren ermöglichen, wird sich auch die deutsche Rechtsordnung vermehrt mit der abstammungsrechtlichen Zuordnung von Kindern aus gleichgeschlecht­ lichen Beziehungen beschäftigen müssen. Diese Arbeit beleuchtet, welche Aus­ wirkungen es hat, wenn das deutsche Recht mit dem Phänomen der gleichge­ schlechtlichen Elternschaft in Berührung kommt. Berührungspunkte der deutschen Rechtsordnung mit den abstammungs­ rechtlichen Rechtsentwicklungen im Ausland ergeben sich beispielsweise in der standesamtlichen Praxis, wenn das Kind im Ausland geboren wird und gemäß §  36 I 1 PStG ein Antrag auf Beurkundung einer im Ausland erfolgten Geburt gestellt wird. Ebenso ist die Frage der Abstammung relevant, wenn für das Kind ein Antrag auf Erteilung eines deutschen Reisepasses gestellt wird, aber bei­ spielsweise nur die gleichgeschlechtliche Partnerin der leiblichen Mutter deut­ sche Staatsangehörige ist.2 Dazu kommt, dass die Abstammung natürlich in ei­ ner Vielzahl von unterhalts-, sorge- oder erbrechtlichen Fragestellungen Vorfra­ ge ist und auch aus diesem Grund erhebliche Bedeutung hat. 1 

In Klammern jeweils die Jahreszahl, in der gesetzlich die rechtliche Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern eingeführt wurde: Belgien (2015), Dänemark (2013), Ir­ land (2015), Niederlande (2014), Österreich (2015). Für eine Darstellung der Gesetzgebung in diesen Ländern sowie der im Folgenden aufgeführten Länder, vgl. unten S. 29 ff. 2  Nach §  4 I 1 StAG ist der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt mög­ lich, wenn einer der Elternteile deutscher Staatsangehöriger ist.

2

Einleitung

Allein schon aufgrund der vielfältigen möglichen Berührungspunkte des deutschen Rechtsanwenders mit gleichgeschlechtlichen Elternschaften, die im Ausland begründet wurden, würde man auch in der Öffentlichkeit eine Debatte über das Phänomen der gleichgeschlechtlichen Elternschaft erwarten. Die Rele­ vanz der abstammungsrechtlichen Zuordnung wird in der aktuellen Diskussion indes vielfach schon auf nationaler Ebene verkannt. In Deutschland konzen­ triert sich die Debatte auf die Gleichstellung homosexueller Paare und die Öff­ nung der gleichzeitigen Adoption für gleichgeschlechtliche Paare,3 und das ob­ wohl schon heute in eingetragenen Lebenspartnerschaften geborene Kinder häufig adoptiert werden4 und diese Form der Begründung von Elternschaft da­ her auch nach aktuell geltendem Recht schon wahrgenommen wird.5 Dagegen ist nicht zu beobachten, dass in Deutschland die Zuordnung von Kindern zu gleichgeschlechtlichen (weiblichen) Paaren als Folge einer formalisierten Paar­ beziehung auch nur diskutiert wird. Dies deckt sich mit den Erfahrungen im Vereinigten Königreich. Dort sagte ein Regierungsberater anlässlich des Gesetzgebungsverfahrens, das die künstli­ che Befruchtung im Vereinigten Königreich regelte und dabei auch die Mög­ lichkeit der Elternschaft zweier Frauen vorsah: „I got no sense that there was any real interest in the parenthood thing at all, to be honest.“6 Es verwundert, dass die Adoption von Kindern durch gleichgeschlechtliche Paare so viel leiden­ schaftlicher diskutiert wird als die abstammungsrechtliche Zuordnung eines Kindes zu gleichgeschlechtlichen Paaren. Ein Grund dafür mag sein, dass in der Öffentlichkeit das Adoptionsverfahren allgemein bekannt ist, während die Nor­ men, die die Abstammung regeln, möglicherweise nicht so sehr im öffentlichen Bewusstsein verankert sind.7

3  Aus der Presse vgl. etwa den Bericht bei . 4  Knapp die Hälfte der Kinder, die in eingetragene Lebenspartnerschaften hineingeboren werden, werden bereits vom Partner mittels Stiefkindadoption angenommen, Bergold/Rupp, in: Rupp (Hrsg.), Bamberger-Studie für BMJ, S.  285. 5  Das am häufigsten genannte Motiv, eine eingetragene Lebenspartnerschaft einzugehen, ist, einer Studie im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz zufolge, die Möglichkeit der Stiefkindadoption. 52 % der Befragten geben dies als Grund für das Eingehen der eingetra­ genen Lebenspartnerschaft an, Bergold/Rupp, in: Rupp (Hrsg.), Bamberger-Studie für BMJ, S.  284. 6  Zitat wiedergegeben bei McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, Fn.  39. 7  Dies mutmaßen McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 176 jedenfalls für die ent­ sprechende Reaktion (bzw.: das Fehlen einer öffentlichen Reaktion) im Vereinigten König­ reich: „The lack of attention provoked by the status provisions might lie in their complexity: one commentator described them as ‚14 pages of legal jargon‘“.

Einleitung

3

Unabhängig von den Gründen ist diese Vernachlässigung in der öffentlichen Diskussion schon angesichts der zahlenmäßigen Bedeutung einer abstam­ mungsrechtlichen Zuordnung jedoch nicht gerechtfertigt. Dies kann ein Blick auf Statistiken aus England verdeutlichen. Dort kann eine gleichgeschlechtliche Elternschaft sowohl Folge einer Adoption als auch Folge der statusrechtlichen Zuordnung in Fällen künstlicher Befruchtung sein. Während im Jahr 2014, laut dem englischen Office for National Statistics (ONS), 450 Kinder durch gleich­ geschlechtliche Paare in England adoptiert wurden,8 wurden dort im gleichen Zeitraum über 500 Kinder von Frauen, die in lesbischen Partnerschaften leben, in Folge künstlicher Befruchtung geboren.9 Die Zahl der Kinder, die infolge künstlicher Befruchtung in lesbische Partnerschaften hineingeboren werden, wächst im Vereinigten Königreich mit zweistelligen Wachstumsraten.10 Dass 8  Daten für das Fiskaljahr 2015, das jedoch überwiegend im Jahr 2014 liegt (Ende am 31.03.­2015): , S. E3. 9  Zahlen der für künstliche Befruchtungen zuständigen staatlichen Behörde Human Fer­ tilisation and Embryology Authority. Der statistische Bericht ist abrufbar unter , S.  40. Der Be­ richt weist über 590 Kinder, die von Frauen in lesbischen Paarbeziehungen geboren wurden, für das gesamte Vereinigte Königreich aus. Die Zahl von gut 500 Kindern wurde vom Autor angenommen, da circa 86 % der im Vereinigten Königreich vorgenommenen künstlichen Be­ fruchtungen in England vorgenommen werden (die restlichen 14 % verteilen sich auf Nor­d­ irland, Wales und Schottland), vgl. die Zahlen bei , S.  11. Angesichts der Tatsache, dass in Deutschland (nicht nur im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung, sondern sogar in absoluten Zahlen) weniger Adoptionen pro Jahr als in England stattfinden, würde in Deutschland die Bedeutung der abstammungsrechtlichen Zuordnung diejenige der Adoption erst recht weit übersteigen: In Deutschland wurden im Jahr 2014 nach Informationen des Statistischen Bun­ desamtes 3.805 Kinder adoptiert (), während nach dem Bericht des ONS in England im (weitgehend) korrespondierenden Fiskaljahr 2015 5.360 Adoptionen stattfanden (, S. E3). 10  Vgl. , S.  40. Noch stärker haben die Fälle internationaler Leihmutterschaft zugenom­ men. In Sachen internationaler Leihmutterschaft existiert kein genaues Datenmaterial hin­ sichtlich des Umfangs des Phänomens (vgl. Ständiges Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surro­gacy Arrangements; verfügbar unter: : „The number of international surrogacy arrangements entered into globally is im­ possible to determine.“). Eine Untersuchung der Fallzahlen einzelner Leihmutterschafts­ kliniken deutet jedoch darauf hin, dass die Zahl der internationalen Leihmutterschaftsfälle sich in den Jahren 2006 bis 2010 vervielfacht hat (die Zahlen zu fünf untersuchten Leihmutter­ schaftsagenturen stellen Trimmings/Beaumont, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  467– 468, 483–486 dar). In den untersuchten Kliniken waren im Schnitt über 10 % der Wunsch­

4

Einleitung

trotz der zahlenmäßig relativ großen Bedeutung, die Kindern zukommt, die in gleichgeschlechtliche Partnerschaften hineingeboren werden, schon auf natio­ naler Ebene keine Debatte geführt wird, scheint nicht gerechtfertigt. Doch we­ sentlich drängender als die Frage, inwieweit in Deutschland gleichgeschlecht­ liche Elternschaft ermöglicht werden sollte, ist die Frage, wie die deutsche Rechtsordnung reagiert, wenn nach ausländischem Recht ein Kind zwei gleich­ geschlechtliche Elternteile hat. Drängend ist dies insbesondere, weil die Zahl der zu entscheidenden Fälle immer mehr zunehmen wird, was schon an der stark wachsenden Zahl auslän­ discher Rechtsordnungen liegt, die gleichgeschlechtliche Elternschaft ermög­ lichen.11 Diese Arbeit hat zum Ziel, die rechtlichen Fragen näher zu untersuchen, die sich aus deutscher Sicht ergeben, wenn eine ausländische Rechtsordnung einem Kind abstammungsrechtlich zwei gleichgeschlechtliche Elternteile zuordnet. Dafür soll, nach der Darstellung der Rechtslage im deutschen Sachrecht, zu­ nächst untersucht werden, welche rechtlichen Gestaltungen in ausländischen Rechtsordnungen überhaupt existieren. Anschließend erfolgt eine kollisions­ rechtliche Einordnung der gleichgeschlechtlichen Elternschaft sowie eine Ana­ lyse der rechtlichen Konsequenzen, die die Anwendung ausländischen oder deutschen Rechts für die abstammungsrechtliche Beurteilung hat.

eltern homosexuell (vgl. zu den Zahlen ebd., S.  471, 493; Bertschi schreibt, dass Leihmutter­ schaft „häufig“ von homosexuellen Paaren in Anspruch genommen wird, Bertschi, Leih­mutterschaft, S.  137). 11  Die Bedeutung für Deutschland wird zudem noch dadurch verstärkt, dass in den letzten Jahren auch die Zuwanderung nach Deutschland stark zugenommen hat, vgl. den Bericht des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge, abrufbar unter .

Teil 1

Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht ohne Auslandsberührung Die Frage, wer Mutter und wer Vater eines Kindes ist, beantworten im deut­ schen Sachrecht §§  1591 ff. BGB. Im Folgenden soll untersucht werden, inwie­ weit diese Normen auch zur Elternschaft zweier gleichgeschlechtlicher Perso­ nen führen können. Dabei sollen sowohl Konstellationen untersucht werden, in denen ein Kind in eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft hineingebo­ ren wird, als auch Konstellationen, in denen das Kind infolge einer Leihmutter­ schaftsvereinbarung geboren wurde.

A. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge einer eingetragenen Lebenspartnerschaft In den letzten Jahren wurde eine gleichgeschlechtliche Elternschaft als Folge einer eingetragenen Lebenspartnerschaft in unterschiedlichen Gerichtsverfah­ ren geltend gemacht.1 Ausgangspunkt der Argumentation war dabei immer, dass die leibliche Mutter des Kindes zum Zeitpunkt der Geburt mit einer ande­ ren Frau in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebte. Unter Verweis auf die Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB und Art.  3 I GG wollten diese Paare errei­ chen, dass die Lebenspartnerin der leiblichen Mutter in die Geburtsurkunde eingetragen wird. Andernfalls sei eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Ehepaaren gegeben. Die Gerichte folgten dieser Argumentation indes nicht; das Bundesverfassungsgericht widersprach vielmehr in zwei lapidaren Sätzen: „Dass bei Lebenspartnern anders als bei Ehegatten nicht gesetzlich vermutet wird, der Part­ ner der Mutter sei der andere Elternteil des Kindes, stellt keine Ungleichbehandlung dar. Denn diese Vermutung beruht auf der biologischen Herkunft des Kindes und ist bei Lebens­ partnern nicht begründet.“2 1  So beispielsweise: BVerfG 02.07.2010, NJW 2011, 988; AG Hamburg 10.01.2009, StAZ 2009, 275. 2  BVerfG 02.07.2010, NJW 2011, 988, 988; dem zustimmend Britz, StAZ 2016, 8, 12; ebenso: NK-BGB/Gutzeit, §  1591 BGB Rn.  5.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

I. Analoge Anwendung von §  1592 Nr.  1 BGB Die Elternschaft zweier Mütter lässt sich mit Sicherheit nicht durch eine direkte Anwendung des §  1592 Nr.  1 BGB begründen. Denn §  1592 BGB spricht nun einmal von der Vaterschaft eines Mannes. Allerdings ist zu überlegen, ob §  1592 Nr.  1 BGB nicht analoge Anwendung auf Lebenspartnerinnen finden sollte, von denen eine ein Kind gebiert. Dafür müsste die Interessenlage in einem solchen Fall vergleichbar mit der bei der Geburt eines Kindes in einer bestehenden Ehe sein und in dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung für einen derartigen Fall müsste eine planwidrige Regelungslücke liegen. 1. Vergleichbare Interessenlage Für die Verschiedenheit der Interessenlagen lässt sich nicht anführen, dass im deutschen Zivilrecht ausschließlich die Elternschaft von Mann und Frau vorge­ sehen ist. Denn auch jenseits der Adoption gibt es im deutschen Sachrecht die Möglichkeit, dass ein Kind zwei weibliche Elternteile hat: Wenn ein Mann die Vaterstellung durch die Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB aufgrund seiner Ehe mit der Mutter erlangt, aber anschließend sein Geschlecht nach §  8 TSG ändert, so hat dies nach §  11 TSG keine Auswirkungen auf das Eltern-Kind-Verhältnis. Mit anderen Worten: die nun rechtliche (und häufig auch biologische) Frau ist Vater des Kindes, ohne dass sie notwendigerweise mit diesem genetisch ver­ wandt wäre und obwohl das Kind bereits einen weiblichen Elternteil hat.3 Da es Schutzzweck des §  11 TSG ist, das Eltern-Kind-Verhältnis insbesondere von Kindern zu ihren genetischen Eltern zu bewahren,4 kann eine Frau sogar nach ihrer Mann-Frau-Umwandlung im Sinne des TSG weiterhin Kinder zeugen. Dies ist biologisch gelegentlich noch möglich und führt dann zur Vaterschaft einer Frau.5 Einer analogen Anwendung des §  1592 Nr.  1 BGB bei gleichge­

3 Staudinger/Rauscher,

§  1592 BGB Rn.  35a–35b. OLG Köln 30.11.2009, NJW 2010, 1295, 1296. 5  BVerfG 11.01.2011, NJW 2011, 909, 913; OLG Köln 30.11.2009, NJW 2010, 1295; eben­ so KG 30.10.2014, StAZ 2015, 80, 80 f. für den umgekehrten Fall: Ein Mann, der nach erfolg­ ter Frau-Mann-Umwandlung ein Kind gebiert, ist als Mutter des Kindes einzutragen. Nach dem BVerfG soll ein Kind bei Geschlechtsumwandlungen der Eltern trotzdem rechtlich eine Mutter und einen Vater haben, BVerfG 11.01.2011, NJW 2011, 909, 913. Nach Staudinger/ Rauscher, §  1592 BGB Rn.  35a–35b ist es demgegenüber nicht möglich, dass ein Mann die Vaterschaft eines Kindes anerkennt, wenn er zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch eine Frau war. Dem ist zuzustimmen, da dieser Fall nicht vom Schutzzweck des §  11 TSG erfasst ist. Weder kann der Mann genetisch mit dem Kind verwandt sein, noch bestand vor der Ge­ schlechtsumwandlung eine Eltern-Kind-Beziehung, die vor Veränderung geschützt werden müsste. 4 

A. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge einer eingetragenen Lebenspartnerschaft 7

schlechtlichen Lebenspartnern steht also noch nicht entgegen, dass dies zur El­ ternschaft zweier gleichgeschlechtlicher Eltern führen würde.6 Allerdings lässt sich aus dem Vergleich mit gleichgeschlechtlicher Eltern­ schaft infolge von Geschlechtsumwandlung auch nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass §  1592 Nr.  1 BGB analog bei eingetragenen Lebenspartnern ange­ wendet werden muss, damit keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu diesen Fällen vorliegt. In beiden Fällen, in denen eine gleichge­ schlechtliche Elternschaft Folge einer Geschlechtsumwandlung sein kann, lie­ gen nämlich Unterschiede im Vergleich zu einer möglichen gleichgeschlecht­ lichen Elternschaft durch die analoge Anwendung der Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB vor. Im ersten dargestellten Fall ist der Ehepartner der leiblichen Mutter zum Zeitpunkt der Geburt ein Mann. Die Elterneigenschaft konnte also zumindest ursprünglich auf eine mögliche biologische Abstammung zurück­ geführt werden.7 Dies ist bei gleichgeschlechtlichen Partnerinnen definitions­ gemäß nicht der Fall. Und im zweiten Fall ist der Ehepartner der leiblichen Mut­ ter zwar zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes (rechtlich) eine Frau, ist aber dennoch genetischer Elternteil des Kindes. Auch dies ist denknotwendigerweise bei gleichgeschlechtlichen Paaren nicht möglich. Einer analogen Anwendung von §  1592 Nr.  1 BGB steht auch noch nicht zwin­ gend entgegen, dass Hintergrund der Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB die Wahrscheinlichkeit biologischer Elternschaft ist. Zwar leitet das Bundesverfas­ sungsgericht aus Art.  6 II 1 GG ab, dass der Gesetzgeber nicht völlig frei in der Zuweisung der Elternstellung ist, sondern sich die rechtliche Elternstellung viel­ mehr an der biologischen Elternstellung ausrichten muss.8 Auch wird §  1592 Nr.  1 BGB nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dieser Maßgabe ge­ recht, da die Norm dazu führt, dass im Regelfall biologische und rechtliche El­ ternschaft zusammenfallen.9 Dies ist auch statistisch richtig: Soweit Studien 6 

Wobei das Kind, wie dargelegt, jedoch nicht zwei Mütter oder zwei Väter hat, sondern eine Mutter und einen Vater, wobei eines der Elternteile nicht dem für diesen Elternteil „üb­ lichen“ Geschlecht angehört. 7  Jestaedt, in: Geis, Umbach (Hrsg.), FS Bartlsperger, S.  95 f. sieht unter anderem aus diesem Grund eine unterschiedliche Bewertung der gleichgeschlechtlichen Elternschaft in­ folge von Adoption sowie der gleichgeschlechtlichen Elternschaft infolge einer Geschlechts­ umwandlung als geboten an. 8  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152. Siehe auch BGH 03.08.2016, NJW 2016, 3171, 3173, mit dem Hinweis, dass §  1592 Nr.  1 BGB auf einer typisierten Vaterschaftswahr­ scheinlichkeit beruht. 9  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152. Vgl. auch Helms, StAZ 2014, 225, 230 („Ein Kind wird in erster Linie deshalb dem Ehemann der Mutter zugeordnet, weil eine gro­ ße Wahrscheinlichkeit für eine Übereinstimmung mit den biologischen Verwandtschaftsver­ hältnissen besteht.“).

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

existieren, legen diese in der Tat nahe, dass in einer Ehe geborene Kinder im Regelfall die leiblichen Kinder des Ehemannes sind.10 Der Ausrichtung von §  1592 Nr.  1 BGB an der biologischen Realität widerspricht entgegen anderer Auffassung11 auch nicht, dass der Gesetzgeber ein Auseinanderfallen von recht­ licher und biologischer Vaterschaft beispielsweise im Rahmen des §  1600 II BGB bewusst hinnimmt. Denn zum einen hat §  1600 II BGB das legitime Ziel, die soziale Familie zu schützen, und zum anderen handelt es sich nur um einen rela­ tiven Schutz vor dem Auseinanderfallen von biologischer und rechtlicher Vater­ schaft: Nur der biologische Vater ist von der Anfechtung der rechtlichen Vater­ schaft ausgeschlossen, nicht aber beispielsweise die Mutter oder das Kind selbst. Allerdings findet die Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB unstrittig12 auch An­ wendung, wenn außer Zweifel steht, dass der Ehemann (beispielsweise bei Zeu­ gung des Kindes mittels Samenspende) nicht der biologische Vater des Kindes sein kann. Daher ist zumindest denkbar, dass in Fällen der künstlichen Befruch­ tung die Interessenlage zwischen verschiedengeschlechtlichen und gleichge­ schlechtlichen Paaren vergleichbar ist.13 Gegen die Vergleichbarkeit spricht jedoch, dass es in der Natur einer Vermu­ tung liegt, dass ähnliche Sachverhalte unabhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalls erst einmal einheitlich behandelt werden. Die Vermutung der Vater­ schaft zugunsten des Ehemannes der Frau erlaubt eine einfache abstammungs­ rechtliche Zuordnung und führt ab Geburt eines ehelichen Kindes zu Rechts­ sicherheit14 sowie im Regelfall zur Vaterschaft des biologischen Vaters. Eine Korrektur für Fälle, in denen aufgrund der Vermutung Fehler (= keine biolo­ gische Vaterschaft des Ehemannes) entstehen, ist durch die Anfechtungsregeln vorgesehen. Die für eine analoge Anwendung nötige vergleichbare Interessen­ In einer Metastudie analysiert Anderson, Current Anthropology 2006, 513, wie häufig die angenommene Vaterschaft von der tatsächlichen Vaterschaft abweicht. Werden nur die vom Autor zusammengetragenen Studien betrachtet, in denen eher von einer Vaterschaft auszugehen ist (darunter fasst der Autor auch verheiratete Paare), dann ergibt sich über alle analysierten Studien ein Medianwert von 2,1 % Abweichung von erwarteter und tatsächlicher Vaterschaft. Allerdings weist Anderson auch darauf hin, dass es Experten gibt, die von einer Zahl von bis zu 10 % ausgehen. Frank, StAZ 2009, 65, 69 spricht sogar davon, dass 20 % aller in einer Ehe geborenen Kinder nicht die genetischen Kinder des Ehemannes seien, belegt diese Behauptung aber nicht mit einschlägigen Studien. 11  Heiderhoff, FamRZ 2008, 1901, 1903. 12  Vgl. nur: MüKo/Wellenhofer, §  1592 BGB Rn.  13; Staudinger/Rauscher, §  1592 BGB Rn.  22; Palandt/Brudermüller, §  1592 BGB Rn.  3; Beck-OK/Hahn, §  1592 BGB Rn.  3. 13  Gegen die Vergleichbarkeit der Interessenlage beispielsweise: OLG Köln 27.08.2014, StAZ 2014, 364, 366. Heiderhoff, FamRZ 2013, 1212, 1213 sieht demgegenüber eine Ähnlich­ keit der Interessenlagen und in der unterschiedlichen rechtlichen Behandlung „jedenfalls […] eine Fehlbewertung“. 14 MüKo/Wellenhofer, §  1592 BGB Rn.  6; Gaul, FamRZ 1997, 1441, 1446. 10 

A. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge einer eingetragenen Lebenspartnerschaft 9

lage ist aber da nicht gegeben, wo von vornherein offensichtlich ist, dass die Vermutung zu einem falschen Ergebnis führt. Dies ist der Fall bei eingetrage­ nen Lebenspartnern, die denknotwendigerweise nicht beide biologische Eltern eines Kindes sein können.15 Da der deutsche Gesetzgeber sowohl in Fällen na­ türlicher Zeugung als auch in Fällen künstlicher Befruchtung mit §  1592 Nr.  1 BGB die gleiche Vermutungsregelung vorsieht, führt §  1592 Nr.  1 BGB in der Regel zur Elternschaft der biologischen Eltern.16 Anders müsste die Einschätzung wohl ausfallen, wenn der Gesetzgeber zwi­ schen der Zeugung infolge künstlicher und der Zeugung infolge natürlicher Be­ fruchtung differenzieren würde. Dann blieben bei einer Regelung, die die Abstam­ mung lediglich für Fälle künstlicher Befruchtung regelt, bei heterologer Insemina­ tion keine ersichtlichen Differenzierungskriterien mehr zwischen heterosexuellen Paaren und homosexuellen weiblichen Paaren übrig, die die In­teressenlagen bei der Beurteilung unterschiedlich erscheinen lassen könnten. Da der Gesetzgeber jedoch eine einheitliche Regelung für Fälle natürlicher und künstlicher Zeugung gewählt hat, ist die Interessenlage (für alle Fälle der Abstammung betrachtet) bei heterosexuellen und weiblichen homosexuellen Paaren nicht vergleichbar, da nur bei ersteren Paaren die Vermutung im Regelfall zu biologisch richtigen Ergebnis­ sen führt. Daher ist dem Bundesverfassungs­gericht Recht zu geben, wenn es postuliert, dass die Vermutungsregelung, die §  1592 Nr.  1 BGB zugrunde liegt, nicht auf die Situation gleichgeschlechtlicher Paare übertragbar ist.17 15  Das schließt natürlich nicht aus, dass es de lege ferenda durchaus naheliegend ist, über die Einführung einer Elternschaftsvermutung für die eingetragene Lebenspartnerin der leib­ lichen Mutter nachzudenken. Heiderhoff, FamRZ 2013, 1212, 1214 spricht insoweit von einer „secunda-mater-est-Regel“. Huth, Statusrechtliche Zuordnung nach heterologer Insemina­ tion, S.  144 f. schlägt de lege ferenda die Möglichkeit der Anerkennung der Zweitmutter­ schaft durch Lebenspartnerinnen vor, die einer künstlichen Befruchtung der leiblichen Mut­ ter zugestimmt hatten. Eine statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu zwei männlichen ­Lebenspartnern lehnt sie jedoch auch de lege ferenda ab, vgl. ebd., S.  148 f. Auch Schumann, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  11 f. spricht sich für eine Änderung des Abstammungsrechts zugunsten von gleichgeschlechtlichen Part­ nerinnen aus. Helms, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedi­ zin, S.  54 f. schlägt unter Verweis auf die Rechtslage in zahlreichen anderen europäischen Jurisdiktionen eine Reform von §§  1591 ff. BGB dahingehend vor, dass die Lebenspartnerin der Mutter in Fällen konsentierter Insemination ab Geburt die (zweite) Mutter des Kindes ist; der Vorschlag von Helms fand am 13. Göttinger Workshop zum Familienrecht breite Zustim­ mung, vgl. Germerott, FamRZ 2015, 190, 190. 16  Die Zahl der Kinder, die durch künstliche Befruchtung auf die Welt kommt, liegt weit unterhalb der Zahl der Kinder, die natürlich gezeugt werden. Daher führt §  1592 Nr.  1 BGB im Regelfall (auch wenn man natürlich und künstlich gezeugte Kinder zusammennimmt) zu einem biologisch richtigen Ergebnis. 17  Vgl. dazu das bei S. 5 Fn.  2 wiedergegebene Zitat des BVerfG mit dem Nachweis. Im Er­gebnis ebenso Britz, StAZ 2016, 8, 12.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

2. Planwidrige Regelungslücke Zudem scheitert eine Analogie auch daran, dass keine planwidrige Regelungs­ lücke darin zu sehen ist, dass der Gesetzgeber im LPartG keine dem §  1592 Nr.  1 BGB entsprechende Norm vorgesehen hat. Das Lebenspartnerschaftsgesetz re­ gelt in den §§  2–11 die Wirkungen der Lebenspartnerschaft. Dabei geht §  9 LPartG beispielsweise auf die Rechtsstellung von Kindern des Lebenspartners ein. Dass der Gesetzgeber an die Möglichkeit der Übertragbarkeit der Abstam­ mungsregeln für Ehen nicht gedacht hat, ist angesichts der umfassenden gesetz­ lichen Regelung sowie der im LPartG enthaltenen Normen zu abstammungs­ rechtlichen Fragen nicht denkbar. Eine etwaige Regelungslücke ist daher jeden­ falls nicht planwidrig, sondern vom Gesetzgeber war schlicht keine entsprechende gesetzliche Regelung gewünscht.18 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfas­ sungsgerichts19 verstößt dies auch nicht gegen höherrangiges Recht.

II. Ergebnis Eine analoge Anwendung von §  1592 Nr.  1 BGB auf die eingetragene Lebens­ partnerin einer leiblichen Mutter scheitert sowohl an der Vergleichbarkeit der Interessenlage wie auch am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke. Ein Kind wird daher abstammungsrechtlich nach deutschem Sachrecht nicht ab Geburt zwei eingetragenen Lebenspartnerinnen abstammungsrechtlich zugeordnet.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft Da gleichgeschlechtliche Elternschaft auch das Resultat von Leihmutterschaft sein kann,20 indem das Kind abstammungsrechtlich zwei gleichgeschlechtli­ chen Wunscheltern zugeordnet wird, soll im Folgenden auf die Leihmutter­ schaft näher eingegangen werden. 18  Vgl. auch Dittberner, Lebenspartnerschaft und Kindschaftsrecht, S.  107 („Auch die für Ehegatten geltende Abstammungsvermutung gem. §  1592 Nr.  1 BGB, wonach der Mann Vater des Kindes ist, welcher zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist, wurde [durch das LPartG; Anmerkung des Autors] nicht auf Lebenspartner ausgedehnt.“). Im Ergeb­ nis ebenfalls gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke OLG Köln 26.03.2015, StAZ 2015, 244, 244. 19  BVerfG 02.07.2010, NJW 2011, 988, 988. 20  Nach Untersuchungen in den USA ist ein hoher Anteil der Paare, die mit Hilfe von Leihmutterschaft Kinder haben möchten, gleichgeschlechtlich, vgl. Bertschi, Leihmutter­ schaft, S.  137.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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I. Definition der Leihmutterschaft Der deutsche Gesetzgeber verwendet den Begriff der Leihmutterschaft über­ haupt nicht, sondern spricht in §  13a AdVermiG (Adoptionsvermittlungsgesetz) von Ersatzmutterschaft: „§  13a AdVermiG Ersatzmutter ist eine Frau, die aufgrund einer Vereinbarung bereit ist, 1.  sich einer künstlichen oder natürlichen Befruchtung zu unterziehen oder 2. einen nicht von ihr stammenden Embryo auf sich übertragen zu lassen oder sonst auszu­ tragen und das Kind nach der Geburt Dritten zur Annahme als Kind oder zur sonstigen Aufnahme auf Dauer zu überlassen.“

Der in dieser Form vom Gesetzgeber verwendete Begriff der Ersatzmutter­ schaft ist jedoch für diese Arbeit zu weit gefasst und entspricht nicht der übli­ chen Verwendung21 des Begriffs in der einschlägigen juristischen Literatur. Dort wird überwiegend lediglich in den von §  13a Nr.  1 AdVermiG geregelten Fällen von Ersatzmutterschaft gesprochen: Eine Frau trägt nach Befruchtung ihr genetisch eigenes Kind für ein anderes Paar aus.22 Der Begriff der Leih­ mutterschaft wird dagegen verwendet, wenn einer Frau (der Leihmutter) eine bereits befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt wird und die Leihmutter mit zwei anderen Personen (den Wunscheltern) vereinbart, dass die­ se die rechtlichen Eltern des Kindes sein sollen.23 Dies entspricht der in §  13a Nr.  2 AdVermiG geregelten Konstellation. Die Gameten,24 mit denen das Kind gezeugt wurde, können, müssen aber nicht, von einem oder beiden der Wunsch­ elternteile stammen.25 Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, Fn.  91 weisen allerdings darauf hin, dass auch die in der Literatur verwendeten Begrifflichkeiten nicht einheitlich sind („Die Terminologie ist ebenso umstritten wie die Sache selbst. Es werden neben anderen die folgenden Begriffe verwendet: Kaufmutter, Leihmutter, Mietmutter, Ammenmutter, Gastmutter, Ersatzmutter, Eimutter, physiologische Mutter, plazentare Mutter und Substitutionsmutter“). 22  Vgl. Nachweise zur überwiegenden Verwendung in der Literatur unten S.  11 Fn.  25. 23  Vgl. Nachweise zur überwiegenden Verwendung in der Literatur unten S.  11 Fn.  25. 24  Gameten bezeichnen die (männlichen und weiblichen) Keimzellen. Zu Begriff und bio­ logischer Entwicklung der Gameten vgl. Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryo­ nenschutzgesetz, S.  15–19. 25 Differenzierung zwischen Ersatzmutterschaft und Leihmutterschaft wie hier zum ­Beispiel bei: Staudinger/Frank, §  1747 BGB Rn.  28 f.; Beck-Notar-HdB/Grziwotz Kap.  B.V. Rn.  78; Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  166; Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  20; Funken, Anerkennungsprinzip, S.  323; Heun, in: Bockenheimer-Lucius, Thorn, Wende­­horst (Hrsg.), Umwege, S.  50; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  384; ­Muscheler, Familienrecht, Rn.  526; Lurger, IPRax 2013, 282, 282; Frucht, Ersatzmutter­ schaft in den USA und Deutschland, S.  7 f. Auch im anglo-amerikanischen Raum wird auf 21 

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

Da die Differenzierung zwischen Leihmutterschaft und Ersatzmutterschaft eine präzisere Diskussion erlaubt, werden diese Begriffe entsprechend der dar­ gelegten Definitionen verwendet. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Leihmutterschaft die Ersatzmutterschaft in den meisten Ländern in ihrer Be­ deutung mittlerweile bei Weitem übersteigt.26 Hintergrund ist, dass seit den diese Weise anhand der Begriffe „traditional surrogacy“ (Ersatzmutterschaft) und „gestatio­ nal surrogacy“ (Leihmutterschaft) differenziert, vgl. Sec. 7960 lit.  d, e California Family Code; ebenso beispielsweise: Trimmings/Beaumont, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  440; Swisher/Miller/Shapo, Family Law, S.  387–398; Jackson, (2015) 15 J. High Tech. L. 230, 232. Weyrauch, Künstliche Fortpflanzung, S.  6 verwendet ebenfalls die Begriffe „Leihmutterschaft“ und „Ersatzmutterschaft“, definiert insbesondere Ersteren aber enger, da sie davon nur Konstellationen umfasst sieht, in denen das Kind genetisch von den Wunschel­ tern abstammt. Voigt verwendet den Begriff der Leihmutterschaft nur für Konstellationen, in denen die Eizelle der Wunschmutter verwendet wird, den Begriff der Ersatzmutterschaft dagegen, sobald die Eizelle der Leihmutter oder einer dritten Person verwendet wird, Voigt, Abstammungsrecht 2.0, S.  17. Auch Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  3 f. differenziert wie hier vorgeschlagen, spricht aber von „Ersatzmutterschaft“ und „Tragemutterschaft“ und ver­ wendet für beide Phänomene den Oberbegriff der Leihmutterschaft; ebenso Bernat, Medizi­ nisch assistierte Zeugung, S.  243 f.; ebenso Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  13, die aber den Oberbegriff der Surrogatmutterschaft verwenden. MüKo/Wellenhofer, §  1591 BGB Rn.  15 verwendet den Begriff der Ersatzmutterschaft als Oberbegriff, der auch das Phäno­ men der Leihmutterschaft erfasst. Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener An­ waltshandbuch Medizinrecht, S.  1157 verwenden die Begriffe „Ersatzmutterschaft“ und „Leihmutterschaft“ synonym. Benicke, StAZ 2013, 101, 102 weist auf die in der Literatur gemachte Unterscheidung zwischen Leihmutter und Ersatzmutter hin, verwendet jedoch selbst den Begriff der Leihmutterschaft für beide in §  13a AdVermiG dargestellten Fallgrup­ pen. Ebenso Gerecke/Valentin, in: Hoyer (Hrsg.), GS Eckert, S.  235, die den Begriff der Leihmutterschaft als „volkstümlich“ bezeichnen, aber ihn dennoch verwenden. Vgl. auch die Darstellung bei Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  7 ESchG Rn.  6. 26  Nach Schätzungen wird in 95 % der Fälle der Leihmutter eine fremde Eizelle einge­ pflanzt, vgl. Bertschi, Leihmutterschaft, S.  134 m. w. N. Dahingehend auch: Twine, Outsour­ cing the womb, S.  11 („This is the most common form of commercial surrogacy today.“); Lorenz, California, USA, S.  24, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht („Möglich sind grundsätzlich zwei Varianten der Leihmutterschaft: Zum einen kann die Leihmutter selbst auch die Eizelle zur Verfügung stellen, was den ursprünglich üblichen Weg der Leihmutterschaft darstellt. Allerdings wird dies kaum noch praktiziert, seitdem es medizinisch möglich ist, eine fremde befruchtete Eizelle in die Gebärmutter der Leihmutter einzupflanzen. Praktisch kommt ausschließlich diese zweite Variante vor“); Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Bericht zur Leihmutterschaft, 29.11.2013, S.  9, abrufbar unter: ; Bernard, Kinder machen, S.  314–319; Dethloff, JZ 2014, 922, 923; Helms, FF 2015, 234, 235; Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  208; Helms, in: Coester-­ Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  56. Anders noch Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, 2002, die davon ausging, dass Ersatzmutterschaft häufiger als

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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achtziger Jahren die Einpflanzung einer fremden befruchteten Eizelle ein medi­ zinisch einfacher27 (wenn auch nicht risikoloser)28 Eingriff ist. Nun kann man sich fragen, warum dieser Eingriff überhaupt vorgenommen wird. Der Weg der Ersatzmutterschaft scheint schließlich, trotz des medizinischen Fortschritts, der leichtere. Dass die Ersatzmutterschaft dennoch kaum mehr eine Rolle spielt, liegt sowohl an den Wünschen, als auch an den Ängsten der Personen, die mit der Leihmutterschaftsvereinbarung die Elternstellung erlangen wollen (den Wunscheltern). Die Wünsche gehen dahin, dass ein Kind mit geringem Risiko für Erbkrank­ heiten und gleichzeitig überdurchschnittlich „gutem“ genetischen Material ge­ boren wird.29 Doch überspitzt formuliert: Die sportliche Harvard-Absolventin kann kaum dafür gewonnen werden, für eine andere Person neun Monate lang ein Kind auszutragen. Dagegen ist eine Eizellenspende besagter Frau deutlich wahrscheinlicher. Daher werden die Eizellen üblicherweise Frauen eingepflanzt, die auf die finanzielle Entschädigung aus wirtschaftlichen Gründen angewiesen sind.30 Leihmutteragenturen in den USA inserieren für die Gewinnung von Ei­ zellenspenderinnen deshalb an Eliteuniversitäten,31 während für die Rekrutie­ rung von Leihmüttern Inserate am schwarzen Brett im Supermarkt verwendet werden.32 Fertilitätskliniken machen sich daher auf die Suche nach „möglichst Leihmutterschaft vorkommt; ebenso in den 1990er-Jahren: Frucht, Ersatzmutterschaft in den USA und Deutschland, S.  8 f.; Goeldel, Leihmutterschaft, S.  5. 27  Bernard, StAZ 2013, 136, 139. 28  Helms, FF 2015, 234, 240 („Die Wahrscheinlichkeit einer schweren Form der hormonel­ len Überstimulation mit Flüssigkeitsansammlungen in Bauch- oder Brustraum wird mit 0,5 bis 5 Prozent angegeben. Dabei besteht die Gefahr von Nierenversagen oder Atemnot, in (ganz) seltenen Fällen kann es zu einem tödlichen Verlauf kommen.“); Schumann, in: Rosenau (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz, S.  166 f. 29  Das „gute genetische Material“ wird in manchen Ländern durch umfassende Überprü­ fungen seitens der Unternehmen, die die Samen- bzw. Eizellen bereitstellen, sichergestellt, vgl. Almeling, (2009) 72 Law & Contemp. Probs. 37, 49 („As part of the screening process, women and men produce donor profiles, which are lengthy documents that include informa­ tion about the donor’s physical characteristics, family health history, and educational attain­ ment (in some cases, standardized test scores, GPA, and I.Q. scores are requested), as well as answers to open-ended questions about hobbies, likes and dislikes, and motivations for donat­ ing.“). Vgl. auch die von Bernard, Kinder machen, S.  340 übersetzte Werbung eines solchen kalifornischen Unternehmens: „wir [akzeptieren] nur die klügsten und schönsten Spenderin­ nen“. Deutlich weniger aufwändig erfolgt dagegen beispielsweise die Auswahl in deutschen Samenbanken, ebd., S.  103 f. („‚Spenderscreening‘ […] in deutschen Samenbanken ein über­ schaubares Prozedere“). 30  Untersuchungen zufolge gehören Leihmütter sozial benachteiligten gesellschaftlichen Schichten an, vgl. Bertschi, Leihmutterschaft, S.  136 m. w. N. 31  Almeling, (2009) 72 Law & Contemp. Probs. 37, 47. 32  Beispiele für solche Inserate abgedruckt in Twine, Outsourcing the womb, S.  21 f. Vgl.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

robusten Leihmüttern“33 und Eizellenspenderinnen mit „genetische[r] Exzel­ lenz“34. Kann die eigene Eizelle der Wunschmutter verwendet werden, stellt dies einen weiteren Anreiz für den „Einsatz“ einer Leihmutter dar: Wunsch­ eltern wollen im Regelfall möglichst weitgehende biologische Verwandtschaft mit dem Kind.35 Angst haben die Wunscheltern häufig davor, dass die gebärende Frau sich nach der Geburt weigert, das Kind entsprechend der Vereinbarung heraus­ zugeben.36 Auch dieses Risiko ist deutlich geringer in Fällen einer Leihmutter­ schaft als in Fällen einer Ersatzmutterschaft. Schließlich besteht bei letzterer neben der emotionalen Bindung durch die Schwangerschaft auch noch eine ge­ netische Verbindung. Dies ist bei der Leihmutterschaft gerade nicht der Fall und die Verweigerung der geplanten Herausgabe ist daher unwahrscheinli­ cher.37 Aufgrund der eben dargelegten deutlich größeren Bedeutung der Leihmutter­ schaft gegenüber der Ersatzmutterschaft wird in dieser Arbeit insbesondere die Leihmutterschaft thematisiert. Ergeben sich Unterschiede zur Ersatzmutter­ schaft, wird auf diese eingegangen.

auch Lenzen-Schulte, F.A.Z. 10.04.2015, S.  9, wo berichtet wird, dass Leihmütter häufig Haus­ frauen sind, während es sich bei Eizellenspenderinnen um Studentinnen handelt; Bertschi, Leihmutterschaft, S.  136. 33  Bernard, Kinder machen, S.  339. 34  Bernard, Kinder machen, S.  339. 35  Boele-Woelki, in: The Permanent Bureau of the Hague Conference on Private Interna­ tional Law (Hrsg.), FS van Loon, S.  48. 36  So geschehen beispielsweise im US-amerikanischen Fall In re Baby M, 537 A.2d 1227. (N.J. 1988). Dort verweigerte die Ersatzmutter entgegen der vertraglichen Vereinbarung mit den Wunscheltern die Herausgabe des Kindes. Das Gericht urteilte, dass wegen der Unwirk­ samkeit der vertraglichen Vereinbarung die Ersatzmutter Mutter im Rechtssinn ist. Das Fa­ miliengericht entschied im Anschluss, dass der Wunschvater (mit dessen Samen die Ersatz­ mutter befruchtet wurde) das Sorgerecht für das Kind erhält und die Ersatzmutter lediglich ein Umgangsrecht („visitation right“) bekommt. Der Fall erlangte unter anderem wegen einer darauf basierenden Fernsehserie („Baby M“; vgl. ) große Bekanntheit (vgl. Bernard, StAZ 2013, 136, 140: „weltweites Aufsehen“; Markens, Surrogate Motherhood, S.  20: repräsentative Umfragen zum Zeitpunkt des „Baby M“-Ver­ fahrens zeigten, dass 93 % aller US-Amerikaner den Fall kannten). Ausführliche Darstellung der tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Falles in Frucht, Ersatzmutterschaft in den USA und Deutschland, S.  13–107. Besprechungen auch bei: Bernard, Kinder machen, S.  257–281; Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  240–244; Goeldel, Leihmutterschaft, S.  8 –18. Zu der Verweigerung der Herausgabe des Kindes durch die Leihmutter vgl. auch unten S. 211 ff. 37  Bernard, StAZ 2013, 136.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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II. Arten der Leihmutterschaft Bei Ersatz- und Leihmutterschaft können sechs verschiedene Fallgestaltungen unterschieden werden.38 Diese sind absteigend nach dem Grad der genetischen Verwandtschaft des Kindes mit seinen Wunscheltern geordnet. 1. Leihmutterschaft mit Eizelle der Wunschmutter und künstlicher Insemina­ tion mit dem Samen des Wunschvaters 2.  Ersatzmutterschaft mit künstlicher Insemination mit dem Samen des Wunsch­vaters 3. Leihmutterschaft mit Eizelle der Wunschmutter und künstlicher Insemina­ tion mit dem Samen eines Dritten 4. Leihmutterschaft mit Eizelle einer Dritten und künstlicher Insemination mit dem Samen des Wunschvaters 5. Ersatzmutterschaft mit künstlicher Insemination mit dem Samen eines Drit­ ten 6. Leihmutterschaft mit Eizelle einer Dritten und künstlicher Insemination mit dem Samen eines Dritten Die Komplexität der juristischen Beurteilung ist dabei indirekt proportional zum Grad der genetischen Verwandtschaft des Kindes mit seinen Wunsch­ eltern. Dies ist schon aufgrund der steigenden Zahl der beteiligten Personen der Fall. So kommen in der sechsten Fallgruppe theoretisch sechs Personen als mögliche Eltern des Kindes in Betracht: die beiden Wunscheltern, der Samen­ spender, die Eizellenspenderin, die Leihmutter und, falls sie verheiratet ist, de­ ren Ehemann.

auch Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S.  221 f., wo zwischen vier unterschied­ lichen Fallgruppen unterschieden wird, da die Autorin davon ausgeht, dass Ersatz- bezie­ hungsweise Leihmutterschaft nur vorliegt, wenn einer der beiden Wunschelternteile mit dem Kind verwandt ist. Eine Darstellung der unterschiedlichen Konstellationen von Ersatz- und Leihmutterschaft findet sich auch bei Schumann, in: Rosenau (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin­ gesetz, S.  168–170. Auch Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  13 f. stellen unterschied­ liche Fallgruppen dar, wobei sie unter anderem zwischen In-Vivo- und In-Vitro-Zeugung unterscheiden. 38  Vgl.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

III. Zulässigkeit der Leihmutterschaft in Deutschland Leihmutterschaft und Ersatzmutterschaft führen in Deutschland zwar nicht zu einer Strafbarkeit der Wunscheltern oder der Leih- beziehungsweise Ersatz­ mutter,39 untersagt ist nach §  13c AdVermiG jedoch die Vermittlung von Leihoder Ersatzmüttern. Dieses Vermittlungsverbot ist strafbewehrt gemäß §  14b AdVermiG. Zudem ist jede Form der medizinischen Assistenz gemäß §  1 ESchG (Embryonenschutzgesetz)40 unter Strafe gestellt: „§  1 Missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. auf eine Frau eine fremde unbefruchtete Eizelle überträgt, 2. es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt, […] oder 7. es unternimmt, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen.“

§  1 I Nr.  1 und Nr.  2 ESchG stellen die Handlungen unter Strafe, die zur Herbei­ führung einer Leihmutterschaft erforderlich sind.41 Denn für die Leihmutter­ schaft 42 muss der Leihmutter eine fremde Eizelle eingepflanzt werden. Insbe­ sondere die Verbotsnorm des §  1 I Nr.  1 ESchG geht aber weit über die typischen Sachverhalte der Leihmutterschaft hinaus. Verboten werden damit auch Fälle der künstlichen Befruchtung von Frauen, die das (genetisch nicht von ihnen abstammende Kind) selbst aufziehen möchten.43 39  Vgl. §  13 III AdVermiG, mit der expliziten Regelung der Straflosigkeit von Wunsch­ eltern und Leih- bzw. Ersatzmüttern in Fällen einer Leihmutterschaftsvermittlung durch dritte Personen. Näher: Gerecke/Valentin, in: Hoyer (Hrsg.), GS Eckert, S.  236. 40  Zu den Hintergründen des Gesetzgebungsverfahrens und den dem Embryonenschutz­ gesetz zugrunde liegenden Forschungsberichten: Hartleb, Grundrechtsschutz, S.  75–90. 41 Vgl. auch Kaiser, in: Götz, Schwenzer, Seelmann u.  a. (Hrsg.), FS Brudermüller, S.  358 f. Ablehnend gegenüber der Strafbewehrung der Leihmutterschaft Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  68–71, mit Verweis darauf, dass das vermeintliche Schutzgut der Normen (Kindeswohl) durch die Leihmutterschaft nicht bedroht sei. 42  Vgl. die Definition oben auf S. 11. 43  May, Fortpflanzungsmedizin, S.  185 („Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach der derzeitigen Rechtslage in Deutschland sämtliche Spielarten einer geplanten gespaltenen Mutterschaft durch das ESchG strafbewehrt verboten sind.“). Sehr kritisch gegenüber die­ sem weitgehenden Verbot beispielsweise Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryo­ nenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  1 ESchG Rn.  5 –10 m.w.N; ebenso: Heun, in: Bockenheimer-­ Lucius, Thorn, Wendehorst (Hrsg.), Umwege, S.  61 („Deswegen wird man im Ergebnis fest­ halten können, dass […] das Verbot der Eizell- und Embryospende gegen das absolute Differenzierungsverbot des Art.  3 Abs.  2 und 3 GG verstößt und deshalb verfassungswidrig

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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§  1 I Nr.  7 ESchG regelt sowohl die Strafbarkeit der medizinischen Herbei­ führung einer Ersatzmutterschaft (Alt.  1: Durchführung einer künstlichen Be­ fruchtung bei einer Frau, die das Kind für eine andere zur Welt bringen möchte) als auch einer Leihmutterschaft (Alt.  2: Übertragung eines menschlichen Em­ bryos)44. Als Grund für diese strafbewehrten Verbote führt der Gesetzgeber im Rah­ men des Gesetzgebungsverfahrens explizit die Verhinderung gespaltener Mut­ terschaft auf.45 Durch Auseinanderfallen der genetischen Mutter und der Ge­ burtsmutter könnte es nämlich zu Schädigungen in der seelischen Entwicklung des Kindes kommen.46 Auch will der Gesetzgeber vermeiden, dass (in Fällen einer Leihmutterschaft) die genetische Mutter, die möglicherweise ungewollt kinderlos bleibt, seelisch belastet wird, wenn eine andere Frau ihr genetisches Kind zur Welt bringt.47 Denn rechtlich handelt es sich nach dem Wortlaut von §  1591 BGB um das Kind der Geburtsmutter. Das Verbot der Leihmutterschaft wird in der Literatur kontrovers diskutiert.48

ist.“). Demgegenüber sehen Eser/Koch, in: Strafrechtsprofessoren der Tübinger Juristen­ fakultät, Justizministerium Baden-Württemberg (Hrsg.), GS Keller, S.  23 in dem Verbot der Eizellenspende keine unzulässige Diskriminierung, da es im Gegensatz zur Samenspende zu einer Aufteilung der biologischen Mutterschaft (in die Geburtsmutter und die genetische Mutter) kommt. Röthel/Löhnig/Helms, Ehe, Familie, Abstammung, S.  67 hält die Zulassung der Eizellenspende zwar für rechtspolitisch sinnvoll, geht aber aufgrund der bestehenden „medizinischen und psychologischen Einwände“ von einem Beurteilungsspielraum des Ge­ setzgebers aus, der auch das Verbot der Eizellenspende umfasst. 44  Ein Embryo ist gemäß §  8 I ESchG „die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an“. Die Übertragung eines menschlichen Embryos (Embryonentransfer) erfolgt nach durchgeführter In-vitro-Fertilisation (IVF). Für medizinische Details zu Embryonentransfer und IVF siehe: Günther/Taupitz/Kaiser, Kom­ mentar zum Embryonenschutzgesetz, Rn.  187–196. 45  BT-Drucks 11/5460, S.  7 f. 46  BT-Drucks 11/5460, S.  7; zu Recht weist jedoch Helms, FF 2015, 234, 239 f. darauf hin, dass auch der Gesetzgeber von keiner gesicherten Datengrundlage für diese Vermutung aus­ geht. 47  BT-Drucks 11/5460, S.  7. 48  Für eine umfassende Darstellung des Streitstandes vgl.: Günther/Taupitz/Kaiser, Kom­ mentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  7 Rn.  9 –19; ebenfalls ausführlich: Müller-­ Götzmann, Artifizielle Reproduktion, S.  266–281.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

Es gibt Befürworter49 , Gegner50 sowie Unentschlossene51 gegenüber dem Verbot der Leihmutterschaft. Ins Feld geführt werden Studien die wahlweise 49  Rauscher, Familienrecht, Rn.  765 („Ersatzmutterschaft kein Weg elterlicher Selbstver­ wirklichung […], sondern eine Form der Kindeswohlschädigung“); Nemes, Homosexuelle Familien, S.  168 (im Kontext der Sittenwidrigkeit des schuldrechtlichen Vertrags zwischen Leihmutter und Wunscheltern: „Das Kind wird zur Handelsware degradiert. Dies gefährdet in hohem Maße das Kindeswohl.“). Ebenfalls gegen die Zulässigkeit der Leihmutterschaft: Eser/Koch, in: Strafrechtsprofessoren der Tübinger Juristenfakultät, Justizministerium Baden-­ Württemberg (Hrsg.), GS Keller, S.  24. Settekorn, Verfassungsrechtliche Würdigung der Er­ satzmutterschaft, S.  185 spricht sich aufgrund der Möglichkeit von Gefahren für das Kindes­ wohl für die Verfassungswidrigkeit der Leihmutterschaft aus. Frucht, Ersatzmutterschaft in den USA und Deutschland, S.  231–234 sieht Leihmutterschaft als ethisch problematisch an, weist aber auch darauf hin, dass die Frage der ethischen Beurteilung stark dem Zeitgeist un­ terworfen ist, der sich in den vergangenen Jahrzehnten beispielsweise hinsichtlich der homo­ logen Insemination drastisch gewandelt hat. 50  Coester-Waltjen, in: Ständige Deputation des deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhand­ lungen des 56. Deutschen Juristentags, S. B 82, konstatiert zwar, dass moralische Zweifel bezüglich der Leihmutterschaft bleiben, dass diese ein Verbot aber nicht rechtfertigen kön­ nen; siehe auch Coester-Waltjen, in: Coester-Waltjen, Trotnow (Hrsg.), Befruchtungstechnik und Gentechnik, II-10 - II-12; Fechner, JZ 1986, 653, 662 („Frauen, die durch körperliche Unzulänglichkeit eine Schwangerschaft nicht durchstehen würden, oder die in verantwortli­ cher beruflicher Stellung zeitlich wie kräftemäßig überfordert wären, haben oft den Wunsch nach einem eigenen Kinde, den der Ehegatte teilt. Die Erfüllung dieses Wunsches ist durch die Leihmutter möglich geworden.“). Brohm, JuS 1998, 197, 202 hält das Verbot der Leih­ mutterschaft für „verfassungsrechtlich […] nicht geboten“ und daher „überdenkenswert“. Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  239 kritisiert die an­ wendbaren deutschen Abstammungsnormen in Fällen von Leihmutterschaft und die diesen zugrunde liegende „Verbotsmoral“ scharf. Sitter, Grenzüberschreitende Leihmutterschaft, S.  70–80 hält das pauschale Verbot der Leihmutterschaft für nicht sachlich gerechtfertigt. Teilweise wird die Leihmutterschaft allerdings nur unter Einschränkungen befürwortet: Merkel-Walther, Zulässigkeit der Ersatzmutterschaft, S.  110 spricht sich für die Möglichkeit der Leihmutterschaft aus, wenn die Wunschmutter aus medizinischen Gründen keine Kinder austragen kann, und nur in Fällen, in denen die Wunscheltern die genetischen Eltern des Kindes sind. Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion, S.  280 plädiert für die Zulässig­ keit von Leihmutterschaft, aber lediglich solange sie nicht kommerziell ist; ebenso: Kreß, FPR 2013, 240, 243. Kaiser, Elternglück durch Fremdspende und Leihmutterschaft?, in: Götz, Schwenzer, Seelmann u. a. (Hrsg.), Familie – Recht – Ethik, S.  357 ff. spricht sich de lege ferenda für die Zulässigkeit der Leihmutterschaft, aber nicht der Ersatzmutterschaft, aus und will diese zudem auf nicht-kommerzielle Zwecke beschränken. Hörnle, in: Joerden, ­Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  751 sieht ein generelles Verbot der Leihmutterschaft als nicht gerechtfertigt an, meint aber, dass die Leihmutterschaft ge­ setzlich begrenzt sein muss. 51  Helms, FF 2015, 234, 243 („Die Bewertung der Leihmutterschaft fällt außerordentlich schwer. Ich muss gestehen, dass ich eine eigene, definitive Haltung dazu noch nicht gefunden habe. Mir erscheint es wichtig, dass eine intensive und ernsthafte rechtspolitische Diskussion in Deutschland geführt wird.“).

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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belegen, dass das Kindeswohl nicht52 , oder eben doch,53 durch Leihmutterschaft beeinträchtigt wird.54 Ob es rechtspolitisch wünschenswert ist, Leihmutterschaft in Deutschland zu ermöglichen, ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. Es sei aber darauf hingewie­ sen, dass die unterschiedlichen Ansichten zur Zweckmäßigkeit des Verbots von Leihmutterschaft auch darauf zurückzuführen sind, dass sehr unterschiedliche Arten von Leihmutterschaftsmodellen, die als Grundlage einer Diskussion die­ nen können, im Ausland existieren. Befürworter eines Verbots werden wohl eher vor den Gefahren der Leihmut­ terschaft anhand des „kalifornischen Modells“ warnen: die Wunscheltern müs­ sen nicht mit dem Kind genetisch verwandt sein, die finanzielle Kompensation der Leihmutter ist nicht gedeckelt und auch wenn die Leihmutter ihre Meinung 52  Kleine, qualitative Studien aus den Niederlanden (Dermout/van de Wiel/Heintz/Jansen/ Ankum, (2010) 25 Human Reproduction 443) und dem Vereinigten Königreich (Jadva/Blake/ Casey/Golombok, (2012) 27 Human Reproduction 3008) kommen zu dem Ergebnis, dass weder Leihmütter noch deren Kinder durch Leihmutterschaft nachhaltig beeinträchtigt ­werden. Vgl. auch Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  239 m.w.N; Diel, Leihmutterschaft, S.  56–65 m. w. N.; Fechner, JZ 1986, 653, 662. 53  Hass, Leihmutterschaft, S.  137 stellt Studien dar, die eine Gefährdung der psycho-phy­ sischen Gesundheit des Kindes aufgrund der geringeren Akzeptanz der Schwangerschaft durch Leihmütter nahelegen. Diefenbach stellt auf Parallelen zur Adoption ab, die psychische Belastungen der Geburtsmutter nahelegen, Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  37. 54  Gemeinsam ist diesen Studien ihre geringe wissenschaftliche Aussagekraft, unter an­ derem wegen geringer Zahlen an untersuchten Testpersonen, vgl. Engel, ZEuP 2014, 538, 555 f. m.w.N; ebenso: Markens, Surrogate Motherhood, S.  6 f. („Empirical research on surro­ gacy, particularly work from a policy and social problems perspective, lags significantly be­ hind ethical and legal work on surrogate parenting. Most studies have been conducted on a micro level, with an interactionist focus similar to that of much of the scholarship on new reproductive technologies […]“); ebenso Tobin, (2014) 63 ICLQ 317, 332 („At present very little research exists in this area. Significantly, the few studies that have been done indicate that such arrangements [gemeint sind Leihmutterschaftskonstellationen; Anmerkung des Autors] are not harmful to children’s development. However, the results of such studies are of limited utility since they are confined to a self-selected sample which are more likely to re­ port positive consequences […]. [S]uch studies are confined to younger children who arguab­ ly lack the maturity to appreciate the contentious nature of their creation, which may affect their psychological development later in life.“); so auch Jackson, Regulating Reproduction, S.  295 („There is little information about the long-term impact of surrogacy arrangements upon children“). Auch Fabre stellt das Fehlen von gesicherten Informationen fest, Fabre, Whose Body?, S.  211. Die Studien, die es gibt, sind häufig nicht systematisch durchgeführt, sondern wurden eher anekdotenhaft gemacht (so zum Beispiel bei Teman, Birthing a mother, 2010). Für Untersuchungen der Kinder über einen längeren Zeitraum nach der Geburt ist das Phänomen der Leihmutterschaft in dem heutigen Ausmaß außerdem noch zu neu, Bertschi, Leihmutterschaft, S.  147. Vgl. zur Qualität der aktuell verfügbaren Studien auch Diel, Leihmutterschaft, S.  53–56.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes ändert, kann sie das Kind nicht als eige­ nes behalten. Dagegen werden Gegner eines Verbots wohl eher von den Vorzü­ gen sprechen und dabei das „englische Modell“ im Hinterkopf haben: Es erfolgt eine gerichtliche Überprüfung der Eignung der Wunscheltern, die Zuordnung erfolgt nur mit Zustimmung der Leihmutter nach Geburt des Kindes und die finanzielle Kompensation richtet sich nach der Höhe der Kosten, die der Leih­ mutter tatsächlich entstanden sind.55

IV. Rechtliche Elternschaft bei Leihmutterschaft in Deutschland Herbeiführung sowie Werbung für Ersatz- und Leihmutterschaft sind in Deutschland wie dargelegt gesetzlich verboten. Allerdings muss auch im Fall eines Verstoßes gegen diese Verbote feststehen, wer die rechtlichen Eltern des Kindes sind.56 Da bei Leihmutterschaft allenfalls über eine rechtliche Zuord­ nung des Kindes zu zwei gleichgeschlechtlichen Wunscheltern eine gleich­ geschlechtliche Elternschaft denkbar ist, soll untersucht werden, ob eine Ab­ stammung von Wunscheltern durch Leihmutterschaft nach deutschem Recht überhaupt herbeigeführt werden kann. Legt §  1591 BGB die Elternschaft der Geburtsmutter fest, dann ist eine Zuordnung des Kindes zu beiden Wunsch­ eltern jedoch von vorneherein nicht möglich. 55  Gerade

die Frage der kommerziellen oder altruistischen Leihmutterschaft hat großen Einfluss auf die Befürwortung oder Ablehnung der Leihmutterschaft; vgl. dazu auch die Nachweise bei Fn.  50. Freilich zu Recht weist Helms, FF 2015, 234, 242 darauf hin, dass sich etwa das Problem des Leihmutterschaftstourismus nicht durch die Zulassung altruistischer Leihmutterschaft in Deutschland lösen ließe, da diese (aufgrund der zu erwartenden gerin­ gen Fallzahlen), den Bedarf an Leihmutterschaften bei Weitem nicht decken könnte. So kom­ me es auch in Ländern, in denen altruistische Formen der Leihmutterschaft zugelassen sind, regelmäßig zu Leihmutterschaftstourismus. Nach Angaben der englischen Behörden stehen den etwa 100 Leihmütterkindern in England im Jahr 2012 im gleichen Zeitraum ungefähr 1000 Leihmütterkinder gegenüber, die englische Wunscheltern alleine in Indien übergeben bekamen, Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Bericht zur Leihmutterschaft, 29.11.2013, S.  10, abrufbar unter: . Vgl. dazu auch Dutta, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  358, der darstellt, dass eine Rechtsordnung nur dann Leih­ mutterschaftstourismus anzieht, wenn sie auch kommerzielle Formen der Leihmutterschaft zulässt. 56  Vgl. dazu auch treffend Helms, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kin­ derwunschmedizin, S.  56 („Ob wir es wollen oder nicht: Das deutsche Abstammungsrecht muss sich bereits jetzt mit der Frage auseinandersetzen, ob es geeignete Lösungen auch für die Fälle bereithält, in denen deutsche Wunscheltern eine Leihmutter im Ausland in An­ spruch nehmen. Das gilt umso mehr, seitdem der Bundesgerichtshof mit seinem Beschluss vom 10. Dezember 2014 das Tor zur Umgehung des deutschen Leihmutterschaftsverbots weit aufgestoßen hat.“). Vgl. zum Beschluss des BGH unten S. 181 ff.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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1. Auslegung von §  1591 BGB Der Wortlaut von §  1591 BGB ist eindeutig: Mutter ist die Frau, die das Kind zur Welt bringt. Auf eine genetische Verwandtschaft stellt der Wortlaut demgegen­ über gerade nicht ab. Diese Auslegung wird weiter durch den Entstehungs­ prozess der Norm sowie die damit verfolgten Ziele gestützt. Die Mutterschaft einer Frau wurde lange Zeit als so selbstverständlich an­ gesehen, dass es zunächst keine Norm im BGB gab, die diese regelte.57 Der Satz „Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat.“ (§  1591 BGB) wäre „[n]och vor 50 Jahren […] eine […] Tautologie gewesen.“58 Erst am 01.07.1998 wurde mit der Einführung von §  1591 BGB durch das Kindschaftsrechtsreform­ gesetz (KindRG)59 die Mutterschaft explizit gesetzlich geregelt. In der Gesetzes­ begründung wird als Grund für die Einführung einer gesetzlichen Regelung angegeben, dass es heutzutage durch moderne Fortpflanzungstechniken mög­ lich ist, dass eine Frau ein Kind zur Welt bringt, das genetisch nicht von ihr abstammt.60 Entgegen dem altehrwürdigen mater semper certa est61 ist die Fra­ ge der Mutterschaft damit ohne gesetzliche Regelung zunächst einmal nicht mehr sicher.62 In Betracht kommen als Mütter vielmehr unterschiedliche Perso­ nen: Bei der Leihmutterschaft sind dies die genetische Mutter (die die Eizelle gespendet hat), die Geburtsmutter (die das Kind zur Welt gebracht hat) und ge­ gebenenfalls63 die Wunschmutter (die qua vertraglicher Vereinbarung letztlich 57  Es existierte zwar §  1589 S.  1 BGB mit der Definition der Verwandtschaft als durch Abstammung vermitteltes Verhältnis. Für die Bestimmung der Mutter wurde aber dennoch auf den Vorgang der Geburt entsprechend dem Grundsatz mater semper certa est abgestellt, vgl. Gaul, FamRZ 1997, 1441, 1463. Da ein Auseinanderfallen von genetischer Mutterschaft und Geburtsmutterschaft lange Zeit nicht denkbar war, gab es keinen Anlass, an der Mutter­ schaft der Geburtsmutter zu zweifeln, weshalb eine gesetzliche Regelung schlicht nicht nötig war, Edenfeld, FuR 1996, 190, 191; ebenso: Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S.  27. 58  Mutschler, FamRZ 1996, 1381, 1385, allerdings selbst etwas tautologisch („überflüssige Tautologie“). 59  Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16.12.1997 (BGBl. I S.  2942, ber. S.  946). 60  BT-Drucks 13/4899, S.  82. 61  Der vollständige Satz aus den Digesten lautet: „Quia semper certa est, etiam si volgo conceperit; pater vero is est, quem nupitae demonstrant“, Paulus, Digesten 2, 4, 5. 62  Vgl. Staudinger/Henrich, Art.  20 EGBGB Rn.  42 („Mater semper certa dachte man. Diese Sicherheit ist heute nicht mehr gegeben.“); ebenso: Müller-Götzmann, Artifizielle Re­ produktion, S.  320 (mater semper certa est sei „durch die Möglichkeiten der modernen Fort­ pflanzungsmedizin ins Wanken geraten“); siehe auch Siehr, StAZ 2015, 258, 269 („Der alte Satz „mater semper certa est“ gilt heute nicht mehr unbedingt. Manchmal ist die genetische Mutter ungewiss: „mater nonnumquam incerta est“.“). Trotz aller medizinischen Möglich­ keiten verweist Keßler, Unterhalts- und Erbansprüche, S.  37 natürlich zu Recht darauf, dass die gebärende Frau auch heute noch in aller Regel die genetische Mutter des Kindes ist. 63  Sofern die Wunschmutter nicht ohnehin die genetische Mutter ist.

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

die Mutterschaft an dem Kind erhalten soll). Die Wunschmutter als mögliche rechtliche Mutter erwähnte der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung nicht.64 Zwischen genetischer Mutter und Geburtsmutter entschied er sich ausweislich des Wortlauts von §  1591 BGB für die Mutterschaft letzterer.65 Als Begründung wird angeführt, „da[ss] nur die gebärende Frau zu dem Kind während der Schwangerschaft sowie während und unmittelbar nach der Geburt eine körper­ liche und psychosoziale Beziehung hat.“66 Damit sollte die bestehende, nicht kodifizierte, herrschende Rechtsauffassung nicht geändert werden: Schon vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes ging die herrschende Mei­ nung von der Mutterschaft der Geburtsmutter aus, selbst wenn diese nicht die genetische Mutter des Kindes war.67 Der Gesetzesbegründung zufolge soll außerdem durch §  1591 BGB auf gene­ ralpräventive Art und Weise Leihmutterschaft verhindert werden, indem die strafrechtlichen Sanktionen durch das Zivilrecht flankiert werden.68 Hinter­ grund dieser Überlegung ist, dass die beteiligten Personen die Risiken und Kos­ ten der Herbeiführung einer Leihmutterschaft nicht auf sich nehmen werden, wenn im Endeffekt das gewünschte Ergebnis (Mutterschaft der Wunschmutter) nicht erreicht werden kann. Aufgrund von Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck von §  1591 BGB geht die ganz herrschende Meinung auch in Fällen von Leihmutter­ schaft69 zu Recht davon aus, dass die gebärende Frau rechtliche Mutter des Kin­ 64  Eventuell aus folgenden Erwägungen, die Merkel-Walther, Zulässigkeit der Ersatzmut­ terschaft, S.  109 für Sachverhalte, in denen die Wunscheltern nicht mit dem Kind verwandt sind, angestellt hat: „Eine vertragliche Dispositionsfreiheit in Statusfragen muß aus […] Gründen des Kindeswohls abgelehnt werden“. 65  Gaul, FamRZ 2000, 1461, 1473 sieht darin die einzig gangbare Lösung: „Die definitive Zuweisung des Kindes an die gebärende Mutter war die einzig praktikable“. 66  BT-Drucks 13/4899, S.  82. 67  Hirsch/Eberbach, Künstliches Leben, S.  154 f.; Dietrich, Mutterschaft für Dritte, S.  371–­382; Goeldel, Leihmutterschaft, S.  181; Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  72; ­Weyrauch, Künstliche Fortpflanzung, S.  215; Frucht, Ersatzmutterschaft in den USA und Deutschland, S.  207 f.; Merkel-Walther, Zulässigkeit der Ersatzmutterschaft, S.  107; Helms, FuR 1996, 178, 180. 68  BT-Drucks 13/4899, S.  82; zustimmend Gaul, FamRZ 2000, 1461, 1473; ebenso Schwab/­Wagenitz, FamRZ 1997, 1377, 1377. Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  209 f. bezweifelt dagegen angesichts der steigenden Zahl der Fälle von Leihmutterschaft im Ausland, dass dieses gesetzgeberische Ziel erreicht wurde. Kritisch ge­ genüber dieser Zielsetzung, da sie das Kindeswohl nicht hinreichend berücksichtige, auch Mayer, RabelsZ 78 (2014), 551, 565. 69  Dies gilt erst recht für die Ersatzmutterschaft, bei der die gebärende Frau auch noch die genetische Mutter ist und die Wunschmutter lediglich durch den Leihmutterschaftsvertrag mit dem Kind verbunden ist.

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des ist.70 Dies heißt jedoch nicht, dass die Regelung nicht kritisiert wird. Teil­ weise entzündet sich die Kritik daran, dass §  1591 BGB die Mutterschaft der Geburtsmutter und nicht der genetischen Mutter zuweist.71 Kritisch betrachtet wird auch die Tatsache, dass Vaterschaft und Mutterschaft unterschiedlich be­ handelt werden, da Erstere angefochten werden kann, Letztere aber nicht.72 2. Verfassungskonformität von §  1591 BGB Allerdings wird nur vereinzelt aus dieser Ungleichbehandlung die Schlussfolge­ rung eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht gezogen. 70  So unter anderem: Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  583–585; Muscheler, Familienrecht, Rn.  528; Lüderitz/Beitzke, Familienrecht, S.  263; Müller-Götzmann, Artifi­ zielle Reproduktion, S.  320; 324; Diel, Leihmutterschaft, S.  88; Duden, Leihmutterschaft, S.  22; Nemes, Homosexuelle Familien, S.  170; Kaiser, in: Götz, Schwenzer, Seelmann u. a. (Hrsg.), FS Brudermüller, S.  361; Helms, FamRZ 2015, 245, 246; ders., FF 2015, 234, 235; Grünenwald, StAZ 2015, 217, 219; Woitge, JURA 2015, 496, 497 Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht, JAmt 2012, 576, 577; Staudinger/Rauscher, §  1591 BGB Rn.  10; Palandt/Brudermüller, §  1591 BGB Rn.  1; Beck-OK/Hahn, §  1591 BGB Rn.  1; NK-BGB/­ Gutzeit, §  1591 BGB Rn.  2. 71  Seidl, FPR 2002, 402, 402 f. bezeichnet dies als eine unsachgemäße „Durchbrechung des Abstammungsprinzips“; ebenso: MüKo/Wellenhofer, §  1591 BGB Rn.  42; dahingehend auch Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  259 f. Kaiser, in: Götz, Schwenzer, Seelmann u. a. (Hrsg.), FS Brudermüller, S.  362 hält die Ungleichbehandlung von Leihmutterschaft und heterologer Samenspende für ungerechtfertigt. Zimmermann, Reproduktionsmedizin, S.  99, fordert, dass es eine Möglichkeit für die Wunscheltern geben muss, in die Elternstellung einzurücken. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  584 sehen ebenfalls einen Wi­ derspruch zum Prinzip der genetischen Verwandtschaft, begrüßen die Regelung aufgrund der einfachen Handhabbarkeit aber dennoch. Kritisch auch Lüderitz/Beitzke, Familienrecht, 2007 („Dass das Kind auch der Leih- oder Tragemutter irreversibel zugeordnet ist und die Wunschmutter nur durch Adoption ihres genetischen Kindes rechtlich seine Mutter werden kann, wird […] den Interessen der Betroffenen nicht gerecht.“). Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  209 meldet verfassungsrechtliche Bedenken an, da Samenspende und Eizellenspende unterschiedlich behandelt würden. Staudinger/Rauscher, §  1591 BGB Rn.  12–14 hält die Mutterschaft der Geburtsmutter im Ergebnis für gerechtfer­ tigt, da die Prävention von Leihmutterschaft ein legitimes Ziel des Gesetzgebers ist, das mit der Regelung des §  1591 BGB gefördert werden kann. Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S.  31 begrüßt die Mutterschaft der Geburtsmutter im Gegensatz zur genetischen Mutter ex­ plizit. 72 von Münch/Kunig/Coester-Waltjen, Art.  6 GG Rn.  75; Muscheler, Familienrecht, Rn.  530 fordert die Anfechtbarkeit der Mutterschaft der Geburtsmutter; ebenso: Helms, FuR 1996, 178, 187; dahingehend auch: Weyrauch, Künstliche Fortpflanzung, S.  215 f. Mit einem konkreten Vorschlag zur Ausgestaltung der Anfechtbarkeit der Mutterschaft: Voigt, Abstam­ mungsrecht 2.0, S.  271. Demgegenüber aufgrund der „Schicksalsgemeinschaft“ von Geburts­ mutter und Kind gegen eine Anfechtungsmöglichkeit: Edenfeld, FuR 1996, 190, 191; eben­ falls gegen eine Anfechtungsmöglichkeit: Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S.  226.

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a) Vereinbarkeit mit Art.  3 GG So vertritt Wellenhofer, dass das Auseinanderfallen von Anfechtungsmöglich­ keiten bezüglich Vaterschaft und Mutterschaft „im Hinblick auf Art.  3 Abs.  1 sowie Abs.  2 S.  1 GG nur schwer zu rechtfertigen“73 sei. Auch macht Wellen­ hofer eine Ungleichbehandlung im Vergleich von Embryonenspende und Leih­ mutterschaft aus: Eine Frau, die zwar intakte Eizellen hat, aber keine Kinder gebären kann, hätte auch nicht durch Leihmutterschaft die Möglichkeit, Mutter eines Kindes zu werden; dies führe Wellenhofer zufolge dazu, dass das „natür­ liche Elternrecht aus Art.  6 Abs.  2 GG […] vollständig ignoriert“74 würde. Da­ gegen könne eine Frau, die keine gesunden Eizellen hat, aber Kinder gebären kann, sich durch die Transplantation einer fremden Eizelle ihren Kinderwunsch erfüllen.75 Auch Duden macht einen Verstoß gegen Art.  3 II GG aus, begründet diesen aber damit, dass Männer in Leihmutterschaftskonstellationen die Vater­ schaft anerkennen können, Frauen indes nicht.76 Den Argumenten für einen Verstoß gegen Art.  3 II GG kann nicht gefolgt werden. Unabhängig davon, ob de lege ferenda eine Reform des §  1591 BGB wünschenswert wäre,77 ist ein Verstoß gegen Art.  3 GG durch die Ausgestal­ tung der Norm in der derzeitigen Form nicht ersichtlich. Art.  3 GG ist verletzt, wenn willkürlich Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandelt wird.78 Voraussetzung wäre damit, dass Vaterschaft und Mutterschaft im Ergebnis gleich sind und daher auch ihre Anfechtbarkeit ähnlich geregelt werden müsste. Dies ist nicht der Fall, da Vaterschaft und Mutterschaft sich unterscheiden und selbst bei Ersterer nicht ausschließlich auf die genetische Abstammung abge­ stellt wird. Wie Wellenhofer selbst feststellt, gibt es zwischen Geburtsmutter und Kind infolge der Schwangerschaft eine besondere Verbindung.79 Diese Ver­

73 MüKo/Wellenhofer,

§  1591 BGB Rn.  43. §  1591 BGB Rn.  44. 75 MüKo/Wellenhofer, §  1591 BGB Rn.  4 4. 76  Duden, Leihmutterschaft, S.  237–239. 77  Vgl. oben S.  23 Fn.  72. 78  BVerfG 23.10.1951, BVerfGE 1, 14, 52: „Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muß.“; zu den Willkürformeln des BVerfG vgl. Beck-OK GG/Kischel, Art.  3 GG Rn.  28. Vgl. auch Maunz/Dürig/Kirchhof, Art.  3 Abs.  1 GG Rn.  266. 79 MüKo/Wellenhofer, §  1591 BGB Rn.  43. Zweifelnd dagegen Duden, Leihmutterschaft, S.  237 f. („Eine aus dem natürlichen Vorgang der Schwangerschaft und Geburt resultierende besondere Bindung, die eine Mutterschaft der Gebärenden zwingend erforderlich machen würde, scheint zweifelhaft.“). 74 MüKo/Wellenhofer,

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft

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bindung besteht biologischen Studien zufolge.80 Auch grundgesetzlich wird die besondere Verbindung von Mutter und Kind berücksichtigt: Der Anspruch des Art.  6 IV GG auf Schutz und Fürsorge durch die Gemeinschaft steht explizit Müttern, aber nicht Vätern, zu.81 Der Gesetzgeber hat sich entschieden, diese natürliche Verbindung als entscheidender anzusehen als die genetische Verbin­ dung. Dass eine solche Entscheidung gegen die genetische Elternschaft nicht nur bei Müttern stattfindet, zeigt im Bereich der Vaterschaft die Regelung des §  1600 I Nr.  2 BGB. Der biologische Vater kann seine Vaterschaft nicht gegen den sozialen Vater durchsetzen.82 Somit bleibt es bei der Tatsache, dass die durch Geburt begründete Mutterschaft etwas anderes als die Vaterschaft ist. Nur in ersterem Fall besteht schon vor der Geburt des Kindes ein enges biolo­ gisch-soziales Band. Entscheidet sich der Gesetzgeber dafür, dass nur die Vater­ schaft, nicht aber die Mutterschaft anfechtbar ist, dann mag man das rechtspoli­ tisch kritisieren. Eine willkürliche Ungleichbehandlung von wesentlich Glei­ chem ist es nicht. Noch weniger liegt eine Ungleichbehandlung zwischen der Frau, die keine Kinder gebären kann, und der Frau, die keine fruchtbaren Eizellen hat, vor. Denn im Rahmen der deutschen Rechtsordnung ist für keine der beiden Frauen eine Mutterschaft möglich: Die Übertragung einer fremden Eizelle ist nach §  1 I Nr.  1 ESchG strafbar, so dass auch die Mutterschaft von gebärfähigen Frauen ohne fruchtbare Eizellen in Deutschland nicht zulässigerweise herbeigeführt werden kann. Selbst wenn eine solche Übertragung dennoch stattfindet, liegt keine Ungleichbehandlung von Gleichem vor. Vergleichbarkeit wäre nur dann gegeben, wenn genetische Mutterschaft und Geburtsmutterschaft funktionell gleich wären. Dies sind sie nicht, da nur zwischen der Geburtsmutter und ihrem Kind während der Schwangerschaft die dargelegte enge Beziehung besteht.83 An diese anzuknüpfen ist eine zulässige gesetzgeberische Entscheidung. Dass Geburtsmutter und genetische Mutter gleich sind, lässt sich indes kaum behaup­ ten. Zudem würde die Lösung der Ungleichbehandlung, nämlich die Anknüp­ fung an die biologische Mutterschaft, das Problem einer unterschiedlichen Be­ handlung lediglich verschieben: Dann wäre eben die Geburtsmutter, deren Ei­ zellen geschädigt sind, nicht mehr in der Lage, rechtlich eigene Kinder zur Welt zu bringen, während hingegen die Eizellenspenderin diese Möglichkeit hätte. Engel, ZEuP 2014, 538, 556 m. w. N. Ausführlich dazu die Nachweise unten bei Fn.  95. Beck-OK GG/Uhle, Art.  6 GG Rn.  68: Art.  6 IV GG soll ein gewisser Ausgleich für die Belastungen der Schwangerschaft sein. 82  Die Möglichkeit eines solchen Auseinanderfallens von genetischer und rechtlicher Va­ terschaft ist verfassungsgemäß nach BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151. 83  Vgl. oben S.  24 Fn.  79. 80  81 

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Teil 1:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft im deutschen Sachrecht

b) Vereinbarkeit mit Art.  1 I, 3 III, 6 V GG Darüber hinaus geht Duden davon aus, dass §  1591 BGB auch gegen das „Verbot der Ungleichbehandlung aufgrund geburtsbedingter Faktoren“ gemäß Art.  1 I, 3 III, 6 V GG verstößt, sofern dadurch Leihmütterkindern im Gegensatz zu anderen Kindern die rechtliche Zuordnung zu ihrer sozialen Familie erschwert wird.84 Dafür konstruiert Duden einen Anspruch, bei (rechtswidrigerweise) in Deutschland durchgeführten Leihmutterschaften in die Familie der Wunschel­ tern integriert zu werden, ohne ein Adoptionsverfahren durchlaufen zu müssen. Dies macht er unter Rückgriff auf das Wohl des Kindes, das es gebiete, bei mehreren in Betracht kommenden Familien als Anknüpfungspunkt für Art.  6 GG (Wunschmutter und Leihmutter) diejenige zu wählen, in der die soziale Integration des Kindes zu erwarten ist (was im Regelfall die der Wunschmutter sei). Würde tatsächlich ein so weitgehender Anspruch auf die abstammungs­ rechtliche Zuordnung zu den geplanten Eltern bestehen, dann müsste dies wei­ tergedacht wohl zwangsläufig heißen, dass auch in folgender rein innerdeut­ schen Konstellation die Zuordnung zu den Wunscheltern möglich ist: Eine Frau vereinbart noch vor der Zeugung eines Kindes, dieses unmittelbar nach der Geburt an ein Wunschelternpaar zu übergeben. Unmittelbar nach der Geburt wird das Kind an die Wunscheltern übergeben und alle Beteiligten sind sich einig, dass nur die beiden Wunscheltern die rechtlichen Eltern des Kindes sein sollen, die Geburtsmutter dagegen nicht. Gegenüber der von Duden geschilderten Leihmutterschaftskonstellation sind keine Unterschiede ersichtlich, die es rechtfertigen würden, in dieser Konstella­ tion dann nicht ebenfalls einen Anspruch auf die rechtliche Zuordnung zu den Wunscheltern zu gewähren. Denn in beiden Konstellationen wird das Kind nur geboren, weil zwei andere Personen (die Wunscheltern) mit der Geburtsmutter eine Vereinbarung geschlossen haben.85 Diese Wunscheltern sind auch in bei­ den Konstellationen diejenigen Personen, die soziale Verantwortung für das Kind übernehmen wollen und können. Auch dass die Geburtsmutter in dem hier gebildeten Beispiel mit dem Kind genetisch verwandt ist, dürfte Duden zufolge keinen Unterschied machen, da er dieser genetischen Verwandtschaft des Kin­ des zu seiner Geburtsmutter in Leihmutterschaftskonstellationen keine grund­ Duden, Leihmutterschaft, S.  228–237. Die Bedeutung der vorherigen Vereinbarung und deren Ursächlichkeit für die Geburt des Kindes bei der Leihmutterschaft betont Duden beispielsweise in der Abgrenzung der Leihmutterschaft vom Kinderhandel, vgl. Duden, Leihmutterschaft, S.  180 („Während beim Kinderhandel ein Kind bereits gezeugt, eine Familie, aus der das Kind gerissen werden soll, entstanden ist beziehungsweise gerade entsteht, wird durch die Leihmuttervereinbarung das Leben des Kindes überhaupt erst ermöglicht.“). 84 

85 

C. Ergebnis

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rechtliche Bedeutung beimisst.86 Und schließlich verbietet sich Dudens Argu­ mentation zufolge natürlich auch eine Differenzierung aufgrund geburtsbe­ dingter Faktoren (Leihmutterschaft im Gegensatz zu natürlicher Zeugung bzw. Samenspende), da ja gerade die Prämisse seiner Argumentation war, dass auf­ grund geburtsbedingter Faktoren nicht differenziert werden dürfe.87 Dieses Ergebnis, nämlich dass auch in Konstellationen wie der eben geschil­ derten in Deutschland ein grundgesetzlicher Anspruch anderer Personen auf Erlangung der Elternstellung besteht, ist nicht vereinbar mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, denn das Bundesverfassungsgericht sieht die Elternstellung als ein natürliches Recht an, das vom Staat anerkannt wird.88 Es handelt sich nicht um eine Rechtsstellung, die nach Belieben durch Vertrag vor Zeugung eines Kindes an andere Personen übertragen werden kann, sondern vielmehr ist „die Zuweisung der elterlichen Rechtsposition an der Abstammung des Kindes auszurichten“89. Genau diese beliebige Übertragbarkeit der Eltern­ stellung wäre aber zwingende Konsequenz, wenn man wie von Duden gefordert bei in Deutschland durchgeführten Leihmutterschaften einen Anspruch der Wunscheltern auf Einrücken in die Elternstellung aus der Verfassung lesen würde. Daher ist §  1591 BGB auch nicht aufgrund eines Verstoßes gegen Art.  1 I, 3 III, 6 V GG verfassungswidrig.

C. Ergebnis Aufgrund der im deutschen Sachrecht zwingend ausgestalteten Elternstellung der Geburtsmutter ist es (jenseits der Adoption oder einer Geschlechtsumwand­ lung) nicht möglich, dass ein Kind nach den Normen des deutschen Zivilrechts zwei gleichgeschlechtliche Eltern hat.

Duden, Leihmutterschaft, S.  215 („Wird die eigene Eizelle der Leihmutter verwendet […], trägt sie ihr genetisch eigenes Kind aus und gibt es nach der Geburt den Wunscheltern. Dass diese Abweichung die grundrechtliche Bewertung des Grundfalls der Leihmutterschaft ändert, ist nicht ersichtlich.“). 87  Duden, Leihmutterschaft, S.  229 („Ein Kind, welches mittels Reproduktionsmedizin gezeugt wurde, darf somit grundsätzlich nicht anders behandelt werden als ein Kind das ­natürlich empfangen und geboren wurde. Auch die Tatsache, dass ein Kind von einer Leih­ mutter geboren wurde, ist somit ein Umstand der Geburt, der nicht Anlass einer Ungleich­ behandlung des Kindes werden darf.“). 88  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152. 89  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152. 86 

Teil 2

Länderberichte Es gibt zwei unterschiedliche Möglichkeiten, wie ein Kind nach einer ausländi­ schen Rechtsordnung ohne Adoption zwei gleichgeschlechtliche Eltern haben kann. In manchen Ländern kann gleichgeschlechtliche Elternschaft aufgrund einer gleichgeschlechtlichen Ehe, eingetragenen Lebenspartnerschaft oder nichtehelichen Lebensgemeinschaft der leiblichen Mutter auftreten. In anderen Ländern kann ein Kind zwei gleichgeschlechtliche Eltern infolge der Zuord­ nung der Elternschaft zu den Wunscheltern in Fällen von Leihmutterschaft ha­ ben; in den meisten dieser Länder besteht zusätzlich die Möglichkeit, gleichge­ schlechtliche Elternschaft in Folge einer Partnerschaft zu begründen, wie dies in der ersten Gruppe der Länder der Fall ist. Die Länderberichte sollen einen Überblick über die sachrechtlichen Regelungen geben, die in diesen Ländern zu einer gleichgeschlechtlichen Elternschaft führen können. Ein solcher nach Fall­ gruppen geordneter Überblick ermöglicht im Laufe der Arbeit eine differen­ zierte Diskussion der rechtlichen Folgen in Deutschland.1

A. Abstammung eines Kindes infolge von gleichgeschlechtlicher Ehe, Lebenspartnerschaft oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft In mehreren Rechtsordnungen ist eine gleichgeschlechtliche Elternschaft als Folge einer Ehe beziehungsweise eingetragenen Lebenspartnerschaft der Frau, die ein Kind zur Welt bringt, möglich. In manchen untersuchten Rechtsordnun­ gen ist die Mutterschaft der mit der gebärenden Mutter liierten Frau Folge einer Vermutung ähnlich §  1592 Nr.  1 BGB.2 Teilweise wird die doppelte Mutter­ schaft jedoch auch erst durch Erklärung der leiblichen Mutter und ihrer Partne­ rin herbeigeführt. Im Folgenden wird die Frau, die das Kind zur Welt bringt, als 1  Bezüglich der Leihmutterschaft forderte zuletzt Helms, StAZ 2013, 114, 119 eine besse­re Berücksichtigung der Vielfalt der ausländischen rechtlichen Konstellationen im rechtswissen­ schaftlichen Diskurs in Deutschland. 2  Zu dessen Anwendbarkeit bei einem Kind, das in einer eingetragenen Lebenspartner­ schaft geboren wird, siehe oben S. 5 ff.

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Teil 2:  Länderberichte

leibliche Mutter und die Frau, der das Kind ebenfalls abstammungsrechtlich zugeordnet wird, als Zweitmutter bezeichnet.

I. Spanien In Spanien sind gleichgeschlechtliche Ehen gemäß Art.  44 II Código Civil Español (CC) möglich.3 Art.  7 III des Gesetzes über Techniken der künstlichen Fortpflanzung vom 26.05.20064 enthält für zwei verheiratete Frauen5 hinsicht­ lich der Abstammung eines von einer Frau infolge künstlicher Befruchtung ge­ borenen Kindes die Regelung, dass das Kind bei entsprechender Erklärung der Ehefrau der leiblichen Mutter rechtlich auch von dieser Ehefrau abstammt. Das spanische Abstammungsrecht operiert – anders als bei heterosexuellen Ehen6 – hinsichtlich der Abstammung von Kindern nicht mit einer Eltern­ schaftsvermutung der Ehepartnerin der leiblichen Mutter. Vielmehr ist eine Er­ klärung der Ehepartnerin der leiblichen Mutter vor einem Registerbeamten nö­ tig.7 Diese hat dann zur Folge, dass das Kind ab Geburt als das Kind der leib­ lichen Mutter und ihrer Ehefrau anzusehen ist. Da Art.  7 III des Gesetzes über Techniken der künstlichen Befruchtung schon dem Wortlaut des Gesetzes nach nur in Fällen künstlicher Befruchtung zur Anwendung kommt, ist eine doppelte Elternschaft bei natürlicher Zeugung des Kindes nicht möglich.8 Art.  7 III des Gesetzes über Techniken der künstlichen Befruchtung wurde aus Gründen der Gleichberechtigung mit heterosexuellen Ehepaaren geschaf­ fen, da der (heterosexuelle) Partner einer künstlich befruchteten Frau schon län­ ger die Möglichkeit hatte, Vater des geborenen Kindes zu werden.9 3  Vgl. für die Übersetzung von Art.  44 CC Daum, Spanien, S.  45, in: Henrich (Hrsg.), Interna­ tionales Ehe- und Kindschaftsrecht. Siehe zur Möglichkeit der gleichgeschlechtlichen Eheschlie­ ßung auch Adam/Perona Feu, Spanien, Rn.  8, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familienrecht. 4  Art.  7 III des Gesetzes über Techniken der künstlichen Fortpflanzung eröffnet diese Möglichkeit seit 2007, eingeführt durch Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectifi­ cación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Durch Ley 19/2015, die am 15. Oktober 2015 in Kraft getreten ist, wurde die Vorschrift lediglich sprachlich, nicht aber inhaltlich, geändert. Für eine deutsche Übersetzung siehe Daum, Spanien, S.  100 f., in: ­Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 5 Vgl. Ferrer I Riba, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familien­ recht, S.  249 f. zu der in der spanischen Literatur teilweise vertretenen Auffassung, nach der – über den Gesetzeswortlaut hinaus – auch nicht verheiratete Frauen Mütter eines Kindes werden können. 6  Vgl. unten S.  31 Fn.  11. 7 Vgl. Ferrer I Riba, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familien­ recht, S.  246; Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion, S.  199. 8 Vgl. Ferrer I Riba, FamRZ 2007, 1513. 9  Ferrer I Riba, FamRZ 2007, 1513, 1515.

A. Abstammung eines Kindes

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Anders als bei verschiedengeschlechtlichen Ehen ist es jedoch nicht nötig, dass die Ehefrau der künstlichen Befruchtung der zukünftigen leiblichen Mut­ ter zustimmt.10 Dieser Unterschied geht laut Spernat wohl darauf zurück, dass bei verschiedengeschlechtlichen Ehen gemäß Art.  116 CC11 eine Vaterschafts­ vermutung für Kinder, die die Frau während der Ehe gebiert, besteht.12 So wür­ de der Ehemann bei einer verschiedengeschlechtlichen Ehe als rechtlicher Vater eines durch künstliche Befruchtung seiner Frau gezeugten Kindes gelten.13 Die Notwendigkeit eines vorherigen Einverständnisses des Ehemannes verhindert dessen rechtliche Vaterschaft ohne seine Kenntnis der Zeugung des Kindes. Da eine solche Vaterschaftsvermutung bei gleichgeschlechtlichen Paaren in Spani­ en nicht existiert, ist auch das Erfordernis einer vorherigen Zustimmung des Ehepartners nicht nötig.14 Leihmutterschaftsvereinbarungen stehen in Spanien zwar nicht unter Strafe, allerdings sind sie unwirksam und haben keine abstammungsrechtlichen Fol­ gen: Rechtliche Mutter ist immer die Frau, die das Kind zur Welt bringt.15

II. Österreich In Österreich haben Kinder, die infolge künstlicher Befruchtung zur Welt kom­ men, zwei Mütter, wenn die leibliche Mutter zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit einer anderen Frau in eingetragener Partnerschaft lebt oder wenn die Zweit­ mutter die Elternschaft anerkannt hat. Dies ergibt sich aus §  144 II Nr.  1, 2 ABGB: „(2)  Ist an der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden, so ist die Frau Elternteil, 1. die mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes in eingetragener Partnerschaft verbunden ist oder als eingetragene Partnerin der Mutter nicht früher als 300 Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist oder 2.  die die Elternschaft anerkannt hat oder 3.  deren Elternschaft gerichtlich festgestellt ist.“ 10  Huth, Statusrechtliche Zuordnung nach heterologer Insemination, S.  139. Ferrer I Riba, FamRZ 2007, 1513 hält ein solches Zustimmungserfordernis jedoch für sachdienlich. 11  Übersetzung von Art.  116 CC von Daum, Spanien, S.  56 f., in: Henrich (Hrsg.), Inter­ nationales Ehe- und Kindschaftsrecht: „Als Kinder des Ehemannes werden diejenigen ver­ mutet, welche nach erfolgter Eheschließung und vor Ablauf von 300 Tagen nach deren Auf­ lösung oder nach der gesetzlichen oder faktischen Trennung der Ehegatten geboren werden“. 12  Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  34; zur Vaterschaftsvermutung: Adam/Perona Feu, Spanien, Rn.  32, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familienrecht. 13  Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  34. 14  Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  34. 15  De Los Mozos, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  347–349; Ferrer I Riba, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  254.

32

Teil 2:  Länderberichte

§  144 II ABGB wurde durch das Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsge­ setz 2015 (FMedRÄG 2015) vom 23.02.201516 neu eingeführt. Da bis dahin die künstliche Befruchtung eingetragener Lebenspartnerinnen gesetzlich verboten war, bedeutet die gesetzliche Änderung einen „sehr weitreichenden Wertungs­ wandel im Recht der Fortpflanzungsmedizin“.17 Grund für die Regelung war,18 dass der österreichische Verfassungsgerichtshof mit Urteil vom 10.12.201319 festgestellt hatte, dass ein Verstoß gegen Art.  14 i. V. m. 8 EMRK vorliege, so­ fern das österreichische Recht Lebenspartnerinnen nicht die Möglichkeit der künstlichen Befruchtung eröffnet, sondern diese lediglich bei heterosexuellen Paaren zulässt.20 Der Verfassungsgerichtshof hob daher die entsprechenden Be­ stimmungen des Fortpflanzungsmedizingesetzes (FMedG) mit Wirkung zum 31.12.2014 auf; ohne gesetzliche Neuregelung hätte „dies zu einer weitgehenden Liberalisierung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung [geführt]“21. Mit §  144 II ABGB erfolgt hinsichtlich der abstammungsrechtlichen Zuordnung zur eingetragenen Lebenspartnerin eine weitgehende Annäherung an die ab­ stammungsrechtliche Zuordnung zum Ehegatten einer Frau (Regelung in §  144 I ABGB). Ein Unterschied besteht noch insoweit, als die eingetragene Lebenspart­ nerin nur dann Zweitelternteil ist, wenn die medizinisch unterstützte Fortpflan­ zung der leiblichen Mutter im gesetzlich genannten Zeitraum bewiesen wird.22 Lebt die Partnerin der Geburtsmutter mit dieser zum Zeitpunkt der Geburt nicht in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft und weigert sich die Partnerin 16 

BGBl. I 2015/35. Teilweise abgedruckt in StAZ 2015, 316, 316 ff. Bernat, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  72; so auch Wendehorst, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  1057. 18  Bernat, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  71 („Reaktion auf das Erkenntnis des VfGH“); ABGB-TaKom/Nademleinsky, §  144 ABGB Rn.  1. 19  Österreichischer VfGH (10.12.2013), Az. G 16/2013, G 44/2013, abrufbar unter . Siehe auch die Darstellung des Urteils bei Ferrari, FamRZ 2014, 1512, 1512 f. 20  VfGH 10.12.2013, Az. G 16/2013, G 44/2013, abrufbar unter , Rn.  2.6.9 („Der in den angefochtenen Bestimmungen liegende Eingriff in den Schutz­ bereich des Art.  14 i. V. m. 8 EMRK hinsichtlich des Kinderwunsches von Frauen, die in einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft leben, ist somit nicht durch Gründe ausreichen­ den Gewichts gerechtfertigt und daher unverhältnismäßig, weil er im Ergebnis diese Perso­ nengruppe generell von der artifiziellen intrauterinen heterologen Insemination ausschließt.“). 21  Ferrari, FamRZ 2014, 1512, 1513; Wendehorst, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  1049 f. 22  Gottschamel/Kratz-Lieber, ÖJZ 2015, 917, 918–923 halten diese Differenzierung als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem für verfassungswidrig. Kri­ tisch auch: Bernat, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  78 f. Diese Differenzierung befürwortend dagegen Ferrari, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  194. 17 

A. Abstammung eines Kindes

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die Elternschaft anzuerkennen, obwohl sie der künstlichen Befruchtung der Ge­ burtsmutter zugestimmt hat,23 kann ihre Elternschaft gemäß §  144 III ABGB i. V. m. §  148 III ABGB gerichtlich festgestellt werden. Die Zweitmutterschaft wird festgestellt, wenn sich im Verfahren herausstellt, dass die Partnerin der Geburtsmutter in deren künstliche Befruchtung eingewilligt hat und wenn das Kind infolge der künstlichen Befruchtung geboren wurde.24 Das Verbot der Leihmutterschaft in Österreich 25 wurde weder durch die ge­ setzliche Neuregelung noch durch das Urteil des österreichischen Verfassungs­ gerichtshofs26 geändert.

III. Niederlande In den Niederlanden kann ein Kind seit der Novelle des niederländischen Fami­ lienrechts mit Wirkung zum 01.04.201427 ab Geburt zwei Mütter haben. Gemäß Art.  1:198 (1) lit.  b-e des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (Burgerlijk Wetboek; BW) ist neben der Frau, die das Kind geboren hat (Art.  1:198 (1) lit.  a BW), unter gewissen Voraussetzungen auch eine zweite Frau Mutter des Kindes. So legt Art.  198 (1) lit.  b BW fest, dass eine Frau, die mit der leiblichen Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet ist oder in eingetragener Lebenspartnerschaft lebt, ebenfalls Mutter des Kindes ist. Vor­ aussetzung dafür ist jedoch insbesondere, dass das Kind mittels künstlicher Be­

23 

Gemäß §  8 I 2 FMedG muss die Zustimmung in der Form eines Notariatsaktes erfolgen. §  144 ABGB Rn.  4. 25  Vgl. die Beschränkungen in §§  2 , 3 FMedG, die auf ein Verbot der Leihmutterschaft hinauslaufen, sowie das Verbot, Leihmütter zu vermitteln, in §  16 II Nr.  3 FMedG. Zum Ver­ bot der Leihmutterschaft in Österreich siehe auch Bernat, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schu­ mann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  94; Arnold, in: Arnold, Bernat, Kopetzki (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin 2015, S.  125; Duden, ZEuP 2015, 637, 645. Nach Kopetzki, in: Arnold, Bernat, Kopetzki (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin 2015, S.  82 gibt es nach der neuen Rechtslage zwar „kein ‚wasserdichtes‘ Verbot der Leihmutterschaft“, allerdings müsse man die Konstellationen, in denen eine Leihmutterschaft in Österreich zulässig sei, „mit der Lupe suchen“. Wird eine Leihmutterschaft entgegen dem Verbot in Österreich durchgeführt, so gilt die Leihmutter gemäß §  143 ABGB als rechtliche Mutter des Kindes, Ferrari, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  199; Kletečka, Bürger­ liches Recht, Rn.  1684. 26  VfGH (10.12.2013), Az. G 16/2013, G 44/2013, abrufbar unter , Rn.  2.6.8. 27  Gesetzesname: „Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie“, abgedruckt in StBl. 2013, 480, 1 ff.; beides zitiert nach Reuß, StAZ 2015, 139, 139. 24 ABGB-TaKom/Nademleinsky,

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Teil 2:  Länderberichte

fruchtung gezeugt wurde (und nicht durch Geschlechtsverkehr).28 Gemäß Art.  198 (1) lit.  c BW kann die Zweitmutterschaft zudem durch Anerkennung begründet werden. Voraussetzung dafür ist insbesondere, dass das Kind nicht bereits zwei Elternteile hat29 (Art.  204 (1) lit.  e BW) und dass die leibliche Mut­ ter in die Anerkennung schriftlich eingewilligt hat (Art.  204 (1) lit.  d BW); da­ gegen ist weder erforderlich, dass die anerkennende Frau in einer formalisierten rechtlichen Verbindung zur leiblichen Mutter steht,30 noch dass das Kind durch künstliche Befruchtung gezeugt wurde.31 Wenn die Zweitmutterschaft durch Anerkennung begründet wird, soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch weiterhin die Rechtsprechung Gültigkeit ­haben, nach der der biologische Vater die Elternschaft des zweiten Elternteils anfechten kann, wenn „die Mutter mit dem anerkennenden Dritten zusammen­ wirkt, um den biologischen, nicht rechtlichen Vater zu schädigen und ihn um die Elternposition zu bringen.“32 Anfechtungsgrund ist die fehlende biologische Wahrheit der Zuordnung der Zweitmutter: Dies hat jedoch zur Folge, dass, wenn die leibliche Mutter sich eine Eizelle der intendierten Zweitmutter einpflanzen lässt, die Anfechtung des genetischen Vaters keinen Erfolg haben kann, da die Zweitmutter schließlich tatsächlich genetischer Elternteil des Kindes ist.33 28  Reuß, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  142. Erfasst sind davon zudem nur Fälle medizinisch assistierter künstlicher Befruchtung. Die so genannte „private Becherspende“ erfüllt dagegen die gesetzlichen Voraussetzungen nicht, was zur Folge hat, dass die Mutterschaft der Zweitmutter nicht vermutet wird, ders., StAZ 2015, 139, 140. 29  Nach aktuellem Stand ist im niederländischen Recht daher, auch wenn eine Zweitmutter die Elternschaft anerkennt, lediglich die Elternstellung zweier Personen möglich. Die Eltern­ schaft von drei Personen ist rechtlich nicht vorgesehen. Eine vom niederländischen Justiz­ ministerium in Auftrag gegebene Studie, die sich mit den Problemen der aktuellen Rechts­ lage für Mehr-Eltern-Familien beschäftigt, spricht aber die Möglichkeit der Elternstellung von mehr als zwei Personen zumindest kurz an. Studie abrufbar unter . Vgl. zu dahingehenden Überlegungen im „fa­ milienrechtlichen Versuchslabor Niederlande“ auch, Reuß, StAZ 2015, 139, 142. 30  Reuß, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  684. 31  Reuß, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  144; ders., StAZ 2015, 139, 141. 32  Reuß, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  145. Vgl. auch Reuß, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  693; ders., StAZ 2015, 139, 141 f. 33 Siehe Reuß, StAZ 2015, 139, 142, der dies jedoch kritisch sieht: „In derartigen Fällen kann keine abstammungsrechtliche Beziehung mehr zwischen dem Kind und seinem biolo­ gischen Vater hergestellt werden. Das kann zu Unbilligkeiten führen, wenn auch der biologi­ sche Vater Interesse an der Elternstellung hat.“ Relativierend ist dem aber entgegenzuhalten, dass dies lediglich in Fällen der Eizellenspende von der intendierten Zweitmutter der Fall ist. In solchen Fällen wird die Eizelle jedoch schon vor der Übertragung auf die intendierte leib­

A. Abstammung eines Kindes

35

Leihmutterschaftskonstellationen können in den Niederlanden derzeit nicht zu der Elternschaft zweier gleichgeschlechtlicher Personen führen, da nach den einschlägigen staatlichen Richtlinien Voraussetzung ist, dass das Kind gene­ tisch von beiden Wunscheltern abstammt;34 dies ist nur bei verschiedenge­ schlechtlichen Wunscheltern denkbar.

IV. Belgien In Belgien hat ein Kind gemäß Art.  325-2 des belgischen Code Civil (C. civ.)35 zwei Mütter (das belgische Recht spricht von comaternité), wenn die leibliche Mutter zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit einer anderen Frau verheiratet ist. Diese Elternschaftsvermutung zugunsten der Ehefrau der leiblichen Mutter wurde durch Gesetz vom 05.05.2014 mit Wirkung zum 01.01.2015 eingeführt.36 Mangels Beschränkung auf Fälle künstlicher Befruchtung führt Art.  325-2 C. civ. auch bei natürlicher Zeugung des Kindes zur Elternschaft der Ehefrau der leiblichen Mutter. Allerdings kann der natürliche Vater des Kindes nach Art.  325-3 C. civ. die Elternschaft der Zweitmutter grundsätzlich anfechten. Eine erfolgreiche Anfechtung ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Kind mit Zustimmung der Ehefrau durch künstliche Befruchtung gezeugt wurde.37 Eben­ so wird die Anfechtung keinen Erfolg haben, wenn das Kind possession d’état im Verhältnis zur Zweitmutter hat.38 Ob possession d’état vorliegt, ist anhand verschiedener, in Art.  331 nonies C. civ. vorgegebener Kriterien zu ermitteln, die letztlich darauf hinauslaufen, ob zwischen dem Kind und der Zweitmutter eine sozial gelebte Elternschaft besteht.39 Besteht die Elternschaft der Zweit­ mutter nicht schon aufgrund der Elternschaftsvermutung des Art.  325-2 C. civ., dann kann die Zweitmutter gemäß Art.  325-4 C. civ. die Elternschaft auch kraft Anerkennung erlangen. liche Mutter künstlich befruchtet, so dass der genetische Vater das Kind nicht etwa durch Geschlechtsverkehr gezeugt hat, sondern sein Samen in einer Klinik mit seinem Einver­ ständnis zur Befruchtung verwendet wurde. 34  Curry-Sumner/Vonk, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  280 f.; Reuß, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  137. 35  Art.  325-2 C. civ.: „De la présomption de comaternité – L’enfant né pendant le mariage ou dans les trois cents jours qui suivent la dissolution ou l’annulation du mariage, a pour co­ parente l’épouse.“ 36  Belgisch Staatsblad/Moniteur Belge, S.  51703. 37  Art.  325-3 §  3 C. civ. Siehe auch Sieberichs, StAZ 2015, 1, 3. 38  Vgl. Art.  325-3 §  1 C. civ. 39  Sieberichs, StAZ 2015, 1, 3 („[E]s geht hier um eine Gesamtschau mehrerer Kriterien, aber letztlich wird wohl in der Regel dann kein ‚Besitz des Standes‘ angenommen werden, wenn auch nach deutschem Recht keine ‚sozial-familiäre Beziehung‘ nach §  1600 BGB vorliegt.“).

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Teil 2:  Länderberichte

Die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens teilweise geltend gemachte Ungleichbehandlung von Männern, die mangels Möglichkeit der Leihmutter­ schaft nicht ohne Adoption die Elternstellung erlangen konnten, wurde im Ge­ setzgebungsverfahren letztlich nicht behoben.40

V. Norwegen In Norwegen kann eine doppelte Mutterschaft sowohl im Rahmen von gleichge­ schlechtlichen Ehen als auch zwischen zwei rechtlich nicht miteinander verbun­ denen Frauen existieren. Gemäß §  4a des norwegischen Gesetzes über Kinder und Eltern41 ist die Ehe­ partnerin der leiblichen Mutter eine so genannte Mitmutter, auf die gemäß §  4a III des Gesetzes über Kinder und Eltern die Vorschriften zur Vaterschaft ent­ sprechende Anwendung finden.42 Voraussetzung ist bei bestehender gleichge­ schlechtlicher Ehe zum Zeitpunkt der Geburt, dass die Zeugung des Kindes mit­ tels künstlicher Befruchtung in einer zugelassenen Klinik43 erfolgt und die Mit­ mutter gemäß §  3 II des Gesetzes über Kinder und Eltern dieser zustimmte.44 War die leibliche Mutter mit der intendierten Mitmutter dagegen nicht verhei­ ratet, kann diese dennoch Elternstatus erlangen, wenn sie ebenfalls der künst­ lichen Befruchtung vorab zustimmte, nach der Geburt (entsprechend der Vater­ schaftsanerkennung) gemäß §  4 VII des Gesetzes über Kinder und Eltern die Mitmutterschaft anerkennt und die leibliche Mutter dem zustimmt.45 In Fällen der Mitmutterschaft kann das Kind nach §  4a II des Gesetzes über Kinder und Eltern nicht noch zusätzlich einen Vater haben, da ein Kind maxi­ mal zwei Elternteile haben kann. §  2 des Gesetzes über Kinder und Eltern enthält ein Verbot von Leihmutter­ schaftsvereinbarungen.46 Pintens, FamRZ 2014, 1504, 1505. Lov om barn og foreldre (barneloven), vom 08.04.1981. Übersetzung in Sperr, Norwegen, S.  100–121, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 42  Fritze, Norwegen, Rn.  26, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familienrecht; Ring/Olsen-­ Ring, StAZ 2008, 304, 308. 43  Kari Sperr, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  335; Frantzen, FamRZ 2008, 1707, 1708. 44  Huth, Statusrechtliche Zuordnung nach heterologer Insemination, S.  143; Ring/Olsen-­ Ring, StAZ 2008, 304, 308: Dies entspricht der Regelung bei verheirateten heterosexuellen Paaren. 45 Vgl. Sperr, Norwegen, S.  53, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht. 46  Vgl. zum Verbot der Leihmutterschaft in Norwegen Giesen, StAZ 2015, 193, 199 so­ wie Kari Sperr, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  339 f. 40  41 

A. Abstammung eines Kindes

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VI. Schweden In Schweden hat ein Kind zwei gleichgeschlechtliche Elternteile, wenn die Ehe­ frau, eingetragene Lebenspartnerin oder „Zusammenlebende“47 einer leiblichen Mutter deren künstlichen Befruchtung zugestimmt hat (§  9 I des schwedischen Elterngesetzbuches).48 Vorausgesetzt ist allerdings, dass die künstliche Be­ fruchtung in einer öffentlichen Klinik in Schweden erfolgt,49 dass die leibliche Mutter der Elternschaft der Partnerin zustimmt und dass die durch die Partnerin erklärte Zustimmung zur künstlichen Befruchtung entweder in Form einer schriftlichen Anerkennung vor Zeugen erfolgt oder per Gerichtsurteil festge­ stellt wird (§  9 II des schwedischen Elterngesetzbuches).50 Sowohl im Fall einer schriftlichen Zustimmung als auch bei einem Gerichtsurteil muss ein Sozial­ ausschuss der intendierten Elternschaft zustimmen, vgl. §  9 II i. V. m. §  4 des schwedischen Elterngesetzbuches.51 Rechtsfolge ist dann die Elternschaft der Partnerin der leiblichen Mutter.52 Der Samenspender und damit geneti­sche Va­ ter des Kindes hat keine Möglichkeit, seine Vaterschaft geltend zu machen.53 47 

Im Sinn von §  1 des Gesetzes über Zusammenlebende (Sambolag vom 02.06.2003; in Kraft seit 01.07.2003). Deutsche Übersetzung in Giesen, Schweden, S.  94, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht: §  1 „Unter Zusammenlebenden versteht man zwei Personen, die dauerhaft in einem Paarverhältnis zusammenleben und einen ge­ meinsamen Haushalt haben.“ 48  Diese Möglichkeit der Herbeiführung gleichgeschlechtlicher Elternschaft wurde durch Änderungsgesetz (2005:434) vom 17.06.2005, das am 01.07.2005 in Kraft trat, eingeführt, Giesen, StAZ 2015, 193, 195. Deutsche Übersetzung in Giesen, Schweden, S.  66, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. Vgl. allgemein zur gleichgeschlechtlichen Elternschaft in Schweden Röthel/Löhnig/Helms, Ehe, Familie, Abstammung, S.  54. 49  Jänterä-Jareborg, FamRZ 2006, 1329, 1330; Giesen, StAZ 2015, 193, 195. Findet die künstliche Befruchtung dagegen im Ausland oder in einer privaten Klinik statt, kann die Elternschaft der intendierten Zweitmutter allenfalls noch durch eine Stiefkindadoption er­ reicht werden, die die Gerichte aber meist zulassen, Müller-Götzmann, Artifizielle Repro­ duktion, S.  188. 50  Vgl. auch Huth, Statusrechtliche Zuordnung nach heterologer Insemination, S.  140. 51 Der Sozialausschuss soll zustimmen, wenn sichergestellt ist, dass sich die leibliche Mutter der künstlichen Befruchtung in einer staatlichen Klinik freiwillig unterzog und dass gerade diese Behandlung zu der Geburt des Kindes führte, Jänterä-Jareborg, FamRZ 2006, 1329, 1330. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung bei heterosexuellen Paaren, vgl. dazu Giesen, Schweden, S.  32 f., in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 52  Das schwedische Gesetz vermeidet es, den Begriff der „Mutter“ für die Partnerin der leiblichen Mutter zu verwenden, sondern spricht stattdessen von Elternteil, vgl. Jänterä-­ Jareborg, FamRZ 2006, 1329, 1629. Grund dafür ist jedoch nicht etwa eine „Elternstellung zweiter Klasse“, sondern lediglich, dass an anderer Stelle im Gesetz vereinzelt von „Mutter“ die Rede ist und damit nur die leibliche Mutter bezeichnet werden soll, Giesen, Schweden, S.  32, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 53  Firsching, Schweden, Rn.  30, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familienrecht.

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Teil 2:  Länderberichte

In Leihmutterschaftskonstellationen ist die Elternschaft beider Wunscheltern ausgeschlossen, da das schwedische Recht die Geburtsmutter zur rechtlichen Mutter des Kindes bestimmt.54

VII. Dänemark Mit Reform des dänischen Kindergesetzes durch Gesetz vom 12.06.2013, in Kraft seit 01.12.2013,55 schloß sich Dänemark dem Vorbild Norwegens und Schwedens an und führte ebenfalls die Mitmutterschaft ein. Ein durch künst­ liche Befruchtung gezeugtes Kind gilt rechtlich als das Kind der leiblichen ­Mutter und ihrer Partnerin56, wenn letztere schriftlich und unwiderruflich der künstlichen Befruchtung sowie ihrer zukünftigen Elternschaft zugestimmt hat.57 Bevor die künstliche Befruchtung durchgeführt wird, prüft eine so ge­ nannte heilkundige Person, ob das Paar geeignet ist, das Kind aufzuziehen.58 Stammt die Samenspende von keinem anonymen Spender59, sondern von einem bekannten Samenspender, besteht die Elternschaft der Partnerin der leiblichen Mutter nur dann, wenn zwischen allen drei beteiligten Personen (leiblicher Mutter, Partnerin und Samenspender) eine Vereinbarung geschlossen wird, nach der die Partnerin Zweitmutter sein soll (§  27a II Kindergesetz).60 Wie §  28 Kindergesetz klarstellt, erlangt der Samenspender in Fällen künstlicher Be­ fruchtung durch eine offizielle Einrichtung keine Elternstellung,61 es sei denn, es gibt eine dahingehende Vereinbarung mit der leiblichen Mutter (§  27a I Kin­ dergesetz). Nach §  31 Kindergesetz sind Leihmutterschaftsvereinbarungen unwirksam.62 54  Giesen, Schweden, S.  31, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht. Allerdings sprach sich der schwedische Staatliche Medizinisch-Ethische Rat in einem Bericht 2013 mehrheitlich für die Zulassung von altruistischen Formen der Leihmutterschaft aus, ders., StAZ 2015, 193, 195. 55  Gesetz Nr.  652; Überblick bei Fötschl, FamRZ 2013, 1445. 56  Eine formalisierte Paarbeziehung ist nicht nötig, vgl. §  27 Kindergesetz. 57  Fötschl, FamRZ 2013, 1445, 1446; Giesen, Dänemark, S.  26, in: Henrich (Hrsg.), Inter­ nationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 58  Giesen, StAZ 2015, 193, 200. 59  Anonyme Samenspende ist in Dänemark möglich, wie schon die Differenzierung zwi­ schen anonymer und bekannter Samenspende in §  27 Kindergesetz zeigt. Siehe dazu auch Fötschl, FamRZ 2013, 1445, 1446. 60  Giesen, Dänemark, S.  46, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 61  Im Umkehrschluss heißt dies aber auch, dass Samenspender auch ohne ihre Zustim­ mung rechtliche Väter des Kindes werden, wenn die Samenspende nicht im Rahmen einer offiziellen Einrichtung erfolgt, vgl. Fötschl, FamRZ 2013, 1445, 1446. 62  Vgl. zur Unzulässigkeit der Leihmutterschaft in Dänemark auch Giesen, StAZ 2015, 193, 200.

A. Abstammung eines Kindes

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VIII. Irland Der Children and Family Relationships Act 201563 sieht in Sec. 5 (1) (b) vor, dass in Fällen künstlicher Befruchtung auch die eingetragene Lebenspartnerin der leiblichen Mutter als rechtlicher Elternteil des Kindes vermutet wird. Vorausset­ zungen nach Sec. 9, 11 des Family Relationships Act 2015 sind insbesondere die Einwilligung der leiblichen Mutter sowie der angehenden Zweitmutter in die künstliche Befruchtung. Diese Regelung wird wohl auf die Ehefrau der leibli­ chen Mutter übertragbar sein, auch wenn der Gesetzestext bisher nur von husband beziehungsweise civil partner der leiblichen Mutter spricht. Da das irische Referendum vom 22.05.2015, das die gleichgeschlechtliche Ehe einführte,64 nach Erlass des Gesetzes erging, konnte dessen Regelung von gleichgeschlecht­ licher Elternschaft dort noch nicht berücksichtigt werden.

IX. USA Da in den USA das Kindschaftsrecht ausschließlich in den Kompetenzbereich der Bundesstaaten fällt,65 gibt es in diesen eine Vielzahl an unterschiedlichen Regelungen.66 Zwar existiert im Bereich des Abstammungsrechts mit dem Uni­ form Parentage Act 2002 (UPA) ein Modellgesetz der Uniform Law Commis­ sion;67 der UPA wurde jedoch in seiner aktuellen Fassung bisher erst von elf 63 

Gesetz Number 9 of 2015, vom 06.04.2015. zu der politischen Dimension des Referendums , wo das Referendum als „[e]ine soziale Revolution“ betitelt wird. 65  Der X. Zusatzartikel der Verfassung der USA lautet: „The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.“ Da keine entsprechende Zuweisung von Befugnissen für die Regelung der Elternschaft existiert, fallen Normen zur Elternschaft seit jeher in den Kompe­ tenzbereich der Bundesstaaten, vgl. Snyder, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  388. Siehe auch: Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  217 f., Sitter, Grenzüberschreitende Leihmut­ terschaft, S.  53; Seibl, USA, S.  62j, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht m. w. N. 66  Wadlington/O’Brien, Family Law, S.  113 („[T]he country remains a patchwork of ­statutes and judicial decisions.“); Spivack, (2010) 58 Am. J. Comp. L. 97, 114 („[T]he law of surro­gate motherhood in the United States is in a state of flux and confusion. States have widely differing laws, some enforcing surrogacy contracts, some banning them entirely, and some allowing them under certain circumstances. Many states have no laws regarding surro­ gacy contracts at all. No single statutory regime has won widespread acceptance.“); Koll, (2011) 18 Cardozo J.L. & Gender 199, 200 („[T]he landscape of surrogacy is chaotic.“). 67  Uniform Law Commission, Uniform Parentage Act 2002; verfügbar unter: . 64  Vgl.

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Teil 2:  Länderberichte

Staaten umgesetzt.68 Da im UPA weder die Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes einer künstlich befruchteten Frau69 noch die Regelung der in­ tendierten Eltern bei Leihmutterschaft70 geschlechtsneutral formuliert sind, ist bei einer reinen Umsetzung des UPA nicht davon auszugehen, dass ein Kind zwei gleichgeschlechtliche Elternteile ab Geburt haben kann.71 Im Einzelfall kann die Rechtsprechung der Gerichte dann jedoch zu einem konträren Ergeb­ nis führen: So ist Kalifornien hinsichtlich der Regelungen zur Leihmutterschaft sowie der künstlichen Befruchtung eine der liberalsten Rechtsordnungen der Welt,72 obwohl das kalifornische Familiengesetz auf dem Modellgesetz der UPA von 1972 basiert.73 Größere Fallgruppen lassen sich kaum bilden. So ist mittlerweile aufgrund eines Urteils des Supreme Court der Vereinigten Staaten74 die gleichgeschlecht­ liche Eheschließung in allen Staaten zulässig. Der Supreme Court entschied durch Urteil vom 26.06.2015, dass aufgrund des 14. Zusatzartikels zur Verfas­ sung der Vereinigten Staaten auch Personen gleichen Geschlechts das Recht haben, eine Ehe zu schließen. Damit ist der Schlusspunkt zu einer Entwicklung gesetzt, die in den letzten Jahren zu einem sprunghaften Anstieg der Zahl der Staaten geführt hat, in denen gleichgeschlechtliche Eheschließungen zulässig sind.75 In Staaten, in denen eine gleichgeschlechtliche Eheschließung zulässig 68  Vgl. Aufstellung unter . 69  Vgl. Sec. 703 UPA (2002). Zwar ordnet Sec. 106 UPA an, dass Vorschriften zur Bestim­ mung der Vaterschaft (soweit logisch möglich) entsprechend auf die Bestimmung der Mutter­ schaft angewandt werden können, allerdings wird in der Begründung zu Sec. 106 UPA expli­ zit auf die Besonderheiten von künstlicher Befruchtung und Leihmutterschaft hingewiesen, da die entsprechenden Regelungen spezifisch auf die Rechtsstellung der Mütter zugeschnit­ ten seien. 70  Vgl. z. B. Sec. 801 (b) UPA (2002). 71  Für Fälle von Leihmutterschaft ebenso: Appleton, (2006) 86 B. U. L. Rev. 227, 288; Koll, (2011) 18 Cardozo J.L. & Gender 199, 216–217 (allerdings unter Hinweis auf die Not­ wendigkeit einer Liberalisierung in Zukunft). Althouse, (2008) 19 Hastings Women’s L. J. 171, 177–178 ist hinsichtlich der Elternschaft in Fällen von Leihmutterschaft ebenfalls der Ansicht, dass gleichgeschlechtliche Elternschaft nicht möglich ist, meint aber, in Fällen künstlicher Befruchtung stehe der Wortlaut der UPA einer Elternschaftsvermutung zugun­ sten der weiblichen Partnerin der leiblichen Mutter nicht entgegen. Angesichts der Tatsache, dass sowohl im Rahmen der Leihmutterschaft als auch im Rahmen der künstlichen Befruch­ tung jeweils von (engl.) „man“ die Rede ist, kann diese Argumentation nicht nachvollzogen werden. 72  Vgl. unten S. 47 ff. 73  Polikoff, (2012) 100 Geo. L. J. 2015, 2025. 74  Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 192 L. Ed. 2d 609 (2015). 75  Elrod/Spector, (2014) 47 Fam. L. Q. 505, 541–542 („Same-sex marriage states nearly doubled from 2012–13. Same-sex marriage is now allowed in California (2008, 2013),

A. Abstammung eines Kindes

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ist, gilt häufig, dass die Rechtswirkungen denen einer Ehe entsprechen; zu den Rechtswirkungen einer Ehe gehört zumeist auch eine Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehepartners einer Frau, die ein Kind zur Welt bringt.76 Doch wie Polikoff anhand von Beispielen darstellt, wird die Ehelichkeitsvermutung teil­ weise nicht oder zumindest nicht konsequent auf gleichgeschlechtliche Paare übertragen.77 1. District of Columbia, New Mexico, Washington, Oregon (USA) In den USA gibt es eine Gruppen von Staaten, in denen infolge von künstlicher Befruchtung gezeugte Kinder auch die rechtlichen Kinder der Partnerin der leiblichen Mutter sind, wenn letztere der künstlichen Befruchtung zugestimmt hat, um Elternteil des Kindes zu werden.78 Während der District of Columbia79, New Mexico80 und Washington81 Normen erlassen haben, die auf dem entspre­ chenden Modellgesetz der American Bar Association82 basieren, geht diese Rechtslage in Oregon auf eine Entscheidung des Court of Appeals von Oregon83 zurück.84 Anders als in Massachusetts ist nicht Voraussetzung, dass die beiden zukünftigen Elternteile bei Geburt des Kindes in einer rechtlichen Beziehung Connecticut (2008), Delaware (2014), the District of Columbia (2010), Hawaii (2014), Illinois (2014), Iowa (2009), Maine (2012), Maryland (2012), Massachusetts (2004), Minnesota (2014), New Hampshire (2010), New Jersey (2013), New Mexico (2013), New York (2011), Rhode Island (2013), Vermont (2009), and Washington (2012).“). 76  Polikoff, (2012) 100 Geo. L. J. 2015, 2031. 77  Polikoff, (2009) 5 Stan. J. Civ. Rts. & Civ. Liberties 201, 215–216. 78  Polikoff, (2012) 100 Geo. L. J. 2015, 2034. 79  District of Columbia Title 16 Chapter 9 Sec. 909 (e)(1)(A) (West). 80  New Mexico Statutes §  40 Art.  11A Sec. 7-703 (West). 81  Revised Code of Washington Title 26 Chapter 26 Sec. 710 (West). 82  Sec. 603 des American Bar Association Model Act Governing Assisted Reproductive Technology: „An individual who provides gametes for, or consents to, assisted reproduction by a woman […] with the intent to be a parent of her child is a parent of the resulting child.“ (abrufbar unter American Bar Association, American Bar Association Model Act Governing Assisted Reproductive Technology; verfügbar unter: ). 83  Shineovich and Kemp, 229 Or. App.  670, 214 P.3d 29, 39–40 (2009) („In other words, if the husband consented to the procedure, he is, by operation of law – that is, with no need for judicial or administrative filings or proceedings – the child’s legal parent. Because same­-sex couples may not marry in Oregon, that privilege is not available to the same-sex domestic partner of a woman who gives birth to a child conceived by artificial insemination, where the partner consented to the procedure with the intent of being the child’s second parent. We can see no justification for denying that privilege on the basis of sexual orientation, particularly given that same-sex couples may become legal coparents by other means – namely, adop­ tion.“). 84  Vgl. auch Polikoff, (2012) 100 Geo. L. J. 2015, 2034.

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Teil 2:  Länderberichte

leben. Die Elternschaft tritt automatisch ab Geburt ein; eine Gerichtsentschei­ dung ist nicht erforderlich.85 2. Vermont (USA) Auch in Vermont ist die Ehefrau beziehungsweise civil-union-Partnerin einer leiblichen Mutter regelmäßig zweiter Elternteil des Kindes. Der Supreme Court of Vermont entschied, dass im Rahmen einer Gesamtschau, bei der insbesonde­ re die formalisierte Beziehung der Partnerin mit der leiblichen Mutter zu be­ rücksichtigen ist, die Schlussfolgerung gezogen werden kann, dass auch die Partnerin Elternteil des Kindes ist.86 Da dies nicht auf Fälle künstlicher Be­ fruchtung beschränkt war, kann ein Kind grundsätzlich auch bei natürlicher Zeugung rechtlich zwei Frauen zugeordnet werden. 3. Massachusetts (USA) Wird in Massachusetts ein Kind infolge einvernehmlicher künstlicher Insemi­ nation während einer Ehe geboren, gilt auch der Ehemann der leiblichen Mutter als der rechtliche Vater des Kindes (General Laws of Massachusetts chapter 46, §  4b). In der Grundsatzentscheidung Goodridge v. Department of Health87 ent­ schied der Supreme Court von Massachusetts jedoch bereits im Jahr 2003, dass es diskriminierend und daher rechtswidrig sei, wenn gleichgeschlechtliche Paa­ re nicht die Ehe schließen können. Vielmehr müssten auch homosexuelle Paare die Möglichkeit einer Eheschließung haben, die in ihren Rechtsfolgen einer he­ terosexuellen Ehe gleichgestellt ist.88 Auf dieses Urteil gestützt entschied bei­ spielsweise ein Appeals Court in Massachusetts im Jahr 2012,89 dass daher auch das Kind einer mit Einverständnis ihrer Ehefrau künstlich befruchteten Frau als das rechtliche Kind beider Ehepartner anzusehen sei.

X. Québec (Kanada) In Québec, Kanada, besteht die Möglichkeit, in einem so genannten parental project ein Kind durch künstliche Befruchtung zu planen (Sec. 538 Civil Code 85 

Vgl. Wortlaut von Sec. 603 American Bar Association Model Act Governing Assisted Reproductive Technology (oben S.  41 Fn.  82). 86  Miller-Jenkins v. Miller-Jenkins, 180 Vt. 441, 912 A.2d 951 (2006) („Many factors are present here that support a conclusion that Janet is a parent, including, first and foremost, that Janet and Lisa were in a valid legal union at the time of the child’s birth.“). 87  Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass. 309, 798 N.E.2d 941 (2003). 88  So auch Appleton, (2006) 86 B. U. L. Rev. 227, 240–241. 89  Della Corte v. Ramirez, 81 Mass. App. Ct. 906, 961 N.E.2d 601 (2012).

A. Abstammung eines Kindes

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of Québec (Cc)). Sind die beiden Personen, die das parental project planen, ver­ heiratet oder leben in einer civil union,90 so gilt eine Vaterschaftsvermutung zugunsten von Ehepartner/in oder Lebenspartner/in der leiblichen Mutter (Sec. 538.3 Cc). Dass eine solche Vermutung tatsächlich auch zur Elternschaft zweier Frauen führen kann, zeigt Sec. 539.1 Cc,91 demzufolge die Partnerin be­ ziehungsweise Ehefrau der leiblichen Mutter in die Rechte und Pflichten eines Vaters einrückt. Selbst wenn das Kind im Rahmen eines parental project nicht durch künstliche Befruchtung, sondern durch Geschlechtsverkehr gezeugt wird, handelt es sich um das Kind der beiden Ehefrauen beziehungsweise Lebenspart­ nerinnen, wenn diese die Zeugung des Kindes verabredeten und der Mann nicht binnen Jahresfrist seine Vaterschaft geltend macht (Sec. 538.2 Cc).92 Auch wenn die zukünftige leibliche Mutter ein parental project mit einer anderen Person (unabhängig von deren Geschlecht) plant, mit der sie nicht verheiratet ist oder in einer civil union lebt, bewirkt dies eine rechtliche Elternschaft von beiden.93 Leihmutterschaftsvereinbarungen sind in Québec gemäß Sec. 541 Cc rechts­ widrig und unwirksam.

XI. Neuseeland Gemäß Sec. 18 des neuseeländischen Status of Children Act 1969 sind bei Zu­ stimmung zur künstlichen Befruchtung durch die Partnerin94 der leiblichen Mutter beide Frauen rechtliche Eltern der so gezeugten Kinder.95 Die Eltern­ schaft der Partnerin geht Vaterschaftsvermutungen zugunsten des Samenspen­ ders oder der Vaterschaft anerkennender Männer vor.96 und civil union sind in Folgen und Voraussetzungen gleich und können von ver­ schiedengeschlechtlichen oder gleichgeschlechtlichen Personen eingegangen werden, vgl. Mayr, Québec, Kanada, S.  19, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht. Die gleichgeschlechtliche Ehe ist in ganz Kanada seit Einführung des Civil Marriage Act (S.C. 2005, c. 33) am 20.07.2005 legal. 91  Sec. 539.1 Cc: „If both parents are women, the rights and obligations assigned by law to the father, insofar as they differ from the mother’s, are assigned to the mother who did not give birth to the child.“ 92  Siehe auch: Mayr, Québec, Kanada, S.  33, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Eheund Kindschaftsrecht. 93  Mayr, Québec, Kanada, S.  33, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht. 94  Partnerin ist dabei legaldefiniert als Frau, die mit einer anderen Frau in einer civil union oder in einer de facto relationship lebt, was einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft entspricht, vgl. Sec. 14 (1) Status of Children Act 1969. 95  Wall, StAZ 2016, 280, 281 f. 96  Sec. 26 Status of Children Act 1969. 90  Ehe

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B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft sowie infolge von Leihmutterschaft In manchen Ländern ist es möglich, dass Kinder bei einer Leihmutterschaft97 rechtlich den Wunscheltern zugeordnet werden können; wiederum in manchen dieser Rechtsordnungen können diese Wunscheltern dann gleichen Geschlechts sein. Bis auf den US-amerikanischen Bundesstaat Connecticut ermöglichen alle untersuchten Rechtsordnungen, die gleichgeschlechtliche Elternschaft mittels Leihmutterschaft vorsehen, auch eine abstammungsrechtliche Zuordnung infol­ ge von Partnerschaft.

I. Vereinigtes Königreich 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft Mit Einführung des Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (HFEA)98 besteht im Vereinigten Königreich für eine Frau, deren Partnerin infolge von künstlicher Befruchtung ein Kind bekommt, die Möglichkeit, ebenfalls rechtli­ che Mutter dieses Kindes zu sein.99 Dabei ist zwischen Frauen, die zum Zeit­ punkt der künstlichen Befruchtung in einer civil partnership100 oder gleichge­ schlechtlichen Ehe101 leben, und solchen, die in keiner formalisierten Beziehung leben, zu unterscheiden.102 97 

Zum Begriff der Leihmutterschaft vgl. oben 11 f. Normen des HFEA sind zu unterschiedlichen Zeitpunkten in Kraft getreten. Sec. 33–53 in Kraft seit 06.04.2009; Sec. 54 in Kraft seit 01.10.2009. Deutsche Übersetzung in Henrich, Vereinigtes Königreich, England, S.  132–137, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. Zum Gesetzgebungsverfahren des HFEA: McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 175–207. Trotz der im Vergleich zu anderen Ländern sehr liberalen Re­ gelungen wird teilweise kritisiert, dass zukünftige Möglichkeiten der künstlichen Befruch­ tung im HFEA nicht normiert wurden: Alghrani, (2009) 35 J. Med. Ethics 718, 718 hätte es beispielsweise begrüßt, wenn der HFEA Regelungen für den Fall enthielte, dass ein Embryo außerhalb des Mutterleibes wächst, was medizinisch in naher Zukunft möglich sei. 99  McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 176 bezeichnen dies als wichtigste Neuerung durch den HFEA, obwohl die Vorschläge zur Möglichkeit gleichgeschlechtlicher Eltern­ schaft während des Gesetzgebungsprozesses kaum Aufmerksamkeit erhielten (vgl. das dort abgedruckte Zitat eines Regierungsberaters: „I got no sense that there was any real interest in the parenthood thing at all, to be honest.“, McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, Fn.  39). 100  Im Sinn des Civil Partnership Act 2004. 101  Die gleichgeschlechtliche Ehe wurde mittels des Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 (MSSCA) nur in England und Wales, nicht aber in Schottland und Nordirland einge­ führt, Sec. 20 MSSCA. Vgl. dazu auch Sloan, StAZ 2014, 136, 136. 102 Vgl. Woelke, England und Wales, Rn.  59, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familien­ 98 Die

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft

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Erstere sind gemäß Sec. 42 Abs.  1 HFEA zweiter Elternteil103, sofern „nicht nachgewiesen wird, dass [die eingetragene Lebenspartnerin in die künstliche Befruchtung] nicht eingewilligt hat“ (Sec. 42 I HFEA)104. Es spielt keine Rolle, ob die künstliche Befruchtung in einer zugelassenen Fertilitätsklinik und im Vereinigten Königreich erfolgt ist oder nicht.105 Lebt die zukünftige leibliche Mutter zum Zeitpunkt der künstlichen Befruch­ tung hingegen nicht in einer civil partnership beziehungsweise Ehe, ist das eng­ lische Recht hinsichtlich der Zuteilung des Elternstatus an die Partnerin restrik­ tiver.106 Partnerin und zukünftige leibliche Mutter müssen schriftlich der El­ ternstellung der Partnerin zustimmen (Sec. 44 I lit.  a, b, II HFEA) und dürfen diese Zustimmung nicht widerrufen haben (Sec. 44 I lit.  c HFEA). Auch darf die werdende leibliche Mutter nicht ihre Zustimmung für die Elternstellung einer anderen Person erteilen (Sec. 44 I lit.  d HFEA) und nicht in einem verbotenen Verwandtschaftsgrad zu der Partnerin stehen (Sec. 44 I lit.  e HFEA). Schließ­ lich muss die künstliche Befruchtung (anders als bei Frauen, die in einer civil partnership leben, vgl. oben) im Vereinigten Königreich bei einer entsprechend lizensierten Fertilitätsklinik erfolgen (Sec. 43 lit.  a HFEA). Gemäß Sec. 41 I HFEA ist der Samenspender im Fall einer gleichgeschlecht­ lichen Elternschaft zweier Frauen nicht Vater des Kindes; in der Geburtsur­ kunde werden lediglich die beiden Frauen eingetragen, nicht aber der Samen­ spender.107 Es gibt jedoch eine Konstellation, in der die Vaterschaft der Eltern­ schaft einer Partnerin vorgehen kann: Gemäß Sec. 45 II HFEA bleibt die Common-Law-Vermutung unberührt, nach der ein eheliches Kind das Kind zweier Ehegatten ist. Würde daher eine Frau, die sich erfolgreich einer künst­ lichen Befruchtung unterzogen hat, noch vor Geburt des Kindes einen Mann heiraten, dann wäre es das gemeinsame Kind der leiblichen Mutter und ihres Ehemannes.108

recht; McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 189; Scherpe, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  310. 103  Ebenso wie im schwedischen Recht (vgl. oben S.  37 Fn.  52) wird der Begriff der „Mut­ ter“ vermieden und stattdessen nur von „Elternteil“ („parent“) gesprochen, vgl. Scherpe, FamRZ 2010, 1513. 104  Deutsche Übersetzung in Henrich, Vereinigtes Königreich, England, S.  134, in: ­Henrich­ (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht. 105  Scherpe, FamRZ 2010, 1513, 1514. 106  Huth, Statusrechtliche Zuordnung nach heterologer Insemination, S.  142; Scherpe, FamRZ 2010, 1513, 1516 („formalisierte Paarbeziehungen wie die Ehe und die ‚civil partner­ ship‘ weiter leicht privilegiert“). 107  McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 186. 108  Scherpe, FamRZ 2010, 1513, 1514 zwar nur mit Verweis auf die Situation bei hetero­

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Teil 2:  Länderberichte

2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft Im Vereinigten Königreich existiert der mehrfach gesetzlich abgesicherte Grundsatz, dass nur die Geburtsmutter, nicht aber die genetische Mutter,109 rechtlichen Elternstatus genießt.110 Auch wenn Leihmutterschaftsvereinbarun­ gen im Vereinigten Königreich zulässig sind,111 ist mit Geburt des Kindes die Geburtsmutter zunächst rechtliche Mutter des Kindes. Erst durch eine so ge­ nannte parental order im Sinn von Sec. 54 HFEA kann die Elternstellung von der Geburtsmutter (und gegebenenfalls ihrem Ehemann beziehungsweise der Frau, mit der sie in einer civil union lebt) auf die Wunscheltern übertragen wer­ den. Wunscheltern können gemäß Sec. 54 II lit.  b, c HFEA auch gleichgeschlecht­ liche Paare weiblichen oder männlichen Geschlechts sein, solange mindestens einer der Antragsteller ein genetischer Elternteil des Kindes ist (Sec. 54 I HFEA). Ein Antrag bei Gericht auf Erlass einer parental order ist erst nach Geburt des Kindes möglich (Sec. 54 III HFEA) und setzt unter anderem voraus, dass die Leihmutterschaft nicht kommerziell (Sec. 54 VIII HFEA)112 und nicht gegen den Willen der leiblichen Mutter erfolgte (Sec. 54 VI HFEA). Wenn die Leih­ mutter im Laufe der Schwangerschaft ihre Meinung ändert und das Kind als eigenes behalten möchte, besteht für die Wunscheltern keine Möglichkeit, ge­ gen den Willen der Leihmutter in die Elternstellung einzurücken.113 Sowohl die sexuellen Paaren; allerdings gilt wegen der identischen Vorschriften Sec. 38 II HFEA und Sec. 45 II HFEA Gleiches bei homosexuellen Paaren. 109  Entschließt sich ein lesbisches Paar, das in einer civil union lebt, dazu, eine Eizelle der einen Partnerin befruchten zu lassen und der anderen Partnerin einzupflanzen, dann sind (gemäß Sec. 42 HFEA) beide Partnerinnen mit Geburt des Kindes dessen rechtliche Eltern, vgl. McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 194. 110  Obwohl bereits in Sec. 33 I HFEA die Elternstellung der leiblichen Mutter (und nicht der genetischen Mutter) festgelegt ist, stellt die später eingefügte Sec. 47 HFEA noch einmal klar, dass eine Frau alleine aufgrund einer Eispende noch keine Elternstellung erlangen kann, vgl. auch McCandless/Sheldon, (2010) 73 MLR 175, 194 (“While such a provision [gemeint: Sec. 47 HFEA; Anmerkung des Autors] appears unnecessary given the clear definitions of legal motherhood and female parenthood provided in the statute, this section might be taken as […] a ‚belt and braces‘ approach.“); zur Elternschaft der Leihmutter siehe auch Herring, Medical law, S.  376; ebenso Jackson, Medical law, S.  842 f. 111 Einführend: Wells-Greco, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  367–369. 112  Zulässig und üblich sind dagegen Zahlungen, um die Kosten der Leihmutterschaft für die Leihmutter zu kompensieren. Die Kosten dafür bewegen sich üblicherweise zwischen 10.000 und 15.000 Pfund, vgl. Herring, Medical law, S.  376. Allerdings kann, auch wenn höhere Zahlungen geleistet wurden, aufgrund von Kindeswohlerwägungen eine parental order erteilt werden, die die rechtliche Elternschaft überträgt, vgl. Wells-Greco, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  377. 113  Scherpe, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  317; Helms, StAZ 2013, 114, 116.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft

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Wirkungen114 einer parental order als auch die Voraussetzungen115 für eine ­parental order gleichen dem Adoptionsverfahren. Allerdings ist das Adoptions­ verfahren deutlich langwieriger als das parental order-Verfahren.116

II. Kalifornien (USA) 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft Sec. 7611 California Family Code117 listet Varianten auf, in welchen Fällen Per­ sonen als Elternteile eines neu geborenen Kindes anzusehen sind. Dazu gehört unter anderem die Elternschaft der Person, die mit der leiblichen Mutter zum Zeitpunkt der Geburt oder innerhalb von 300 Tagen vor der Geburt verheiratet ist (Sec. 7611 lit.  a California Family Code), sowie die Elternschaft der Person, die das Kind zu Hause aufnimmt und es öffentlich als ihr Kind behandelt (Sec. 7611 lit.  d California Family Code). Wie bereits die geschlechtsneutrale Formulierung der Vorschriften zeigt,118 ist sowohl die Ehefrau119 einer leibli­ Gruenbaum, (2012) 60 Am. J. Comp. L. 475, 482–483; vgl. auch Wells-Greco, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  371. 115  Insbesondere ist durch das Gericht (hier am Beispiel von England und Wales) entspre­ chend Sec. 1 IV des Adoption and Children Act 2002 umfassend zu prüfen, ob eine Zuord­ nung zu anderen rechtlichen Eltern im besten Interesse des Kindes ist, und zwar mit Blick auf das gesamte Leben des Kindes. Diese Bestimmung findet gemäß Schedule 1 Human Fer­ tilisation and Embryology (Parental Orders) Regulations 2010 (in Kraft seit 06.04.2010, ver­ fügbar unter ) i. V. m. Sec. 55 HFEA Anwendung. Dass eine Prüfung des Kindeswohls im Einzelfall vorzu­ nehmen ist, stellt auch Scherpe, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Fami­ lienrecht, S.  317 fest. 116  Jackson, Medical law, S.  852; Lederer, Grenzenloser Kinderwunsch, S.  83; Scherpe, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  314 bezeichnet das parental order-Verfahren als „fast-track adoption“. 117  Der California Family Code basiert auf der Fassung des UPA von 1973, vgl. Polikoff, (2012) 100 Geo. L. J. 2015, 2025. 118  Sec. 7611 lit.  a California Family Code: „The presumed parent and the child’s natural mother are or have been married to each other and the child is born during the marriage, or within 300 days after the marriage is terminated by death, annulment, declaration of invali­ dity, or divorce, or after a judgment of separation is entered by a court“. Sec. 7611 lit.  d California Family Code: „The presumed parent receives the child into his or her home and openly holds out the child as his or her natural child“. 119  Gleichgeschlechtliche Ehen sind in Kalifornien aufgrund eines Urteils des Supreme Court of California am 15.05.2008 (In re Marriage Cases, 76 Cal. Rptr. 3d 683, 183 P.3d 384 (2008)) wieder zulässig. Zwar wurde die Möglichkeit, eine gleichgeschlechtliche Ehe zu schließen, per kalifornischer Verfassungsänderung im November 2008 (California Proposi­ tion 8) wieder aufgehoben; mit Urteil vom 28.06.2013 beendete der United States Supreme Court (Hollingsworth v. Perry, 133 S.Ct. 2652, 186 L. Ed. 2d 768 (2013)) jedoch einen Rechts­ 114 

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Teil 2:  Länderberichte

chen Mutter, als auch die Partnerin der leiblichen Mutter, die das Kind zu Hau­ se als das eigene aufnimmt, rechtliche Mutter des Kindes. Es wird keine Unter­ scheidung zwischen natürlicher und künstlicher Zeugung des Kindes getroffen. Zu diesem Ergebnis kam der Supreme Court of California bereits im Jahr 2005, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Gesetzeswortlaut von Sec. 7611 lit.  d Califor­ nia Family Code noch nicht geschlechtsneutral formuliert war.120 2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft In Kalifornien ist es für ein gleichgeschlechtliches Paar möglich, als Wunscheltern die rechtlichen Eltern eines von einer Leihmutter121 geborenen Kindes zu werden. Dies ergibt sich aus der 2012 geänderten122 Sec. 7962 (f) California Family Code: Die Möglichkeit, dass Wunscheltern sowohl verheiratete als auch unverheiratete Personen – und somit auch Personen in einer gleichgeschlechtlichen Partner­ schaft – sein können, folgt seit der Gesetzesänderung explizit aus Sec. 7960 (c) California Family Code. Mit der gesetzlichen Neuregelung sollte jedoch ausweis­ lich der Gesetzesmaterialien die Rechtslage in Bezug auf Leihmutterschaft nicht geändert, sondern lediglich kodifiziert und formalisiert werden.123 Daher bleibt es ausweislich der Gesetzesbegründung124 weiterhin bei folgenden Grundsätzen: Die streit um die Vereinbarkeit von Proposition 8 mit der Verfassung der USA mit dem Ergebnis, dass Proposition 8 gegen die Verfassung der USA verstößt. Seitdem besteht in Kalifornien wieder die Möglichkeit, gleichgeschlechtliche Ehen einzugehen. 120  Elisa B. v. Superior Court, 37 Cal. 4th 108, 117 P.3d 660 (2005): allerdings gilt dies nach den Ausführungen des Supreme Court of California wohl nur, solange keine andere Person (insbesondere der biologische Vater) die Elternschaft geltend macht; drei Elternteile könnte ein Kind nämlich nicht haben. 121  Diese Möglichkeit gibt es nicht für Fälle der Ersatzmutterschaft, vgl. die klare sprach­ liche Trennung zwischen „gestational surrogacy“ (Leihmutterschaft) und „traditional surro­ gacy“ (Ersatzmutterschaft) in Sec. 7960 lit.  d, e California Family Code. 122  Sec. 7962 eingefügt durch Gesetz California AB-1217 vom 23.09.2012, siehe: . Leihmut­ terschaft ist in Kalifornien jedoch aufgrund sehr liberaler höchstrichterlicher Rechtspre­ chung samt Elternschaft der Wunscheltern schon seit mehr als 20 Jahren zulässig, vgl. ­Lorenz, California, USA, S.  24, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschafts­ recht. Siehe dazu auch das Grundsatzurteil Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776 (1993). Bereits in den letzten Jahrzehnten wurde in Kalifornien wiederholt der Versuch unternommen, Leihmutterschaftsvereinbarungen gesetzlich zu normieren; die unterschiedlichen Gesetzes­ initiativen sind indes regelmäßig gescheitert (für eine Darstellung der Gesetzgebungsversu­ che in den 1980er und 1990er Jahren, siehe Markens, Surrogate Motherhood, S.  32 f.). 123  Vgl. Gesetzesmaterialien 08/28/12 zum Gesetz AB-1217: Gershenzon, 08/28/12 – As­ sembly Floor Analysis; verfügbar unter: . 124  Gershenzon, 08/28/12- Assembly Floor Analysis; verfügbar unter: .

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft

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Elternschaft der Wunscheltern wird auf Antrag durch Gerichtsbeschluss herbeige­ führt.125 Gegen eine solche Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses hat keine der Parteien eine Handhabe, falls die Leihmutterschaftsvereinbarung entsprechend den gesetzlichen Anforderungen geschlossen wurde: Auch die Leihmutter kann somit – sollte sie ihre Meinung im Laufe der Schwangerschaft ändern – nicht das Kind als eigenes behalten.126 Weiterhin ist es für eine wirksame Leihmutterschafts­ vereinbarung nicht erforderlich, dass das Kind genetisch von einem der Wunsch­ elternteile abstammt.127 Schließlich ist in Kalifornien die Vereinbarung eines Ent­ geltes für die Leihmutterschaft zulässig und gängige Praxis. Da auch keine gesetz­ lichen Be­grenzungen des Entgelts existieren, sind Zahlungen in Höhe von 40.000 bis über 100.000 US-­Dollar an Leihmutterschaftsvermittlungen üblich.128 Das Honorar für Leihmütter liegt zwischen 20.000 und 30.000 US-Dollar.129 125  Vgl. Sec. 7962 (f)(2) California Family Code („[T]he judgment or order shall establish the parent-child relationship of the intended parent or intended parents identified in the sur­ rogacy agreement and shall establish that the surrogate, her spouse, or partner is not a parent of, and has no parental rights or duties with respect to, the child or children. The judgment or order shall terminate any parental rights of the surrogate and her spouse or partner without further hearing“). Das Urteil kann auch vor Geburt des Kindes herbeigeführt werden. Die Wunscheltern benötigen, um in die Geburtsurkunde eingetragen zu werden, ein solches Ur­ teil; vgl. zur Notwendigkeit eines Urteils: Hofman, (2009) 35 Wm. Mitchell L. Rev. 449, 461; O’Hara/Vorzimer, (1998) 26 W. St. U. L. Rev. 25, 36; Cohen/Johnson/Pinkerton, in: Allphin, et. al. (Hrsg.), California Domestic Partnerships, §  14.7; Verhellen, Nederlands internationaal privaatrecht 2011, 657, 659. Ebenfalls für die konstitutive Wirkung des Urteils hinsichtlich der Abstammung von den Wunscheltern: Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  226; Siehr, StAZ 2015, 258, 266; Henrich, IPRax 2015, 229, 230; Siehr, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  779 f. Wird ein solches Urteil nicht vor Geburt des Kindes herbeigeführt, wird die Leihmutter (und gegebe­ nenfalls ihr Ehemann) als Elternteil in die Geburtsurkunde eingetragen, vgl. Untersuchung zu internationalen Leihmutterschaftskonstellationen im Auftrag der niederländischen Re­ gierung: Boele-Woelki/Curry-Sumner/Schrama/Vonk, Draagmoederschap, S.  134 f. Anders aber, Diel, Leihmutterschaft, S.  140, der davon ausgeht, dass „Wunscheltern in der Praxis schon seit jeher in kalifornische Geburtsurkunden eingetragen werden“. Helms, StAZ 2013, 114, 118 nimmt ebenfalls an, dass die Wunscheltern unabhängig von einem vorherigen Ge­ richtsbeschluss rechtliche Eltern des Kindes sind; ebenso Dutta, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  363 f. Offenlassend, ob es sich bei kalifornischen Gerichtsentscheidungen um hinsichtlich der Abstammung konstitutive oder lediglich dekla­ ratorische Entscheidungen handelt: BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 480. 126  Sec. 7962 lit.  f (2) California Family Code. 127  Der kalifornische Court of Appeal entschied bereits 1998, dass Wunscheltern unab­ hängig von der genetischen Abstammung des Kindes dessen rechtliche Eltern sein können, siehe In re Marriage of Buzzanca, 61 Cal. App.  4th 1410 (1998). 128 Vgl. Gesetzesmaterialien 07/02/12 zu Gesetzesnummer AB-1217: Senate Judiciary Committee, Surrogacy Agreements (AB-1217); verfügbar unter: . 129  Bertschi, Leihmutterschaft, S.  132.

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Teil 2:  Länderberichte

III. Australien 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft In Australien besteht die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nur, sofern kei­ ne einzelstaatliche Gesetzgebungskompetenz gegeben ist.130 Die Regelungs­ kompetenz hinsichtlich der Abstammung bei künstlicher Befruchtung liegt nicht auf Bundesebene, sondern auf Ebene der Teilstaaten.131 Alle Teilstaaten bis auf South Australia132 sehen mittlerweile vor, dass bei Zustimmung zur künstlichen Befruchtung durch die Partnerin der leiblichen Mutter beide Frauen ab Geburt des Kindes dessen rechtliche Eltern sind.133 Die Vermutung der Mutterschaft der Partnerin134 kann dabei (auch durch den Sa­ menspender) nicht erschüttert werden.135 Diese Regelung gilt auch, wenn die künstliche Befruchtung nicht in einer Klinik erfolgt; eine doppelte Mutterschaft tritt lediglich dann nicht ein, wenn das Kind natürlich gezeugt wurde.136

130  Thistleton, Australien, Vor 1, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familienrecht; Babeck, Australisches Recht, S.  40. 131  Thistleton, Australien, Rn.  29, in: Rieck (Hrsg.), Ausländisches Familienrecht; Lederer, Grenzenloser Kinderwunsch, S.  92. Dennoch ist auch auf Bundesebene die Eltern-­K indBeziehung relevant, da beispielsweise Steuergesetze daran anknüpfen, vgl. Millbank, Auf­ satz abrufbar unter 2009, S.  13. 132  Vgl. in Sec. 10A Family Relationships Act 1975 (South Australia) die Definition der möglichen künstlichen Befruchtung, bei der die Begriffe „wife“ und „husband“ verwendet werden. 133  Mit weitgehend identischem Wortlaut: Western Australia: Sec. 6A Artificial Concep­ tion Act 1985; New South Wales: Sec. 14 Status of Children Act 1996; Victoria: Sec. 13 Status of Children Act 1974; Queensland: Sec. 19C Status of Children Act 1978; Tasmania: Sec. 10C Status of Children Act 1974. Ebenso in den beiden größten Territories: Australian Capital Territory: Sec. 11 Parentage Act 2004; Northern Territory: Sec. 5DA Status of Children Act. 134  Die Gesetze verwenden den Begriff des ‚de facto partner‘. Dieser Begriff ist beispiels­ weise in New South Wales in Sec. 21C (2) Interpretation Act 1987 folgendermaßen definiert: „For the purposes of any Act or instrument, a person is in a „de facto relationship“ with another person if: (a) they have a relationship as a couple living together, and (b) they are not married to one another or related by family. A de facto relationship can exist even if one of the persons is legally married to someone else or in a registered relationship or interstate registered relationship with someone else.“ Näher zum Begriff des „de facto partner“: Babeck, Australisches Recht, S.  116. 135  Vgl. nur Sec. 5DA Status of Children Act (Northern Territory) („[P]resumption […] is irrebuttable.“). Die Rechte des Samenspenders werden explizit ausgeschlossen, vgl. Sec. 5F Status of Children Act (Northern Territory). 136  Millbank, Aufsatz abrufbar unter 2009, S.  22.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft

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2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft Leihmutterschaftsvereinbarungen sind in allen sechs Teilstaaten sowie dem Australian Capital Territory zulässig, unterliegen aber unterschiedlichen Vor­ aussetzungen.137 Bis auf South Australia und Western Australia lassen alle Teil­ staaten gleichgeschlechtliche Wunscheltern zu.138 In der Ausgestaltung ähneln die Normen in Australien denen im Vereinigten Königreich, da die Gesetze dem britischen Human Fertilisation and Embryology Act nachempfunden sind.139 Ebenso wie im Vereinigten Königreich wird daher die Elternschaft erst nach Geburt des Kindes durch eine so genannten parental order auf die Wunschel­ tern übertragen.140 Die parental order kann nur durch ein Gericht erteilt wer­ den141 und setzt eine umfassende Prüfung der Interessen des Kindes voraus;142 eine parental order gegen den Willen der Leihmutter ist nicht möglich.143 Dem britischen Vorbild entsprechend ist eine parental order nur bei nicht-kommer­ ziellen Leihmutterschaftsvereinbarungen möglich.144 Die genetische Abstam­ mung des Kindes von zumindest einem der Wunschelternteile verlangt (unter den Staaten, die gleichgeschlechtliche Wunschelternschaft zulassen) lediglich das Australian Capital Territory.145 Darüber hinaus gibt es je nach Teilstaat wei­ tere Erfordernisse, die für die Erteilung eine parental order erforderlich sind.146 137  Keyes, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  25; zur Rechtsentwicklung von Leih­ mutterschaftsvereinbarungen in Australien: Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 170–177. Vgl. auch die umfassend dargestellte Entwicklung der australischen Gesetzgebung in Leihmutter­ schaftssachen bei Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  85–158. 138  Keyes, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  31; zwar muss in etlichen anderen Teil­ staaten ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme von Leihmutterschaft wegen der Unfähig­ keit, Kinder zu bekommen, dargelegt werden, allerdings gilt in New South Wales (Sec. 30 (2) (b) Surrogacy Act), Queensland (Sec. 14 (1)(b) Surrogacy Act 2010), Tasmania (Sec. 7 (1) Surrogacy Act 2012) und Victoria (Sec. 40 (1)(a) Assisted Reproductive Treatment Act 2008), dass auch „soziale Unfruchtbarkeit“ (aufgrund von Homosexualität) Unfähigkeit zur Zeu­ gung im Sinn des Gesetzes bedeutet; vgl. auch Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 182. 139  Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 178–181. 140  Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 178. 141  Keyes, in: Trimmings (Hrsg.), Surrogacy, S.  28. 142  Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 178. 143  Vgl. z. B. Sec. 31 Surrogacy Act 2010 (New South Wales); Sec. 22 (1)(e) Status of Child­ren Act 1974 (Victoria). 144  Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 178. 145  Sec. 24 (d) Parentage Act 2004 (Australian Capital Territory). Gleichzeitig wird im Australian Capital Territory verlangt, dass die Leihmutter nicht mit dem Kind verwandt ist, vgl. Sec. 24 (b) Parentage Act 2004 (Australian Capital Territory): es wird folglich nur Leihmutterschaft und nicht Ersatzmutterschaft zugelassen. 146  Umfassende Darstellung bei Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 181–184. Diese teils umfassenden staatlichen Prüfverfahren erschweren die Leihmutterschaft erheblich; daher

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Teil 2:  Länderberichte

IV. Südafrika 1. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Partnerschaft Ein Kind, das in Südafrika durch künstliche Befruchtung in eine civil union zweier Frauen hineingeboren wird, kann das Kind beider Frauen sein. Gemäß Sec. 40 des südafrikanischen Children’s Act No.  38 of 2005 (CA)147 ist in Fällen der künstlichen Befruchtung der Ehepartner neben der leiblichen Mutter zwei­ ter Elternteil des Kindes. Da Sec. 13 des Civil Union Act No.  17 of 2006 (CU) anordnet, dass die Rechtsfolgen einer civil union mit denen einer Ehe (außer im Marriage Act und im Customary Marriages Act) identisch sind, ist in Fällen künstlicher Befruchtung auch die Frau, die mit der leiblichen Mutter des Kindes in einer civil union lebt, rechtlicher Elternteil des Kindes.148 2. Gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge von Leihmutterschaft In Südafrika sind gemäß Sec. 297 I lit.  a des südafrikanischen Children’s Act No.  38 of 2005 (CA)149 im Falle einer wirksamen Vereinbarung zwischen Leihmutter und Wunscheltern Letztere ab Geburt des Kindes dessen rechtliche Eltern. Die Wunscheltern können, wie sich aus Sec. 293 I CA ergibt, auch ein gleichgeschlechtliches Paar in einer civil union sein. Voraussetzungen für eine wirksame Leihmutterschaftsvereinbarung sind unter anderem, dass das Kind genetisch von einem Wunschelternteil abstammt (Sec. 294 CA), die Leihmutter­ schaftsvereinbarung vor der künstlichen Befruchtung der Leihmutter gericht­ lich zugelassen wird (Sec. 292 I lit.  e CA) und das Gericht davon überzeugt ist, dass sowohl Leihmutter als auch Wunscheltern für ihre jeweiligen Aufgaben geeignet sind (Sec. 295 lit.  b, c CA). Zudem darf die Leihmutter nur Ersatz der durch die Leihmutterschaft verursachten Kosten erhalten (Sec. 301 CA). Die Leihmutter hat grundsätzlich keinerlei Rechte mehr bezüglich des Kindes, das rechtlich lediglich den Wunscheltern zugeordnet ist (Sec. 297 I CA); allerdings kritisch: Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 207; ebenso: Keyes, in: Trimmings (Hrsg.), Sur­ rogacy, S.  47. 147  Sec. 40 I CA lautet: „(1)(a) Whenever the gamete or gametes of any person other than a married person or his or her spouse have been used with the consent of both such spouses for the artificial fertilisation of one spouse, any child born of that spouse as a result of such artificial fertilisation must for all purposes be regarded to be the child of those spouses as if the gamete or gametes of those spouses had been used for such artificial fertilisation. (b) For the purpose of paragraph (a) it must be presumed, until the contrary is proved, that both spouses have granted the relevant consent“. 148  KG 02.12.2014, FamRZ 2015, 943, 944 f. 149  Eine Darstellung zu den Vorarbeiten für das Gesetz findet sich bei Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  209–216.

B. Gleichgeschlechtliche Elternschaft

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kann im Fall der Ersatzmutterschaft (wenn also das Kind genetisch von der austragenden Mutter abstammt und nicht die Eizelle einer anderen Frau ver­ wendet wird), die Ersatzmutter sich bis 60 Tage nach Geburt des Kindes ent­ schließen, dieses bei sich zu behalten (Sec. 298 I CA). Die Rechtsfolge der Zu­ ordnung des Kindes ist ausweislich des Gesetzeswortlauts150 direkte Folge des Leihmutterschaftsvertrags und nicht etwa des Gerichtsurteils, in dem überprüft wird, ob die Voraussetzungen für eine wirksame Leihmutterschaftsvereinba­ rung gewahrt werden. Als Folge dieser Regelungen kann es in Südafrika somit sowohl zu einer dop­ pelten Mutterschaft wie auch zu einer doppelten Vaterschaft kommen.151

V. Connecticut (USA) Seit einer vielbeachteten Entscheidung152 des Supreme Court of Connecticut im Jahr 2011153 sind bei einer wirksamen Leihmutterschaftsvereinbarung die beiden Wunscheltern ab Geburt des Kindes dessen rechtliche Eltern. Eine genetische Verbindung der Wunscheltern mit dem Kind ist nicht erforderlich.154 Die Leihmut­ ter hat dagegen keinerlei rechtliche Verbindung zu dem von ihr geborenen Kind155 und kann dieses daher auch nicht behalten, sollte sie ihre Meinung dahingehend im Laufe der Schwangerschaft ändern. Das Urteil des Supreme Court erfolgte in einem weitgehenden legislatorischen Vakuum in Connecticut und das Gericht forderte die Legislative dazu auf, entsprechende gesetzgeberische Schritte zu ­unternehmen.156 In den ersten Jahren nach Erlass des Urteils erfolgte die Rechts­ anwendung lediglich nach den im Urteil dargelegten Grundsätzen.157 150  Sec. 297 I CA: „The effect of a valid surrogate motherhood agreement is that – (a) any child born of a surrogate mother in accordance with the agreement is for all purposes the child of the commissioning parent or parents from the moment of the birth of the child con­ cerned“. 151  Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  45–47; Schwenzer, in: Anataloskaia (Hrsg.), Family Law in Europe, S.  150 bezeichnet die Möglichkeit der doppelten Vaterschaft in Süd­ afrika als geradezu revolutionär. 152  Koll, (2011) 18 Cardozo J.L. & Gender 199, 217 („watershed decision“); Conklin, (2013) 35 Women’s Rts. L. Rep.  67, 85 („landmark case“). 153  Raftopol v. Ramey, 299 Conn. 681, 12 A.3d 783 (2011). 154  Raftopol v. Ramey, 299 Conn. 681, 12 A.3d 783, 793 (2011). 155  Raftopol v. Ramey, 299 Conn. 681, 12 A.3d 783, 797 (2011) („a gestational carrier who is a party to a valid gestational agreement does not have any parental rights“). 156  Raftopol v. Ramey, 299 Conn. 681, 12 A.3d 783, 804 (2011) („We emphasize that the legislature is the appropriate body to make the public policy determinations implicated by these issues. Because of the uncertainties created by the existing statutory scheme, we re­ spectfully would suggest that the legislature consider doing so.“). 157  Conklin, (2013) 35 Women’s Rts. L. Rep.  67, 86.

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Teil 2:  Länderberichte

Mittlerweile ist der Gesetzgeber der Aufforderung des Supreme Court jedoch nachgekommen und hat eine gesetzliche Regelung der Leihmutterschaft erlas­ sen.158 In §  7–36 (16) Connecticut General Statutes wird die Leihmutterschafts­ vereinbarung definiert.159 Gemäß §  7–48a (b) Connecticut General Statutes wird die Geburtsurkunde mit den Wunscheltern als rechtliche Eltern ausgestellt, wenn ein dahingehendes Gerichtsurteil vorliegt.160

C. Fazit Nach dem eben Gesagten kann zwischen zwei Möglichkeiten der Herbeifüh­ rung gleichgeschlechtlicher Elternschaft unterschieden werden. Es gibt Rege­ lungen, die gleichgeschlechtliche Elternschaft infolge der Geburt eines Kindes in einer Partnerschaft oder Anerkennung vorsehen, und es gibt Regelungen, in denen gleichgeschlechtliche Elternschaft Folge von Leihmutterschaft ist. Die erstgenannte Möglichkeit ist in den untersuchten Rechtsordnungen rela­ tiv homogen umgesetzt. Allen Rechtsordnungen ist gemein, dass gleichge­ schlechtliche Elternschaft in diesen Fällen lediglich in Form doppelter Mutter­ schaft (und nicht in Form doppelter Vaterschaft) möglich ist. Grund dafür ist, dass alle dargestellten Rechtsordnungen als Anknüpfungspunkt für die Eltern­ schaft die Geburt des Kindes wählen. Die Möglichkeit, zweiter Elternteil des Herman, (2015) 18 Chap. L. Rev. 553, 562. §  7–36 (16) Connecticut General Statutes: „‚Gestational agreement‘ means a written agreement for assisted reproduction in which a woman agrees to carry a child to birth for an intended parent or intended parents, which woman contributed no genetic material to the child and which agreement (A) names each party to the agreement and indicates each party’s respective obligations under the agreement, (B) is signed by each party to the agreement and the spouse of each such party, if any, and (C) is witnessed by at least two disinterested adults and acknowledged in the manner prescribed by law“. 160  §  7–48a (b) Connecticut General Statutes: „If the birth is subject to a gestational agreement, the Department of Public Health shall create a replacement certificate of birth immediately upon: (1) Receipt of a certified copy of an order of a court of competent jurisdiction approving a gestational agreement and issuing an order of parentage pursuant to such gestational agreement, if such order is received by the department after the birth of the child, or (2) the filing of an original certificate of birth, if such order is received by the department prior to the birth of the child. The department shall prepare the replacement certificate of birth for the child born of the agreement in accordance with such order. The replacement certificate of birth shall include all information required to be included in a certificate of birth of this state as of the date of the birth, except that the in­ tended parent or parents under the gestational agreement shall be named as the parent or parents of the child. […]“. 158  159 

C. Fazit

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Kindes zu sein, knüpft dann an eine Verbindung zur leiblichen Mutter an. Als eine solche „Verbindung“ zur leiblichen Mutter wird teilweise eine formalisierte Beziehung in Form einer Ehe161 beziehungsweise einer eingetragenen Lebens­ partnerschaft162 verlangt. Überwiegend ist eine derartige formalisierte Paar­ beziehung dagegen nicht erforderlich.163 Allerdings ist in den Rechtsordnungen, die keine formalisierte Verbindung voraussetzen, die Erlangung der Eltern­ schaft der Zweitmutter, wenn diese nicht in einer formalisierten Paarbeziehung mit der leiblichen Mutter lebt, teilweise rechtlich anders ausgestaltet als bei Partnerinnen in einer förmlichen Paarbeziehung.164 So verlangen die Rechts­ ordnungen, die eine Zuordnung zu einer Zweitmutter auch ohne formalisierte Paarbeziehung zur Geburtsmutter ermöglichen, dass die Zweitmutter die El­ ternschaft anerkennt.165 In der ganz überwiegenden Zahl der Rechtsordnun­ gen166 kann der Status einer Zweitmutter nur in Fällen künstlicher Befruchtung, nicht dagegen bei natürlicher Zeugung des Kindes, erlangt werden. Die Länder, die eine künstliche Befruchtung voraussetzen, verlangen fast ausnahmslos,167 dass die intendierte Zweitmutter dieser vorab zugestimmt hat. Die zweite Möglichkeit der Herbeiführung gleichgeschlechtlicher Eltern­ schaft (gleichgeschlechtliche Elternschaft als Resultat von Leihmutterschaft) wird in den untersuchten Rechtsordnungen sehr unterschiedlich geregelt. Es kann hinsichtlich der Art der Regelung zwischen zwei Gruppen von Ländern unterschieden werden:168 Erstens gibt es Rechtsordnungen, in denen schon vor 161 

Spanien, Irland, Vermont (USA), Massachusetts (USA). Irland, Südafrika, Vermont (USA). 163  Vereinigtes Königreich, Norwegen, Schweden, Kalifornien (USA), District of Colum­ bia (USA), New Mexico (USA), Washington (USA), Oregon (USA), Québec (Kanada), Aus­ tralien (außer South Australia), Neuseeland, Österreich, Belgien, Dänemark. 164  So beispielsweise in Québec (Kanada), wo die Elternschaftsvereinbarung zwischen nicht-verheirateten Partnerinnen nicht einklagbar ist, während dies schon der Fall ist, wenn eine derartige Vereinbarung zwischen Ehefrauen geschlossen wird. Im Vereinigten König­ reich ist die künstliche Befruchtung bei Frauen, die nicht in einer civil partnership leben, lediglich in einer lizensierten Fertilitätsklinik zulässig. 165  So beispielsweise in den Niederlanden, in Belgien, in Norwegen und im Vereinigten Königreich. 166  Anders ist dies aber in Kalifornien (USA), Belgien, den Niederlanden (im Fall der na­ türlichen Zeugung des Kindes, wird die Partnerin der leiblichen Mutter nicht kraft Vermu­ tung Zweitmutter, kann aber die Zweitmutterschaft durch Anerkennung herbeiführen) und Québec (Kanada) (in Québec allerdings lediglich, wenn der leibliche Vater seine Vaterschaft nicht binnen Jahresfrist nach der Geburt des Kindes annimmt); wohl ebenso in Vermont (USA), wo allerdings die Rechtslage nicht eindeutig ist, da sie auf lediglich einem Grund­ satzurteil beruht. 167  In Spanien ist keine vorherige Zustimmung der Zweitmutter zur künstlichen Befruch­ tung nötig. 168  Mit dieser Unterscheidung auch ein vorläufiger Bericht der Haager Konferenz für IPR: 162 

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Teil 2:  Länderberichte

Geburt des Kindes die rechtliche Zuordnung zu den gleichgeschlechtlichen Wunscheltern erfolgt.169 In diesen Rechtsordnungen ist teilweise eine gerichtli­ che Prüfung der (vor der Geburt geschlossenen) Leihmutterschaftsvereinba­ rung vorgesehen,170 teilweise aber auch nicht.171 Dies hat in den untersuchten Rechtsordnungen zur Folge, dass die Leihmutter nicht die Möglichkeit hat, das Kind als eigenes zu behalten, selbst wenn sie dies zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes möchte. Zweitens gibt es Rechtsordnungen, in denen die rechtliche Elternschaft erst nach der Geburt des Kindes von der Geburtsmutter (und gegebenenfalls deren Ehemann) auf die Wunscheltern übertragen wird.172 Dies geschieht nach der Geburt in formalisierten Verfahren vor Gericht, in denen auch inhaltlich eine Prüfung dahingehend erfolgt, ob eine Übertragung der Elternschaft im Interes­ se des Kindes ist; eine Zustimmung der Leihmutter ist dabei in allen diesen Rechtsordnungen erforderlich. In beiden Teilgruppen gibt es Rechtsordnungen, in denen ein Kind genetisch von zumindest einem Wunschelternteil abstammen muss,173 und solche, in de­ nen dies nicht nötig ist.174 Bis auf Kalifornien (USA) und Connecticut (USA) erlauben die untersuchten Rechtsordnungen nur nicht-kommerzielle175 Leih­ mutterschaftsvereinbarungen.

A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements; verfügbar unter: ; ebenso: Diel, Leih­ mutterschaft, S.  136–146. Siehe auch Millbank, (2011) 35 M.U.L.R. 165, 178, die zwischen dem „pre-birth contractual model“ (insbesondere in Staaten der USA) und dem „court-based post-birth transfer process“ (insbesondere im Vereinigten Königreich und in Australien) un­ terscheidet. 169  Kalifornien (USA), Connecticut (USA), Südafrika. 170  Südafrika (mit Prüfung der Geeignetheit der Wunscheltern). 171  Kalifornien (USA) (dort wird die Elternschaft der Wunscheltern zwar erst durch ge­ richtliche Feststellung herbeigeführt, allerdings ohne inhaltliche Prüfung der Leihmutter­ schaftsvereinbarung), Connecticut (USA). 172  Vereinigtes Königreich, Australien (Queensland, New South Wales, Tasmania, Victo­ ria, Australian Capital Territory). 173  Vereinigtes Königreich, Südafrika, Australian Capital Territory (Australien). 174  Kalifornien (USA), Connecticut (USA), Australien (bis auf Australian Capital Territory). 175  Das heißt in allen untersuchten Rechtsordnungen allerdings, dass Kosten der Schwan­ gerschaft inklusive Verdienstausfall der Leihmutter ersetzt werden dürfen.

Teil 3

Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern im deutschen Internationalen Privatrecht Wie gezeigt wurde, gibt es international eine wachsende Zahl an Rechtsordnun­ gen, die einem Kind zwei gleichgeschlechtliche Elternteile zuordnen. Nach wel­ chem Sachrecht die Abstammung in derartigen Konstellationen zu bestimmen ist, wird für deutsche Entscheidungsträger durch das deutsche Internationale Privatrecht festgelegt.

A. Vorrang der verfahrensrechtlichen Anerkennung Wurde die Abstammung des Kindes in einer ausländischen gerichtlichen Ent­ scheidung festgestellt, erübrigt sich indes die Bestimmung des anwendbaren Rechts, da die Anerkennung einer ausländischen gerichtlichen Entscheidung der eigenständigen Beurteilung auf Grundlage des kollisionsrechtlich zu be­ stimmenden Rechts vorgeht.1 Die Anerkennung ausländischer gerichtlicher Ent­scheidungen erfolgt in Familiensachen wie der Abstammung2 nach §§  108 f. FamFG.3 Der Vorrang der Anerkennung ausländischer Entscheidungen kann jedoch nur dort zum Tragen kommen, wo auch eine anerkennungsfähige ausländische Entscheidung vorliegt. Als anerkennungsfähig werden dabei jedenfalls gericht­

Wagner, StAZ 2012, 294, 295; ders., FamRZ 2013, 1620, 1622; Henrich, in: Hofer, Klippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  1146 f.; Mayer, IPRax 2014, 57, 59; Diel, Leihmutter­ schaft, S.  151; Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  232. 2  Vgl. §  111 Nr.  3 FamFG. 3 Es existieren im Bereich des Abstammungsrechts keine vorrangigen europarechtli­ chen Regelungen. Insbesondere die Brüssel IIa-VO ist gemäß Art.  1 II lit.  a Brüssel IIa-VO nicht auf Verfahren anwendbar, in denen die Abstammung festgestellt wird, vgl. Bumiller/ Harders/Schwamb/Bumiller, §  108 FamFG Rn.  22; Diel, Leihmutterschaft, S.  153. Zu den Staatsverträgen, die auch bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ab­ stammungssachen einschlägig sind, wie dem deutsch-schweizerischen Abkommen vom 02.11.1929, vgl. Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  115–118. 1 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

liche Entscheidungen4 angesehen, in denen eine Sachentscheidung erfolgt.5 Ge­ richtsentscheidungen im Rahmen der Abstammung existieren in den untersuch­ ten Rechtsordnungen praktisch ausschließlich6 in der Gruppe der Rechtsord­ nungen, in denen Leihmutterschaft zu einer gleichgeschlechtlichen Elternschaft führen kann. In allen diesen Rechtsordnungen erfolgt eine Sachprüfung7 und die Elternschaft wird bei Leihmutterschaftskonstellationen konstitutiv durch ein Urteil herbeigeführt; dies ist beispielsweise im Vereinigten Königreich8, in Australien9 sowie in Kalifornien10 der Fall. Urteile aus diesen Ländern werden (sofern keine Anerkennungshindernisse vorliegen)11 anerkannt. Gibt es hingegen lediglich eine private Erklärung oder die Registrierung eines Rechtsverhältnisses, ist diese nicht anerkennungsfähig, auch wenn der Rechtsakt vor einem ausländischen Gericht erfolgte. Dies gilt erst recht für bloße Registrie­ rungen durch Behörden, wie beispielsweise die Registrierung der Abstammung in einer Geburtsurkunde. Es liegt dann nämlich keine ausländische Entscheidung vor, die einer Anerkennung zugängig wäre.12 In Fällen, in denen keine gerichtli­ che Entscheidung zur Abstammung ergeht, muss zur Bestimmung der Abstam­ mungsverhältnisse das anwendbare Recht kollisionsrechtlich bestimmt werden.13 Inwieweit europarechtliche Verpflichtungen gegebenenfalls dennoch dazu füh­ ren, dass im Ausland registrierte Abstammungsverhältnisse auch in Deutschland Rechtswirkungen entfalten, wird im Laufe der Arbeit noch näher untersucht.14 4  Auch

behördliche Entscheidungen genügen, sofern das vorangegangene Verfahren ei­ nem Gerichtsverfahren entspricht, Bumiller/Harders/Schwamb/Bumiller, §  108 FamFG Rn.  1; Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  108 FamFG Rn.  30; MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  86; MüKo-FamFG/Rauscher, §  108 FamFG Rn.  10; Duden, Leihmutterschaft, S.  114. 5  Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  108 FamFG Rn.  30; BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 480. 6  Bei den Rechtsordnungen, die zu einer doppelten Elternschaft infolge gesetzlicher Ver­ mutungen führen können, gibt es in Schweden und in Österreich die Möglichkeit von Fest­ stellungsurteilen, vgl. oben S. 30 f., 37. 7  Während im Vereinigten Königreich eine recht umfangreiche Sachprüfung auch hin­ sichtlich der Eignung der Eltern erfolgt, beschränkt sich die Prüfung in Kalifornien weitge­ hend darauf, ob die Leihmutterschaftsvereinbarung wirksam geschlossen wurde. Auch dabei handelt es sich jedoch um eine rechtliche Prüfung und nicht bloß um die Registrierung eines Rechtsverhältnisses, vgl. BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 480. 8  Vgl. oben S. 46; ebenso: Benicke, StAZ 2013, 101, 104. 9  Vgl. oben S. 51. 10  Vgl. oben S. 48. 11  Auf mögliche Anerkennungshindernisse wie insbesondere den ordre public wird im Laufe der Arbeit noch eingegangen, vgl. unten S.  173 ff. 12  Andrae, StAZ 2015, 163, 164; Wagner, StAZ 2012, 133, 134; Benicke, StAZ 2013, 101, 103; MüKo-FamFG/Rauscher, §  108 FamFG Rn.  13; MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  85; für die Registrierung von Namen: Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  108 FamFG Rn.  30. 13 MüKo-FamFG/Rauscher, §  108 FamFG Rn.  13. 14  Vgl. unten S. 139 ff.

A. Vorrang der verfahrensrechtlichen Anerkennung

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Zwischen diesen beiden Extremen (Bestimmung der Abstammung ohne Ge­ richtsurteil und Gerichtsurteil konstitutiv für das Abstammungsverhältnis) gibt es einen Mittelweg, bei dem weniger eindeutig ist, ob die Elternschaft verfah­ rensrechtlich anzuerkennen oder nach dem kollisionsrechtlich bestimmten Recht ermittelt werden muss. In Südafrika muss ein Leihmutterschaftsvertrag zwar gerichtlich überprüft werden, allerdings beruht die statusrechtliche Zuord­ nung des Kindes zu den Wunscheltern letztlich auf dem geschlossenen Vertrag und nicht dem Urteil.15 Der Vertrag ist jedoch ohne die Erteilung der gerichtli­ chen Genehmigung nicht wirksam. Ob die Elternschaft auch in derartigen Situationen verfahrensrechtlich anzu­ erkennen ist oder stattdessen eine Entscheidung auf Grundlage des durch das Internationale Privatrechts bestimmten Sachrechts zu treffen ist, kann durch einen Blick auf Sinn und Zweck der Anerkennung ausländischer Entscheidun­ gen beantwortet werden. Bei der Anerkennung einer ausländischen Entschei­ dung wird diese inhaltlich nicht umfassend überprüft;16 vielmehr beschränkt sich die inhaltliche Überprüfung darauf, ob die ausländische Entscheidung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts vereinbar ist.17 Gerechtfertigt ist dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab, weil ein ausländisches Gericht im Rahmen seiner Entscheidung die inhaltliche Prüfung übernommen hat.18 Dies spricht dafür, eine ausländische Entscheidung, die einem Leihmutterschaftsver­ trag zustimmt, dann anzuerkennen, wenn in dieser Entscheidung der Vertrag auch inhaltlich überprüft wird. Inwieweit die Anerkennung einer derartigen Ge­ richtsentscheidung in Leihmutterschaftssachen angezeigt ist, kann auch ein Vergleich mit dem Meinungsstand bei Vertragsadoptionen zeigen. Denn es gibt Staaten, in denen die statusrechtliche Zuordnung bei einer Adoption infolge ei­ nes Vertrages erfolgt,19 ebenso wie dies bei Leihmutterschaftskonstellationen in Südafrika der Fall ist. Bei Vertragsadoptionen wird überwiegend angenommen, dass selbst wenn die eigentliche statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu seinen Adoptiveltern nicht auf einer gerichtlichen Entscheidung, sondern auf dem Vertrag zwischen Adoptiveltern und ursprünglichen Eltern beruht, eine verfahrensrechtliche An­ erkennung dennoch angezeigt ist, solange zur Wirksamkeit des Vertrags „eine gerichtliche Bewilligung oder Genehmigung erforderlich ist, die erst nach Prü­ fung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen, insbesondere einer Kin­ 15 

Vgl. oben S. 52. Statt aller Musielak/Borth/Borth/Grandel, §  109 FamFG Rn.  7 („Verbot der révision au fond“). 17  Vgl. zum Prüfungsmaßstab unten S. 173 f. 18 MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  85. 19  So zum Beispiel in Guatemala, vgl. KG 04.04.2006, FGPrax 2006, 255. 16 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

deswohlprüfung erteilt wird“20. Wenn eine derartige inhaltliche Prüfung durch das Gericht erfolgt, dann ist in der gerichtlichen Bewilligung des Vertrages eine Entscheidung zu sehen, die wie eine Adoptionsverfügung anerkannt werden kann.21 Grund dafür ist, dass es keinen Unterschied machen kann, wie das aus­ ländische Recht formal die statusrechtliche Zuordnung zum Kind ausgestaltet. Ob nun ein Vertrag geschlossen wird, der dann anschließend durch das Gericht überprüft wird, und die dann ergehende Entscheidung des Gerichts Grundlage für die statusrechtliche Zuordnung ist, oder ob das Gericht im Vorhinein eine umfassende Prüfung unternimmt, ohne die der Vertrag nicht geschlossen wer­ den kann, das ausländische Recht aber die statusrechtliche Folge an diesen Ver­ trag anknüpft, macht hinsichtlich des Umfangs der Prüfung durch das ausländi­ sche Gericht keinen Unterschied.22 Der überwiegenden Meinung ist zuzustim­ men, da wie eingangs gesagt die Rechtfertigung der verfahrensrechtlichen Anerkennung (und der damit einhergehenden nur sehr eingeschränkten inhalt­ lichen Überprüfung) insbesondere darin zu sehen ist, dass ein ausländisches Gericht die Prüfung in der Sache bereits übernommen hat. Ob diese Überprü­ fung nun unmittelbar oder nur mittelbar zur Elternschaft der Adoptiveltern führt, sollte bei der Frage der Anerkennungsfähigkeit der gerichtlichen Ent­ scheidung keine Rolle spielen, solange eine hinreichende Überprüfung im Ge­ richtsverfahren tatsächlich erfolgte. Daher ist auch bei Leihmutterschaftsverträgen in Südafrika eine verfahrens­ rechtliche Anerkennung des zustimmenden Urteils angezeigt, sofern in diesem Urteil auch tatsächlich die Voraussetzungen für einen Leihmutterschaftsvertrag inhaltlich umfassend geprüft werden. Inwieweit eine Prüfung durch das Gericht in Südafrika erfolgen soll, wird durch den südafrikanischen Children’s Act No.  38 of 2005 (CA) geregelt. Gemäß §  295 CA hat das Gericht unter anderem zu überprüfen, dass die Wunscheltern geeignet sind (§  295 lit.  b (ii) CA), dass die Leihmutter alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (§  295 lit.  c CA) und dass vertraglich sichergestellt ist, dass dem Kindeswohl Rechnung getragen wird (§  295 lit.  d CA). Wenn eine der genannten Voraussetzungen nicht gegeben ist, kann das Gericht den Leihmutterschaftsvertrag nicht genehmigen und die­ ser ist gemäß §  292 I lit.  e CA unwirksam. In Südafrika ist damit sichergestellt, KG 02.12.2008, FGPrax 2009, 64, 65. Im Ergebnis ebenso: Benicke, Adoptionsrecht, S.  188 f.; Staudinger/Henrich, Art.  22 EGBGB Rn.  98; MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  85; Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  108 FamFG Rn.  35. A. A. MüKo-FamFG/Rauscher, §  108 FamFG Rn.  13, der bei Vertragsadoptionen nur dann von einer anerkennungsfähigen auslän­ dischen Entscheidung ausgeht, wenn die Wirksamkeit des Vertrages von einer „nachfolgen­ den konstitutiven gerichtlichen Genehmigung abhängig“ ist. 21  KG 04.04.2006, FGPrax 2006, 255, 256; MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  85. 22 MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  85. 20 

B. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes

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dass der Leihmutterschaftsvertrag einer vollumfänglichen gerichtlichen Prü­ fung unterliegt. Damit ist entsprechend dem gerade Gesagten die gerichtliche Genehmigung dieses Vertrags verfahrensrechtlich anzuerkennen, sofern kein Anerkennungshindernis vorliegt. Die Anerkennung der ausländischen Ent­ scheidung geht damit der kollisionsrechtlichen Bestimmung des anwendbaren Rechts und einer erneuten Sachentscheidung eines deutschen Gerichts auch in der hier untersuchten Fallgruppe vor.23 Hinsichtlich der kollisionsrechtlichen Einordnung ist somit die Fallgruppe der gleichgeschlechtlichen Elternschaft infolge von künstlicher Befruchtung nä­ her zu untersuchen, da (nur) in dieser Fallgruppe regelmäßig keine anerken­ nungsfähigen Entscheidungen vorliegen.

B. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von gleichgeschlechtlicher Ehe, eingetragener Lebenspartnerschaft oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft Mangels vorrangiger staatsvertraglicher Regelungen 24 erfolgt die kollisions­ rechtliche Einordnung nach dem deutschen EGBGB. Für die Frage der mögli­ chen Abstammung von zwei Frauen wird ganz überwiegend im Verhältnis zu jeder Frau eine Qualifikation unter Art.  19 EGBGB vorgeschlagen.25 Andrae ver­ tritt demgegenüber für die Abstammung von der Partnerin der leiblichen Mutter die Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäß Art.  22 EGBGB analog.26 Im Ergebnis ebenso Dethloff, JZ 2014, 922, 925; Benicke, StAZ 2013, 101, 105. Insbesondere umfasst das Kinderschutzübereinkommen Fragen der Abstammung und Adoption nicht, vgl. Art.  4 lit.  a, b KSÜ. Vgl. auch Diel, Leihmutterschaft, S.  153. Zum CIEC-Übereinkommen, vgl. unten S.171 ff. 25  BGH 20.04.2016, NJW 2016, 2322, 2324; Schirmer, Begründung gleichgeschlechtli­ cher Elternschaft, S.  204–206. Ebenso, jedoch ohne Diskussion anderer Qualifikationsmög­ lichkeiten: Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  71; MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  71; Helms, StAZ 2012, 2, 7; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  14; dies., IPRax 2012, 523, 524; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  383; Frie, FamRZ 2015, 889, 890; OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157. Unklar jedoch MüKo/Helms, Art.  19 ­EGBGB Rn.  5 („Handelt es sich um ein ‚künstliches‘ Eltern-Kind-Verhältnis, das nicht auf dem Ideal leiblicher Abstammung basiert, ist Art.  22 in Betracht zu ziehen.“). 26  Andrae, Internationales Familienrecht, S.  376 f.; dies., StAZ 2015, 163, 169. Ob das Kind von der leiblichen Mutter abstammt, will jedoch auch Andrae unter Art.  19 EGBGB qualifizieren; lediglich die Abstammung von der „Co-Mutter“ soll unter Art.  22 EGBGB qualifiziert werden. Eine Qualifikation unter Art.  22 EGBGB zumindest erwägend: AG Schöneberg (10.04.2011), Az. 70 III 14/11, zitiert nach Juris, Rn.  12. Explizit ablehnend ge­ genüber einer Anwendung von Art.  22 EGBGB in Fällen der Mitmutterschaft: Sieberichs, StAZ 2015, 1, 2. 23 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

Bei der Überlegung, ob die Abstammung von einer Zweitmutter unter Art.  22 EGBGB analog oder unter Art.  19 EGBGB zu qualifizieren ist, muss Ausgangs­ punkt die Reichweite des Art.  19 EGBGB sein. Für eine Analogie zu Art.  22 EGBGB ist nämlich dann kein Platz, wenn schon keine planwidrige Regelungs­ lücke vorliegt. Der Begriff der Abstammung zielt darauf ab, alle Phänomene zu erfassen, nach denen Elternschaft ab Geburt besteht,27 wohingegen Art.  22 EGBGB die Herstellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses (nach Geburt des Kin­ des) regeln soll.28 Bei ausländischen Sachnormen, die eine doppelte Mutter­ schaft aufgrund einer Vermutung begründen, werden einem Kind ab Geburt zwei Mütter als Elternteile zugeordnet. Dies spricht für die Anwendbarkeit von Art.  19 EGBGB. Für eine solche Einordnung lässt sich auch vorbringen, dass der Begriff der Abstammung weit verstanden werden sollte.29 Ein solch weites Verständnis legen schon Sinn und Zweck von Art.  19 I EGBGB, nämlich die Begünstigung von Abstammungsverhältnissen,30 nahe. Andrae erhebt gegen eine solche Qualifikation unter Art.  19 EGBGB insbe­ sondere zwei Einwände: Zum einen sei Art.  19 EGBGB nur für Fälle gedacht, in denen es um eine zumindest denkbare natürliche Abstammung geht,31 zum anderen sei vorzugswürdig, dass im Rahmen der analogen Anwendung von Art.  22 EGBGB nur ein Recht berufen wird, während im Rahmen des Art.  19 EGBGB mehrere Rechtsordnungen berufen sind. Da der deutsche Gesetzgeber nicht die doppelte Mutterschaft durch eine alternative Anknüpfung wie in Art.  19 EGBGB begünstigen wolle, sei von der analogen Anwendbarkeit des Art.  22 EGBGB auszugehen.32

Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  907. BT-Drucks 10/504, S.  70 („Entsprechend der Annahme als Kind sind – über die von Artikel 22 unmittelbar erfaßten §§  1741 ff. BGB und vergleichbare fremde Regelungen hin­ aus – auch adoptionsähnliche Rechtseinrichtungen anzuknüpfen, durch die eine Eltern-­ Kind-Beziehung oder eine sonstige Verwandtschaftsbeziehung bei fehlender wirklicher oder unterstellter Abstammung (außerhalb der Legitimation) begründet wird, z. B. Pflegekind­ schaft, Annahme an Enkels Statt, Annahme an Bruders Statt.“); Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  1015; MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  6. 29  KG 02.12.2014, FamRZ 2015, 943, 944; Benicke, StAZ 2013, 101, 106. 30 Zum Grundsatz der Begünstigung der Elternschaft: MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  3, 14; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  977; ausführlich dazu unten S. 98 f. 31  Andrae, Internationales Familienrecht, S.  376 f.; dies., StAZ 2015, 163, 168; ebenso AG Schöneberg (10.04.2011), Az. 70 III 14/11, zitiert nach Juris, Rn.  12 („Die von dem Regelungs­ bereich des Art.  19 EGBGB erfasste Abstammung beruht auf der biologischen Herkunft des Kindes oder jedenfalls auf der Vermutung der biologischen Herkunft, was bei der durch die Lebenspartnerschaft nach britischem Recht begründeten Elternschaft der Lebenspartnerin der Mutter nicht der Fall ist.“). 32  Andrae, Internationales Familienrecht, S.  376 f.; dies., StAZ 2015, 163, 169. 27 

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B. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes

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I. Alternative Anknüpfungen des Art.  19 EGBGB sollen gleichgeschlechtliche Elternschaften nicht erleichtern Zu letzterem Einwand ist zu sagen, dass die alternative Anknüpfung des Art.  19 EGBGB Co-Mutterschaften nur sehr selten befördert und dies zudem meistens nur, wenn das Kind sonst lediglich einen Elternteil hätte. Art.  19 EGBGB bietet im Gegensatz zu Art.  22 EGBGB die Möglichkeit, die Abstammung nicht nur nach einer Rechtsordnung zu bestimmen. Dies kann sich nur auswirken, wenn die alternativen Anknüpfungen des Art.  19 I EGBGB zu Rechtsordnungen führen, die die Elternschaft der Zweitmutter unterschied­ lich beurteilen, da sich bei Gleichlauf der Alternativen die Alternativität nicht auswirkt. Zwei Fälle kommen in Betracht: Erstens ist denkbar, dass die Rechts­ ordnung, zu der die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes führt (Art.  19 I 1 EGBGB), eine Elternschaft der Zweitmutter vorsieht und die Rechtsordnung, die nach der Anknüpfung an das Heimatrecht der Zweitmutter anwendbar ist (Art.  19 I 2 EGBGB), dies nicht macht. Zweitens könnte die Rechts­ ordnung, die an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes anknüpft (Art.  19 I 1 EGBGB), nicht zu deren Elternschaft führen, während dagegen das Heimatrecht der Zweitmutter (Art.  19 I 2 EGBGB) deren Mutterschaft vor­ sieht.33 In letztgenannter Konstellation ergibt sich kein Unterschied zum Fall einer Anknüpfung an Art.  22 I 1 EGBGB, da bei dessen Anwendbarkeit eben­ falls an das Heimatrecht der Zweitmutter angeknüpft würde. In erstgenannter Konstellation könnte es dagegen bei Anwendung des Art.  19 EGBGB zu einer Zweitmutterschaft kommen, während dies bei Anwendung von Art.  22 I ­EGBGB nicht der Fall wäre. Da dies aber wie dargelegt nur passieren kann, wenn Art.  19 I 1 EGBGB zu einer Zweitmutterschaft führt, die Anknüpfung an das Heimat­ recht der möglichen Zweitmutter dagegen nicht deren Elternschaft vorsieht, be­ schränken sich die Fälle, in denen die Anwendung von Art.  19 ­EGBGB, im Ver­ gleich zu der Anwendung von Art.  22 EGBGB, zu einem „Mehr“ an Zweit­ müttern führen, meistens auf Sachverhalte, in denen das Kind sonst nur einen Elternteil hätte.34 Dieses „Mehr“ (zwei Mütter statt nur einer Mutter) entspricht 33  Die Anknüpfungsmöglichkeit des Art.  19 I 3 EGBGB wird bei dieser Betrachtung nicht einbezogen, da Art.  22 I 2 EGBGB ebenso wie Art.  19 I 3 EGBGB einen Verweis auf Art.  14 I enthält. Zudem ergibt sich auch durch Einbeziehung des Art.  19 I 3 EGBGB kein anderes Ergebnis: Gleichgeschlechtliche Elternschaft wird auch durch Anknüpfung an das Ehewirkungsstatut allenfalls in Fällen „gefördert“, in denen das Kind andernfalls nur einen Elternteil hätte. 34  Etwas anderes gilt nur, wenn eine der alternativ von Art.  19 I EGBGB berufenen Rechtsordnungen zusätzlich zu der Vaterschaft eines Mannes führt. Doch auch derartige Fallkonstellationen sind kein Argument für eine andere Qualifikation der Zweitmutterschaft. Denn wenn man wie Andrae davon ausgeht, dass der Gesetzgeber die doppelte Mutterschaft

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

aber genau dem Sinn und Zweck von Art.  19 EGBGB: Die Abstammung von zwei Elternteilen soll begünstigt werden.35 Der Anknüpfung an Art.  22 EGBGB aus diesem Grund das Wort zu reden, bedeutet mithin zu befürworten, dass ein Kind besser nur einen rechtlichen Elternteil als zwei gleich­geschlechtliche rechtliche Elternteile haben sollte. Dies scheint jedoch kaum vertretbar. Denn selbst wenn man verträte, dass ein Kind besser bei einer alleinerziehenden Mut­ ter als bei zwei Müttern aufwüchse, wäre dies noch kein hinreichender Grund, die doppelte rechtliche Mutterschaft abzulehnen. Zum ­einen sollten derartige materiell-rechtlichen Vorbehalte gegen eine gleichge­schlecht­­liche Elternschaft nicht im Rahmen der Qualifikation sondern bei Erwägungen zum ordre public berücksichtigt werden.36 Zum anderen bestehen familiäre ­Realitäten unabhän­ gig davon, wie die rechtliche Elternzuordnung erfolgt: Auch wenn nur eine Mutter als rechtliche Mutter anerkannt wird, ändert dies nichts daran, dass das Kind in einem Haushalt mit zwei sozialen Müttern aufwachsen würde. Einzige Folge eines solchen Vorgehens wäre eine erhebliche rechtliche Schlechterstel­ lung des Kindes, da das Kind dann (rein materiell betrachtet) lediglich gegen eine Person Unterhaltsansprüche hat.37 Die Qualifikation der Abstammung von gleichgeschlechtlichen Müttern unter Art.  19 I ­EGBGB fördert die Abstam­ mung von zwei Frauen somit nur in Situationen, in denen die Alternative eine rechtliche Schlechterstellung des Kindes bedeuten würde. Dabei handelt es sich mithin nicht um valide Erwägungen, die eine Antwort darauf geben können, wie die Elternschaft der Zweitmutter zu qualifizieren ist. Die Anknüpfung an Art.  22 EGBGB behebt auch das Problem einander wi­ dersprechender Elternschaftsvermutungen38 im Rahmen des Art.  19 I EGBGB nicht fördern wollte, dann könnte man dies einfach bei der Auswahl der mehreren von Art.  19 I EGBGB berufenen Rechtsordnungen berücksichtigen, indem man die Rechtsordnung als berufen ansieht, die zu der Vaterschaft und nicht der Zweitmutterschaft führt. Dies würde verhindern, dass in den (hier geschilderten) Konstellationen, in denen kein Vater durch eine der Alternativen des Art.  19 I EGBGB berufen ist, dem Kind entgegen dem Sinn und Zweck von Art.  19 I EGBGB nur ein Elternteil zugeordnet wird. Im Ergebnis sollten derartige mate­ rielle Erwägungen im Kollisionsrecht jedoch ohnehin keinen Platz haben, vgl. unten S. 95 ff. 35  Vgl. oben S.  62 Fn.  30. 36  Zur Vereinbarkeit gleichgeschlechtlicher Elternschaft mit dem deutschen ordre public vgl. unten S. 123 ff. 37  Die Bevorzugung der Anwendbarkeit von Art.  22 EGBGB in derartigen Fallkonstella­ tionen, um die Abstammung von zwei Müttern nicht zu fördern, wäre allenfalls nachvollzieh­ bar, wenn man davon ausgeht, dass gleichgeschlechtliche Elternschaft (bei hinreichendem Inlandsbezug) ohnehin gegen den deutschen ordre public verstößt. Davon geht Andrae aber anscheinend nicht aus, vgl. Andrae, Internationales Familienrecht, S.  376 f. Im Übrigen wür­ de sich bei Annahme eines Verstoßes gegen Art.  6 EGBGB ohnehin das Problem der Quali­ fikation erübrigen. Siehe dazu auch unten S. 108 f. 38  Ausführlich dazu unten S. 74 ff.

B. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes

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nicht, sondern führt vielmehr eine neue Möglichkeit für sich widersprechende Ergebnisse ein. Wenn die analoge Anwendung von Art.  22 EGBGB zu der El­ ternschaft einer verheirateten Zweitmutter führt, kann dennoch gemäß Art.  19 I EGBGB die Vaterschaft eines (die Vaterschaft anerkennenden) Mannes dane­ ben bestehen. Auch der Konflikt zwischen diesen beiden Elternprätendenten müsste nun gelöst werden, genau wie dies bei unterschiedlichen Elternpräten­ denten im Rahmen des Art.  19 I EGBGB geschehen muss.

II. Beschränkung des Art.  19 EGBGB auf Fälle (theoretisch) möglicher natürlicher Zeugung Dafür, dass der Gesetzgeber, wie von Andrae behauptet, die Anwendbarkeit von Art.  19 EGBGB auf Fälle möglicher natürlicher Zeugung beschränken wollte, gibt es in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte.39 Gegen ein solch en­ ges Verständnis spricht insbesondere auch der Vergleich mit Fällen künstlicher Befruchtung bei verschiedengeschlechtlichen Paaren. Denn auch wenn die Va­ terschaft infolge der Zustimmung zu einer künstlichen Befruchtung der Partne­ rin erfolgt,40 wird das auf die Abstammung zwischen Kind und Vater anwend­ bare Recht nach allgemeiner Ansicht gemäß Art.  19 EGBGB bestimmt.41 Auch in diesem Fall ist eine biologische Abstammung vom Vater ausgeschlossen42 und dennoch kommt „[a]ls Kollisionsnorm […] ernsthaft nur Art.  19 I EGBGB in Betracht.“43 Zu Recht bestehen daran keine ernsthaften Zweifel: Denn an­ dernfalls müsste man die Anwendung des Art.  19 I EGBGB auch bei Zeugungs­ unfähigkeit des Mannes oder physischer Abwesenheit des Mannes zum Zeu­ gungszeitpunkt konsequenterweise ablehnen. Einen derart engen Abstam­ mungsbegriff vertritt indes schon im deutschen materiellen Recht niemand,44 weshalb eine solche Auslegung bei dem weit auszulegenden Begriff der Ab­ stammung im Internationalen Privatrecht erst recht abzulehnen ist. 39 

BT-Drucks 13/4899, S.  137 f. Vgl. für eine solche gesetzliche Regelung beispielsweise England, Sec. 36 HFEA. 41 Explizit auch für Fälle gleichgeschlechtlicher Elternschaft bei künstlicher Befruch­ tung, KG 02.12.2014, FamRZ 2015, 943, 944. Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  28 setzt die Anwendbarkeit von Art.  19 EGBGB in Fällen der Vaterschaft bei künstlicher Be­ fruchtung der Ehefrau voraus. 42  Dass bei einer bewusst wahrheitswidrigen Vaterschaftsanerkennung (trotz fehlender biologischer Vaterschaft) nicht etwa der ordre public bemüht werden kann, stellt MüKo/ Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  55 klar. 43  Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  97. 44  „Auch die bewusst unrichtige Anerkennung oder aus rechtsmissbräuchlichen Motiven heraus erklärte Anerkennung ist wirksam“ (MüKo/Wellenhofer, §  1594 BGB Rn.  4 m. w. N.; Hervorhebungen entfernt). 40 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

III. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich damit sagen, dass für die Frage der Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen infolge von Partnerschaft, Ehe oder nichtehelicher Lebensgemeinschaft das anwendbare Recht nicht analog Art.  22 EGBGB, sondern nach Art.  19 EGBGB zu bestimmen ist.

C. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von Leihmutterschaft Unter den untersuchten ausländischen Rechtsordnungen gibt es keine, bei der in Leihmutterschaftskonstellationen nicht auch ein anerkennungsfähiges Urteil vor­ liegt. Aufgrund des Vorrangs des Verfahrensrechts ist das anwendbare Sachrecht – jedenfalls bei Leihmutterschaften nach den hier untersuchten Rechtsordnun­ gen – kaum je kollisionsrechtlich zu bestimmen. Eine solche ausländische Ent­ scheidung liegt in aller Regel auch vor: sei es, weil manche Rechtsordnungen eine gerichtliche Entscheidung verlangen, ehe überhaupt mit der künstlichen Befruch­ tung für eine Leihmutterschaft begonnen werden darf;45 sei es, weil das Kind ohne die im Ausland vorgesehene Entscheidung die für die Ausreise notwendigen Papiere nicht bekommt.46 Der gewichtigste Grund für das Vorliegen einer auslän­ dischen Entscheidung ist jedoch, dass die Wunscheltern ihre Elternschaft vor dem ausländischen Gericht, dessen Recht den Ausspruch der Elternschaft ja gerade vorsieht, regelmäßig auch erwirken möchten, um eine gewisse rechtliche Sicher­ heit zu erlangen. Wohl insbesondere deshalb lag in den deutschen Urteilen, bei denen es um ausländische Leihmutterschaftssachverhalte ging, die sich in einer der hier untersuchten ausländischen Rechtsordnungen abspielten, immer ein aus­ ländisches Urteil vor, das anerkannt wurde.47 Der Rückgriff auf das Kollisions­ recht zur Bestimmung des anwendbaren Sachrechts ist deshalb in Fällen von Leihmutterschaft, die zu gleichgeschlechtlicher Elternschaft führen können, re­ gelmäßig nicht nötig.48 Auf Einzelheiten der Anwendung des Art.  19 I EGBGB in Fällen von Leihmutterschaft wird aus diesem Grund nicht näher eingegangen. 45 

So beispielsweise in Südafrika. konnten beispielsweise im Fall, den der BGH im Dezember 2014 zu entscheiden hatte, die Wunscheltern mit ihrem Kind Kalifornien ohne weiteres verlassen, vgl. Mayer, StAZ 2015, 33, 33. Ob dies auch möglich gewesen wäre, wenn aus Sicht des kalifornischen Rechtes die Wunscheltern (mangels entsprechendem Urteil) nicht den rechtlichen Eltern­ statuts innegehabt hätten, scheint sehr zweifelhaft. 47  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479; AG Neuss 13.05.2013, FamRZ 2014, 1127. 48  Daher würde auch die Forderung von Helms, FamRZ 2015, 245, 246 nach einer Ände­ rung des Art.  19 I EGBGB, um sicherzustellen, dass „das ausländische leihmutterschafts­ 46  So

C. Qualifikation bei Abstammung eines Kindes infolge von Leihmutterschaft

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Zur Qualifikation der Abstammung in Leihmutterschaftskonstellationen sei daher nur Folgendes gesagt: Die eben gemachten Ausführungen zur Qualifika­ tion in Fällen gleichgeschlechtlicher Elternschaft durch gesetzliche Vermutung gelten grundsätzlich auch, wenn die gleichgeschlechtliche Elternschaft Folge von Leihmutterschaft sein soll. Allein aus der Gleichgeschlechtlichkeit der Part­ ner lässt sich nicht folgern, dass Art.  22 EGBGB zur Bestimmung des anwend­ baren Rechts herangezogen werden muss. Vielmehr ist prinzipiell auch in Leihmutterschaftskonstellationen die Abstammung unter Art.  19 EGBGB zu qualifizieren. Wenn die allgemeine Meinung49 diese Qualifikation, ohne zu dif­ ferenzieren, auf sämtliche Fallgestaltungen der Leihmutterschaft anwendet, ist dem indes nicht zuzustimmen. Vielmehr ist in Leihmutterschaftskonstellatio­ nen zwischen Fällen zu unterscheiden, in denen keiner der Wunschelternteile mit dem Kind genetisch verwandt ist, und Fällen, in denen das Kind von min­ destens einem Elternteil genetisch abstammt. Diese Unterscheidung erfolgt ent­ sprechend den Ausführungen zur Anerkennung ausländischer Urteile in Leih­ mutterschaftssachen. Aufgrund der erheblich größeren praktischen Bedeutung der Anerkennung ausländischer Leihmutterschaftsurteile im Vergleich zur kol­ lisionsrechtlichen Einordnung in Leihmutterschaftskonstellationen wird die Be­ gründung dieser Differenzierung erst im Buchteil zur Anerkennung ausländi­ scher Urteile dargelegt.50 Die Übertragung der im Rahmen der Anerkennung gefundenen Ergebnisse führt dazu, dass in Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind von keinem der Wunschelternteile genetisch abstammt, eine Qualifikation unter Art.  22 EGBGB zu erfolgen hat, da in derartigen Fällen adoptionsrechtliche Maßstäbe anzulegen sind. Dagegen ist bei genetischer Abstammung des Kindes von einem oder gar beiden Wunschelternteilen die Abstammung im Verhältnis zu beiden Eltern nach dem von Art.  19 EGBGB berufenen Recht zu bestimmen. Dem widerspricht nicht, dass die Zuordnung des Kindes in Fällen der Eltern­ schaftsvermutung zugunsten von Zweitmüttern abstammungsrechtlich zu qua­ lifizieren ist. In diesen Fällen besteht schließlich zumindest zu einem Elternteil (nämlich der leiblichen Mutter) die aus Sicht des deutschen Rechts maßgebliche Verbindung (in Form der Geburt). Die deutsche Rechtsordnung findet sich damit freundliche Recht zur Anwendung berufen ist“, jedenfalls in den untersuchten Rechtsord­ nungen aufgrund des Vorrangs des Verfahrensrechts keine Auswirkungen haben. 49 Jeweils ohne nähere Begründung oder Differenzierung zwischen unterschiedlichen Konstellationen der Leihmutterschaft für die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art.  19 EGBGB beispielsweise: Duden, Leihmutterschaft, S.  29 f.; Diel, Leihmutterschaft, S.  185; Duden, StAZ 2014, 164, 164; Benicke, StAZ 2013, 101, 106; Mayer, RabelsZ 78 (2014), 551, 580; Helms, FF 2015, 234, 238; Grünenwald, StAZ 2015, 217, 219. 50  Vgl. unten S. 185 ff.

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

ab, dass ein Elternteil gegebenenfalls keine objektivierbare Verbindung zum Kind hat, wie beispielsweise ein Blick auf die allgemein anerkannte Einordnung der Anerkennung der Vaterschaft durch den nicht-biologischen Vater unter Art.  19 I EGBGB zeigt. Doch wenn kein Elternteil objektiv mit dem Kind, ent­ weder durch Geburt oder genetisch, verbunden ist, dann handelt es sich um eine adoptionsrechtliche und keine abstammungsrechtliche Zuordnung.

D. Art.  19 I 3 EGBGB bei gleichgeschlechtlicher Elternschaft Relevant für den Kreis der durch Art.  19 I EGBGB berufenen Rechtsordnungen ist, inwieweit die Verweisung des Art.  19 I 3 EGBGB auch bei Konstellationen gleichgeschlechtlicher Elternschaft Anwendung findet. Insbesondere zwei Fall­ gruppen kristallisieren sich aus den untersuchten Rechtsordnungen heraus, die zu einer Anwendung des Art.  19 I 3 EGBGB führen könnten: die Abstammung wird an eine formalisierte gleichgeschlechtliche Partnerschaft51 angeknüpft oder die Abstammung wird an eine gleichgeschlechtliche Ehe52 angeknüpft. Fraglich ist somit, ob eine nach ausländischem Recht begründete gleichge­ schlechtliche Partnerschaft sowie eine nach ausländischem Recht begründete gleichgeschlechtliche Ehe von der Verweisung des Art.  19 I 3 EGBGB erfasst sind. Dann würde Art.  19 I EGBGB nämlich auf eine weitere Rechtsordnung verweisen, nach der die Abstammung des Kindes festgestellt werden kann.

I. Gleichgeschlechtliche eingetragene Partnerschaft bei Art.  19 I 3 EGBGB Art.  19 I 3 EGBGB ermöglicht die Bestimmung der Elternschaft nach einer ­weiteren Rechtsordnung, falls „die Mutter verheiratet“ ist. Ob die Mutter des Kindes in einer Ehe lebt, ist eine Vorfrage.53 Diese ist im Rahmen von Art.  19 I 3 EGBGB nach allgemeiner Ansicht selbständig anzuknüpfen.54 Wie jedoch schon der Begriff der Ehe zeigt, fallen unter diesen Begriff nicht Lebens­ partnerschaften im Sinn von Art.  17b EGBGB. Da ausländische registrierte 51 

Zum Beispiel im Vereinigten Königreich, vgl. oben S. 44. Zum Beispiel in Norwegen, vgl. oben S. 36. 53  Teilweise wird in der Literatur die Vorfrage, die im Rahmen des deutschen Kollisionsrechts auftaucht, auch als Erstfrage bezeichnet, vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  221. 54 Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  17; Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  19; Palandt/Thorn, Art.  19 EGBGB Rn.  5; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  45; Kegel/ Schurig, Internationales Privatrecht, S.  381–385; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  980; Andrae, Internationales Familienrecht, S.  361; OLG Hamburg 14.04.2014, StAZ 2014, 14, 14. 52 

D. Art.  19 I 3 EGBGB bei gleichgeschlechtlicher Elternschaft

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gleichgeschlechtliche Partnerschaften nach allgemeiner Meinung von Art.  17b ­ GBGB (und nicht etwa von Art.  13–15, 17 EGBGB) erfasst sind,55 kann Art.  19 E I 3 EGBGB bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jedenfalls nicht di­ rekt Anwendung finden. Einigen Stimmen in der Literatur zufolge soll es damit dann auch sein Be­ wenden haben.56 Die Folge wäre, dass bei einem Kind, dem eine ausländische Rechtsordnung aufgrund einer registrierten Lebenspartnerschaft zwei gleichge­ schlechtliche Eltern zuweist,57 die Abstammung nicht nach dem gemäß Art.  19 I 3 EGBGB anwendbaren Recht, sondern lediglich nach dem gemäß Art.  19 I 1 oder 2 EGBGB anwendbaren Recht bestimmt werden kann. Eine andere Strömung in der Literatur möchte in dem gerade geschilderten Fall durch eine analoge Anwendung des Art.  19 I 3 EGBGB auf registrierte gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften die Abstammung auch nach dem Statut des Art.  17b I 1 EGBGB bestimmen.58 Eine Analogie setzt eine Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessen­ lage voraus. Eine Regelungslücke ist wahrscheinlich, da bezüglich der Abstam­ mung von eingetragenen Lebenspartnerschaften keine explizite Norm besteht und Art.  19 EGBGB vor der Einführung des Art.  17b EGBGB zuletzt neu gefasst wurde.59 Ob eine vergleichbare Interessenlage hinsichtlich der Bestimmung der Abstammung auch nach dem Statut der eingetragenen Lebenspartnerschaft im aller: Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  389 („Art.  17b EGBGB be­ trifft die eingetragene Lebenspartnerschaft von der Art, wie sie das LPartG regelt, und ähn­ liche eingetragene Verbindungen in ausländischen Rechten.“ (Hervorhebungen entfernt). 56 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  48; Schäkel, Abstammung im IPR, S.  68; Andrae, Internationales Familienrecht, S.  362; Palandt/Thorn, Art.  19 EGBGB Rn.  5; Jakob, Einge­ tragene Lebenspartnerschaft, S.  343 f. befürwortet zwar eine analoge Anwendung bei hetero­ sexuellen eingetragenen Lebensgemeinschaften, lehnt diese aber bei homosexuellen Partner­ schaften ab, da bei letzteren die Zeugung des Kindes durch die beiden Partner nicht möglich sei. Forkert, Eingetragene Lebenspartnerschaften, S.  314 f. zieht eine analoge Anwendung nicht in Betracht; ebenso Martiny, in: Hausmann, Hohloch (Hrsg.), Nichteheliche Lebens­ gemeinschaft, Rn.  113. 57  Wie dies beispielsweise in Québec (Kanada) möglich ist, vgl. oben S. 43. 58 MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  71; Schirmer, Begründung gleichgeschlechtli­ cher Elternschaft, S.  218–228; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  18 bejaht ebenfalls eine analoge Anwendung bei registrierten gleichgeschlechtlichen Partnerschaften jedenfalls dann, wenn die ausländische Rechtsordnung eine besondere Abstammungsregelung für sol­ che Partnerschaften vorsieht (mit dem Beispiel der Zweitmutterschaft der Partnerin der leib­ lichen Mutter). 59  Art.  17b EGBGB eingefügt durch Art.  3 §  25 LPartG vom 16.02.2001; Art.  19 EGBGB neu gefasst durch KindRG vom 16.12.1997. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Art.  19 EGBGB bewusst in seiner Form belassen wurde; vielmehr wird bei den Beratungen zum Ent­ wurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes nichts über Auswirkungen auf und Wechselwirkungen mit Art.  19 EGBGB geschrieben, vgl. BT-Drucks 14/3751 sowie BT-Drucks 14/4550. 55  Statt

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

Vergleich zum Statut der allgemeinen Ehewirkung vorliegt, hängt von der Ziel­ setzung des Art.  19 I EGBGB ab. Das Motiv für die unterschiedlichen Anknüp­ fungsmöglichkeiten des Art.  19 I EGBGB ist die Förderung der Abstammung von zwei Elternteilen.60 Warum nun die Interessenlage in der Situation von Kin­ dern, die nach einer ausländischen Rechtsordnung aufgrund einer Vermutung von zwei gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern abstammen, anders zu beurtei­ len sein soll als die von Kindern, die in ausländischen Ehen geboren werden, erschließt sich nicht. Denn in beiden Fällen wird eine Elternschaft zu einer mit der leiblichen Mutter des Kindes rechtlich verbundenen Person kraft Vermutung begründet. Würde man Art.  19 I 3 EGBGB bei Elternschaftsvermutungen zu­ gunsten der Lebenspartnerin einer leiblichen Mutter ablehnen, würde dies letzt­ lich eine Schlechterstellung dieser Kinder bedeuten, die im Gegensatz zu Kin­ dern, die in Ehen geboren werden, nicht die Möglichkeit der Berufung auf Art.  19 I 3 EGBGB hätten. Dies widerspricht dem Art.  19 EGBGB zugrunde liegenden Ziel der Förderung der Abstammung von zwei Elternteilen durch das Bereitstel­ len möglichst zahlreicher Anknüpfungsmöglichkeiten. Der von Jakob61 vorge­ brachte Unterschied zwischen Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern (nur bei Ersteren ist eine Abstammung des Kindes von beiden Elternteilen bio­ logisch möglich) überzeugt nicht: Auch im Fall der künstlichen Befruchtung im Rahmen einer Ehe wird nicht bestritten, dass die Abstammung eines daraus resultierenden Kindes nach Art.  19 I 3 EGBGB bestimmt werden kann, obwohl dieses Kind ebenfalls nicht durch die beiden Eheleute gezeugt wurde. Gegen diese Differenzierung spricht zudem, dass nicht ersichtlich ist, dass der Gesetz­ geber im Rahmen des Art.  19 I EGBGB versucht, immer jenem Mann zur Va­ terschaft zu verhelfen, der auch der biologische Vater ist. Eine solche „sichere“ rechtliche Vaterschaft des biologischen Vaters gibt es schon im deutschen mate­ riellen Recht nicht; im IPR finden sich dafür erst recht keine Anhaltspunkte.62 Daher ist mit der zweitgenannten Ansicht eine analoge Anwendung des Art.  19 I 3 EGBGB auf Fälle eingetragener Lebenspartnerschaft zu bejahen. Es ist dann auf das von Art.  17b I EGBGB berufene Recht abzustellen.

II. Gleichgeschlechtliche Ehen im Rahmen des Art.  19 I 3 EGBGB Nachdem festgestellt wurde, dass in Fällen eingetragener Lebenspartnerschaft Art.  19 I 3 EGBGB analoge Anwendung findet, soll nun untersucht werden, ob auch gleichgeschlechtliche Ehen im Ergebnis von der Verweisung des Art.  19 I 3 60 

Vgl. nur MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  3; ausführlich dazu unten S. 98 f. Vgl. oben S.  69 Fn.  56. 62  Ausführlich dazu unten S. 88 f. 61 

D. Art.  19 I 3 EGBGB bei gleichgeschlechtlicher Elternschaft

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EGBGB erfasst sein sollen. Schließlich existieren nicht nur Rechtsordnungen, die die gleichgeschlechtliche Elternschaft an eine eingetragene Lebenspartnerschaft anknüpfen, sondern es gibt auch Länder, in denen gleichgeschlechtliche Eltern­ schaft Folge einer gleichgeschlechtlichen Ehe ist.63 Ebenso gibt es Rechtsordnun­ gen, in denen sowohl das Institut der gleichgeschlechtlichen Ehe als auch das Institut der gleichgeschlechtlichen registrierten Partnerschaft existieren und es in beiden bei künstlicher Befruchtung die Möglichkeit der Elternschaft beider Part­ ner gibt.64 Wie gerade festgestellt, ist bei registrierten Partnerschaften im Rah­ men des Art.  19 I 3 EGBGB auf das von Art.  17b I EGBGB berufene Recht abzu­ stellen. Die Frage ist, ob dies auch für gleichgeschlechtliche Ehen gelten sollte. Für die Anwendbarkeit des Art.  19 I 3 EGBGB sprechen bei gleichgeschlecht­ lichen Ehen die gleichen Gründe wie bei registrierten Partnerschaften. Umstrit­ ten ist allerdings generell, ob bei gleichgeschlechtlichen Ehen eine Qualifika­ tion unter Art.  17b EGBGB oder vielmehr unter Art.  13 ff. EGBGB erfolgen soll. Wäre die gleichgeschlechtliche Ehe nach Art.  13 ff. EGBGB – und damit als „Ehe“ im Sinn des deutschen IPR – zu qualifizieren, müsste Art.  19 I 3 ­EGBGB nicht analog angewandt werden, sondern es könnte vielmehr unmittel­ bar auf Art.  19 I 3 i. V. m. Art.  14 EGBGB abgestellt werden. Nach einer Ansicht in der Literatur ist die gleichgeschlechtliche Ehe als Ehe im Sinn der Art.  13 ff. EGBGB zu qualifizieren.65 Dagegen will die überwie­ gende Meinung in der Literatur,66 ebenso wie die Rechtsprechung,67 eine Quali­ fikation unter Art.  17b EGBGB vornehmen. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art.  13 EGBGB wird vor­ gebracht, dass die Unterscheidung zwischen Sachverhalten, die unter Art.  17b EGBGB, und Sachverhalten, die unter Art.  13 EGBGB zu qualifizieren sind, nicht durch ein Abstellen auf die Gleich- beziehungsweise Verschiedenge­ 63 

So zum Beispiel in Spanien, vgl. oben S. 30. So zum Beispiel in den Niederlanden, vgl. oben S. 33. 65  Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  53–76; Röthel, IPRax 2002, 496, 498; HKLPartR/­­Kiel, Art.  17b EGBGB Rn.  74 f.; für eine analoge Anwendung der Art.  13 ff. EGBGB: Thorn, in: Mansel, Pfeiffer, Kohler u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  958. 66 Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  24; MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  146; Andrae, Internationales Familienrecht, S.  718 f.; Rauscher, Internationales Privat­ recht, Rn.  880; Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  343; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  350; Wasmuth, in: Krüger, Mansel (Hrsg.), FS Kegel, S.  242 f.; Henrich, in: Schwab (Hrsg.), Die eingetragene Lebenspartnerschaft, S.  315; Buschbaum, RNotZ 2010, 73, 81 f.; Sieberichs, StAZ 2015, 1, 3; Martiny, in: Hausmann, Hohloch (Hrsg.), Nichteheliche Lebensgemeinschaft, Rn.  62; Coester/Coester-Waltjen, in: Götz, Schwenzer, Seelmann u. a. (Hrsg.), FS Brudermüller, S.  76–79 gehen de lege lata ebenfalls von der Anwendbarkeit von Art.  17b EGBGB aus, empfehlen de lege ferenda aber eine Qualifikation unter Art.  13 ­EGBGB. 67  BGH 20.04.2016, NJW 2016, 2322, 2325; OLG Zweibrücken 21.03.2011, NJW-RR 2011, 1156, 1156 f.; OLG München 06.07.211, FamRZ 2011, 1526, 1526 f. 64 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

schlechtlichkeit beantwortet werden könne. Denn Art.  17b EGBGB sei weder seinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach auf gleichgeschlechtliche Paare begrenzt.68 Vielmehr sei Art.  17b EGBGB auch auf verschiedenge­ schlechtliche registrierte Partnerschaften anwendbar: Auch dort befördere eine Anknüpfung an den Registerort das Bestehen der Partnerschaft.69 Eine Diffe­ renzierung zwischen gleichgeschlechtlichen und verschiedengeschlechtlichen registrierten Partnerschaften begegne verfassungsrechtlichen Bedenken mit Blick auf Art.  3 GG, da gleichgeschlechtlichen Paaren durch die Anknüpfung an Art.  17b EGBGB weitreichendere Möglichkeiten zur Partnerschaft eröffnet würden, als dies bei verschiedengeschlechtlichen Paaren der Fall sei.70 Statt­ dessen sei die Abgrenzung danach vorzunehmen, ob eine Ehe oder ein Aliud zur Ehe vorliege: Die Ehe sei (unabhängig vom Geschlecht der Ehepartner) nach Art.  13 EGBGB anzuknüpfen, während davon verschiedene Rechtsinstitute nach Art.  17b EGBGB anzuknüpfen seien.71 Dagegen betont die überwiegende Ansicht, dass nur durch die Anknüpfung gleichgeschlechtlicher Ehen an Art.  17b EGBGB diese auch tatsächlich begüns­ tigt werden können: Bei Anknüpfung über Art.  13 EGBGB an die Heimatrechte der Ehegatten hinge die Möglichkeit der Eheschließung von der Zulässigkeit gleichgeschlechtlicher Ehen in den Rechtsordnungen der beiden Ehegatten ab.72 Die Folge wären hinkende Rechtsverhältnisse, da die Ehe beispielsweise im Registerstaat wirksam wäre, in Deutschland dagegen nicht.73 Auch umfasse der Begriff der Lebenspartnerschaft in Art.  17b EGBGB – wie der Zusammen­ hang mit der Einführung des Lebenspartnerschaftsgesetzes ergebe – nur gleich­ geschlechtliche Partnerschaften.74 Richtigerweise ist die Qualifikation so vorzunehmen, wie dies von der über­ wiegenden Ansicht getan wird. Mit der funktionellen Qualifikation ist dazu das Ordnungsziel der deutschen Kollisionsnormen zu hinterfragen und anschlie­ ßend zu prüfen, ob ein ausländisches Rechtsinstitut unter diese Norm zu subsu­ Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  62–64. Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  64. 70  Thorn, in: Mansel, Pfeiffer, Kohler u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  956 f. („Sie [gemeint ist die Anwendung von Art.  17b EGBGB auf die Ehe] führt […] zu einer indirekten Privilegie­ rung gleichgeschlechtlicher Partner, die sich über die Wahl des Registerortes eine Vielzahl von Partnerschaftsformen sichern können, während dieser Weg heterosexuellen Paaren ver­ wehrt bliebe.“). 71  Röthel, IPRax 2002, 496, 498. 72 Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  25; Andrae, Internationales Familien­ recht, S.  719. 73  Buschbaum, RNotZ 2010, 73, 81. 74  Wasmuth, in: Krüger, Mansel (Hrsg.), FS Kegel, S.  241 f.; Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  7. 68  69 

D. Art.  19 I 3 EGBGB bei gleichgeschlechtlicher Elternschaft

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mieren ist, da sie das gleiche Ordnungsziel verfolgt.75 Wird dafür die konkrete Situation im Ausland betrachtet, so sind Ehe und registrierte Partnerschaft bei­ spielsweise in den Niederlanden „nahezu deckungsgleich“76 und wurden in jüngster Zeit funktionell noch mehr einander angenähert.77 Dies hat bereits die Frage provoziert, wozu es eigentlich beide Institute gibt.78 Gleiches gilt in Eng­ land und Wales, wie Lady Hale als Richterin im Supreme Court des Vereinigten Königreichs bereits im Jahr 2013 feststellte: „Civil partnership is not called marriage but in almost every other respect it is indistinguishable from the status of marriage in United Kingdom law.“79 Eine so weitgehende Annäherung der beiden Institute zeigt bereits auch die Lösung für die Qualifikation: In jenen Rechtsordnungen ist das einzig verbliebene Abgrenzungsmerkmal zwischen rechtlichen Verbindungen im Sinn von Art.  17b EGBGB und solchen im Sinn von Art.  13 ff. EGBGB Gleichgeschlechtlichkeit im Gegensatz zur Verschieden­ geschlechtlichkeit. Entlang dieser Trennlinie muss unterschieden werden. 80 Andernfalls würden zwei Institute, die in Voraussetzungen und Wirkungen quasi identisch sind, unterschiedlich angeknüpft. Angesichts der in einigen Län­ dern zu beobachtenden zunehmenden Annäherung der Institute scheint es auch nicht zu weit hergeholt anzunehmen, dass es in naher Zukunft Länder geben wird, in denen eingetragene Lebenspartnerschaft und gleichgeschlechtliche Ehe bis auf den Namen tatsächlich vollständig identisch sind. Jedenfalls für solche Konstellationen ließe sich eine unterschiedliche Anknüpfung (allein aufgrund der Bezeichnung!) der identischen Institute nicht mehr vertreten. Warum aber etwas anderes gelten soll, wenn die beiden Institute quasi identisch sind, leuch­ tet nicht ein; es scheint sehr formalistisch, die Qualifikation gleichgeschlechtli­ cher Ehen unter Art.  17b EGBGB nur vornehmen zu wollen, wenn tatsächlich ein vollständiger Gleichlauf mit eingetragenen Partnerschaften vorliegt. Vgl. nur Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  472–476. Buschbaum, RNotZ 2010, 73, 76; Wasmuth, in: Krüger, Mansel (Hrsg.), FS Kegel, S.  242 konstatierte schon 2002 „sachlich kaum Unterschiede“. 77 Vgl. . Vgl. zu den Möglichkeiten eingetragener Lebenspartnerinnen oder Ehefrauen, die recht­liche Elternschaft ab Geburt des Kindes zu erlangen, oben, S. 33 f. 78 Vgl. Wasmuth, in: Krüger, Mansel (Hrsg.), FS Kegel, S.  242. 79  Hall v. Bull [2013] 1 W.L.R. 3741 (2013). So im Ergebnis auch Sloan, StAZ 2014, 136, 136. Selbst in Deutschland handelt es sich bei der eingetragenen Lebenspartnerschaft „ten­ denziell um ein Parallelinstitut [zur Ehe] für gleichgeschlechtliche Partner“, Coester/Coester-­ Waltjen, in: Götz, Schwenzer, Seelmann u. a. (Hrsg.), FS Brudermüller, S.  73. 80  Dies gilt jedenfalls dann, wenn man nicht anfangen möchte, bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften im Ausland danach zu differenzieren, wie viel Ähnlichkeit zum jeweils be­ stehenden Institut der Ehe existiert. Soweit ersichtlich, wurde eine solche Differenzierung noch nicht vorgeschlagen – zu Recht, da diese Trennlinie zwangsläufig kaum scharf gezogen werden könnte und mit erheblicher Rechtsunsicherheit einherginge. 75 

76 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

Einer Qualifikation gleichgeschlechtlicher Ehen unter Art.  17b EGBGB ste­ hen auch nicht die von Thorn vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich Art.  3 GG aufgrund einer Besserstellung gleichgeschlechtlicher Paare durch Anknüpfung an den Registerort entgegen.81 Denn zum einen be­ steht für verschiedengeschlechtliche Paare regelmäßig die Möglichkeit, eine Ehe einzugehen – eine Möglichkeit, die gleichgeschlechtliche Paare (selbst bei Einbeziehung der Möglichkeit registrierter Partnerschaften) deutlich seltener haben. Zum anderen ist die „Vielfalt von Partnerschaftsformen“82 , die gleichge­ schlechtliche Lebenspartner durch Wahl des Registerortes auswählen könnten, jedenfalls in ihrer Wirkung83 durch Art.  17b IV EGBGB beschränkt. Im Ergebnis ist daher die im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe ebenfalls unter Art.  17b EGBGB zu qualifizieren. Auch insoweit ist daher im Rahmen des Art.  19 I 3 EGBGB auf das Registerstatut des Art.  17b I 1 EGBGB zurückzugreifen.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander Nachdem untersucht wurde, in welchen Konstellationen die verschiedenen An­ knüpfungsmöglichkeiten des Art.  19 EGBGB Anwendung finden, ist nun zu betrachten, in welchem Verhältnis die verschiedenen Möglichkeiten zueinander stehen. Dazu ist in den letzten Jahren eine beeindruckende Vielfalt an Meinun­ gen84 publiziert worden. Weitgehende Einigkeit besteht jedoch nur in einer Hin­ sicht: Die Mehrfachanknüpfung des Art.  19 I EGBGB wird überwiegend als missglückt angesehen.85 Die Befürchtungen von Hepting aus dem Jahr 2000 haben sich daher bewahrheitet: „[M]an [wird] in fünfzehn Jahren immer noch über konkurrierende Vaterschaften diskutieren.“86

81 

Vgl. oben S.  72 Fn.  70. Thorn, in: Mansel, Pfeiffer, Kohler u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  957. 83  Vielfältige Ausgestaltungen sind wohl nur dann attraktiv und laden zu einem „Regis­ tershopping“ ein, wenn auch die verschiedenen Wirkungen vielfältig sind. 84  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  53 („mannigfaltige Vielfalt an Auffas­ sungen“). 85 „Unglückselig“: Frank, StAZ 2009, 65, 65 ebenso wie Helms, FamRZ 2012, 618, 618; ders., StAZ 2009, 293, 298 („Ob an dem dem Art.  19 EGBGB zugrunde liegenden Prinzip der Mehrfachanknüpfung festgehalten werden sollte, erscheint zweifelhaft.“). Kritisch auch Siehr, StAZ 2015, 258, 260, dessen Vorschlag zu einer Neufassung von Art.  19 EGBGB vor­ sieht, dass bei sich widersprechenden Abstammungsbeziehungen die zuerst feststehende Geltung haben soll. 86  Hepting, StAZ 2000, 33, 42. 82 

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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I. Art.  19 I EGBGB als Alternativanknüpfung oder als subsidiäre Anknüpfung Für das Verhältnis der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte des Art.  19 I EGBGB wird teilweise Subsidiarität87, überwiegend aber Alternativität88 ver­t reten. Die Befürworter eines subsidiären Verhältnisses der Anknüpfungspunkte ge­ hen davon aus, dass die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kin­ des in Art.  19 I 1 EGBGB vorrangig zu den anderen Anknüpfungspunkten ist. Das heißt, wenn Vater- und Mutterschaft schon nach dem Recht des gewöhnli­ chen Aufenthalts des Kindes bestimmt werden können, hat es dabei sein Be­ wenden.89 Erst wenn sich nach dem von Art.  19 I 1 EGBGB berufenen Recht keine Vater- und/oder Mutterschaft für das Kind ergibt, wird auf die anderen von Art.  19 I EGBGB vorgesehenen Rechtsordnungen zurückgegriffen.90 Zugunsten der Subsidiarität wird der Wortlaut des Art.  19 I EGBGB ange­ führt: Während Art.  19 I 1 EGBGB davon spricht, dass die Abstammung dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts „unterliegt“, reden Art.  19 I 2, 3 EGBGB davon, dass die Abstammung „auch“ bestimmt werden „kann“.91 Zudem wird gesagt, dass die Bezeichnung des Art.  19 I 1 EGBGB in den Gesetzesmateriali­ en als „Regelanknüpfung“92 für ein subsidiäres Verhältnis der übrigen Sätze des Art.  19 I 1 EGBGB spreche.93 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  909; Andrae, Internationales Familien­ recht, S.  364; Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  106; v. Hoffmann/Thorn, Internationa­ les Privatrecht, S.  388 f.; Dethloff, IPRax 2005, 326, 329 f. 88  BGH 03.05.2006, NJW 2006, 3416, 3417; OLG Frankfurt 31.08.2001, FamRZ 2002, 688, 689; OLG Karlsruhe 02.02.2015, StAZ 2015, 182, 185; OLG Hamm 27.03.2014, FamRZ 2014, 1559, 1560; Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  81–88; Muschter, Statutenwechsel, S.  249; Waldburg, Anpassungsprobleme, S.  34–38; Duden, Leihmutterschaft, S.  30–32; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  985; Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  409 f.; Helms, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  61; ders., StAZ 2009, 293, 293–295; ders., FF 2015, 234, 235 f.; Hepting/Dutta, Familie und Personen­ stand, S.  381 f.; Looschelders, IPRax 1999, 420, 421; Gaaz, StAZ 1998, 241, 250; Dörner, in: Gottwald, Jayme, Schwab (Hrsg.), FS Henrich, S.  121–124; Sturm, in: Hohloch, Frank, Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, S.  453; Oprach, IPRax 2001, 325, 326; Grünenwald, StAZ 2015, 217, 219; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  19; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  14; Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  22; HK-BGB/Kemper, Art.  19 EGBGB Rn.  6. 89  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  909. 90  Andrae, Internationales Familienrecht, S.  363. 91  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  909; Andrae, Internationales Familien­ recht, S.  366; Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  106; v. Hoffmann/Thorn, Internatio­ nales Privatrecht, S.  388. 92  BT-Drucks 13/4899, S.  137. 93  Dethloff, IPRax 2005, 326, 329 f. Ablehnend Hepting, StAZ 2002, 129, 133, der darauf verweist, dass die Bezeichnung der Regelanknüpfung nur verwendet wurde um darzustellen, 87 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

Letztlich können diese Argumente nicht überzeugen und die überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung geht zu Recht von einer Alternativi­ tät der Anknüpfungsmöglichkeiten aus. Der Wortlaut des Art.  19 I EGBGB spricht trotz der unterschiedlichen Formulierung in den Sätzen eins und zwei („unterliegt“ im Gegensatz zu „kann […] bestimmt werden“) eher für die An­ nahme eines alternativen Verhältnisses der Anknüpfungspunkte. Der Gesetzge­ ber verwendet im Rahmen des Art.  19 I 2 EGBGB das Wort „auch“ und drückt so die Gleichstufigkeit der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte aus.94 Dafür spricht zudem die Formulierung der Vorgängervorschrift. Art.  20 I EGBGB a. F. lautete bis zum Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16.12.1997 (in Kraft seit dem 01.07.1998): „Die Abstammung eines nichtehelichen Kindes unterliegt dem Recht des Staates, dem die Mutter bei der Geburt des Kindes angehört. […] Die Vaterschaft kann auch nach dem Recht des Staates, dem der Vater im Zeitpunkt der Geburt des Kindes angehört, oder nach dem Recht des Staates festgestellt werden, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“

Bei Art.  20 EGBGB a. F. vertrat die allgemeine Meinung jedoch, dass die An­ knüpfungspunkte im Verhältnis der Alternativität zueinander stehen.95 Da die Neuregelung in Art.  19 EGBGB den Wortlaut der alten Formulierung teilweise wortwörtlich übernahm und dem Gesetzgeber die allgemeine Meinung zu Art.  20 EGBGB a. F. bekannt war, kann davon ausgegangen werden, dass gera­ de keine Änderung des Verhältnisses der Anknüpfungspunkte zueinander ge­ wollt war.96 Zudem erleichtert auch die Einordnung von Art.  19 I 2, 3 EGBGB als subsidiäre Anknüpfungen die Rechtsanwendung nur teilweise.97 Überwie­ gend erkennen die Autoren nämlich,98 dass es selbst bei Annahme eines Vor­ rangs der Anknüpfungsalternative des Art.  19 I 1 EGBGB vor den anderen An­ knüpfungsalternativen notwendig ist, eine Methode zu haben, mit der unter et­ waigen unterschiedlichen Vätern infolge der Anknüpfungsalternativen von dass dies die Anknüpfung sein wird, die am häufigsten Anwendung finden wird, da Standes­ ämter „im Regelfall“ deutsches Recht nach Art.  19 I 1 EGBGB anwenden können. 94  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  84; ebenso: Muschter, Statutenwechsel, S.  246. 95  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  83 m. w. N. 96  Looschelders, IPRax 1999, 420, 421; Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  23; Wede­mann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  83; einschränkend Frank, StAZ 2009, 65, 70. 97  Duden, Leihmutterschaft, S.  30 f. Dass eine solche Erleichterung der Rechtsanwen­ dung nur in manchen Fallkonstellationen eintritt, übersieht Hepting, StAZ 2002, 129, 133 anscheinend, da er davon ausgeht, dass die Annahme von Subsidiarität „einen etwaigen Kon­ flikt mehrerer konkurrierender Väter bereits im kollisionsrechtlichen Vorfeld verhindert“. 98  Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  106 f.; Kegel/Schurig, Internationales Privat­ recht, S.  910; Andrae berücksichtigt diese Möglichkeit hingegen nicht, vgl. Andrae, Interna­ tionales Familienrecht, S.  362–367.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Art.  19 I 2 EGBGB und Art.  19 I 3 EGBGB eine Auswahl getroffen wird. An dieser Stelle wird dann entweder die Rechtsordnung gewählt, die zuerst zur Elternschaft eines Elternteils führt,99 oder die Rechtsordnung, die in der Eltern­ stellung des wahrscheinlichen biologischen Vaters100 mündet.

II. Kollision mehrerer Väter Mit Annahme der Alternativität der verschiedenen Anknüpfungsmöglichkeiten ergibt sich im Kontext gleichgeschlechtlicher Elternschaft jedoch das Problem, dass unterschiedliche Elternschaften miteinander kollidieren können. Vor allem brisant und damit auch interessant sind Konstellationen, in denen die Eltern­ schaft des natürlichen Vaters mit der Elternschaft der Partnerin der leiblichen Mutter kollidiert.101 Bevor jedoch auf derartige Konstellationen der Kollision von Vaterschaft und zweiter Mutterschaft eingegangen wird, soll zunächst untersucht werden, wie die alternative Berufung unterschiedlicher Eltern durch die Mehrfachanknüp­ fung des Art.  19 I EGBGB bei „herkömmlichen“ Konstellationen – mithin übli­ cherweise dem Konflikt zwischen zwei potentiellen Vätern – aufzulösen ist. Im Anschluss wird dann untersucht, ob die dazu gefundenen Ergebnisse so auch auf den Konflikt von Vater und Zweitmutter angewandt werden können. 1. Beispiele für einen möglichen Konflikt mehrerer Anknüpfungsalternativen im Rahmen des Art.  19 I EGBGB Die Auflösung der Alternativität des Art.  19 I EGBGB ist nötig, wenn durch die verschiedenen Sätze des Art.  19 I EGBGB Rechtsordnungen berufen werden, die zu der Vaterschaft unterschiedlicher Männer führen. Zwei in der Literatur häufig gebildete Beispiele102 können das illustrieren: 1.  Eine Frau lässt sich von ihrem Ehemann scheiden und heiratet kurze Zeit danach erneut. Sie gebiert nun ein Kind, wobei die Scheidung weniger als 300 Tage zurückliegt. Das Heimatrecht (R1) des ehemaligen Ehemannes sieht vor, dass Kinder, die innerhalb von 300 Tagen nach Ehescheidung geboren werden, seine Kinder sind. Das Heimatrecht (R2) des aktuellen Ehemannes ordnet daBackmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  106 f. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  910. 101  Da solche Kollisionen unterschiedlicher Eltern in Fällen von Leihmutterschaft kaum vorkommen dürften (vgl. oben S. 66 f.), werden sie hier nicht näher untersucht. 102  Vgl. für beide Beispiele Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  984–988; ebenso Looschelders, IPRax 1999, 420, 421; vgl. für Beispiel 2: Henrich, FamRZ 1998, 1401, 1402; Waldburg, Anpassungsprobleme, S.  186. 99 

100 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

gegen dem Kind den aktuellen Ehemann der Mutter als Vater zu. Frau und Kind haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land mit der Rechtsordnung R2, deren Staatsangehörigkeit die Mutter zudem innehat. 2.  Eine Frau lässt sich scheiden. Im Gegensatz zu dem gerade gebildeten Beispiel heiratet sie jedoch vor Geburt des Kindes nicht erneut. Vielmehr erkennt ihr neuer Lebensgefährte die Vaterschaft zu dem Kind kurz nach dessen Geburt mit Zustimmung der Mutter an. Das Heimatrecht (R1) des ehemaligen Ehemannes enthält wiederum eine Vermutung der Vaterschaft bei Geburten bis zu 300 Tage nach der Scheidung; das Heimatrecht (R3) des neuen Lebenspartners kennt eine solche Vermutung dagegen nicht und ermöglicht die Begründung der Vaterschaft durch Anerkennung. Frau und Kind haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land mit der Rechtsordnung R3, deren Staatsangehörigkeit die Mutter zudem innehat. In beiden gebildeten Beispielen führt die Anknüpfung im Rahmen des Art.  19 I EGBGB nicht eindeutig zu einer bestimmten Person als Vater. Gemäß der Verweisung des Art.  19 I 2 EGBGB kann die Elternschaft jedes potentiellen Vaters (auch) nach dessen Heimatrecht bestimmt werden. Das berufene Sach­ recht103 R1 bestimmt in beiden Beispielen den ehemaligen Ehemann zum recht­ lichen Vater des Kindes. Allerdings kann auch der aktuelle Ehemann (Bei­ spiel  1) beziehungsweise Lebensgefährte (Beispiel  2) sich zur Bestimmung seiner Vaterschaft auf das eigene Heimatrecht berufen. Und dieses führt je­ weils zu dessen Vaterstellung. Solange man dem Kind nicht zwei Väter zuwei­ sen möchte, ist notwendigerweise eine „Auswahl“ zu treffen. Da die Möglich­ keit der Zuordnung zweier Väter (neben der Mutter) zu Recht allgemein ab­ gelehnt wird,104 weil die Mehrfachanknüpfung des Art.  19 I EGBGB zwar die Vaterschaft, aber sicher nicht dreifache Elternschaft befördern soll,105 ist 103 

Es wird davon ausgegangen, dass die Heimatrechte jeweils die Verweisung annehmen. Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  984 („niemand hat zwei Väter!“); ebenso Siehr, StAZ 2015, 258, 260; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  591; Siehr, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  770. 105  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  76 f. geht sogar davon aus, dass eine Kollisionsnorm, die eine Mehrfachvaterschaft zum Ziel hätte, verfassungswidrig wäre. Die Ablehnung doppelter Vaterschaft (neben einer Mutter) ist „[a]llgemeine Ansicht“, Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  105; „Doppeleltern untragbar“, Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  910; Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  219; Britz, in: Boele-Woelki, Dethloff, Gephart (Hrsg.), Family Law and Culture, S.  172. Ein­ schränkend jedoch Frie, FamRZ 2015, 889, 895, die die Abstammung von drei Personen als „keine Katastrophe […] aber doch ungewohnt“ bezeichnet. Frie berücksichtigt bei ihren Überlegungen jedoch anscheinend nicht, dass im Fall der Berufung unterschiedlicher Rechts­ 104 Vgl.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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zwangsläufig auf eine der berufenen Rechtsordnungen und damit lediglich ei­ nen Vater abzustellen.106 2. Fall der Anpassung Das Problem der Anpassung wird definiert als „[d]ie Frage, wie man sich bei Normenwidersprüchen zwischen den zur Anwendung berufenen materiellen Privatrechten verhalten mu[ss]“.107 Ob es sich bei der Berufung unterschiedli­ cher Männer in die Vaterposition um eine Situation handelt, die mit Hilfe des Instruments der Anpassung zu lösen ist, ist umstritten. Teilweise wird dies aus­ drücklich bejaht,108 teilweise äußert sich die Literatur nicht näher, ob die vorge­ nommene Auswahl einer Rechtsordnung Resultat einer Anpassung ist oder nicht.109 Dafür, dass eine Anpassung vorzunehmen ist, spricht, dass durch die kollisionsrechtliche Berufung zweier Rechtsordnungen im Rahmen von Art.  19 I EGBGB gegebenenfalls zwei unterschiedliche Männer als Väter anzusehen sind und sich die beiden Rechtsordnungen somit widersprechen.110 Da dieser Widerspruch sinnvollerweise nicht hingenommen wird,111 spricht vieles dafür, ihn mittels Anpassung zu beseitigen; Anpassung wird schließlich wie eingangs dargelegt definiert als die Beseitigung von Normwidersprüchen, die durch die Berufung unterschiedlicher Rechtsordnungen entstehen. Wedemann wendet sich jedoch entschieden gegen die Annahme eines „Angleichungsproblems“.112 Sie führt gegen die Annahme eines Sachverhalts, ordnungen, die unterschiedlichen Personen die Stellung als zweiter Elternteil zuweisen, das „Problem“ der dreifachen Elternschaft schon auf kollisionsrechtlicher Ebene zu lösen ist. Zu der Frage, inwieweit dies durch Anpassung erfolgt, vgl. die Ausführungen im Folgenden. 106  Näher dazu unten, S. 86 f. 107  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  358 (Hervorhebungen aus Originaltext entfernt). Die Begriffe Anpassung und Angleichung werden synonym verwendet, vgl. Looschelders, Anpassung, S.  3 f. 108  Sturm, in: Hohloch, Frank, Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, S.  453; Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  47–49; Staudinger/Sturm/Sturm, Einleitung zum Internationalen Privat­ recht Rn.  255; Waldburg, Anpassungsprobleme, S.  100–150; Looschelders, RabelsZ 67 (2003), 187, 190. 109  Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  409 f.; Rauscher, Internationales Privat­ recht, Rn.  985; Schäkel, Abstammung im IPR, S.  117; Helms, StAZ 2009, 293, 293–295. 110  Der Widerspruch ist Folge einer Normenhäufung, da mehrere sich widersprechende materielle Normen berufen sind, ein und dieselbe rechtliche Frage (Vaterschaft) zu beant­ worten; vgl. Sturm, in: Hohloch, Frank, Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, S.  453. 111  Dazu, dass es sich bei der Zuweisung des rechtlichen Konstrukts der Vaterschaft zu mehreren Männern freilich nicht um ein denklogisch ausgeschlossenes Vorgehen handelt, vgl. unten S.  80 Fn.  116. 112  Zum Folgenden Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  75–78. Ebenfalls gegen die Annahme eines Falls der Anpassung: Funken, Anerkennungsprinzip, S.  322.

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

der eine Anpassung erfordert, an, dass schon kein Normenwiderspruch entste­ hen könne, der mit Hilfe der Anpassung zu beseitigen wäre. Denn die Anknüp­ fungsalternativen stünden im Verhältnis eines strikten „Entweder-oder“, so dass nie mehrere, sondern immer nur eine Rechtsordnung von Art.  19 I EGBGB berufen werden könne. Diese Auslegung des Art.  19 I EGBGB sei aus zwei Gründen zwingend: Zum einen zeige bereits der Begriff der Alternativanknüp­ fung, dass die Alternativen in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen; zum anderen sei eine solche Auslegung des Art.  19 I EGBGB verfas­ sungsrechtlich geboten, da andernfalls zwei Männer als Väter berufen sein könnten, was gegen Art.  6 II 1 GG verstieße. Den maßgeblichen Unterschied, den Wedemann zu sonstigen Fällen der Kol­ lision von Sachnormen ausmacht, ist, dass es sich bei Art.  19 I EGBGB um eine alternative Anknüpfung handelt. Aus der Begrifflichkeit der „Alternativan­ knüpfung“ kann man indes schon deshalb nicht viel ableiten, weil das Gesetz sie nicht verwendet. Zudem übersieht eine Fokussierung auf die alternative An­ knüpfung, dass sich eine „Kollision“ zweier Väter nicht nur aus den verschiede­ nen Sätzen des Art.  19 I EGBGB ergeben kann. Vielmehr kann die Vaterschaft unterschiedlicher Männer auch alleine Folge der Anwendung von Art.  19 I 2 EGBGB sein.113 Dann ist die Konkurrenz zweier Väter aber nicht mehr Folge der Besonderheit einer alternativen Anknüpfung. Die Nichtanwendung der Grundsätze der Anpassung kann also (jedenfalls in diesem Fall)114 nicht mit den Besonderheiten einer alternativen Anknüpfung begründet werden. Es ergeben sich zudem auch aus der Tatsache, dass sinnvollerweise nur eine der berufenen Rechtsordnungen zur Anwendung kommt, keine Unterschiede zu anderen Fällen der Anpassung: So ist beispielsweise bei kollidierenden Kom­ morientenvermutungen im Rahmen eines Erbfalles, einem der Paradebeispiele für die Notwendigkeit einer Anpassung,115 die Sachlage identisch. Auch dort führt die Anknüpfung an Art.  9 EGBGB zu zwei unterschiedlichen Sach­ rechten, die sich widersprechen und nicht beide angewandt werden „können“ beziehungsweise „sollen“.116 Ein qualitativer Unterschied zu unterschiedlichen 113 

Wenn die beiden potentiellen Väter unterschiedlicher Nationalität sind und nach ihren jeweiligen Heimatrechten jeder Mann Vater des Kindes wäre; siehe Beispiel 1. 114  Man wird aber wohl auch kaum eine sinnvolle Sprachregelung darin sehen können, dass bei Konflikten von durch Art.  19 I 1 und Art.  19 I 2 EGBGB vorgesehenen Männern zwar nicht, bei Konflikten zwischen lediglich durch Art.  19 I 2 EGBGB vorgesehenen Män­ nern dagegen schon von einer Anpassungslage zu sprechen ist. 115  Vgl. das Beispiel dazu in Looschelders, Anpassung, S.  11 f.; vgl. auch Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  234 f. 116  Dabei handelt es sich bei dem Widerspruch im Rahmen widersprüchlicher Kommori­ entenvermutungen sogar um ein „Mehr“ als bei dem Widerspruch unterschiedlicher Männer als Väter: Während bei der Berufung zweier Väter ein bloßer „Sollenswiderspruch“ vorliegt,

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Vätern infolge von Art.  19 I 2 EGBGB, der rechtfertigen würde, im Fall diver­ gierender Kommorientenvermutungen von Anpassung zu reden, im Fall wider­ sprüchlicher Vaterschaften dagegen nicht, ist nicht ersichtlich. Auch die von Wedemann geltend gemachte verfassungsrechtliche Notwen­ digkeit, in Art.  19 I EGBGB aufgrund dessen alternativer Natur eine Anpassung abzulehnen,117 kann letztlich nicht überzeugen. Laut Wedemann verstößt eine doppelte Vaterschaft gegen Art.  6 II 1 GG, und auch das Kollisionsrecht dürfe „nicht den Grundstein für eine solche Mehrfachvaterschaft […] begründen“118. Der von Wedemann befürchtete Grundrechtsverstoß wird jedoch durch die An­ passung gerade verhindert; ein hypothetisch grundrechtswidriges Zwischener­ gebnis der Rechtsanwendung stellt mangels rechtlicher Konsequenzen keinen Grundrechtsverstoß dar. Auch würden die von Wedemann gestellten Anforde­ rungen an Kollisionsnormen bedeuten, dass eine verfassungskonforme Aus­ legung einer Kollisionsnorm nur dann vorläge, wenn diese bereits jeden denk­ baren Verstoß gegen das Grundgesetz durch die anwendbare Sachnorm aus­ schlösse. Dass ein solches Ergebnis weder möglich noch notwendig ist, zeigt indes bereits die Existenz von Art.  6 EGBGB, der Grundrechtsverstöße infolge der Anwendung ausländischen Sachrechts verhindert.119 Die gegen die Annahme eines Anpassungsproblems erhobenen Einwände sind somit abzulehnen. Vielmehr ist tatsächlich von einer Konstellation auszu­ gehen, die eine Anpassung erfordert.120

da zwar eine doppelte Vaterschaft nicht biologisch, wohl aber rechtlich denklogisch möglich ist (Looschelders, Anpassung, S.  118), gibt es bei widersprüchlichen Kommorientenvermu­ tungen einen „Seinswiderspruch“, da es denklogisch nicht möglich ist, dass von zwei Perso­ nen jede früher als die jeweils andere verstorben ist (Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S.  234 f.). 117  Zum Folgenden Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  76 f. 118  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  77. 119  Auch Art.  6 EGBGB wird methodisch erst nach Bestimmung des anwendbaren Rechts und nach Ermittlung des Ergebnisses im Einzelfall angewendet. Dagegen sind Zwischen­ ergebnisse der Rechtsanwendung nicht durch Art.  6 EGBGB zu korrigieren. Erst das Ergeb­ nis der Rechtsanwendung muss sich an Art.  6 EGBGB messen lassen, vgl. Beck-OK/Lorenz, Art.  6 EGBGB Rn.  12. 120  Letztlich ist es jedoch auch unerheblich, ob man die Methode der Auswahl einer be­ stimmten Rechtsordnung im Rahmen von Art.  19 I EGBGB begrifflich unter dem Wort „An­ passung“ ansiedeln möchte oder nicht: Im Ergebnis ist allgemeine Meinung, dass unter den von Art.  19 I EGBGB angebotenen Rechtsordnungen eine Auswahl getroffen werden muss. Auch Wedemann trifft eine Auswahlentscheidung im Rahmen des Art.  19 I EGBGB, vgl. Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  88–130.

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

3. Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur Für die zu treffende Auswahl unter verschiedenen von Art.  19 I EGBGB ange­ botenen Vätern existieren in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Lösungsansätze. a) Prioritätsprinzip Eine weit verbreitete Ansicht will dabei auf das Prioritätsprinzip als Ausprä­ gung des Günstigkeitsprinzips zurückgreifen.121 Das Günstigkeitsprinzip be­ sagt, dass bei einer Alternativanknüpfung für die zu begünstigende Person die Rechtsordnung mit dem besten Ergebnis angewendet wird.122 Davon ausgehend sagt die überwiegende Ansicht dann, dass es für ein Kind „günstig“ sei, wenn es möglichst frühzeitig seinen beiden Eltern zugeordnet wird. Daher soll dieje­ nige Rechtsordnung den Vater bestimmen können, die zum frühesten Zeitpunkt die Vaterschaft eines Mannes vorsieht (Prioritätsprinzip).123 Für diese Ansicht wird vorgebracht, dass die möglichst frühzeitige Zuordnung zu einem Vater dem Kind schon ab diesem Zeitpunkt Unterhalts- und Erbansprüche sichere.124 Zudem wird gesagt, dass das Abstellen auf den „frühesten“ Vater zu Rechts­ sicherheit führe.125 Teilweise wird die Anwendung des Prioritätsprinzips dage­ gen nicht mit dem Günstigkeitsprinzip, sondern mit einem formalen Argument begründet: Die Rechtsordnung, die dem Kind zuerst einen Vater biete, könne lediglich durch eine Anfechtung dieser Vaterschaft wieder beseitigt werden.126

121  BayObLG 11.01.2002, NJW-RR 2002, 1009, 1010 f.; OLG Nürnberg 25.04.2005, Fam­ RZ 2005, 1697, 1698; OLG Celle 29.05.2006, StAZ 2007, 82, 83; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  985; Helms, StAZ 2009, 293, 293–295; Schäkel, Abstammung im IPR, S.  117; Waldburg, Anpassungsprobleme, S.  144–148; Budzikiewicz, Statuseinheit und Status­ verbesserung, S.  110; Motzer/Kugler, Kindschaftsrecht, Rn.  13; HK-BGB/Kemper, Art.  19 EGBGB Rn.  6; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  21–23; Palandt/Thorn, Art.  19 EGBGB Rn.  6; Grünenwald, StAZ 2015, 217, 219; Schirmer, Begründung gleichgeschlechtli­ cher Elternschaft, S.  232–234. Sturm, StAZ 2003, 353, 357 befürwortet das Prioritätsprinzip in manchen Fallkonstellationen. 122  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  81; näher zum Günstigkeitsprinzip in den kollisionsrechtlichen Normen zur Abstammung: Schröder, Das Günstigkeitsprinzip, S.  94–96. Das OLG Karlsruhe 02.02.2015, StAZ 2015, 182, 183 bezeichnet die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Rahmen der Auswahl unter mehreren Rechtsordnungen im Rah­ men des Art.  19 I EGBGB als allgemeine Meinung. 123  Siehe nur Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  985. 124  BayObLG 11.01.2002, NJW-RR 2002, 1009, 1010. 125 Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  21; Helms, StAZ 2009, 293, 294 („sicheren Boden unter den Füßen“). 126 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  16.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Vielfach wird jedoch erkannt, dass das Abstellen auf die Rechtsordnung, die einem Kind zuerst einen Vater zuordnet, dann zu keinem Ergebnis führt, wenn zwei Rechtsordnungen einem Kind zum gleichen Zeitpunkt einen Vater zuord­ nen. Ein solcher Zeitpunkt ist üblicherweise die Geburt, da beispielsweise Va­ terschaftsvermutungen127 ebenso wie Anerkennungen128 häufig ab dem Zeit­ punkt der Geburt des Kindes wirken. Ein solches Patt löst die überwiegende Meinung durch ein Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit der biologischen Va­ terschaft auf: Diejenige Rechtsordnung, die den Mann bereitstellt, der mit grö­ ßerer Wahrscheinlichkeit der biologische Vater des Kindes ist, soll durch Art.  19 I EGBGB berufen sein.129 Von Vertretern dieser Auffassung wird teilweise vor­ gebracht, die biologische Elternschaft eines anerkennenden Vaters sei grund­ sätzlich wahrscheinlicher als die des Vaters kraft Vaterschaftsvermutung.130 Ebenso wird jedoch für das Gegenteil plädiert: Eine andere Ansicht möchte nämlich im Fall eines Patts auf die Rechtsordnung abstellen, die einen Vater kraft Vermutung und nicht kraft Anerkennung beruft.131 Nach einer weiteren Auffassung ist im Fall der gleichzeitigen Berufung zweier Väter ein Wahlrecht des Kindes anzunehmen.132 Andere möchten den §§  1592 ff. BGB Wahrschein­ lichkeitswertungen entnehmen und diese auf die Auswahlentscheidung im Rah­ men des Art.  19 EGBGB übertragen: Derjenige Mann, den die §§  1592 ff. BGB zum Vater bestimmen würden, soll der wahrscheinlichste Vater sein.133 Bei gleich großer ermittelter Vaterschaftswahrscheinlichkeit will Heiderhoff schließlich subsidiär das Kindeswohl im konkreten Fall zur Bestimmung des Vaters heranziehen.134

127 

So beispielsweise auch im deutschen Recht, vgl. §  1592 Nr.  1 BGB. Die vorgeburtliche Anerkennung begründet die Vaterschaft in Deutschland ab Geburt. Sogar die Anerkennung nach Geburt des Kindes begründet ein Vater-Kind-Verhältnis ab Geburt, MüKo/Wellenhofer, §  1594 BGB Rn.  17. 129  BayObLG 11.01.2002, NJW-RR 2002, 1009, 1010 f.; OLG Celle 29.05.2006, StAZ 2007, 82, 83; OLG Hamm 27.03.2014, FamRZ 2014, 1559, 1560; Waldburg, Anpassungspro­ bleme, S.  166–177; Schäkel, Abstammung im IPR, S.  117; Motzer/Kugler, Kindschaftsrecht, Rn.  13–14; Schirmer, Begründung gleichgeschlechtlicher Elternschaft, S.  234 f.; Beck-OK/ Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  22. 130  Motzer/Kugler, Kindschaftsrecht, Rn.  14; Schirmer, Begründung gleichgeschlechtli­ cher Elternschaft, S.  234 f. So grundsätzlich auch das OLG Celle 29.05.2006, StAZ 2007, 82, 83, das allerdings aufgrund der Umstände des Einzelfalles doch (ausnahmsweise) annahm, dass die Elternschaft des Vaters kraft Vermutung wahrscheinlicher als die des anerkennen­ den Vaters sei. 131  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  986. 132 HK-BGB/Kemper, Art.  19 EGBGB; Palandt/Thorn, Art.  19 EGBGB Rn.  6. 133 Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  23. 134 Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  22. 128 

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

b) Wahrscheinlichkeit biologischer Elternschaft Während wie eben dargestellt die Wahrscheinlichkeit biologischer Elternschaft vielfach erst herangezogen wird, wenn das Prioritätsprinzip zu keinem eindeu­ tigen Ergebnis führt, möchten andere Stimmen den Konflikt mehrerer durch Art.  19 I EGBGB berufener Väter ausschließlich durch einen Rückgriff auf die biologische Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft lösen.135 Es soll somit diejenige Rechtsordnung gewählt werden, die den Mann anbietet, der mit der größten Wahrscheinlichkeit auch der biologische Vater des Kindes ist. Allerdings be­ steht keine Einigkeit darüber, welcher unter mehreren Männern nun mit der größten Wahrscheinlichkeit der biologische Vater ist. Teilweise wird vertreten, die biologische Wahrscheinlichkeit sei anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln.136 Teilweise wird jedoch auch gefordert, die Wahr­ scheinlichkeit der biologischen Elternschaft abstrakt-generell durch Über­ tragung der Wertungen des deutschen Sachrechts zu ermitteln137 oder grund­ sätzlich die Vaterschaft des Anerkennenden die wahrscheinlichere Vaterschaft sei.138 c) Wertungen des deutschen Sachrechts Andere Stimmen in der Literatur möchten die Auswahlentscheidung im Rah­ men des Art.  19 I EGBGB durch einen Rückgriff auf Prinzipien des deutschen Sachrechts treffen. Es soll somit derjenige Mann die Vaterstellung zugewiesen bekommen, der am ehesten den im deutschen Abstammungsrecht identifizier­ ten Wertungen entspricht. Wedemann meint, dass für die Auswahlentscheidung „die Wertungen derjenigen Vorschriften des BGB zu übernehmen [seien], die die zeitliche Abfolge auf der Basis deutschen Sachrechts erfolgenden Vater­ schaftsbegründungen regeln, d. h. der §§  1594 Abs.  2, 1599 Abs.  2 BGB.“139 OLG Karlsruhe 02.02.2015, StAZ 2015, 182, 184; Muschter, Statutenwechsel, S.  257– 278; Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  409 f.; Dörner, in: Gottwald, Jayme, Schwab (Hrsg.), FS Henrich, S.  121–124; Hepting, IPRax 2002, 388, 391; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  477–479; Oprach, IPRax 2001, 325, 327; bei unterschiedlichen Anknüp­ fungen im Rahmen von Art.  19 I 2 sowie Art.  19 I 3 EGBGB ebenso: Kegel/Schurig, Interna­ tionales Privatrecht, S.  910. 136  OLG Celle 29.05.2006, StAZ 2007, 82, 83; Muschter, Statutenwechsel, S.  257–278; Oprach, IPRax 2001, 325, 327 möchte regelmäßig die Rechtsordnung zur Anwendung brin­ gen, die die Vornahme eines Abstammungsprozesses vorsieht, da nur so die genetische Wahr­heit ermittelt werden könnte. 137  Dörner, in: Gottwald, Jayme, Schwab (Hrsg.), FS Henrich, S.  121–124. 138  Hepting, IPRax 2002, 388, 391; Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  477– 479 (wenn auch zweifelnd). 139  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  115. 135 

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Dies führe zu einer Variante des Prioritätsprinzips, da dieses den genannten Sachnormen zugrunde liege.140 Auch Dörner stellt auf die Wertungen des deut­ schen Sachrechts ab, vertritt aber im Gegensatz zu Wedemann, dass die §§  1592 ff. BGB Ausdruck der typischen Vaterschaftswahrscheinlichkeiten (und nicht des Prioritätsgrundsatzes) seien.141 d) Anwendung von §  1594 II BGB Eine wiederum andere Ansicht schlägt – zumindest in manchen Konstellatio­nen – vor, widersprüchliche Ergebnisse durch die Anwendung von §  1594 II BGB zu lösen. So wird gesagt, in Fällen der Berufung deutschen sowie auslän­ dischen Rechts durch Art.  19 I EGBGB sei zunächst zu untersuchen, ob nicht die Anwendung von §  1594 II BGB den Konflikt der beiden Rechtsordnungen löst.142 Besteht nach ausländischem Sachrecht qua Vermutung eine Elternschaft, dann soll eine Anerkennung nach der ebenfalls durch Art.  19 I EGBGB berufe­ nen deutschen Rechtsordnung an §  1594 II BGB scheitern, da die vorher beste­ hende Vaterschaft eines anderen Mannes im Wege der Substitution auch dann besteht, wenn eine ausländische Rechtsordnung diese vorsieht.143 e) Vorrang der sozialen Elternschaft Duden möchte im Fall der gleichzeitigen Berufung mehrerer Väter durch die Alternativen des Art.  19 I EGBGB die Rechtsordnung anwenden, die die Eltern­ schaft des sozialen Vaters vorsieht.144 Er begründet dies damit, dass das Kindes­ wohl als Leitidee des Art.  19 I EGBGB zur Auswahl des günstigsten Vaters für das Kind führen müsse.145 Zur Konkretisierung des Kindeswohls könne jedoch nicht auf das deutsche Sachrecht zurückgegriffen werden, da dieses inkonse­ quenterweise unterschiedliche Maßstäbe bei der Begründung der Mutterstel­ lung und der Vaterstellung anlege. Während erstere durch die Geburt des Kin­ des begründet werde, sei zweitere insbesondere aufgrund sozial-familiärer Kri­ terien zu bestimmen.146 Daher sei der Begriff des Kindeswohls im Rahmen von Art.  19 I EGBGB autonom auszulegen; diese Auslegung führe zum Vorrang der Rechtsordnung, die die sozialen Eltern beruft, da so im Rahmen der vorzuneh­ Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  116. Dörner, in: Gottwald, Jayme, Schwab (Hrsg.), FS Henrich, S.  123. 142  Looschelders, IPRax 1999, 420, 421 f.; ders., RabelsZ 67 (2003), 187, 195; Gaaz, StAZ 1998, 241, 250; Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  109 f. 143  Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  109 f. 144  Duden, Leihmutterschaft, S.  109 f.; juris-PK/Duden, Art.  19 EGBGB Rn.  75–77. 145  Duden, Leihmutterschaft, S.  109. 146  Duden, Leihmutterschaft, S.  60. 140  141 

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menden Einzelfallprüfung den Interessen des Kindes am Aufwachsen in seiner sozialen Familie Rechnung getragen werden könne.147 f) Einfachheit der Feststellung Henrich vertritt, dass bei konkurrierenden Vätern im Rahmen des Art.  19 I EGBGB auf denjenigen abzustellen sei, bei dem sich die Ermittlung der Vater­ schaft einfacher gestalte. Dies soll üblicherweise derjenige sein, der vom deut­ schen Sachrecht zum Vater berufen wird.148 4. Stellungnahme Deutsche Kollisionsnormen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundes­ verfassungsgerichts an den Grundrechten zu messen.149 Wie jedes einfache Ge­ setzesrecht besteht daher auch im Rahmen des deutschen Internationalen Pri­ vatrechts die Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung.150 Daher ist bei Berufung mehrerer Väter durch unterschiedliche Rechtsordnun­ gen auch eine Auswahlentscheidung zu treffen, da die Vaterschaft zweier Män­ ner neben einer bestehenden Mutterschaft nicht den Maßgaben des Art.  6 II 1 GG entspräche.151 Art.  6 II 1 GG liegt ein Konzept von Elternschaft zugrunde, in dem zwei Elternteile das Recht, aber auch die Pflicht haben, Verantwortung für ein Kind zu übernehmen.152 Gerade die Zuordnung elterlicher Verantwor­ tung wäre jedoch bei mehr als zwei Elternteilen nicht mehr ohne weiteres mög­

Duden, Leihmutterschaft, S.  61–64. Art.  19 EGBGB Rn.  23; ders., FamRZ 1998, 1401, 1402 f. 149 BVerfG 04.05.1971, NJW 1971, 1509, 1510 (so genannte „Spanier-Entscheidung“); dazu Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  104). Ebenso BVerfG 22.02.1983, NJW 1983, 1968, 1970. 150  Allgemein zur Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung: BVerfG 09.01.1991, BVerfGE 83, 201, 214 f. 151  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2153; zustimmend: Maunz/Dürig/Badura, Art.  6 GG Rn.  101; von Münch/Kunig/Coester-Waltjen, Art.  6 GG Rn.  75; Wedemann, Kon­ kurrierende Vaterschaften, S.  77; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  910 („Dop­ peleltern untragbar“); Helms, StAZ 2014, 225, 230 f. Anders aber Heiderhoff, die zumindest davon ausgeht, dass auch die Zuordnung von mehr als zwei Elternteilen durch ausländisches Sachrecht nicht zwangsläufig einen Verstoß gegen den ordre public darstellt, Beck-OK/­ Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  37; vgl. zu einer Mehrfachvaterschaft de lege ferenda, ­Plettenberg, Mehrvaterschaft, S.  92–109; Heiderhoff, FamRZ 2008, 1901, 1901–1908. Eben­ falls de lege ferenda für die Elternschaft von mehr als zwei Personen: Schumann, in: Coester-­ Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  14 („Pluralisierung von Elternverantwortung“). 152  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2153. 147 

148 Staudinger/Henrich,

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lich, weshalb das Bundesverfassungsgericht zu Recht feststellt: „Der Gehalt des Elternrechts setzt damit seiner Trägerschaft Grenzen.“153 Folglich ist dann, wenn zwei von Art.  19 I EGBGB berufene Rechtsordnun­ gen zur Vaterschaft unterschiedlicher Männer führen, eine Auswahlentschei­ dung zwischen diesen beiden Rechtsordnungen zu treffen.154 a) Einzelfallentscheidungen Aus der Bindung an das Grundgesetz bei der Auslegung von Art.  19 I EGBGB lässt sich jedoch eine weitere Schlussfolgerung ziehen: Auffassungen, nach de­ nen ein Stichentscheid alleine nach Maßgabe der „Günstigkeit“ für das Kind im konkreten Einzelfall erfolgen soll, sind als verfassungswidrig abzulehnen. Grund dafür ist, dass die Zuweisung der Elternstellung nicht im Belieben des Staates liegt; vielmehr handelt es sich um ein natürliches Recht, welches der Staat anerkennt und nicht verleiht.155 Mit der Vorstellung der Anerkennung ei­ nes natürlich vorgegebenen Rechtes ist es unvereinbar, wenn zur Auswahl der Vaterstellung dem Richter – ohne vorzugeben, was denn nun günstig ist – gera­ ten wird, im Einzelfall denjenigen Mann zum Vater zu bestimmen, „der dem Kindeswohl am besten zu entsprechen scheint.“156 Wird die Elternstellung nur mit der Maßgabe, den „Besten“ zu finden, in die Hände von Richtern gegeben, so droht eine von Richter zu Richter unterschiedliche Behandlung, die gegebe­ nenfalls an sachfremden Kriterien wie dem gesellschaftlichen Status der Eltern­ prätendenten orientiert ist.157 Daher sind solche Auswahlentscheidungen, die eine Auswahl unter mehreren Vätern anhand der „Günstigkeit“ im Einzelfall 153  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2153. Diese Feststellung wird auch nicht durch die Schaffung des §  1686a BGB relativiert, durch den lediglich eine „Elternschaft light“ ein­ geführt wurde, die dem natürlichen Vater zwar Rechte, aber keine Pflichten auferlegt, vgl. dazu Beck-OK/Veit, §  1686a BGB Rn.  2. 154  So auch die ganz überwiegende Meinung, vgl. S. 82 ff. 155  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152; BVerfG 01.12.1981, BVerfGE 59, 360, 376. Der Staat kann daher auch die rechtlichen Elternbeziehungen nicht beliebig ausgestalten, sondern hat vielmehr die biologische Abstammung bei der gesetzlichen Ausgestaltung zu berücksichtigen, vgl. Maunz/Dürig/Badura, Art.  6 GG Rn.  101. 156  So aber für manche Fallkonstellationen: Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  22; ebenso Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  910. Auch für ein Abstellen auf den Einzelfall: Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  221 f. Dass unter argumentativem Rückgriff auf das Kindeswohl nicht einfach Elternrechte beschnitten werden können, betont das Bundesverfassungsgericht beispielsweise auch in der Entschei­ dung BVerfG 19.11.2014, NJW 2015, 223, 226. Das Gericht stellt klar: „Die Eltern und deren sozio-ökonomische Verhältnisse gehören grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko ei­ nes Kindes“. 157  So rügte das Bundesverfassungsgericht beispielsweise die vom Amtsgericht negativ in die Einschätzung der Erziehungsfähigkeit eingestellte Erwägung, dass der Beschwerdefüh­

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treffen wollen, abzulehnen.158 Diesen Vorwurf müssen sich Lösungsansätze nicht gefallen lassen, die konkretisieren, anhand welcher Kriterien der „güns­ tigste“ Vater zu ermitteln ist. Ein derartiger Ansatz stellt auf die Wahrscheinlichkeit der biologischen El­ ternschaft ab. b) Wahrscheinlichkeitsprinzip Das Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit der Elternschaft (entweder als primä­ res Auswahlkriterium oder als sekundäres Auswahlkriterium, wenn das Priori­ tätsprinzip zu keinem Ergebnis führt) begegnet aus zwei Gründen erheblichen Bedenken: Weder ist klar, warum die biologische Wahrscheinlichkeit maßgeb­ lich sein soll, noch wie das Ziel biologischer Wahrheit überhaupt erreicht wer­ den kann. Zwar ist der Gesetzgeber gehalten, die Normen, die die Abstammung bestim­ men, an der biologischen Wahrheit auszurichten,159 allerdings steht dieser Ma­ xime nicht entgegen, dass in gewissen Konstellationen der Vaterschaft des bio­ logischen Vaters diejenige des sozialen Vaters vorgezogen wird.160 So steht im deutschen Sachrecht eine aufgrund der Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB beste­ hende Vaterschaft gemäß §  1594 II BGB einer späteren Vaterschaftsanerken­ nung entgegen. Dies gilt nach allgemeiner Meinung auch dann, wenn ausge­ schlossen ist, dass es sich bei dem Ehemann auch um den biologischen Vater handelt.161 Warum nun aber plötzlich im deutschen Kollisionsrecht die Maxime gelten soll, dass stets auf den wahrscheinlichsten Vater abzustellen wäre, ist nicht ersichtlich.162 Doch selbst wenn die Zielsetzung akzeptiert würde, nach der der biologisch wahrscheinlichste Vater zu ermitteln wäre, so ginge die Suche nach diesem rer „afrikanische Erziehungsmethoden den europäischen Standards“ vorziehe, BVerfG 19.11.2014, NJW 2015, 223, 228. 158  Sehr kritisch gegenüber einer Einzelfallentscheidung zugunsten eines „besseren“ Va­ ters auch Frank, StAZ 2009, 65, 66; ebenfalls kritisch Sturm, StAZ 2003, 353, 357; ebenso: Looschelders, Anpassung, S.  389 („Davon abgesehen scheint es nicht angebracht, das an­ wendbare Recht nach einem so unbestimmten Kriterium wie dem Kindeswohl zu bestim­ men, über dessen Konkretisierung sich in Zweifelsfällen füglich streiten läßt.“). 159  Vgl. oben S. 86. 160  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152. 161 Palandt/Brudermüller, §  1592 BGB Rn.  3; MüKo/Wellenhofer, §  1592 BGB Rn.  13. 162 Ebenso Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  95–103, die zudem darlegt, dass auch keine besonderen kollisionsrechtlichen Wertungen beziehungsweise Maßgaben des Grundgesetzes oder der EMRK ein Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft nahelegen. So auch Frank, StAZ 2009, 65, 66.

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wahrscheinlichsten Vater mit erheblicher Rechtsunsicherheit einher.163 Soll eine Lösung anhand des Einzelfalls erfolgen, gilt das ohnehin: Wie kann schon vor­ ausgesagt werden, zu welchem Ergebnis eine Einzelfallprüfung gelangt, wenn keine generellen Auswahlkriterien formuliert werden?164 Zudem bestehen ge­ gen eine von Fall zu Fall verschiedene Lösung die oben dargelegten verfas­ sungsrechtlichen Bedenken.165 Wenn nicht auf einen Einzelfall, sondern auf abstrakt-generelle Regeln zur Ermittlung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit abgestellt werden soll, stellt sich zwangsläufig die Frage, wie eine Auswahl un­ ter mehreren Männern aussehen könnte, die ganz überwiegend richtige Ergeb­ nisse produziert. Dass eine solche Regel überhaupt existiert, ist schon allein deshalb zweifelhaft, weil bei einer Kollision von Vaterschaftsvermutung und Vaterschaftsanerkennung sowohl der Vorrang der Vermutung166 als auch der Vorrang der Anerkennung167 vorgeschlagen wird. Es lassen sich für den Vor­ rang einer jeden Regel Konstellationen finden, in denen die Vaterschaft des ei­ nen oder des anderen Mannes wahrscheinlicher ist. Es ist nicht ersichtlich, wa­ rum das Abstellen auf die Vermutung beziehungsweise die Anerkennung in ei­ ner ganz überwiegenden Zahl von Fällen zu richtigen Ergebnissen führen sollte. Vielmehr wäre wohl abhängig von den jeweiligen gesellschaftlichen Usancen mal der vermutete, mal der anerkennende Vater statistisch wahrscheinlicher. Abschließend lässt sich gegen die Entscheidung nach Maßgabe von Wahr­ scheinlichkeiten noch einwenden, dass sich auf diese Weise die Kollision meh­ rerer Anerkennungen überhaupt nicht auflösen lassen.168 c) Einfachheit der Feststellung Die Lösung möglicher Kollisionen im Rahmen des Art.  19 I EGBGB durch den Rückgriff auf die am einfachsten festzustellende Rechtsordnung (was regelmä­ ßig die deutsche Rechtsordnung ist) hat zugegebenermaßen den Vorteil einfa­ cher Rechtsanwendung. Auch wenn daher verständlich ist, dass „die Gerichte aller Länder […] wie das Pferd zum Stall dräng[en]“169, also soweit wie möglich nationales Sachrecht anwenden wollen, wiegt das Interesse an einer einfachen 163  Sturm, in: Hohloch, Frank, Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, S.  454; Dethloff, IPRax 2005, 326, 328. 164  Dethloff, IPRax 2005, 326, 328; kritisch auch Looschelders, Anpassung, S.  389. 165  Vgl. oben S. 87. 166  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  986. 167  Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  477–479; OLG Celle 29.05.2006, StAZ 2007, 82, 83. 168  Dethloff, IPRax 2005, 326, 329. 169  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  143. Vgl. auch Weller, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  908, der die Vorliebe nationaler Gerichte

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Rechtsanwendung im Verhältnis zu anderen kollisionsrechtlichen Interessen wenig,170 da so häufig die kollisionsrechtlich gerechteste Lösung gerade nicht gefunden wird.171 Gegen eine Bevorzugung des deutschen materiellen Rechts spricht zudem, dass die Gleichrangigkeit der Anknüpfungsalternativen auf dem „Postulat der Gleichwertigkeit aller Rechtsordnungen aufbaut.“172 Diese gesetz­ geberisch intendierte Gleichrangigkeit173 würde jedoch konterkariert, wenn vorrangig das deutsche Recht berufen wird. d) Anwendung von §  1594 II BGB Wenn neben dem deutschen materiellen Recht eine ausländische Rechtsordnung von Art.  19 I EGBGB berufen ist, kann durch die Anwendung von §  1594 II BGB174 (im Rahmen der Anwendung des deutschen Sachrechts) der Konflikt dieser Rechtsordnungen ebenfalls nicht beigelegt werden. Grund dafür ist, dass die Anwendung von §  1594 II BGB zur Auflösung der alternativen Anknüpfung einen Zirkelschluss darstellt.175 Bei der Anwendung des §  1594 II BGB ist näm­ lich die Frage der bestehenden Vaterschaft als Vorfrage wiederum neu anzu­ knüpfen.176 Unabhängig davon, ob man eine selbständige oder eine abhängige Anknüpfung favorisiert,177 muss im Rahmen der Vorfrage nun erneut die Frage beantwortet werden, nach welcher der mehreren berufenen Rechtsordnungen die Vaterschaft bestimmt werden soll. Die Frage, um deren Beantwortung es eingangs ging, müsste somit zu einer Beantwortung eben dieser Frage im Rah­ men der Vorfrage beantwortet werden. Ein Beispiel kann dies illustrieren: Von Art.  19 I EGBGB werden sowohl das deutsche Recht als auch eine ausländische Rechtsordnung zur Bestimmung der Vaterschaft berufen. Nach dem ausländi­ schen Recht besteht die Vaterschaft von Person A aufgrund einer Vaterschafts­ vermutung. Person B erkannte nach deutschem Recht die Vaterschaft nach der für die Anwendung des eigenen Sachrechts als das Phänomen des „Heimwärtsstrebens“ be­ zeichnet. 170  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  143 f. 171  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  54. 172 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  13. 173  Dazu vgl. oben S. 75 ff. 174  Zu beachten ist, dass von den Vertretern dieser Auffassung die Lösung auf der Ebene des Sachrechts mittels Substitution gesucht und nicht etwa eine Anwendung des Gedankens von §  1594 II BGB auf Ebene des IPR vorgeschlagen wird. 175  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  121 f. 176  Henrich, FamRZ 1998, 1401, 1402; Looschelders, RabelsZ 67 (2003), 187, 192. 177 Wird die Vorfrage im deutschen Sachrecht aufgeworfen, spielt die Unterscheidung zwischen abhängiger und selbständiger Vorfragenanknüpfung ohnehin keine Rolle, da beide Ansichten zur Anwendung deutschen Kollisionsrechts führen, vgl. nur Kegel/Schurig, Inter­ nationales Privatrecht, S.  377 f.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Geburt des Kindes an. Würde man nun die Vaterschaft von Person B schon deshalb ablehnen, weil Person B aufgrund der bestehenden ausländischen Va­ terschaft gemäß dem durch Art.  19 I EGBGB berufenen §  1594 II BGB nicht anerkennen könnte, erläge man einem Zirkelschluss. Denn die von §  1594 II BGB aufgeworfene Frage (nämlich ob die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht) ist als Vorfrage erneut anzuknüpfen. Und bei dieser Anknüpfung wäre nun wiederum zu entscheiden, welches von Art.  19 I EGBGB berufene Recht die Vaterschaft bestimmt. Das Problem der Entscheidung, welche der beiden alternativ berufenen Rechtsordnungen zur Anwendung kommt, ist nur um eine Ebene verschoben. Um zu einem Ergebnis zu kommen, müsste man nun bei der Anknüpfung der Vorfrage annehmen, dass die nach dem ausländischen Sach­ recht bestehende Vermutung zugunsten der Person A anwendbar ist. Aber so­ lange man dies nicht damit begründet, dass die Vaterschaft der Person A zuerst bestand,178 ist nicht ersichtlich, woher man bei der von §  1594 II BGB aufgewor­ fenen Vorfrage plötzlich die Erkenntnis gewinnt, dass die Alternativanknüp­ fung zugunsten der ausländischen Rechtsordnung aufzulösen ist. Denn wenn man im Rahmen der Vorfrage an das alternativ ebenfalls berufene deutsche Recht anknüpft, ist die Anerkennung ohne weiteres möglich, da nach deutschem Recht keine Vaterschaftsvermutung zugunsten von Person A bestand. Dann wäre aber die Anerkennung durch Person B wirksam. Auf diese Weise kann daher kein Streitentscheid zwischen unterschiedlichen von Art.  19 I EGBGB berufenen Vätern herbeigeführt werden.179 e) Wertungen des deutschen Sachrechts Die Auswahl des anwendbaren Rechts nach den Wertungen des deutschen Sachrechts begegnet ebenfalls Bedenken. Am intensivsten setzte sich Wedemann mit der Übernahme von Wertungen des deutschen Sachrechts auseinan­ der und befürwortete diese schließlich, um den Konflikt im Rahmen des Art.  19 I EGBGB aufzulösen.180 Zur Begründung verweist Wedemann darauf, dass bei Alternativanknüpfungen die kollisionsrechtliche Bewertung des Gesetzgebers nicht zu einer eindeutigen Anknüpfung geführt habe und daher die Lösung nicht im Kollisionsrecht, sondern nur unter Berücksichtigung der Sachinteres­ sen gefunden werden könne.181 Inwieweit das Abstellen auf Sachinteressen zu 178 

Vgl. zum Prioritätsprinzip unten S. 94 ff. Im Ergebnis ebenfalls gegen einen Streitentscheid mittels Rückgriff auf §  1594 II BGB: OLG Karlsruhe 02.02.2015, StAZ 2015, 182, 184; Sturm, StAZ 2003, 353, 359. 180  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  113. 181  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  109 nennt dies einen „materiellrechtli­ chen Stichentscheid“ oder einen „better-law-approach aus rechtspolitischen Gründen“; kri­ tisch dazu: Gruber, ZAR 2006, 419, 420. Siehe auch MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  13. 179 

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einer völligen Übernahme der Wertungen des deutschen Sachrechts auf der Ebene des Kollisionsrechts führen sollte, wird bei der Vorstellung des eigenen Lösungsvorschlags untersucht.182 Gegen die Heranziehung der Wertungen des deutschen Sachrechts wird je­ doch jedenfalls zu Recht eingewandt, dass so vom Grundsatz der Gleichwertig­ keit der Rechtsordnungen abgewichen wird.183 Unabhängig davon begegnet das Abstellen auf Wertungen des deutschen Sachrechts aber auch praktischen Problemen. Werden die Wertungen aller Nor­ men des BGB zum Abstammungsrecht übernommen, führt das dazu, dass schlicht derjenige Mann als Vater ausgewählt wird, der bei Annahme eines rein innerdeutschen Sachverhalts der Vater des Kindes wäre. Das hätte jedoch zur Folge, dass Normen, die sehr spezifisch auf die deutsche Gesellschaft und die­ sen Rechtskreis zugeschnitten sind, auch dann zu einer Auswahl führen sollen, wenn zwei Rechtsordnungen mit völlig anderen abstammungsrechtlichen Rege­ lungen durch Art.  19 I EGBGB berufen sind und die Vaterschaft eines bestimm­ ten Mannes möglicherweise auch aus ganz anderen Motiven anordnen. Ein sol­ cher Ansatz wäre zudem kaum konsequent; denn würde man das Primat der deutschen sachrechtlichen Regelungen ernst nehmen, dann müsste man es auch beherzigen, wenn die deutsche Rechtsordnung keinen Vater für das Kind vor­ sieht. Sieht also beispielsweise eine der beteiligten Rechtsordnungen die Vater­ schaft eines Mannes vor und eine andere Rechtsordnung sieht – ebenso wie das deutsche Recht – nicht vor, dass das Kind einen Vater hat, dann müsste bei konsequenter Anwendung des Ansatzes dem Kind der Vater vorenthalten wer­ den. Dies ist jedoch ein Ergebnis, das nach allgemeiner Ansicht zu Recht abge­ lehnt wird.184 Ist dagegen die deutsche Rechtsordnung eine der beteiligten Rechtsordnungen, würde durch das Abstellen auf die Sachnormen des BGB einfach die lex fori angewandt. Dagegen bestehen die Einwände, die gegen die Bevorzugung der lex fori gemacht wurden.185 Auch Wedemann wendet sich ge­ gen eine allgemeine Übernahme der Wertungen des deutschen Sachrechts, in­ dem sie ausführt, dass dies zur Folge haben könne, dass nicht die zuerst begrün­ dete Vaterschaft Bestand hat.186 182 

Vgl. unten S. 95 ff. Art.  19 EGBGB Rn.  13. Grundsätzlich kritisch dazu: Looschelders, An­ passung, S.  199 („Die Gleichwertigkeit der beteiligten Rechtsordnungen wird […] in Frage gestellt, wenn man im Konfliktfall dazu übergeht, die einander widerstreitenden Sachrechte am Maßstab des inländischen Sachrechts zu messen und etwa derjenigen Rechtsordnung den Vorrang einzuräumen, welche der materiellen lex fori am ehesten entspricht.“). 184  Vgl. BGH 03.08.2016, NJW 2016, 3171, 3173; Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  37; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  12. 185  Vgl. oben S. 86. 186  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  114 f. Wedemann denkt dabei wohl an 183 MüKo/Helms,

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Die Alternative zur Heranziehung der Wertungen aller Normen des deut­ schen Sachrechts ist, nur ausgewählte Sachnormen zu berücksichtigen. So möchte Wedemann nur diejenigen Normen anwenden, „die die zeitliche Abfolge von auf der Basis deutschen Sachrechts erfolgenden Vaterschaftsbegründungen regeln“.187 Doch auch ein solcher Ansatz führt zwangsläufig zu Widersprüchen. Wedemann bejaht zwar die Anwendung der Wertungen des §  1599 II BGB,188 möchte indes – abweichend vom deutschen Sachrecht – auch Vaterschaftsver­ mutungen ausländischer Rechtsordnungen zugunsten nichtehelicher Lebensge­ meinschaften Wirkung verleihen, da sich die Beteiligten möglicherweise schon auf die Vaterschaft des nichtehelichen Lebenspartners eingestellt hätten.189 Die Übernahme nur ausgewählter Wertungen mit dem Argument des Vertrauens auf eine Rechtslage nach ausländischem Recht scheint indes kaum konsequent. Schließlich stellen sich die Beteiligten auch auf die Vaterschaft des noch vor Geburt des Kindes geschiedenen Ehemannes ein, wenn die Rechtsordnung, in der sie sich bewegen, keine dem §  1599 II BGB entsprechende Norm enthält. Warum nun aber die eine Wertung des deutschen Sachrechts maßgeblich sein soll, die andere wiederum nicht, erschließt sich nicht. f) Vorrang der sozialen Elternschaft Die von Duden postulierte Auswahl nach dem Kriterium der sozialen Eltern­ schaft basiert auf einer autonomen Auslegung des Kindeswohlbegriffs im Rah­ men des Art.  19 I EGBGB, der Duden zufolge davon abweicht, was das deutsche Sachrecht als dem Kindeswohl dienlich ansieht.190 Warum der Gesetzgeber Art.  19 I EGBGB einen anderen Kindeswohlbegriff zugrunde gelegt haben soll­ te als im einfachen Sachrecht ist jedoch nicht ersichtlich. Zudem ist gegen die Durchsetzung deutscher materieller Interessen auf kollisionsrechtlicher Ebene der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Rechtsordnungen anzuführen. 191 Zwar spricht sich Duden gegen die Übernahme der Wertungen des einfachen Sach­ Konstellationen, in denen eine ausländische Rechtsordnung die Vaterschaftsvermutung auch bei geschiedenen Paaren in Fällen der Geburt innerhalb eines gewissen Zeitraums nach der Scheidung vorsieht und gleichzeitig aber auch eine nachgeburtliche Vaterschaftsanerken­ nung nach deutschem Sachrecht vorliegt. Dann würde es der deutschen Rechtslage am ehes­ ten entsprechen, wenn die Vaterschaft des anerkennenden Vaters besteht. Dieses Ergebnis lehnt Wedemann aber wegen des von ihr im deutschen Sachrecht identifizierten Prioritäts­ grundsatzes ab. 187  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  115. 188  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  117. 189  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  127. 190  Duden, Leihmutterschaft, S.  60. 191  Mittels des Kollisionsrechts soll so eine eigene Interpretation des Kindeswohls durch­ gesetzt werden, die die anderen ebenfalls berufenen Rechtsordnungen möglicherweise nicht

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rechts aus, er legt jedoch dar, dass aus seiner Sicht die Stellung des sozialen Vaters im deutschen Sachrecht stärker ausgeprägt ist als die Rolle des geneti­ schen Vaters192 und sieht sich nur deshalb daran gehindert, das Sachrecht als geeignete Umsetzung des Kindeswohls anzusehen, weil bei Müttern lediglich auf die Geburt abgestellt wird. Im Ergebnis hat der Ansatz dann jedoch wieder Ähnlichkeit mit der Auffassung Wedemanns: Beide wählen gewisse Teile des deutschen materiellen Abstammungsrechts aus, die ihrer Ansicht nach das Kin­ deswohl umsetzen, und wollen diesen Teilen des Abstammungsrechts mittels des Kollisionsrechts zur Wirkung verhelfen.193 Dagegen bestehen die bei der Diskussion von Wedemanns Ansatz vorgebrachten Vorbehalte. g) Prioritätsprinzip als Folge des Günstigkeitsprinzips Auch die herrschende Meinung verweist auf das Günstigkeitsprinzip als Leit­ prinzip im Rahmen von Art.  19 I EGBGB, leitet daraus aber das so genannte Prioritätsprinzip ab194: Heiderhoff beschreibt das Vorgehen im Rahmen des Art.  19 I EGBGB beispielsweise als die Suche nach einem geeignetem Vater. Geeignet soll derjenige sein, der „für das Kind am günstigsten ist.“195 „Günstig“ soll für ein Kind sein, unter mehreren möglichen Vätern dem Ersten zugeordnet zu werden. In der Tat ist es für ein Kind vorteilhaft, wenn es einem Vater zugeordnet wird. Bestehen somit die beiden Optionen Vater und Vaterlosigkeit, dann ist es (auch den Gesetzeszielen entsprechend) für ein Kind vorteilhaft, einen Vater zu haben. Daraus wird nun von den Vertretern der überwiegenden Ansicht gefol­ gert, es müsse für ein Kind auch günstiger sein, möglichst früh einen Vater zu haben, um die Zeit der Vaterlosigkeit möglichst kurz zu halten.196 Dem ist nicht zu folgen. Das Prioritätsprinzip wird schließlich nur herangezogen, wenn im teilen. Dazu, dass im Rahmen von Art.  19 I EGBGB derartige materielle Überlegungen kei­ nen Platz haben, vgl. unten S. 98 ff. 192 Vgl. Duden, Leihmutterschaft, S.  56–60, 65. 193  Im Unterschied zu Wedemann begründet Duden die fehlende Berücksichtigung man­ cher Aspekte des deutschen Sachrechts jedoch damit, dass er im Rahmen der autonomen Interpretation des Art.  19 I EGBGB insgesamt an die sachrechtlichen Vorstellungen des Ge­ setzgebers zum Thema Kindeswohl nicht gebunden sei, da diese Normen das Ziel (Kindes­ wohl) seiner Meinung nach nicht erreichten. Wedemann dagegen möchte im Rahmen des Art.  19 I EGBGB nur die Wertungen der §§  1592 ff. BGB heranziehen, die Aussagen zur zeitlichen Abfolge der Vaterschaftsbegründung treffen, da das Prioritätsprinzip das Haupt­ prinzip sei, das der deutsche Gesetzgeber mit diesen Normen umsetzen wollte. 194  Zum Günstigkeitsprinzip im internationalen Kindschaftsrecht, Schröder, Das Gün­ stigkeitsprinzip, S.  94–96. 195 Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  20. 196  So explizit BayObLG 11.01.2002, NJW-RR 2002, 1009, 1010.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Zeitpunkt der Entscheidung197 mehrere Väter miteinander konkurrieren.198 Ist dies aber der Fall, besteht die Gefahr der Vaterlosigkeit für das Kind nicht. Auch die Gefahr vorübergehender Vaterlosigkeit besteht kaum. So wirkt im deutschen Recht die nachgeburtlich erfolgte Vaterschaftsanerkennung auf den Zeitpunkt der Geburt zurück; das Kind kann dann gegebenenfalls auch rückwirkend Un­ terhalts- und Erbansprüche geltend machen.199 Gleiches gilt in der großen Mehr­ zahl anderer Rechtsordnungen.200 Insbesondere besteht dort ebenfalls nicht die Gefahr vorübergehender Vaterlosigkeit. Wenn nun aber zum Zeitpunkt der Ent­ scheidung unabhängig von der Zuordnung zu einem bestimmten Vater ohnehin ab Geburt die Vaterschaft eines Mannes besteht,201 dann ist nicht ersichtlich, warum das Kind davon profitieren würde, den Vater zu erhalten, dessen Vater­ schaft rein theoretisch früher hätte festgestellt werden können. Somit kann die Anwendung des Prioritätsprinzips nicht damit begründet werden, dass so der für das Kind „günstigste“ Vater ausgewählt wird. 5. Eigener Lösungsvorschlag Die alternativen Anknüpfungen des Art.  19 I EGBGB können zu unterschied­ lichen Rechtsordnungen mit unterschiedlichen Männern als Väter führen; unter diesen ist eine Auswahl zu treffen.202 Wie diese Auswahl richtigerweise getrof­ fen werden soll, wird im Folgenden dargestellt.

197  Zur Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Entscheidung für die rechtliche Beurteilung vgl. Dethloff, JZ 2014, 922, 929. 198  Hält nur eine Rechtsordnung einen Vater bereit, findet diese ohnehin unstrittig An­ wendung. 199 Ausführlich: Staudinger/Rauscher, §  1594 BGB Rn.  8 f.; MüKo/Wellenhofer, §  1594 BGB Rn.  17; Beck-OK/Hahn, §  1595 BGB Rn.  3. 200  Beispielsweise in Frankreich (vgl. Chauveau/Cornec, in: Hamilton, Perry (Hrsg.), Fa­ mily Law in Europe, S.  286 f.), in Österreich (vgl. Ferrari, in: Spickhoff, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Streit um die Abstammung, S.  188 f.), in der Schweiz (vgl. Aebi-Müller/Jaggi, in: Spickhoff, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Streit um die Abstammung, S.  353), in den Nieder­ landen (vgl. Breemhaar, in: Spickhoff, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Streit um die Abstam­ mung, S.  162) sowie in England und Wales (dort wird durch gemeinsamen, nachgeburtlichen Antrag von Mutter und antragstellendem Mann eine neue Geburtsurkunde ausgestellt, die den antragstellenden Mann als Vater ausweist, vgl. Sec. 10A (1) Births and Deaths Registra­ tion Act 1953). 201  Beziehungsweise zumindest die an die Vaterschaft anknüpfenden Rechte rückwirkend geltend gemacht werden können. 202  Vgl. oben S. 86 f.

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a) Anpassung Die Auswahl unter mehreren berufenen Rechtsordnungen ist methodisch im Rahmen einer Anpassung zu treffen.203 Anpassungen können entweder auf Ebene des Kollisionsrechts oder auf Ebene des Sachrechts erfolgen.204 Dabei ist auf die Anpassungsmethode abzustellen, die dem Bedürfnis nach realen Ent­ scheidungen am ehesten gerecht wird. Je nachdem ob der Eingriff in die Kolli­ sionsnorm oder der Eingriff in die beteiligten Sachnormen schwerwiegender wäre, ist auf die jeweils andere Anpassungsmethode zurückzugreifen.205 Ausgangspunkt für die Auswahl der Anpassungsmethode können dabei die Überlegungen sein, die Looschelders für die Kollision unterschiedlicher Ab­ stammungsnormen im Rahmen des Art.  19 EGBGB a. F. anstellte. Er unter­ schied zwischen materiell-rechtlicher Anpassung, kollisionsrechtlicher Anpas­ sung sowie der Anwendung einer „dritten“ Rechtsordnung.206 Die Diskussion erfolgte zu der bis zum 01.07.1998 geltenden alten Fassung des Art.  19 I ­EGBGB.207 Die Argumentation ist jedoch weitgehend übertragbar, da auch in 203 

Vgl. oben S. 79 ff. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S.  236; Kegel/Schurig, Internationales Privat­ recht, S.  361; v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, S.  233; Kropholler, Internatio­ nales Privatrecht, S.  237; Looschelders, Anpassung, S.  134. 205  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  362. Überwiegend wird die kollisions­ rechtliche Methode der sachrechtlichen Methode vorgezogen, da so keine Rechtsnormen kre­ iert werden müssen. Vgl. z. B. v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, S.  234 („Die Schaffung einer neuen Sachnorm hat den Nachteil, dass diese ein in keiner der beteiligten Rechtsordnungen vorgesehenes Kunstgebilde ist. Dieser Ausweg sollte deshalb nur beschrit­ ten werden, wenn es an einem näheren Bezug zu einer der kollisionsrechtlich zur Anwen­ dung berufenen Rechtsordnungen fehlt.“); ebenso: Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  238 f.; Beck-OK/Lorenz, Einl. IPR Rn.  90. Anders aber Staudinger/Sturm/Sturm, Einlei­ tung zum Internationalen Privatrecht Rn.  258, der eine kollisionsrechtliche Anpassung gene­ rell ablehnt („Eine kollisionsrechtliche Grenzverschiebung ist abzulehnen. Umformung gel­ tender Kollisionsnormen heißt genau besehen, das Problem der Angleichung überspielen. Wer sich nach Überquerung der Brücke, die ins Recht der Sachnormen führt, also nach Sub­ sumtion unter unsere Kollisionsnormen, an einem unwirtlichen Ufer sieht, wo zunächst Bäu­ me gefällt und Hecken abgebrannt werden müssen, läuft verzweifelt über die Brücke zurück, reißt sie ab und versucht sie anderswo aufzustellen.“); ablehnend gegenüber dieser Sichtweise Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S.  236 f. 206  Looschelders, Anpassung, S.  387–390. 207  Art.  19 I EGBGB a. F.: „(1) Die eheliche Abstammung eines Kindes unterliegt dem Recht, das nach Art 14 Abs.  1 für die allgemeinen Wirkungen der Ehe der Mutter bei der Geburt des Kindes maßgebend ist. Gehören in diesem Zeitpunkt die Ehegatten verschiede­ nen Staaten an, so ist das Kind auch dann ehelich, wenn es nach dem Recht eines dieser Staaten ehelich ist. Ist die Ehe vor der Geburt aufgelöst worden, so ist der Zeitpunkt der Auflösung maßgebend. Das Kind kann die Ehelichkeit auch nach dem Recht des Staates an­ fechten, in dem es seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat“. 204 

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der alten Fassung des Art.  19 EGBGB (bei Wiederheirat der Mutter vor Geburt und sich widersprechenden Vaterschaftsvermutungen) mehrere Männer als Vä­ ter berufen sein konnten. Die materiell-rechtliche Anpassung ist abzulehnen, da die materiell-rechtli­ chen Wertungen der berufenen Rechtsordnungen sich gerade widersprechen und nicht in Einklang gebracht werden können.208 Auch ist nicht ersichtlich, wie sich widersprechende Vaterschaftsvermutungen beziehungsweise der nur nach einer Rechtsordnung bestehende Vorrang einer Vaterschaftsanerkennung durch Eingriffe in eines der beteiligten Sachrechte möglichst schonend beseitigen las­ sen. Vielmehr stehen sich regelmäßig unterschiedliche Konzeptionen von Vater­ schaftsvermutungen und Anerkennungsmöglichkeiten gerade deshalb diamet­ ral gegenüber, weil sie unterschiedliche Lebenswirklichkeiten in sich voneinan­ der unterscheidenden Gesellschaften darstellen. Looschelders lehnt jedoch auch die kollisionsrechtliche Anpassung ab, da zum einen kein Rangverhältnis zwischen den Alternativen des Art.  19 EGBGB a. F. bestehe, aufgrund dessen eine Rechtsordnung bevorzugt werden könne, und zum anderen auch eine am Kindeswohl (und damit dem Ergebnis der Rechtsanwendung) orientierte Auswahl schon prinzipiell abzulehnen sei.209 Da­ her plädiert er für die Anwendung derjenigen von Art.  19 I EGBGB a. F. berufe­ nen Rechtsordnung, mit der beide Ehen 210 eng verbunden sind.211 Auch heute stehen die Alternativen des Art.  19 I EGBGB nicht in einem Rangverhältnis zueinander.212 Allerdings ist es nach der Gesetzesreform nicht mehr nötig, auf eine „dritte“ Rechtsordnung auszuweichen, wie Looschelders das zu Art.  19 I EGBGB a. F. vertritt. Denn während Art.  19 I EGBGB a. F. auf die Eltern als maßgeblichen Anknüpfungspunkt abstellte,213 sind die Eltern in der heutigen Fassung des Art.  19 I EGBGB nur noch „Nebenpersonen“214. Frü­ her konnten aus der Tatsache, dass die Eltern Anknüpfungspunkt der Kollisi­ onsnorm waren, keine streitentscheidenden Schlüsse gezogen werden: Es ging schließlich gerade darum, zu bestimmen, wer die Eltern sind. Looschelders Looschelders, Anpassung, S.  388. Looschelders, Anpassung, S.  389. 210  Art.  19 I EGBGB a. F. stellte für die Ehelichkeit des Kindes auf die Rechtsordnung ab, der die allgemeinen Ehewirkungen unterlagen, vgl. oben S.  96 Fn.  207. 211  Looschelders, Anpassung, S.  389 f.; wenn auch diese Vorgehensweise nicht zu einer Rechtsordnung führt, die mit dem Sachverhalt enger verbunden ist als die anderen Rechts­ ordnungen, will Looschelders hilfsweise die lex fori anwenden. 212  Vgl. oben S. 75 ff. 213  Jayme, IPRax 1996, 237, 244 stellte diese regelmäßige Anknüpfung an die Eltern im Jahr 1996 kritisch dar und verlangte eine Reform, die „auch kollisionsrechtlich das Kind in den Vordergrund [rückt]“. 214  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  136. 208 

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stellte daher darauf ab, ob es eine Rechtsordnung gab, mit der beide Ehen eng verknüpft waren, und wendete, falls es eine solche Rechtsordnung gab, diese dann an. In der heutigen Fassung des Art.  19 I EGBGB existiert dagegen ein eindeutiger kollisionsrechtlicher Anknüpfungspunkt für einen Streitentscheid: das Kind, das nach heute geltendem Recht kollisionsrechtliche Hauptperson ist. Das Kind als Hauptperson kommt daher für eine kollisionsrechtliche Anpas­ sung als Anknüpfungspunkt in Betracht. b) Ziele des Art.  19 I EGBGB Ziel der Reform des Kindschaftsrechts im Jahr 1998, bei dem auch Art.  19 I EGBGB reformiert wurde, war es, „das Kindeswohl […] auf bestmögliche Art und Weise [zu fördern]“215. Diesem Ziel entsprechend wurde in Art.  19 I ­EGBGB eine alternative Anknüpfung gewählt, die durch die Berufung zahlreicher Rechtsordnungen dem Kind nach Möglichkeit zwei Elternteile zuordnen soll.216 Unstreitig ist es für ein Kind günstig, neben der Mutter einen zweiten Elternteil zu haben.217 Insoweit ist auch richtig, dass Alternativanknüpfungen und somit auch Art.  19 I EGBGB nur mit einem Rückgriff auf das Sachrecht aufgelöst werden können:218 In der Tat ist die Alternativanknüpfung so aufzulösen, dass dem mit der Alternativanknüpfung verfolgten Ziel des Gesetzgebers Wirkung verliehen wird. Dieses Ziel ist im Rahmen von Art.  19 I EGBGB die Vermei­ dung von Vaterlosigkeit. Denn „unzweifelhaft [ist] […] die völlige rechtliche Vaterlosigkeit ein (auch kollisionsrechtlich) unerwünschter Zustand“.219 Stehen mehrere Rechtsordnungen zur Auswahl, von denen lediglich eine zur Eltern­ schaft eines zweiten Elternteils führt, so ist daher diese anzuwenden. Kann dem neu geborenen Kind (mindestens) ein zweiter Elternteil zugeordnet werden, hat die alternative Anknüpfung des Art.  19 I EGBGB ihr Ziel erreicht. 220 BT-Drucks 13/4899, S.  1; vgl. zu dieser Zielsetzung auch Schröder, Das Günstigkeits­ prinzip, S.  94. 216  Sturm, in: Hohloch, Frank, Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, S.  456 („Die alternativen Anknüpfungen sollen dem Kind einen Vater verschaffen, nicht es vaterlos stellen.“); MüKo/ Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  3; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  1. 217  Günstig sind dabei natürlich nicht nur die unterhalts- und erbrechtlichen Vorteile, die das BayObLG betonte, vgl. BayObLG 11.01.2002, NJW-RR 2002, 1009, 1010, sondern auch die soziale Sicherheit und Unterstützung, die ein zweiter Elternteil gewähren kann. 218  Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S.  207 f.; Kegel/Schurig, Internationales Pri­ vatrecht, S.  319–321; Geisler, Die engste Verbindung, S.  72. 219  Dethloff, IPRax 2005, 326, 329; im Ergebnis beispielsweise ebenso: OLG Karlsruhe (15.01.2016), Az. 20 UF 133/15, zitiert nach Juris, Rn.  23. 220  So auch Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S.  106, die darin freilich ein Argument für das subsidiäre Verhältnis der Anknüpfungsalternativen des Art.  19 I EGBGB sieht. 215 

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Von der überwiegenden Meinung wird das Ziel des Gesetzgebers im Rahmen von Art.  19 I EGBGB dagegen so aufgefasst, dass nicht nur ein, sondern gleich der günstigste Vater gefunden werden soll.221 Eine so weitgehende Zielsetzung des Gesetzgebers ist indes nicht ersichtlich. Im Wortlaut von Art.  19 I EGBGB findet sich keinerlei Hinweis darauf, dass gegebenenfalls unter mehreren Vätern eine Auswahl zu treffen wäre und dass Günstigkeit dabei relevant wäre. Ebenso wenig bieten die Gesetzesmaterialien dafür einen Anhaltspunkt.222 Wie die Vielzahl der dargestellten Meinungen bereits zeigt, drängt sich auch nicht auf, was für ein Kind nun tatsächlich besonders „günstig“ ist.223 Vielmehr handelt es sich dabei um eine zutiefst materielle Frage,224 die die Gesetzgeber für ihre je­ weiligen Gesellschaften versuchten zu beantworten. Die dafür gefundenen Ant­ worten sind ebenso unterschiedlich, wie verschiedene Gesellschaften es sind. Das Kollisionsrecht wird überfrachtet, wenn es mit der Beantwortung dieser Frage betraut wird. c) Die engste Verbindung als Auflösung der Alternativität unterschiedlicher Väter Wenn man aber als Ziel der Alternativität des Art.  19 I EGBGB nur die Vermei­ dung der Vaterlosigkeit des Neugeborenen sieht, dann folgt daraus, dass sich aus dieser Alternativität keine Erkenntnisse zur Auflösung der Konkurrenz mehre­ rer Väter ziehen lassen. Vielmehr ist, nachdem die Alternativanknüpfung ihre Schuldigkeit getan hat (das Kind hat mindestens einen Vater), wiederum auf die Grundstruktur einer Kollisionsnorm (und damit auch des Art.  19 I EGBGB) zurückzukommen: Die Suche nach der Rechtsordnung, die mit dem Sachverhalt am engsten verbunden ist.225 Bei der Suche nach dem Anknüpfungspunkt für diese engste Verbindung ist dabei darauf abzustellen, was als gesetzgeberische Intention bei der Reform des EGBGB von 1998 gesehen wird: „im Konfliktfall 221  So zum Beispiel: Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  477; Rauscher, Inter­ nationales Privatrecht, Rn.  985; Frank, StAZ 2009, 65, 66; Duden, Leihmutterschaft, S.  109 f.; Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  111; HK-BGB/Kemper, Art.  19 ­EGBGB Rn.  6; Sturm, StAZ 2003, 353, 357. 222  Vgl. BT-Drucks 13/4899, S.  137. 223  Kritisch gegenüber der Anwendung des Günstigkeitsprinzips daher auch Frank, StAZ 2009, 65, 70. 224  Looschelders, IPRax 1999, 420, 421. 225  Kollisionsrecht als die Suche nach dem Recht des Staates, mit dem der Sachverhalt am engsten verbunden ist: Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 724; Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  96; MüKo/v. Hein, Einleitung zum Internationalen Privat­ recht Rn.  29–31; vgl. auch Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  131 f., der Kollisions­ recht als die Suche nach dem räumlich besten Recht bezeichnet.

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[ist] vom Vorrang der Interessen des Kindes auszugehen“226. Daher wird auch zu Recht konstatiert, dass die Eltern durch die Reform von 1998 zu „Nebenper­ sonen“227 geworden sind: Hauptperson ist nunmehr das Kind. Diese Interessen­ bewertung ist im Rahmen der Anknüpfungsalternativen des Art.  19 I EGBGB zu berücksichtigen. Wie dargelegt, ist eine materielle Berücksichtigung dieser Interessen nicht möglich, da unterschiedliche Rechtsordnungen diese Interessen auf der Ebene des Sachrechts gerade nicht einheitlich lösen, sondern dem Kind verschiedene Männer als Väter zuordnen. Welche dieser materiellen Lösungen anwendbar sein soll, ist eine Frage, die nur das Kollisionsrecht beantworten kann und die daher auch auf Ebene des Kollisionsrechts zu lösen ist. Dem gesetzgeberischen Ziel wird entsprochen, indem unter den berufenen Rechtsordnungen diejenige zur Anwendung kommt, mit der das Kind am engs­ ten verbunden ist. Auf diese Weise wird den Parteiinteressen 228 des Kindes ge­ bührend Geltung verschafft.229 Am engsten ist dabei regelmäßig die Verbundenheit mit der Rechtsordnung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes.230 Auf diese Weise wird üblicherwei­ se auf die Rechtsordnung abgestellt, die auf die Gesellschaft abgestimmt ist, in der sich das Kind tatsächlich aufhält und „sozial eingebettet ist“231. Mögliche Eigenheiten dieser Gesellschaft werden am besten durch die Rechtsordnung eben dieser Gesellschaft widergespiegelt.232 So werden nationale Gesetze bei­ spielsweise am ehesten widerspiegeln, ob es den normativen Sozialvorstellun­ gen der Lebensumgebung des Kindes mehr entspricht, wenn es vom zum Zeit­ punkt der Geburt bereits geschiedenen Ehemann oder doch vom neuen Ehe­ mann der Mutter des Kindes abstammt. Häufig wird dann zudem die Rechtsordnung die Abstammung bestimmen, die den beim Lebensmittelpunkt des Kindes gelebten tatsächlichen familiären Verhältnissen am nächsten kommt. 226  Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  106; zustimmend Gruber, ZAR 2006, 419, 420; siehe auch Schröder, Das Günstigkeitsprinzip, S.  96–98. 227  Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  136. 228  Vgl. zur Bedeutung von Parteiinteressen im Rahmen international-privatrechtlicher Normen Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  135–137. 229 Vgl. Looschelders, RabelsZ 65 (2001), 463, 468 f. zur Bedeutung der Anwendbarkeit des „eigenen“ Rechts auf Rechtsfragen, die einen selbst betreffen. 230  So auch Gruber, ZAR 2006, 419, 420. 231  Hepting, StAZ 2002, 129, 133. 232 Vgl. Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  50 („Häufig wird in Kritik an fremden Rechtsordnungen übersehen, dass Recht nicht von seinen sozialen Bezügen getrennt werden kann. Vor allem das Familienrecht vieler Staaten mit grundsätzlich anderen gesellschaftli­ chen Grundwerten wird oft aus einem exklusiv-mitteleuropäischen Werteverständnis heraus als rückständig, frauenfeindlich oder gar mittelalterlich diffamiert.[…] Ziel des IPR muss es aber sein, den Beteiligten die Rechtsordnung zur Verfügung zu stellen, auf die sie ihr Han­ deln einstellen und die zu ihrem gelebten Sozialverhalten passt.“) (Hervorhebungen entfernt).

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Durch die Anknüpfung an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes wird somit auch das Integrationsinteresse des Kindes in seiner Gesellschaft be­ rücksichtigt.233 Denn eine erfolgreiche Integration in eine Gesellschaft beginnt für ein Kind zweifellos damit, dass es rechtlich als das Kind derjenigen Perso­ nen eingeordnet wird, die nach Auffassung der Gesellschaft, in der das Kind lebt, auch als dessen Eltern angesehen werden. Sollte das Kind keinen gewöhnlichen Aufenthalt haben, beziehungsweise das Recht dieses Landes nicht zur Vaterschaft eines Mannes führen, ist auf die An­ knüpfung des Art.  19 I 2 EGBGB oder Art.  19 I 3 EGBGB abzustellen, mit der das Kind enger verbunden ist. Das Kind ist mit einer dieser Rechtsordnungen enger verbunden, wenn es beispielsweise die entsprechende Staatsangehörigkeit oder hilfsweise seinen einfachen Aufenthalt dort hat. Eine solche Auswahl unter den zur Verfügung stehenden Rechtsordnungen erlaubt ein hohes Maß an Rechtssicherheit.234 Anders als die Suche nach dem wahrscheinlichsten oder gar dem im Einzelfall „günstigsten“ Vater ist das Ab­ stellen auf die Rechtsordnung mit der engsten Verbindung problemlos möglich und führt zu reproduzierbaren Ergebnissen. Es ergibt sich damit in manchen Fallkonstellationen im Ergebnis, nicht aber in der Begründung, ein Gleichlauf mit der Ansicht, die die verschiedenen An­ knüpfungsalternativen des Art.  19 I EGBGB in einem Verhältnis der Subsidia­ rität sehen. Unterschiede auch im Ergebnis ergeben sich aber, wenn das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts nicht zu einem zweiten Elternteil führt. Denn dann wird von denjenigen, die bei Art.  19 I EGBGB Subsidiarität vertreten, überwiegend vorgeschlagen, auf die Vaterschaftswahrscheinlichkeit auszuwei­ chen. Richtigerweise sollte indes auch in solchen Konstellationen auf die Rechtsordnung abgestellt werden, mit der das Kind am engsten verbunden ist; sei es, weil das Kind selbst die Nationalität eines der Elternteile hat – sei es, weil das Kind seinen einfachen Aufenthalt in einem Land hat, nach dessen Heimat­ recht ein Elternteil seine Elternstellung begründet.

233  Looschelders, RabelsZ 65 (2001), 463, 471 zum Integrationsinteresse des Kindes, das der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Art.  20 EGBGB zugrunde liegt. Vgl. auch Jayme, IPRax 1996, 237, 244, der darauf hinweist, dass die kulturelle Identität eines Kindes maßgeblich von seinem Umfeld, mithin dem Recht an seinem gewöhnlichen Aufent­ halt, geprägt wird. 234  Zur großen Bedeutung von Rechtssicherheit gerade im Rahmen des Abstammungs­ rechts vgl. Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  21, die als gewichtigstes Argument für das Prioritätsprinzip „eine gewisse Rechtssicherheit“ sieht. Ebenso Helms, StAZ 2009, 293, 294. Allgemein zur Rechtssicherheit als (gewichtiges) international-privatrechtliches Ord­ nungsinteresse, Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  143.

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

d) Bestandsschutz Zu beantworten ist noch, ob dieses Ergebnis aus Gründen des Bestandsschutzes einzuschränken ist. Denn bei konsequentem Abstellen auf das Recht, das mit dem Sachverhalt am engsten verbunden ist,235 kann gegebenenfalls auch eine zeitlich zuerst bestehende Vaterschaft durch eine nach einer anderen Rechtsord­ nung später begründete Vaterschaft verdrängt werden.236 Einem solchen Weg­ fall der früheren Vaterschaft könnten aus Bestandsschutzgesichtspunkten Be­ denken entgegenstehen. Zu Recht beinahe unstrittig ist, dass das Kind alleine aufgrund des Wechsels seines gewöhnlichen Aufenthalts und der daraus resultierenden Änderung des nach Art.  19 I 1 EGBGB anwendbaren Rechts seinen Vater nicht verlieren soll.237 Soweit es hierzu Äußerungen in der Literatur gibt, wird daraus auch gefolgert, dass der Vater durch einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nicht einfach ausgetauscht werden soll.238 Fraglich ist jedoch, ob diese (zum Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts gemachten) Wertungen auch auf die Situation übertragen werden können, dass eine nach einer Alternative des Art.  19 I EGBGB bestehende Vaterschaft durch eine später begründete Vaterschaft nach einer dem Sachverhalt enger verbunde­ nen Rechtsordnung ersetzt wird. Denkbar wäre beispielsweise, dass ein von Art.  19 I 2 EGBGB berufenes Recht die Vaterstellung eines Mannes kraft Ver­ mutung ab Geburt begründet und erst einige Tage nach Geburt nach dem von 235  Natürlich nur im Fall der Konkurrenz unterschiedlicher Väter im Rahmen der alterna­ tiven Anknüpfungen des Art.  19 I EGBGB. 236  Jedenfalls, wenn man wie die ganz überwiegende Ansicht davon ausgeht, dass Art.  19 I 1 EGBGB entsprechend seinem Wortlaut wandelbar ist, vgl. Dörner, in: Gottwald, Jayme, Schwab (Hrsg.), FS Henrich, S.  124 m.w.N; Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  14; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  13; Dethloff, JZ 2014, 922, 929; Henrich, FamRZ 1998, 1401, 1401 f. Ebenso Schirmer, Begründung gleichgeschlechtlicher Elternschaft, S.  211–216, die sich zudem für die Übertragbarkeit der Erwägungen auf die Zweitmutter aus­ spricht. Andere Ansicht aber Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  914 (Art.  19 I EGBGB als unwandelbare Anknüpfung mit Geburt als maßgeblichem Zeitpunkt). 237  Dörner, in: Gottwald, Jayme, Schwab (Hrsg.), FS Henrich, S.  125 („im Schrifttum […] außer Streit“); Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  982; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  26; Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  105 f.; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  14; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2011, 1, 7; Reuß, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  686. Anders aber Palandt/Thorn, Art.  19 EGBGB Rn.  4, der grundsätzlich von Wandelbarkeit ausgeht, wenn nicht das neue Sachrecht dem entgegensteht. 238  Henrich, StAZ 1998, 1, 3 („[Dass] ein Kind, das im Zeitpunkt seiner Geburt einen Vater hat, diesen durch einen Wechsel seines gewöhnlichen Aufenthalts verlieren kann, ist nicht akzeptabel.“); Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  14; Budzikiewicz, Statusein­ heit und Statusverbesserung, S.  106.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Art.  19 I 1 EGBGB berufenen Recht eine Anerkennung der Vaterschaft erfolgt. Budzikiewicz hält die Situation des Statutenwechsels infolge einer späteren An­ erkennung für vergleichbar mit Fällen des Statutenwechsels infolge des Wech­ sels des gewöhnlichen Aufenthalts und befürwortet daher auch in ersterem Fall Bestandsschutz zugunsten der zuerst begründeten Vaterschaft.239 In der Tat scheinen die Situationen vergleichbar zu sein, da es sowohl bei der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts als auch bei einer zeitlich später er­ folgenden Anerkennung nach einer anderen Rechtsordnung zu einem Status­ wechsel kommen kann, da auf Ebene des Kollisionsrechts plötzlich anders an­ geknüpft wird. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass im Fall der späteren ­A nerkennung ein solcher Wechsel lediglich deshalb eintritt, weil ein materi­ ell-rechtlich relevantes Ereignis (die Vaterschaftsanerkennung)240 stattgefunden hat und dadurch ein neues Anknüpfungsmoment geschaffen wird. Anders als bei der schlichten Veränderung des gewöhnlichen Aufenthaltes ist also nicht bloß eine für das kollisionsrechtliche Anknüpfungsmoment relevante Verände­ rung eingetreten. Vielmehr führt ein auch auf materiell-rechtlicher Ebene rele­ vantes Ereignis zu der Schaffung einer völlig neuen Anknüpfungsmöglichkeit. Würde ein solcher Statutenwechsel nicht zugelassen, würde auf kollisionsrecht­ licher Ebene ein materieller Streitentscheid zwischen den beiden beteiligten Rechtsordnungen getroffen. Angenommen die Rechtsordnung, die ab Geburt des Kindes eine Elternschaft qua Vermutung vorsieht, ermöglicht keine Aner­ kennungen, die diese Vermutung durchbrechen. Wenn nun eine zweite von Art.  19 I EGBGB berufene Rechtsordnung dagegen vorsieht, dass die Vermu­ tung der Vaterschaft von einer Vaterschaftsanerkennung durchbrochen wird,241 dann würde das unverrückbare Abstellen auf die Rechtsordnung, nach der als erstes die Vaterschaft besteht, einen materiellen Streitentscheid zwischen die­ sen beiden Rechtsordnungen zugunsten der ersten Rechtsordnung darstellen. Derartige materielle Entscheidungen sollten jedoch, wie eben gezeigt wurde, nicht auf das Kollisionsrecht verlagert werden, sondern vielmehr dem Sachrecht überlassen werden, das unter den von Art.  19 I EGBGB berufenen Rechtsord­ nungen am engsten mit dem Sachverhalt verbunden ist. Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  110. Es ist nicht ersichtlich, dass es eine Rechtsordnung gibt, die die Vaterschaft kraft Ver­ mutung erst nach dem Zeitpunkt der Geburt begründet, ohne dass ein materiell-rechtlich ­relevantes Ereignis zu diesem späteren Zeitpunkt eingetreten ist. Daher kann davon ausge­ gangen werden, dass derartige Kollisionen eines „früheren“ und eines „späteren“ Vaters nur existieren, wenn die spätere Vaterschaft auf einem materiell-rechtlich relevantem Ereignis, wie insbesondere einer Vaterschaftsanerkennung, beruht. 241  So wird beispielsweise in Italien und in Frankreich eine Vaterschaftsvermutung durch eine spätere Anerkennung durchbrochen, Dethloff, IPRax 2005, 326, 328. 239 

240 

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Es ist folglich auch dann keine Ausnahme davon zu machen, dass die Rechts­ ordnung anzuwenden ist, die am engsten mit dem Sachverhalt verbunden ist, wenn auf diese Weise eine nach einer anderen Rechtsordnung bestehende Vater­ schaft beendet wird. Dagegen sind Änderungen, die das maßgebliche Anknüp­ fungsmoment (wie beispielsweise eine Änderung des gewöhnlichen Aufenthal­ tes oder einen Wechsel der Staatsangehörigkeit des Vaters) betreffen, mangels materiell-rechtlicher Bedeutung nicht geeignet, eine bestehende Vaterschaft zu beenden und eine neue zu begründen. 6. Lösung der gebildeten Beispiele An dieser Stelle soll für die eingangs242 gebildeten Beispiele jeweils ein Lö­ sungsvorschlag anhand der hier vertretenen Auffassung gemacht werden. 1.  Eine Frau lässt sich von ihrem Ehemann scheiden und heiratet kurze Zeit danach erneut. Sie gebiert nun ein Kind, wobei die Scheidung weniger als 300 Tage zurückliegt. Das Heimatrecht (R1) des ehemaligen Ehemannes sieht vor, dass Kinder die innerhalb von 300 Tagen nach Ehescheidung geboren werden, seine Kinder sind. Das Heimatrecht (R2) des aktuellen Ehemannes ordnet dagegen dem Kind den aktuellen Ehemann der Mutter als Vater zu. Frau und Kind haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land mit der Rechtsordnung R2, deren Staatsangehörigkeit die Mutter zudem innehat. Die Verweisung des Art.  19 I 1 EGBGB führt zur Anwendbarkeit des Rechts der Rechtsordnung R2.243 Die Verweisung des Art.  19 I 2 EGBGB führt sowohl zur Anwendbarkeit von R2 als auch zur Anwendbarkeit von R1. Gemäß Art.  19 I 3 EGBGB in Verbindung mit Art.  14 I Nr.  1 EGBGB ist R2 anwendbar. Die bei­ den berufenen Rechtsordnungen führen zu unterschiedlichen Ergebnissen, wes­ halb eine Anpassung vorzunehmen ist. Da beide berufenen Rechtsordnungen einen (wenn auch unterschiedlichen) Vater bereithalten, kann die Entscheidung nicht danach getroffen werden, dass die Rechtsordnung auszuwählen ist, die dem Kind einen Vater bereitstellt. Daher ist auf die Rechtsordnung abzustellen, mit der das Kind am engsten verbunden ist. Dies ist die Rechtsordnung seines gewöhnlichen Aufenthaltes. Mithin ist die von Art.  19 I 1 EGBGB berufene Rechtsordnung zur Bestimmung des Vaters anzuwenden.

242 

Vgl. oben S. 77. Es wird jeweils angenommen, dass die Rechtsordnungen die Verweisungen auch an­ nehmen. 243 

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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2.  Eine Frau lässt sich scheiden. Im Gegensatz zu dem gerade gebildeten Beispiel heiratet sie jedoch vor Geburt des Kindes nicht erneut. Vielmehr erkennt ihr neuer Lebensgefährte die Elternschaft an dem Kind kurz nach der Geburt mit Zustimmung der Mutter an. Das Heimatrecht (R1) des ehemaligen Ehemannes enthält wiederum eine Vermutung der Vaterschaft bei Geburten bis zu 300 Tage nach der Scheidung; das Heimatrecht (R3) des neuen Lebenspartners kennt eine solche Vermutung dagegen nicht und ermöglicht die Begründung der Vaterschaft durch Anerkennung. Frau und Kind haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land mit der Rechtsordnung R3, deren Staatsangehörigkeit die Mutter zudem innehat. Die Anknüpfung des Art.  19 I 1 EGBGB führt zur Anwendbarkeit der Rechts­ ordnung R3. Art.  19 I 2 EGBGB beruft dagegen sowohl die Rechtsordnung R1 als auch die Rechtsordnung R2. Es ist somit wiederum anzupassen und eben­ falls auf die Rechtsordnung des gewöhnlichen Aufenthaltes, mithin R3, abzu­ stellen. Dieses Ergebnis besteht, obgleich zum Zeitpunkt der Geburt lediglich R1 einen Vater vorsah, da es keinen Bestandsschutz für eine bereits zuvor beste­ hende Vaterschaft gibt, wenn die am engsten mit dem Sachverhalt verknüpfte Rechtsordnung keinen solchen Bestandsschutz vorsieht. 7. Ergebnis Somit kann folgende Regel formuliert werden: Beruft nur eine der gemäß Art.  19 I EGBGB anwendbaren Rechtsordnungen einen Vater oder führen alle berufenen Rechtsordnungen zur Vaterschaft desselben Mannes, ist eine An­ passung nicht durchzuführen und es besteht die Vaterschaft dieses Mannes. Werden dagegen mehrere Männer im Rahmen des Art.  19 I EGBGB zu Vätern berufen, dann ist aufgrund der sich widersprechenden Ergebnisse dieser Rechts­ ordnungen kollisionsrechtlich anzugleichen. Die kollisionsrechtliche Anpassung wird durchgeführt, indem auf die Rechtsordnung abgestellt wird, die mit dem Sachverhalt am engsten verbunden ist; das ist die Rechtsordnung, die die Le­ benswirklichkeit des Kindes am meisten prägt, mithin im Regelfall das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Dies gilt auch dann, wenn so eine bereits nach einer Rechtsordnung bestehende Vaterschaft durch die nach einer anderen Vaterschaft bestehende Rechtsordnung „ersetzt“ wird.

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

III. Konkurrenzsituationen im IPR bei zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen Wie zu Beginn der Erörterungen zur Auflösung der Kollision unterschiedlicher Väter im Rahmen der Mehrfachanknüpfung des Art.  19 I EGBGB dargelegt, wurden diese Überlegungen nur angestellt, um Erkenntnisse für die Lösung eines Konfliktes zwischen Zweitmutter und biologischem Vater zu gewinnen. Denkbar ist ein solcher Konflikt beispielsweise in folgender Konstellation: Das Kind wird (etwa im Vereinigten Königreich) mit der Einwilligung der gleichgeschlechtlichen Partnerin der späteren leiblichen Mutter mit dem Samen eines befreundeten Mannes gezeugt. Dieser Mann entschließt sich aber (mit Einwilligung der späteren leiblichen Mutter), die Vaterschaft anzuerkennen.244 Hat das Kind aufgrund der Lebensplanung der leiblichen Mutter seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich, so ist bei Annahme der Verweisung durch das Vereinigte Königreich245 davon auszugehen, dass die gleichgeschlechtliche Partnerin aufgrund ihrer Einwilligung nach dem dortigen Sachrecht Elternteil ist. Ist der anerkennende Mann deutscher Staatsbürger, so ist er als Vater nach deutschem Recht anzusehen.246 Da ein Kind lediglich zwei, nicht aber drei Elternteile haben kann, stellt sich die Frage, welche Rechtsordnung nun die Elternschaft des (neben der leiblichen Mutter) zweiten Elternteils bestimmt. 1. Verallgemeinerungsfähigkeit der für die Konkurrenz zweier Väter vertretenen Auffassung Das zur Auflösung der Konkurrenz zweier Väter vorgeschlagene Abstellen auf die Rechtsordnung, mit der das Kind am engsten verbunden ist, ist „technisch“ ohne Probleme auf die Kollision zwischen Zweitmutter und biologischem Vater anwendbar, da gerade nicht auf materiell-rechtliche Wertungen abgestellt wird, 244 Dass derartige Konstellationen durchaus denkbar sind, zeigt beispielsweise BGH 15.05.2013, StAZ 2013, 283. Dort spendete ein Mann, der in einer eingetragenen Lebenspart­ nerschaft lebte, einer Frau, die ebenfalls in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebte, seinen Samen. Nach der Geburt des Kindes stritten sich die Mutter des Kindes und der biolo­ gische Vater darum, ob dieser oder die Lebenspartnerin der Mutter als zweiter Elternteil anzusehen ist. 245  Henrich, Vereinigtes Königreich, England, S.  32, in: Henrich (Hrsg.), Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht: Wenn eine Ehe nach englischem Recht wirksam ist, ist englisches Sachrecht anwendbar und die Kinder der Frau stammen von beiden Eheleuten ab; vgl. auch Rule 113 in Mapesbury, Dicey, Morris and Collins, S.  1207–1209. 246  §  1594 II BGB steht einer Anerkennung nicht entgegen, da dessen Anwendung einen Zirkelschluss darstellen würde, vgl. oben S. 90.

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sondern die Anpassung auf kollisionsrechtlicher Ebene erfolgt. Eine solche An­ wendung würde dazu führen, dass schlicht auf die Rechtsordnung abgestellt wird, mit der das Kind am engsten verbunden ist, unabhängig davon, ob dies zur Elternschaft einer zweiten Mutter oder eines Vaters führt. Dass die Übertragung der für die Konkurrenzsituation zweier Männer gefun­ dene Lösung auf die Situation von Zweitmutter und Vater möglich ist, ist nicht selbstverständlich: Bei etlichen anderen der in der Literatur diskutierten Lö­ sungsansätzen wäre dies anders. Wie nun gezeigt werden soll, bestehen jedoch auch im Rahmen der Konkurrenz von Vater und Zweitmutter die vorgetragenen Bedenken gegen Lösungsansätze, die nicht auf die engste Verbindung zum Kind abstellen. Ein Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit der biologischen Abstammung wür­ de zwangsläufig dazu führen, dass immer die Rechtsordnung gewählt wird, die zur Vaterschaft des Mannes führt. Da ein Kind biologisch nicht von zwei Müt­ tern abstammen kann, ist die biologische Elternstellung des Mannes zwangsläu­ fig wahrscheinlicher. Immerhin wäre dann nicht mehr unklar, wie denn festzu­ stellen wäre, welcher der Elternteile nun abstrakt der wahrscheinlichere Eltern­ teil ist. Gegen das Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit der Elternschaft spricht jedoch auch bei der Konkurrenz zwischen Vater und Zweitmutter, dass nicht ersichtlich ist, warum denn die biologische Elternschaft das ausschlaggebende Kriterium ist, obwohl es auf Ebene des Kollisionsrechts keine Erwähnung findet und auf sachrechtlicher Ebene der unbedingte Grundsatz des Vorrangs des bio­ logischen Vaters nicht besteht.247 Dazu kommt, dass sachrechtliche Normen,248 die die Elternschaft einer Person infolge künstlicher Befruchtung vorsehen, zwangsläufig nicht an der genetischen Abstammung orientiert sind. Der Vorrang der biologischen Wahrheit lässt sich in Fällen künstlicher Befruchtung im deut­ schen Sachrecht nicht finden, da der Gesetzgeber in derartigen Konstellationen ganz offensichtlich gerade nicht die Elternschaft des genetischen Vaters (also des Samenspenders) herbeiführen möchte. Vielmehr wird die Möglichkeit der An­ fechtung der Vaterschaft bei künstlicher Befruchtung nach §  1600 V BGB so­ wohl für die Mutter als auch für den Vater ausgeschlossen. Auch bei dem Lösungsansatz, der auf die Wertungen des deutschen Sach­ rechts abstellt, müsste man wohl zur Anwendung der Rechtsordnung kommen, die die Vaterschaft des Mannes vorsieht. Schließlich gibt es im deutschen Sach­ recht gerade keine Normen, die kraft Vermutung oder Anerkennung die Eltern­ schaft zweier Frauen vorsehen, weshalb die Vaterschaft eines Mannes (sei es 247 

Zu diesen Einwänden vgl. schon oben S. 88 f. Etliche Vertreter des Vorrangs des biologisch wahrscheinlichen Vaters argumentieren mit den deutschen Sachnormen. 248 

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kraft Vermutung oder kraft Anerkennung) eher den Wertungen des deutschen Sachrechts zu entsprechen scheint.249 Doch gegen den Ansatz des Vorrangs des deutschen Sachrechts bestehen, unabhängig ob zwei Männer oder ein Mann und eine Frau um die zweite Elternstellung konkurrieren, die dargelegten Beden­ ken: Es ist insbesondere nicht ersichtlich, warum auf kollisionsrechtlicher Ebe­ ne gerade die auf die deutsche Rechtsgemeinschaft zugeschnittenen Sachnor­ men des deutschen Gesetzgebers – unabhängig von kollisionsrechtlichen An­ knüpfungsmomenten – Anwendung finden sollten. Schließlich kann auch der Ansatz, der auf die Anwendung von §  1594 II BGB abstellt, jedenfalls nicht direkt angewandt werden, da §  1594 II BGB lediglich von der bestehenden Vaterschaft, nicht aber etwa Mutterschaft (oder neutral: Elternschaft) spricht. Gegen eine gegebenenfalls analoge Anwendung des §  1594 II BGB spricht auch hier, dass es sich um einen Zirkelschluss handeln würde. Die zur Lösung des Konflikts zweier Männer vorgeschlagene Lösung hat so­ mit den weiteren Vorteil, dass sie – anders als andere Lösungsansätze – ohne Modifikationen auf alle denkbaren Konfliktsituationen im Rahmen des Art.  19 I EGBGB anwendbar ist. Dies gilt insbesondere auch für die in Zukunft wohl immer häufiger250 werdenden Fälle im Ausland begründeter gleichgeschlechtli­ cher Elternschaft. 2. Konkurrenz zwischen Zweitmutter und lediglich einem Elternteil Zunächst ist näher zu betrachten, wie die Elternschaft zu bestimmen ist, wenn eine der Anknüpfungsalternativen des Art.  19 I EGBGB zur Elternstellung ei­ ner zweiten Mutter führt, während die anderen Anknüpfungsalternativen neben der leiblichen Mutter keine weiteren Elternteile vorsehen. Oder anders formu­ liert: Entspricht es der Zielsetzung von Art.  19 I EGBGB eher, dass ein Kind zwei Frauen als Eltern hat oder dass es lediglich eine Mutter hat? Der Wortlaut des Art.  19 I EGBGB steht der Berufung mehrerer Mütter nicht entgegen: Sowohl Art.  19 I 1 EGBGB („Abstammung eines Kindes“) als auch Art.  19 I 2 EGBGB („im Verhältnis zu jedem Elternteil“) sind geschlechtsneut­ ral formuliert.251 Art.  19 I 3 EGBGB knüpft zwar daran an, ob die „Mutter“ verheiratet ist oder nicht, gibt jedoch sprachlich keinen Hinweis auf das Ge­ schlecht des Ehepartners beziehungsweise der Ehepartnerin. Anders aber Wedemann, die für den Fall der Konkurrenz einer Zweitmutter kraft Ver­ mutung und einem pränatal anerkennendem Vater aufgrund der Wertungen des §  1594 II BGB von der Elternschaft der Zweitmutter ausgeht, vgl. Wedemann, Konkurrierende Vater­ schaften, S.  127. 250  Vgl. oben S.  4. 251 Ebenso: Sieberichs, StAZ 2015, 1, 2. 249 

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Wie bereits dargestellt,252 ist Sinn und Zweck der Alternativanknüpfung des Art.  19 I EGBGB die Berufung möglichst vieler Rechtsordnungen, um dem Kind zwei Eltern bieten zu können. Die Vorteile zweier Eltern gelten für ein Kind jedoch unabhängig vom Ge­ schlecht der beiden Eltern, so dass es Sinn und Zweck von Art.  19 I EGBGB entspricht, wenn ein Kind zwei Mütter statt nur einer Mutter hat. Das Gegenteil ließe sich nur vertreten, wenn man annimmt, dass ein Kind besser nur einen rechtlichen Elternteil hat als zwei gleichgeschlechtliche Elternteile, da dem Kind gerade durch die Gleichgeschlechtlichkeit der rechtlichen Eltern Nachteile erwachsen, die so gravierend sind, dass sie die sozialen und wirtschaftlichen Vorteile eines zweiten Elternteils überwiegen. Dass solche Vorbehalte indes mit geltendem Recht nicht zu vereinbaren sind, soll auf den folgenden Seiten darge­ legt werden. Die Auslegung von Art.  19 I EGBGB ergibt daher, dass im Fall der vorgesehe­ nen Zweitmutterschaft durch eine der von Art.  19 I EGBGB berufenen Rechts­ ordnungen von deren Elternstellung auszugehen ist, wenn die Alternative die Elternstellung lediglich einer Mutter ist. Dieses Ergebnis könnte nur dann nicht aufrechterhalten werden, wenn verfassungsrechtliche Bedenken gegen die El­ ternstellung zweier Frauen bestehen, die eine entsprechende verfassungskon­ forme Auslegung des Art.  19 I EGBGB verlangten. Ob dies der Fall ist, soll ebenfalls im Folgenden untersucht werden. 3. Konkurrenz zwischen Zweitmutter und Vater Führen die Alternativen des Art.  19 I EGBGB sowohl zu einem Vater als auch zu einer Zweitmutter als zweitem Elternteil, muss – ebenso wie bei der unter­ suchten Konkurrenz zweier Männer um die Vaterstellung – eine Entscheidung zwischen den berufenen Rechtsordnungen getroffen werden. Das „blinde“ Abstellen auf die am engsten verbundene Rechtsordnung wäre jedoch dann nicht möglich, wenn verfassungsrechtliche Erwägungen dazu führten, dass bei der Wahl zwischen Zweitmutter und Vater Letzterer die El­ ternstellung erhalten müsste.253 Eine solche verfassungsrechtliche Pflicht könnte 252 

Vgl. oben S. 98. Bestünde eine solche verfassungsrechtliche Pflicht, einem Kind nach Möglichkeit eine Mutter und einen Vater zu beschaffen, dann ist es am sinnvollsten, diese Verpflichtung schon im Rahmen der Auslegung von Art.  19 I EGBGB zu berücksichtigen. Bei einer Kollision von Rechtsordnungen, von denen die eine eine Zweitmutterschaft und die andere eine Vaterschaft vorsieht, könnte dann schon im Rahmen der Auswahlkriterien (zusätzlich zu dem primären Kriterium der engsten Verbindung) darauf abgestellt werden, ob die Rechtsordnung zur El­ ternschaft einer zweiten Mutter oder eines zweiten Vaters führt. Werden diese Überlegungen nicht schon auf Ebene der Auslegung des Art.  19 I EGBGB gemacht, müssten die folgenden 253 

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sich aus zwei Gesichtspunkten ergeben. Erstens könnten Bedenken gegenüber der Zweitmutter dahingehend bestehen, dass mit ihr einer Person die Elternstel­ lung übertragen wird, die biologisch nicht Elternteil sein kann. Zweitens wäre es denkbar, dass grundgesetzlich Vorbehalte gegen die Elternstellung zweier Frauen bestehen. Zu erstgenanntem Einwand ist Folgendes zu sagen: Bedenken gegen die dop­ pelte Mutterschaft ergeben sich nicht daraus, dass die Zweitmutter biologisch nicht mit dem Kind verwandt sein kann. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar (zu Recht) angemahnt, dass sich Abstammungsregeln bis zu einem ge­ wissen Grad an biologischen Wahrheiten orientieren müssen 254 und auch Kolli­ sionsnormen verfassungsgemäß auszulegen sind.255 Daraus folgt aber schon bei der Konkurrenz zweier Väter im Rahmen von Art.  19 I EGBGB nicht, dass immer derjenige Vater auszuwählen wäre, der biologisch wahrscheinlicher ist.256 Dies muss erst recht in Fällen künstlicher Befruchtung gelten.257 Schließ­ lich ist bei heterologer Insemination im Rahmen einer Ehe im deutschen Sach­ recht allgemeine Meinung, dass die Vaterschaftsvermutung des §  1592 Nr.  1 BGB Anwendung findet, da biologische Unmöglichkeit der Anwendbarkeit der Vermutung nicht entgegensteht. 258 Darüber hinaus verfestigt §  1600 V BGB dieses Auseinanderfallen von biologischer und rechtlicher Elternschaft auch noch durch einen Ausschluss der Anfechtung der Vaterschaft durch Mutter so­ wie Vater, wenn die Insemination einvernehmlich erfolgte. Der Blick auf das deutsche Sachrecht zeigt damit, dass aus der grundsätzlichen Pflicht, biologi­ sche Wirklichkeiten zu berücksichtigen, nicht geschlossen werden kann, dass eine davon abweichende Zuordnung (insbesondere in Fällen künstlicher Be­ fruchtung) nicht möglich wäre.259 Somit folgt aus der vorzunehmenden Orien­ tierung an der biologischen Elternschaft noch nicht, dass nicht auch die Eltern­ schaft der sozialen Eltern bei künstlicher Befruchtung vermutet werden kann.

Erwägungen jedenfalls im Rahmen des ordre public-Vorbehalts angestellt werden. Vgl. zur Prüfung des ordre public im Übrigen unten S. 123 ff. 254  Vgl. oben S. 5 ff. 255  Vgl. oben S. 86. 256  Vgl. oben S. 88 f. 257  Bei der in Frage kommenden Mutterschaft einer zweiten Frau handelt es sich auch ­international meistens um Fälle, in denen das Kind durch künstliche Befruchtung gezeugt wurde. 258 MüKo/Wellenhofer, §  1592 BGB Rn.  13, 19; Palandt/Brudermüller, §  1592 BGB Rn.  3; Beck-OK/Hahn, §  1592 BGB Rn.  3; Staudinger/Rauscher, §  1592 BGB Rn.  22. 259  Ebenso die Argumentation des BGH bei der Untersuchung der Anerkennungsfähig­ keit ausländischer Entscheidungen zur Leihmutterschaft, BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 482.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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Gegen die Vergleichbarkeit der Situation eines Ehemannes, der kraft §  1592 Nr.  1 BGB in Fällen künstlicher Befruchtung Vater wird, mit einer Zweitmutter ließe sich allenfalls noch einwenden, dass bei der Zweitmutter die mangelnde biologische Elterneigenschaft für unbeteiligte Dritte offensichtlich ist. Wenn das deutsche Sachrecht also nur deswegen keine Einwände gegenüber der recht­ lichen Elternschaft des sozialen (aber nicht biologischen) Vaters hätte, weil die Gesellschaft in derartigen Konstellationen nicht erkennen kann, dass es sich bei dem sozialen Vater nicht auch um den biologischen Vater handelt, dann würde dies noch keine Aussage über mögliche Einwände gegen die Elternschaft der (zwingend) nicht genetisch mit dem Kind verwandten Zweitmutter zulassen. Dieser Einwand kann damit aber nur dann beachtlich sein, wenn das deutsche Sachrecht dem Anschein der genetischen Verwandtschaft nach außen hin tat­ sächlich eine Bedeutung für die Zuordnung der rechtlichen Elternschaft gibt. Bei der Vermutung des §  1592 Nr.  1 BGB wird indes von der allgemeinen Mei­ nung vertreten, dass sie auch Anwendung findet, wenn der Ehemann offensicht­ lich nicht der biologische Vater des Kindes ist, beispielsweise weil er „seit Jah­ ren im Koma liegt“260 oder verschollen ist.261 Wenn jedoch auch in derartigen Situationen die rechtliche Zuordnung erfolgt, obwohl damit auch für Außenste­ hende ohne weiteres erkennbar ist, dass das Kind rechtlich nicht dem geneti­ schen Vater zugeordnet wird, dann kann es nicht beachtlich sein, dass im Fall von zwei Müttern eine genetisch offensichtlich falsche Zuordnung erfolgt. So­ mit bleibt es dabei, dass es im deutschen Sachrecht möglich ist, dass Personen kraft Vermutung in die Elternstellung einrücken, die offensichtlich nicht die biologischen Eltern sind, was auch gilt, wenn die fehlende biologische Eltern­ schaft eines der Elternteile offensichtlich ist. Da dies im Sachrecht der Fall ist, ist nicht ersichtlich, warum auf Ebene des Kollisionsrechts eine andere Wertung gelten sollte. Daher ist nun zu untersuchen, ob sich aus dem Grundgesetz grundsätzliche Vorbehalte gegen die doppelte Mutterschaft ergeben, die im Rahmen des Art.  19 I EGBGB zu berücksichtigen wären. Gleichgeschlechtliche Elternschaft ist im Rahmen des deutschen Sachrechts durch Adoption möglich. Zwar können eingetragene Lebenspartner ein Kind (anders als Ehepartner)262 nicht gemeinschaftlich adoptieren,263 allerdings ist gemäß §  9 VII LPartG die Adoption des Kindes des Lebenspartners möglich. Dies gilt gemäß §  9 VII LPartG i. V. m. §  1742 BGB auch für Kinder, die der 260 MüKo/Wellenhofer,

§  1592 BGB Rn.  13. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  603. 262 Ehepartner können ein Kind grundsätzlich nur gemeinschaftlich annehmen, vgl. §  1741 II 2 BGB. 263  Vgl. nur den eindeutigen Wortlaut von §  1741 II 1 BGB. 261 

112

Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

Lebenspartner adoptiert hat (sog. Sukzessivadoption). Die Gesetzesänderung,264 die zur Zulässigkeit der Sukzessivadoption bei eingetragenen Lebenspartnern geführt hat, geht auf ein Urteil des BVerfG aus dem Jahr 2013 zurück, in dem das bis dahin geltende Verbot der Sukzessivadoption für eingetragene Le­ benspartner als verfassungswidrig verworfen wurde.265 Das Bundesverfas­ sungsgericht begründete dies damit, dass andernfalls eine Ungleichbehandlung im Sinn von Art.  3 GG gegenüber Ehepartnern vorläge.266 Diese Ungleichbe­ handlung sei auch nicht gerechtfertigt, insbesondere da auch ein Aufwachsen in einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft dem Kindeswohl nicht ab­ träglich sei.267 Dies stößt in der Literatur überwiegend auf Zustimmung.268 Eine gleichgeschlechtliche Elternschaft ist darüber hinaus gesetzlich auch bei Geschlechtsumwandlungen durch das Transsexuellengesetz vorgesehen.269 Wenn aber zwei gleichgeschlechtliche Eltern sowohl im Rahmen der Adop­ tion als auch im Rahmen von Geschlechtsumwandlungen rechtlich vorgesehen sind, dann kann jedenfalls die Tatsache gleichgeschlechtlicher Elternschaft nicht für sich genommen verfassungswidrig sein.270 Verfassungswidrig könnte somit allenfalls noch die Herbeiführung der gleichgeschlechtlichen Elternschaft durch Elternschaftsvermutung oder Anerkennung sein. Bedenken ergeben sich jedoch (wie eben dargelegt) nicht aus der Tatsache, dass die Zweitmutter nicht biologisch mit dem Kind verwandt sein kann. Dann ist jedoch nicht ersichtlich, inwieweit die Art der Herbeiführung der gleichgeschlechtlichen Elternschaft

264 

Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sukzes­ sivadoption durch Lebenspartner, BGBl I 2014, 786; näher zu diesem Gesetz: Grünenwald/ Nunez, JAmt 2014, 552. 265  BVerfG 19.02.2013, NJW 2013, 847. 266  BVerfG 19.02.2013, NJW 2013, 847, 851 f. 267  So unter Verweis auf Sachverständige BVerfG 19.02.2013, NJW 2013, 847, 852 f. Dort erfolgt auch der Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien zum LPartG, in denen der Ge­ setzgeber klarstellte: „Ebenso selbstverständlich ist mit der Ausklammerung der Möglichkeit zur gemeinschaftlichen Adoption keine Negativaussage über die Erziehungsfähigkeit gleich­ geschlechtlich orientierter Personen intendiert.“, BT-Drucks 14/4550, S.  6. 268  Britz, StAZ 2016, 8, 11 f.; Frenz, NVwZ 2013, 1200, 1202; Muckel, JA 2013, 396, 397 f.; Wall, StAZ 2016, 280, 283; im Ergebnis zustimmend aber mit Kritik an den obiter dicta: Reimer/Jestaedt, JZ 2013, 468, 469–471; im Ergebnis ebenfalls zustimmend: Brosius-­ Gersdorf, FamFR 2013, 169, 170; generell kritisch gegenüber der Qualität der Studien, die eine vollständige Vergleichbarkeit von Kindern in heterosexuellen Partnerschaften und Kin­ dern in homosexuellen Partnerschaften feststellen aber Wardle, in: Helms, Zeppernick (Hrsg.), FS Frank, S.  323 f. 269  Vgl. oben S. 5 f. 270  Im Ergebnis bei einer gleichgeschlechtlichen Elternschaft infolge einer Leihmutter­ schaftsvereinbarung ebenso BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 482.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

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noch verfassungsrechtlich bedeutsam sein könnte, wenn das Ergebnis (in Form der gleichgeschlechtlichen Elternschaft) grundgesetzlich unbedenklich ist.271 Verfassungsrechtliche Vorbehalte gegen gleichgeschlechtliche Elternschaft bestehen somit weder aufgrund der Gleichgeschlechtlichkeit der Eltern noch aufgrund der fehlenden biologischen Abstammung des Kindes vom zweiten El­ ternteil. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist daher keine Auslegung des Art.  19 I EGBGB geboten, die eine gleichgeschlechtliche Elternschaft verhin­ dert, sobald auch eine Rechtsordnung existiert, die einen Mann als zweiten El­ ternteil vorsieht. Jenseits dieser verfassungsrechtlichen Betrachtung sind keine weiteren mate­ riell-rechtlichen Gesichtspunkte in den „Stichentscheid“ zwischen Zweitmutter und Vater einzustellen. Denn gegen eine solche Berücksichtigung materieller Gesichtspunkte spricht, dass im Rahmen des Art.  19 I EGBGB wie dargelegt nicht eine materiell-rechtliche, sondern eine kollisionsrechtliche Entscheidung zu treffen ist.272 Genauso wenig wie bei der Konkurrenz zweier Väter auf das Günstigkeitsprinzip abgestellt werden sollte, um zu bestimmen, wer von beiden nun der „Passendere“ ist, sollte bei der Konkurrenz zwischen Zweitmutter und Vater versucht werden, diese zutiefst materielle Fragestellung im Kollisions­ recht zu beantworten. Inwieweit es dem Kindeswohl entspricht, ob ein Kind zwei gleichgeschlechtliche oder zwei verschiedengeschlechtliche Elternteile hat, ist Sache des materiellen Rechts. Und wenn die Rechtsordnung, mit der die Lebenswirklichkeit des Kindes am engsten verbunden ist, die Frage dahinge­ hend beantwortet, dass es dem Kindeswohl273 am besten entspricht, wenn ein Kind zwei gleichgeschlechtliche Elternteile hat, dann ist dies vorbehaltlich des ordre public auf kollisionsrechtlicher Ebene zu akzeptieren. Diese Rechtsord­ nung kann am ehesten eine Antwort geben, die dem Lebensumfeld des Kindes gerecht wird. Daher kann jedenfalls im Rahmen des Art.  19 I EGBGB auch nicht etwa damit argumentiert werden, dass – aufgrund von gesellschaftlichen Vorbehalten gegen gleichgeschlechtliche Eltern in Deutschland – Kinder in sol­ chen Familien durch Stigmatisierung benachteiligt werden.274 Selbst wenn sol­ 271 

Auch dass bei einer gesetzlichen Vermutung zugunsten einer Zweitmutter anders als bei Adoptionen keine Kontrolle im Einzelfall erfolgt, stellt keinen relevanten Unterschied dar. Schließlich erfolgt eine solche staatliche Einzelfallkontrolle auch bei der gleichge­ schlechtlichen Elternschaft infolge einer Geschlechtsumwandlung nicht. Gegen einen Schluss von der Zulässigkeit der Sukzessivadoption auf die Vereinbarkeit der gleichge­ schlechtlichen Elternschaft aber wohl Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  234. 272  Vgl. oben S. 98 f. 273  Das Kindeswohl haben praktisch alle modernen Rechtsordnungen zur Maxime ihres Familienrechts gemacht. 274 Vgl. zur Diskriminierung von Kindern in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften

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Teil 3:  Die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern

che Vorbehalte in der deutschen Gesellschaft tatsächlich bestünden, könnten sie nicht das Leitbild für eine Auswahlentscheidung im IPR sein. Denn wenn auf die Rechtsordnung abgestellt wird, mit der das Kind die engste Verbindung hat, wird der dortige Gesetzgeber solche Kindeswohlüberlegungen in die Gesetzge­ bung einbezogen haben. Ein Kind soll aber nicht vor gleichgeschlechtlicher El­ ternschaft „geschützt“ werden, wenn die Gesellschaft, mit der es die meisten Berührungspunkte hat, dieser positiv gegenübersteht und sich diese Wertvor­ stellungen auch in der Gesetzgebung des ausländischen Landes widerspiegeln. Selbst wenn man materiell-rechtliche Gesichtspunkte in die Auswahl der von Art.  19 I EGBGB zur Verfügung gestellten Rechtsordnungen einfließen lassen wollte (was man nicht sollte, vgl. oben S. 98 ff.), würde sich nichts an dieser Einschätzung ändern. Denn sogar wenn aus den verfügbaren Studien zur gleich­ geschlechtlichen Elternschaft der Schluss gezogen wird, dass es dem Kindes­ wohl eher entspricht, wenn ein Kind bei zwei verschiedengeschlechtlichen als wenn es bei zwei gleichgeschlechtlichen Bezugspersonen aufwächst, könnten, auch durch eine entsprechende Auswahl des anwendbaren Rechts im Rahmen von Art.  19 I EGBGB, die damit verfolgten Ziele kaum erreicht werden. Denn wenn ein deutsches Gericht die Abstammung des Kindes anders beurteilt (das Kind hat zwei verschiedengeschlechtliche Eltern) als die Rechtsordnung des Landes, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (das Kind hat zwei gleichgeschlechtliche Eltern), ist nicht ersichtlich, wie dadurch die soziale Wirklichkeit in dem Land verändert werden soll, in dem das Kind tatsächlich lebt.275 4. Ergebnis Mithin ist auch bei der Konkurrenz zwischen Zweitmutter und biologischem Vater an der für die Konkurrenz zweier Väter formulierten Regel festzuhalten: Im Konfliktfall ist auf die Rechtsordnung abzustellen, mit der das Kind am engsten verbunden ist. Für die dritte gebildete Beispielkonstellation 276 ergibt sich damit folgende Lösung: Art.  19 I 1 EGBGB führt zur Anwendung engli­ schen Rechts und damit zur Elternschaft der Zweitmutter. Art.  19 I 2 EGBGB führt dagegen sowohl zur Anwendbarkeit einer Rechtsordnung, die die Eltern­ schaft einer Zweitmutter vorsieht, als auch zur Anwendbarkeit einer Rechtsord­ nung, die die Stellung als zweiter Elternteil dem biologischen Vater zuweist. durch die Gesellschaft Herrmann-Green, in: Bockenheimer-Lucius, Thorn, Wendehorst (Hrsg.), Umwege, S.  225–227, die das Vorliegen einer solchen Diskriminierung durch wis­ senschaftliche Studien als widerlegt ansieht. 275  Dahingehend auch Wall, StAZ 2016, 280, 283. 276  Vgl. oben S. 106 f.

E. Verhältnis der Alternativen des Art.  19 I EGBGB zueinander

115

Daher ist eine Anpassung vorzunehmen, die sich an der Rechtsordnung orien­ tiert, mit der das Kind am engsten verbunden ist. Dies ist aufgrund des gewöhn­ lichen Aufenthalts des Kindes das englische Recht und damit ist die Zweitmut­ ter (und nicht der Vater) der zweite Elternteil des Kindes.

Teil 4

Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher Berufung ausländischen Sachrechts Im vorherigen Buchteil wurde untersucht, welches Sachrecht durch deutsche Kollisionsnormen berufen ist, wenn die Abstammung eines Kindes zu bestim­ men ist. Nun soll betrachtet werden, welche Folgen es hat, wenn das deutsche Internationale Privatrecht zur Anwendbarkeit ausländischen Sachrechts führt und dieses ausländische Sachrecht vorsieht, dass das Kind rechtlich von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern abstammt.

A. Anwendbarkeit des Art.  17b IV EGBGB in Fällen gleichgeschlechtlicher Elternschaft Gleichgeschlechtliche Elternschaft kann nur begründet werden, wenn Art.  17b IV EGBGB dem nicht entgegensteht. Sie kann nämlich Folge einer Vermutung im ausländischen Sachrecht sein, gemäß der die Kinder einer Frau, die in einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft oder Ehe1 lebt, auch als die Kinder der Lebenspartnerin beziehungsweise Ehefrau anzusehen sind.2 Art.  17b IV EGBGB sieht vor, dass die im Ausland eingetragene Lebenspartnerschaft in ihren Wirkungen nicht über das BGB und das LPartG hinausgeht. Handelt es sich bei der Abstammung infolge der ausländischen Vermutung für die Eltern­ schaft von Lebenspartnerinnen um eine „Wirkung“ im Sinne von Art.  17b IV EGBGB, müsste sie auf die Wirkungen reduziert werden, die BGB und LPartG in Sachen Abstammung in Lebenspartnerschaften vorsehen. Da weder das BGB noch das LPartG einer Lebenspartnerschaft abstammungsbegründende Wir­ kung zuschreiben, würde eine Kappung auf das Niveau des deutschen Sach­ rechts bedeuten, dass die aufgrund ausländischen Rechts bestehende Eltern­ schaft wegfällt. Dahingehend argumentiert das OLG Celle, das davon ausgeht, dass es sich bei der Elternschaftsvermutung zugunsten zweier Frauen infolge 1 

Auch die Ehe zwischen gleichgeschlechtlichen Personen ist unter Art.  17b EGBGB zu qualifizieren, vgl. oben S. 70 ff. 2  Für einen Überblick über Rechtsordnungen mit dieser Rechtsfolge, vgl. oben S. 54 f.

118

Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher Berufung

einer ausländischen Lebenspartnerschaft um eine Wirkung im Sinne von Art.  17b IV EGBGB handelt, die daher nicht zu berücksichtigen sei.3 Entschei­ dend ist somit, wie Art.  17b IV EGBGB auszulegen ist.

I. Hintergrund der Regelung des Art.  17b IV EGBGB Um festzustellen, wie Art.  17b IV EGBGB auszulegen ist, soll zunächst auf den gesetzgeberischen Hintergrund und die Funktion dieser Norm eingegangen werden. Art.  17b IV EGBGB wurde im Zuge der gesetzlichen Normierung der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft durch Gesetz vom 16.02.20014 ­erlassen.5 Art.  17b IV EGBGB stellt eine spezielle Normierung eines ordre ­public-Vorbehalts im Bereich eingetragener Lebenspartnerschaften dar.6 Dem Gesetzentwurf zufolge wurde die so genannte Kappungsgrenze7 des Art.  17b IV EGBGB aufgenommen, um die „Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs im Inland“8 zu gewährleisten. Da eine Begrenzung der Wir­ kung ausländischer Rechtsinstitute auf die inländischen Wirkungen mit diesem Argument jedoch theoretisch immer begründet werden könnte, bildete sich in der Literatur bald der Konsens heraus, dass der Regelung eine andere Zielset­ zung zugrunde liegt.9 Übereinstimmung besteht in der Literatur dahingehend, dass der wahre Hintergrund für die Einführung der Kappungsgrenze im Bemü­ hen des Gesetzgebers zu sehen ist, einen Verstoß gegen Art.  6 I GG und das dort verortet geglaubte Abstandsgebot10 zu vermeiden.11 Das Bundesverfassungs­ 3 

OLG Celle (10.03.2011), Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  29 f. zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.02.2001; BGBl. 2001 I 266, 279. In Kraft seit dem 01.08.2001. 5  Seinen endgültigen Platz im Gesetz erhielt Art.  17b IV EGBGB erst, als die ursprüng­ lich in Art.  17a IV EGBGB enthaltene Regelung aufgrund der Einfügung des neuen Art.  17a EGBGB durch Gesetz vom 11.12.2001 in Art.  17b IV EGBGB umgewandelt wurde. 6  Forkert, Eingetragene Lebenspartnerschaften, S.  303; Gebauer/Staudinger, IPRax 2002, 275, 277 f.; MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  78. Vgl. zur Kritik an der Ausgestaltung von Art.  17b IV EGBGB: Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  88. Ebenfalls kri­ tisch aufgrund der praktischen Schwierigkeiten der Normanwendung: Gebauer/Staudinger, IPRax 2002, 275, 280. Vgl. auch die Ausführungen bei Martiny, in: Hausmann, Hohloch (Hrsg.), Nichteheliche Lebensgemeinschaft, Rn.  72. 7  Zu dieser Bezeichnung vgl. nur Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  889. 8  BT-Drucks 14/3751, S.  61. 9 MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  79. 10  Das Abstandsgebot definiert beispielsweise Uhle als die Pflicht, „zwischen Ehe und Familie einerseits und allen übrigen Formen menschlicher Lebensgemeinschaft andererseits einen rechtlichen Abstand einzuhalten“, Beck-OK GG/Uhle, Art.  6 GG Rn.  36. 11 MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  79 („weitgehend […] Konsens“); Staudinger/ Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  84; Brandt, Adoption durch eingetragene Lebenspartner, 4  Gesetz

A. Anwendbarkeit des Art.  17b IV EGBGB

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gericht stellte in seiner Entscheidung zur Verfassungsgemäßheit von eingetra­ genen Lebenspartnerschaften, die nach Einführung des LPartG erging, indes fest, dass ein Mindestabstand von eingetragenen Lebenspartnerschaften und Ehen nicht durch Art.  6 I GG geboten ist; vielmehr könnten beide Institute mit den gleichen Rechten und Pflichten ausgestattet werden.12 Damit fiel aber die Art.  17b IV EGBGB zugrunde liegende Prämisse weg.13 Ganz überwiegend wird daher gefolgert, dass Art.  17b IV EGBGB auch aufgrund der mittlerweile ergangenen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung „rechtspolitisch verfehlt“14 ist; teilweise wird deshalb die ersatzlose Streichung der Kappungsgrenze des Art.  17b IV EGBGB gefordert.15 Es ist jedoch auch darauf hinzuweisen, dass die Kappungsgrenze des Art.  17b IV EGBGB als weitere Funktion die sehr großzügige Anknüpfung des Art.  17b I EGBGB an den Registerstaat in ihren Wirkungen einschränkt.16 Dies soll die Möglichkeit des forum shopping ein­ schränken, da so durch die Auswahl des Registerstaates nicht der Umfang der eingetragenen Lebenspartnerschaft beeinflusst werden kann.17 Unabhängig von der rechtspolitischen Sinnhaftigkeit der Kappungsgrenze ist Art.  17b IV EGBGB indes geltendes Recht und muss als solches auch ange­ wandt werden.18 Art.  17b IV EGBGB findet dabei sowohl auf ausländische ein­ getragene Lebenspartnerschaften wie auch auf ausländische Ehen Anwen­ dung.19 S.  119–123; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  889; Reuß, in: Hilbig-Lugani, ­Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  689; Helms, StAZ 2012, 2, 5. 12  BVerfG 17.07.2002, NJW 2002, 2543, 2547–2549; vgl. dazu auch Röthel, in: Haus­ mann, Hohloch (Hrsg.), Nichteheliche Lebensgemeinschaft, Rn.  18. 13  Helms, StAZ 2012, 2, 5; Frie, FamRZ 2015, 889, 893 („überholt“). 14  Jakob, Eingetragene Lebenspartnerschaft, S.  186. Ebenso: Grünberger, in: Leible, Un­ berath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  141 („rechtspolitisch heftig kritisierte Kappungsgren­ ze“); Spernat, Gleichgeschlechtliche Ehe, S.  68 („Die Regelung des Art.  17b IV EGBGB wird durchweg als verfehlt erachtet.“); Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  87 („kon­ zeptwidrig und rechtspolitisch verfehlt“); Brandt, Adoption durch eingetragene Lebenspart­ ner, S.  119–123; Gebauer/Staudinger, IPRax 2002, 275, 282; juris-PK/Duden, Art.  17b ­EGBGB Rn.  62–64; HK-LPartR/Kiel, Art.  17b EGBGB Rn.  72; Wasmuth, in: Krüger, Mansel (Hrsg.), FS Kegel, S.  244–247; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  887; Eule, RNotZ 2003, 434, 440–443. 15  Gebauer/Staudinger, IPRax 2002, 275, 275; Coester, IPRax 2013, 114, 121. 16 MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  87 („Sicherungsnetz“). Daher gegen eine ersatz­ lose Abschaffung von Art.  17b IV EGBGB: Helms, StAZ 2012, 2, 5. 17  Sieberichs, StAZ 2015, 1, 4. 18 Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  87 f. 19  Zur Qualifikation gleichgeschlechtlicher Ehen unter Art.  17b EGBGB, vgl. oben S. 70 ff. Entgegen Wasmuth, in: Krüger, Mansel (Hrsg.), FS Kegel, S.  244–247 ist die Kap­ pungsregel auch bei gleichgeschlechtlichen Ehen anwendbar. Die Qualifikation der Ehe unter

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Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher Berufung

II. Reichweite des Begriffs der Wirkungen in Art.  17b IV EGBGB Ausgangspunkt für die Auslegung von Art.  17b IV EGBGB ist der Wortlaut der Norm.20 1. Wortlaut von Art.  17b IV EGBGB Der in Art.  17b IV EGBGB verwendete Begriff der Wirkungen wird auch in Art.  17b I 1 EGBGB verwendet, wo von „allgemeinen und […] güterrechtlichen Wirkungen“ die Rede ist. Dagegen sprach der bis zum 16.08.2015 in Kraft ge­ wesene Art.  17b I 2 EGBGB von „erbrechtlichen Folgen“.21 Eine solche, jeden­ falls sprachliche, Unterscheidung von Wirkungen auf der einen und Folgen auf der anderen Seite findet sich auch in Art.  17b III EGBGB: dort werden beide Begriffe verwendet. In Art.  17b IV EGBGB verwendet der Gesetzgeber demge­ genüber lediglich den Begriff der Wirkungen und spricht nicht mehr von Fol­ gen.22 Man kann diese sprachliche Unterscheidung von Wirkungen und Folgen und den Verzicht auf die Nennung Letzterer für eine gesetzgeberische Nach­ lässigkeit halten.23 Naheliegender scheint dagegen zu sein, dieser Unterschei­ dung Bedeutung zuzumessen, da Art.  17b III EGBGB und Art.  17b IV EGBGB aufgrund ihrer unmittelbaren Nachbarschaft im Gesetz ein gesetzgeberisches Versehen unwahrscheinlich machen. Wenn der Gesetzgeber bei Art.  17b IV EGBGB tatsächlich die gleichen Aspekte der gleichgeschlechtlichen Lebens­ Art.  17b EGBGB mit anschließender Nichtanwendung von Art.  17b IV EGBGB ist inkonse­ quent, Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  85. 20  In Fallgruppen, in denen aufgrund europarechtlicher Verpflichtungen die Anerken­ nung einer im Ausland begründeten doppelten Mutterschaft ohnehin geboten ist, ist Art.  17b IV EGBGB jedenfalls so auszulegen, dass dieser europarechtlichen Vorgabe Rechnung ge­ tragen wird; vgl. unten S. 139 ff. In solchen Fällen ist Art.  17b IV EGBGB daher nicht auf die Abstammungsvermutung zugunsten zweier Mütter anzuwenden. Im Verhältnis zu Dritt­ staaten bestehen solche europarechtlichen Verpflichtungen freilich nicht. Für Konstellatio­ nen mit Elternschaftsvermutungen außereuropäischer Länder ist daher näher auf die Ausle­ gung von Art.  17b IV EGBGB einzugehen. 21  Art.  17b I 2 EGBGB lautete: „Auf die erbrechtlichen Folgen der Lebenspartnerschaft ist das nach den allgemeinen Vorschriften maßgebende Recht anzuwenden; begründet die Lebenspartnerschaft danach kein gesetzliches Erbrecht, so findet insoweit Satz  1 entspre­ chende Anwendung.“ Die Vorschrift wurde durch Art.  15 Nr.  3 des Gesetzes zum Internatio­ nalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 29.06.2015, BGBl. I 1042 mit Wirkung zum 17.08.2015 aufgeho­ ben. 22  Mit diesen Feststellungen auch Gebauer/Staudinger, IPRax 2002, 275, 276. 23 So Gebauer/Staudinger, IPRax 2002, 275, 276; im Ergebnis auch MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  92, der davon ausgeht, dass der Begriff der „Wirkungen“ in Abs.  4 eine andere Bedeutung als in Abs.  1 hat.

A. Anwendbarkeit des Art.  17b IV EGBGB

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partnerschaft wie in Art.  17b III EGBGB hätte regeln wollen, wäre eine Orien­ tierung an dessen Wortlaut und der Übernahme der Bezeichnung „Wirkungen und Folgen“ sehr naheliegend gewesen. Dass dies gerade nicht erfolgt ist, spricht dafür, dass Art.  17b IV EGBGB tatsächlich nur die Wirkungen im Ausland be­ gründeter eingetragener Lebenspartnerschaften kappen soll. Unterscheidet man demzufolge zwischen Wirkungen und Folgen einer eingetragenen Lebenspart­ nerschaft, dann erfassen Erstere jene Phänomene, die von der Verweisung des Art.  17b I 1 EGBGB erfasst sind; ausländische Abstammungsnormen sind da­ her nicht unter den Begriff der Wirkungen des Art.  17b IV EGBGB zu qualifi­ zieren.24 Folgen sind dagegen dem Sprachgebrauch nach diejenigen rechtlichen Er­ scheinungen, die nicht direkt aus dem von Art.  17b I 1 EGBGB erfassten Sach­ recht fließen, sondern vielmehr das Bestehen einer eingetragenen Lebenspart­ nerschaft voraussetzen und dafür in anderen Rechtsgebieten rechtliche Konse­ quenzen haben. Daher handelt es sich dem Wortlaut von Art.  17b EGBGB nach bei einer ausländischen Regelung, die die Abstammung von eingetragenen Le­ benspartnerinnen vorsieht, nicht um eine Wirkung, sondern lediglich um eine Folge der ausländischen Lebenspartnerschaft. Denn die Frage der Abstammung unterfällt dem von Art.  19 I EGBGB berufenen Recht, nicht etwa dem von Art.  17b EGBGB berufenen Recht.25 2. Sinn und Zweck von Art.  17b IV EGBGB Für diese enge Auslegung von Art.  17b IV EGBGB spricht auch der Sinn und Zweck der Vorschrift. Unabhängig davon, ob man Sinn und Zweck der Norm in der Verwirklichung eines früher angenommenen Abstandsgebots zwischen Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft oder in der Begrenzung von forum shopping sieht,26 ist eine enge Auslegung der Regelung naheliegend und die Frage der Abstammung von Lebenspartnerinnen als nicht von Art.  17b IV EGBGB erfasst anzusehen. Da infolge der Rechtsprechung des BVerfG die erst­ genannte Zielsetzung keinen Grund mehr für die Kappungsgrenze von Art.  17b IV EGBGB darstellt, ist zumindest deshalb keine weite Auslegung erforderlich. Vielmehr sollte die Vorschrift eng ausgelegt werden, wenn der ihr zugrunde­ liegende Zweck mittlerweile weggefallen ist.27 Doch auch wenn man im Sinn 24  Helms, StAZ 2012, 2, 7 f.; Helms, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäi­ sches Familienrecht, S.  70. 25  Das KG sieht dies als Verdrängung des Art.  17b IV EGBGB durch Art.  19 I EGBGB, welcher eine solche Kappungsgrenze gerade nicht enthält, vgl. KG 02.12.2014, FamRZ 2015, 943, 945. 26  Vgl. zu den Auffassungen oben, S. 118 f. 27  Brandt, Adoption durch eingetragene Lebenspartner, S.  119–123; Beck-OK/Heiderhoff,

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und Zweck von Art.  17b IV EGBGB die Begrenzung der sehr weiten Anknüp­ fung an den Registerort zur Vermeidung von forum shopping sieht, ist keine Auslegung dieser Norm geboten, die die Abstammungswirkung einer ausländi­ schen Norm kappen würde. Denn die Kappungsgrenze des Art.  17b IV EGBGB kann allenfalls den Zweck haben, ein forum shopping hinsichtlich der von Art.  17b I 1 EGBGB dem Registerrecht unterliegenden Rechtsfragen zu unter­ binden. Für andere Rechtsfragen, die nicht unter Art.  17b I 1 EGBGB fallen, könnte eine weite Auslegung von Art.  17b IV EGBGB das Ziel der Vermeidung von forum shopping überhaupt nicht erreichen. Es besteht nämlich keine Moti­ vation für gleichgeschlechtliche Partnerinnen, einen bestimmten Registerort für die Registrierung der eingetragenen Lebenspartnerschaft aufzusuchen, um eine günstige Abstammungsregel herbeizuführen. Denn das zur Bestimmung der Abstammung anwendbare Recht ist über Art.  19 I EGBGB zu bestimmen und nicht etwa über Art.  17b EGBGB. Es gibt für Partnerinnen daher keinen Anreiz, ihre eingetragene Lebenspartnerschaft zu diesem Zweck in einem be­ stimmten anderen europäischen Land registrieren zu lassen.28 Es besteht allen­ falls ein Anreiz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt in ein Land zu verlegen, des­ sen Sachrecht die Abstammung von gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerin­ nen vorsieht, um von der Verweisung des Art.  19 I 1 EGBGB zu profitieren. Einem solchen Anreiz im Rahmen des Abstammungsrechts entgegenzuwirken ist jedoch nicht Aufgabe von Art.  17b IV EGBGB. Auch Sinn und Zweck von Art.  17 IV EGBGB sprechen daher für eine enge Auslegung der Norm, von der Abstammungsregeln zugunsten gleichgeschlecht­ licher Paare in ausländischen Rechtsordnungen nicht erfasst sind. 3. Vergleich mit gleichgeschlechtlichen Eltern ohne formalisierte Paarbeziehung Schließlich spricht für diese Auslegung von Art.  17b IV EGBGB auch der Ver­ gleich mit gleichgeschlechtlichen Paaren, die in keiner formalisierten Paarbe­ ziehung sind. Es gibt Rechtsordnungen, in denen die Elternschaft gleichge­ schlechtlicher Partner29 sowohl Folge des nicht formalisierten Zusammenlebens in einem Haushalt als auch Folge einer eingetragenen Lebenspartnerschaft sein Art.  17b EGBGB Rn.  47 f.; Andrae, Internationales Familienrecht, S.  707; Forkert, Eingetra­ gene Lebenspartnerschaften, S.  300 f.; HK-LPartR/Kiel, Art.  17b EGBGB Rn.  72. A. A. ­Martiny, der mangels sprachlicher Grenzen in Art.  17b IV EGBGB von einer weiten Aus­ legung der Norm ausgeht, Martiny, in: Hausmann, Hohloch (Hrsg.), Nichteheliche Lebens­ gemeinschaft, Rn.  72. Ebenso Staudinger/Mankowski, Art.  17b EGBGB Rn.  84. 28  Sieberichs, StAZ 2015, 1, 4. 29  In Fällen künstlicher Befruchtung sowie erfolgter Zustimmung beider Partnerinnen.

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kann.30 Würde die Kappungsgrenze des Art.  17b IV EGBGB für Letztere be­ deuten, dass die Abstammungsfolgen der eingetragenen Partnerschaft auf das deutsche Niveau (also: null) reduziert werden, würden sie schlechter behandelt werden als Paare, die im gleichen Land lediglich aufgrund ihres Zusammenle­ bens als Eltern angesehen werden.31 Eine solche Ungleichbehandlung wäre durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt. Auch aus diesem Grund ist Art.  17b IV EGBGB eng auszulegen.32 4. Ergebnis Der Begriff der Wirkungen in Art.  17b IV EGBGB ist eng auszulegen und er­ fasst ausländische Abstammungsvermutungen zugunsten gleichgeschlechtli­ cher Eltern nicht.33 Die Kappungsgrenze des Art.  17b IV EGBGB ist daher bei derartigen Abstammungsvermutungen nicht anwendbar.

B. Ordre public bei Anwendung ausländischen Sachrechts Nachdem mit Art.  17b IV EGBGB eine spezielle Ausprägung des ordre public näher betrachtet wurde, soll im folgenden Art.  6 EGBGB selbst genauer in ­Augenschein genommen werden. Im Rahmen von Art.  6 EGBGB ist die Frage zu beantworten, ob eine ausländische Abstammungsnorm, die zur Elternschaft zweier Mütter führt, gegen den deutschen ordre public verstößt. 30 

Beispielsweise das Vereinigte Königreich, vgl. oben S. 44 f. Auf nicht formalisierte Paarbeziehungen ist Art.  17b EGBGB schon ausweislich seines Wortlauts sowie nach Sinn und Zweck nicht anwendbar. Vgl. nur MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  11. 32  Im Ergebnis ebenso Sieberichs, StAZ 2015, 1, 5, der aufzeigt, wie eine anderweitige Auslegung von Art.  17b IV EGBGB andernfalls zu Widersprüchen bei Kindern führen wür­ de, die vor beziehungsweise nach der jüngsten Reform des belgischen Abstammungsrechts geboren wären. 33  Im Ergebnis ebenso BGH 20.04.2016, NJW 2016, 2322, 2326; MüKo/Coester, Art.  17b EGBGB Rn.  87 („Beschränkung der Kappungsregelung auf solche Wirkungen, die dem Re­ gisterstatut unterliegen“) (Hervorhebungen entfernt); Wall, StAZ 2016, 280, 282. Auch Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  142 f., hält die Kappungsgrenze nicht auf Abstammungsvermutungen anwendbar und begründet dies insbesondere mit einem Vergleich zu Adoptionen, bei denen Art.  17b IV EGBGB ebenfalls nicht anwendbar sei. Ebenfalls gegen eine Anwendung des Art.  17b IV EGBGB auf Abstammungsregelungen, MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  57; Reuß, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  689 f. A. A. OLG Celle 10.03.2011, Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  30 (nicht abgedruckt in NJW-RR 2011, 1157). Differenzierend Schirmer, Begründung gleichgeschlechtlicher Elternschaft, S.  235–238. 31 

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I. Verhältnis von Art.  6 EGBGB zur Alternativanknüpfung des Art.  19 I EGBGB Im Kontext von Art.  19 I EGBGB wird von manchen Stimmen in der Literatur vorgebracht, dass „[e]ine Nichtanwendung eines von Art.  19 Abs.  1 berufenen Rechts aus Gründen des ordre public […] nur selten in Betracht kommen [dürfte], da im Zweifel auf eines der alternativ berufenen Rechte ausgewichen werden kann.“34 Dies mag richtig sein, wenn man – wie von der herrschenden Meinung gemacht – die Alternativität des Art.  19 I EGBGB durch einen Rückgriff auf das Günstigkeitsprinzip zu lösen versucht. Denn in der Tat sind wenige Situationen denkbar, in denen die für das Kind günstigste Rechtsordnung zu einem Ergebnis führt, das gegen fundamentale Vorstellungen unseres Rechts verstößt sofern die­ ses „günstigste“ Recht nach materiellen Erwägungen bestimmt wird. Bei einer solchen Auswahl nach materiellen Gesichtspunkten wird bei mehreren zur Ver­ fügung stehenden Anknüpfungsmöglichkeiten regelmäßig eine von Art.  19 I EGBGB berufene Rechtsordnung gewählt werden, deren Ergebnis mit wesentli­ chen Rechtsgedanken des deutschen Rechts vereinbar ist.35 Da Art.  19 I EGBGB zahlreiche Anknüpfungsmöglichkeiten zur Verfügung stellt, dürfte daher im Re­ gelfall garantiert sein, dass zumindest das Ergebnis einer der berufenen Rechts­ ordnungen nicht gegen wesentliche Grundgedanken des deutschen Rechts ver­ stößt. Ein Rückgriff auf Art.  6 EGBGB wird daher regelmäßig nicht nötig sein. Richtigerweise sollte das anwendbare Recht jedoch nicht nach dem Günstig­ keitsprinzip oder anderen materiellen Erwägungen bestimmt, sondern es wird die Rechtsordnung angewandt, mit der das Kind am engsten verbunden ist.36 Bei einer so vorgenommenen Auswahl unter den von Art.  19 I EGBGB alterna­ tiv berufenen Rechtsordnungen werden materielle Überlegungen gerade nicht angestellt und es gibt keinen Raum dafür, Grundsätze des deutschen Rechts im Konflikt mehrerer Elternteile zu beachten. Im Konflikt zwischen Zweitmutter und Vater kann bei der Auslegung von Art.  19 I EGBGB zwar berücksichtigt werden, inwieweit verfassungsrechtlich eine doppelte Mutterschaft unzulässig ist;37 für materielle Erwägungen, die über die grundsätzliche Zulässigkeit dop­ 34 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  55; ebenso: Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  35. 35  Wird nur eine Rechtsordnung von Art.  19 I EGBGB berufen, dann besteht diese dar­ gestellte „Ausweichmöglichkeit“ im Rahmen des Art.  19 I EGBGB jedoch ohnehin nicht; vgl. MüKo/v. Hein, Art.  6 EGBGB Rn.  268. Gleiches gilt, wenn alle berufenen Rechtsordnun­ gen gegen den deutschen ordre public verstoßen sollten. Derartige Konstellationen dürften jedoch die absolute Ausnahme bilden. 36  Vgl. oben S. 105. 37  Vgl. dazu oben S.  109 Fn.  253. Die gleichgeschlechtliche Elternschaft verstößt nicht gegen verfassungsrechtliche Vorgaben, vgl. oben S. 109 ff.

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pelter Mutterschaft hinausgehen, ist bei der Auswahl der Rechtsordnungen im Rahmen von Art.  19 I EGBGB jedoch kein Platz. Daher besteht auf der Ebene des Art.  19 I EGBGB keine Ausweichmöglichkeit auf eine andere Rechtsord­ nung. Verstöße gegen Grundprinzipien des deutschen Rechts aufgrund der Um­ stände des Einzelfalls sind erst im Rahmen von Art.  6 EGBGB aufzufangen.

II. Gleichgeschlechtliche Elternschaft und deutscher ordre public Bereits bei der Betrachtung von Art.  19 I EGBGB wurde untersucht, inwieweit die Tatsache, dass Art.  19 I EGBGB als zweiten Elternteil eine Mutter beruft, mit Grundprinzipien der deutschen Rechtsordnung vereinbar ist. Wie dargelegt, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Elternschaft zweier Frauen; auch besteht keine verfassungsrechtliche Pflicht, die rechtliche Eltern­ schaft von Mann und Frau grundsätzlich der von zwei Frauen vorzuziehen.38 Somit widerspricht die doppelte Mutterschaft für sich genommen nicht wesent­ lichen Grundsätzen des deutschen Rechts.39 Art.  6 EGBGB greift somit nicht allein deshalb ein, weil die berufene Rechtsordnung im zu entscheidenden Ein­ zelfall zur Elternschaft zweier Frauen führt. Im Einzelfall sind im Kontext von doppelter Mutterschaft dennoch ordre public-Verstöße denkbar. Wenn wesentliche familienrechtliche Grundsätze des deutschen Rechts zugunsten von biologischen Vätern bestehen, die die anwend­ bare Rechtsordnung (welche die Elternschaft zweier Frauen vorsieht) nicht be­ rücksichtigt, dann wäre eine Missachtung dieser Grundsätze ein Verstoß gegen den deutschen ordre public. Sollte eine ausländische Rechtsordnung also bei­ spielsweise vorsehen, dass die Elternstellung der Zweitmutter sich in jedem Fall gegen die Vaterschaft des biologischen Vaters durchsetzt, dann könnte die An­ wendung dieses Rechts im Einzelfall gegen den deutschen ordre public versto­ ßen (vorausgesetzt die Vaterschaft des biologischen Vaters gehört zu den we­ sentlichen Grundsätzen deutschen Rechts). Derartige Prinzipien könnten freilich nicht nur von Rechtsordnungen verletzt werden, die die doppelte Mutterschaft vorsehen. Vielmehr wäre beispielsweise auch ein im ausländischen Recht vorgesehener ungebührlicher Vorrang des an­ erkennenden Vaters vor einem etwaigen biologischen Vater denkbar. 38 

Vgl. oben S. 109 ff. Im Ergebnis ebenso: KG 02.12.2014, FamRZ 2015, 943, 945; Dethloff, in: Ackermann, Köndgen (Hrsg.), FS Roth, S.  59; Henrich, in: Helms, Zeppernick (Hrsg.), FS Frank, S.  256; Helms, StAZ 2012, 2, 8; Helms, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Fami­ lienrecht, S.  70 f.; Wedemann, Konkurrierende Vaterschaften, S.  49; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  57; Sieberichs, StAZ 2015, 1, 3; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  37. Die Frage des ordre public-Verstoßes offenlassend: Andrae, StAZ 2015, 163, 171. 39 

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Inwieweit solche Mindestrechte des biologischen Vaters jedoch überhaupt be­ stehen, soll im folgenden näher betrachtet werden. Bei der Untersuchung der Rechte des biologischen Vaters, die zu den wesentlichen Grundsätzen des deut­ schen Rechts gehören, ist zwischen der Art der Herbeiführung der biologischen Elternschaft zu unterscheiden. 1. Rechte des Samenspenders im deutschen Sachrecht Die Rechte von Vätern infolge von Samenspende sind nämlich anders zu beur­ teilen als die Rechte von Vätern infolge natürlicher Zeugung des Kindes (natür­ lichen Vätern). Die Rechte von ersteren sind im deutschen Sachrecht beschnit­ ten. So hat der Samenspender im deutschen Sachrecht keine Möglichkeit, selbst die Vaterschaft an dem biologisch von ihm abstammenden Kind zu erlangen, sofern die Vaterschaft eines anderen Mannes gegeben ist. Besteht erst einmal die Vaterschaft eines anderen Mannes40 an dem von ihm biologisch abstammen­ den Kind, kann der Samenspender die Elternschaft des anderen Mannes nicht selbst beseitigen. Eine Anfechtung durch den Samenspender scheitert nämlich daran, dass dieser der Mutter während der Empfängniszeit nicht beigewohnt hat und er folglich die von §  1600 I Nr.  2 BGB geforderte entsprechende eidesstatt­ liche Versicherung nicht abgeben kann.41 „Beiwohnen“ im Sinn von §  1600 I Nr.  2 BGB wird überwiegend, seinem Wortlaut entsprechend, als „Geschlechtsverkehr mit einer Frau haben“42 defi­ niert und schließt die Samenspende damit aus.43 Eine Auslegung von §  1600 I 40 

Beispielsweise infolge der Elternschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes der Mut­ ter oder infolge einer Anerkennung eines Dritten mit Zustimmung der Mutter des Kindes. 41  Büttner, in: Hofer, Klippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  736 geht zwar davon aus, dass der Samenspender der Mutter nicht „beigewohnt“ hat, verweist aber auf die Möglich­ keit, eine bewusst wahrheitswidrige eidesstattliche Versicherung abzugeben. Dies „wäre […] ein Leichtes“. Dazu ist zu sagen, dass die von §  156 StGB vorgesehen Strafe für die meisten Samenspender ein triftiger Grund sein dürfte derartige Aussagen nicht zu treffen. 42  Duden – Die deutsche Rechtschreibung, 2014. Unklar bleibt dem Autor, inwieweit diese Definition des Dudens als „wenig aussagekräftig hinsichtlich der Frage, ob der Samen nur natürlich oder auch instrumentell eingeführt werden kann“ (Hilbig-Lugani, LMK 2013, 349338, 349338) gesehen werden kann. Die von Hilbig-Lugani unterstellten Unklarheiten ergeben sich nur, wenn die Samenspende unter den Begriff des Geschlechtsverkehrs gefasst werden könnte; dies scheint angesichts der Definition des Dudens von Geschlechtsverkehr indes ausgeschlossen. 43  So der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages: BT-Drucks 15/2492, S.  9, der et­ waige verfassungsrechtliche Bedenken an einem solchen Ausschluss des Samenspenders mit Verweis auf dessen konkludente Einwilligung zurückweist. Ebenso: BGH 26.01.2005, NJW 2005, 1428, 1429; Höfelmann, FamRZ 2004, 745, 747; Meier, NZFam 2014, 337, 337 f.; BeckOK/Hahn, §  1600 BGB Rn.  3; ebenso Staudinger/Rauscher, §  1600 BGB Rn.  94, der jedoch für eine dahingehende gesetzliche Klarstellung plädiert, da jedenfalls §  1600 V BGB das

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Nr.  2 BGB, die die Samenspende als vom Begriff des Beiwohnens umfasst an­ sieht, geht „über die Wortlautgrenze des §  1600 I Nr.  2 BGB hinaus“44. Diese Auslegung von §  1600 I Nr.  2 BGB wird zudem durch die Gesetzesbegründung zu §  167a FamFG gestützt. §  167a FamFG ist die verfahrensrechtliche Vorschrift zum neu geschaffenen Umgangsrecht des natürlichen Vaters mit einem Kind, dessen rechtlicher Vater er nicht ist (§  1686a BGB). Auch in §  167a I FamFG verlangt der Gesetzgeber die eidesstattliche Versicherung des Beiwohnens und begründet dies in den dazugehörigen Gesetzesmaterialien unter anderem damit, dass „durch das Erfordernis der eidesstattlichen Versicherung der Beiwohnung verhindert [wird], dass ein Mann, der durch künstliche Befruchtung mittels ­heterologer Samenspende biologischer Vater geworden ist, ein Umgangs- oder Auskunftsrecht begehren kann.“45 Der Gegenauffassung, die auch der BGH neuerdings vertritt,46 wonach gemäß §  1600 I Nr.  2 BGB grundsätzlich auch der Samenspender zur Anfechtung der Anfechtungsrecht nicht explizit ausschließt. Die Frage offenlassend: MüKo/Wellenhofer, §  1600 BGB Rn.  17. A. A. Spickhoff-Medizinrecht/Spickhoff, §  1600 BGB Rn.  2; Löhnig, FamRZ 2015, 806, 807; Palandt/Brudermüller, §  1600 BGB Rn.  3; Grziwotz, in: Coester-­ Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  111 f.; Gernhuber/Coester-­ Waltjen, Familienrecht, S.  642 (Auslegung von Beiwohnen, die auch die Samenspende um­ fasst, „nicht ausgeschlossen“). Spickhoff ist der Auffassung, dass eine Auslegung, die die Anfechtbarkeit der Vaterschaft durch den Samenspender ausschließt, zwar dem Willen des einfachen Gesetzgebers entspricht, dass dann aber Zweifel hinsichtlich der Verfassungs­ mäßigkeit von §  1600 I Nr.  2 BGB bestünden, da das BverfG lediglich auf die biologische Abstammung und nicht die Art von deren Herbeiführung blicke, Spickhoff, in: Hofer, K ­ lippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  942 f. 44  Liebscher/Remus, NJW 2013, 2558, 2558; allerdings befürworten Liebscher/Remus im Ergebnis eine solch weite Auslegung von §  1600 I Nr.  2 BGB dennoch; ebenso Reuß, FamRZ 2015, 831, 832 („Überdehnung des Wortsinnes“), der jedoch für eine analoge Anwendung von §  1600 I Nr.  2 BGB in Fällen der Samenspende eintritt. Vgl. auch Duden, der feststellt, dass man sich mit der Subsumtion der Samenspende unter den Begriff des Beiwohnens „vom Wortlaut des §  1600 BGB entfernt“, Duden, Leihmutterschaft, S.  26. 45  BT-Drucks 17/12163, S.  14. Dagegen enthält die Gesetzesbegründung zu §  1600 BGB eine solche Erklärung für die Pflicht zur eidesstattlichen Versicherung des Beiwohnens nicht. Der Gesetzgeber verwarf vielmehr einen Formulierungsvorschlag des Bundesrates, der ein Anfechtungsrecht des Samenspenders explizit ausgeschlossen hätte, da eine solche Formu­ lierung verfassungsrechtlich „problematisch“ sein könnte, vgl. BT-Drucks 15/2253, S.  20. Allerdings wird an gleicher Stelle auch auf die Sinnhaftigkeit eines solchen Ausschlusses hingewiesen. 46  BGH 15.05.2013, StAZ 2013, 283. Zur konkreten Fallkonstellation, die der BGH zu entscheiden hatte, vgl. oben S.  106 Fn.  244. Vgl. auch die Entscheidungsbesprechung von Liebscher/Remus, NJW 2013, 2558, die zwar die weite Auslegung des BGH begrüßt, gleich­ zeitig jedoch feststellt, dass der BGH die Wortlautgrenze der Norm überschreitet (ebd., S.  2558). Kritisch zum Urteil des BGH Löhnig/Preisner, FamFR 2013, 340, 344 („Der BGH hat im Recht der Vaterschaftsanfechtung […] erhebliche Rechtsunsicherheit geschaffen.“).

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Vaterschaft berechtigt sei, ist daher nicht zu folgen. Der BGH bringt für seine Auffassung vor, dass der Wortlaut der Norm eine Samenspende nicht ausschlie­ ße und Sinn und Zweck der Norm eine entsprechende Auslegung verlange. Denn ausschlaggebend für eine erfolgreiche Anfechtung sei lediglich, ob das Kind von dem Antragsteller genetisch abstammt. Allerdings schränkt der BGH seine Aus­ sage dahingehend erheblich ein, dass in Konstellationen, in denen die Sa­ menspende auf die Herbeiführung eines Wunschvaters gerichtet ist, eine An­ fechtung des Samenspenders wegen konkludenten Verzichts ausgeschlossen sei. Sobald der Regelfall einer konsentierten Insemination mit Zustimmung des in­ tendierten Ehemannes vorliege, könne der Samenspender nicht anfechten. Die­ sen Ausführungen ist entgegen zu halten, dass der Begriff des Beiwohnens wie dargelegt die Samenspende gerade nicht umfasst. Zudem hat die Rechtsprechung des BGH zur Folge, dass die Möglichkeit des Samenspenders zur Anfechtung davon abhängt, ob der intendierte Vater dieser vorab im Sinn des §  1600 V BGB zugestimmt hat. Dagegen spricht, dass nicht ersichtlich ist, warum die Rechts­ position des Samenspenders von einer etwaigen Einwilligung eines intendierten Vaters abhängen soll. Auch ist unklar, warum ein konkludenter Verzicht vom Vorliegen einer Zustimmung des intendierten Vaters abhängen soll.47 Zudem wäre es bei einer derartigen Intention des Gesetzgebers sehr nahe gelegen, den Samenspender schlicht als weitere Partei in §  1600 V BGB aufzunehmen, die nicht zur Anfechtung berechtigt ist. Dies ist jedoch gerade nicht erfolgt. Folglich ist entgegen der Auffassung des BGH davon auszugehen, dass der Samenspender nicht zur Anfechtung gemäß §  1600 I Nr.  2 BGB berechtigt ist. Damit hat der Samenspender keine Möglichkeit, die Elternstellung aus eige­ ner Kraft gegen eine anderweitig bestehende Vaterschaft zu erlangen.48 Dies gilt aufgrund des Fehlens des Anfechtungsrechts sowie der Regelung des §  1594 Löhnig/Preisner, FamFR 2013, 340, 343. der Samenspender keine Möglichkeit hat, selbst seine Vaterschaft gegen einen anderen Mann durchzusetzen, heißt nicht, dass nicht seine Vaterschaft herbeigeführt werden könnte. Vielmehr kann sich der Samenspender gegen seinen Willen in der Rolle des recht­ lichen Vaters wiederfinden. Das Kind ist von der Anfechtung der Vaterschaft durch §  1600 V BGB nämlich nicht ausgeschlossen und kann anschließend die Vaterschaftsfeststellung ge­ mäß §  1600d BGB betreiben. Folge des abgeschlossenen Verfahrens ist dann eine „normale“ rechtliche Vaterschaft des Samenspenders mit allen rechtlichen Folgen, die daran anknüpfen, vgl. MüKo/Wellenhofer, §  1600 BGB Rn.  76. Spickhoff schlussfolgert aus den genannten Gründen daher: „man kann Spendenwillige nur dringend vor entsprechenden Spenden war­ nen“, Spickhoff, in: Hofer, Klippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  944. Diese von Spickhoff gesehene Gefahr wurde durch das jüngst vom BGH bekräftigte Auskunftsrecht des Kindes gegen den Reproduktionsmediziner auf Herausgabe der Identität des Samenspenders noch verschärft (BGH 28.01.2015, NJW 2015, 1098). Ausführlich zum Themenkomplex der Vater­ schaft gegen den Willen des Samenspenders, Meier, NZFam 2014, 337; vgl. auch Wehrstedt, FPR 2011, 400, 401. 47 

48  Dass

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I BGB, die einer Anerkennung selbst dann entgegen steht, wenn der rechtliche Vater keinerlei sozialen Kontakt mit dem Kind hat.49 Lediglich wenn keine Vaterschaft eines anderen Mannes besteht, hat der Sa­ menspender die Möglichkeit, die Vaterschaft nach §  1600d BGB feststellen zu lassen.50 Da §  1600d BGB im Gegensatz zu §  1600 I Nr.  2 BGB das Merkmal des Beiwohnens nicht voraussetzt,51 sondern lediglich die Ermittlung der biolo­ gischen Elternschaft zum Ziel hat, kann auch der Samenspender im Rahmen des §  1600d BGB seine Vaterschaft feststellen lassen.52 Im Ergebnis hat der Samenspender damit schon im einfachen deutschen Sachrecht keine Rechtsstellung, die sich gegen andere Vaterschaftsprätendenten durchsetzen lassen würde. Die genetische Abstammung berechtigt den Samen­ spender zwar, nach §  1600d BGB die Vaterschaft zu erlangen, sofern das Kind nicht bereits einen Vater hat. Allerdings wurde die Vaterschaft des Samenspen­ ders vom Gesetzgeber nicht so ausgestaltet, dass der Samenspender sie gegen die Vaterschaft eines anderen Mannes durchsetzen kann. 2. Rechte des natürlichen Vaters im deutschen Sachrecht Anders stellt sich im deutschen Sachrecht die Rechtsstellung eines Mannes dar, der ein Kind natürlich gezeugt hat. Diesem gewährt §  1600 I Nr.  2 BGB sehr wohl das Recht, die bestehende Vaterschaft eines anderen Mannes an seinem biologischen Kind anzufechten, sofern der rechtliche Vater des Kindes mit die­ sem nicht in einer sozial-familiären Beziehung (§  1600 II BGB) steht. Bei er­ folgreicher Anfechtung wird die Vaterschaft des biologischen Vaters durch Be­ schluss festgestellt.53 49 

Selbst wenn man der Auffassung des BGH folgt, ist dies in den allermeisten Konstella­ tionen der Fall, da im Regelfall der künstlichen Befruchtung (nämlich Befruchtung mit Ein­ willigung des intendierten Vaters) wie dargestellt auch nach der Rechtsprechung des BGH der Samenspender nicht das Recht hat, eine bestehende Vaterschaft (unabhängig von §  1600 II BGB) anzufechten, da er auf sein Anfechtungsrecht konkludent verzichtet habe. 50  Insbesondere, falls die Anerkennung der Vaterschaft an der fehlenden Zustimmung der Mutter des Kindes scheitert. 51  Das Merkmal des Beiwohnens in §  1600d II 1 BGB ist nicht Voraussetzung der Fest­ stellung der Elternschaft, sondern dient lediglich dazu, eine Vermutung aufzustellen. §  1600d II 1 BGB selbst findet richtigerweise auf den Samenspender keine Anwendung, Staudinger/ Rauscher, §  1600d BGB Rn.  50. Offenlassend: BGH 18.02.2015, FamRZ 2015, 828, 829. Nach MüKo/Wellenhofer, §  1600d BGB Rn.  85 tritt die künstliche Befruchtung als Indiz für die Abstammung an die Stelle des Merkmals des Beiwohnens. 52  Im Ergebnis ebenso Meier, NZFam 2014, 337, 338. Vgl. auch Palandt/Brudermüller, §  1600d BGB Rn.  1, demzufolge §  1600d BGB auf die Ermittlung der biologischen Vater­ schaft gerichtet ist. 53 Palandt/Brudermüller, §  1600 BGB Rn.  9.

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Diese Anfechtungsmöglichkeit des natürlichen, biologischen Vaters in §  1600 I Nr.  2 BGB wurde aufgrund eines Urteils des BVerfG vom 09.04.200354 einge­ führt.55 In seinem Urteil entschied das BVerfG, dass auch der natürliche Vater unter den Schutz des Art.  6 GG fällt.56 Der Gesetzgeber könne durchaus zu­ gunsten des sozialen Vaters das Anfechtungsrecht des natürlichen Vaters be­ schränken und ein daraus resultierender Vorrang der sozialen Vaterschaft sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.57 Allerdings seien solche Eingriffe in die grundgesetzlich geschützte Rechtsposition des natürlichen Vaters nur zu­ lässig, wenn dadurch hinreichend gewichtige andere Interessen (wie die sozial-­ familiäre Elternschaft) geschützt würden. In Fällen, in denen der rechtliche Va­ ter keine sozial-familiäre Beziehung zum Kind aufgebaut hätte, sei daher auch die Beschränkung des Anfechtungsrechts des natürlichen Vaters nicht gerecht­ fertigt.58 Insoweit erklärte das BVerfG §  1600 a. F. BGB, der ein Anfechtungs­ recht des natürlichen Vaters unabhängig vom Bestehen von sozialen Bindungen des rechtlichen Vaters zum Kind ausschloss,59 für verfassungswidrig. Der dem aktuellen Sachrecht zugrundeliegenden Rechtsprechung des ­BVerfG ist damit zu entnehmen, dass auch die Rechtsstellung des natürlichen Vaters in den Schutzbereich von Art.  6 GG fällt. Einfachgesetzlich spiegelt sich das inso­ fern wider, als der natürliche Vater diese Rechtsstellung auch gegen die beste­ hende Vaterschaft eines anderen Mannes durchsetzen kann, sofern nicht dessen Vaterschaft – aufgrund bestehender sozial-familiärer Bindungen zum Kind – ebenfalls als von Art.  6 GG geschützt anzusehen ist.60 Dem natürlichen Vater wird damit im Rahmen des deutschen Sachrechts, ausgehend von der Recht­ sprechung des Bundesverfassungsgerichts, eine wehrfähige eigene Rechts­posi­ tion verliehen. 54 

BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151. zum Gesetzgebungsverfahren Höfelmann, FamRZ 2004, 745; Staudinger/Rauscher, §  1600 BGB Rn.  9. 56  Das Bundesverfassungsgericht urteilte dabei in einem Fall, in dem das Kind auf natür­ lichem Wege gezeugt wurde. Dazu dass die Rechte und Pflichten, die das BVerfG dem natür­ lichen Vaters gewährt, nicht ohne weiteres auf den Samenspender übertragen werden kön­ nen, Schumann, in: Rosenau (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz, S.  173 („Weiterhin bezie­ hen sich die zentralen Aussagen des BVerfG auf Fälle natürlicher Fortpflanzung, […] so dass die vom BVerfG entwickelten Grundsätze nicht schematisch auf die Fälle assistierter Repro­ duktion übertragen werden können.“). 57  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2154 f. Dies bestätigend: BVerfG 04.12.2013, NZFam 2014, 45. 58  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2155. 59 Staudinger/Rauscher, §  1600 BGB Rn.  6. 60  Heiderhoff, FamRZ 2010, 8, 11 befürwortet es, dass im deutschen Recht sowohl der sozialen als auch der natürlichen Vaterschaft Relevanz zukommt. 55 Vgl.

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Dies steht im deutlichen Gegensatz zur Position des Samenspenders im deut­ schen Sachrecht.61 Eine solche Differenzierung zwischen Samenspender und natürlichem Vater ist durchaus nicht abwegig: Der Ausschluss des Samenspen­ ders, der „sein Sperma merkantilisiert“62 , von der rechtlichen Elternschaft liegt darin begründet, dass die Samenspende gesellschaftlich gerade nicht als der Beginn der Übernahme elterlicher Verantwortung gesehen wird, sondern ledig­ lich als reproduktive Hilfestellung für ein nicht zeugungsfähiges Paar.63 Gesetz­ lich wird auch an anderer Stelle zwischen dem Samenspender und dem natürli­ chen Vater differenziert: §  1600 V BGB64 beispielsweise schließt lediglich die Anfechtung der Vaterschaft bei Ersterem aus. Diesen Paragraphen auf den kon­ sentierten Seitensprung auszudehnen, befürwortet soweit ersichtlich niemand.65 Auch aus Sicht der Gesellschaft besteht dieser Unterschied. Dass der Partner des Geschlechtsverkehrs letztlich der Vater des Kindes sein kann, ist in der Bevöl­ kerung bekannt und anerkannt. Dass die Mutter des Kindes, „in den Fällen, in denen der Wunschvater mit dem Kind keine sozial-familiäre Beziehung ent­ wickelt, sich plötzlich dem bis dahin anonym gebliebenen Samenspender als Elternteil gegenüber [sieht]“66, dürfte dagegen kaum den gesellschaft­lichen Er­ wartungen entsprechen. Auch rechtsvergleichend zeigt sich, dass die Differen­ zierung von Samenspender und natürlichem Vater durchaus angemessen ist: so unterscheiden beinahe alle untersuchten ausländischen Rechts­ordnungen in 61  Vgl. oben S. 126 f. Es gab eine Gesetzgebungsinitiative, die das Anfechtungsrecht des Ehemannes im Fall des Seitensprungs mit dessen Zustimmung entsprechend dem derzeitigen Gesetzesstand bei der Samenspende ändern wollte. Diese Initiative ist jedoch im Gesetzge­ bungsverfahren gescheitert, vgl. BR-Drucks 180/96, S.  2. Kritisch gegenüber dieser Gesetz­ gebungsinitiative der SPD: Staudinger/Rauscher, §  1600 BGB Rn.  69. Einen solchen Aus­ schluss der Vaterschaftsanfechtung beim Seitensprung mit Einwilligung des Ehemannes sieht dagegen das schweizerische Recht vor, vgl. Spickhoff, in: Hofer, Klippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  931. 62 Staudinger/Rauscher, §  1600 BGB Rn.  94. 63 Die Differenzierung zwischen Samenspendern und natürlichen Vätern hält auch Wehrstedt, in: Spickhoff, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Streit um die Abstammung, S.  76 für gerechtfertigt. 64  Zu Recht kritisch gegenüber §  1600 V BGB, da diese Vorschrift nicht die Anfechtbar­ keit der Vaterschaft durch das Kind ausschließt, beispielsweise Helms, FamRZ 2010, 1, 4 („Vollkommen einmalig in Europa ist […] die Regelung des deutschen Rechts, wonach ein Kind, das im Wege heterologer künstlicher Insemination geboren wurde, die Vaterschaft des Ehemannes seiner Mutter anfechten kann.“). 65  Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  625 sind zwar ebenfalls der Auffas­ sung, dass §  1600 V BGB dahingehend nicht ausgelegt werden kann, halten aber den fehlen­ den gesetzlichen Ausschluss in Fällen des konsentierten Seitensprungs für „inkonsequent“. 66  Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  6 42, scheinen sich daran indes nicht wei­­ter zu stören.

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Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher Berufung

Fällen gleichgeschlechtlicher Elternschaft zwischen Kindern, die durch Samen­ spende, und Kindern, die durch Geschlechtsverkehr gezeugt werden.67 3. Konsequenzen auf Ebene des ordre public Auch auf Ebene des deutschen ordre public ist zwischen Samenspendern und natürlichen Vätern zu unterscheiden. Beiden gemein ist jedoch der grundsätz­ liche Maßstab des Art.  6 EGBGB. a) Maßstab des Art.  6 EGBGB Von Art.  6 EGBGB geschützt sind nur die wesentlichen Grundsätze des deut­ schen Rechts gegen „offensichtliche“ Verstöße. Bereits die Formulierung von Art.  6 S.  1 EGBGB zeigt, dass die Generalklausel nur in Ausnahmefällen An­ wendung findet.68 Wie der Wortlaut von Art.  6 S.  1 EGBGB zudem vorgibt, steht diese Norm lediglich dem Ergebnis der Anwendung ausländischer Rechts­ normen entgegen, das Grundsätzen des deutschen Rechts widerspricht. Die aus­ ländische Sachnorm wird also nicht einer abstrakten Überprüfung unterzogen; vielmehr wird untersucht, ob im Einzelfall die konkrete Anwendung der auslän­ dischen Norm zu einem Resultat führt, das gegen den deutschen ordre public verstößt.69 Dabei ist ein Verstoß gegen den deutschen ordre public umso eher anzunehmen, je stärker der Inlandsbezug ist.70 Art.  6 S.  2 EGBGB stellt klar, dass insbesondere Rechtsfolgen, die nicht mit den deutschen Grundrechten vereinbar sind, ausgeschlossen sind. Art.  6 S.  2 EGBGB wurde als Reaktion auf die Spanier-Entscheidung des BVerfG71 einge­ führt.72 Durch die Aufnahme von Art.  6 S.  2 EGBGB sollte die Vorgabe des BVerfG umgesetzt werden, dass nicht zwischen tragbaren und untragbaren 67  Vgl. oben S. 54 f. Zwar gibt es ein paar Rechtsordnungen, die auch eine Zuordnung des Kindes zu einem lesbischen Paar in Fällen natürlicher Zeugung zulassen; in diesen Rechtsordnungen unterliegt die Zuordnung dann jedoch anderen, strengeren Voraussetzun­ gen als in Fällen der Samenspende. 68  Vgl. nur MüKo/v. Hein, Art.  6 EGBGB Rn.  13 m. w. N., der diese restriktive Interpre­ tation zu Recht als allgemeine Meinung bezeichnet. 69  Lorenz, IPRax 1999, 429, 429 f. („ganz h. M.“); Jayme, Ordre public, S.  33; Witzleb, in: Witzleb, Ellger, Mankowski u. a. (Hrsg.), FS Martiny, S.  224; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  526 f. 70  BVerfG 18.07.2006, NJW 2007, 900, 903; Spickhoff, Ordre public, S.  97; Völker, Dog­ matik des ordre public, S.  235–244; Beck-OK/Lorenz, Art.  6 EGBGB Rn.  16. 71  BVerfG 04.05.1971, NJW 1971, 1509. Besprechung der Entscheidung unter anderem bei Schemmer, Ordre public-Vorbehalt, S.  40–50. 72  BT-Drucks 10/504, S.  4 4; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Voltz, Menschen­ rechte und ordre public, S.  36–52.

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Grundrechtsverstößen unterschieden werden kann. Vielmehr ist im Fall eines Grundrechtsverstoßes die Anwendung des ausländischen Rechts „von vornher­ ein ausgeschlossen“73. Dies bedeutet aber nicht, dass alle Ergebnisse, die bei einem reinen Inlandsfall einen Verstoß gegen deutsche Grundrechte darstellen würden, nun automatisch auch gegen den ordre public verstoßen.74 Wie auch schon das Bundesverfassungsgericht feststellte, sind Fälle mit Auslandsbezug nicht genauso zu behandeln wie reine Inlandsfälle, sondern „[e]ine sinngerechte Auslegung der Grundrechte lä[ss]t durchaus eine Berücksichtigung der […] be­ stehenden Besonderheiten zu.“75 Ein möglicher Grundrechtsverstoß (der – wenn er vorliegt – in der Tat sofort zum Eingreifen des ordre public-Vorbehalts führt) ist somit davon abhängig, wie eng der Inlandsbezug ist.76 Einen solchen hinrei­ chenden Inlandsbezug stellt jedenfalls regelmäßig der gewöhnliche Aufenthalt eines der in seinen Grundrechten Betroffenen dar.77 Gleiches kann sich aus der deutschen Staatsangehörigkeit eines der Beteiligten ergeben.78 Auch im Bereich von Grundrechten gilt nach der Rechtsprechung des BVerfG dabei der Grund­ satz, dass „die Anforderungen an den Inlandsbezug umso geringer sind, je stär­ ker die ausländische Norm gegen grundlegende Gerechtigkeitsvorstellungen hier zu Lande verstößt“79. b) Ordre public-Relevanz der fehlenden Elternstellung des Samenspenders Bei Samenspendern besteht, wie dargelegt, schon auf Ebene des einfachen Sachrechts keine gegenüber anderen Vaterschaften wehrfähige Rechtsposition. Erst recht gehört es daher nicht zum Wesensgehalt deutschen Rechts, dass sich die Rechtsstellung des Samenspenders gegenüber der Vaterstellung eines ande­ ren Mannes durchsetzt. Gleiches gilt auch im Verhältnis zu Zweitmüttern. Denn Zweitmütter werden in ausländischen Rechtsordnungen ebenso wie Väter auf­ grund einer Anerkennung bzw. einer Vermutung infolge einer rechtlichen Ver­ bindung zur Geburtsmutter als Eltern anerkannt. Damit besteht im Vergleich zu Vätern, die im Fall einer Samenspende ebenfalls durch Anerkennung bezie­ 73 

BT-Drucks 10/504, S.  44. BT-Drucks 10/504, S.  44; Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  251. 75  BVerfG 04.05.1971, NJW 1971, 1509, 1511 f. 76  Völker, Dogmatik des ordre public, S.  122–126; Voltz, Menschenrechte und ordre public, S.  49–52; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  534 f.; MüKo/v. Hein, Art.  6 EGBGB Rn.  139 f.; Staudinger/Voltz, Art.  6 EGBGB Rn.  141 f.; A. A. aber Looschelders, RabelsZ 65 (2001), 463, 475–477, der die Notwendigkeit eines Inlandsbezugs ablehnt, sobald Grund­ rechte berührt sind. 77  BVerfG 18.07.2006, NJW 2007, 900, 903. 78 MüKo/v. Hein, Art.  6 EGBGB Rn.  140. 79  BVerfG 18.07.2006, NJW 2007, 900, 903. 74 

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Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher Berufung

hungsweise Vermutung die Vaterschaft erlangen können, kein Unterschied, der rechtfertigen würde, die Vaterschaft von Samenspendern gegenüber Zweitmüt­ tern als wesentlichen Grundsatz des deutschen Rechts anzusehen. Mit anderen Worten: es verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, wenn ausländisches Recht dem Samenspender keine Möglichkeit gibt, die rechtliche Elternstellung gegen eine bereits bestehende Elternstellung einer anderen Person durchzu­ setzen.80 Daher stellt beispielsweise die Anwendung schwedischen Rechts, wo der Samenspender die Elternposition der Zweitmutter nicht beseitigen kann, um selbst in die Vaterstellung einzurücken,81 keinen Verstoß gegen Art.  6 EGBGB dar, selbst wenn die Zweitmutter nicht in einem sozial-familiären Verhältnis zum Kind steht. c) Ordre public-Relevanz der fehlenden Elternstellung des natürlichen Vaters Bezüglich des natürlichen Vaters ist die Ausgangslage indes anders. Wie aus dem Urteil des BVerfG aus dem Jahr 200382 hervorgeht, ist die Elternstellung des natürlichen Vaters verfassungsrechtlich geschützt. Der verfassungsrechtli­ che Kern von §  1600 I BGB, der den Vorgaben aus Karlsruhe sehr genau nach­ gezeichnet ist,83 beinhaltet eine eigene Rechtsposition des natürlichen Vaters. Wie durch das BVerfG betont wird, ergibt sich kein verfassungsrechtlich ver­ bürgter Anspruch darauf, dass sich diese Elternschaft gegen die sozial-familiäre Elternschaft durchsetzt.84 Allerdings besteht wegen des grundgesetzlichen Schutzes des natürlichen Vaters sehr wohl eine schützenswerte Rechtsposition, die sich auch gegen die Rechtsposition eines anderen Vaters, der nicht der sozi­ al-familiäre Vater ist, durchsetzt. Umgemünzt auf die Ebene des Internationalen Privatrechts heißt das, dass im Konflikt von Zweitmutter und natürlichem Vater beide eine grundrechtlich ge­ schützte Rechtsposition haben. Wie vom BVerfG betont wird, besteht keine ver­ fassungsrechtliche Vorgabe dahingehend, dass sich die sozial-familiäre oder die natürliche Elternschaft immer durchsetzen müsste.85 Es gehört demnach nicht 80 Staudinger/Henrich,

Art.  19 EGBGB Rn.  110 („Nicht gegen den ordre public verstoßen […] Vorschriften, die es verbieten, in den Fällen einer künstlichen Befruchtung das Kind­ schaftsverhältnis zwischen dem Kind und dem eventuellen Drittspender festzustellen (vgl zB Art 311-19 fr cc).“). 81  Vgl. oben S. 37. 82  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151. 83 MüKo/Wellenhofer, §  1600 BGB Rn.  12; Staudinger/Rauscher, §  1600 BGB Rn.  9 (ge­ setzliche Umsetzung sei „hart an den Minimalvorgaben des Beschlusses vom 9.4.2003“); Hager, in: Hofer, Klippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  773. 84  Vgl. auch BVerfG 04.12.2013, NZFam 2014, 45. 85  Vgl. oben S. 129 f.

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zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, dass sich die sozial-fa­ miliäre Elternschaft gegenüber der natürlichen Elternschaft immer durchsetzt. Die Anwendung ausländischer gesetzlicher Regelungen, die den Vorrang der natürlichen Elternschaft vorsehen, verstößt daher nicht gegen den ordre public. Allerdings gehört es zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, dass eine natürliche Elternschaft sich gegenüber einer „nur auf dem Papier“ bestehenden Elternschaft durchsetzt. Bestehen keine hinreichenden sozial-fa­ miliären Beziehungen zwischen dem rechtlichen Elternteil und dem Kind, gilt die verfassungsrechtliche Vorgabe, dass sich die angestrebte Vaterschaft des natürlichen Vaters gegenüber der bestehenden Elternstellung durchsetzen muss. Übertragen auf die hier interessierende Konstellation bedeutet dies folgen­ des: sieht eine Rechtsordnung die Elternschaft einer Zweitmutter vor, so muss für den natürlichen Vater die Möglichkeit bestehen, selbst in die Elternstellung zu gelangen, es sei denn, die Zweitmutter lebt in einer hinreichenden sozial­familiären Beziehung mit dem Kind. Ist Letzteres nicht der Fall, liegt bei hin­ reichendem Inlandsbezug ein Verstoß gegen Art.  6 S.  2, 1 EGBGB vor. d) Ausländische Rechtsordnungen, in denen ein Verstoß vorkommen kann Die Zahl der ausländischen Rechtsordnungen, deren Anwendung zu dem eben dargestellten Verstoß gegen den deutschen ordre public überhaupt führen kön­ nen, ist in Fällen gleichgeschlechtlicher Elternschaft überschaubar. Hintergrund ist, dass der Großteil ausländischer Rechtsordnungen, die eine doppelte Mutter­ schaft ab Geburt zulassen, diese nur in Fällen künstlicher Befruchtung vorse­ hen.86 Etwas anderes gilt nur in Québec, Kalifornien, Belgien und den Niederlan­ den. In den meisten dieser Rechtsordnungen scheinen jedoch Konstellationen unwahrscheinlich zu sein, in denen der deutsche ordre public zum Schutz der Elternschaft des biologischen Vaters der Elternschaft der Zweitmutterschaft entgegenstehen könnte. In Québec hat der biologische Vater die Möglichkeit, seine Vaterschaft bin­ nen Jahresfrist auch gegen die Zweitmutter geltend zu machen.87 Dem natürli­ chen Vater wird damit zumindest die Möglichkeit eingeräumt, die Vaterstellung zu erlangen. Dass dieses Recht dabei auf ein Jahr begrenzt ist, scheint vor dem Hintergrund der Wichtigkeit, Rechtssicherheit in derartigen Konstellationen herbeizuführen, vertretbar.88 86 

Vgl. oben S. 54 f. Vgl. oben S. 43 f. 88  Vgl. Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  110 der die Zulässigkeit von einjährigen Ausschlussfristen von Vaterschaftsklagen in der Schweiz nur bejaht, weil dem Kind bei Voll­ 87 

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Teil 4:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft bei kollisionsrechtlicher Berufung

In Kalifornien wird eine Frau Zweitmutter, wenn sie das Kind der leiblichen Mutter im eigenen Haushalt mit aufnimmt und es als eigenes Kind behandelt.89 Da diese Voraussetzungen sogar eine deutliche Nähe zur gesetzlichen Defini­ tion der sozial-familiären Beziehung in §  1600 IV BGB90 aufweisen, ist davon auszugehen, dass jedenfalls im Regelfall im Verhältnis von Zweitmutter und Kind in Kalifornien eine entsprechende Beziehung besteht. Ein Eingreifen des ordre public-Vorbehalts dürfte daher auch hier regelmäßig nicht angezeigt sein. Gleiches gilt in Belgien, wo der natürliche Vater des Kindes ebenfalls ein Anfechtungsrecht hat. Die Anfechtung hat nur dann keinen Erfolg, wenn zwi­ schen der Zweitmutter und dem Kind possession d’état besteht, was in etwa der Figur der „sozial-familiären“ Beziehung im deutschen Recht entspricht.91 Etwas anders kann sich die Situation dagegen in den Niederlanden darstellen. Da dort die Rechtsprechung ein Anfechtungsrecht des biologischen Vaters nur vorsieht, wenn der anerkennende Elternteil und die Mutter die Vaterschafts­ anerkennung nutzen, um den natürlichen Vater aus seiner Elternstellung zu ver­ drängen,92 sind Konstellationen denkbar, in denen der natürliche Vater die Mutterschaft der Zweitmutter auch dann nicht anfechten kann, wenn diese nicht in einer sozial-familiären Beziehung mit dem Kind lebt. Sollte im Einzelfall die Anwendung niederländischen Rechts zu einem derartigen Ergebnis führen, wäre bei hinreichendem Inlandsbezug darin ein Verstoß gegen den deutschen ordre public zu sehen.93 Die Konstellation, dass die Lebenspartnerin der leibli­ chen Mutter aufgrund einer Eizellenspende die genetische Mutter des Kindes

jährigkeit ebenfalls eine einjährige Entscheidungsfrist gegeben wird. Im Unterschied zu der Konstellation bei Vaterschaftsklagen in der Schweiz besteht hier jedoch gerade die zweite Elternschaft einer weiteren Person. Das Bedürfnis für baldige, abschließende Sicherheit hin­ sichtlich der Abstammungslage ist daher in Québec bedeutend größer als in der Schweiz, wo gerade nicht die Elternschaft einer zweiten Person besteht. 89  Vgl. oben S. 47 f. 90 Zum einen hat schon das Element des Behandelns als eigenes Kind eine deutliche Nähe zum Tragen von tatsächlicher Verantwortung (§  1600 IV 1 BGB). Zum anderen ist aber auch die Aufnahme im Haushalt mit der Regelannahme des §  1600 IV 2 BGB (Zusammen­ leben in häuslicher Gemeinschaft über längere Zeit) vergleichbar. 91  Sieberichs, StAZ 2015, 1, 3; vgl. auch oben S. 35 f. 92  Vgl. Nachweis oben S.  34 Fn.  32. 93  So für manche Konstellationen auch Reuß, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  693 f. Allerdings differenziert Reuß nicht danach, ob das Kind natür­ lich oder mittels künstlicher Befruchtung gezeugt wurde sondern will anscheinend darauf abstellen ob dem genetischen Vater des Kindes vor der Zeugung zugesichert wurde, dass er Teil des Lebens des Kindes sein wird oder alle Beteiligten die Rolle des Mannes auf die Be­ reitstellung des Samens begrenzt sahen. Gegen eine derartige Differenzierung spricht, dass sie im deutschen Recht nicht angelegt ist.

bei Anwendung ausländischen Sachrechts

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ist94 und deren Elternrechte mit den Rechten eines natürlichen Vaters des Kin­ des kollidieren,95 kann praktisch nicht vorkommen da in Fällen derartiger Ei­ zellenspenden eine extrakorporale Befruchtung der Eizelle mit dem Spender­ samen stattfindet.96 4. Ergebnis Somit lässt sich festhalten, dass die natürliche Vaterschaft, nicht aber die Vater­ schaft des Samenspenders, grundgesetzlich geschützt ist. Allerdings ist auch der Schutz der natürlichen Vaterschaft durch das deutsche Verfassungsrecht nicht grenzenlos. Vielmehr kann dem Recht des natürlichen Vaters das Recht des sozial-familiären Vaters auf Elternschaft entgegenstehen. Vorbehaltlich der Rechte des sozial-familiären Vaters gehört jedoch die Vaterschaft des natürli­ chen Vaters zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts. Sollte da­ her die Anwendung einer ausländischen Norm dazu führen, dass der natürliche Vater seine Elternstellung nicht gegen eine Zweitmutter durchsetzen kann, ob­ wohl diese kein sozial-familiäres Verhältnis zum Kind unterhält, stellt dies bei hinreichendem Inlandsbezug einen Verstoß gegen Art.  6 EGBGB dar.

94 Nach Dethloff, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u.  a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  41–51 gewinnt das Phänomen, dass in einer lesbischen Lebenspartnerschaft eine Lebens­ partnerin sich die befruchtete Eizelle der anderen Lebenspartnerin einpflanzen lässt, interna­ tional zunehmend an Bedeutung. 95  Eine derartige Konstellation ist wertungsmäßig interessant, da dann die Elternrechte des natürlichen Vaters mit dem Interesse der genetischen Mutter an ihrer Elternschaft kolli­ dieren. Vgl. dazu Reuß, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  694, der sich jedoch wohl nur auf Fälle der künstlichen Samenspende bezieht. 96 Zum Verfahren bei der so genannten reziproken In-vitro-Fertilisation: Dethloff, in: Hilbig-­Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  42 f. Zu den bei Eizellen­ spenden möglichen extrakorporalen Befruchtungsmethoden Tech, Assistierte Reproduk­ tionstechniken, S.  41.

Teil 5

Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen bei kollisionsrechtlicher Berufung deutschen Sachrechts Führt Art.  19 I EGBGB lediglich zur Anwendung deutschen Sachrechts, kann jedenfalls nicht durch Anwendung des rein nationalen Rechts die Elternschaft zweier gleichgeschlechtlicher Eltern begründet werden. Die deutsche eingetra­ gene Lebenspartnerschaft bringt keine Elternschaftsvermutung mit sich, und auch sonst besteht nach deutschem Sachrecht (jenseits von Geschlechtsum­ wandlung und Adoption) für zwei gleichgeschlechtliche Personen keine Mög­ lichkeit, dass beide die Eltern eines Kindes werden.1 Allerdings könnte in man­ chen Konstellationen trotz der bloßen kollisionsrechtlichen Anwendbarkeit deutschen Rechts aufgrund europarechtlicher beziehungsweise internationaler Verpflichtungen auch aus Sicht des deutschen Rechtsanwenders eine gleichge­ schlechtliche Elternschaft bestehen.

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht Denkbar wäre, dass europäisches Primärrecht deutsche Behörden dazu ver­ pflichtet, eine im Ausland in einer Geburtsurkunde eingetragene gleichge­ schlechtliche Elternschaft anzuerkennen, obwohl Art.  19 I EGBGB lediglich deutsches Sachrecht zur Anwendung beruft. Wie eine solche Konstellation praktisch aussehen könnte, illustriert folgender Sachverhalt, den das OLG Celle im Jahr 2011 zur Entscheidung vorliegen hatte:2 Eine deutsche Staatsangehörige schloss in Spanien mit einer italienischen Staatsangehörigen die Ehe. Mit Einverständnis ihrer italienischen Frau ließ sich die deutsche Staatsangehörige künstlich befruchten und brachte in der Folge in Spanien ein Kind zur Welt. In der spanischen Geburtsurkunde wurden – ent­ sprechend der spanischen Rechtslage – die beiden Ehefrauen als Eltern einge­ 1 

Vgl. oben S. 5 ff. OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157; ausführliche, kritische Besprechung von Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  134–156; besprochen auch von Heiderhoff, IPRax 2012, 523, 523 f. 2 

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

tragen. Mit ihrem Antrag nach §  36 I 1 PStG strebten die beiden Frauen nun neben der Eintragung der leiblichen Mutter auch die Eintragung der italieni­ schen Ehefrau als Elternteil in einer deutschen Geburtsurkunde an. Die rechtli­ che Würdigung durch das Gericht ergab, dass keine der Anknüpfungsmöglich­ keiten des Art.  19 I EGBGB zur Anwendung spanischen materiellen Rechts mit der Folge der doppelten Mutterschaft führte. Das Gericht erachtete den knapp sieben Wochen langen Aufenthalt des Kindes in Spanien nach dessen Geburt als ungenügend zur Begründung eines dortigen gewöhnlichen Aufenthalts.3 Zu­ dem war spanisches Recht auch nicht durch Art.  19 I 2 EGBGB zur Anwendung berufen, da die Zweitmutter italienische Staatsbürgerin war und auch die Wei­ terverweisung des italienischen Kollisionsrechts nicht zur Anwendbarkeit spa­ nischen materiellen Rechts führte.4 Eine doppelte Mutterschaft könnte sich in dieser Konstellation jedoch erge­ ben, wenn deutsche Behörden verpflichtet wären, der in der spanischen Geburts­ urkunde festgehaltenen Elternstellung der beiden Frauen auch in Deutschland Wirkung zu verleihen. Eine solche europarechtliche Verpflichtung ergibt sich möglicherweise aus einer Übertragung der Rechtsprechung des EuGH im Na­ mensrecht.

I. Rechtsprechung des EuGH im Namensrecht Durch den EuGH ergingen in den letzten Jahren insbesondere vier Urteile, die sich mit der Verpflichtung von Mitgliedstaaten befassten, den in einem anderen Mitgliedstaat registrierten Namen zu berücksichtigen.5 1. Garcia Avello Das erste dieser Urteile erging 2003 in der Sache „Garcia Avello“.6 Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:7 Herr Garcia Avello (spanischer Staatsan­ gehöriger) und Frau Weber (belgische Staatsangehörige) haben ihren gemeinsa­ men Wohnsitz in Belgien und sind seit 1986 verheiratet. Die beiden aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder leben in Belgien und haben sowohl die spanische 3 

OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157, 1158 f. OLG Celle 10.03.2011, Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  20–22 (nicht abgedruckt in NJW-RR 2011, 1157). 5  Nicht näher eingegangen werden soll auf die Entscheidungen „Konstantinidis“ (EuGH 30.03.1993, Slg. 1993, I-01191) und „Runevič-Vardyn und Wardyn“ (EuGH 12.05.2011, Slg. 2011, I-03787), da es in diesen beiden Urteilen hauptsächlich um Fragen der Translitera­ tion ging (vgl. Staudinger/Hepting/Hausmann, Art.  10 EGBGB Rn.  505). 6  EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613. 7  Vgl. EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  13–19. 4 

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht

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als auch die belgische Staatsbürgerschaft. Dem belgischen Recht entsprechend wurde in die belgischen Geburtsurkunden der Kinder jeweils der Name des Vaters (Garcia Avello) als Nachname der Kinder eingetragen. Dagegen wurden die Kinder vom spanischen Konsulatsdienst unter dem Nachnamen geführt, der der spanischen Rechtslage entspricht: Garcia Weber. Der Vater der Kinder be­ antragte bei den belgischen Behörden die Änderung des Namens der Kinder zu Garcia Weber. Dies lehnten die belgischen Behörden ab, da nach belgischem Recht die Kinder den Nachnamen des Vaters führen. In der rechtlichen Würdigung8 stellte der EuGH fest, dass in der belgischen Rechtslage ein Verstoß gegen europäisches Primärrecht zu sehen sei. Nach dem EuGH ist das Verhalten der belgischen Behörden am Gemeinschaftsrecht zu prüfen, da „es um die Ausübung der im EG-Vertrag garantierten Grundfreihei­ ten geht, namentlich um die Ausübung der in Artikel 18 EG9 verliehenen Frei­ heit, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu bewegen und aufzuhalten.“10 Von diesen Überlegungen ausgehend sah der EuGH in der Anwendung belgi­ schen Rechts zur Bestimmung des Nachnamens der Kinder eine Gleichbehand­ lung von wesentlich Ungleichem: Die Kinder haben eine belgisch-spanische Doppelstaatsbürgerschaft und werden dennoch wie Kinder behandelt, die ledig­ lich die belgische Staatsbürgerschaft innehaben.11 Da der EuGH diese Ungleich­ behandlung als nicht gerechtfertigt ansah, stellte er eine Verletzung des Dis­ kriminie­r ungs­verbots des Art.  12 EG12 sowie eine Verletzung von Art.  17 EG13 fest.14 2. Grunkin und Paul Im Jahr 2008 entschied der EuGH dann in der Sache „Grunkin und Paul“ über folgenden Sachverhalt:15 Herr Grunkin und Frau Paul sind zwei deutsche Staats­ angehörige, die zum Zeitpunkt der Geburt ihres gemeinsamen Kindes (das ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit innehat) verheiratet waren und in 8 

Vgl. EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  20–45. Heute Art.  21 AEUV. 10  EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  24. 11  Vgl. EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  31–38. 12  Heute Art.  18 AEUV. 13  Heute Art.  20 AEUV. 14  EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  39–45; hinsichtlich der Begründung kri­ tisch, da keinerlei international-privatrechtliche Erwägungen angestellt werden: Frank, StAZ 2005, 161, 163 m. w. N.; Helms, GPR 2005, 36, 38. Zustimmend dagegen Mörsdorf-­ Schulte, IPRax 2004, 315, 315–323. Lipp, in: Helms, Zeppernick (Hrsg.), FS Frank, S.  401 weist darauf hin, dass „Bedeutung und Tragweite [der Entscheidung] […] bis heute sehr um­ stritten“ sind. 15  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  5 –13. 9 

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

Dänemark lebten. Die dänischen Behörden trugen in die Geburtsurkunde des Kindes den Namen Grunkin-Paul ein. In Deutschland verweigerte das zustän­ dige Standesamt dagegen die Eintragung dieses Nachnamens mit der Begrün­ dung, dass das nach Art.  10 I EGBGB anwendbare deutsche Sachrecht gemäß §  1617 BGB einen derartigen Doppelnamen nicht vorsieht, da die Eltern keinen Ehenamen führen.16 Dagegen gingen die Beschwerdeführer Herr Grunkin und Frau Paul gerichtlich vor. Dazu führte der EuGH aus, dass der Schutzbereich des Art.  18 EG17 betroffen sei, wenn ein Unionsbürger beim Ausnutzen der Freizügigkeit in unterschiedli­ chen Staaten der EU nicht den gleichen Namen führen könne.18 Da das Versagen des Weiterführens des in Dänemark verwendeten Namens aufgrund der mögli­ chen Auswirkungen auf die individuelle Lebensführung einen erheblichen Ein­ griff darstelle,19 sei das Vorgehen der deutschen Behörden nur dann „gerecht­ fertigt, wenn [es] auf objektiven Erwägungen beruhte und in einem angemesse­ nen Verhältnis zum legitimer Weise verfolgten Zweck stünde.“20 Derartige zugrundeliegende Erwägungen konnte der EuGH jedoch nicht erkennen und sah daher in der Weigerung der deutschen Behörden, den Namen Grunkin-Paul einzutragen, einen Verstoß gegen Art.  18 EG. 3. Sayn-Wittgenstein Das dritte Urteil des EuGH erging im Jahr 2011 in der Sache „Sayn-Wittgen­ stein“.21 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:22 Die österrei­ chische Staatsangehörige Frau Sayn-Wittgenstein (die Beschwerdeführerin) wurde im Jahr 1991 mit Beschluss eines deutschen Gerichts von Herrn Lothar Fürst von Sayn-Wittgenstein adoptiert. Im Jahr 1992 stellte ein deutsches Kreis­ gericht fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Adoption den Namen Fürstin von Sayn-Wittgenstein führen dürfe. Daraufhin wurde dieser Name von den österreichischen Behörden in das österreichische Geburtenbuch eingetra­ gen. In den folgenden Jahren verwendete die Beschwerdeführerin, die ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland hatte, den Namen Fürstin von Sayn-Wittgen­ stein im täglichen Leben. Unter anderem wurde ihr auch ein deutscher Führer­ 16 Die in der gleichen Sache erfolgte Vorlage zu einem früheren Verfahrenszeitpunkt wurde vom EuGH mangels Statthaftigkeit abgewiesen, vgl. EuGH 27.04.2006, Slg. 2006, I-03561. 17  Heute Art.  21 AEUV. 18  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  22. 19  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  29 („schwerwiegende Nachteile“). 20  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  29. 21  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693. 22  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  19–35.

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht

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schein auf diesen Namen ausgestellt.23 Im Jahr 2003 stellte der österreichische Verfassungsgerichtshof jedoch in einem ähnlich gelagerten Fall fest, dass es aufgrund des österreichischen Adelsaufhebungsgesetzes, welches Verfassungs­ rang genießt, aus österreichischer Sicht keine namensrechtlichen Konsequenzen hat, wenn ein österreichischer Staatsbürger durch Adoption im Ausland einen Adelstitel erwirbt. Infolge dieses Urteils erließ die zuständige österreichische Behörde einen Bescheid, um die Geburtsurkunde dahingehend abzuändern, dass der Adelstitel gelöscht wird. Hiergegen ging die Klägerin gerichtlich vor. Dazu stellte der EuGH folgende rechtliche Erwägungen an:24 Eingangs kons­ tatierte der EuGH, dass der Name einer Person in den Schutzbereich von Art.  8 EMRK falle.25 Im Anschluss bejahte der Gerichtshof einen Eingriff in den Schutzbereich des Art.  21 AEUV, da die erzwungene Änderung des Namens zu Zweifeln hinsichtlich der Identität der Person führen könne und so die Aus­ übung des Rechts auf Freizügigkeit behindert werde.26 Dieser Eingriff kann jedoch gerechtfertigt sein, soweit er „auf objektiven Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legitimer Weise verfolgten Zweck steht“27. Nach Ansicht des EuGH stellte das österrei­ chische Adelsaufhebungsgesetz eine solche verhältnismäßige Rechtfertigung dar, insbesondere da es sich bei der Aufhebung des Adelsstandes in Österreich um ein „grundlegende[s] verfassungsrechtliche[s] Ziel“28 handele. 4. Bogendorff Das vierte Urteil des EuGH erging schließlich im Jahr 2016 in der Sache „Bo­ gendorff von Wolffersdorff“. Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zu­ grunde:29 Der 1963 geborene Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöri­ ger, der zum Zeitpunkt seiner Geburt mit dem Namen Nabiel Bagadi in das Personenstandsregister der Stadt Karlsruhe eingetragen wurde. In Folge eines Verwaltungsverfahrens zur Namensänderung sowie einer Adoption erlangte der Beschwerdeführer den Namen Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff. Im Jahr 2001 zog der Beschwerdeführer in das Vereinigte Königreich und er­ warb 2004 neben der deutschen auch die britische Staatsangehörigkeit. Durch 23  Der EuGH bezeichnet den deutschen Führerschein, die Eintragung im Handelsregister, Bankkonten etc. als „förmliche Spuren“, die der Name hinterlassen hat, vgl. EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  63. 24  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  36–95. 25  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  52. 26  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  70. 27  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  81. 28  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  93. 29  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2093 f.

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

eingetragene und veröffentlichte Erklärung (deed poll) änderte der Beschwerde­ führer 2004 nach britischem Recht seinen Namen zu Peter Mark Emanuel Graf von Wolffersdorff Freiherr von Bogendorff. 2005 ließ sich der Beschwerdefüh­ rer in Deutschland nieder, wo er 2013 das Standesamt Karlsruhe gemäß Art.  48 EGBGB anwies, seinen britischen Namen in das deutsche Personenstandsregis­ ter einzutragen. Gegen die darauf erfolgte Weigerung des Standesamtes ging der Beschwerdeführer gerichtlich vor. Der EuGH stellte die folgenden rechtlichen Erwägungen an:30 Die Frage der Anerkennung eines in einem anderen Mitgliedstaat eingetragenen Namens fällt in den Anwendungsbereich des Art.  21 AEUV und ist vom Schutzbereich von Art.  7, 8 EMRK erfasst.31 Eine Beschränkung von Art.  21 AEUV liegt dem EuGH zufolge vor, wenn dem Betroffenen „‚schwerwiegende Nachteile‘ admi­ nistrativer, beruflicher und privater Art“32 in Folge der fehlenden Anerkennung des in einem anderen Mitgliedstaat registrierten Namens erwachsen. Im vorlie­ genden Fall stellte der EuGH die konkrete Gefahr fest, dass infolge der unter­ schiedlichen registrierten Namen des Beschwerdeführers Zweifel an dessen Identität aufkommen; eine Freiheitsbeschränkung von Art.  21 AEUV liege folg­lich vor.33 Diese Beschränkung könne gerechtfertigt werden, soweit sie auf objektiven Erwägungen beruhe und angemessen sei. Alleine die Freiwilligkeit der Namensänderung, die Grundsätze zur Unveränderlichkeit und Kontinuität des Namens und die Länge des Nachnamens könnten keine hinreichende Recht­ fertigung darstellen. Möglich sei eine Rechtfertigung aber durch objektive Er­ wägungen im Zusammenhang mit der öffentlichen Ordnung. In Betracht käme insoweit das Verbot der Schaffung neuer Adelstitel gemäß Art.  123 GG i. V. m. Art.  109 III WRV.34 Inwieweit die Verweigerung der Anerkennung des im eu­ ropäischen Ausland registrierten Namens notwendig und angemessen zur Durchsetzung des Verbots der Schaffung neuer Adelstitel sei, müsse das vor­ legende Amtsgericht im Wege der Abwägung ermitteln.35

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EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2094–2099. EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2094. 32  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2095. 33  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2095 f. 34  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2097 f. 35  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2098 f. 31 

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht

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II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen Aus den vier dargestellten Urteilen lässt sich somit folgern, „dass hinkende Na­ mensverhältnisse gegen die Freizügigkeit verstoßen und somit korrigiert wer­ den müssen.“36 Durch den EuGH ergingen dagegen noch keine Urteile zur An­ erkennungspflicht bezüglich von in einem anderen Mitgliedstaat begründeten Abstammungsverhältnissen.37 Ob es, wie das KG meint, naheliegend ist, „die Rechtsprechung des EuGH auch auf den Status als Vater auszudehnen“,38 muss im Folgenden erst noch erörtert werden. Es ist aber zumindest „grundsätzlich vorstellbar“39, dass die dargestellte Rechtsprechung des EuGH auf die Anerkennung der in einem ande­ ren Mitgliedstaat begründeten Abstammung übertragen werden kann. Denn nicht nur im Namensrecht hat der Verlust eines Status durch den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts für Betroffene eine einschneidende Wirkung.40 Zu­ dem sind sowohl im Namensrecht wie auch im Abstammungsrecht die Ur­ kunden, in denen der Status festgehalten wird, nicht verfahrensrechtlich aner­ kennungsfähig, weshalb auch insoweit die Ausgangslage hinsichtlich der Er­ streckung der Wirkung des in einem Mitgliedstaat bestehenden Status die gleiche ist.41 Gegen eine solche Übertragbarkeit der Rechtsprechung werden im Schrifttum indes Einwände erhoben,42 die häufig weniger inhaltlich als viel­ 36  So zu den ersten drei dargestellten Urteilen: Heiderhoff, in: Kronke, Thorn (Hrsg.), FS Hoffmann, S.  128. 37  Heiderhoff, in: Kronke, Thorn (Hrsg.), FS Hoffmann, S.  127 bedauert, dass das KG in der Entscheidung KG 23.09.2010, NJW 2011, 535 die Gelegenheit verstreichen ließ, dem EuGH die Frage der Anerkennung eines in einem anderen Mitgliedstaat bestehenden Ab­ stammungsverhältnisses vorzulegen. 38  KG 23.09.2010, NJW 2011, 535, 537. Das KG ging in seiner Entscheidung indes davon aus, dass die „Grunkin und Paul“-Rechtsprechung des EuGH auf Art.  8 EMRK fußt, und erwähnte Art.  21 AEUV in der Urteilsbegründung daher nicht einmal, was insoweit verwundert, als der EuGH selbst in der Entscheidung „Grunkin und Paul“ Art.  8 EMRK wiederum mit keinem Wort erwähnte. Ablehnend gegenüber dem Ansatz des KG daher Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2011, 1, 8; Nordmeier, StAZ 2011, 129, 134 f.; MüKo/v. Hein, Art.  3 EGBGB Rn.  123. 39  OLG Celle 10.03.2011, Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  33 (nicht abgedruckt in NJW-RR 2011, 1157). Dahingehend auch Mankowski, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  571 f. („Vom Namensrecht zu Status und Personenstand ist es gedanklich nicht weit.“). Zweifelnd hinsichtlich der Übertragbarkeit der namensrechtlichen Grundsätze auf andere Rechtsgebiete aber beispielsweise Dutta, FamRZ 2016, 1213. 40  Dethloff, in: Boele-Woelki (Hrsg.), Unification of Family Law, S.  46–50. 41  Vgl. oben S.  58 Fn.  12. 42  Ablehnend beispielsweise Sommer, Name und Status, S.  277–281; Funken, Anerken­ nungsprinzip, S.  186; Andrae, Internationales Familienrecht, S.  357.

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

mehr mit Verweis auf die erhebliche „Sprengkraft“43 für das System des IPR begründet werden, die eine Übertragung der Rechtsprechung des EuGH auf andere Statusrechte haben könnte.44 Diese Bedenken können jedoch eine Untersuchung der Erwägungen des EuGH nicht ersetzen. Bei dieser Untersuchung soll insbesondere Art.  21 AEUV näher betrachtet werden, da der EuGH sich in allen vier dargestellten Urteilen maßgeblich auf Art.  21 AEUV (beziehungsweise dessen Vorgängernorm Art.  18 EG) stützte.45 Im Folgenden wird daher geprüft, inwieweit die Ausführungen des EuGH im Namensrecht auch auf das Abstammungsrecht und insbesondere auf die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen übertragen werden können. Dabei sollen die Entscheidungen des EuGH zum Namensrecht als solche nicht in Frage gestellt werden. 1. Anwendbarkeit Da Ziel des Art.  21 AEUV die Vereinfachung des Personenverkehrs, nicht aber die Vereinheitlichung der Rechtsordnungen ist,46 ist das Freizügigkeitsrecht nicht einschlägig, wenn es sich um den rein internen Sachverhalt eines Mit­ gliedstaates handelt.47 Der EuGH sah aufgrund der bestehenden Verbindungen zu jeweils mindestens einem weiteren Mitgliedstaat den notwendigen Unions­ rechtsbezug in allen vier Urteilen als gegeben an.48 Auch in einem Fall, in dem es um die Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen Eltern geht, könnte sich eine europarechtliche Pflicht nur ergeben, wenn Europarecht anwendbar ist. 43  Das Bild der Explosion verwendet Henrich, IPRax 2005, 422, 422; ebenso Lipp, StAZ 2009, 1, 2, der die Entscheidung des EuGH in Sachen „Grunkin und Paul“ als „hochexplosi­ ves Päckchen aus Luxemburg“ bezeichnet. 44 Vgl. Rauscher/Pabst, NJW 2011, 3547, 3550, die darauf hinweisen, dass im Fall einer Erstreckung der Rechtsprechung im Namensrecht „alle Statusverhältnisse, die in einem Mit­ gliedstaat wirksam begründet wurden, bis zur Grenze des jeweiligen ordre public unabhän­ gig von kollisionsrechtlichen Betrachtungen im Wege zwingender Rechtsvereinheitlichung in die gesamte EU zu exportieren [wären]. Die Brisanz dieser Konsequenz zeigt sich augen­ fällig bei dem zunehmenden Phänomen der Anerkennung im EU-Ausland geschlossener gleichgeschlechtlicher Ehen dort lebender Deutscher“. 45  So zu den ersten drei dargestellten Entscheidungen: Staudinger/Hepting/Hausmann, Art.  10 EGBGB Rn.  508 („Im Mittelpunkt der EuGH-Entscheidungen steht […] die durch Art.  21 AEUV gewährleistete Freizügigkeit“); dahingehend auch Nordmeier, StAZ 2011, 129, 138. 46 Streinz/Magiera, Art.  21 AEUV Rn.  23. 47  EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  26; EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  16; Lipp, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  525. 48  Für die Rechtssache „Garcia Avello“ explizit EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  27.

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht

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2. Schutzbereich Art.  21 AEUV verleiht Unionsbürgern49 das Recht, sich zwischen Mitgliedstaa­ ten der Union frei zu bewegen sowie sich in anderen Mitgliedstaaten aufzuhal­ ten.50 Art.  21 AEUV wird dabei als Beschränkungsverbot gesehen.51 Vom Schutzbereich umfasst sind nach dem EuGH auch Bereiche, die in den Zustän­ digkeitsbereich der Mitgliedstaaten (und nicht der Union) fallen.52 Daher war in den dargestellten Urteilen unerheblich, dass es sich beim Namensrecht um ein Rechtsgebiet handelt, das in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten fällt. In den vier dargestellten Urteilen nahm der EuGH eine Eröffnung des Schutzbereichs an. Der Schutzbereich des Art.  21 AEUV ist auch eröffnet, wenn gleichge­ schlechtliche Eltern oder deren Kinder von ihrem Recht auf Freizügigkeit Ge­ brauch machen wollen. Zwar fällt auch die Abstammung in den Kompetenz­ bereich der Mitgliedstaaten; doch wie eben gezeigt, sind vom Schutzbereich des Art.  21 AEUV auch Zuständigkeitsbereiche erfasst, die nicht vereinheitlicht sind.53 3. Eingriff In der Rechtssache „Grunkin und Paul“ zeigte der EuGH, dass eine im Rahmen von Art.  21 AEUV relevante Beschränkung vorliegt, wenn ein Unionsbürger infolge der Wahrnehmung seines Rechts auf Freizügigkeit Nachteile erleidet,54 da dadurch die Ausübung des Freizügigkeitsrechts behindert wird.55 Dies bestä­

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Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates, vgl. Art.  9 S.  2 EUV. Art.  21 AEUV Rn.  14; Calliess/Ruffert/Kluth, Art.  21 AEUV Rn.  4. 51  Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn.  778; Schroeder, Europarecht, §  13 Rn.  9; Calliess/Ruffert/Kluth, Art.  21 AEUV Rn.  6; Streinz/Magiera, Art.  21 AEUV Rn.  16; Kroll, ZVglRWiss 107 (2008), 320, 329; Leifeld, Anerkennungsprinzip, S.  36 f.; Mankowski, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  578; Rieks, Anerken­ nung im IPR, S.  228. Vgl. auch die Darstellung bei Straetmans, in: Meeusen, Pertegás, Straetmans u. a. (Hrsg.), International Family Law, S.  220–229, der die Entwicklung des Art.  21 AEUV zu einem Beschränkungsverbot darstellt. 52  EuGH 02.10.2003, Slg. 2003, I-11613, Rn.  25; EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  16; EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2094. 53  Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 706 kritisiert diese Auslegung durch den EuGH, stellt aber auch fest, dass es mittlerweile ständige Rechtsprechung ist. Zustimmend dagegen Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  141, der darauf verweist, dass keine rein innerstaatlichen Vorgänge von Art.  21 AEUV erfasst werden und daher „keine unionsrechtliche Usurpation nationaler Regelungskompetenzen“ vorliege. 54  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  21. 55  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  22. 50 Streinz/Magiera,

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tigte der EuGH in den Sachen „Sayn-Wittgenstein“56 und „Bogendorff“57. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art.  21 AEUV lag dem EuGH zufolge in allen vier Urteilen vor, da die Betroffenen aufgrund der Pflicht, in einem Mitglied­ staat einen anderen Namen zu führen als im Staat ihres gewöhnlichen Aufent­ halts, an der Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts gehindert sein könnten.58 Zur nötigen Intensität eines Eingriffs lassen sich in den Urteilen zwei Aussagen fin­ den: Insbesondere das Urteil in der Sache „Grunkin und Paul“ zeigt, dass es für die Annahme eines Eingriffs nicht erforderlich ist, dass tatsächliche Beein­ trächtigungen vorliegen. Vielmehr genügt „die Möglichkeit […] potentielle[r] Belastungen“59. Allerdings betonte der Gerichtshof in der Rechtssache „Grun­ kin und Paul“ auch, dass es sich bei den festgestellten Beeinträchtigungen um schwerwiegende Nachteile handeln muss.60 Als einen solchen schwerwiegenden Nachteil ordnete der EuGH es ein, wenn ein Betroffener in verschiedenen Mit­ gliedstaaten unter unterschiedlichen Namen bekannt ist und in der Folge seine Identität nicht zweifelsfrei nachweisen kann.61 Auch in der Sache „Sayn-Witt­ genstein“ stellte der EuGH auf das Vorliegen schwerwiegender Nachteile ab, die gegeben seien, wenn der im täglichen Leben verwendete Name nicht mit dem Namen auf Ausweispapieren übereinstimme.62 Gleiches stellte der EuGH in der Sache „Bogendorff“ fest.63 Zusammenfassend lässt sich damit sagen, dass der EuGH in den dargestellten Fällen einen Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit bejahte, da den Betroffenen infolge eines etwaigen Aufenthaltswechsels von ei­ nem zum anderen Mitgliedstaat potentiell schwerwiegende Nachteile drohen.

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EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  53. EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2095. 58  In der Rechtssache „Grunkin und Paul“: EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  22; in der Rechtssache „Sayn-Wittgenstein“: EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  54; in der Rechtssache „Bogendorff“: EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2095. 59  Leifeld, Anerkennungsprinzip, S.  47; Streinz, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  278 f.; vgl. auch EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  27, wo der EuGH darauf hinweist, dass Dokumente mit unterschiedlichen Namen im Laufe des Lebens des Betroffenen „vermutlich“ zunehmen werden. 60  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  29; ebenfalls für das Erfordernis schwer­ wiegender Nachteile Schroeder, Europarecht, §  13 Rn.  15 („tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung“ (Hervorhebungen entfernt)). 61  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  25–28; zustimmend Funken, Anerkennungs­ prinzip, S.  160; ablehnend Kroll, ZVglRWiss 107 (2008), 320, 332, die einen „pauschale[n] Hinweis auf ‚praktische Schwierigkeiten‘“ für ungenügend hält, um einen Eingriff zu beja­ hen. 62  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  67. 63  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2095. 57 

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht

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a) Vorliegen eines Eingriffs im Rahmen der Abstammungszuordnung Auch in der Weigerung eines Mitgliedstaats, der in einem anderen Mitgliedstaat eingetragenen gleichgeschlechtlichen Elternschaft (beispielsweise im Fall eines Umzugs) in seinem Staatsgebiet Wirkung zu verleihen, könnte eine Beschrän­ kung im Sinne des Art.  21 AEUV zu sehen sein.64 Voraussetzung für eine Über­ tragung der Rechtsprechung des EuGH ist, dass es einen potentiell schwerwie­ genden Nachteil darstellt, der geeignet ist, die Ausübung der Freizügigkeit zu behindern, wenn nach einem Wechsel des Aufenthalts des Kindes dieses statt zwei Elternteilen in seinem bisherigen Aufenthaltsstaat nun nur noch einen El­ ternteil in seinem neuen Aufenthaltsstaat hat. Unterschieden werden kann dabei zwischen der Rechtsposition betroffener Kinder sowie der Rechtsposition von deren Eltern. Zunächst soll dabei auf die die Möglichkeit eines Eingriffs in die Rechte der Kinder eingegangen werden. Der EuGH stellte fest, dass bei einem Namens­ wechsel infolge eines Grenzübertritts ein davon betroffenes Kind einen schwer­ wiegenden Nachteil erleidet. Wenn jedoch bereits ein solcher Namenswechsel als schwerwiegender Nachteil anzusehen ist, dann scheint es naheliegend, von einem derartigen Nachteil erst Recht auszugehen, wenn das Kind durch den Grenzübertritt einen rechtlichen Elternteil verliert.65 Im Fall des Verlusts eines Bogdan, in: Meeusen, Pertegás, Straetmans u. a. (Hrsg.), International Family Law, S.  305 f.; im Kontext von Art.  45 und Art.  49 AEUV; Dethloff, in: Boele-Woelki (Hrsg.), Uni­ fication of Family Law, S.  57. 65  Henrich, IPRax 2005, 422, 423 f. wirft die Frage der Notwendigkeit eines solchen ErstRecht-Schlusses bereits 2005 auf. Mit einem derartigen Erst-Recht-Schluss das KG unter Berufung auf die Entscheidung „Grunkin und Paul“, allerdings im Rahmen der Prüfung der EMRK und nicht von Art.  21 AEUV, KG 23.09.2010, NJW 2011, 535, 536. Für einen derarti­ gen Erst-Recht-Schluss Thomale, Mietmutterschaft, S.  57 („Die Nicht-Anerkennung im EU-­ Ausland begründeter Abstammungsverhältnisse dürfte in wesentlich erheblicherem Maße die Ausübung der Freizügigkeit einschränken als jedwede Namensregelung dies vermöch­ te.“). Rieks geht zumindest von einer gleichen Intensität des Eingriffs aus, wenn andere Sta­ tus als der Name betroffen sind und bejaht eine Beschränkung von Art.  21 AEUV, Rieks, Anerkennung im IPR, S.  217, 231 („Die Kontinuität seiner familienrechtlichen Rechtsver­ hältnisse ist für einen Unionsbürger ebenso wichtig wie die Fortführung seines Namens. Sie ist von eminenter Bedeutung für seine persönliche Lebensführung, die in einer Vielzahl der Fälle zusammen mit der Erwerbstätigkeit in den Aufnahmestaat verlagert wird.“); ebenso NK-BGB/Freitag, Art.  3 EGBGB Rn.  56 („[T]rotz des Umstandes, dass allein der Name der Identifizierung einer Person im sozialen und rechtlichen Verkehr dient und dem Namen daher unbestreitbar eine herausgehobene persönlichkeitsrechtliche Relevanz zukommt, kann nicht ernstlich bestritten werden, dass etwa auch die von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat divergie­ rende Beurteilung der Wirksamkeit einer Ehe oder verwandtschaftlichen Beziehungen eben­ falls eine dramatische Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts und der Rechtssicherheit für die betroffenen Personen zur Folge hat.“); ebenso Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 315, 64 

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rechtlichen Elternteils sind die individuellen Folgen aufgrund der vielfältigen Rechte des Kindes gegenüber seinen Eltern erheblich größer als die Unannehm­ lichkeiten, die daraus resultieren, dass Urkunden mit divergierenden Namen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ausgestellt werden. Aus den gleichen Gründen ist auch ein Eingriff in das Recht von Eltern auf Freizügigkeit naheliegend, wenn betroffene Eltern durch die Ausübung dieses Rechts die Elternstellung zu ihrem Kind faktisch verlieren, da sie am neuen Ort des gewöhnlichen Aufenthalts nicht mehr als die rechtlichen Eltern angesehen werden. Ebenso wie für Kinder ist auch für Eltern das rechtliche Abstammungs­ verhältnis aufgrund der daran anknüpfenden Rechtsfolgen aber natürlich auch wegen der individuellen Bedeutung dieser Rechtsbeziehung sehr wichtig. Daher spricht viel dafür, dass auch für betroffene Eltern die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit mit ihren Kindern erheblich weniger attraktiv wird, wenn die bis­ herige abstammungsrechtliche Zuordnung der Kinder im neuen Aufenthaltsland keine Wirkung entfaltet. b) Einwände gegen das Vorliegen eines Eingriffs In der Literatur wird dennoch teilweise ein Eingriff in die Rechte der Betroffe­ nen66 bezweifelt. aa) Verlust der Elternstellung als nur mittelbarer Nachteil Es wird argumentiert, die Nachteile infolge der Veränderung der Elternstellung seien „oftmals mittelbarer Art“67. Dieser Einwand vermag indes nicht recht zu überzeugen. Sehr formalistisch betrachtet ergeben sich aus dem Verlust eines Elternteils beziehungsweise Kindes zwar noch keine unmittelbaren Nachteile, da die Elternstellung nur Anknüpfungspunkt für Regelungen ist, die dann Rech­ te und Pflichten zur Folge haben.68 Doch zum einen ist die rechtliche Eltern­ schaft für viele Personen als identitätsstiftendes Merkmal relevant, unabhängig 325; Leifeld, Anerkennungsprinzip, S.  83; Heuer, Namensrecht, S.  78; im Ergebnis auch ­ urger, IPRax 2013, 282, 288. L 66  Die Diskussionen in der Literatur beziehen sich ganz überwiegend auf die Frage, in­ wieweit das Kind als unmittelbar Betroffener in seinem Recht auf Freizügigkeit beeinträch­ tigt ist. Die vorgebrachten Argumente sind jedoch direkt übertragbar auf die Frage, inwieweit in die Rechte von Eltern betroffener Kinder eingegriffen wird. Eine Differenzierung zwi­ schen Rechten der Kinder und ihren Eltern bei den Einwänden gegen die Übertragbarkeit der Rechtsprechung des EuGH ist daher nicht nötig. 67  Heiderhoff, in: Kronke, Thorn (Hrsg.), FS Hoffmann, S.  134; Mansel, RabelsZ 70 (2006), 651, 710; im Ergebnis so auch Funken, die das Namensrecht als enger mit der Person verknüpft sieht als andere Statusrechte, Funken, Anerkennungsprinzip, S.  178 f. 68  Man denke nur an sorge-, unterhalts- und erbrechtliche Regelungen.

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davon, welche Rechte und Pflichten dann an die Elternstellung anknüpfen. Zum anderen sind viele der Nachteile, die der EuGH beispielsweise im Rahmen von „Grunkin und Paul“ anführte, ebenfalls keine unmittelbaren Nachteile: Viel­ mehr erachtete es der EuGH als ausreichend für eine Beschränkung, dass im Laufe des Lebens des Betroffenen „vermutlich“69 immer mehr Schriftstücke mit unterschiedlichen Namen ausgestellt würden. Auch dabei handelt es sich um einen Nachteil, der keineswegs schon schlicht aufgrund der Tatsache der Namens­ änderung besteht, sondern sich erst aus dieser ergibt. Aus der vermeintlichen Mittelbarkeit der Abstammung lassen sich somit im Vergleich zur Situation im Namensrecht keine Argumente gegen die Annahme eines Eingriffs ableiten. bb) Art.  2 Nr.  2 lit.  b der Freizügigkeitsrichtlinie Das OLG Celle brachte gegen eine Beeinträchtigung des Art.  21 AEUV vor, dass Art.  2 Nr.  2 lit.  b der Freizügigkeitsrichtlinie70 Grundsätze formuliert, nach denen gleichgeschlechtliche Ehen, die in anderen Mitgliedstaaten eingegangen wurden, nicht unionsweit als Ehen anerkannt werden müssten.71 „Diese Grund­ sätze werden auch für die Beurteilung abstammungsrechtlicher Beziehungen gelten, wenn und soweit diese gerade durch die im Aufnahmemitgliedstaat nicht anerkannte Form der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft vermittelt werden und die deshalb dort auf diese Weise nicht begründet werden können.“72 In der Literatur wird diese Sichtweise teilweise mit Verweis auf die sehr unterschied­ lichen Positionen der Mitgliedstaaten hinsichtlich Fragen der gleichgeschlecht­ lichen Ehe und Elternschaft unterstützt.73 Die überzeugenderen Argumente sprechen indes gegen diese Sichtweise. Aus sekundärrechtlichen Richtlinien können keine unmittelbaren Schlussfolgerungen für den Gehalt des Primär­ rechts gezogen werden, sondern vielmehr muss aufgrund des Vorrangs des Pri­ märrechts die Beurteilung, inwieweit eine Rechtsposition besteht, auf primär­ rechtlicher Ebene erfolgen.74 Der EuGH selbst stellt in einer wachsenden Zahl 69 

EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  28. Richtlinie 2004/38/EG vom 29.04.2004, ABl. L 158, S.  77–123. Darstellung beispiels­ weise in Straetmans, in: Meeusen, Pertegás, Straetmans u. a. (Hrsg.), International Family Law, S.  209–214. 71  OLG Celle 10.03.2011, Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  34 (nicht abgedruckt in NJW-RR 2011, 1157). Dahingehend auch Frie, FamRZ 2015, 889, 892. 72  OLG Celle 10.03.2011, Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  34 (nicht abgedruckt in NJW-RR 2011, 1157). 73  Heiderhoff, IPRax 2012, 523, 523; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60. 74 MüKo/v. Hein, Art.  3 EGBGB Rn.  125; Mankowski, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  580; vgl. auch Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  149. 70 

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

an Verfahren fest, dass, auch wenn die Freizügigkeitsrichtlinie nicht anwendbar ist, da beispielsweise der persönliche Schutzbereich nicht eröffnet ist, der Be­ troffene aufgrund seines Status als Unionsbürger dennoch direkt aus dem Pri­ märrecht Rechtspositionen ableiten kann:75 Eine Beschränkung des primär­ rechtlichen Schutzgehalts erfolgt durch die Freizügigkeitsrichtlinie gerade nicht. Zudem führt das Abstellen des OLG Celle auf die durch eine gleich­ geschlechtliche Ehe vermittelte Elternschaft zu kaum begründbaren Differen­ zierungen. So ist im Vereinigten Königreich gleichgeschlechtliche Elternschaft sowohl bei verheirateten Frauen als auch bei unverheirateten Partnerinnen mög­ lich, solange das Kind durch künstliche Befruchtung in einer entsprechend li­ zensierten Klinik geboren wird.76 Da diese Elternschaft nicht auf einer gleich­ geschlechtlichen Paarbeziehung fußt, ergibt sich aus der Freizügigkeitsrichtli­ nie kein Anhaltspunkt mehr dafür, dass andere Mitgliedstaaten dem Kind den Status seiner beiden gleichgeschlechtlichen Eltern verweigern könnten. Jeden­ falls die nicht durch eine Paarbeziehung vermittelte gleichgeschlechtliche El­ ternschaft muss daher gemäß Art.  21 AEUV auch in anderen Mitgliedstaaten berücksichtigt werden. Warum nun aber Kinder aus dem Vereinigten König­ reich, die infolge der Ehe ihrer beiden Mütter deren Kinder sind, schlechter be­ handelt werden sollten, als Kinder deren Mütter nicht verheiratet sind, ist nicht begründbar. 75  EuGH 08.03.2011, Slg. 2011, I-01177, Rn.  39–45 („Vorab ist festzustellen, dass die Richtlinie 2004/38 gemäß Abs.  1 ihres Art.  3 („Berechtigte“) für jeden Unionsbürger gilt, ‚der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen‘. Daher gilt diese Richtlinie nicht in einem Fall, wie er dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt. […] Unter diesen Umständen steht Art.  20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbür­ gern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Rottmann, Randnr. 42).“; EuGH 05.05.2011, Slg. 2011, I-03375, Rn.  30–57 (nach Feststellung der Nichtanwendbarkeit der Freizügigkeitsrichtlinie aufgrund der Tatsache, dass der Betroffene sein Recht auf Freizügig­ keit nicht aktiv wahrgenommen hat, prüft der EuGH, ob Art.  21 AEUV direkt eine Rechtspo­ sition verleiht, was aufgrund der Umstände des Einzelfalls jedoch verneint wird); EuGH 15.11.2011, Slg. 2011, I-11315, Rn.  59 („Ungeachtet der Unanwendbarkeit der Richtlinien 2003/86 und 2004/38 auf die Ausgangsverfahren ist zu prüfen, ob sich die in diesen Rechts­ sachen in Rede stehenden Unionsbürger gleichwohl auf die Bestimmungen des Vertrags über die Unionsbürgerschaft berufen können.“); vgl. auch die kritische Darstellung der Rechtspre­ chung des EuGH bei Schoch, in: Jochum, Fritzemeyer, Kau (Hrsg.), Grenzüberschreitendes Recht, S.  363 (Rechtsprechung des EuGH wird als methodisch nicht „juristisch korrekt“ kri­ tisiert); kritisch auch Hailbronner/Thym, NJW 2011, 2008, 2008–2013; Darstellung und Be­ sprechung der drei Urteile des EuGH von Schmahl, in: Jochum, Fritzemeyer, Kau (Hrsg.), Grenzüberschreitendes Recht, S.  346–351. 76  Vgl. oben S. 44 f.

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cc) Unzulässige Auswirkungen auf das Staatsangehörigkeitsrecht der Mitgliedstaaten Schließlich wird von Stimmen in der Literatur gegen die Annahme eines Ein­ griffs in Art.  21 AEUV noch vorgebracht, dass, anders als im Namensrecht, eine europarechtliche Pflicht zur Fortschreibung der in einem Mitgliedstaat be­ stehenden Abstammungsverhältnisse einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Mitgliedstaaten darstellen würde, da so mittelbar auch der Kreis von deren Staatsangehörigen festgelegt würde.77 Das Argument ist folgendermaßen gedacht: Gemäß §  4 I StAG „erwirbt ein Kind die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.“ Nach ganz überwiegen­ der Meinung ist die Frage, wer Elternteil im Sinn von §  4 I StAG ist, nach deut­ schem (Internationalen Privat- sowie gegebenenfalls Sach-) Recht zu beantwor­ ten, also durch die von Art.  19 I EGBGB berufene Sachnorm. Grund dafür ist, dass der Gesetzgeber keinen Abstammungsbegriff im Rahmen des Staatsange­ hörigkeitsrechts etablieren wollte, der von den Bestimmungen des Familien­ rechts abweicht.78 Sofern Andrae einschränkend vertritt, dass ein Kind die deutsche Staatsange­ hörigkeit nicht von einer (nach ausländischem Recht bestehenden) Zweitmutter vermittelt bekommen kann, selbst wenn man davon ausgeht, dass die Zweit­ mutterschaft nicht gegen den deutschen ordre public verstößt,79 ist dies abzuleh­ nen. Der Wortlaut von §  4 I 1 StAG gibt keinen Hinweis darauf, dass die Staats­ angehörigkeit nur durch eine Mutter und einen Vater vermittelt werden könnte. Auch im Übrigen sind keine Gründe ersichtlich, warum manche Ergebnisse der Anwendung deutschen Abstammungsrechts (und der gegebenenfalls davon be­ rufenen ausländischen Rechtsordnung) zu akzeptieren sind und andere nicht. Vielmehr ist weitgehend unstrittig, dass die Abstammung im Rahmen des StAG infolge der Berufung durch Art.  19 I EGBGB (im Rahmen der Grenzen des deutschen ordre public) auch durch ausländisches Sachrecht bestimmt werden Hein, Art.  3 EGBGB Rn.  128; ebenso Andrae, Internationales Familienrecht, S.  357 („Die Grunkin/Paul-Entscheidung des EuGH kann jedenfalls nicht entsprechend auf personenstandsrechtliche Verlautbarungen der Abstammung eines Kindes übertragen wer­ den. Der Klärung der Abstammung kommt eine ganz andere rechtliche Bedeutung als der Führung des Namens zu. Die Abstammung eines Kindes von einer deutschen Frau oder ei­ nem deutschen Mann führt zum Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit, siehe §  4 StAG.“). 78  Vgl. BT-Drucks 12/4450, S.  36 im Rahmen früherer Gesetzesänderungen: „[Es er­ scheint] kaum vertretbar, an die Feststellung der Vaterschaft im Staatsangehörigkeitsrecht andere Maßstäbe anzulegen als im Familienrecht.“; siehe auch Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  99 f. 79  Andrae, StAZ 2015, 163, 171. 77 MüKo/v.

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kann.80 Somit führt eine nach deutschem Kollisionsrecht und dem anwendba­ ren Sachrecht bestehende Abstammung gemäß §  4 I StAG zur deutschen Staats­ angehörigkeit des von einem deutschen Elternteil abstammenden Kindes. Bestünde nun europarechtlich die Pflicht, einem bestimmten Abstammungs­ verhältnis Geltung zu verschaffen, so würde europäisches Recht indirekt Ein­ fluss auf den Kreis der Personen nehmen, die die Staatsangehörigkeit des ver­ pflichteten Mitgliedstaates erlangen. Da Erwerb und Verlust der Staatsangehö­ rigkeiten der Mitgliedstaaten in deren alleinigen Zuständigkeitsbereich fallen,81 scheint es nicht so fernliegend, europarechtliche Pflichten im Rahmen des Ab­ stammungsrechts als „Einmischung“ in das nationale Staatsangehörigkeitsrecht zu sehen.82 Dagegen spricht jedoch zunächst einmal, dass der EuGH auch im Rahmen des Staatsbürgerschaftsrechts in der Sache „Rottmann“ betont, dass „die betref­ fenden nationalen Vorschriften in Situationen, die unter das Unionsrecht fallen, dieses Recht beachten müssen“83. Auf dieser Prämisse aufbauend überprüft der EuGH in der Sache „Rottmann“, inwieweit nationale Rechtsakte, die zum Ver­ lust einer mitgliedstaatlichen Staatsangehörigkeit führen, europarechtskonform sind, da durch den Verlust der nationalen Staatsangehörigkeit auch die daran anknüpfende Unionsbürgerschaft betroffen sei. Wenn jedoch sogar nationale Vorschriften, die unmittelbar den Status als Staatsangehöriger eines Mitglied­ staates betreffen, mit europäischen Vorgaben vereinbar sein müssen, dann ist es eher fernliegend anzunehmen, dass europarechtliche Verpflichtungen hinsicht­ lich der Anerkennung eines Abstammungsverhältnisses nur deshalb nicht beste­

80 Hailbronner/Renner/Maaßen/Renner/Maaßen, §  4 StAG Rn.  8; MüKo/v. Hein, Art.  5 EGBGB Rn.  24; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  257. So grundsätzlich auch ­Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  127: „Richtet sich die Frage der Ab­ stammung von einem deutschen Vater auch nach einer ausländischen Rechtsordnung (ins­ besondere dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, Art.  19 Abs.  1 S.  1 EGBGB) und wird nach dieser die rechtliche Vaterschaft unter Voraussetzungen begründet, die dem deutschen Sachrecht unbekannt sind, kann die erleichterte Statusbegründung grundsätzlich auch im Rahmen des §  4 Abs.  1 StAG Berücksichtigung finden“. 81  EuGH 02.03.2010, Slg. 2010, I-1449, Rn.  39 m. w. N.; die nationale Kompetenz für die Verleihung der Staatsangehörigkeit betonend: Schoch, in: Jochum, Fritzemeyer, Kau (Hrsg.), Grenzüberschreitendes Recht, S.  355. 82  Dahingehend MüKo/v. Hein, Art.  3 EGBGB Rn.  128. 83  EuGH 02.03.2010, Slg. 2010, I-1449, Rn.  41; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Schönberger, Art.  20 AEUV Rn.  41 („Die staatsangehörigkeitsrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten unterliegt unionsrechtlichen Grenzen.“). Kritisch gegenüber der vom EuGH für sich rekla­ mierten Überprüfungskompetenz Berlit, in: Jochum, Fritzemeyer, Kau (Hrsg.), Grenzüber­ schreitendes Recht, S.  285; ebenso Schoch, in: Jochum, Fritzemeyer, Kau (Hrsg.), Grenz­ überschreitendes Recht, S.  357–362.

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hen können, weil dadurch (indirekt) Einfluss auf die Staatsangehörigkeit einer Person genommen wird.84 Weitaus gewichtiger ist jedoch, dass ein etwaiger Einfluss europarechtlicher Verpflichtungen im Abstammungsrecht auf das Staatsangehörigkeitsrecht kei­ neswegs zwangsläufig erfolgt. Die Verbindung von Abstammung und Staatsan­ gehörigkeit stellt mit §  4 I StAG schließlich lediglich eine deutsche Norm her. Der Einfluss des europäischen Rechts im Rahmen des Abstammungsrechts wirkt sich somit auf den Bereich des Staatsangehörigkeitsrechts nur aus, weil es eine deutsche Rechtsnorm gibt, die diese Verbindung herstellt; schließlich be­ gründet nicht etwa eine zivilrechtliche Zuordnung der Abstammung die Staats­ angehörigkeit, sondern vielmehr legt §  4 I StAG fest, wer deutscher Staatsange­ höriger wird.85 Da Deutschland jedoch europarechtlich nicht verpflichtet ist, eine derartige Verknüpfung zwischen Abstammungsrecht und der Staatsange­ hörigkeit in Fällen doppelter Mutterschaft herzustellen, kann die entsprechende deutsche Entscheidung nicht dazu führen, dass europarechtliche Vorgaben im Abstammungsrechts wegen ungebührlichen Einflusses auf die deutsche Staats­ angehörigkeit abzulehnen wären. Wäre ein solcher (indirekter und zahlenmäßig im Vergleich zur Gesamtheit neuer Staatsbürger geringer) Einfluss des Europa­ rechts auf das deutsches Staatsangehörigkeitsrecht tatsächlich nicht gewollt, bliebe die Möglichkeit §  4 I StAG dahingehend zu ändern, dass die deutsche Staatsangehörigkeit nicht vermittelt werden kann, wenn die Abstammung von der Zweitmutter lediglich aufgrund europarechtlicher Verpflichtungen besteht. Inwieweit ein derartiges Auseinanderfallen des zivilrechtlichen Abstammungs­ 84  Dem könnte möglicherweise entgegengehalten werden, dass es unionsrechtliche Vor­ gaben nur hinsichtlich des Verlusts nationaler Staatsangehörigkeit gibt, nicht jedoch hinsicht­ lich deren Erwerbs, so beispielsweise Grabitz/Hilf/Nettesheim/Schönberger, Art.  20 AEUV Rn.  46 f.; a. A. aber wohl Calliess/Ruffert/Kluth, Art.  20 AEUV Rn.  9. Allerdings geht es vorliegend auch nicht darum, inwieweit der Erwerb der Staatsangehörigkeit eines Mitglied­ staates unionsrechtlichen Vorgaben unterliegt, sondern (quasi als Minus dazu) ob die allein mitgliedstaatliche Kompetenz in Staatsangehörigkeitsangelegenheiten unionsrechtliche Ver­ pflichtungen ausschließt, die einen mittelbaren Einfluss auf diesen Bereich haben. Und da wie gezeigt selbst der Kernbereich des Staatsangehörigkeitsrechts nicht frei von unionsrecht­ lichen Pflichten für die Mitgliedstaaten ist, ist ein indirekter Einfluss im Bereich des Staats­ angehörigkeitsrechts durch die Mitgliedstaaten erst Recht hinzunehmen. 85 Dahingehend auch Budzikiewicz, Statuseinheit und Statusverbesserung, S.  123, im Kontext der Frage, inwieweit eine nach ausländischem Sachrecht begründete Vaterschaft eine Abstammung im Sinn des Staatsangehörigkeitsrechts bestimmen kann: „[D]as Maß der Vergleichbarkeit einer nach ausländischem Recht begründeten Vaterschaft mit einer solchen nach deutschem Recht gibt allein das StAG vor. Nicht fremdes, sondern deutsches Recht entscheidet […], unter welchen Voraussetzungen eine fremdrechtliche Vaterschaft im Rah­ men des §  4 Abs.  2 StAG die gleiche Tragfähigkeit besitzt wie eine Vaterschaft, die gemäß §  1592 ff. BGB begründet wurde“.

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begriffs und des Begriffs, der §  4 I StAG zugrunde liegt, tatsächlich wünschens­ wert ist, sei dahingestellt. c) Zwischenergebnis Mangels Tragfähigkeit der Einwände, die gegen die Annahme eines rechtferti­ gungsbedürftigen Eingriffs erhoben werden, bleibt es bei den eingangs gemach­ ten Feststellungen: Wenn es schon einen Eingriff darstellt, dass ein Mitglied­ staat den in einem anderen Mitgliedstaat geführten Namen eines Unionsbürgers in seinem Staatsgebiet keine Wirkung verleiht, dann liegt ein derartiger recht­ fertigungsbedürftiger Eingriff in die Rechte des betroffenen Kindes sowie des betroffenen Elternteils erst recht vor, wenn die in einem Mitgliedstaat bestehen­ de Abstammung in anderen Mitgliedstaaten keine Wirkung entfalten kann. 4. Rechtfertigung Nach dem EuGH wäre eine Beeinträchtigung der Freizügigkeit „dann gerecht­ fertigt, wenn sie auf objektiven Erwägungen beruhte und in einem angemes­ senen Verhältnis zum legitimerweise verfolgten Zweck stünde.“86 Die Bundes­ republik Deutschland führte im Verfahren „Grunkin und Paul“ an, dass die einheitliche Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit Rechtssicherheit fördere, zu gleichen Namen unter Geschwistern führen könne sowie Kontinuität in der Namensführung sicherstelle.87 Der EuGH stellte indes fest, dass diese Ziele nicht zur Rechtfertigung geeignet seien, da sie schon in ihrer Bedeutung nicht an die festgestellte schwerwiegende Beeinträchtigung heranreichten.88 Zudem würde das Ziel der Namenskontinuität offensichtlich verfehlt, da der Betroffene bei jedem Grenzübertritt einen anderen Namen führe.89 Aus diesen Gründen lehnte der EuGH eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung ab. In der Sache „Sayn-Wittgenstein“ war auf Ebene der Rechtfertigung österrei­ chisches Verfassungsrecht zu berücksichtigen, welches Österreichern das Füh­ ren von Adelstiteln untersagt. Der EuGH stellte fest, dass dies eine Berufung auf die öffentliche Ordnung darstelle, welche nur möglich sei, „wenn eine tat­ sächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.“90 In der anschließenden Einzelfallprüfung bejahte

86 

EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  29; ebenso: EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2096. In dem Sinne auch EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  81. 87  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  30. 88  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  31. 89  EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  32. 90  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  86.

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der EuGH die Angemessenheit der österreichischen Regelung und sah daher die Beeinträchtigung der Freizügigkeit als gerechtfertigt an.91 In der Sache „Bogendorff“ stellte der EuGH ebenfalls fest, dass Ziele wie die Namenskontinuität keine hinreichende Rechtfertigung darstellen könnten.92 Al­ lerdings könne das Verbot der Schaffung neuer Adelstitel als Teil des deutschen ordre public möglicherweise eine hinreichende Rechtfertigung sein.93 Da jedoch schon aus nationaler Sicht der deutsche ordre public durch gleich­ geschlechtliche Elternschaft grundsätzlich nicht berührt wird,94 ist nicht er­ sichtlich, dass Grundinteressen der Gesellschaft dadurch tatsächlich und hinrei­ chend schwer gefährdet sein könnten. Der ordre public-Vorbehalt von Art.  6 EGBGB ist darauf gerichtet, Ergebnisse zu verhindern, die „gegen tragende Grundsätze des deutschen Rechts“95 verstoßen. Wenn gleichgeschlechtliche El­ ternschaft wie dargelegt jedoch nicht gegen tragende Grundsätze des deutschen Rechts verstößt, dann liegt auch die auf europarechtlicher Ebene vom EuGH für eine Rechtfertigung geforderte „hinreichend schwere Gefährdung […], die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“96, nicht vor. Eine Rechtfertigung da­ für, die in einem anderen Mitgliedstaat bestehende Elternschaft zweier gleich­ geschlechtlicher Personen nicht anzuerkennen, besteht folglich jedenfalls nicht aufgrund der Gleichgeschlechtlichkeit der Eltern. Doch auch andere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Wie die eben dargelegten Ausführungen des EuGH in der Rechtssache „Grunkin und Paul“ zeigen, genügen Ziele wie Rechtssicherheit und Kontinuität nicht per se, wenn gewichtige Beeinträchtigungen des Rechts auf Freizügigkeit vorliegen.97 Zu­ dem kann von Rechtssicherheit und Kontinuität in der Abstammung natürlich keine Rede sein, wenn ein Kind (wie im Fall, den das OLG Celle zu entscheiden hatte) in Spanien zwei Mütter hat, aber mit dem Flug nach Deutschland eine davon „verliert“. Festhalten lässt sich damit, dass die Rechtsprechung des EuGH im Namens­ recht auf die in einem Mitgliedstaat bestehende Abstammung eines Kindes von zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen übertragbar ist. Sowohl im Namens­ recht als auch bei der Abstammung von gleichgeschlechtlichen Eltern stellt es 91 

EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  93–95. EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2096. 93  EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2097 f. 94  Vgl. oben S. 123 ff. Eine Ausnahme bilden lediglich Konstellationen, in denen die Rechte des natürlichen Vaters nicht hinreichend gewährleistet werden, vgl. oben S. 134 ff. 95 MüKo/v. Hein, Art.  6 EGBGB Rn.  1. 96  EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-13693, Rn.  86. Mit dieser Formulierung auch EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2097. 97  Lipp, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  526. 92 

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eine unzulässige Beeinträchtigung der Freizügigkeit dar, wenn Staaten dem in einem anderen Mitgliedstaat bestehenden Status keine Wirkung verleihen.

III. Einwände gegen die Übertragbarkeit wegen unterschiedlicher Interessenlagen In den Sachen „Garcia Avello“, „Grunkin und Paul“, „Sayn-Wittgenstein“ sowie „Bogendorff“ waren jeweils alle Betroffenen einer Meinung, was den ge­ wünschten Namen angeht. Insbesondere bestand zwischen den Eltern in den Rechtssachen „Garcia Avello“ und „Grunkin und Paul“ Einigkeit darüber, wel­ che Namen die Kinder führen sollten.98 Daraus lässt sich, entgegen einer teil­ weise geäußerten Ansicht, nicht ableiten, dass die Rechtsprechung zum Na­ mensrecht generell nicht auf das Abstammungsrecht übertragbar sei, da bei Letzterem im Gegensatz zu Ersterem oft widerstreitende Interessen bestün­ den.99 So ist beispielsweise in der Sache „Garcia Avello“ ohne weiteres folgende Konstellation mit widerstreitenden Interessen denkbar: Der Vater wünscht, dass der Name des Kindes nach belgischem Recht bestimmt wird, die Mutter ver­ langt dagegen eine Bestimmung nach spanischem Recht.100 Auch sind im Ab­ stammungsrecht ohne weiteres Fallkonstellationen denkbar, in denen keine wi­ derstreitenden Interessen der beteiligten Personen vorliegen. So besteht bei­ spielsweise in dem dargestellten Fall des OLG Celle kein Dissens zwischen den Betroffenen, da sowohl die leibliche Mutter als auch deren Partnerin die Zweit­ mutterschaft Letzterer erreichen wollen und es keinen weiteren Beteiligten gibt, der selbst zweiter Elternteil sein möchte.101 Vielmehr ist in Fällen gleichge­ schlechtlicher Elternschaft anzunehmen, dass eher weniger widerstreitende In­ teressen bestehen als im Namensrecht. Schließlich sehen praktisch alle Rechts­ ordnungen in der Europäischen Union eine gleichgeschlechtliche Elternschaft zweier Mütter nur vor, wenn das Kind durch künstliche Befruchtung zur Welt kommt. Ein Samenspender, der ein denkbarer Konkurrent um die zweite Eltern­ stellung sein könnte, hat jedoch im Regelfall ein geringes Interesse, doch die Vaterschaft an dem Kind zu erlangen.102

Lurger, IPRax 2013, 282, 288. Dahingehend aber MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60. 100  Mit diesem Beispiel Nordmeier, StAZ 2011, 129, 139. 101  Für eine ausführliche Darstellung des Falles vgl. oben S. 139. 102  Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion, S.  321. Nichtsdestotrotz gibt es natürlich Fälle, in denen der Samenspender ausnahmsweise doch ein Interesse daran hat, die Eltern­ schaft zu erlangen, vgl. S.  106 Fn.  244. 98 

99 

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IV. Erforderliche Verbindung zum Registerstaat Schließlich muss noch beantwortet werden, inwieweit eine Verbindung zum Re­ gisterstaat erforderlich ist, damit eine europarechtliche Pflicht entsteht, der in einem anderen Mitgliedstaat registrierten Abstammung auch im Inland Wir­ kung zu verleihen. Genügt es schon, wenn die Mutter sich lediglich zur Geburt des Kindes in einem Mitgliedstaat aufhält, der dann die Elternschaft der Zweit­ mutter registriert? Oder ist erforderlich, dass die Zweitmutter beziehungsweise das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Registerstaat haben? 1. Rechtslage im Namensrecht Zur Beantwortung dieser Fragen soll zunächst untersucht werden, welche Ver­ bindung zum Registerstaat notwendig ist, damit im Namensrecht die europa­ rechtliche Pflicht begründet wird, einen in einem anderen Mitgliedstaat einge­ tragenen Namen auch in anderen Mitgliedstaaten führen zu können. In allen bisherigen Entscheidungen des Gerichtshofes zum Namensrecht be­ stand eine Verbindung zwischen dem Betroffenen und dem Registerstaat. In der Sache „Garcia Avello“ wurde der Name durch einen Mitgliedstaat registriert, dessen Staatsbürgerschaft der Betroffene (auch) hatte. In den Sachen „Sayn-Witt­ genstein“ und „Grunkin und Paul“ erfolgte die Registrierung des Namens in den Staaten, in denen die Betroffenen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten.103 In der Sache „Bogendorff“ hatte der Betroffene sowohl die britische Staats­ angehörigkeit als auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten König­ reich, wo sein Name registriert wurde.104 Somit war der Registerstaat in allen entschiedenen Fällen entweder der Heimatstaat oder der Staat des gewöhnlichen Aufenthalts; mit anderen Worten: es gab jeweils einen „ausreichende[n] tatsäch­ liche[n] Bezug zum Registerstaat“105. Keine Rechtsprechung des EuGH gibt es dagegen bisher für Sachverhalte, in denen die Registrierung eines Rechtsver­ hältnisses in einem Staat erfolgte, zu dem der Betroffene einen geringen oder überhaupt keinen Bezug hat.106 Inwieweit die Rechtsprechung des EuGH auf derartige Konstellationen aus­ geweitet werden kann, ist in der Literatur umstritten.

Darauf weist auch Lipp, StAZ 2009, 1, 7 hin. EuGH 02.06.2016, NJW 2016, 2093, 2093. 105 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60; mit Hinweis darauf auch Lurger, IPRax 2013, 282, 288. 106 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60. 103 

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a) Meinungen im Schrifttum Überwiegend wird in der Literatur eine Übertragung der Rechtsprechung auf Sachverhalte abgelehnt, in denen keine oder nur eine sehr geringe Verbindung zum Registerstaat besteht.107 Allerdings wird nicht einheitlich beurteilt, was eine hinreichende Verbindung zum Registerstaat darstellt. Teilweise wird ge­ sagt, dass europarechtliche Pflichten zur Anerkennung nur bestehen, wenn im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts oder Heimatstaat des Betroffenen die Re­ gistrierung erfolgt, da in den vom EuGH zu entscheidenden Sachverhalten der Registerstaat immer entweder der Heimatstaat oder der Staat des gewöhnlichen Aufenthalts war.108 Andere Stimmen in der Literatur lassen dagegen auch schon einen geringeren Bezug zum Registerstaat ausreichen.109 Schließlich wird noch vertreten, dass trotz fehlender Verbindung zum Registerstaat eine europarecht­ liche Pflicht besteht, registrierten Namen im Inland Wirkung zu verleihen.110 Dafür wird angeführt, dass es auf dem europäischen Gedanken beruhe, derarti­ ge Entscheidungen anzuerkennen, und zudem bei fehlender Verbindung des Sachverhalts zum eigenen Recht die meisten Mitgliedstaaten der EU eine Regis­ trierung nicht vornehmen würden.111 b) Stellungnahme Die Frage, inwieweit ein Bezug zum Registerstaat gegeben sein muss, kann nur unter Rückgriff auf die Gründe erfolgen, die der Verpflichtung zugrunde liegen, dem in einem Mitgliedstaat registrierten Namen auch in anderen Mitgliedstaa­ ten Wirkung zu verleihen. Wie dargestellt besteht diese Verpflichtung nach der Rechtsprechung des EuGH, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass EU-Bürger in verschiedenen Mitgliedstaaten unter unterschiedlichen Namen bekannt sind, was zu Identifi­ zierungsproblemen führen könne. Folge dessen könne wiederum sein, dass die 107  Mankowski, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  583; Lipp, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  526; Lurger, IPRax 2013, 282, 288; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60; wohl auch Coester-Waltjen, IPRax 2006, 392, 398. Von Hein weist darauf hin, dass ein solches Erfordernis zu einer erheb­ lichen Verkomplizierung der Rechtslagenanerkennung führt, MüKo/v. Hein, Art.  3 EGBGB Rn.  134 f. 108  Lipp, StAZ 2009, 1, 7; MüKo/Lipp, Art.  10 EGBGB Rn.  216. 109 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60; Staudinger/Hepting/Hausmann, Art.  10 EGB­ GB Rn.  566 f.; Hepting, StAZ 2013, 34, 37. Coester-Waltjen, IPRax 2006, 392, 398 schlägt vor, „Geburt oder Staatsangehörigkeit des Kindes für die Registrierung von Geburt oder Namen“ als ausreichende Verbindung zum Registerstaat anzusehen. 110 NK-BGB/Freitag, Art.  3 EGBGB Rn.  59. 111 NK-BGB/Freitag, Art.  3 EGBGB Rn.  59.

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betroffenen Bürger in der Ausübung ihres Rechts auf Freizügigkeit behindert werden. Ein Bürger soll einen in einem Mitgliedstaat erteilten und tatsächlich verwendeten Namen auch in anderen Mitgliedstaaten verwenden können. Dies lässt sich am besten dadurch erklären, dass ein Bürger ein „Interesse an der Kontinuität dieses Namens“112 hat beziehungsweise berechtigterweise darauf vertraut, dass er den einmal verwendeten Namen so weiterführen kann.113 Ein solches Interesse an einer Namenskontinuität entsteht grundsätzlich, wenn der Name registriert wurde114 und der Bürger diesen Namen im öffentlichen Leben und im Kontakt mit Behörden auch tatsächlich führt.115 Wenn ein solches Inte­ resse an der Namenskontinuität entstanden ist, kann die fehlende Anerkennung des in einem Mitgliedstaat erlangten und geführten Namen dazu führen, dass für diesen Bürger die Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit tatsächlich we­ niger attraktiv wird und daher eine Verletzung von Art.  21 AEUV vorliegt. Wenn der Name des betroffenen Bürgers im Land des gewöhnlichen Aufent­ halts registriert wird, ist davon auszugehen, dass ein Interesse an Namenskonti­ nuität besteht. Auch wird bei einer Registrierung im Heimatstaat ein Interesse daran bestehen, dass die dort vorgenommene Namensregistrierung auch in an­ deren Mitgliedstaaten Wirkung entfaltet. Doch ist eine Beschränkung der An­ erkennungspflicht auf Fälle der Registrierung im Staat des gewöhnlichen Auf­ enthalts sowie des Heimatstaates zu eng. Insbesondere kann ein Interesse an Namenskontinuität auch durch die Registrierung am Geburtsort sowie den an­ schließenden einfachen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat begründet werden. Zu denken ist etwa daran, dass ein Kind am Ende eines längeren Auslandsauf­ enthalts der Eltern im Ausland auf die Welt kommt, dort die Namensregistrie­ rung erfolgt und die Eltern erst mehrere Monaten nach Geburt des Kindes zu­ rückkehren.116 Wird dieser Name nach der Geburt im Ausland tatsächlich in der Öffentlichkeit und gegenüber Behörden für mehrere Monate geführt, dann be­ steht ein berechtigtes Interesse, dass der Name des Kindes so auch in anderen Mitgliedstaaten geführt werden kann. Denn sowohl die Eltern als auch das ge­ samte soziale Umfeld werden in derartigen Konstellationen regelmäßig davon ausgehen, dass es sich bei dem registrierten Namen um einen Namen handelt, Hepting, StAZ 2013, 34, 37. Art.  10 EGBGB Rn.  216; siehe auch Hepting, StAZ 2013, 1, 9 f. Auf den Aspekt des Vertrauens in eine einmal vorgenommene Registrierung in einem Mitgliedstaat verweist zur Erklärung der Rechtsprechung des EuGH in der Sache „Grunkin und Paul“ auch Wall, StAZ 2009, 261, 264. 114  Dass durch besonders langes Führen des Namens ein schutzwürdiges Vertrauen auch ohne entsprechende Registrierung entstehen kann, zeigt die Sache „Sayn-Wittgenstein“. 115  Hepting, StAZ 2013, 34, 37. 116  Mit dem Beispiel von zwei deutschen Doktoranden, die nur für ihr Promotionsstudium nach England gehen und dort ein Kind bekommen, Hepting, StAZ 2013, 34, 37. 112 

113 MüKo/Lipp,

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

der unabhängig davon gilt, wo in der Europäischen Union sich die Familie gera­ de aufhält: Ein Interesse an der Kontinuität des Namens hat sich gebildet. Dafür, dass auch durch Geburt und anschließenden einfachen Aufenthalt ein hinreichender Bezug zum Registerort begründet werden kann, der ein Interesse an der Namenskontinuität begründet, spricht auch die Entscheidung des EuGH in der Sache „Grunkin und Paul“. Die Bedeutung des Geburtsortes stellt der EuGH heraus, indem er betont, dass der Betroffene dort „geboren wurde und seitdem wohnt“.117 Da der Betroffene in Dänemark aber jedenfalls auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, wäre diese Feststellung an und für sich unerheb­ lich, da der gewöhnliche Aufenthalt für sich genommen mit Sicherheit den An­ forderungen des EuGH an eine enge Verbindung genügt. So spricht einiges da­ für, dass mit der Bezugnahme auf den Geburtsort118 der EuGH deutlich macht, dass er diesem bei der Beurteilung der Enge der Beziehung zu einem Staat ebenso wie dem bloßen Wohnen Bedeutung beimisst. Die für ein Interesse an Namenskontinuität nötige Verbindung zum Register­ staat besteht jedoch insbesondere dann nicht, wenn die Eltern nur zum Zweck einer entsprechenden Namensregistrierung für die Geburt des Kindes ins Aus­ land fahren.119 Denn wenn die Eltern den Registerort wählen, um nationale Nor­ men des Namensrechts zu umgehen, dann kann kein Interesse an der Kontinui­ tät dieses Namens bestehen, das davon getragen ist, zukünftige Identifizie­ rungsprobleme auszuschließen.120 Vielmehr wurde mit der Umgehung nationaler Namensvorschriften durch die Eltern bewusst eine Unsicherheit hinsichtlich des Namens des Kindes geschaffen. Ein Interesse an der Kontinuität der Namensführung kann sich zudem dann nicht bilden, wenn die Eltern sich bei der Geburt des Kindes lediglich zufällig in einem anderen Land (beispielsweise im Urlaub) aufhalten und dort dann ei­ nen Namen registrieren, ohne dass sie weitere Bezüge zum Registerland hätten. Denn auch in derartigen Fällen besteht mangels Auftreten des Kindes unter 117 

Vgl. EuGH 14.10.2008, Slg. 2008, I-07639, Rn.  26. Hepting, StAZ 2013, 34, 37 stellt fest, dass der EuGH durch das Anführen des Geburtsortes „einen gewissen Bezug zum Geburtsstaat herstellt“. 119  So geschehen in einem Fall, den der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zu entschei­ den hatte: Die Eltern reisten nach Luxemburg für die Geburt ihres Kindes, damit dieses mit einem Adelsnamen registriert werden konnte, was nach deutschem Sachrecht nicht möglich war. Zudem verschwiegen sie den luxemburgischen Behörden ihre deutsche (Doppel-)Staats­ bürgerschaft, um in Luxemburg den Namen des Kindes registrieren zu können. Nach Geburt des Kindes kehrte die Familie umgehend nach Deutschland zurück. Der Bay. VGH entschied, dass in derartigen Fällen keine hinreichend enge Verbindung zum Registerstaat bestehe, um eine unionsrechtliche Anerkennungspflicht auszulösen, vgl. Bay. VGH 17.09.2014, StAZ 2015, 150, 151. 120  Hepting, StAZ 2013, 34, 40. 118 Auch

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diesem Namen in der Öffentlichkeit, was einem Namen einen identitätsstiften­ den Sinn geben könnte, kein Interesse an der Kontinuität des Namens. Derartige Registrierungen ohne Bezug zum Registerland dürften in der Praxis freilich kaum auftreten.121 2. Rechtslage im Abstammungsrecht Nachdem der für das Entstehen einer europarechtlichen Pflicht zur Anerken­ nung eines im Ausland registrierten Namens notwendige Bezug zum Register­ staat dargestellt wurde, ist nun zu fragen, inwieweit diese Erkenntnisse auch auf die hier interessierenden Konstellationen des Abstammungsrechts übertragen werden können. Zu untersuchen ist, welcher Bezug zum Staat, der die Abstam­ mung eines Kindes von einer Zweitmutter registriert, mindestens zu verlangen ist, damit eine europarechtliche Verpflichtung besteht, derartigen Registrierun­ gen auch in anderen Mitgliedstaaten Wirkung zu verleihen. a) Bedeutung der Fallgruppe Zunächst ist festzuhalten, dass Konstellationen, in denen tatsächlich eine euro­ parechtliche Verpflichtung zur Anerkennung der Abstammung von der Zweit­ mutter führt, obwohl die Anwendung des durch Art.  19 I EGBGB deren Eltern­ schaft nicht vorsieht, nur sehr selten gegeben sein werden. Nach hier vertretener Auffassung ist bei mehreren von Art.  19 I EGBGB be­ rufenen Rechtsordnungen, die einen zweiten Elternteil bereithalten, diejenige zu wählen, mit der das Kind am engsten verbunden ist. Dies wird im Regelfall die Rechtsordnung des Staates sein, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Auf­ enthalt hat. Erfolgt die Registrierung der Abstammung des Kindes am Ort von dessen gewöhnlichem Aufenthalt, ist daher schon durch das von Art.  19 I ­EGBGB berufene Recht die Abstammung des Kindes von der Zweitmutter vor­ gesehen. Das Eingreifen einer europarechtlichen Verpflichtung ist in derartigen Konstellationen nicht nötig. Gleiches gilt, wenn lediglich das Heimatrecht der Zweitmutter zur Elternschaft eines zweiten Elternteiles führt: Auch dann ist bereits durch das von Art.  19 I EGBGB berufene ausländische Sachrecht eine ­doppelte Mutterschaft vorgesehen. Die so erlangte Rechtsposition geht auch nicht durch einen späteren Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts wieder ver­ loren.122 121 NK-BGB/Freitag, Art.  3 EGBGB Rn.  59 („in rechtstatsächlicher Hinsicht zweifelhaft […], ob Mitgliedstaaten ohne hinreichenden Bezug des Sachverhalts zu ihrem Territorium statusbegründende Rechtsakte registrieren oder beurkunden“). 122  Vgl. Nachweise oben bei S. 102 Fn.  237.

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

Allerdings gibt es trotzdem Sachverhalte wie jenen, den das OLG Celle zu ent­ scheiden hatte,123 in denen keine der Anknüpfungsmöglichkeiten des Art.  19 I ­EGBGB zur Elternschaft der Zweitmutter führt, diese aber trotzdem als zweiter Elternteil in einem anderen Mitgliedstaat registriert wird. Dies ist dann der Fall, wenn das Kind im Land der Registrierung keinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und auch die Zweitmutter nicht Staatsangehörige eines Landes ist, das ihre Eltern­ stellung vorsieht. In der Konstellation des OLG Celle war dies gegeben: Das Kind hatte keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes ist selbständig zu bestimmen und nicht vom gewöhnlichen Aufent­ halt der Eltern abzuleiten.124 Allein die Geburt kann noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründen, sofern nicht ein längeres Verweilen im Geburtsland zu er­ warten ist.125 Da im Fall, den das OLG Celle zu entscheiden hatte, die Geburtsmut­ ter aufgrund ihrer Berufstätigkeit in Deutschland mit dem Kind, was zum Zeit­ punkt der Geburt absehbar war, nach sieben Wochen nach Deutschland zurück­ kehrte, konnte das Kind in Spanien keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründen.126 Auch die Verweisung des Art.  19 I 2 EGBGB führte nicht zur Anwendbarkeit spanischen Sachrechts, da die Zweitmutter Italienerin war. Mangels Anwendbar­ keit spanischen Rechts – beziehungsweise einer anderen Rechtsordnung, die die Elternstellung der Zweitmutter vorsieht – gemäß Art.  19 I EGBGB führen die ­kollisionsrechtlich berufenen Rechtsordnungen nicht zur Elternschaft der Zweit­ mutter. Die Zweitmutter wurde jedoch als zweiter Elternteil in Spanien registriert. b) Übertragbarkeit der Überlegungen im namensrechtlichen Kontext Wie im Rahmen von Eingriff und Rechtfertigung bei der Prüfung von Art.  21 AEUV gezeigt wurde, sind die Grundsätze, die der EuGH im Namensrecht auf­ gestellt hat, im Rahmen des Abstammungsrechts erst recht anzuwenden. Grund dafür ist insbesondere die Bedeutung der abstammungsrechtlichen Zuordnung, die für die Betroffenen größer ist als die Frage des zu tragenden Namens. Diese Erwägungen tragen auch im Rahmen der Frage, welche Beziehung zum Regis­ terstaat mindestens nötig ist, damit ein europarechtlich geschütztes Interesse an 123 

Für eine Darstellung des Sachverhalts, vgl. oben S. 139 f. Benicke, StAZ 2013, 101, 107; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  8; OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157, 1158. 125 MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  8; Benicke, StAZ 2013, 101, 107. 126  OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157, 1158. Zustimmend: Heiderhoff, IPRax  2012, 523, 524 (Heiderhoff bezeichnet die Ausführungen des OLG Celle zum gewöhnlichen Auf­ enthalt des Kindes als „vollkommen überzeugend“); Benicke, StAZ 2013, 101, 107; MüKo/ Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  8. A. A. aber Grünberger, in: Leible, Unberath (Hrsg.), Rom 0-Verordnung, S.  138, der davon ausgeht, dass trotz des kurzen Aufenthalts in Spanien das Kind dort bereits einen gewöhnlichen Aufenthalt begründete. 124 

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der Kontinuität des registrierten Status entsteht. Da das Interesse an der Konti­ nuität des Abstammungsstatus größer ist als das Interesse an der Kontinuität des Namens, ist zumindest kein intensiverer Bezug zum Registerstaat zu ver­ langen, als dies im Rahmen des Namensrechts der Fall ist. Vielmehr ist im Zweifelsfall eher ein noch geringerer Bezug als im Namensrecht ausreichend, um ein schutzwürdiges Interesse an einer Abstammungskontinuität zu begrün­ den. Jedenfalls genügt es, wenn der Registerstaat entweder der Staat des ge­ wöhnlichen Aufenthalt des Kindes, der Staat von dessen Heimatrecht oder des­ sen Geburtsland ist, in dem das Kind in der Folge auch eine gewisse Zeit wohn­ te.127 Im Namensrecht ist für das Entstehen eines schutzwürdigen Interesses an der Kontinuität des Status, wie dargelegt, erforderlich, dass der Betroffene unter diesem Namen im öffentlichen Leben auftritt. Im Abstammungsrecht ist das Äquivalent zum Führen eines Namens das Auftreten als Kind der registrierten Eltern. Für das Entstehen eines schutzwürdigen Interesses an der Abstam­ mungskontinuität ist somit erforderlich, dass die registrierte Abstammung im öffentlichen Leben auch als soziale Realität wahrgenommen wird. Wenn also insbesondere die Eltern, aber auch das übrige soziale Umfeld des Neugeborenen davon ausgehen, dass es sich bei dem registrierten Abstammungsverhältnis um die soziale Realität handelt, und sich auch entsprechend verhalten, dann entsteht für das Kind ein schutzwürdiges Interesse daran, dass das registrierte Abstam­ mungsverhältnis fortbesteht. Zwar kann ein Säugling natürlich noch kein Ver­ trauen in eine gewisse rechtliche Konstellation fassen. Jedoch begründet ein Säugling zur Mutter schon vor der Geburt128 und ab Geburt zu beiden Erzie­ hungsverantwortlichen eine intensive soziale Bindung. Ist diese soziale Bin­ dung durch die Registrierung des Abstammungsverhältnisses rechtlich verfes­ tigt, dann ist das Vertrauen in diese soziale Beziehung ebenso schutzwürdig, wie das Vertrauen in die Kontinuität eines registrierten Namens. Auch im Kon­ 127  Vgl.

MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60, der jedenfalls für geringere Anforderun­ gen an den hinreichenden Bezug zum Registerstaat als den gewöhnlichen Aufenthalt plä­ diert. Mehr noch als im Namensrecht vertrauen Eltern und soziales Umfeld darauf, dass die in einem Mitgliedstaat registrierte Abstammung, die den anschließend dort gelebten sozialen Realitäten entspricht, in der gesammten Europäischen Union beachtet wird. Es wird von den Betroffenen regelmäßig nicht damit gerechnet, dass ein Umzug von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat die Abstammung eines registrierten Kindes beseitigt. Vgl. dazu Mankowski, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  582 („Wer grenzüberschreitend umzieht, wird […] in der Regel nicht an mögliche Veränderungen bei seinen persönlichen Statusverhältnissen denken. Darin liegt eine große Fehlerquelle. Es wäre nicht konsistent und in sich nicht stimmig, wenn das Primärrecht auf der einen Seite Mobili­ tät fördern will, auf der anderen Seite aber der gewollten und gewünschten Mobilität nicht die Steine aus ihrem Weg räumen würde“). 128  Vgl. unten S.  195 Fn.  95 m. w. N.

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

text des Namensrechts wird schließlich für das Entstehen eines schutzwürdigen Interesses in die Kontinuität eines Status nicht verlangt, dass (beispielsweise in der Rechtssache „Grunkin und Paul“) das betroffene Kind die rechtliche Be­ deutung einer Namensregistrierung reflektiert. Vielmehr genügt das schlichte Interes­se daran, den tatsächlich geführten Namen auch künftig verwenden zu können; Entsprechendes gilt im Rahmen der Abstammung. Wie im Namensrecht entsteht ein schutzwürdiges Interesse an der Kontinui­ tät der Abstammung aber dort nicht, wo abgesehen von der Registrierung kein Bezug zum Registerstaat besteht oder die Registrierung nur erfolgte, um Ab­ stammungsnormen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts zu umgehen. Zusätzlich zu den Rechten des Kindes sind, wie dargelegt, durch den Wegfall der Abstammung infolge eines Umzugs auch die Eltern des Kindes in ihrem Recht auf Freizügigkeit verletzt. Daher genügt hinsichtlich des Rechts der El­ tern auf Freizügigkeit als Bezug zum registerführenden Mitgliedstaat, wenn dieser entweder der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des betroffenen Eltern­ teils, dessen Heimatort oder der Ort eines längeren einfachen Aufenthalts nach der Geburt des Kindes ist. Denn aus einem derartigen Bezug können die Eltern Vertrauen dahingehend begründen, dass die registrierte Abstammung auch in anderen Mitgliedstaaten Beachtung findet. c) Kollision mehrerer Elternschaften Schließlich stellt sich noch die Frage, wie Fälle zu beurteilen sind, in denen die Elternschaft einer Person in einem Mitgliedstaat registriert ist, aber nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates die Elternschaft einer anderen Person be­ steht. So wäre eine derartige Konstellation im Sachverhalt, den das OLG Celle zu entscheiden hatte, ohne weiteres denkbar, wenn beispielsweise ein deutscher Mann die Vaterschaft an dem Kind anerkannt hätte und so neben die vom spa­ nischen Recht vorgesehene Zweitmutter getreten wäre. Denkbar wäre eine Lösung zugunsten des zuerst registrierten Abstammungs­ verhältnisses im Sinne eines strikten „Vorrangs der ersten Eintragung“129. Ge­ gen einen solchen strikten Vorrang der ersten Eintragung spricht jedoch, dass dann das Ergebnis von der Zufälligkeit abhängen würde, welche Behörde eines 129 So

zur Rechtsprechung des EuGH in der Sache „Grunkin und Paul“ Staudinger/­ Hepting/Hausmann, Art.  10 EGBGB Rn.  502 (Hervorhebung entfernt), die aber auch darauf hinweisen, dass der EuGH für die Behebung von hinkenden Namensverhältnissen „mittelbar auch den Lösungsweg über eine Rechtswahl zu billigen“ scheint. Vgl. ebenfalls zur Entschei­ dung „Grunkin und Paul“ auch Wall, StAZ 2009, 261, 263 f. („Vorrang genießt die Namens­ führung nach demjenigen Sachrecht, das zeitlich früher in einem Personenstandsregister ei­ nes von mehreren EU-Mitgliedstaaten eingetragen wurde – jedenfalls dann, wenn […] der Namensträger den zuerst eingetragenen Namen weiterführen will“).

A. Verpflichtungen aus dem europäischen Primärrecht

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Mitgliedstaates schneller arbeitet beziehungsweise wie die Erlangung der El­ ternstellung verfahrensrechtlich ausgestaltet ist.130 Zudem ging auch der EuGH in der Sache „Garcia Avello“ nicht von einem strikten Vorrang der zuerst regis­ trierten Namenseintragung aus, sondern nahm vielmehr ein Wahlrecht der Be­ troffenen an.131 Ein solches Wahlrecht der Betroffenen ist bei mehreren betrof­ fenen Personen (den beiden Elternprätendenten) mit sich widersprechenden In­ teressen nicht umsetzbar. Denn der Schutz des Europarechts zugunsten der Elternstellung eines Elternteiles würde dann die Rechte des anderen Elternteils konterkarieren, sofern beide Elternteile zu ihren jeweiligen (potentiellen) Regis­ terstaaten einen hinreichend engen Bezug hätten. Gegen den europarechtlichen Schutz zugunsten des zuerst registrierten Elternteils spricht auch, dass sich ein schützenswertes Interesse an einer Kontinuität der Abstammung da nicht her­ ausbilden kann, wo mehrere Elternteile um die Elternstellung streiten. Eine sich festigende Abstammungsbeziehung zu einem Elternteil, in deren Kontinuität vertraut werden könnte, entsteht dann gerade nicht. Daher können sich in Konstellationen, in denen mehrere Personen versuchen dieselbe Elternstellung zu erlangen, aus der Registereintragung einer Abstam­ mung in einem Mitgliedstaat keine europarechtlichen Verpflichtungen ergeben. d) Lösung in der Konstellation, die das OLG Celle zu entscheiden hatte Abschließend soll auf Grundlage der bisher gemachten Ausführungen ein Lö­ sungsvorschlag für den eingangs vorgestellten Sachverhalt des OLG Celle132 gemacht werden. Wie bereits dargelegt, kann mangels Berufung spanischen ma­ teriellen Rechts die Elternstellung der Zweitmutter allenfalls aufgrund europa­ rechtlicher Verpflichtungen in Deutschland anzuerkennen sein. Das OLG Celle entschied, dass derartige europarechtliche Verpflichtungen nicht bestehen.133 Grundsätzlich besteht die Pflicht, der in einem anderen Mitgliedstaat regist­ rierten Abstammung auch im Inland Wirkung zu verleihen. Ein Eingriff in die Freizügigkeitsrechte des Kindes und seiner Eltern liegt vor, wenn die fehlende Anerkennung des Abstammungsverhältnisses zu potentiell schwerwiegenden 130  Funken, Anerkennungsprinzip, S.  326 f.; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  60. Zum Namensrecht: Staudinger/Hepting/Hausmann, Art.  10 EGBGB Rn.  540; NK-BGB/Freitag, Art.  3 EGBGB Rn.  60; Kroll, ZVglRWiss 107 (2008), 320, 335 f. 131 Staudinger/Hepting/Hausmann, Art.  10 EGBGB Rn.  535; Helms, GPR 2005, 36, 37 f.; Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 315, 322. Vgl. zur Entscheidung „Garcia Avello“ oben S. 140. 132  Vgl. oben S. 139 f. 133  OLG Celle 10.03.2011, Az. 17 W 48/10, zitiert nach Juris, Rn.  32–34 (nicht abgedruckt in NJW-RR 2011, 1157). Als Grund nannte das OLG Celle, dass Art.  2 Nr.  2 lit.  b der Frei­ zügigkeitsrichtlinie einer Verpflichtung zur Anerkennung gleichgeschlechtlicher Eltern ent­ gegenstehe. Zu der Diskussion vgl. oben S. 151 f.

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

Nachteilen führt. Im vorliegenden Fall haben sowohl die Zweitmutter als auch das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt nach Deutschland verlegt. In Deutsch­ land wird die in Spanien eingetragene Abstammung jedoch nicht anerkannt, wodurch zwischen Zweitmutter und Kind nach deutschem Recht keinerlei rechtliche Beziehungen bestehen. Dies stellt aufgrund der Bedeutung der Ab­ stammung sowohl für die Mutter als auch für das Kind einen schwerwiegenden Nachteil dar. Allerdings müsste ein berechtigtes Interesse an der Kontinuität der Abstammung des Kindes bei der Mutter und ihrem Kind entstanden sein. Voraus­ setzung dafür ist, dass eine hinreichende Beziehung zum Registerstaat – Spa­ nien – bestand. Weder die Zweitmutter noch das Kind sind spanische Staats­ angehörige. Allerdings hatte die Zweitmutter, die zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes schon mehrere Jahre lang in Spanien gelebt hatte, dort wohl134 auch zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Aus Sicht der Zweitmutter bestand daher ein hinreichender Bezug zum Registerstaat sowie ein schutzwürdiges Interesse an der eingetragenen abstammungsrechtli­ chen Verbindung. Die Zweitmutter konnte nämlich davon ausgehen, dass die in dem Land, in dem sie seit mehreren Jahren lebte, vorgenommene Registrierung der Abstammung auch in anderen Mitgliedstaaten beachtet wird. Das Kind hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Spanien.135 Das Kind wurde jedoch in Spanien geboren und verbrachte dort auch die ersten sie­ ben Wochen seines Lebens. Es ist nicht ersichtlich, dass die Mütter sich nur nach Spanien begaben, um die deutschen Abstammungsvorschriften zu umgehen. Vielmehr hielten sich die beiden Mütter schon seit 2007 dauerhaft in Spanien auf. In derartigen Konstellationen werden in der Regel sowohl das soziale Um­ feld als auch die Mütter selbst von ihrer Elternstellung ausgehen und in diese vertrauen. Dieses Interesse an der Kontinuität der Abstammung wird durch den Entzug der Elternstellung mit dem Umzug nach Deutschland enttäuscht. Ein 134 

Mangels genauerer Angaben in der Entscheidung des OLG Celle, beziehungsweise der Vorinstanz, über die Art des Aufenthalts der Zweitmutter kann nicht mit abschließender Si­ cherheit gesagt werden, dass die Zweitmutter zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hatte. Allerdings spricht für eine solche Annahme, dass der Entscheidung des OLG Celle zufolge die beiden Mütter sich schon zum Zeitpunkt der Eheschließung im Jahr 2007 „mit einem gemeinsamen Wohnsitz ständig in Spanien“ aufhiel­ ten, OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157, 1157. 135  Vgl. dazu Nachweise oben bei Fn.  126. Auch der vom EuGH entwickelte Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts (allerdings im Sinn von Art.  8 und 10 der Brüssel IIa-Verordnung) entspricht weitgehend dem nationalen Verständnis des gewöhnlichen Aufenthalts, da auch der EuGH den gewöhnlichen Aufenthalt eines Kindes selbständig festlegt und dabei auf die soziale Integration des Kindes in seine Umgebung abstellt, vgl. EuGH 22.12.2010, Slg. 2010, I-14309, Rn.  56; zustimmend hinsichtlich der Definition des gewöhnlichen Aufenthalts: Siehr, IPRax 2012, 316, 320.

B. Verpflichtungen aus dem CIEC-Übereinkommen Nr.  6

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derartiger Verlust der Elternstellung macht die Ausübung des Rechts auf Freizü­ gigkeit weniger attraktiv. Dies betrifft insbesondere auch die Rechte des Kindes selbst, da dieses bei zukünftigem weiterem Aufenthalt in Deutschland keine rechtliche Beziehung zu seiner registrierten Zweitmutter hat. Schließlich sind die beiden Mütter aus Sicht des spanischen Rechts und in Spanien weiterhin die rechtlichen Eltern des Kindes; dies ist in Deutschland aber nicht der Fall. Entge­ genstehende Rechte anderer Elternprätendenten sind nicht ersichtlich. Daher besteht aufgrund des Rechts auf Freizügigkeit, sowohl des Kindes als auch der Zweitmutter, ein Anspruch darauf, dass die in Spanien registrierte Ab­ stammung des Kindes von der Zweitmutter auch in Deutschland Wirkung ent­ faltet und sie somit auch in Deutschland rechtlich als Elternteil des Kindes be­ handelt wird.

V. Fazit Aufgrund der Übertragbarkeit der namensrechtlichen Rechtsprechung des EuGH auf Abstammungskonstellationen besteht grundsätzlich eine europa­ rechtliche Pflicht, den in einem anderen Mitgliedstaat eingetragenen Abstam­ mungsverhältnissen auch im Inland Wirkung zu verleihen. Eine solche europa­ rechtliche Verpflichtung besteht nur dann nicht, wenn die Eintragung der Ab­ stammung in einem Mitgliedstaat erfolgte, mit dem das Kind und der betroffene Elternteil in keiner Weise verbunden sind, oder wenn die Rechte anderer Eltern­ prätendenten mit den Rechten des registrierten Elternteils konkurrieren.

B. Verpflichtungen aus dem CIEC-Übereinkommen Nr.  6 Nachdem festgestellt wurde, dass in manchen Konstellationen bei gleichge­ schlechtlicher Elternschaft eine europarechtliche Pflicht besteht, im Ausland begründeten Abstammungsverhältnissen auch im Inland Wirkung zu verleihen, soll nun untersucht werden, ob und inwieweit eine derartige Pflicht auch auf­ grund des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 besteht. Deutschland unterzeichnete das von der Internationalen Kommission für das Zivilstandswesen (Commission Internationale de l’Etat Civil – C.I.E.C.)136 aus­ gearbeitete CIEC-Übereinkommen über die Feststellung der mütterlichen Ab­ stammung nichtehelicher Kinder (CIEC-Übereinkommen Nr.  6) am 12.09.­ 1962.137 Artikel 1 des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 lautet wie folgt: 136 

Grundlegend zu Geschichte und Arbeitsweise der Internationalen Kommission für das Zivilstandswesen, Simitis, RabelsZ 33 (1969), 30, 37. 137  BGBl 1965 II S.  17, 23. Das CIEC-Übereinkommen Nr.  6 trat am 24.07.1966 in Kraft,

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

„Artikel 1 Ist im Geburtseintrag eines nichtehelichen Kindes eine Frau als Mutter des Kindes bezeich­ net, so gilt die mütterliche Abstammung durch diese Bezeichnung als festgestellt. Diese Ab­ stammung kann jedoch bestritten werden.“

Gemäß Art.  1 des Übereinkommens verlangt die Bezeichnung als Mutter in ei­ ner ausländischen Geburtsurkunde, dass die Mutterschaft auch in anderen Ver­ tragsstaaten anerkannt wird.138 In Ländern, in denen die Elternschaft zweier Frauen kraft Vermutung oder Anerkennung begründet werden kann, werden beide Mütter in die Geburtsurkunde eingetragen. Daher ist zu untersuchen, in­ wieweit die Eintragung der (nicht leiblichen) Zweitmutter die Verpflichtung be­ gründet, auch dieser Elternstellung Wirkung zu verleihen.

I. Ziele des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 Um die Anwendbarkeit des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 in Konstellationen mit Mutter und Zweitmutter beantworten zu können, muss Ausgangspunkt die von den Vertragsstaaten mit diesem Übereinkommen verfolgte Zielsetzung sein. Gemäß der Präambel erging das Übereinkommen, „[i]n dem Wunsche, die Vorschriften über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nichtehelicher Kinder miteinander in Einklang zu bringen“139. Wie sich aus der anlässlich des Übereinkommens ergangenen Denkschrift der Bundesregierung ergibt, wurde mit dem Übereinkommen bezweckt, Ungereimtheiten zu beseitigen, die entste­ hen, weil manche Staaten die Mutterschaft durch die Geburt begründen (Staa­ ten mit Abstammungssystem), während andere Staaten zusätzlich noch eine Anerkennung durch die Mutter verlangen (Staaten mit Anerkennungssystem).140 Gleiches besagen die Protokolle der Verhandlungen.141 So sollte unter anderem folgende Situation durch das Übereinkommen behoben werden: Gebar eine französische Frau ein Kind in Deutschland und erkannte sie (mangels Kenntnis von der Notwendigkeit einer Anerkennung) das Kind nicht an, so war sie zwar in der deutschen Geburtsurkunde als Mutter eingetragen, galt aber aus fran­ zösischer Sicht mangels Anerkennung der Mutterschaft nicht als Mutter des BGBl. II S.  1163. Das Übereinkommen gilt heute im Verhältnis zur Schweiz, den Niederlan­ den, der Türkei, Griechenland, Luxemburg, Spanien sowie Niederländisch-Aruba, Staudin­ ger/Henrich, Vorbemerkungen zu Art.  19 EGBGB Rn.  16. 138  Zu den unterschiedlichen Auffassungen bezüglich der Reichweite des CIEC-Überein­ kommens Nr.  6 vgl. Staudinger/Henrich, Vorbemerkungen zu Art.  19 EGBGB Rn.  19–24. 139  Abdruck der Präambel in StAZ 1965, 39. 140 Vgl. Deutscher Bundestag, StAZ 1965, 66, 68 (Rechtsordnungen, in denen dieses An­ erkennungssystem gilt, waren – wie die Denkschrift darlegt – zum Zeitpunkt des Erlasses des Übereinkommens beispielsweise Frankreich und Italien). 141  Simitis/van Sasse, StAZ 1969, 77, 78 m. w. N.

B. Verpflichtungen aus dem CIEC-Übereinkommen Nr.  6

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Kindes.142 Im Ergebnis war das Übereinkommen darauf gerichtet, das Anerken­ nungsprinzip im Verhältnis zu Staaten mit einem Abstammungsprinzip zurück­ zudrängen,143 weil durch das Übereinkommen bei Eintragung in die Geburts­ urkunde die anschließende Anerkennung für die Begründung der Mutterschaft nicht mehr nötig ist. Dass nur die Beseitigung solcher Unstimmigkeiten zwi­ schen Rechtsordnungen mit Anerkennungssystem und Rechtsordnungen mit Abstammungssystem Zielsetzung des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 war, ist allgemeine Meinung.144 Dieses Ziel erreichte das Übereinkommen letztlich nicht, da kein Staat, der dem Anerkennungsprinzip in der mütterlichen Abstam­ mung folgte, das Übereinkommen ratifizierte.145

II. Anwendbarkeit des CIEC-Übereinkommens in Fällen doppelter Mutterschaft Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung des Übereinkommens ist nun zu er­ wägen, ob es beispielsweise im Verhältnis zu Spanien oder den Niederlanden146 in Fällen von zwei Müttern auch hinsichtlich der Elternstellung der Zweitmutter Anwendung finden sollte. Mit anderen Worten: Ist Deutschland aufgrund des CIEC-Übereinkommens Nr.  6 verpflichtet, der Mutterschaft der nicht-leibli­chen Zweitmutter, die in einer spanischen Geburtsurkunde aufgeführt wird, in Deutsch­land Wirkung zu verleihen? Gegen eine solche Auslegung des Übereinkommens spricht die eben darge­ stellte Zielsetzung: Es sollen die Unterschiede zwischen Ländern mit Anerken­ nungssystem bei der Mutterschaft und Ländern mit Abstammungssystem bei der Mutterschaft zugunsten von letzteren beseitigt werden. 147 Zwar geht es, bei­ spielsweise bei der spanischen Mitmutterschaft, auch um eine Mutterschaft, die Maßfeller, StAZ 1965, 119, 120. Simitis, RabelsZ 33 (1969), 30, 40 f. 144  So zum Sinn des Übereinkommens: Schäkel, Abstammung im IPR, S.  34; Hepting/ Dutta, Familie und Personenstand, S.  1215 f.; Staudinger/Henrich, Vorbemerkungen zu Art.  19 EGBGB Rn.  17; Benicke, StAZ 2013, 101, 108; Simitis, RabelsZ 33 (1969), 30, 39–42; Maßfeller, StAZ 1965, 119, 119–122; Simitis/van Sasse, StAZ 1969, 77, 78. 145  Mit der Feststellung dieses „Zwischenstandes“ im Jahr 1969 schon Simitis, RabelsZ 33 (1969), 30, 43. Aus heutiger Perspektive stellte Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  390 fest, dass aus diesem Grund die „Vereinheitlichungsbemühungen der CIEC als ge­ scheitert an[zu]sehen“ sind. 146  Das CIEC-Übereinkommen Nr.  6 gilt auch im Verhältnis zu Spanien und den Nieder­ landen, vgl. oben S.  169 Fn.  137. 147  BGH 20.04.2016, NJW 2016, 2322, 2324; OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157, 1158; Fötschl, FamRZ 2013, 1445, 1447; Staudinger/Henrich, Vorbemerkungen zu Art.  19 EGBGB Rn.  17; Heiderhoff, IPRax 2012, 523, 524. 142  143 

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Teil 5:  Europarechtliche und völkerrechtliche Verpflichtungen

durch eine Erklärung der Mutter begründet wird. Diese Mutterschaft der Zweit­ mutter ist somit durch eine Anerkennungserklärung begründet worden. Im Un­ terschied zu Ländern, in denen früher ein echtes Anerkennungssystem statt ei­ nes Abstammungssystems bezüglich der Mutterschaft bestand, besteht diese Art der Begründung einer Mutterstellung jedoch neben einem Abstammungssystem und nicht an dessen Stelle. Vielmehr ist die Herbeiführung der Mitmutterschaft durch Erklärung sowohl in Spanien als auch in den Niederlanden den entspre­ chenden Regelungen zur Anerkennung der Vaterschaft nachgebildet. Die Rechts­ stellung des zweiten Elternteils neben der kraft Geburt als Mutter angesehenen Frau wollte das CIEC-Übereinkommen jedoch offensichtlich nicht regeln.148 Daher ist das Übereinkommen nicht anwendbar auf die Mutterstellung von Mit­ müttern wie in Spanien oder den Niederlanden.149 Aus demselben Grund ist das Übereinkommen auch nicht anwendbar auf eine durch Leihmutterschaftsverein­ barung begründete Mutterstellung: Auch in diesen Fällen liegt kein Konflikt zwischen einem Anerkennungs- und einem Abstammungssystem vor, der durch die Anwendung des Übereinkommens behoben werden könnte.150

C. Ergebnis Auch wenn deutsches Kollisionsrecht lediglich zur Anwendung deutschen Sach­ rechts führt, kann es gegebenenfalls zu gleichgeschlechtlicher Elternschaft in Form doppelter Mutterschaft kommen. Aufgrund europarechtlicher Verpflich­ tungen besteht nämlich grundsätzlich die Pflicht, die in anderen Ländern der EU begründeten Zweitmutterschaften auch im Inland anzuerkennen. Derartige Ver­ pflichtungen bestehen indes nicht aufgrund des CIEC-Übereinkommens Nr.  6. 148  Frie, FamRZ 2015, 889, 890 führt in dem Sinne aus, „dass das Brüsseler CIEC-Über­ einkommen v. 12.09.1962 zwar nicht ausdrücklich, aber seiner Entstehungsgeschichte und -zeit nach eindeutig nur von einer möglichen Mutterschaft ausging und sicher nicht die Fest­ stellung einer Mitmutterschaft umfassen wollte“. 149  Im Ergebnis ebenso: BGH 20.04.2016, NJW 2016, 2322, 2323 f.; KG 02.12.2014, Fam­ RZ 2015, 943, 944. Das OLG Celle verneinte eine Verpflichtung zur Anerkennung aus dem Übereinkommen im Verhältnis zu Spanien auch, führte dafür aber noch einen weiteren Grund an: Das Übereinkommen sei nur anwendbar, „wenn die Vorfrage nach der nichteheli­ chen Abstammung des Kindes aus Sicht aller mit dem Sachverhalt in Berührung kommenden Staaten einheitlich beurteilt wird.“ (OLG Celle 10.03.2011, NJW-RR 2011, 1157, 1158). Da nach spanischem Recht eine gleichgeschlechtliche Elternschaft nur in Betracht kommt, wenn die beiden Frauen verheiratet sind, besteht aus Sicht des spanischen Rechts eine Ehe und das Übereinkommen sei schon nicht anwendbar, da es nicht um die Abstammung eines nichtehe­ lichen Kindes geht. Ablehnend dazu: Beck-OK/Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  3. 150  Im Ergebnis ebenso Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, S.  107.

Teil 6

Gleichgeschlechtliche Elternschaft aufgrund ausländischer Gerichtsentscheidungen A. Urteilsanerkennung und Anerkennungshindernisse Näher untersucht werden soll im Folgenden die Anerkennung von Entscheidun­ gen, die in Leihmutterschaftskonstellationen ergehen und in gleichgeschlecht­ licher Elternschaft münden. Denn wie dargelegt sehen die untersuchten aus­ ländischen Rechtsordnungen in Leihmutterschaftskonstellationen vor, dass die Elternschaft der Wunscheltern per Entscheidung konstitutiv festgestellt wird.1 Dagegen gibt es unter den untersuchten Rechtsordnungen, bei denen es durch eine Abstammungsvermutung oder eine Anerkennung zu einer gleichgeschlecht­ lichen Elternschaft kommen kann, keine Rechtsordnung, bei der die abstam­ mungsrechtliche Zuordnung nur kraft Gerichtsentscheidung erfolgt.2 Daher wird lediglich auf die Anerkennung von Entscheidungen in Leihmutterschafts­ konstellationen näher eingegangen. Liegt eine ausländische Leihmutterschaftsentscheidung vor, die konstitutiv für das Abstammungsverhältnis eines Kindes ist, dann braucht das anwendbare Recht nicht kollisionsrechtlich bestimmt zu werden, da die rechtliche Wirkung einer anerkannten ausländischen Gerichtsentscheidung der erneuten Sachprü­ fung auf Grundlage des kollisionsrechtlich zu bestimmenden Rechts vorgeht.3 Es stellt sich somit die Frage, inwieweit ausländische Entscheidungen in Leih­ mutterschaftskonstellationen in Deutschland anerkannt werden können. Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Abstammungssachen richtet sich nach §§  108 f. FamFG.4 Grundsätzlich erfolgt die Anerkennung gemäß §  108 I FamFG ohne besonderes Verfahren.5 1 

Vgl. oben S. 66 f. In Österreich besteht die Möglichkeit, die Elternschaft der Zweitmutter gerichtlich fest­ stellen zu lassen, vgl. oben S. 30 f. Für die Anerkennung eines solchen Feststellungs­u rteils ergeben sich neben den nun folgenden Erwägungen keine weiteren Besonderheiten. 3  Vgl. oben S. 57 ff. 4  Vgl. oben S. 57. 5 Zöller/Geimer, §  108 FamFG Rn.  2; MüKo-FamFG/Rauscher, §  108 FamFG Rn.  1; Musielak/Borth/Borth/Grandel, §  108 FamFG Rn.  1. 2 

174

Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

Einer Anerkennung entgegenstehen können die Anerkennungshindernisse des §  109 FamFG. Dabei ist im Fall gleichgeschlechtlicher Elternschaft infolge von Leihmutterschaft insbesondere das Anerkennungshindernis des §  109 I Nr.  4 FamFG zu berücksichtigen.6 Gemäß §  109 I Nr.  4 FamFG sind ausländische Entscheidungen der Anerken­ nung nicht zugänglich, wenn ihre Anwendung zu einem Verstoß gegen wesent­ liche Grundsätze des deutschen Rechts führt. Ebenso wie im Rahmen von Art.  6 EGBGB ist auch bei der ordre public-Prüfung des §  109 I Nr.  4 FamFG Zurück­ haltung geboten.7 Zudem ist auch bei Anwendung von §  109 I Nr.  4 FamFG das Ausmaß des Inlandsbezugs zu berücksichtigen.8 Letztlich läuft es damit auf folgende Fragestellung hinaus: Verstößt die Aner­ kennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung, die im Fall einer Leihmut­ terschaft die Elternstellung den beiden gleichgeschlechtlichen Wunscheltern zuspricht, wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts? Wie bereits im Rah­ men von Art.  6 EGBGB gezeigt, verstößt jedenfalls noch nicht die Tatsache der 6  Bei den anderen Anerkennungshindernissen im Rahmen des §  109 I FamFG gibt es keine Besonderheiten zu beachten. Vgl. etwa zur spiegelbildlichen Zuständigkeitsprüfung des §  109 I Nr.  1 FamFG, Andrae, Internationales Familienrecht, S.  374 f.; Diel, Leihmutter­ schaft, S.  164 f. 7  Wagner, FamRZ 2013, 1620, 1626; MüKo-FamFG/Rauscher, §  109 FamFG Rn.  37. Die oft getätigte Aussage, dass die Handhabung der Vorbehaltsklausel des §  109 I Nr.  4 FamFG großzügiger sein könne als bei Art.  6 EGBGB (so zum Beispiel bei Beck-OK FamFG/ Sieghörtner, §  109 FamFG Rn.  32; Musielak/Borth/Borth/Grandel, §  109 FamFG Rn.  7) birgt wenig Erkenntnisgewinn. Es ist wahr, dass bei ersterem ordre public-Vorbehalt ein ausländi­ sches Urteil überprüft wird und der Ausspruch nicht auf ein deutsches Gericht zurückgeht (Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  109 FamFG Rn.  32). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die postulierte großzügigere Anwendung des §  109 I Nr.  4 FamFG in irgendeiner Weise konkre­ tisiert würde und dadurch dieser veränderte Maßstab Konturen verliehen bekommen würde (vgl. beispielsweise Coester-Waltjen, FF 2015, 186, 189, die zwar auf die engeren Grenzen des Art.  6 EGBGB hinweist, dies aber nicht versucht zu quantifizieren; sogar explizit ­Grünenwald, StAZ 2015, 217, 220 im Kontext der Leihmutterschaft: „Zwar ist der kollisions­ rechtliche ordre public eigentlich strenger auszulegen als der anerkennungsrechtliche […], doch gelten im vorliegenden Zusammenhang die Ausführungen zum anerkennungsrechtli­ chen ordre public entsprechend, weil die Fragestellung nach der Anerkennung einer status­ rechtlichen Beziehung zwischen Kind und Wunscheltern letztlich unabhängig davon ist, ob sie aus gesetzlicher oder gerichtlicher Entscheidung hervorgeht“). Es sollte daher schlicht dabei bleiben, dass auch §  109 I Nr.  4 FamFG zurückhaltend anzuwenden ist (dahingehend auch Benicke, StAZ 2013, 101, 109; spezifisch für die ordre public-Überprüfung der Leih­ mutterschaft ebenso Mayer, RabelsZ 78 (2014), 551, 572; vgl. auch Staudinger/Voltz, Art.  6 EGBGB Rn.  119 f., der darauf hinweist, dass die Verwendung des Begriffs des ordre public international im Rahmen von §  109 FamFG im Gegensatz zum „nationalen“ ordre public des Art.  6 EGBGB keinen Erkenntnisgewinn bringt und selbst die von der Rechtsprechung ver­ wendeten Definitionen identisch sind). 8 MüKo-FamFG/Rauscher, §  109 FamFG Rn.  37.

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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gleichgeschlechtlichen Elternschaft an sich gegen den deutschen ordre public.9 Zu untersuchen bleibt jedoch, ob sich ein ordre public-Verstoß aufgrund der Be­ sonderheiten in Leihmutterschaftskonstellationen ergeben kann. Dafür ist zu­ nächst zu ermitteln, inwieweit ein Abstammungsverhältnis kraft Leihmutter­ schaft im Widerspruch zu wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts steht. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur hoch umstritten.10 Daher hat Koutsouradis nicht Unrecht, wenn er die Frage der abstammungsrechtlichen Zu­ ordnung eines infolge von Leihmutterschaft geborenen Kindes als „den gordi­ schen Knoten des modernen internationalen Abstammungsrechts“11 bezeichnet.

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft Wie bereits dargelegt, ist Leihmutterschaft in Deutschland einfach-gesetzlich verboten.12 Dies beantwortet freilich noch nicht die Frage, ob es zum Wesens­ gehalt des deutschen Familienrechts gehört, dass abstammungsrechtliche Zu­ ordnungen in Leihmutterschaftskonstellationen von Kindern nicht zu ihren Wunsch­eltern erfolgen. Allein aufgrund der Tatsache, dass eine solche abstam­ mungsrechtliche Zuordnung zu den Wunscheltern13 bei rein innerdeutschen Sachverhaltskonstellationen nicht möglich ist,14 kann noch nicht der Schluss gezogen werden, dass gegenteilige Ergebnisse gegen den deutschen ordre public verstoßen.15 9 

Vgl. oben S. 123. einen Verstoß: Motzer/Grabow/Kugler, Migrationsfamilien, Rn.  8; Looschelders, IPRax 1999, 420, 423; Sturm, in: Hohloch, Frank, Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, S.  455; Benicke, StAZ 2013, 101, 110; Muschter, Statutenwechsel, S.  281; Motzer/Kugler, Kind­ schaftsrecht, Rn.  16; Engel, ZEuP 2014, 538, 558; KG 01.08.2013, StAZ 2013, 348. Gegen einen Verstoß: Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  110a; MüKo/Helms, Art.  19 EGBGB Rn.  58; Duden, Leihmutterschaft, S.  217 (ein Verstoß soll nur vorliegen, wenn die Leihmutter mit der Übergabe des Kindes nicht einverstanden ist); Diel, Leihmutterschaft, S.  168–179 (nicht per se ein Verstoß); BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479. 11  Koutsouradis, in: Hilbig-Lugani, Jakob, Mäsch u. a. (Hrsg.), FS Coester-Waltjen, S.  148. 12  Vgl. oben S. 16 ff. 13  Ein Wunschvater kann gegebenenfalls durch Anerkennung die Vaterschaft erlangen (soweit keine entgegenstehende Vaterschaft eines anderen Mannes, insbesondere des Ehe­ mannes der Leihmutter, besteht). Der zweite Wunschvater hat diese Möglichkeit aufgrund der Elternstellung der Leihmutter (als leibliche Mutter), indes nicht. Bei zwei weiblichen Wunscheltern besteht bei Anwendung rein nationalen Rechts für keine der beiden Wunsch­ mütter die Möglichkeit, die Elternstellung zu erlangen. 14  Vgl. oben S. 20 ff. 15 Musielak/Borth/Borth/Grandel, §  109 FamFG Rn.  7 („nicht jeder Verstoß […] gegen 10  Für

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

Doch auch die gegenteilige Annahme, nämlich dass Leihmutterschaft ohne weiteres mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts vereinbar sei, weil es sich dabei um ein seit Jahrtausenden praktiziertes Verhalten handele, über­ zeugt nicht. Von einer erstaunlich großen Anzahl an Autoren wird auf die bibli­ schen Geschichten von Sara und Abraham16 sowie Rahel und Jakob17 verwie­ sen, um die lange Tradition der Leih- beziehungsweise Ersatzmutterschaft18 zu belegen.19 Diese biblischen Geschichten eignen sich jedoch kaum als Anhalts­ punkte für die Vereinbarkeit der Leihmutterschaft mit wesentlichen Grund­ sätzen des deutschen Rechts: schließlich werden darin die Mägde Silpa, Bilha und Hagar jeweils von ihren Herrinnen angewiesen, ein Kind mit den Ehemän­ nern der Herrinnen zu zeugen und es anschließend an die Herrin abzugeben. Von einer Einwilligung der betroffenen Mägde ist in keinem Fall etwas zu le­ sen; eine solche Einwilligung war damals ohnehin entbehrlich, da die Mägde als Sklavinnen rechtlos gestellt waren.20 Die in der Bibel geschilderten Geschich­ ten sind daher keinesfalls mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts inländische Rechtsgrundsätze [führt] zur Anwendung des ordre public“); BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 480. 16  Genesis 16,1–16,16. 17  Genesis 30,1–30,13. 18  Es handelt sich bei den in der Bibel geschilderten Geschichten logischerweise um Fälle von Ersatzmutterschaft (nach der hier verwendeten Definition, vgl. oben S. 11 f.), da für eine Leihmutterschaft der Leihmutter ein fremdes Ei eingepflanzt werden muss. 19  Spranger, Recht und Bioethik, S.  122 („Die leibliche Leihmutterschaft in „Reinform“ also ohne das Hinzutreten reprogenetischer Verfahren – ist zudem ein Beleg dafür, daß es Abweichungen von den üblichen Familienformen schon seit Jahrtausenden gibt. Ein Beispiel hierfür findet sich sogar in der Bibel“); Lagarde, ZEuP 2015, 233, 234 („Die Techniken [bei der Leihmutterschaft] haben sich geändert, sie sind weniger natürlich, aber die Problematik ist dieselbe. Die Bibel tabuisiert das Thema nicht.“); Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  7 ESchG Rn.  9 („Jedenfalls biblischen Vorstel­ lungen widersprach sie [, die Ersatzmutterschaft,] offenbar nicht.“); Diel, Leihmutterschaft, S.  28 („Dabei wurde […] die Ersatzmutterschaft schon zu biblischen Zeiten praktiziert.“); Kreß, FPR 2013, 240, 242; Nemes, Homosexuelle Familien, S.  172; Müller-Götzmann, Arti­ fizielle Reproduktion, S.  225; Henrich, in: Hofer, Klippel, Walter (Hrsg.), FS Schwab, S.  1141; Coester, in: Mansel, Pfeiffer, Kohler u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  1243; Bertschi, Leihmutter­ schaft, S.  5; Dethloff, JZ 2014, 922, 922; Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  13; Hirsch/ Eberbach, Künstliches Leben, S.  176 f. 20  Vgl. nur Genesis 16,6 zu den Konsequenzen, die die Magd Hagar erfahren musste, als sie, aus Sicht ihrer Herrin, infolge der eigenen Schwangerschaft auf die Unfruchtbarkeit ihrer Herrin herabsah: „Abram entgegnete Sarai: Hier ist deine Magd; sie ist in deiner Hand. Tu mir ihr, was du willst. Da behandelte Sarai sie so hart, dass ihr Hagar davonlief“. Aus diesem Grund auch kritisch gegenüber dem Verweis auf die Bibel als Rechtfertigung für Leihmutter­ schaftskonstellationen: Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  748; Engel, ZEuP 2014, 538, 539; Twine, Outsourcing the womb, S.  13; Jackson, Regulating Reproduction, S.  262 („Examples from the book of Genesis in the Bible are fre­

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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vereinbar und können daher auch kein Indiz für die Zulässigkeit von Leih­ mutterschaft sein. Vielmehr muss die Frage der Vereinbarkeit der Leihmutterschaft mit wesentli­ chen Grundsätzen des deutschen Rechts differenzierter ausfallen und es ist als eine Erkenntnisquelle dafür insbesondere auch auf das Grundgesetz abzustellen. Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public ist gemäß Art.  6 S.  2 EGBGB ins­ besondere anzunehmen, wenn die abstammungsrechtliche Zuordnung zu gleich­ geschlechtlichen Wunscheltern in Leihmutterschaftskonstellationen gegen das Grundgesetz verstößt.21 Neben dem Grundgesetz ist bei der Auslegung von §  109 I Nr.  4 FamFG auch die EMRK und die Rechtsprechung des EGMR zu berück­ sichtigen.22 Im Folgenden soll daher zunächst die relevante Rechtsprechung dar­ gestellt werden. Dabei handelt es sich um ein Urteil des EGMR, sowie um ein Urteil des BGH, in dem der BGH die Rechtsprechung des EGMR berücksichtigt.

I. Rechtsprechung 1. Rechtssache Mennesson c. France Um Klarheit über die Rechtsprechung des EGMR in Leihmutterschaftskonstel­ lationen zu gewinnen, sei das Urteil des EGMR in der Rechtssache „Mennes­ son“23 nun näher beleuchtet. a) Sachverhalt Das französische Ehepaar Mennesson schloss im Jahr 2000 einen Leihmutter­ schaftsvertrag mit einer in Kalifornien lebenden Frau. Dieser Leihmutter wurde daraufhin eine mit dem Sperma vom Wunschvater – Herrn Mennesson – be­ fruchtete Eizelle einer Eizellenspenderin eingepflanzt. Ein Urteil des kaliforni­ schen Supreme Court vom 14. 07.2000 sah vor, dass alle Kinder, die die Leihmutter in den nächsten vier Monaten zur Welt bringen würde, nach kalifor­ quently cited […]. Since these arrangements involved slaves bearing children for their mas­ ters, the comparison is rather flimsy.“). 21  Vgl. zur Relevanz von Grundrechten im Rahmen von §  109 I Nr.  4 FamFG: Musielak/ Borth/Borth/Grandel, §  109 FamFG. 22  BVerfG 04.05.2011, NJW 2011, 1931, 1935 („Die Gewährleistungen der Konvention beeinflussen jedoch die Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes. Der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes […].“); BVerfG 14.10.2004, NJW 2004, 3407, 3408; BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 481. 23  „Mennesson c. France“, EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980 = FamRZ 2014, 1525 mit Anmerkung von Frank.

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

nischem Recht von den Wunscheltern – dem Ehepaar Mennesson – abstammen. Als die Leihmutter daher am 25.10.2000 Zwillinge auf die Welt brachte, wurden diese in Kalifornien rechtlich als die Kinder der beiden Wunscheltern angese­ hen und bekamen aufgrund ihrer Geburt in den Vereinigten Staaten amerikani­ sche Reisepässe ausgestellt. Die Familie Mennesson kehrte anschließend nach Frankreich zurück und versuchte in den folgenden Jahren, die Eintragung der beiden Kinder in das französische Geburtenregister zu erreichen. Letztinstanz­ lich lehnte dies die französische Cour de cassation mit Urteil vom 06.04.201124 ab, da Leihmutterschaft gegen den französischen ordre public verstoße und da­ her aus Sicht des französischen Rechts kein Abstammungsverhältnis zwischen den Kindern und dem Ehepaar Mennesson bestünde.25 b) Urteil des EGMR Der EGMR sah in der Weigerung der französischen Gerichte und Behörden, die nach kalifornischem Recht bestehende Elternschaft der Wunscheltern anzuer­ kennen, im Ergebnis einen Verstoß gegen die Bestimmungen der EMRK. Zunächst stellte der Gerichtshof jedoch fest, dass es in Europa keine einheit­ liche Rechtsauffassung in Sachen Leihmutterschaft gebe und daher den Kon­ ventionsstaaten grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zuzubilligen sei.26 Direkt im Anschluss folgte dann jedoch durch den Gerichtshof die Ein­ schränkung, dass dieser grundsätzlich weite Ermessensspielraum eingeschränkt sei, da es bei der Abstammung um eine für die Identität des Einzelnen grund­ legende Materie gehe.27 Bei den anschließenden Überlegungen untersuchte der Gerichtshof insbeson­ dere, inwieweit ein Verstoß gegen das Recht auf Achtung des Privat- und Fami­ lienlebens im Sinn von Art.  8 EMRK vorliegt. Dabei unterschied der Gerichts­ hof zwischen dem Recht der Eltern auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie dem Recht der Kinder auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Einen Verstoß gegen das entsprechende Recht der Eltern lehnte der Gerichtshof im 24 

Cour de Cassation 06.04.2011, D. 2011, 1064. Zum Sachverhalt vgl. EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  6 –28. 26  EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  79 („[L]es États doivent en principe se voir accorder une ample marge d’appréciation, s’agissant de la décision non seulement d’au­ toriser ou non ce mode de procréation mais également de reconnaître ou non un lien de filia­ tion entre les enfants légalement conçus par gestation pour autrui à l’étranger et les parents d’intention.“). 27  EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  80 („Il faut toutefois également prendre en compte la circonstance qu’un aspect essentiel de l’identité des individus est en jeu dès lors que l’on touche à la filiation. Il convient donc d’atténuer la marge d’appréciation dont dispo­ sait l’État défendeur en l’espèce.“). 25 

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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Ergebnis ab:28 Zwar bestünden für die Eltern durch die fehlende Anerkennung der Abstammung Unannehmlichkeiten,29 allerdings seien diese für die Eltern nicht besonders tiefgreifend und die Versagung der Abstammungsanerkennung sei daher aufgrund des weiten Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten ge­ rechtfertigt.30 Anders beurteilte der Gerichtshof indes die Lage mit Blick auf die Achtung des Privatlebens der beiden Kinder. Der Gerichtshof betonte, dass insbesondere angesichts der genetischen Abstammung von einem der Wunsch­ eltern und dessen Willen, die Elternschaft anzunehmen, die Kinder in ihrer Identität schwer beeinträchtigt seien, da keine Möglichkeit bestünde, eine ab­ stammungsrechtliche Beziehung mit Herrn Mennesson zu erlangen.31 Daher stellte der Gerichtshof fest, dass in der Weigerung des französischen Staates, das im kalifornischen Urteil festgestellte Abstammungsverhältnis anzuerken­ nen, ein Verstoß gegen das Recht der Kinder aus Art.  8 I EMRK zu sehen sei. c) Übertragbarkeit auf andere Fallgestaltungen Das Urteil des EGMR rief in der deutschen Literatur ein geteiltes Echo hervor.32 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass es nach der Rechtsprechung des EGMR gegen Art.  8 I EMRK verstößt, wenn ein in einem ausländischen Urteil als Vater fest­ gestellter Mann, der zugleich der biologische Vater des Kindes ist, diese Eltern­ stellung im Inland nicht erlangen kann. Da das Urteil des EGMR nur für den Einzelfall der Familie Mennesson ergan­ gen ist, stellt sich die Frage, inwieweit die Erkenntnisse des Gerichtshofes auch auf andere Fallgestaltungen übertragen werden können. Ohne weiteres wird man 28 

EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  87–90. Als Beispiel nennt der EGMR, dass Eltern besorgt sind, dass den Kindern der aufent­ haltsrechtliche Status in Frankreich entzogen werden könnte, vgl. EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  89. 30  EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  92–94. 31  EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  100. Weder wurde das kalifornische Ur­ teil anerkannt, noch hatten die Eltern die Möglichkeit, die Kinder zu adoptieren. 32  Weitgehend zustimmend: Frank, FamRZ 2014, 1525, 1527–1529; Duden, Leihmutter­ schaft, S.  290. Ebenfalls mit Verständnis für das Urteil angesichts der „besonders strenge[n] Haltung [Frankreichs] gegenüber der Leihmutterschaft“, Helms, FamRZ 2015, 245, 246. Da­ gegen eher kritisch: Engel, StAZ 2014, 353, 356 („Der Gerichtshof nimmt inzwischen eine externe Justierung der materiellen Familienrechte der Konventionsstaaten vor, die sich von der ursprünglichen Zielrichtung und Reichweite der EMRK weit entfernt.“). Bereits vor Er­ lass des Urteils gingen verschiedene Stimmen in der Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass im Versagen der Zuordnung von Kindern zu ihren Wunscheltern ein mit Blick auf Art.  8 EMRK rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Rechte der Kinder zu sehen ist; so zum Beispiel Lurger, IPRax 2013, 282, 288; Sturm, in: Baur (Hrsg.), FS Kühne, S.  931; AG Friedberg (01.03.2013), Az. 700 F 1142/12, zitiert nach Juris, Rn.  26. 29 

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

eine solche Übertragbarkeit in Fällen annehmen können, in denen das Kind zwar nicht von einem männlichen Teil des Wunschelternpaares abstammt, wohl aber die Eizelle von einem weiblichen Teil des Wunschelternpaares stammt.33 In Fäl­ len von Leihmutterschaft erschließt sich nicht, warum daraus ein Unterschied fließen sollte: Das Kind wird nämlich – unabhängig davon, ob es jetzt genetisch von einer Wunschmutter oder einem Wunschvater abstammt – von der Leihmut­ ter zur Welt gebracht. Den Anknüpfungspunkt des Geburtsvorgangs für die ab­ stammungsrechtliche Zuordnung gibt es demnach weder für Wunschmutter noch Wunschvater. Wird aber nur auf die genetische Verbindung abgestellt, sind keine sachlichen Differenzierungspunkte für eine Unterscheidung, ob die Ga­ meten der Frau oder des Mannes eingesetzt werden, ersichtlich.34 Liegt dagegen überhaupt keine genetische Verwandtschaft des Kindes mit einem der beiden Wunschelternteile vor, dann legt das Urteil nahe, dass eine Verletzung des Rechts auf Privatleben des Kindes durch die Verweigerung der Anerkennung der ausländischen Abstammungsentscheidung nicht anzunehmen ist. Denn der Gerichtshof betonte ausdrücklich die Tatsache der biologischen Vaterschaft des Mannes und dass gerade darin eine Verletzung zu sehen sei, dass die Kinder zu diesem Mann bei übereinstimmendem Willen aller Beteiligten keine Elternbeziehung begründen können.35 Dies bestätigte die große Kammer des EGMR im Ergebnis auch in der Rechtssache „Paradiso et Campanelli“.36 In dieser Entscheidung betonte der Gerichtshof explizit die Bedeutung der geneti­ schen Verbindung mindestens einer der Wunschelternteile zum Kind und stellte fest, dass bei fehlender genetischer Verbindung die in einem anderen Staat fest­ gestellte Elternschaft nicht anerkannt werden muss. Zudem sind – anders als in der Rechtssache „Mennesson“ – die Eltern auch nicht berechtigt, Rechte des Kindes vor dem Gerichtshof in Vertretung des Kindes geltend zu machen.37 33  Frank geht davon aus, dass eine derartige Übertragbarkeit der Rechtsprechung des EGMR selbstverständlich ist, vgl. Frank, FamRZ 2014, 1525, 1527. Engel meint dagegen, dass der EGMR dafür „einen kleinen Schritt“ weiter gehen müsste, Engel, StAZ 2014, 353, 356. 34  Dem widerspricht nicht, dass in Fällen der natürlichen Geburt des Kindes die Mutter der „relevantere“ Anknüpfungspunkt ist (so gibt es keine ausländische Rechtsordnung, die kraft Vermutung einem homosexuellen männlichen Paar die Elternschaft ab Geburt des Kin­ des zuweisen würde). Denn in Fällen der natürlichen Geburt tritt (gerade anders als in Fällen der Leihmutterschaft) zur genetischen Elternschaft der Mutter auch noch die Geburt des Kindes durch die natürliche Mutter hinzu. 35  EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  100: die Verletzung der Identität des Kindes beruht maßgeblich darauf, dass die biologische Abstammung von großer Bedeutung ist. Vgl. auch Henrich, IPRax 2015, 229, 230; Grünenwald, StAZ 2015, 217, 218 („Der EGMR differenziert in den Entscheidungen nach der genetischen Verwandtschaft.“). 36  EGMR 24.01.2017, NJW 2017, 941. 37 Die Kammer entschied 2015 in dem selben Verfahren (EGMR 27.01.2015, FamRZ 2015, 561) noch, dass der italienische Staat mit der Wegnahme des Kindes von den Wunsch­

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Dagegen ist das Urteil in der Sache „Mennesson“ nicht automatisch auf Rechtsordnungen übertragbar, in denen die Wunscheltern die Möglichkeit ha­ ben, in ihrem Heimatland auf anderem Weg als über die Anerkennung des aus­ ländischen Urteils die Elternstellung zu erlangen. Der Gerichtshof stellte näm­ lich unter anderem auch darauf ab, dass in Frankreich aufgrund der Rechtspre­ chung der Cour de cassation auch nicht durch Institute wie Anerkennung oder Adoption ein Abstammungsverhältnis begründet werden konnte.38 Ob daraus jedoch schon die Schlussfolgerung gezogen werden kann, dass ein Verstoß ge­ gen Art.  8 EMRK dann jedenfalls nicht vorliegt, wenn eine Adoption durch die Wunscheltern möglich wäre, scheint unwahrscheinlich.39 Denn anders als bei der Anerkennung der Vaterschaft bestehen während den oft langwierigen Ad­ optionsverfahren zumindest temporär all die Nachteile, die das Gericht zulasten der Kinder ausgemacht hat. Während eines solchen Verfahrens wäre beispiels­ weise die Identität des Kindes beeinträchtigt, solange die rechtliche Elternstel­ lung in der Schwebe ist. Gerade diese Unsicherheit wurde letztlich in der Rechtssache „Mennesson“ vom Gerichtshof bemängelt. Daher dürfte aus der vom EGMR zugrunde gelegten Interpretation des Art.  8 EMRK letztlich auch fließen, dass ein Verstoß zumindest dann anzunehmen ist, wenn die Begrün­ dung der in einem anderen Land bereits festgestellten Elternstellung langwierig ist und die rechtliche Abstammung des Kindes sich während dieser Zeit quasi in einem Schwebezustand befindet. Davon ist auszugehen, wenn eine Adoption in einem herkömmlichen Adoptionsverfahren vorzunehmen wäre. 2. Beschluss des BGH vom 10.12.2014 Mit Beschluss vom 10.12.201440 erließ der BGH eine richtungsweisende Ent­ scheidung41 hinsichtlich der Anerkennung der Elternschaft von Wunscheltern in Leihmutterschaftskonstellationen. eltern die Interessen des Kindes nicht hinreichend berücksichtigte, da das Kind mit den Wunsch­eltern in einer Familie im Sinn von Art.  8 EMRK lebte. Vielmehr hätte vor der Weg­ nahme des Kindes zunächst der Ausgang des gegen die Eltern eingeleiteten Strafverfahrens abgewartet werden müssen. Bei einer Verurteilung der Eltern wäre dann die Möglichkeit ei­ ner Adoption weggefallen und das Kind hätte dann aus der Familie genommen werden kön­ nen. Im Ergebnis läuft eine derartige Rechtsprechung darauf hinaus, dass die de-facto-Adop­ tion eines Kindes gegen die Zahlung von Geld erfolgversprechend ist. Kritisch daher Henrich, FamRZ 2015, 561, 562; ders., IPRax 2015, 229, 233. Dagegen eher zustimmend zu den Aus­ führungen der Kammer Duden, StAZ 2015, 201, 206. 38  EGMR 26.06.2014, BeckRS 2014, 14980, Rn.  100. 39  So aber Frank, FamRZ 2014, 1525, 1527. 40  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479. 41  Grünenwald, StAZ 2015, 217, 217 („wegweisende Grundsatzentscheidung“); Coester-­ Waltjen, FF 2015, 186, 186 („bedeutsame und zukunftsweisende Entscheidung“).

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a) Sachverhalt Der Rechtsstreit entzündete sich verfahrensrechtlich an der Nachbeurkundung einer Auslandsgeburt, die den Antragstellern verwehrt wurde. Die Antragstel­ ler, zwei deutsche eingetragene Lebenspartner, schlossen mit einer in Kaliforni­ en lebenden Leihmutter einen Leihmutterschaftsvertrag, nach dem das zu er­ wartende Kind von den beiden Lebenspartnern, nicht aber von der Leihmutter abstammen sollte. Daraufhin wurden der Leihmutter die mit dem Samen eines der Lebenspartner befruchtete Eizelle einer dritten Frau eingepflanzt. Auf An­ trag der beiden Lebenspartner sprach der Superior Court of the State of Califor­ nia, County of Placer, die Elternstellung der beiden Lebenspartner an dem von der Leihmutter ausgetragenen Kind mit Urteil vom 06.04.2011 aus. Vor Geburt des Kindes erkannte einer der Lebenspartner vor dem deutschen Generalkonsu­ lat in San Francisco die Vaterschaft an dem Kind mit Zustimmung der Leihmut­ ter an. Das im Mai 2011 geborene Kind reiste einen Monat später mit den beiden Lebenspartnern nach Deutschland zurück, wo die Lebenspartner die Nachbeur­ kundung der Auslandsgeburt beantragten.42 b) Beschluss des BGH Der BGH stellte fest, dass unabhängig davon, ob die Entscheidung des kalifor­ nischen Gerichts konstitutive oder bloß feststellende Wirkung hat, diese Ent­ scheidung jedenfalls der Anerkennung zugänglich sei.43 Im Anschluss unter­ suchte der BGH, ob der Anerkennung eines der Anerkennungshindernisse des §  109 FamFG entgegenstehen würde. Insbesondere beschäftigte sich das Ge­ richt dabei mit §  109 I Nr.  4 FamFG. Im Rahmen der Prüfung des ordre public differenzierte das Gericht zwischen der Elternstellung des Lebenspartners, der die Vaterschaft anerkannt hatte, und dem anderen Lebenspartner. Hinsichtlich des ersten Lebenspartners schloss das Gericht einen Verstoß schon deshalb aus, weil die Vaterschaft des Mannes auch bei einem rein innerdeutschen Sachver­ halt aufgrund der Anerkennung bestünde.44 Auch hinsichtlich des zweiten Le­ benspartners verneinte das Gericht im Ergebnis das Vorliegen eines Verstoßes 42 

Sachverhalt bei BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 479. BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 480; zustimmend Schall, DNotZ 2015, 306, 306 f. Das kalifornische Urteil hat konstitutive Wirkung hinsichtlich der Abstammung (vgl. oben S.  49 Fn.  125), aber die Frage konnte hier in der Tat offen gelassen werden, da auch wenn es sich bei der kalifornischen Entscheidung nur um eine Feststellungsentscheidung handeln sollte, diese als gerichtliche Entscheidung gemäß §  108 FamFG anerkannt werden kann (vgl. Duden, StAZ 2014, 164, 166). 44  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 480. Die Vaterschaft eines anderen Mannes kraft Eltern­schaftsvermutung zugunsten des Ehegatten der Leihmutter bestand nicht, da die Leih­ mutter nicht verheiratet war. Dass sich jedoch auch in dem Fall, dass die Leihmutter verhei­ 43 

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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gegen den ordre public. Dazu stellte der BGH fest, dass „die Gesetzesmotive zum Adoptionsvermittlungsgesetz und Embryonenschutzgesetz grundsätzli­ cher Natur [sind] und […] für den ordre public typische Erwägungen darstellen [mögen]“.45 Allerdings ging es im vorliegenden Fall nicht um die Prävention von Leihmutterschaft, da diese nun einmal bereits stattgefunden habe, sondern um die abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes nach seiner Geburt.46 Da die Leihmutter in die Geburt eingewilligt habe und keine Anhaltspunkte dafür be­ stünden, dass sie doch die Elternstellung einnehmen wolle, seien ihre Rechte nicht maßgeblich beeinträchtigt. Dass die Leihmutterschaft durchgeführt wur­ de, stelle für sich genommen keine Verletzung der Menschenwürde der Leih­ mutter dar. Dies ergebe sich auch aus dem Vergleich mit einer in die Adoption einwilligenden Mutter.47 Ein Eingriff in die Menschenwürde des Kindes liege zudem schon deshalb nicht vor, weil das Kind „ohne die Leihmutterschaft nicht geboren wäre.“48 Aus Sicht des Kindes stelle die fehlende Zuordnung zu den beiden Wunscheltern, die im Ausland bereits als Eltern festgestellt waren, einen Eingriff in Art.  8 I EMRK dar.49 Ein Unterschied zu einer im Inland verbotener­ weise durchgeführten Leihmutterschaft liege darin, dass in einem solchen Fall dem Kind in Deutschland zwei Eltern zugeordnet würden, während diese Zu­ ordnung in internationalen Leihmutterschaftsfällen gerade nicht helfen wür­ de.50 Die Ausführungen der Vorinstanz, dass die Elternschaft des zweiten Va­ ters durch Adoption inklusive einer Kindeswohlprüfung herbeigeführt werden kann und soll, weist der BGH aus zwei Gründen zurück. Zum einen stünde eine solche Adoption erheblichen Schwierigkeiten gegenüber, da in Kalifornien der

ratet gewesen wäre, nichts anderes ergeben hätte, legt Henrich überzeugend dar, ­Henrich, IPRax 2015, 229, 231. 45  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 482. 46 Zustimmend Henrich, IPRax 2015, 229, 231 („Der ordre public-Charakter der deut­ schen Verbotsvorschriften zur Leihmutterschaft soll Wunscheltern davon abhalten, sich ih­ ren Kinderwunsch dort zu erfüllen, wo die örtlichen Gesetze dies erlauben. Wenn aber – ver­ botswidrig – ein Kind gezeugt und geboren wird, so wiegt das Kindeswohl jedenfalls im Regelfall stärker als das allgemeine Interesse an der Verhinderung solcher Geburten.“ – Her­ vorhebungen entfernt). 47  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 483. 48  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 483; im Ergebnis zustimmend Mayer, StAZ 2015, 33, 37. 49  Der BGH beruft sich dazu auf das Urteil des EGMR in der Rechtssache „Mennesson“, BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 483. 50  Zwar ordnet auch im Fall des in Kalifornien geborenen Kindes Art.  19 I EGBGB dem Kind zwei Elternteile zu. Die als Mutter von Art.  19 I EGBGB i. V. m. §  1591 BGB vorgese­ hene Leihmutter ist nach ihrem Heimatrecht gerade nicht die Mutter, sieht sich auch nicht als solche und ist nicht bereit, die Elternstellung auch sozial auszufüllen.

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Zweitvater bereits als rechtlicher Elternteil angesehen wird.51 Und zum anderen bliebe es dann im Ermessen der Wunscheltern, „ob sie das Kind als eigenes annehmen oder – etwa wegen einer Behinderung des Kindes – von ihrem Kinder­w unsch Abstand nehmen.“52 Im Ergebnis sprach sich der BGH aus den dargelegten Erwägungen gegen einen Verstoß gegen den anerkennungsrecht­ lichen ordre public aus. Die Auslandsgeburt war dementsprechend nachzu­ beurkunden. c) Verhältnis zur Rechtssache Mennesson und Übertragbarkeit auf andere Fallgestaltungen Das Urteil des BGH stieß in der deutschen Literatur zu Recht auf Zustimmung.53 Der BGH stellt sich damit auf den Standpunkt, dass bei ordnungsgemäß durch­ geführten Leihmutterschaften im Ausland die dort festgestellte Elternstellung der Wunscheltern jedenfalls dann durch deutsche Gerichte anzuerkennen ist, wenn das Kind von mindestens einem der Wunscheltern genetisch abstammt.54 Dieses Ergebnis ergibt sich noch nicht zwingend aus der Rechtsprechung des EGMR in der Rechtssache „Mennesson“. Zwar sind bei der Auslegung deut­ scher Normen wie §  109 I Nr.  4 FamFG die Vorgaben der EMRK – und damit auch die Rechtsprechung des EGMR in der Rechtssache „Mennesson“ – zu be­ achten.55 Allerdings sprach der EGMR lediglich aus, dass es einen Verstoß gegen Art.  8 EMRK darstelle, wenn das im Ausland gerichtlich begründete Ab­ stammungsverhältnis zum biologischen Vater im Inland nicht hergestellt wer­ den könne. Zwei Unterschiede ergeben sich damit zwischen der Rechtssache „Mennesson“ und dem Sachverhalt, den der BGH zu entscheiden hatte. Zum einen bestand in Deutschland die Möglichkeit, mittels Anerkennung ein Ab­ stammungsverhältnis zu einem, und damit potentiell auch dem biologischen Elternteil, zu begründen. Zum anderen stellte der BGH letztlich fest, dass ein Abstammungsverhältnis zu beiden Wunscheltern besteht, während der EGMR Helms, FamRZ 2015, 245, 246. BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 484. 53  Mayer, StAZ 2015, 33, 35 („Die Entscheidung des BGH ist im Ergebnis sehr zu begrü­ ßen“); Hilbig-Lugani, LMK 2015, 367522 („große[r] und begrüßenswerte[r] Schritt des BGH“); Heiderhoff, NJW 2015, 485; Henrich, IPRax 2015, 229, 229–231; Helms, FamRZ 2015, 245 f.; Schall, DNotZ 2015, 306, 308 f.; Zwißler, NZFam 2015, 118, 118 f.; Coester-Waltjen, FF 2015, 186, 186. Ablehnend aber Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, S.  120–122. 54  Dieser Rechtsprechung des BGH ist mittlerweile beispielsweise das OLG Düsseldorf gefolgt, vgl. OLG Düsseldorf 07.04.2015, NZFam 2015, 865. 55  Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist die Rechtsprechung des EGMR bei der Auslegung deutschen Rechts zu berücksichtigen, vgl. oben S.  177 Fn.  22. Der deutsche ordre public wird durch die Rechtsprechung des EGMR somit mitdefiniert. 51 Zustimmend 52 

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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lediglich einen Verstoß hinsichtlich der fehlenden Anerkennung der Abstam­ mung vom biologischen Elternteil feststellte. Den Vorgaben des EGMR in der Rechtssache „Mennesson“ hätte es damit wohl genügt, wenn die Elternschaft zum biologischen Vater in Deutschland kraft Anerkennung bestanden hätte.56 Dagegen verlangte der EGMR in seinem Urteil in der Rechtssache „Mennes­ son“ nicht, dass die Elternstellung zu dem Elternteil, von dem das Kind gene­ tisch nicht abstammt, ebenfalls anerkannt wird. Der BGH ging damit über die vom EGMR festgelegten Mindestanforderungen deutlich hinaus. Ebenso wie der EGMR betont auch der BGH, dass die gemachten Aussagen zur Anerkennungsfähigkeit ausländischer Abstammungsentscheidungen ledig­ lich für den Fall erfolgen, dass zumindest einer der Wunscheltern mit dem Kind genetisch verwandt ist.57 Inwieweit der deutsche ordre public einer Anerken­ nung der Abstammung von Wunscheltern, von denen keiner mit dem Kind ge­ netisch verwandt ist, entgegenstehen würde, soll noch näher untersucht werden.

II. Fallgruppen Wie bereits die beiden dargestellten Entscheidungen zeigen, gibt es mehrere Faktoren, die bei der Anerkennung der Abstammung einer im Ausland festge­ stellten Elternschaft in Leihmutterschaftskonstellationen hinsichtlich der recht­ lichen Einordnung eine wichtige Rolle spielen. Der bedeutsamste Unterschied ist, ob ein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist oder nicht. Schließlich haben sowohl der BGH als auch der EGMR in ihren Entscheidungen 56  In dem Sachverhalt, den der BGH zu entscheiden hatte, erkannte der Mann, von dem das Kind genetisch abstammte, die Vaterschaft vor der deutschen Botschaft an. Somit war den Vorgaben des EGMR (der biologische Vater muss eine Möglichkeit haben, ohne zu große Verzögerungen in die rechtliche Elternstellung einzurücken) Genüge getan. Anders wäre es aber gewesen, wenn der Wunschvater, von dem das Kind nicht biologisch abstammt, die Vaterschaft anerkannt hätte. Dies ist natürlich möglich, da im Rahmen der Anerkennung nach deutschem Recht nicht geprüft wird, ob der anerkennende Mann tatsächlich der biolo­ gische Vater des Kindes ist. Dann wäre es für den biologischen Vater indes nicht mehr ohne weiteres möglich gewesen, die rechtliche Elternstellung zu erlangen. Vielmehr hätte er dann eine (langwierige) Stiefkindadoption vornehmen müssen. Ob dies den Vorgaben des EGMR genügt hätte, ist zweifelhaft (vgl. oben S. 181), allerdings müsste dabei dann eventuell be­ rücksichtigt werden, dass der Mann, von dem das Kind genetisch abstammt, seine Eltern­ schaft herbeiführen hätte können. 57  Der BGH betonte dieses Kriterium mehrfach: unter anderem im Leitsatz („wenn ein Wunschelternteil […] mit dem Kind genetisch verwandt ist“) sowie mehrfach in der Begrün­ dung (Rn.  34, 62, explizit darauf hinweisend, dass keine Entscheidung ergeht zu Konstella­ tionen, in denen kein Wunschelternteil genetisch mit dem Kind verwandt ist, in Rn.  53), vgl. BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479. Kritisch gegenüber diesem Abstellen auf die genetische Verbindung mit einem Wunschelternteil: Hilbig-Lugani, LMK 2015, 367522.

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jeweils die genetische Abstammung von mindestens einem Wunschelternteil betont. Daher soll im Folgenden zunächst untersucht werden, welche wesentli­ chen Grundsätze hinsichtlich der Abstammung in Leihmutterschaftskonstella­ tionen im deutschen Recht bestehen, wenn einer der Elternteile mit dem Kind genetisch verwandt ist. Im Anschluss soll dann näher betrachtet werden, welche Folgen das Fehlen einer solchen genetischen Verbindung hat. Innerhalb der Fallgruppe, in der das Kind von einem Elternteil genetisch ab­ stammt, kann noch danach unterschieden werden, ob es sich bei den beiden Wunscheltern um zwei Wunschväter oder um zwei Wunschmütter handelt. Die genetische Abstammung von einem Wunschelternteil ist sowohl bei weiblichen als auch bei männlichen Wunscheltern in Leihmutterschaftskonstellationen – im Gegensatz zur Ersatzmutterschaft58 – möglich. Es soll zunächst auf Kons­ tellationen mit zwei Wunschvätern näher eingegangen werden, ehe untersucht wird, ob die insoweit gefundenen Erkenntnisse auf Fallgestaltungen mit zwei Wunschmüttern übertragen werden können. In den unterschiedlichen Fallgruppen sollen jeweils die wesentlichen Grund­ sätze des deutschen Rechts herausgearbeitet werden, die der Anerkennung einer ausländischen Abstammungsentscheidung entgegenstehen könnten. 1. Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind genetisch von einem Wunschvater abstammt In Fällen, in denen das Kind von einem der beiden Wunschväter genetisch ab­ stammt,59 ist das rechtliche Abstammungsverhältnis des Kindes zu den beiden Wunschvätern nicht gleich zu behandeln. Vielmehr kann nur einer der Wunsch­ väter die rechtliche Elternschaft ohne weiteres erlangen. Hinsichtlich des ande­ ren Wunschvaters ist die abstammungsrechtliche Zuordnung hingegen nicht ohne weiteres möglich (vgl. dazu die Ausführungen auf den folgenden Seiten).60 Welcher der beiden Wunschväter ohne weiteres die Vaterschaft erlangen kann, hängt indes nicht davon ab, ob er derjenige ist, von dem das Kind genetisch 58 

Bei der Ersatzmutterschaft wird der Ersatzmutter keine fremde Eizelle eingepflanzt. Eine Abstammung von einer Wunschmutter ist in Fällen der Ersatzmutter daher nicht mög­ lich. 59  Die genetische Abstammung von beiden Wunschvätern ist naturgemäß nicht möglich. Die genetische Abstammung von einem der Wunschelternteile ist in manchen Rechtsordnun­ gen, wie beispielsweise dem Vereinigten Königreich oder Südafrika, in Leihmutterschafts­ konstellationen zwingend vorgeschrieben. Andere Rechtsordnungen, wie beispielsweise Ka­ lifornien oder Connecticut, verlangen dagegen keine genetische Verbindung zwischen dem Kind und einem der Wunschelternteile. 60  Mit dieser Unterscheidung auch der BGH, der allerdings etwas enger argumentiert, da er auf das tatsächliche Vorliegen einer Anerkennungserklärung abstellt, vgl. oben S.  182 Fn.  44.

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abstammt. Die im deutschen Sachrecht vorgesehene Möglichkeit, die Vater­ schaft anzuerkennen, besteht nämlich unabhängig davon, ob tatsächlich eine genetische Verbindung zum Kind vorliegt. Voraussetzung für eine wirksame Anerkennung ist gemäß §§  1594 f. BGB lediglich, dass nicht bereits die Vater­ schaft eines anderen Mannes besteht und die Mutter der Anerkennung zu­ stimmt. Da keine weiteren Einschränkungen hinsichtlich der Anerkennung der Vaterschaft gemacht werden,61 ist ganz herrschende Meinung, dass auch in Leihmutterschaftskonstellationen die Vaterschaft durch einen beliebigen Mann anerkannt werden kann,62 sofern nicht die Elternstellung eines anderen Mannes besteht.63 Wenn aber im einfachen deutschen Sachrecht ein Mann ohne weiteres die Vaterschaft an einem Kind erlangen kann, dann folgt daraus, dass hinsicht­ lich der abstammungsrechtlichen Zuordnung zu einem der Wunschväter auch ein entsprechendes ausländisches Urteil zu akzeptieren ist. Schließlich könnte gerade ein solches Ergebnis bei Anwendung deutschen Sachrechts erreicht wer­ den. Es kann folglich nicht wesentlicher Grundsatz des deutschen Rechts sein, dass nur der genetische Vater die Elternschaft in Leihmutterschaftskonstella­ tionen anerkennen kann.64 Hinsichtlich des zweiten Mannes ist dagegen die abstammungsrechtliche Zu­ ordnung bei alleiniger Anwendung deutschen Sachrechts gerade nicht mög­ lich.65 Insoweit muss somit ermittelt werden, inwieweit ein deutscher ordre 61 

Auch die Unmöglichkeit der genetischen Elternschaft steht einer Vaterschaftsanerken­ nung nicht entgegen, vgl. für Nachweise oben S. 111. 62  So zur Möglichkeit der Anerkennung durch den Wunschvater zum Beispiel: OLG Düs­ seldorf 26.04.2013, Az. 3 Wx 211/12, zitiert nach Juris, Rn.  20; implizit: Wagner, StAZ 2012, 294, 296. Früher war nach überwiegender Auffassung die Ehelicherklärung des Kindes durch den Wunschvater in Leihmutterschaftskonstellationen zulässig, Goeldel, Leihmutter­ schaft, S.  187–190 m. w. N. A. A. aber Thomale, Mietmutterschaft, S.  19–23, der davon aus­ geht, dass in Leihmutterschaftskonstellationen eine Anerkennung selbst bei genetischer Va­ terschaft des Wunschvaters ausgeschlossen ist, da die Zustimmung der Leihmutter zur Aner­ kennung nicht aus Sorge um das Wohl des Kindes handelt sondern sich die Leihmutter von ihren vertraglichen Verpflichtungen leiten lässt. Dies würde einer wirksamen Zustimmung im Sinn des §  1595 I BGB entgegenstehen. Dagegen spricht, dass so Maßstäbe an die Zustim­ mung der Mutter angelegt werden, die im einfachen deutschen Sachrecht von niemanden gefordert werden; vielmehr liefe dies im Ergebnis auf eine Prüfung der Beweggründe der Mutter zur Zustimmung hinaus. Für eine derartige Prüfung gibt es in §  1595 BGB jedoch keinerlei Anhaltspunkte. 63  Selbst wenn die Elternstellung eines anderen Mannes besteht, weil beispielsweise der Ehemann der Leihmutter als Vater vermutet wird, kann dieses Ergebnis bei übereinstimmen­ dem Willen aller Beteiligten (auch wenn lediglich deutsches Sachrecht anwendbar ist) erreicht werden. So kann die Leihmutter oder deren Ehemann dessen Vaterschaft durch Anfechtung beseitigen und anschließend könnte einer der Wunschväter die Vaterschaft anerkennen. 64  Dahingehend auch Frank, FamRZ 2014, 1525, 1528; Diel, Leihmutterschaft, S.  180 f. 65  Vgl. oben S. 20.

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p­ ublic-Vorbehalt der Zuordnung des zweiten Mannes in die rechtliche Zweit­ vaterrolle (per ausländischem Urteil) entgegensteht. a) Anwendung adoptionsrechtlicher Maßstäbe? Zunächst ist zu prüfen, ob die rechtliche Zuordnung des zweiten Mannes an adoptionsrechtlichen Maßstäben zu messen ist oder ob es sich letztlich um eine Frage handelt, die anhand von abstammungsrechtlichen Maßstäben zu beant­ worten ist. Denn während im Abstammungsrecht keine Prüfung des Kindeswohls vor einer abstammungsrechtlichen Zuordnung des Kindes erfolgt, ist eine solche Kindeswohlprüfung im Adoptionsrecht unabdingbar. Ist die rechtliche Zuord­ nung des zweiten Mannes daher an adoptionsrechtlichen (und nicht an abstam­ mungsrechtlichen) Maßstäben zu messen, müssten deutlich strengere Maßstäbe an das ausländische Urteil angelegt werden. So ist es ganz überwiegende Mei­ nung, dass ein ausländisches Adoptionsurteil nur anerkannt werden kann, wenn das Kindeswohl in der entsprechenden ausländischen Entscheidung auch tat­ sächlich geprüft wurde.66 Dies hätte wiederum zur Folge, dass ein ordre public-­ Verstoß – unabhängig von spezifischen Vorbehalten gegenüber der Leihmutter­ schaft – schon immer dann anzunehmen wäre, wenn das Urteil nicht unseren Anforderungen an eine Auslandsadoption genügt. Eingeordnet werden müssen dabei die beiden grundlegend unterschiedlichen Konzeptionen der Leihmutter­ schaft in ausländischen Rechtsordnungen: Während in der einen Gruppe der Rechtsordnungen die Elternschaft der Wunscheltern ab Geburt des Kindes be­ steht,67 erfolgt in der anderen Gruppe die rechtliche Zuordnung zu den Wunsch­ eltern erst mittels eines nachgeburtlichen Gerichtsurteils68 – bis dahin besteht hingegen die Mutterschaft der Leihmutter.69 Um Klarheit über Leihmutterschaftskonstellationen zu gewinnen, soll zu­ nächst einmal ein Blick auf den jeweiligen Regelfall der Abstammung von ei­ nem Ehepaar sowie der Adoption durch ein Ehepaar geworfen werden.70 In Fällen der Abstammung ist (bei Anwendbarkeit deutschen Sachrechts) mindestens die Mutter genetischer Elternteil des Kindes. Das Sachrecht richtet 66 MüKo-FamFG/Rauscher,

§  109 FamFG Rn.  44. Ausführlicher unten S. 204 ff. Beispielsweise in Kalifornien, Connecticut und Südafrika. 68  Beispielsweise im Vereinigten Königreich und in Australien. 69  Vgl. die Zusammenfassung oben auf S. 54. 70  Vgl. auch die im Rahmen des Kollisionsrechts erarbeiteten Definitionen zu Abstam­ mung und Adoption oben S. 61. Auch im Rahmen der verfahrensrechtlichen Anerkennung wird die Adoption ebenso wie im Rahmen des Kollisionsrechts definiert. So wird im Rahmen des AdWirkG eine Adoption als die „Schaffung umfassender verwandtschaftlicher Bezie­ hungen“ (Hervorhebungen entfernt; NK-BGB/Weitzel, §  1 AdWirkG Rn.  4) gesehen. 67 

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jedoch auch die abstammungsrechtlichen Regelungen zugunsten des Mannes an dessen biologischer Elternschaft aus. Darüber hinaus ersetzt die Abstammung keine andere Elternstellung, sondern führt üblicherweise zu einer Eltern-Kind-­ Zuordnung ab Geburt beziehungsweise im Fall einer Anerkennung zu einer ab­ stammungsrechtlichen Zuordnung, die auf den Zeitpunkt der Geburt zurück­ wirkt.71 Die Adoption ist dagegen dadurch charakterisiert, dass typischerweise keiner der Ehegatten mit dem Kind genetisch verwandt ist. Darüber hinaus wird durch die Adoption ein bestehendes Eltern-Kind-Verhältnis beendet und ein neues be­ gründet. Dabei gilt, dass „das heutige Institut der Adoption […] in seiner fami­ lienrechtlichen Ausgestaltung allein dem Wohl des Kindes [dient] und nicht den Interessen der Annehmenden an sozialer Elternschaft.“72 Ein Vergleich dieser beiden Regelfälle mit den unterschiedlichen Konzepten von Leihmutterschaft zeigt, dass die Leihmutterschaft in Ländern, in denen die Elternschaft der Wunscheltern ab Geburt des Kindes besteht, in der Interessen­ lage weitgehend dem Regelfall einer Abstammung entspricht. Denn zumindest einer der Partner ist mit dem Kind genetisch verwandt73 und es wird keine be­ stehende Elternschaft beendet, sondern vielmehr besteht eine solche ab Geburt des Kindes. Weniger eindeutig fällt hingegen der Vergleich mit Leihmutterschaftskonstel­ lationen in Ländern aus, in denen die Elternstellung der Wunscheltern erst per Gerichtsurteil – häufig frühestens mehrere Monate nach Geburt des Kindes – festgestellt werden kann. Nicht umsonst wird beispielsweise das entsprechende englische Gerichtsverfahren, das auf den Erlass einer parental order gerichtet ist, als „erleichterte Adoption in einem beschleunigten Verfahren“74 bezeichnet. Im Unterschied zu einer Adoption besteht indes – in der hier untersuchten Fall­ gruppe – zu einem der intendierten Elternteile eine genetische Verbindung. Dies ist letztlich auch der Grund, warum ein derartiges Verfahren zum Erlass einer parental order nicht an denselben Maßstäben gemessen werden muss wie ein ausländisches Adoptionsurteil. Denn anders als bei der Adoption eines Kindes 71  Zur

Rückwirkung der Abstammungsbegründung auf den Zeitpunkt der Geburt vgl. oben S. 94 f. 72  Schumann, in: Rosenau (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz, S.  183. 73  Die Prämisse der hier untersuchten Fallgruppe ist wie eingangs erwähnt, dass einer der Wunschväter mit dem Kind genetisch verwandt ist. Dazu, wie die rechtliche Beurteilung zu erfolgen hat, wenn keiner der Wunschväter mit dem Kind genetisch verwandt ist, vgl. unten S. 206 ff. 74  Helms, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u.  a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  60; auf die Ähnlichkeit zur Adoption weisen auch hin: Coester, in: Mansel, Pfeiffer, Kohler u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  1255 f. („vereinfachte und beschleunigte Alternative zur Adop­ tion“); Scherpe, FamRZ 2010, 1513, 1515; Helms, StAZ 2013, 114, 116.

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wird in Konstellationen, in denen einer der Elternteile genetisch mit dem Kind verwandt ist, durch die abstammungsrechtliche Zuordnung zu den Wunschel­ tern zumindest eine genetische Verwandtschaftsbeziehung rechtlich manifes­ tiert.75 Gerade aufgrund der im deutschen Sachrecht geschützten Stellung der genetischen Elternschaft ist es gerechtfertigt, wenn die Begründung der Eltern­ stellung beider Eltern zu diesem Kind ohne genaue rechtliche Überprüfung ge­ schieht, sofern keine soziale Elternstellung der intendierten Elternschaft der Wunscheltern entgegensteht. Im Rahmen der im deutschen Sachrecht zulässigen Abstammungskonstellationen ist auch in Fällen künstlicher Befruchtung sicher­ gestellt, dass immer zumindest einer der beiden Elternteile mit dem Kind gene­ tisch verwandt ist. Grund dafür ist, dass aufgrund des Verbots der Eizellenspen­ de in §  1 I Nr.  1, 2 ESchG zumindest die Mutter immer auch genetisch mit dem Kind verwandt ist. Dieses dem deutschen Abstammungsrecht immanente Mini­ mum an genetischen Beziehungen zu den rechtlichen Eltern (nämlich: geneti­ sche Verwandtschaft mit mindestens einem Elternteil) wird damit auch bei Kon­ stellationen wie der hier untersuchten gewahrt. Zweifel daran, dass die genetische Abstammung von einem Elternteil charak­ teristisch für eine abstammungsrechtliche Zuordnung und nicht für eine adopti­ onsrechtliche Zuordnung ist, könnte die Stiefkindadoption aufkommen lassen, da auch in Fällen der Stiefkindadoption im Regelfall zu einem Elternteil eine genetische Beziehung besteht und lediglich zum neuen Elternteil keine biologi­ sche Verbindung existiert. Allerdings kann aus einem Vergleich mit der Stief­ kindadoption nicht darauf geschlossen werden, dass die hier untersuchten Leihmutterschaftskonstellationen adoptionsrechtlich zu beurteilen sind, da in entscheidenden Punkten Unterschiede bestehen. Bei der Stiefkindadoption wird nämlich die rechtliche Abstammung zu jemandem beendet, von dem das Kind in der Regel genetisch abstammt, während im Fall der Leihmutterschaft das Kind weder zur Leihmutter noch zu deren Ehemann eine genetische Bezie­ hung hat. Gleichzeitig wird bei der Leihmutterschaft eine rechtliche Abstam­ mungsbeziehung zumindest zu einer Person begründet, von der das Kind auch tatsächlich abstammt, während bei der Stiefkindadoption in aller Regel keine genetische Beziehung zum adoptierenden Elternteil besteht. Daher sind auch ausländische Rechtsordnungen, die die rechtliche Eltern­ schaft der Wunscheltern erst nach Geburt durch Gerichtsurteil feststellen, je­ denfalls sofern ein Wunschelternteil genetisch mit dem Kind verwandt ist, an 75  Vgl. auch Schumann, in: Rosenau (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz, S.  169 („Ein wesentlicher Unterschied zur Adoption liegt allerdings [bei der Leihmutterschaft] darin, dass es bei der Adoption darum geht, einem elternlosen Kind eine Familie zu geben, während hier kinderlose Eltern ein Kind zum Zwecke der Gründung einer Familie unter Beteiligung der genetischen Eltern erst zeugen und austragen lassen.“).

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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abstammungsrechtlichen und nicht an adoptionsrechtlichen Maßstäben zu mes­ sen. Dies hat zur Folge, dass eine fehlende Prüfung des Kindeswohls in einem ausländischen Urteil, das die rechtliche Abstammung des Kindes zu den beiden Wunscheltern begründet, der Anerkennung dieses Urteils nicht entgegensteht. Denn es ist nicht Inhalt des deutschen ordre public, dass abstammungsrecht­ liche Zuordnungen erst erfolgen können, wenn das Kindeswohl im Einzelfall geprüft würde; eine solche Prüfung findet schließlich im deutschen Sachrecht auch nicht statt. b) Verbot der Leihmutterschaft im deutschen Sachrecht Ein ordre public-Vorbehalt könnte jedoch aus den einfachgesetzlichen Regelun­ gen zur Leihmutterschaft fließen. Dazu soll zunächst noch einmal kurz rekapituliert werden, warum der Gesetz­ geber die Leihmutterschaft in Deutschland verboten hat. Grund für das im Em­ bryonenschutzgesetz verankerte Verbot der Leihmutterschaft ist laut Gesetzes­ begründung sowohl der Schutz der seelischen Entwicklung des Kindes als auch der Schutz der genetischen Mutter vor der seelischen Belastung, die entstehen soll, wenn ihr Kind von einer anderen Frau auf die Welt gebracht wird.76 Auch wenn dies gute Gründe sein mögen, das Verbot der Leihmutterschaft in Deutsch­ land zu rechtfertigen, so lässt sich daraus schwerlich ein wesentlicher Grundge­ danke hinsichtlich der Regelung der Abstammung im deutschen Recht ableiten, wenn eine solche aus Sicht des deutschen Rechts unerwünschte Leihmutter­ schaft dennoch stattgefunden hat. Denn wenn ein Kind einmal auf der Welt ist, wird weder die seelische Gesundheit des Kindes noch die der Mutter dadurch befördert, dass das Kind abstammungsrechtlich nicht den Wunscheltern zuge­ ordnet wird.77 Diese Ziele werden damit für die Frage der abstammungsrechtli­ chen Zuordnung hinfällig und können somit auch keinen wesent­lichen Grund­ gedanken des deutschen Rechts tragen, demzufolge ein Kind abstammungs­ rechtlich nicht zwei Wunschvätern zugeordnet werden sollte. Dies zeigt zudem, dass es keinen Automatismus dahingehend geben kann, dass die Rechtmäßigkeit des Verbots der Leihmutterschaft auf die Rechtmäßigkeit des Verbots der ab­ stammungsrechtlichen Zuordnung zu den Wunscheltern schließen lässt.78 oben S. 17. Zu den Gründen des Gesetzgebers vgl. auch Schumann, in: Rosenau (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz, S.  192 f. 77  Vorausgesetzt die rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern entspricht auch zum Zeitpunkt der Übergabe des Kindes noch den Wünschen der Leihmutter. Welche Auswirkungen es hat, wenn die Leihmutter im Laufe der Schwangerschaft ihre Meinung ändert und das Kind nun als eigenes behalten möchte, wird im Folgenden noch näher unter­ sucht, vgl. unten S. 211 ff. 78  Diese Möglichkeit im Rahmen der EMRK aufzeigend: Lurger, IPRax 2013, 282, 289 76  Vgl.

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

Allerdings ist die abstammungsrechtliche Zuordnung zur Geburtsmutter (und als Folge daraus: nicht zum Zweitvater) in §  1591 BGB niedergelegt. Hinter­ grund ist laut Gesetzesbegründung, dass auf diesem Weg generalpräventiv der Leihmutterschaft auch zivilrechtlich entgegen gewirkt werden soll.79 Dabei handelt es sich durchaus um Erwägungen grundsätzlicher Natur, die möglicher­ weise zu den Wesensmerkmalen deutschen Rechts zu zählen sind.80 Allerdings sind diese generalpräventiven Erwägungen in dem Fall, der zu entscheiden ist, jedenfalls nicht mehr tragend, da es bereits zu dem Verstoß gekommen ist, der gerade verhindert werden sollte.81 Dem kann im Ergebnis auch nicht entgegen gehalten werden, dass nur durch die strikte Anwendung des ordre public-Vor­ behalts überhaupt die Effektivität des Verbots durchgesetzt werden kann. Einen solch pauschalen Rückgriff auf general-präventive Zwecke sah schon der EGMR als nicht vereinbar mit Art.  8 EMRK. Der EGMR mahnte vielmehr an, dass bei der Beurteilung die Rechte des Kindes im Einzelfall berücksichtigt werden müssen. Eine solche Berücksichtigung im Einzelfall schließt jedoch aus, dass der abstammungsrechtlichen Zuordnung eines Kindes zu den Wunscheltern entgegen gehalten wird, dass zukünftige Eltern abgeschreckt werden müssen. Einer solchen Interpretation wesentlicher Grundsätze des deutschen Rechts stünde Art.  8 EMRK entgegen. Auch die Bestrafung der Eltern für die Umge­ hung deutschen Rechts durch eine andere abstammungsrechtliche Zuordnung kommt nicht in Betracht. Hintergrund von abstammungsrechtlichen Regelun­ gen kann alleine eine sinnvolle Eltern-Kind-Zuordnung, nicht aber etwa die Sanktionierung rechtswidrigen Verhaltens seitens der Eltern sein.82 („Kann sich aus Art.  8 EMRK ergeben, dass Leihmutterschaften von den Vertragsstaaten der EMRK zwar im Rahmen ihres rechtspolitischen Ermessensspielraums als Formen der MAF [= medizinisch assistierten Fortpflanzung] verboten werden können (Schutz der Leihmutter, Verhinderung der Kommerzialisierung), dass bei Überschreitung dieses Verbots die geneti­ sche Elternschaft der Wunscheltern, die auch dem Willen der Leihmutter entspricht, aber grundrechtlichen Schutz genießt? Die Bejahung der Frage ist m. E. nicht auszuschließen.“); dahingehend auch Duden, ZEuP 2015, 637, 653; Heiderhoff, NJW 2014, 2673, 2674; Dethloff, JZ 2014, 922, 926. Vgl. auch Staudinger/Henrich, Art.  19 EGBGB Rn.  110a. 79  Vgl. oben S. 22. 80  Aus diesem Grund für die ordre public-Widrigkeit der abstammungsrechtlichen Zu­ ordnung zu den Wunscheltern, Benicke, StAZ 2013, 101, 110 f. 81  Dethloff, JZ 2014, 922, 926 („in diesem konkreten Fall [lassen sich] die mit dem Verbot der Leihmutterschaft verfolgten Schutzzwecke überhaupt nicht mehr verwirklichen.“); eben­ so Mayer, RabelsZ 78 (2014), 551, 573 („Ist das Kind […] erst einmal geboren, sind präventi­ ve Erwägungen bei der Prüfung, ob die Anerkennung der ausländischen Statusentscheidung im konkreten Einzelfall dem ordre public widerspricht, fehl am Platz.“; Hervorhebungen entfernt); Hepting/Dutta, Familie und Personenstand, S.  386. 82  Vgl. nur Tobin, (2014) 63 ICLQ 317, 351 („a child created as a result of an unlawful practice should not, where reasonably possible, bear any burden as a result of its illegality.“).

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Aus dem general-präventiven Charakter von §  1591 BGB kann somit nicht geschlossen werden, dass die Zuordnung eines Kindes zu seinem zweiten Wunschvater in einem ausländischen Urteil wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts zuwider läuft. c) Art.  1 I GG Zum deutschen ordre public müsste eine abstammungsrechtliche Zuordnung zur Leihmutter jedoch gerechnet werden, wenn andernfalls ein Verstoß gegen Art.  1 I GG vorläge. Für die hier notwendige Konkretisierung der Definition der Menschenwürde kann auf die vom Bundesverfassungsgericht verwendete „Ob­ jektformel“83 zurückgegriffen werden. Danach ist die Menschenwürde verletzt, wenn der Mensch zum bloßen Objekt gemacht wird.84 Dabei ist der Staat auch dazu berufen zu verhindern, dass die Menschenwürde durch Private verletzt wird, wenn diese einen anderen Menschen zum bloßen Objekt degradieren.85 Zu beachten ist bei dem Anlegen von durch Art.  1 I GG vorgegebenen Maßstäben jedoch, dass generell ein Menschenwürdeverstoß nicht zu leichtfertig angenom­ men werden darf.86 Gerade im Rahmen moderner biomedizinischer Verfahren „droht eine inflationäre Verwendung des Menschenwürde-Arguments“87. Dies ist insbesondere deshalb bedenklich, weil die in Art.  1 I GG verankerte Men­ schenwürde abwägungsfest ausgestaltet ist88 und daher auch möglicherweise positive technische Entwicklungen ausgeschlossen werden.89 Vgl. auch das bei Jackson, Medical law, S.  854 wiedergegebene Zitat eines englischen Rich­ ters: „The baby is here. All that matters is what is best for her now that she is here and not how she arrived.“; dahingehend ebenfalls Coester-Waltjen, FF 2015, 186, 187. 83  BVerfG 03.03.2004, NJW 2004, 999, 1001. Zur Kritik daran vgl. Sachs-Grundgesetz/ Höfling, Art.  1 GG Rn.  15 m. w. N. Siehe auch von Münch/Kunig/Kunig, Art.  1 GG Rn.  23 („Die Objektformel ist nicht lediglich eine Floskel, auch wenn sie wenig resistent ist gegen eine floskelhafte Handhabung.“) (Hervorhebungen entfernt). 84  BVerfG 16.07.1969, NJW 1969, 1707, 1707; BVerfG 03.03.2004, NJW 2004, 999, 1001 f.; zustimmend Sachs-Grundgesetz/Höfling, Art.  1 GG Rn.  16. 85  BVerfG 11.03.2003, NJW 2003, 1303, 1304; von Münch/Kunig/Kunig, Art.  1 GG Rn.  31. 86  Generell zu einem zurückhaltenden Gebrauch der Menschenwürdeverletzung als Ar­ gumentationsgrundlage mahnend: BVerfG 11.03.2003, NJW 2003, 1303, 1304. 87  Neumann, in: Kettner (Hrsg.), Biomedizin und Menschenwürde, S.  45. 88  Dreier, Bioethik, S.  24 bezeichnet den abwägungsfesten Art.  1 GG als „verfassungs­ rechtliche ‚Hochsicherheitszone‘“. 89  Neumann, in: Kettner (Hrsg.), Biomedizin und Menschenwürde, S.  4 4 f.; vgl. auch Gutmann, in: Roxin, Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, S.  341 im Kontext des Klonens von Menschen: „Die Würde des Menschen ist vom Grundgesetz absolut geschützt. Sie entzieht sich in ihrer Funktion als Rechtsregel jeder Abwägung mit anderen Rechten oder Rechts­ gütern. Dies ist der Grund dafür, daß die Berufung auf die Menschenwürde ein ‚Gewinn­ argument par excellence‘ ist, das sich unter allen Umständen gegen alle Gegenargumente

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

Denkbar sind ein Verstoß gegen die Menschenwürde des Kindes sowie ein Verstoß gegen die Menschenwürde der Leihmutter. aa) Menschenwürde des Kindes Als Anknüpfungspunkt für einen Verstoß gegen Art.  1 I GG kommen die Zeu­ gung des Kindes, das Heranwachsen im Bauch der Leihmutter, sowie die Über­ gabe an die Wunscheltern in Betracht.90 (1) Befruchtung als Anknüpfungspunkt Unter erstgenanntem Anknüpfungspunkt – der Zeugung des Kindes – wird so­ weit ersichtlich heute von niemanden mehr eine Verletzung der Menschenwürde angenommen. Schließlich handelt es sich bei der künstlichen Befruchtung um einen Vorgang, der in Deutschland jedes Jahr vielfach durchgeführt wird,91 ohne dass der Vorwurf der Menschenwürdeverletzung erhoben würde.92 Die früher vertretene Auffassung, bei Kindern, die durch künstliche Befruchtung gezeugt werden, handele es sich um „Kunstkinder“, wird zu Recht nicht mehr diskutiert.93 (2) Verbindung des Kindes mit der Leihmutter als Anknüpfungspunkt Als weiterer Anknüpfungspunkt kommt das Aufwachsen des Kindes im Leib der Leihmutter in Betracht. Als Verstoß wäre möglicherweise denkbar, dass das Kind nicht im Leib der Mutter aufwächst, die später auch seine soziale Bezugs­ person sein wird; schließlich wird das Kind allenfalls mit der Leihmutter, nicht aber mit der Wunschmutter, während der Schwangerschaft eine biologische und

durchsetzt. Es liegt auf der Hand, daß wegen der Struktur dieses Arguments eine bloß rheto­ rische Anrufung, eine argumentative ‚Flucht in die Menschenwürde‘ droht und es deshalb sehr genau begründet werden muß, ob und warum bestimmte Handlungen – wie etwa das Klonen – tatsächlich eine Verletzung der Würde eines bestimmten Menschen darstellen und deshalb ausnahmslos […] untersagt werden müssen“. 90  Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  746. 91  Bernard, Kinder machen, S.  426: allein in Deutschland kommen jährlich über 10.000 Kinder infolge künstlicher Befruchtung zur Welt; vgl. auch Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  11 f. Dethloff spricht von mehr als fünf Millionen Kindern, die weltweit infolge künstliche Befruchtung bisher geboren wurden, Dethloff, in: Ackermann, Köndgen (Hrsg.), FS Roth, S.  51. 92  Siehe nur von Münch/Kunig/Kunig, Art.  1 GG Rn.  36 („Extrakorporale Befruchtungs­ vorgänge als solche begegnen keinen unmittelbaren Bedenken aus Art.  1 Abs.  1 [GG]“). 93  Zur früheren Diskussion vgl. Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  135; Günther, Der Kin­ des­wohlbegriff, S.  11–42; ebenso bei Goeldel, Leihmutterschaft, S.  155.

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psychische Bindung eingehen.94 Dass eine solche Verbindung während der Schwangerschaft zwischen Kind und Geburtsmutter tatsächlich besteht, ist heutzutage weitgehend unstrittig.95 Die Wunscheltern können eine derartige Beziehung nicht aufbauen.96 Diese Verbindung kann jedoch allenfalls ein Argu­ ment dafür sein, in der Leihmutterschaft an sich etwas Menschenunwürdiges zu sehen. Auch wenn mehrheitlich davon ausgegangen wird, dass auch die Leihmutterschaft für sich genommen nicht gegen die Menschenwürde des Kin­ des verstößt,97 gibt es auch Stimmen, die das anders sehen.98 Anders stellt sich die Beurteilung eines möglichen Menschenwürdeverstoßes aber ohnehin hin­ sichtlich der abstammungsrechtlichen Zuordnung des Kindes nach erfolgter 94 

Aus diesem Grund für einen Verstoß gegen die Menschenwürde: KG 01.08.2013, StAZ 2013, 348, 349. 95  Aus der naturwissenschaftlichen Literatur: Bruschweiler-Stern, in: Brisch, Hellbrügge (Hrsg.), Eltern-Kind-Bindung, S.  221 („Schon im Mutterleib lernt das Baby die Sprache und den Tonfall der Mutter kennen, ihre Sprechweise, ihren Geschmack und ihren Geruch. Wenn es dann geboren wird, erkennt es sie schon als vertraut.“); Grossmann/Grossmann, Bin­ dungen, S.  101; Langer, Mutter-Kind-Beziehung, S.  102. Aus der juristischen Literatur: ­Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  171 („Schwangerschaft und Geburt stellen einen Interak­ tionsprozess gegenseitiger physischer und psychischer Beeinflussung dar.“); Engel, ZEuP 2014, 538, 556 m. w. N.; Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  35 f. m. w. N.; Günther/Taupitz/ Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, S.  146 („Die Beziehungen zwischen schwangerer Frau und dem sich in ihr entwickelnden Kind sind wesentlich intensiver als die Beziehungen zwischen dem genetischen Vater und seinem später geborenen Kind.“); ­Bertschi, Leihmutterschaft, S.  147; Dietrich, Mutterschaft für Dritte, S.  277–282; Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, S.  225. Zweifelnd, ob eine solche Verbindung besteht, aber: Staudinger/Rauscher, §  1591 BGB Rn.  12 („kinderpsychologisch widerlegte[r] Mutter­ mythos“); Weyrauch, Künstliche Fortpflanzung, S.  131; Bokelmann/Bokelmann, Mutter­ schaft, S.  17–22 („Die besondere Beziehung, die austragende Frau und Embryo während der Schwangerschaft zueinander aufbauen, und deren Folgen für die Entwicklung des Kindes sind bisher noch nicht tatsächlich bewiesen.“). 96  Dass die Beziehung zwischen Wunscheltern und Kind weniger eng ist als die zwischen einer Mutter und ihrem Kind mag auch an der geringeren Möglichkeit zum so genannten „Bonding“ durch den Geburtsvorgang sowie das anschließende Stillen liegen, vgl. zu dessen Bedeutung Tyagi/Singh/Tomar/Kumar/Singh/Singh/Chaudhari/Werma, IJHSR 2015, 321, 321–323; Thompson, in: Carter, Ahnert, Grossmann u. a. (Hrsg.), Attachment, S.  352. Einer aktuellen Studie von Ziv und Freund-Eschar zufolge wird „Bonding“ zwischen (in der Stu­ die: homosexuellen) Wunscheltern und deren Kind insbesondere dann erschwert, wenn die Wunscheltern während der Schwangerschaft nicht regelmäßigen Kontakt mit der Leihmutter und dem in ihr heranwachsenden Kind haben, Ziv/Freund-Eschar, TFJ 2015, 158, 163–165. 97 Maunz/Dürig/Herdegen, Art.  1 Abs.  1 GG Rn.  104; von Münch/Kunig/Kunig, Art.  1 GG Rn.  36. 98  Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  132–145; Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  174– 176. Goeldel, Leihmutterschaft, S.  159 geht in Fällen entgeltlicher Leihmutterschaft von ei­ nem Verstoß gegen die Menschenwürde des Kindes aus.

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Leihmutterschaft dar.99 Die Anerkennung einer ausländischen Abstammungs­ entscheidung zugunsten der Wunscheltern kann keine Implikationen für die Menschenwürde des Kindes haben, da es für das neugeborene Kind allenfalls relevant sein kann, die mit der Leihmutter eingegangene Verbindung auch nach der Geburt weiter zu leben. Dagegen hat die, zudem allenfalls aus Sicht des deutschen Rechts bestehende, rechtliche Mutterschaft der Leihmutter für das Kind zunächst keine nähere Relevanz, wenn aus dieser rechtlichen Mutterschaft nicht auch eine Fortführung der während der Schwangerschaft begründeten so­ zialen Beziehung folgt. Gerade dies kann jedoch durch die Ablehnung der An­ erkennung der ausländischen Gerichtsentscheidung nicht erreicht werden. Die Leihmutter ist schließlich, sowohl aus ihrer persönlichen Sicht wie auch aus Sicht der für sie maßgeblichen ausländischen Rechtsordnung, nicht die rechtli­ che Mutter und will diese Elternstellung auch nicht ausfüllen.100 Unabhängig von den Entscheidungen deutscher Gerichte wird sie daher die soziale Eltern­ rolle für das Kind nicht ausüben.101 Darüber hinaus gibt es für ein Kind keinen durch die Menschenwürde gestützten Anspruch darauf, von der späteren sozia­ len Mutter auch auf die Welt gebracht zu werden.102 Vielmehr gibt es – wie der BGH zutreffend feststellt103 – auch im deutschen Sachrecht die Möglichkeit der Geburtsmutter, die soziale Beziehung zum Kind ab Geburt abzubrechen, indem sie eine vertrauliche Geburt gemäß §  26 Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKG) 99 

Mit einer Differenzierung zwischen der Beurteilung der Leihmutterschaft und der ab­ stammungsrechtlichen Zuordnung beispielsweise auch: BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 482. 100  Dazu welche Folgen es hat, wenn die Leihmutter zum Zeitpunkt der Geburt das Kind doch als Eigenes behalten möchte, vgl. unten S. 211 ff. 101  Das immer wieder vorgebrachte Argument, wenn schon die Adoption allgemein als zulässig eingestuft wird, dann müsste erst recht die Trennung des Kindes von seiner Leih­ mutter ohne weiteres möglich sein, da die zu dieser aufgebauten Bindungen während der Schwangerschaft wesentlich schwächer sind als die Bindungen des Adoptivkindes zu seinen Wunscheltern (vgl. beispielsweise Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  19 f.), ist in die­ sem Kontext zu relativieren. Denn sowohl in Fällen ausländischer Leihmutterschaft als auch bei der Adoption besteht mangels Willens (oder Könnens) der Geburtsmutter gerade nicht die Möglichkeit, dass das Kind seine aufgebauten Bindungen weiterlebt. Oder anders gesagt: die für das Kind entwicklungspsychologisch sicherlich beste Möglichkeit, bei einer Geburts­ mutter aufzuwachsen, die das Kind auch aufziehen möchte, existiert schlicht nicht. Daher kann es sowohl bei der Adoption als auch bei der rechtlichen Zuordnung des Kindes in Leih­ mutterschaftskonstellationen nur darum gehen, die für das Kind beste verfügbare Lösung zu finden. 102  Weyrauch, Künstliche Fortpflanzung, S.  131 f.; Diel, Leihmutterschaft, S.  70; von Münch/Kunig/Kunig, Art.  1 GG Rn.  36. 103  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 483 stellt diese Überlegungen jedoch im Rahmen einer möglichen Verletzung der Menschenwürde der Leihmutter an; vgl. auch Mayer, StAZ 2015, 33, 38.

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vornimmt.104 Auch durch das Aufwachsen des Kindes im Leib der Wunsch­ mutter ist somit trotz der anschließend geplanten Übergabe an die Wunscheltern kein Verstoß gegen die Menschenwürde des Kindes zu sehen.105 (3) Übergabe des Kindes an die Wunscheltern gegen Geld als Anknüpfungspunkt Als letzter Anknüpfungspunkt für eine Menschenwürdeverletzung kommt schließlich die eigentliche Übergabe des Kindes in Betracht. Grund dafür könn­ te sein, dass – jedenfalls in Rechtsordnungen, die eine kommerzielle Leihmut­ terschaft zulassen106 – die Wunscheltern im Vorfeld der Geburt Geld an die Leihmutter überweisen. Daraus wird gefolgert, dass „ein Kind zu einer ‚Ware‘ wird.“107 Durch diesen Verkaufsvorgang könnte das Kind zum „bloßen Objekt“ herabgewürdigt werden.108 Vom BGH wird gegen dieses Argument „lapidar“109 eingewandt, dass das Kind ohne die Leihmutterschaft überhaupt nicht existieren würde und schon deshalb keine Verletzung seiner Menschenwürde vorliegen könne.110 Dies lehnt sich wohl an die Argumentationslinie an, die behauptet, dass die Menschenwürde des Kindes 104 

Erst mit Ablauf des 16. Lebensjahres besteht gemäß §  31 I SchKG für das Kind über­ haupt die Möglichkeit, die Identität seiner Geburtsmutter festzustellen. 105  Im Ergebnis ebenso: von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, Art.  1 GG Rn.  97; Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  746. 106 In einigen Rechtsordnungen ist die kommerzielle Leihmutterschaft zulässig. Diese Rechtsordnungen – wie zum Beispiel Kalifornien – ziehen den Großteil des „blühende[n] Reproduktionstourismus“ (Helms, FF 2015, 234, 235; vgl. auch Coester-Waltjen, FF 2013, 48, 49) an. In Rechtsordnungen, in denen eine Vergütung der Leihmutter nicht zulässig ist, kommt es lediglich zu vergleichsweise geringen Fallzahlen, wobei die Leihmütter ganz über­ wiegend enge Verwandte/Bekannte der Wunscheltern sind. Vgl. für die sehr geringen Fall­ zahlen, wenn lediglich die nicht-kommerzielle Leihmutterschaft zugelassen ist, etwa die Niederlande, wo Leihmutterschaft probeweise über eine Klinik ermöglicht wurde, Dermout/ van de Wiel/Heintz/Jansen/Ankum, (2010) 25 Human Reproduction 443. In Großbritannien, wo ebenfalls keine kommerziellen Leihmutterschaften zulässig sind, liegt die Zahl an Leihmutterschaftsfällen schätzungsweise zwischen 50 (Helms, StAZ 2013, 114, 116) und gut 100 (Jackson, Medical law, S.  839) Fällen pro Jahr. Dagegen kommen nach Schätzungen englischer Beamter etwa 1000 Leihmutterkinder pro Jahr in Indien, wo kommerzielle For­ men der Leihmutterschaft geduldet werden, im Auftrag englischer Wunscheltern zur Welt, vgl. oben S.  20 Fn.  55. 107  Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  174; Diel, Leihmutterschaft, S.  71; Voss, Leihmut­ terschaft in Deutschland, S.  216–219. Dahingehend auch: Goeldel, Leihmutterschaft, S.  159; Diefenbach, Leihmutterschaft, S.  138. 108  Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  747. 109  Mayer, StAZ 2015, 33, 37. 110  BGH 10.12.2014, NJW 2015, 479, 483; in diese Richtung auch Mayer, RabelsZ 78 (2014), 551, 573.

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nie gegen Verfahren in Stellung gebracht werden könnte, die zur Zeugung des Kindes führen,111 geht über diese Argumentationslinie aber noch hinaus. Doch schon diese Argumentationslinie kann nicht überzeugen. Zum einen ist mit Geburt des Kindes ein Rechtssubjekt geboren, dessen Um­ stände der Entstehung nicht von seiner späteren Existenz losgelöst betrachtet werden können. Die Menschenwürde des infolge der künstlichen Befruchtung geborenen Kindes entfaltet daher eine Vorwirkung hinsichtlich der Beurteilung der Umstände, die zu seiner Existenz erst geführt haben.112 Das Grundgesetz gibt damit vor, dass auch die menschenunwürdige Entstehung von Leben nicht zulässig sein kann; vielmehr hat der Gesetzgeber Sorge zu tragen, dass Leben auf menschenwürdige Weise entstehen kann und entsprechende gesetzliche Vorkehrungen zu treffen.113 Auch Verfahren, die erst zur Entstehung mensch­ lichen Lebens führen, sind daher, auch aus der Warte des Neugeborenen, an Art.  1 I GG zu messen. 111 Spickhoff-Medizinrecht/Müller-Terpitz, §  1 ESchG Rn.  7 („Dem Ziel grundrechtli­ cher Schutzpflichten – sei es für das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder das Kindes­ wohl – zuwider liefe es allerdings, wenn der Schutz des Individuums durch dessen Entste­ hensverhinderung bewerkstelligt werden sollte.“); Hilgendorf, in: Geis, Lorenz (Hrsg.), FS Maurer, S.  1159; Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  69; Gutmann, in: Roxin, Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, S.  339–341; Markens, Surrogate Motherhood, S.  69 f.; Hieb, Ge­ spaltene Mutterschaft, S.  100–103; Coester-Waltjen, in: Coester-Waltjen, Trotnow (Hrsg.), Befruchtungstechnik und Gentechnik, II-10 („Es kann nicht zum Wohle eines Kindes sein, nicht erzeugt zu werden.“); Bernat, Medizinisch assistierte Zeugung, S.  93 f. („Niemand hat ein Recht darauf, nicht gezeugt oder nicht geboren zu werden. Das Argument, Kinder seien vor ihrer eigenen Existenz zu schützen, erinnert im Übrigen fatal an die „wrongful life“-Kla­ gen im anglo-amerikanischen Bereich, wo ein Kläger auftritt, der behauptet, man hätte ihn niemals zeugen dürfen oder doch zumindest abtreiben müssen.“); zu Recht ablehnend gegen­ über dieser Parallele zu „wrongful life“ aber Keller, in: Jescheck, Vogler (Hrsg.), FS Tröndle, S.  715 unter Hinweis darauf, dass es einmal um die Verhinderung der Geburt und einmal um die Verhinderung der Zeugung gehe. Gegen das Argument, dass die Schaffung eines Kindes nie gegen dessen Interessen sein kann siehe auch, Fabre, Whose Body?, S.  208 f., die argu­ mentiert, dass auch die Zeugung des Kindes gegen die Schutzpflichten verstoßen kann, die Eltern gegenüber ihren Kindern nach der Geburt haben. 112 Maunz/Dürig/Herdegen, Art.  1 Abs.  1 GG Rn.  100; Günther/Taupitz/Kaiser, Kom­ mentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  1 ESchG Rn.  8; Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, S.  205–210. Ausführlich zur Vorwirkung menschlichen Lebens: Hartleb, Grundrechtsschutz, S.  246–268. Vgl. auch Isensee, in: Höffe, Honnefelder, Isensee u. a. (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde, S.  69 f. Ablehnend gegenüber der Konzeption der Vorwirkung aber Hilgendorf, in: Geis, Lorenz (Hrsg.), FS Maurer, S.  1159 („Auf eine ‚Vor­ wirkung‘ des Persönlichkeitsrechts der durch Klonierung entstandenen Person läßt sich ebenfalls kaum abstellen; die Annahme derartiger ‚Vorwirkungen‘ würde jegliche rechtliche Grenzziehung gefährden und u. U. sogar ad absurdum führen.“); Spranger, Recht und Bio­ ethik, S.  95. 113  Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  169; Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, S.  212 f.

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Zum anderen könnte mit diesem Argument, jedenfalls aus Gründen der Men­ schenwürde des Kindes, nie ein medizinisches Verfahren abgelehnt werden, das zur Geburt dieses Kindes führt. Das müsste auch für das Klonen von Menschen gelten, selbst wenn „das Verfahren […] ein außerordentlich hohes Risiko schwerster Fehl- und Missbildungen sowie stark eingeschränkter Lebenserwar­ tung für den geklonten Menschen beinhaltet.“114 Zu Recht wurde dies jedoch beispielsweise in der Stellungnahme des Nationalen Ethikrats zum Klonen, auch aus Gründen der Menschenwürde des Klons, einstimmig abgelehnt.115 Freilich noch weniger überzeugend ist es, wenn der BGH auf dieser Überle­ gung (nämlich, dass die Menschenwürde des Kindes nicht gegen die Art seiner Zeugung ins Feld geführt werden kann) aufbauend meint, die statusrechtliche Zuordnung des Kindes könne nicht dessen Menschenwürde beeinträchtigen, da das Kind nur aufgrund dieser Vereinbarung existiere. Denn inwiefern die Exis­ tenz eines vor Geburt des Kindes von anderen Parteien geschlossenen Vertrages die Beurteilung einer Menschenwürdeverletzung des Kindes beeinflussen kön­ nen soll, ist nicht ersichtlich. Gegen die eingangs dargestellten Bedenken, dass das Kind zur Handelsware degradiert wird, wird weiterhin teilweise gesagt, dass es sich auch bei kommer­ ziellen Leihmutterschaftskonstellationen nicht um einen Kauf handele, sondern lediglich die Leihmutter für die von ihr erbrachte Dienstleistung entlohnt wür­ de.116 Dieser Einwand ist schon weitaus tragfähiger als das Argument des BGH.117 Dabei wird aber zugrunde gelegt, dass die Entlohnung tatsächlich für die Dienstleistung erfolgt und keine „erfolgsbezogene Komponente“ vorliegt. 114  Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  1 ESchG Rn.  8; vgl. zu den Risiken beim Klonen: Nationaler Ethikrat, Stellungnahme zum Klonen, S.  24. Ablehnend gegenüber dem Klonen von Menschen aufgrund der Vorwirkung der Menschenwürde des Klons auch Hartleb, Grundrechtsschutz, S.  278 f. 115  Nationaler Ethikrat, Stellungnahme zum Klonen, S.  39 f.; ebenso das Ergebnis der so genannten Benda-Kommission, Bundesministerium für Forschung und Technologie, Bericht der Benda-Kommission, S.  33–35. Anders aber Hilgendorf, in: Geis, Lorenz (Hrsg.), FS Mau­ rer, S.  1159, der die Begründung eines allgemeinen Klonverbots als problematisch bezeich­ net; ebenso Gutmann, in: Roxin, Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, S.  341–348; Joerden/ Hilgendorf/Thiele, in: Joerden, Hilgendorf, Petrillo u. a. (Hrsg.), Menschenwürde und Medi­ zintechnik, S.  15 f. 116  Mayer, StAZ 2015, 33, 37 f.; Fabre, Whose Body?, S.  192 („the surrogate mother pro­ vides […] a service.“); Schirmer, Begründung gleichgeschlechtlicher Elternschaft, S.  255. 117  Ablehnend gegenüber der Sichtweise, dass es sich um eine Dienstleistung und nicht um einen „Kauf“ handelt, aber Tobin, (2014) 63 ICLQ 317, 340–341. Tobin stützt sich bei seiner Argumentation jedoch insbesondere darauf, dass die gegen den Willen der Leihmutter er­ zwungene „Herausgabe“ des Kindes den Charakter eines Kaufes belegt. Nach hier vertrete­ ner Ansicht sind Konstellationen, in denen die Leihmutter gegen ihren Willen das Kind her­ ausgeben soll, jedoch ohnehin anders zu beurteilen, vgl. unten S. 211 ff.

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Wird lediglich die Leihmutter für ihre Aufwendungen und entgangenen Gewin­ ne bezahlt, dann kann von einem Kauf des Kindes ohnehin nicht die Rede sein. Doch selbst bei einer darüber hinausgehenden Kompensation kann dieses zu­ sätzliche Geld als Ausgleich für die Mühen, Schmerzen und Risiken von Schwangerschaft und Geburt gesehen werden.118 Deutlich problematischer ist es freilich, wenn eine finanzielle Komponente an das Kind „als Produkt“ geknüpft wird. Die von Hörnle als bedenklich thematisierte Prämie für bestimmte Eigen­ schaften des Kindes (wie dessen Geschlecht)119 tritt in dieser Form – soweit er­ sichtlich – momentan in den untersuchten Rechtsordnungen nicht auf. Die bei Leihmutterschaften im Ausland durchaus nicht unüblichen Prämien, die Leih­ mütter für die Geburt von Mehrlingen erhalten,120 können noch dahingehend gerechtfertigt werden, dass eine Mehrlingsgeburt mit erheblich größeren Risi­ ken für die Leihmutter verbunden ist.121 Sollte eine solche Koppelung des Ent­ gelts an konkrete Eigenschaften des Kindes indes auftreten, würde dies für eine Verletzung der Menschenwürde des Kindes sprechen. Letztlich entscheidend gegen die Annahme eines Verstoßes gegen die Men­ schenwürde des Kindes spricht jedoch, dass das Kind mit den Wunscheltern insofern eine Beziehung hat, als es von einem dieser Elternteile genetisch ab­ stammt. In derartigen Konstellationen zielt die Leihmutterschaft nicht auf den Kauf eines „fremden“ Kindes ab; vielmehr wird den Wunscheltern die Möglich­ keit gegeben, ein (jedenfalls teilweise) von ihnen genetisch abstammendes Kind auf die Welt zu bringen. Die genetische Verbindung selbst rückt damit den Ver­ Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  747. Auch ist denkbar, die vorgesehene Entlohnung der Leihmutter als Kompensation für die zahlreichen vertraglichen Nebenpflichten der Leihmutter zu sehen. So wird beispielsweise in Leihmutterschaftsverträgen häufig der Leihmutter jedes Verhalten untersagt, das das unge­ borene Kind gefährden könnte; vgl. zu den vertraglichen Pflichten der Leihmutter Lee, Un­ terhaltsverpflichtungen bei Leihmutterschaft, S.  28 f., ebenso die Beispiele für Leihmutter­ schaftsverträge aus den USA und Indien bei Bertschi, Leihmutterschaft, S.  250–295. 119  Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  747. 120 Vgl. beispielsweise den bei Bertschi, Leihmutterschaft, S.  262 f. abgedruckten Leihmutterschafts-Mustervertrag, welcher für eine Verwendung in den USA vorgesehen ist und der eine höhere Kompensation der Leihmutter in Fällen einer Mehrlingsgeburt vorsieht. Auch der bei Thomale, Mietmutterschaft, S.  119 f. abgedruckte Standardvertrag für Leih­ mutterschaften sieht eine andere Kompensation bei Mehrlingsgeburten im Vergleich zu der Geburt eines Kindes vor. 121  Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  73–75 m. w. N.: Die Wahrscheinlichkeit einer Mehrlingsgeburt ist in Fällen künstlicher Befruchtung erheblich höher als bei einer natürli­ chen Geburt. Mehrlingsgeburten wiederum sind für die gebärende Frau (wie auch für die Kinder) mit einem erheblich erhöhten Gesundheitsrisiko verbunden. Vgl. zur erhöhten Wahr­ scheinlichkeit von Mehrlingsgeburten in Fällen künstlicher Befruchtung auch Dettmeyer, Medizin und Recht, S.  174. 118 

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trag weg von einem kaufähnlichen Vertrag hin zu einem Dienstvertrag. Dass der im Vorfeld der Geburt geschlossene kommerzielle Leihmutterschaftsvertrag zudem, trotz eines finanziellen Elements, nicht auf das Abstammungsverhältnis durchschlagen kann, zeigt auch ein Vergleich mit der Vaterschaftsanerkennung. Sollte im deutschen Recht im Vorfeld einer Vaterschaftsanerkennung Geld für die Anerkennung von dem oder an den anerkennenden Mann fließen, dann folgt daraus nicht etwa die Unwirksamkeit der Anerkennung. Wohl aus diesem Grund hatte auch das KG, das die Eintragung des Zweitvaters ver­weigerte, trotz des kommerziellen Hintergrunds der Leihmutterschaft keine Bedenken hinsichtlich der Elternschaft des anerkennenden (Erst-)Vaters und thema­tisierte den peku­ niären Charakter der Leihmutterschaftsvereinbarung in diesem Kontext nicht einmal.122 Doch wenn der finanzielle Charakter der Leih­mutterschaft insoweit keine Rolle spielt, kann kaum gesagt werden, dass hinsichtlich des anderen Wunsch­elternteils plötzlich ein Verstoß gegen die Menschenwürde des Kindes vorliege, weil dieses Gegenstand eines Handelsgeschäfts sei.123 Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass die Menschenwürde des Kindes nicht verletzt ist, wenn ein ausländisches Urteil anerkannt wird, das das Kind abstammungsrechtlich den beiden Wunscheltern zuordnet. bb) Menschenwürde der Leihmutter Teilweise wird auch die Verletzung der Menschenwürde der Leihmutter disku­ tiert. Vorgebracht wird dafür, dass die Leihmutter durch die Leihmutterschafts­ vereinbarung zur reinen „Gebärmaschine“ herabgewürdigt würde.124 Gegen die Menschenwürdeverletzung der Leihmutter spricht, dass die Leihmutter sowohl in die Leihmutterschaftsvereinbarung als auch in die ab­ stammungsrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern einwilligt.125 Ob generell eine Einwilligung der Verletzung der Menschenwürde entgegen­ stehen kann, ist zwar umstritten, wird aber ganz überwiegend bejaht.126 Dafür, 122 

KG 01.08.2013, StAZ 2013, 348, 348 f. Mayer, StAZ 2015, 33, 38. Vgl. auch Engel, ZEuP 2014, 538, 545, der darauf hinweist, dass die Kommerzialisierung der Leihmutterschaft bei der Beurteilung des Phänomens keine Rolle spielen sollte. 124 Dahingehend: Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  176–178; Diefenbach, Leihmutter­ schaft, S.  150 („Durch die Trennung der genetischen Mutterschaft vom Austragen des Kindes übernimmt die Tragemutter eine nahezu mechanische Rolle, die der eines ‚lebenden Brut­ kastens‘ gleicht.“). Vgl. insoweit auch die Darstellung bei Weyrauch, Künstliche Fortpflan­ zung, S.  132. 125  Zur Anerkennungsfähigkeit eines ausländischen Urteils, wenn die Leihmutter der Zu­ ordnung zu den Wunscheltern nach Geburt des Kindes nicht zustimmt: vgl. unten S. 211 f. 126 Sachs-Grundgesetz/Höfling, Art.  1 GG Rn.  81; von Münch/Kunig/Kunig, Art.  1 GG Rn.  34; Hieb, Gespaltene Mutterschaft, S.  157 („Festzuhalten ist […], dass ein freiwilliges 123 

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dass der einzelne Mensch auf seine Menschenwürde verzichten kann, spricht insbesondere, dass andernfalls aus Art.  1 I GG dem Grundrechtsberechtigten aus seinem Recht Pflichten erwachsen würden; eine solche Pflicht ist jedoch „aus einem Versprechen des Menschenwürdeschutzes nicht herleitbar“127. Vor allem auch im Rahmen der abstammungsrechtlichen Zuordnung spre­ chen die besseren Argumente dafür, dass die Menschenwürdeverletzung der Leihmutter durch deren Einwilligung ausgeschlossen ist.128 Dies ergibt schon ein Vergleich mit der Situation der Frau, die in eine Adoption ihres Kindes ein­ willigt: Auch dort wird die Menschenwürde der Frau nicht etwa dadurch tan­ giert, dass sie gegebenenfalls unmittelbar nach der Geburt ihr Kind zur Adop­ tion freigibt. Solange die Frau auch unmittelbar nach der Geburt des Kindes noch die Möglichkeit hat, rechtlicher Elternteil des Kindes zu sein, wird die Geburt des Kindes nicht zu der reinen Erfüllung einer vertraglichen Verpflich­ tung herabgewürdigt. Inwieweit die Bindung an den Vertrag gegen den im Lau­ fe der Schwangerschaft geänderten Willen der Leihmutter zu einer anderen rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der Verletzung der Menschenwürde der Leihmutter führen kann, wird im Laufe der Arbeit noch näher untersucht, vgl. unten S.  239 ff. Jedenfalls sofern die Leihmutter also aus freien Stücken in die Leihmutter­ schaftsvereinbarung einwilligt und auch noch nach der Geburt der „Heraus­ gabe“ ihres Kindes an die Wunscheltern zustimmt, ist keine Verletzung der Leihmutter in ihrer Menschenwürde zu sehen.129 und im Zustand wirklicher Entscheidungsfreiheit erfolgtes Verhalten von Staats wegen nicht als Verletzung der Menschenwürde gewertet werden kann. Ansonsten würde sich der Schutz der Menschenwürde gegen deren Träger kehren und dessen individuelle Autonomie missach­ ten. Einem ‚Würdeschutz gegen sich selbst‘ fehlt die verfassungsrechtliche Legitimation.“); Joerden, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  229; ­G ünther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  7 ESchG Rn.  15. Die Möglichkeit der Einwilligung offenlassend Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S.  180. Im Kontext der Ersatzmutterschaft ablehnend gegenüber der Möglichkeit, eine Men­ schenwürdeverletzung aufgrund der Einwilligung der Ersatzmutter auszuschließen: Merkel-­ Walther, Zulässigkeit der Ersatzmutterschaft, S.  30. 127  Joerden, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  229; aus diesem Grund ebenfalls gegen einen Verstoß gegen die Menschenwürde: Günther/­ Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  7 ESchG Rn.  15; Duden, Leihmutterschaft, S.  161 f.; Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, S.  256–261. 128  Weyrauch, Künstliche Fortpflanzung, S.  132. 129 Im Ergebnis ebenso gegen eine Verletzung der Menschenwürde der Leihmutter: Maunz/Dürig/Herdegen, Art.  1 Abs.  1 GG Rn.  104; Sachs-Grundgesetz/Höfling, Art.  1 GG Rn.  24; Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  748 f.; Diel, Leihmutterschaft, S.  72; Duden, Leihmutterschaft, S.  172; Sitter, Grenzüber­ schreitende Leihmutterschaft, S.  74–76; Settekorn, Verfassungsrechtliche Würdigung der

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d) Art.  6 II GG Schließlich könnte noch erwogen werden, ob sich aufgrund der Wertungen von Art.  6 II GG Anerkennungshindernisse gegenüber ausländischen Abstammungs­ entscheidungen ergeben können. Denn (wie gezeigt)130 ist der einfache Gesetz­ geber nicht frei, die Elternstellung nach Belieben zuzuschreiben, sondern muss bei der abstammungsrechtlichen Zuordnung vielmehr dem „natürlichen Zusam­ menhang“131 zwischen Eltern und Kindern Rechnung tragen. Doch wie das Bundesverfassungsgericht auch dargelegt hat, sind sowohl die biologischen, als auch die sozialen Eltern vom Schutz des Art.  6 II GG umfasst;132 die konkrete Zuweisung der Elternstellung wird dagegen dem einfachen Gesetzgeber über­ lassen.133 Art.  6 II GG kann nicht die Vorgabe entnommen werden, dass die Geburtsmutter, im Gegensatz zur genetischen Mutter oder zu einem geneti­ schen Vater, immer Elternteil sein muss.134 Vielmehr sind mögliche Konflikte zwischen unterschiedlichen Elternprätendenten durch den einfachen Gesetz­ geber zu lösen.135 Dass keine Vorgabe dahingehend existiert, dass die Geburts­ mutter jedenfalls immer die rechtliche Mutter sein müsste, zeigt bereits, dass die Adoption mit Art.  6 II GG vereinbar ist.136 Auch Art.  6 II GG steht somit der Anerkennung eines ausländischen Abstam­ mungsurteils nicht entgegen, das die abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes zu den beiden Wunschvätern vorsieht.

Ersatzmutterschaft, S.  57–86; Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutz­ gesetz, §  1 Abs.  1 Nr.  7 ESchG Rn.  15 (insbesondere unter Hinweis darauf, dass auch die Prostitution nicht als menschenwürdewidrig betrachtet wird, dabei eine Behandlung der Frau als Objekt indes deutlich naheliegender erscheint als in Leihmutterschaftskonstellationen); von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, Art.  1 GG Rn.  97; Vitzthum, in: Günther, Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin, S.  76 für Fälle, in denen die Leihmutter sich auch nach Geburt noch dafür entscheiden kann, das Kind zu behalten. 130  Vgl. oben S. 7. 131  von Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, Art.  6 GG Rn.  175. 132  BVerfG 09.04.2003, NJW 2003, 2151, 2152 f. 133 Maunz/Dürig/Badura, Art.  6 GG Rn.  99. 134  von Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, Art.  6 GG Rn.  175; gegen ein zu enges Verständ­ nis der verfassungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Elternbegriffs (nur biologische El­ tern als Eltern im Sinne des Grundgesetzes) schon BVerfG 29.07.1968, NJW 1968, 2233, 2235. 135 Sachs-Grundgesetz/Coelln, Art.  6 GG Rn.  54. 136  Nicht nur ist die Adoption gegen den Willen der Eltern verfassungsrechtlich zulässig, wenn das Kindeswohl es gebietet, sondern soweit es zum Schutz des Kindes notwendig ist, gegebenenfalls sogar vom verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Art.  6 II 2 GG geboten, BVerfG 29.07.1968, NJW 1968, 2233.

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e) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich damit sagen, dass es nicht wesentlichen Grund­ sätzen des deutschen Rechts im Sinn von §  109 I Nr.  4 FamFG widerspricht, wenn ein ausländisches Urteil ein Kind abstammungsrechtlich den beiden Wunschvätern, von denen einer genetischer Vater des Kindes ist, zuordnet. 2. Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind genetisch von einer Wunschmutter abstammt Im Folgenden soll untersucht werden, ob diese Ergebnisse auch auf die Konstel­ lation zweier Wunschmütter zu übertragen sind, von denen eine die biologische Mutter des Kindes ist.137 Gegen eine Übertragung der gefundenen Ergebnisse könnte sprechen, dass das deutsche Sachrecht hinsichtlich der Vaterschaft, nicht aber hinsichtlich der Mutterschaft, die Möglichkeit zur Anerkennung der Elternstellung vorsieht. Bei zwei Frauen als Wunscheltern kann schließlich nicht wie bei zwei Wunschvä­ tern darauf abgestellt werden, dass einer der beiden Elternteile seine Elternstel­ lung durch Anerkennung auch im deutschen Sachrecht erlangen könnte und schon deshalb ein Verstoß gegen den ordre public ausscheidet. Allerdings be­ steht ein solcher Verstoß gegen §  109 I Nr.  4 FamFG, wie dargelegt, auch hin­ sichtlich des zweiten Vaters – der ohnehin nicht anerkennen könnte – nicht. Daraus folgt, dass die Möglichkeit, im deutschen Sachrecht anzuerkennen je­ denfalls bei Männern nicht ausschlaggebend dafür ist, ob in der abstammungs­ rechtlichen Zuordnung ein Widerspruch gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zu sehen ist. Wenn jedoch bei zwei Männern die Möglichkeit der Anerkennung der Elternschaft auf die Anerkennungsfähigkeit einer auslän­ dischen Entscheidung keinen Einfluss hat, dann ist nicht ersichtlich, warum bei zwei Frauen etwas anderes gelten soll. Schließlich hat der „zweite“ Mann eben­ so wie Frauen im deutschen Recht keine Möglichkeit, eine Elternschaft durch Anerkennung herbeizuführen, da, wenn ein Mann seine Vaterschaft durch An­ erkennung herbeigeführt hat, gemäß §  1594 II BGB andere Männer von der An­ erkennung der Vaterschaft ausgeschlossen sind. Folglich kann aus der Tatsache, dass eine Anerkennung der Elternschaft durch Frauen im deutschen Sachrecht nicht möglich ist, nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Aner­ kennung eines ausländischen Urteils, das zwei Frauen als Eltern feststellt, gegen den deutschen ordre public verstößt. 137  Es ist davon auszugehen, dass Leihmutterschaftskonstellationen mit zwei Wunsch­ müttern deutlich seltener vorkommen als Konstellationen mit zwei Wunschvätern, da im Fall eines Kinderwunsches zweier Frauen eine von ihnen im Regelfall das Kind selbst gebären kann.

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Weiterhin könnte man gegen eine Übertragung der Grundsätze möglicher­ weise ins Feld führen, dass im deutschen Sachrecht auch die gespaltene Eltern­ schaft für Mütter und Väter unterschiedlich behandelt wird. So steht das ESchG Fällen gespaltener Vaterschaft138 nicht entgegen, verbietet hingegen gespaltene Mutterschaft. Hintergrund ist, dass die Beziehung der leiblichen Mutter zum ungeborenen Kind vom Gesetzgeber anders (sprich: enger) beurteilt wird als die Beziehung des genetischen Vaters zum ungeborenen Kind.139 Dass die Unter­ scheidung darauf beruht, gibt jedoch auch schon die Antwort hinsichtlich der Notwendigkeit, in Leihmutterschaftskonstellationen zwischen Wunschmüttern und Wunschvätern zu differenzieren: es besteht keine. Grund ist, dass die unter­ schiedliche Behandlung von gespaltener Mutterschaft und gespaltener Vater­ schaft auf der Möglichkeit beruht, dass die Mutter schon während der Schwan­ gerschaft eine emotionale Beziehung zum Kind aufbaut. Daher ermöglicht der deutsche Gesetzgeber gespaltene Mutterschaft nicht, gespaltene Vaterschaft dagegen schon. Das Differenzierungskriterium der im Laufe der Schwanger­ schaft etablierten Beziehung besteht indes in Fällen der Leihmutterschaft gera­ de nicht. Denn in Leihmutterschaftskonstellationen haben Wunschmütter eben­ so wenig wie Wunschväter die Möglichkeit, eine emotionale Beziehung zum Kind durch die biologischen Wechselwirkungen während der Schwangerschaft aufzubauen, da schließlich die Leihmutter das Kind austrägt. Wunschmütter haben damit während der Schwangerschaft im Leib der Leihmütter genau die gleichen Möglichkeiten, eine emotionale Beziehung zum Kind aufzubauen wie Wunschväter. Auch aus diesem Grund ist eine Differenzierung zwischen Wunschmüttern und Wunschvätern nicht angezeigt.140 Im Ergebnis kann somit zwischen der Wunschelternschaft zweier Frauen und der Wunschelternschaft zweier Männer bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der Abstammung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts nicht dif­ ferenziert werden. Auch in der Feststellung der Elternschaft zweier Wunsch­ mütter in einem ausländischen Urteil ist daher kein Verstoß gegen den deut­ schen ordre public zu sehen.

138 

Dem Auseinanderfallen von genetischer und rechtlicher Vaterschaft. diesem Grund halten Günther/Taupitz/Kaiser, Kommentar zum Embryonen­ schutzgesetz, S.  146 die unterschiedliche rechtliche Behandlung von gespaltener Vaterschaft und gespaltener Mutterschaft für gerechtfertigt. 140  Vgl. insofern auch Löhnig, FamRZ 2015, 806, 807, der sich für die Gleichbehandlung der genetischen (nicht-leiblichen) Mutter mit dem genetischen Vater bei künstlicher Befruch­ tung ausspricht und dies als von Art.  3 GG geboten betrachtet. 139 Aus

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3. Leihmutterschaftskonstellationen, in denen das Kind von keinem Wunschelternteil abstammt Nachdem Leihmutterschaftskonstellationen untersucht wurden, bei denen zu­ mindest ein Elternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, muss geprüft wer­ den, inwieweit eine unterschiedliche Beurteilung hinsichtlich des deutschen ordre public angezeigt ist, wenn das Kind von keinem der Wunschelternteile genetisch abstammt. Eine Untersuchung solcher Konstellationen ist schon des­ halb nötig, da es Rechtsordnungen gibt, in denen für eine Leihmutterschaft kei­ ne genetische Verwandtschaft mit einem der Wunschelternteile vorgeschrieben ist. So gibt es sowohl in der Gruppe der Rechtsordnungen, in der eine abstam­ mungsrechtliche Zuordnung erst nach Geburt durch Urteil erfolgt,141 als auch in der Gruppe der Rechtsordnungen, in der die Zuordnung zu den Wunscheltern schon ab Geburt (kraft vorgeburtlichen Urteils) besteht,142 Rechtsordnungen, die keine genetische Verbindung zwischen Wunscheltern und Kind verlangen. a) Abstammungsrechtliche oder adoptionsrechtliche Maßstäbe Wie dies bereits im Rahmen der Fallgruppe, bei der das Kind genetisch von ei­ nem Elternteil abstammt, geschehen ist, muss auch hier untersucht werden, in­ wieweit abstammungsrechtliche oder adoptionsrechtliche Maßstäbe anzulegen sind.143 Dabei kann wiederum auf die oben dargestellten Regelfälle von Ab­ stammung und Adoption zurückgegriffen werden, die dann mit der Konstella­ tion der Leihmutterschaft verglichen werden können. Zu unterscheiden ist wie­ der zwischen Rechtsordnungen, die die Zuordnung des Kindes zu den Wunsch­ eltern erst nach Geburt realisieren und Rechtsordnungen, die eine solche Zuordnung bereits mit Geburt des Kindes vorsehen. Bei zweiterer Gruppe ergibt sich zwischen Adoption und Leihmutterschaft der Unterschied, dass die Adoption typischerweise eine bestehende Elternstel­ lung beendet und eine neue begründet, während dies bei der Leihmutterschaft nicht der Fall ist. Sowohl Leihmutterschaft als auch Adoption ist indes gemein, dass keine objektivierbare Verbindung zwischen Kind und Wunscheltern be­ 141 

So in mehreren Teilstaaten Australiens. In Kalifornien und Connecticut. 143 Vgl. Helms, FamRZ 2015, 245 f., der diese Frage im Rahmen der Besprechung des Beschlusses des BGH zur Leihmutterschaft aufwirft: „Daher wird man, auch wenn die vom BGH in den Vordergrund gestellten Erwägungen auf den ersten Blick wenig Raum für Dif­ ferenzierungen zu lassen scheinen, die Frage diskutieren müssen, wann die Logik des (inter­ nationalen) Abstammungsrechts verlassen ist und die Maßstäbe des (internationalen) Adop­ tionsrechts Anwendung finden müssen, die für eine Eltern-Kind-Zuordnung stets eine Kin­ deswohlprüfung im Einzelfall voraussetzen. Das könnte dann der Fall sein, wenn keiner der Wunschelternteile mit dem Kind genetisch verwandt ist“. 142 

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steht, die bei dem Regelfall der Abstammung zumindest zu einem Elternteil immer gegeben ist. Dieser Unterschied ist letztlich der ausschlaggebende. Ab­ stammung zielt als natürliches Recht der Eltern144 darauf ab, einer objektiv zum Kind bestehenden Verbindung auch statusrechtliche Wirkungen zu verleihen. In Leihmutterschaftskonstellationen, in denen keiner der Wunschelternteile gene­ tisch mit dem Kind verwandt ist, könnte eine solche Verbindung allenfalls in dem zwischen Wunscheltern und Leihmutter geschlossenen Vertrag zu sehen sein. Eine solche bloß vertragliche Verbindung zum Kind wird jedoch im deut­ schen Recht an keiner Stelle als Anknüpfungskriterium für eine statusrechtliche Zuordnung des Kindes gesehen. Folglich sind derartige Leihmutterschafts­­kon­ stellationen nicht mehr unter abstammungsrechtlichen, sondern unter adoptions­ rechtlichen Gesichtspunkten zu untersuchen. Dies ist bei Konstellationen an­ ders, bei denen zumindest einer der beiden Wunschelternteile mit dem Kind genetisch verwandt ist; denn dort besteht eine objektivierbare Beziehung zu­ mindest zu einem der beiden zukünftigen rechtlichen Elternteile – ebenso wie dies im deutschen Sachrecht aufgrund der jedenfalls zur Mutter des Kindes be­ stehenden genetischen Verbindung der Fall ist. Bei ersterer Gruppe gibt es nicht einmal den gerade gemachten Unterschied zur Adoption, dass eine Elternstellung beendet und eine neue Elternstellung begründet wird. Daher fällt der Vergleich mit der Adoption eindeutig aus: Es ergeben sich kaum Unterschiede zwischen Leihmutterschaft und Adoption. In beiden Fällen wird ein bestehendes Abstammungsverhältnis beendet und ein neues Abstammungsverhältnis begründet. Auch besteht weder bei der Adoption noch bei derartigen Leihmutterschaftskonstellationen eine genetische Verbin­ dung zwischen Kind und Wunscheltern. Zwar wollen die Wunscheltern bei der Leihmutterschaft eine rechtliche Beziehung gerade zu einem bestimmten Kind herstellen; eine objektive Verbindung der Wunscheltern zu diesem Kind besteht indes wie eben dargelegt nicht. Somit ist, unabhängig davon, ob die ausländische Rechtsordnung in Fällen von Leihmutterschaft die Elternstellung ab Geburt oder erst zu einem späteren Zeitpunkt auf die Wunscheltern überträgt, das entsprechende Urteil unter adop­ tionsrechtlichen – und nicht abstammungsrechtlichen – Gesichtspunkten zu be­ trachten.145 144 

Vgl. dazu oben S.  27 Fn.  88. A. A. aber Grünenwald, StAZ 2015, 217, 220, der davon ausgeht, dass das Vorliegen der genetischen Verwandtschaft der Wunscheltern zum Kind unerheblich ist und auf die Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung keine Auswirkungen hat. Helms da­ gegen lässt die Frage offen, ob abstammungsrechtliche oder adoptionsrechtliche Maßstäbe an derartige Leihmutterschaftskonstellationen anzulegen sind, vgl. Helms, in: Dutta, Schwab, Henrich u. a. (Hrsg.), Europäisches Familienrecht, S.  79. 145 

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

b) Maßstäbe bei der Anerkennung ausländischer Adoptionsentscheidungen Die statusrechtliche Zuordnung zu den Wunscheltern unterfällt nicht dem Haa­ ger Adoptionsübereinkommen,146 weshalb die Anerkennung der ausländischen Zuordnung am Maßstab des §  109 I Nr.  4 FamFG zu messen ist.147 Bei der An­ erkennung ausländischer Adoptionsentscheidungen wird nach allgemeiner Mei­ nung darauf abgestellt, ob das ausländische Gericht im Einzelfall die Interessen des Kindes bei der Entscheidung hinreichend berücksichtigt hat.148 Insbesonde­ re wird dabei von der ganz herrschenden Meinung auch verlangt, dass die Ad­ optiveltern hinsichtlich ihrer Eignung überprüft werden.149 Diese Überprüfung 146 Dass vom Haager Adoptionsübereinkommen nur Adoptionen im herkömmlichen Sinn, nicht aber Entscheidungen in Leihmutterschaftssachen, erfasst sein sollen, zeigen die Beratungen zum Abkommen. In den Beratungen wurde lediglich von der Anwendbarkeit des Abkommens auf herkömmliche Adoptionen gesprochen und Korea, dass sich während der Verhandlungen explizit zu einer möglichen Anwendung auf Leihmutterschaftskonstellatio­ nen äußerte, lehnte dies entschieden ab, vgl. die bei Steiger, Internationale Adoption, S.  241– 244 abgedruckten Materialien zum Anwendungsbereich des Haager Adoptionsübereinkom­ mens. Auch der zuständige Spezialausschuss der Haager Konferenz, Ständiges Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, IFL 2010, 284, 289 lehnt die Anwendbar­ keit des Übereinkommens in Leihmutterschaftskonstellationen ab („The Special Commissi­ on noted that the number of international surrogacy arrangements is increasing rapidly. It expressed concern over the uncertainty surrounding the status of many of the children who are born as a result of these arrangements. It viewed as inappropriate the use of the Conven­ tion in cases of international surrogacy.”). Diel, Leihmutterschaft, S.  153 f. lehnt die Anwen­ dung des Adoptionsübereinkommens sogar für Adoptionen ab, die im Anschluss an eine Leihmutterschaft erfolgen. 147  Botthof, StAZ 2014, 74, 74–79: wird eine Adoption nicht wie vom Haager Adoptions­ übereinkommen vorgesehen durchgeführt, ist eine Anerkennung der ausländischen Ent­ scheidung nach §§  108 f. FamFG dennoch (unter den dort genannten Voraussetzungen) mög­ lich. Da jedoch der Standard hinsichtlich des ordre public im Haager Adoptionsübereinkom­ men mit dem des §  109 I Nr.  4 FamFG identisch ist (Diel, Leihmutterschaft, S.  154 f.), spielt die Anwendbarkeit des HAÜ im Ergebnis keine Rolle. 148  OLG Bremen 26.09.2014, StAZ 2015, 240, 241; Musielak/Borth/Borth/Grandel, §  109 FamFG Rn.  7; MüKo-FamFG/Rauscher, §  109 FamFG Rn.  44; Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  109 FamFG Rn.  40; Steiger, Internationale Adoption, Rn.  332 (zur wortgleichen Vorschrift des §  16a Nr.  4 FGG). 149  Das OLG Hamm bezeichnet dies als allgemeine Ansicht, vgl. OLG Hamm 12.08.2010, NJW-RR 2010, 1659, 1660. Keidel/Zimmermann, §  109 FamFG Rn.  23; MüKo-FamFG/­ Rauscher, §  109 FamFG Rn.  44; Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  109 FamFG Rn.  40; OLG Hamm 12.08.2011, FamFR 2012, 24, 24; OLG Bremen 26.09.2014, StAZ 2015, 240, 241; OLG Dresden 29.10.2013, Az. 21 UF 519/13, zitiert nach Juris, Rn.  14 f.; OLG München 02.08.2013, Az. 33 UF 593/13, zitiert nach Juris, Rn.  11; OLG Düsseldorf 18.01.2011, Az. 25 Wx 28/10, zitiert nach Juris, Rn.  19; OLG Celle 05.12.2007, Az. 17 W 92/07, zitiert nach Juris, Rn.  7. Dieses Erfordernis etwas weiter auslegend: OLG Hamm 17.02.2015, StAZ 2015, 343. In dem vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall wurde die Anerkennung einer griechischen Adop­ tionsentscheidung nicht verweigert, obwohl die Eignung der Eltern in Griechenland nicht

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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kann auch nicht im Anerkennungsverfahren nachgeholt werden.150 Grund dafür ist, dass es nicht Sinn und Zweck des Anerkennungsverfahrens ist, „erstmals eine an eigenen Wertmaßstäben orientierte vollständige und umfassende Prü­ fung der Adoptionseignung der Annehmenden und des Kindeswohls durchzu­ führen“.151 Deshalb verstößt die – am Kindeswohl auszurichtende152 – ausländi­ sche Adoption in aller Regel gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts und §  109 I Nr.  4 FamFG steht einer Anerkennung entgegen, wenn die Eignung der potentiellen Eltern durch das ausländische Gericht nicht überprüft wurde.153 c) Anwendung adoptionsrechtlicher Maßstäbe auf statusrechtliche Entscheidungen in Leihmutterschaftssachen Die für die Adoption dargestellten Maßstäbe sind auch bei Entscheidungen in Leih­mutterschaftssachen anzuwenden, sofern das Kind von keinem der Wunsch­ elternteile genetisch abstammt. Denn wie dargelegt ist in derartigen Konstella­ tionen die Leihmutterschaft an adoptionsrechtlichen und nicht an abstammungs­ rechtlichen Maßstäben zu messen. Insbesondere, ob die notwendige Eignungsprüfung im ausländischen Verfah­ ren erfolgt ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Verallgemeinernd lässt sich insoweit jedoch sagen, dass in Rechtsordnungen, die dem englischen Modell nachempfunden sind, regelmäßig eine umfassende Überprüfung des Kindeswohls vorgesehen ist. Dies ist auch in großen Teilen Australiens der Fall, wo Leihmutterschaft zulässig ist, wenn das Kind von kei­ „nach den ‚üblichen deutschen Maßstäben‘“ überprüft wurde. Dazu bewog das OLG Hamm, das den Einzelfallcharakter der Entscheidung ausdrücklich betonte, jedoch insbesondere, dass das adoptierte Kind seit mittlerweile 16 Jahren bei den Adoptiveltern in Deutschland lebte und alle Beteiligten sowie die deutschen Behörden bis zu einem Pass­antrag des Adop­ tivkindes von der Elternstellung der Adoptiveltern ausgingen. 150  Beck-OK FamFG/Sieghörtner, §  109 FamFG Rn.  40; MüKo-FamFG/Rauscher, §  109 FamFG Rn.  44. A. A. aber MüKo/Helms, Art.  22 EGBGB Rn.  97, der dafür plädiert, dass eine Prüfung der Elterneignung im Anerkennungsverfahren nachgeholt werden kann. 151  OLG Hamm 12.08.2010, NJW-RR 2010, 1659, 1660. Im Ergebnis ebenso: OLG Köln 29.05.2009, NJW-RR 2009, 1374, 1375 („Das Verfahren diene nicht dazu, eine an eigenen Wertmaßstäben orientierte eigene Adoptionsprüfung an die Stelle der ordre public-widrigen ausländischen Entscheidung zu setzen“); OLG Dresden 29.10.2013, Az. 21 UF 519/13, zitiert nach Juris, Rn.  17. 152  OLG Düsseldorf 18.01.2011, Az. 25 Wx 28/10, zitiert nach Juris, Rn.  19 („Allein das Kindeswohl ist Richtpunkt für das Amt des Staates und Maßstab für in Kindschaftssachen zu treffenden (sic) Entscheidungen der Instanzgerichte“). 153  A. A. wohl Woitge, JURA 2015, 496, 503, die davon ausgeht, dass kein Verstoß gegen den ordre public vorliegt, sofern „die Rechte der Beteiligten nicht verletzt werden“.

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

nem der Wunscheltern genetisch abstammt.154 Dort ergangene Urteile werden daher üblicherweise nicht an dem von §  109 I Nr.  4 FamFG postulierten Min­ deststandard scheitern. Denn im Regelfall ist bei vorgesehener Kindeswohl­ prüfung im angewendeten ausländischen Sachrecht davon auszugehen, dass das ausländische Gericht seine Entscheidung auch tatsächlich am Kindeswohl aus­ gerichtet hat.155 Nur ausnahmsweise, wenn das ausländische Gericht sich offen­ sichtlich von Gesichtspunkten leiten ließ, die nicht dem Kindeswohl entspre­ chen, kann einer Anerkennung §  109 I Nr.  4 FamFG entgegenstehen. Anders stellt sich die Lage indes bei kalifornischen Urteilen zur statusrecht­ lichen Zuordnung von Leihmutterkindern dar. Die einschlägige Norm in Kali­ fornien (Sec. 7962 California Family Code) stellt lediglich wenige156 formelle Mindestanforderungen an den Leihmutterschaftsvertrag.157 Sind diese erfüllt, erfolgt auf Antrag der Ausspruch der Elternstellung der Wunscheltern.158 In Ka­ lifornien wird also lediglich geprüft, ob die zwischen Leihmutter und Wunsch­ eltern geschlossene Leihmutterschaftsvereinbarung diesen gesetzlichen Vorga­ 154 

Vgl. oben S. 51 f.

155 MüKo-FamFG/Rauscher,

§  109 FamFG Rn.  44. Rauscher, JR 2016, 97, 101. Anders aber Herman, (2015) 18 Chap. L. Rev. 553, 565, die diese Anforderungen als zahlreich bezeichnet („California law includes many requirements for gestational carrier agreements to be presumed valid.“). 157  §  7962 California Family Code: „ (a) An assisted reproduction agreement for gestational carriers shall contain, but shall not be limited to, all of the following information: (1) The date on which the assisted reproduction agreement for gestational carriers was executed. (2) The persons from which the gametes originated, unless anonymously donated. (3) The identity of the intended parent or parents. (4) Disclosure of how the intended parents will cover the medical expenses of the gestati­ onal carrier and of the newborn or newborns. If health care coverage is used to cover those medical expenses, the disclosure shall include a review of the health care policy provisions related to coverage for surrogate pregnancy, including any possible liability of the gestational carrier, third-party liability liens or other insurance coverage, and any notice requirements that could affect coverage or liability of the gestational carrier. The review and disclosure do not constitute legal advice. If coverage of liability is uncertain, a statement of that fact shall be sufficient to meet the requirements of this section. […].” 158  §  7962 (f) (2) California Family Code: „Upon petition of any party to a properly executed assisted reproduction agreement for gestational carriers, the court shall issue a judgment or order establishing a parent-child rela­ tionship, whether pursuant to Section 7630 or otherwise. The judgment or order may be issu­ ed before or after the child’s or children’s birth subject to the limitations of Section 7633. Subject to proof of compliance with this section, the judgment or order shall establish the parent-child relationship of the intended parent or intended parents identified in the surro­ gacy agreement and shall establish that the surrogate, her spouse, or partner is not a parent of, and has no parental rights or duties with respect to, the child or children. […].” 156 Dahingehend

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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ben genügt. Eine Prüfung des Kindeswohls oder der Eignung der Wunscheltern ist dagegen nicht vorgesehen, weshalb in aller Regel davon auszugehen ist, dass das kalifornische Gericht eine solche Kindeswohlprüfung auch nicht vorgenom­ men hat.159 Daher können kalifornische Urteile, die die Elternschaft zwei Wunsch­eltern zuordnen, von denen keiner mit dem Kind genetisch verwandt ist, in Deutschland wegen Verstoßes gegen §  109 I Nr.  4 FamFG nicht anerkannt werden. 4. Abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes gegen den Willen der Leihmutter zum Geburtszeitpunkt Bei den bisher untersuchten Fallgruppen wurde jeweils davon ausgegangen, dass alle Beteiligten – also insbesondere die Leihmutter sowie die beiden Wunsch­ eltern – auch zum Zeitpunkt der Geburt die rechtliche Elternschaft der Wunsch­ eltern befürworten. Im Folgenden soll untersucht werden, welche Konsequen­ zen es hat, wenn die Leihmutter zwar in die Leihmutterschaftsverein­barung eingewilligt hat, im Laufe der Schwangerschaft ihre Meinung jedoch ändert und das Kind zum Zeitpunkt der Geburt – gegen den Willen der Wunsch­eltern – als eigenes behalten möchte. Solche Meinungsänderungen der Leih­mutter während der Schwangerschaft sind zwar selten, kommen aber durchaus vor.160

Thomale, Mietmutterschaft, S.  48; MüKo-FamFG/Rauscher, §  109 FamFG Rn.  44 („Auch bei Adoptionsentscheidungen steht die Nichtberücksichtigung des Kindeswohls, ins­ besondere auch eine unzureichende Prüfung der Adoptionsbewerber der Anerkennung ent­ gegen. Dies gilt erst recht, wenn das ausländische Adoptionsstatut eine Prüfung des Kindes­ wohls nicht vorsieht oder sich in der Entscheidung keine Hinweise auf eine Auseinanderset­ zung mit dem Kindeswohl finden; in diesem Fall ist indiziert, dass das ausländische Gericht eine solche Prüfung nicht vorgenommen hat.“). 160  Helms, StAZ 2013, 114, 116. Der im Auftrag der Regierung des Vereinigten König­ reichs angefertigte so genannte „Brazier Report“ geht von ungefähr 4–5 % an Leihmutter­ schaftsfällen aus, in denen die Leihmutter das Kind nicht an die Wunscheltern übergeben wollte, Brazier, Margaret / Campbell, Alastair / Golombok, Susan: Surrogacy: Review for Health Ministers of Current Arrangements for Payments and Regulation, 1998, S.  26, abruf­ bar unter: . Bertschi, Leihmutterschaft, S.  145 betont, dass solche Fälle sehr selten auftreten; ebenso Field, Surrogate Motherhood, S.  98 („what experience there is shows that the overwhelming majority of surrogates do perform the contract without any resistance“). Mit Beispielen, in denen sich die Leihmutter in der Vergangenheit weigerte, das Kind an die Wunscheltern zu übergeben: Hirsch/Eberbach, Künstliches Leben, S.  182 f. Vgl. dazu auch die im Folgenden dargestellten Beispiele. 159 

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

a) Relevanz dieser Fallgruppe Teilweise wird in der deutschen Literatur behauptet, derartige Konstellationen könnten nicht auftreten, da „in einer fortschrittlichen, westlich geprägten Zivil­ gesellschaft, wie […] in Kalifornien, […] durch verfahrensrechtliche Vorkeh­ rungen sichergestellt ist, dass die Leihmutter das Kind freiwillig den Wunsch­ eltern überlässt“161. Länder wie das Vereinigte Königreich, die die nachgeburtliche Zuordnung zu den Wunscheltern mit Einverständnis der Leihmutter kraft parental order vor­ sehen, schließen durch das Erfordernis der nachgeburtlichen Zustimmung der Leihmutter in der Tat effektiv aus, dass die Leihmutter das von ihr geborene Kind gegen ihren Willen an die Wunscheltern übergeben muss.162 Dies ist jedoch nicht in allen „westlich geprägten Zivilgesellschaften“ der Fall. Anders stellt sich nämlich die Rechtslage in manchen Rechtsordnungen dar, die schon durch vorgeburtliches Urteil die Elternschaft der Wunscheltern anordnen. So erhielt in Connecticut ein Fall erhebliche mediale Aufmerksam­ keit, in dem die Leihmutter den Bundesstaat verließ, um die Herausgabe ihres Kindes an die Wunscheltern – die nach dem Recht von Connecticut ab Geburt als die Eltern des Kindes angesehen werden – zu verhindern.163 Dass die Leih­ mutter in Connecticut keine Rechte an dem von ihr zur Welt gebrachten Kind hat, entspricht der Rechtslage in Connecticut.164 Gleiches gilt in Kalifornien. Auch dort ist die Leihmutter, unabhängig von ihren Vorstellungen zum Zeitpunkt der Geburt, verpflichtet, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben.165 Diese Herausgabepflicht der Leihmutter war schon anerkannt, als es noch keine gesetzliche Regelung von Leihmutterschafts­ Mayer, StAZ 2015, 33, 36; dahingehend auch Lurger, IPRax 2013, 282, 287–289 („Wenn […] die Leihmutter das Kind nach der Geburt nicht an die Wunscheltern herausgeben will, sieht oft bereits das Familienrecht des Durchführungs- bzw. Geburtsstaats Schutz für die Leihmütter vor und verhindert die Begründung der rechtlichen Elternschaft der Wunsch­ eltern“). 162  Vgl. für das Vereinigte Königreich die Nachweise oben bei S. 46 Fn.  113. 163  Vgl. http://edition.cnn.com/2013/03/04/health/surrogacy-kelley-legal-battle/. Der Sach­ verhalt wurde noch dadurch verkompliziert, dass sich schon während der Schwangerschaft herausstellte, dass das Kind schwer behindert zur Welt kommen würde. Die Wunscheltern versuchten daher, die Leihmutter – ausgehend von einer entsprechenden Klausel im Leih­ mutterschaftsvertrag – zu zwingen, abzutreiben. Als die Leihmutter sich weigerte, äußerten die Wunscheltern anschließend den Wunsch, ihre gesetzlich vorgesehene Elternschaft dazu zu nutzen, direkt nach der Geburt das Kind zur Adoption freizugeben. Die Leihmutter ver­ ließ daraufhin Connecticut und brachte das Kind in Michigan zur Welt. Letztlich wurde das Kind zur Adoption freigegeben. 164  Vgl. oben S. 53. 165  Im Ergebnis ebenso Duden, Leihmutterschaft, S.  200. 161 

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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konstellationen in Kalifornien gab, sondern die abstammungsrechtliche Zu­ ordnung allein auf Fallrecht beruhte.166 Diese Grundsätze gelten auch nach Nor­ mierung von Leihmutterschaftsverträgen in Leihmutterschaftskonstellationen weiter.167 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von §  7962 lit.  f California Family Code.168 In Kalifornien werden somit – im Fall einer wirksamen Leih­ mutterschaftsvereinbarung – lediglich die Wunscheltern als die rechtlichen El­ tern des Kindes angesehen und können dieses daher unabhängig von etwaigen Meinungsänderungen der Leihmutter unmittelbar nach der Geburt auch als ei­ genes mitnehmen; die Leihmutter hat an dem von ihr geborenen Kind keine Rechte.169 b) Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts Damit stellt sich die Frage, ob ein ausländisches Urteil, das die Elternstellung der Wunscheltern vorsieht, anerkannt werden kann, obwohl im konkreten Fall die Leihmutter das Kind nach der Geburt als eigenes behalten wollte. Der An­ erkennung eines solchen Urteils könnte der deutsche ordre public entgegen­ stehen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist somit wieder, was zu den wesent­ lichen Grundsätzen des deutschen Rechts gehört. Das deutsche Recht sieht gemäß §  1591 BGB die Geburtsmutter als rechtliche Mutter des Kindes an. Diese, auch auf dem general-präventiven Gedanken der 166  In Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776, 778 (1993) urteilte der California Supreme Court, dass in Leihmutterschaftskonstellationen die Wunscheltern die rechtlichen Eltern sind, selbst wenn die Leihmutter im Laufe der Schwangerschaft ihrer Meinung ändert und das Kind als eigenes behalten möchte. Als Grund dafür führte das Gericht aus, dass nur die Wunscheltern zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Absicht hatten, die Eltern des Kindes zu werden, und das Kind nur aufgrund ihrer Initiative überhaupt geboren ist (so genannter „intent test“). Vgl. auch Berys, (2005) 42 Cal. W. L. Rev. 321, 334. Bereits in den 90er Jahren ging daher die ganz überwiegende Anzahl amerikanischer Autoren von der Durchsetzbarkeit von Leihmut­ terschaftsvereinbarungen aus, vgl. Bokelmann/Bokelmann, Mutterschaft, S.  250–253. 167  Dass die gesetzliche Neuregelung durch die Änderung von Sec. 7962 (f) California Family Code insofern keine Änderungen ergeben hat, verwundert nicht, da diese Neurege­ lung lediglich die Kodifizierung der Rechtsprechung zur Leihmutterschaft zum Ziel hatte, nicht aber die Änderung der Gesetzeslage, vgl. oben S. 48, Fn.  123. 168  Siehe den teilweisen Abdruck oben S.  65, Fn.  125. 169  So beispielsweise auch Jackson, (2015) 15 J. High Tech. L. 230, 233; Herman, (2015) 18 Chap. L. Rev. 553, 570. Für einen Überblick über die Rechtslage in verschiedenen Bundes­ staaten vgl. auch Strasser, (2015) 18 J. Health Care L. Pol’y 85, 112. Er weist darauf hin, dass in Leihmutterschaftskonstellationen Vereinbarungen schon seit langem durchgesetzt wür­ den, dies aber in Ersatzmutterschaftsfällen bis vor Kurzem noch nicht der Fall gewesen sei; inzwischen gebe es jedoch auch eine steigende Zahl an Entscheidungen, die in Fällen von Ersatzmutterschaft die Vereinbarung mit den Wunscheltern auch gegen den Willen der Er­ satzmutter durchsetzen.

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

Verhinderung gespaltener Mutterschaft beruhende, Norm ist, wie dargestellt, nicht unmittelbar Teil des deutschen ordre public, da diese Erwägungen bei der Entscheidung von Fällen, in denen das zu verhindernde Ereignis (die Leihmut­ terschaft) bereits eingetreten ist, nicht über das Kindeswohl gestellt werden können.170 Allerdings verleiht §  1591 BGB dem Grundsatz Ausdruck, dass aus Sicht des deutschen Rechts die durch die Schwangerschaft begründete Verbin­ dung zum Kind bedeutsamer ist als die genetische Verbindung der Wunschmut­ ter zum Kind. Diese Bevorzugung fügt sich auch ein in die sonstige Haltung des deutschen Rechts zum Verhältnis von sozial-familiärer Elternschaft und biolo­ gischer Elternschaft; das deutsche Sachrecht gibt ersterer den Vorrang171. Dies gilt erst recht in Fällen künstlicher Befruchtung, wo sich die genetische Vater­ schaft nicht gegen die Vaterschaft eines anderen Mannes durchsetzen kann.172 Aus Sicht des Neugeborenen besteht aufgrund der zahlreichen biologisch-­ psychologischen Wechselwirkungen zwischen Mutter und Kind während der Schwangerschaft173 das Äquivalent zur sozial-familiären Beziehung zu der Frau, die mit ihm schwanger war: der Leihmutter. Dass eine rechtliche Zuord­ nung des Kindes zur Leihmutter das Kindeswohl nicht fördern kann, wenn die Leihmutter die rechtliche Elternstellung nicht übernehmen möchte, begründet sich, wie dargelegt, auch damit, dass die Fortsetzung dieser zwischen Leihmut­ ter und Kind begonnenen Beziehung nicht durch die rechtliche Zuordnung eines deutschen Gerichts begünstigt werden kann.174 Möchte die Leihmutter dagegen die rechtliche Elternstellung wahrnehmen, ist die Ausgangslage eine andere. Die von der Rechtsordnung vorgesehene Fortsetzung der im Mutterleib einge­ gangenen Verbindung zwischen Leihmutter und Kind soll nach dem Willen der Leihmutter nun auch nach der Geburt des Kindes fortgesetzt werden. Voraus­ setzung dafür ist aber gerade die rechtliche Zuordnung des Kindes zur Leihmut­ ter. Aus Sicht des Kindes entspricht diese Zuordnung bestmöglich seinen Inter­ essen. Somit stehen in einer derartigen Konstellation keine Kindeswohlerwä­ gungen im Einzelfall den gesetzgeberischen Erwägungen175 hinter §  1591 BGB entgegen.176 Vielmehr entspricht eine abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes entsprechend §  1591 BGB in derartigen Konstellationen dem Wohl des 170 

Vgl. oben S. 191 f. Vgl. oben S. 129 ff. 172  Vgl. oben S. 126 ff. 173  Vgl. die Nachweise bei S. 195 Fn.  95. 174  Vgl. oben S. 194 f. 175  Dazu, dass §  1591 BGB auf Erwägungen beruht, die grundsätzlicher Natur und daher durchaus geeignet sind, zu wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts gerechnet zu werden, siehe oben S.  25. 176  Vgl. dazu oben S. 191 f. 171 

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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Kindes sowie den gesetzgeberischen Erwägungen, die §  1591 BGB zugrunde liegen, und grundsätzlichen Charakter haben. Deshalb gehört die Mutterschaft der Leihmutter (wenn sie zum Zeitpunkt der Geburt das Kind als eigenes behal­ ten möchte) zum deutschen ordre public. Doch nicht nur aufgrund der Perspektive des Kindes, sondern auch mit Rück­ sicht auf die Rechte der Leihmutter, widerspricht die Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, da darin ein Verstoß gegen Art.  1 I GG zu sehen ist. Wie dargestellt ist nach der Objekt­ formel des Bundesverfassungsgerichts von einer Menschenwürdeverletzung auszugehen, wenn ein Mensch zu einem bloßen Objekt degradiert wird.177 Im Rahmen der Diskussion einer möglichen Menschenwürdeverletzung der Leihmutter durch eine Leihmutterschaftsvereinbarung und die daraus resultie­ rende rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern wurde ein Verstoß gegen Art.  1 I GG mit Verweis auf die Einwilligung der Leihmutter abgelehnt.178 Gibt es bei der Geburt des Kindes ein derartiges Einverständnis der Leihmutter nicht, ist die Situation indes anders zu beurteilen. Ein solches Einverständnis kann da nicht vorliegen, wo die Leihmutterschaft im Ergebnis gegen den Willen der Leihmutter stattfindet.179 Gegen den Willen der Leihmutter findet die Leihmutterschaft statt, sobald die Leihmutter während der Schwangerschaft das von ihr ausgetragene Kind als eigenes behalten möchte, der Leihmutter­ schaftsvertrag aber zwingend vorsieht, dass sie das Kind nicht als eigenes be­ halten kann. Zwar ist die Schwangerschaft an sich nicht von der vertraglichen Bindung an die Weggabe des Kindes betroffen und die Schwangerschaft selbst findet auch nicht gegen den Willen der Frau statt.180 Allerdings ist die Schwan­ gerschaft im Kontext des späteren Schicksals des Kindes zu sehen: Muss das Kind an die Wunscheltern abgegeben werden, stellt sich auch die Schwanger­ schaft selbst als völlig anderer Vorgang dar, da dann die Leihmutter das Kind gegen den eigenen Willen für jemand anderen austrägt.181 Auch die zum Zeit­ punkt des Vertragsschlusses gegebene Einwilligung der Leihmutter kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Denn aufgrund der Bedeutung einer Leih­ mutterschaft und der damit einhergehenden Verpflichtungen, die das Leben der Leihmutter erheblich verändern, kann nicht von der Unwiderruflichkeit der Zu­ stimmung ausgegangen werden.182 177 

Vgl. oben S. 193 f. Vgl. oben S. 201 f. 179  Hörnle, in: Joerden, Hilgendorf, Thiele (Hrsg.), Menschenwürde und Medizin, S.  748. 180  Abgesehen von Konstellationen, in denen die Leihmutter abtreiben möchte, dies aber gegen Bestimmungen des Leihmutterschaftsvertrags verstößt. 181  Duden, Leihmutterschaft, S.  203. 182  Küppers, Entgeltliche Tragemutterschaft, S.  179 („Die Einwilligung in körperliche 178 

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Teil 6:  Gleichgeschlechtliche Elternschaft

Fehlt es aber an einer wirksamen Einwilligung der Leihmutter, dann kommt eine Verletzung von Art.  1 I GG in Betracht. Nach der Objektformel ist von ei­ ner Verletzung der Menschenwürde auszugehen, wenn „der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird.“183 Die Leihmutter, die während der Schwangerschaft ihre Meinung än­ dert und das Kind als eigenes behalten möchte, aber aufgrund des Leihmutter­ schaftsvertrags zur Herausgabe verpflichtet wird, wird für den Rest ihrer Schwangerschaft gerade zu einem solchen Objekt herabgewürdigt. Denn ab dem Zeitpunkt der Meinungsänderung wird die Leihmutter von den Wunschel­ tern entgegen ihrem Willen auf ihre Funktion als „Mietkörper“ reduziert und kann selbst wenn sie bereit wäre vertragsbrüchig zu werden, dem nicht ent­ gehen. Wenn eine ausländische Entscheidung die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern in derartigen Konstellationen zur Folge hat, dann wird durch eine solche Entscheidung dieser Verstoß gegen die Menschenwürde der Leihmutter dauerhaft verfestigt.184 Durch die Verweigerung der Anerkennung derartiger Entscheidungen kann demgegenüber der Verstoß gegen die Menschenwürde ge­ gebenenfalls sogar verhindert werden.185 Denn der Menschenwürdeverstoß be­ ruht darauf, dass die Leihmutter die Schwangerschaft in dem Wissen ertragen muss, das Kind nach der Geburt sofort an die Wunscheltern abzugeben. Kommt die Anerkennung eines entsprechenden ausländischen Urteils indes nicht in Be­ tracht, dann findet die Schwangerschaft schon nicht unter dem Eindruck der erzwungenen Herausgabe statt, sofern die Leihmutter sich zum Zeitpunkt der Geburt in Deutschland aufhält.186 Eingriffe muß […] stets frei widerruflich sein.“); Duden, Leihmutterschaft, S.  202. Dahinge­ hend wohl auch Hieb, Gespaltene Mutterschaft, S.  159. 183 Maunz/Dürig/Herdegen, Art.  1 Abs.  1 GG Rn.  36. 184  Duden, Leihmutterschaft, S.  205 f. 185  A. A. Duden, Leihmutterschaft, S.  205 der davon ausgeht, dass die Menschenwürde­ verletzung der Leihmutter immer schon abgeschlossen ist, wenn es um die Anerkennung der ausländischen Leihmutterschaftsentscheidung geht. 186  Dies wird zugegebenermaßen selten der Fall sein. Denkbar wäre, dass die Leihmutter während der Schwangerschaft aus ihrem Heimatland flieht, um das Kind als eigenes zu be­ halten. Dies ist geschehen in dem Sachverhalt der der Entscheidung des englischen High Court in W. and W. v. H., [2002] 2 F.L.R. 252 zugrunde lag. In diesem Fall ging die Leih­ mutter eine Leihmutterschaftsvereinbarung mit einem Paar in Kalifornien ein. Im Laufe der Schwangerschaft stellte sich heraus, dass die Leihmutter Zwillinge zur Welt bringen würde. Daraus entwickelte sich ein Streit, der dazu führte, dass die Leihmutter die Zwillinge als ei­ gene Kinder behalten wollte. Deshalb entschied sie sich, die Kinder als eigene in England zur Welt zu bringen. Vor Geburt der Zwillinge hatte allerdings ein kalifornisches Gericht den Wunscheltern bereits die alleinige Elternschaft zugesprochen. In dem nach Geburt der Zwil­ linge angestrengten Verfahren vor dem englischen High Court wurde die Wunschmutter schließlich verpflichtet, die Zwillinge zurück nach Kalifornien zu bringen.

B. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts zur Leihmutterschaft

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c) Ergebnis Sowohl mit Blick auf die Rechte des Kindes als auch mit Blick auf die Rechte der Leihmutter verstößt ein ausländisches Urteil gegen den anerkennungsrecht­ lichen ordre public, wenn die Elternschaft der Wunscheltern darin festgelegt wird, obwohl die Leihmutter im konkreten Fall zum Zeitpunkt der Geburt selbst die rechtliche Elternschaft übernehmen wollte.187

für einen Verstoß gegen den deutschen ordre public, wenn die Leihmutter das Kind gegen ihren Willen herausgeben muss, Diel, Leihmutterschaft, S.  194; Beck-OK/ Heiderhoff, Art.  19 EGBGB Rn.  36; Duden, Leihmutterschaft, S.  212; ders., ZEuP 2015, 637, 659 f. Vgl. auch Fabre, Whose Body?, S.  215 f., die aufgrund der Anwendung vertragsrechtli­ cher Maßstäbe ein „Zurückbehaltungsrecht“ der Leihmutter für gegeben ansieht, wenn diese im Laufe der Schwangerschaft ihre Meinung ändert. 187  Ebenfalls

Teil 7

Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht Nachdem bisher insbesondere betrachtet wurde, unter welchen Voraussetzun­ gen eine in Deutschland wirksame gleichgeschlechtliche Elternschaft begrün­ det werden kann, soll nun ein Blick darauf geworfen werden, ob es Besonder­ heiten im deutschen Sachrecht gibt, die daraus resultieren, dass ein Kind ab Geburt von zwei gleichgeschlechtlichen Elternteilen abstammt. Dabei wird ins­ besondere auf Rechtsinstitute einzugehen sein, die im deutschen Sachrecht spe­ zifisch für Vater oder Mutter gedacht sind, um dann zu überlegen, inwieweit diese Institute auch auf Zweitmutter beziehungsweise Zweitvater Anwendung finden.

A. Anfechtung der Elternschaft der Zweitmutter Hinsichtlich der Geburtsmutter beziehungsweise des leiblichen Vaters gelten bei der Anfechtung die allgemeinen Regeln des deutschen Sachrechts; eine nä­ here Darstellung soll insoweit nicht erfolgen. Anders stellt sich die Situation freilich im Fall der Zweitmutter dar, da die deutschen Regeln zur Anfechtung der Abstammung nur für Väter, nicht aber für Mütter existieren.1 Damit stellt sich die Frage, ob nach deutschem Sachrecht auch die Elternschaft der Zweit­ mutter beendet werden kann oder nicht.

1 Das früher in der Literatur diskutierte Bestehen einer Anfechtungsmöglichkeit der Mutter (vgl. Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S.  207–210 m. w. N.) wird seit dem Kind­ schaftsrechtsreformgesetz (mit der dort abschließenden Regelung der Mutterschaft) soweit ersichtlich nicht mehr vertreten (vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  584: „Korrekturmöglichkeiten sieht das deutsche Recht nur insoweit vor, als eine falsche Eintra­ gung in das Geburtsregister/die Geburtsurkunde vorgenommen worden ist.“). MüKo/Wellenhofer, §  1591 BGB Rn.  25; Muscheler/Beisenherz, JR 1999, 407, 411 sind zwar kritisch ge­ genüber dem Ausschluss der Anfechtbarkeit der Mutterschaft, sehen diesen Ausschluss de lege lata aber als gegeben an.

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Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft

I. Kollisionsrecht Die Anfechtung der Abstammung ist nach der von Art.  20 EGBGB berufenen Rechtsordnung möglich. Art.  20 EGBGB regelt mithin die Frage, „wann eine einmal getroffene Abstammungsfeststellung nachträglich wieder beseitigt […] werden kann.“2 Von der Verweisung des Art.  20 EGBGB sind dabei die Anfech­ tungsgründe, die Anfechtungsberechtigten sowie die Anfechtungsfrist um­ fasst.3 Mangels Beschränkung des Wortlauts auf Fälle der Vaterschaftsanfech­ tung erfasst Art.  20 EGBGB auch die Anfechtung der Mutterschaft.4 Art.  20 S.  1 EGBGB ermöglicht die Anfechtung der Abstammung nach dem Recht, aus dem sich die Voraussetzungen der Abstammung ergeben. Art.  20 S.  2 EGBGB ermöglicht dagegen – ausweislich des eindeutigen Wortlauts – le­ diglich dem Kind, seine Abstammung immer auch nach dem Recht des gewöhn­ lichen Aufenthalts anzufechten. Art.  20 S.  2 EGBGB ist dabei nicht redundant. Vielmehr bietet diese Norm eine Anfechtungsmöglichkeit nach dem Aufent­ haltsrecht des Kindes, selbst wenn sich aus diesem Recht gerade nicht die Ab­ stammung von seinen Eltern bestimmen lässt.5 Für die hier interessierende Darstellung ist lediglich der Verweis des Art.  20 S.  2 EGBGB relevant, da näher betrachtet werden soll, ob – und gegebenenfalls wie – eine Zweitmutterschaft nach deutschem Sachrecht angefochten werden kann. Weil jedoch nach deut­ schem Sachrecht eine gleichgeschlechtliche Elternschaft in der Regel nicht6 begründet werden kann,7 besteht auch nicht die Möglichkeit, dass das deut­ sche Recht nach Art.  20 S.  1 EGBGB hinsichtlich der Möglichkeit der Anfech­ tung zur Anwendung berufen ist.8 Dagegen kann, auch wenn die gleichge­ schlechtliche Elternschaft nur aufgrund der Anwendung ausländischen Sach­ rechts besteht, (nur) das Kind diese bei gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland 2 MüKo/Helms,

Art.  20 EGBGB Rn.  1 (Hervorhebungen entfernt). Art.  20 EGBGB Rn.  5; Beck-OK/Heiderhoff, Art.  20 EGBGB Rn.  5 f.; MüKo/Helms, Art.  20 EGBGB Rn.  7; HK-BGB/Kemper, Art.  20 EGBGB Rn.  2. 4  Die entsprechenden Aussagen in der Literatur betreffen insbesondere Konstellationen, in denen eine ausländische Rechtsordnung die Mutterschaft basierend auf einer Mutter­ schaftsanerkennung normiert. Vgl. ausführlich dazu Staudinger/Henrich, Art.  20 EGBGB Rn.  42–49. Siehe auch Beck-OK/Heiderhoff, Art.  20 EGBGB Rn.  4. 5  Henrich, FamRZ 1998, 1401, Rn.  1403; Staudinger/Henrich, Art.  20 EGBGB Rn.  22. 6  Ausnahmen bilden die Adoption durch gleichgeschlechtliche Partner sowie Konstella­ tionen, in denen einer der Elternteile transsexuell ist. Diese Arten der Begründung gleich­ geschlechtlicher Partnerschaft sind jedoch nicht Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit. 7  Vgl. oben S. 5 ff. 8  Von Art.  20 S.  1 EGBGB berufen sind aber natürlich die ausländischen Rechtsordnun­ gen, die nach Art.  19 I EGBGB anwendbar waren und zur Elternschaft der gleichgeschlecht­ lichen Eltern geführt haben bzw. geführt hätten. 3 Staudinger/Henrich,

A. Anfechtung der Elternschaft der Zweitmutter

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nach deutschem Sachrecht anfechten, da das deutsche Recht von Art.  20 S.  2 EGBGB dann zur Anwendung berufen ist.

II. Deutsches Sachrecht Wie dargelegt, ergeben sich insbesondere in Fällen der Anfechtung der Zweit­ mutterschaft Besonderheiten. Da dem deutschen Sachrecht nur die Anfechtung durch das Kind unterliegt, ist das deutsche Sachrecht hinsichtlich der Anfech­ tung der Abstammung von der Zweitmutter durch das Kind zu untersuchen. 1. Anfechtbarkeit der Vaterschaft Im deutschen Sachrecht kann die Vaterschaft gemäß §  1600 I BGB von den an­ fechtungsberechtigten Personen angefochten werden. Gemäß §  1600 I Nr.  4 BGB gehört auch das Kind zum Kreis der Anfechtungsberechtigten. Dessen Berechtigung wird auch nicht durch die nachfolgenden Absätze des §  1600 BGB eingeschränkt; insbesondere ist auch im Fall einer künstlichen Befruchtung die Anfechtung durch das Kind (im Gegensatz zu Mutter und Vater, §  1600 V BGB) nicht ausgeschlossen.9 Rechtsfolge der Anfechtung ist, dass die Vaterschaft rückwirkend zum Zeitpunkt der Geburt aufgehoben wird.10 2. Übertragbarkeit auf die Anfechtung der Zweitmutterschaft In direkter Anwendung gewährt §  1600 BGB keine Möglichkeit, die Zweitmut­ terschaft anzufechten, da §  1600 BGB lediglich die Anfechtung der Elternschaft eines Mannes normiert. Zu erwägen ist indes eine analoge Anwendung von §  1600 BGB auf die An­ fechtung der Elternschaft der Zweitmutter. Voraussetzung für eine Analogie wären eine Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage. Eine Regelungslücke liegt nahe, weil der Gesetzgeber nicht bedacht haben dürfte, dass jenseits der Adoption bei Auslandssachverhalten die Möglichkeit besteht, dass durch die Berufung ausländischen Sachrechts über Art.  19 I EGB­ GB ein Kind auch aus Sicht des deutschen Rechtsanwenders zwei Mütter haben kann.

9  Zypris/Zeeb, ZRP 2014, 54, 55 f., fordern de lege ferenda die Abschaffung des Anfech­ tungsrechts des Kindes nach §  1600 V BGB; dahingehend auch Helms, in: Coester-Waltjen, Lipp, Schumann u. a. (Hrsg.), Kinderwunschmedizin, S.  54. Gegen eine Abschaffung des Anfechtungsrechts des Kindes dagegen Kirchmeier, FamRZ 1998, 1281, 1284. 10  Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, S.  634.

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Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft

Dazu müsste eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein. Nötig dafür wäre, dass die Interessenlage der Beteiligten im Fall einer Zweitmutter mit der eines Vaters vergleichbar ist. Dem steht noch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber die Anfechtbarkeit der Mutterschaft ablehnt. Denn die Überlegungen, die hinter diesem Ausschluss liegen, sind nicht auf die Zweitmutter zu übertragen. Der Gesetzgeber schließt die Anfechtbarkeit der Mutterschaft insbesondere aus, weil er die abstam­ mungsrechtliche Zuordnung des Kindes zur Geburtsmutter für geboten hielt.11 Bei der Zweitmutter trägt diese Erwägung freilich nicht. Die Zweitmutter tritt schließlich nur neben die Geburtsmutter; die rechtliche Zuordnung des Kindes zu Letzterer würde durch die Möglichkeit, die Elternschaft Ersterer anzufech­ ten, nicht in Frage gestellt. Vielmehr ist die Elternstellung der Zweitmutter kraft Vermutung oder vorge­ burtlicher Erklärung mit der eines Mannes nach deutschem Recht in Fällen künstlicher Befruchtung vergleichbar. Denn wenn der Gesetzgeber darauf ab­ stellt, dass insbesondere die Mutterschaft aufgrund der psychischen Bindung des Kindes zu seiner Mutter unverrückbar sein soll,12 dann trifft das Fehlen dieser Beziehung bei der Zweitmutter ebenso zu wie bei einem Vater. Im Fall des Vaters befindet der Gesetzgeber daher, dass auch bei künstlicher Befruch­ tung die abstammungsrechtliche Verbindung zum Kind aufgelöst werden kann, wenn das Kind nicht von diesem Mann genetisch abstammt. Die Verbindung des Kindes zur Zweitmutter ist jedoch ersichtlich nicht enger als die Verbindung des Kindes zu einem möglichen Vater. Daher kann diese Verbindung auch nicht in dem Sinne schützenswert sein, dass eine Anfechtung nicht erfolgen kann. Der Vergleichbarkeit von Zweitmutter und Vater steht auch nicht entgegen, dass im Fall der Anfechtung durch das Kind die Anfechtung fast immer Erfolg haben wird, da eine Abstammung von der Zweitmutter praktisch kaum je gegeben sein dürfte.13 Denn in Fällen künstlicher Befruchtung (und gerade für diese zeigt §  1600 V BGB implizit, dass ein Anfechtungsrecht des Kindes besteht) wird auch die Abstammung vom Vater kaum je gegeben sein. Somit ist auch die Inte­ ressenlage von Zweitmutter und Vater vergleichbar.

11 

BT-Drucks 13/8511, S.  69. BT-Drucks 13/8511, S.  69 („nur die gebärende Frau [hat] zu dem Kind während der Schwangerschaft sowie während und unmittelbar nach der Geburt eine körperliche und psy­ chosoziale Beziehung“). 13  Nur in einer Konstellation hätte die Anfechtung der Elternschaft keinen Erfolg: wenn eine Eizelle der Zweitmutter von der Geburtsmutter ausgetragen worden wäre. 12 

B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht

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III. Ergebnis In Fällen ausländischer Zweitmutterschaft kraft gesetzlicher Vermutung oder vorgeburtlicher Anerkennung ist die Anfechtung der Abstammung durch das Kind in analoger Anwendung von §  1600 I Nr.  4, V BGB möglich.

B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht I. Allgemeine Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses Hinsichtlich der Normen im deutschen Sachrecht, die das Eltern-Kind-Verhält­ nis regeln, aber nicht zwischen Vater und Mutter differenzieren, ergeben sich keine Besonderheiten in Fällen doppelter Mutter- oder Vaterschaft. Das auf das Eltern-Kind-Verhältnis anwendbare Recht bestimmt sich im Rahmen des An­ wendungsbereichs14 des Kinderschutzübereinkommens (KSÜ)15 weitgehend16 nach diesem, im Übrigen nach Art.  21 EGBGB17. Sowohl Art.  16 f. KSÜ als auch Art.  21 EGBGB führen zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Auf­ enthalts des Kindes. Ist infolge der Verweisung deutsches Sachrecht anwendbar, dann folgt daraus insbesondere, dass beiden Elternteilen ein Umgangsrecht (§  1684 I BGB) sowie, bei entsprechender Erklärung, das gemeinsame Sorgerecht (§  1626a BGB) zusteht.18

II. Mutterschutz für Wunschmütter in Leihmutterschaftskonstellationen Nationale Regelungen, die besonders zwischen Mutter- und Vaterschaft diffe­ renzieren, sind die Vorschriften des Mutterschutzgesetzes (MuSchG). Insbeson­ dere existieren im Mutterschutzgesetz Bestimmungen, die werdende beziehungs­ 14 

Zur Anwendbarkeit des KSÜ vgl. Staudinger/Henrich, Art.  21 EGBGB Rn.  9 f. Übereinkommen vom 19.10.1996; in Deutschland in Kraft seit 01.01.2011, BGBl. 2010 II 1527. 16 Vorrangig zum KSÜ sind staatsvertragliche Regelungen wie insbesondere das deutsch-iranische Niederlassungsübereinkommen vom 17.02.1929, vgl. Staudinger/Henrich, Art.  21 EGBGB Rn.  11. 17  Aufgrund des Vorrangs internationaler Abkommen bezeichnet MüKo/Helms, Art.  21 EGBGB Rn.  1 den Anwendungsbereich von Art.  21 EGBGB als „minimal“. 18  Sofern §  1626a III BGB das Sorgerecht „im Übrigen“ der Mutter zuweist, ist in Fällen der Mitmutterschaft (ohne Leihmutterschaft) die Geburtsmutter als Mutter im Sinn des §  1626a III BGB zu sehen. In Leihmutterschaftskonstellationen dürfte die Regelung dagegen wohl auf keinen der beiden Elternteile Anwendung finden, da kein Elternteil eher als der andere Elternteil „Mutter“ im Sinn von §  1626a III BGB ist. 15 

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Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft

weise neue Mütter durch ein Beschäftigungsverbot schützen. Zudem werden im Rahmen des Mutterschutzgesetzes Ansprüche der Mutter auf Mutter­schafts­geld sowie Arbeitsentgelt normiert. Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit diese Vorschriften auch auf die Beteiligten in Leihmutterschaftskonstellationen Anwendung finden. Insbe­ sondere soll betrachtet werden, ob Wunschmütter in Leihmutterschaftskonstel­ lationen einen Anspruch auf die im Mutterschutzgesetz vorgesehenen Schutz­ fristen und Zahlungen haben. 1. Europarechtliche Vorgaben Zunächst ist zu untersuchen, inwieweit europarechtliche Vorgaben hinsichtlich des Mutterschutzes von Wunschmüttern existieren. Dabei ist insbesondere das Urteil des EuGH vom 18.03.201419 zu den Rechten von Wunschmüttern zu be­ rücksichtigen. a) Sachverhalt20 Die Entscheidung des EuGH erging im Rahmen eines Vorabentscheidungsver­ fahrens. Die Antragstellerin schloss eine im Sinne des englischen Human Ferti­ lisation and Embryology Act 2008 wirksame Leihmutterschaftsvereinbarung mit einer Leihmutter. Die Leihmutter brachte das Kind im August 2011 zur Welt, und die Wunscheltern wurden mittels einer parental order im Dezember 2011 zu den rechtlichen Eltern des Kindes gemacht. Die Antragstellerin hatte dabei schon seit der Geburt des Kindes dieses versorgt und auch gestillt21. Ihr Arbeitgeber weigerte sich, der Antragstellerin Mutterschaftsgeld zu zahlen, un­ ter Hinweis darauf, dass die Antragstellerin nicht mit dem Kind schwanger ge­ wesen war. Das mit der Klage der Antragstellerin befasste Employment Tri­ bunal Newcastle upon Tyne legte dem EuGH daher zur Vorabentscheidung ins­ besondere die Fragen 22 vor, wie Art.  8 der Richtlinie 92/85/EWG auszulegen sei und inwieweit die Antragstellerin möglicherweise aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert wurde.

19  EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565. Siehe auch die Darstellung bei Kohler/­Pintens, FamRZ 2014, 1498, 1503. 20  Für die Darstellung des Sachverhalts siehe EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  17–26. 21  Das Stillen ohne vorherige Schwangerschaft ist möglich, indem der Milchfluss bei­ spielsweise medikamentös induziert wird. 22  Zu den Vorlagefragen siehe EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  27.

B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht

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b) Urteil des EuGH Im Rahmen seines Urteils hatte der EuGH insbesondere Art.  8 I der Richtlinie 92/85/EWG auszulegen. Dieser lautet: „Mutterschaftsurlaub (1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wo­ chen ohne Unterbrechung gewährt wird, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechts­ vorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung auftei­ len.“

Zur Auslegung stellte der EuGH auch auf den achten Erwägungsgrund der Richtlinie ab: „Da schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillende Arbeitnehmerinnen in vielerlei Hinsicht als eine Gruppe mit besonderen Risiken betrachtet werden müssen, sind Maßnahmen für ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu treffen.“

Der EuGH stellte fest, dass die Richtlinie Schwangere schützt, da diese Teil ei­ ner besonders schutzwürdigen Personengruppe infolge der auf der Schwanger­ schaft beruhenden Umstände seien.23 Mit zusätzlichem Verweis auf den in der Richtlinie verwendeten Begriff der Entbindung schloss der EuGH daher, dass die Richtlinie nur solchen Frauen Schutz gewähre, die schwanger seien und ent­ binden würden. Wunschmütter, die nicht selbst schwanger seien, fielen daher nicht in den Schutzbereich der Richtlinie.24 Der EuGH betonte jedoch auch, dass es sich bei dem von der Richtlinie vorgegebenen Schutzniveau nur um einen Mindeststandard handele und die Mitgliedstaaten natürlich über dieses Schutz­ niveau (beispielsweise zugunsten von Wunschmüttern) hinausgehen könnten.25 Eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts lehnte der EuGH mit Verweis darauf ab, dass die richtige Vergleichsgruppe Wunschväter seien, und auch diese nicht in den Genuss des Schutzes der Richtlinie kämen.26 Für eine mittelbare Diskriminierung sah der EuGH keine Anhaltspunkte.27 c) Ergebnis Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass es keine europarechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Gewährung von Mutterschutzprivilegien für Wunschmütter gibt. Diese fallen nach der Rechtsprechung des EuGH nämlich nicht in den An­ 23 

EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  33–35. EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  37–40. 25  EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  41–42. 26  EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  47. 27  EuGH 18.03.2014, BeckRS 2014, 80565, Rn.  49. 24 

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Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft

wendungsbereich der einschlägigen Richtlinie 92/85/EWG. Den Ausführungen des EuGH ist dabei vollumfänglich zuzustimmen. Insbesondere ist dem EuGH beizupflichten, wenn er als richtige Vergleichsgruppe hinsichtlich der Frage ei­ ner Diskriminierung der Wunschmütter nicht etwa auf Geburtsmütter sondern auf Wunschväter abstellt. Allerdings betonte der EuGH auch, dass ein nationa­ les, darüber hinausgehendes Schutzniveau zugunsten von Wunschmüttern eu­ roparechtlich nicht zu beanstanden wäre. 2. Nationales Recht §§  3, 6 I MuSchG normieren ein Beschäftigungsverbot für werdende Mütter für sechs Wochen vor und im Regelfall acht Wochen nach der Entbindung. §§  11, 13 MuSchG knüpfen an diese Normen an und gewähren einen Anspruch der Mut­ ter auf Arbeitsentgelt sowie Mutterschaftsgeld während des dort festgelegten Zeitraums. §  6 I MuSchG wurde in Umsetzung von Art.  8 der Richtlinie 92/85/ EWG angepasst.28 Wie vom EuGH dargelegt, verlangt die Auslegung dieser Richtlinie jedoch nicht, dass Wunschmütter ebenfalls von deren Schutz erfasst sind. Ob dagegen im nationalen Recht auch Wunschmütter von den Schutzvor­ schriften des Mutterschutzgesetzes umfasst sind, soll im Folgenden untersucht werden. Der Wortlaut der einschlägigen Normen des MuSchG gibt noch keinen ab­ schließenden Hinweis darauf, ob auch Wunschmütter erfasst sein sollen. Zwar stellen sowohl §  3 II MuSchG als auch §  6 I MuSchG bei der Aufstellung der Beschäftigungsverbote auf die Zeit vor beziehungsweise nach der Entbindung ab. Allerdings lässt sich dem noch nicht entnehmen, dass nur Mütter in den Genuss der Regelungen kommen sollen, die auch tatsächlich entbinden. Zwar ist es naheliegend, beispielsweise §  3 II MuSchG so zu lesen, dass die Entbindung der im Gesetz genannten Mutter gemeint ist; explizit stellt das Gesetz diese Verbindung indes nicht her.29 Das Abstellen auf den Zeitpunkt der Entbindung könnte auch lediglich zur Markierung des Zeitraums dienen, in dem üblicher­ weise in Vorbereitung der Geburt des Kindes oder nach dessen Geburt das Kind die größtmögliche Pflege und Aufmerksamkeit benötigt. Auch §  1 Nr.  1 MuSchG, der den persönlichen Anwendungsbereich regelt, enthält demgegenüber noch

28 

Angepasst wurde §  6 I 2 MuSchG, da die vorherige Regelung der Mutter im Fall einer vorzeitigen Geburt nicht einen Anspruch auf die von der Richtlinie mindestens geforderten 14 Wochen Mutterschutz gewährte, vgl. Friese, NJW 2002, 3208, 3208 f. 29  §  3 II MuSchG spricht nur von den letzten sechs Wochen vor der Entbindung, stellt aber sprachlich keine Verbindung zu der werdenden Mutter (etwa durch die Formulierung: in den letzten sechs Wochen vor ihrer Entbindung) her.

B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht

227

keine aussagekräftige Regelung, da nach dieser Vorschrift alle Frauen erfasst sind, „die in einem Arbeitsverhältnis stehen“. Als Telos für die Regelungen des Mutterschutzgesetzes sind im Prinzip zwei Auslegungen denkbar. Die erste Auslegung wäre, dass die Regelungen des Mut­ terschutzgesetzes vor allem dazu dienen, dass die Mutter vor und nach der Ge­ burt Zeit hat, sich der Pflege des Kindes zu widmen. Läge dem MuSchG diese Zielsetzung zugrunde, dann müssten von den Schutzvorschriften auch Wunsch­ mütter profitieren: schließlich müssen auch sie sich auf die Pflege des Kindes vorbereiten, beziehungsweise diese nach Geburt des Kindes gewähren. Die zweite mögliche Auslegung geht dagegen dahin, dass das MuSchG hauptsäch­ lich darauf abzielt, die werdende beziehungsweise neue Mutter aufgrund der Beschwernisse der letzten Schwangerschaftswochen sowie der Wochen nach der Geburt zu schützen. Wären dies die tragenden Gründe für die Schutzbestim­ mungen des Mutterschutzgesetzes, dann entspräche es nicht deren Telos, sie auf die Wunschmutter – die schließlich zu keinem Zeitpunkt schwanger ist – anzu­ wenden. Denkbar ist auch, dass Hintergrund der Regelungen des Mutterschutz­ gesetzes eine Mischung aus beiden Erwägungen ist. Einen Anhaltspunkt dafür, was die hauptsächliche Zielsetzung des Mutter­ schutzgesetzes ist, gibt die Normierung des Mutterschutzes für Mütter, deren Kinder bei der Geburt sterben. Grundsätzlich besteht für solche Mütter ebenso wie für Mütter, die ihr Kind lebend zur Welt bringen, ein Beschäftigungsverbot nach der Entbindung. §  6 I 3 MuSchG erlaubt nur auf ausdrückliches Verlangen der Mutter in Fällen der Totgeburt die Rückkehr der Mutter an den Arbeitsplatz innerhalb von zwei Wochen, sieht eine solche Rückkehr aber im Regelfall nicht vor.30 Wenn die Mutter im Regelfall auch bei einer Totgeburt von den Schutz­ vorschriften des §  6 I MuSchG profitiert, dann spricht das dafür, dass Schutz­ zweck der Norm hauptsächlich der Schutz der gebärenden Mutter ist. Die Mög­ lichkeit, die Mutterschutzzeit zu verkürzen, deutet aber an, dass der Schutz der gebärenden Mutter nicht der alleinige Schutzzweck ist, sondern der Mutter durch das Beschäftigungsverbot auch Zeit gegeben werden soll, sich der Pflege des Kindes zu widmen. Aus diesem Grund ist der überwiegenden Meinung zu­ zustimmen, wenn diese postuliert, dass das Beschäftigungsverbot des MuSchG einen „doppelten Zweck“ hat31, indem es sowohl der Erholung der Mutter von der Geburt der Kindes dient als auch Zeit für die Pflege des Kindes einräumen soll.

Vgl. dazu Friese, NJW 2002, 3208, 3209. BAG 16.06.2005, NZA 2005, 283, 286; ErfK/Schlachter, §  6 MuSchG Rn.  1; Kommen­ tar zum Mutterschutzgesetz/Buchner/Becker, §  6 MuSchG Rn.  1. 30  31 

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Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft

Trotz dieses doppelten Zweckes wollte der Gesetzgeber die Regelungen des Mutterschutzgesetzes jedoch offensichtlich auf Fälle begrenzen, in denen die Mutter zumindest auch der Erholung von der Geburt bedarf. Denn das MuSchG sieht gerade kein Beschäftigungsverbot für Adoptivmütter vor, selbst wenn die­ se das Kind möglicherweise bereits wenige Tage nach der Geburt erhalten. Wie das Bundessozialgericht zutreffend darstellte, hätte sich dem Gesetzgeber eine Regelung für Adoptivmütter im Gesetzgebungsverfahren förmlich aufdrängen müssen.32 Da der Gesetzgeber dennoch keine solche Regelung traf, lässt sich daraus nur folgern, dass das Beschäftigungsverbot im MuSchG Adoptivmüttern nicht zugutekommen sollte und auch kein Platz für eine Analogie ist.33 Da je­ doch sowohl hinsichtlich des Fehlens der Entbindung als auch hinsichtlich der Notwendigkeit, das Kind zu pflegen, keine Unterschiede zwischen Adoptivmüt­ tern und Wunschmüttern erkennbar sind, ist daraus zu folgern, dass auch Letz­ tere von der Regelung des Beschäftigungsverbots im MuSchG nicht umfasst sein sollen. Dieses Ergebnis wird auch durch einen Vergleich mit Vätern bekräftigt. Denn schon ausweislich des Titels des Mutterschutzgesetzes sind dessen Bestimmun­ gen lediglich auf Frauen anwendbar.34 Würden Wunschmütter in den Schutz­ bereich des Gesetzes fallen, wäre darin jedoch eine ungerechtfertigte Ungleich­ behandlung gegenüber Vätern zu sehen. Das Differenzierungskriterium der Geburt35 sowie des damit verbundenen Erholungsbedarfs trifft weder bei Wunsch­ müttern noch bei Vätern zu. Da jedoch auch die Verbindung von Wunschmüttern zu ihren Kindern offensichtlich nicht enger36 oder schützens­ 32 

BSG 03.06.1981, NJW 1981, 2719, 2179. BSG 03.06.1981, NJW 1981, 2719, 2719. 34  Dies ergibt sich zudem aus §  1 Nr.  1 MuSchG. 35  Weil Adoptivmütter das Kind nicht selbst gebären, sah das Bundessozialgericht die Ungleichbehandlung gegenüber anderen Müttern als sachlich gerechtfertigt an, BSG 03.06. 1981, NJW 1981, 2719 („Die gesetzliche Regelung begegnet auch keinen verfassungsrecht­ lichen Bedenken. Wie das SG mit Recht hervorgehoben hat, ist der Gleichheitsgrundsatz des Art.  3 GG hier schon deshalb nicht verletzt, weil für eine Begrenzung des Anspruchs auf leibliche Mütter sachliche Gründe maßgebend waren, die darauf beruhen, daß die mit der Schwangerschaft und der Entbindung zusammenhängenden Belastungen bei der Sorgeper­ son, die nicht leibliche Mutter ist, nicht vorliegen. Diese zwischen beiden Bereichen beste­ henden Unterschiede sind so bedeutsam, daß der Gesetzgeber auch eine ungleiche Regelung treffen konnte und die Gleichheiten sind nicht so erheblich, daß eine gleiche Behandlung bei einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise unabweisbar gewesen wäre.“). 36  Schon aufgrund der Tatsache, dass Väter regelmäßig die Schwangerschaft ihrer Frau rein örtlich enger verfolgen als dies Wunscheltern möglich wäre, besteht wohl vielmehr eine engere emotionale Bindung zwischen Vater und Kind als zwischen Wunschmutter und Kind. Siehe zu den Nachteilen größerer Entfernungen für das „Bonding“ zwischen Kind und Eltern in Leihmutterschaftskonstellationen: Ziv/Freund-Eschar, TFJ 2015, 158, 163–165. 33 

B. Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft im deutschen Sachrecht

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werter ist als diejenige von Vätern zu ihren Kindern, wären keine Rechtferti­ gungsgründe für die ungleiche Behandlung von Wunschmüttern und Vätern gegeben. 3. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass Wunschmütter nicht unter den Mutterbegriff fallen, der dem Beschäftigungsverbot und dem daran anknüpfen­ den Mutterschaftsgeld im Mutterschutzgesetz zugrunde liegt.37

III. Mutterschutz für Leihmütter Zur Beantwortung der Frage, ob Leihmütter,38 im Gegensatz zu Wunsch­ müttern, einen Anspruch auf das im MuSchG vorgesehene Beschäftigungsver­ bot sowie Mutterschaftsgeld haben, kann wiederum auf die gerade dargelegten Motive, die dem MuSchG zugrunde liegen, zurückgegriffen werden. Wie dargestellt, ist Hauptzweck des Mutterschutzgesetzes die Unterstützung der Frau, die den Belastungen in den letzten Schwangerschaftswochen sowie in der Zeit nach der Geburt des Kindes ausgesetzt ist. Diesen Belastungen ist die Leihmutter auf gleiche Art und Weise ausgesetzt wie jede andere gebärende Frau. Dass Leihmütter vom Zweck des Mutterschutzgesetzes umfasst sein sol­ len, zeigt auch ein Vergleich mit Fällen der Totgeburt. Denn wenn auch eine totgebärende Frau von Regelungen zum Mutterschutz profitiert, dann muss dies ebenso für eine Leihmutter gelten, selbst wenn diese das Kind unmittelbar nach dessen Geburt an die Wunscheltern übergibt. Auch der Wortlaut der Normen des Mutterschutzgesetzes zeigt, dass nicht zwischen Leihmüttern und anderen gebärenden Frauen unterschieden werden kann. Einziger Anknüpfungspunkt dafür wäre schließlich der Wille, das Kind nach dessen Geburt nicht als eigenes aufzuziehen. Doch an den Willen, das Kind nach der Geburt als eigenes aufzu­ ziehen, knüpft das MuSchG an keiner Stelle an. 37 

Im Ergebnis ebenso: Kommentar zum Mutterschutzgesetz/Buchner/Becker, §  6 MuSchG Rn.  1; im Kontext von Beschäftigungsverboten: Beck-OK ArbR/Leopold, §  6 MuSchG Rn.  1. Auch ein Anspruch auf Stillzeit für die Wunschmutter gemäß §  7 MuSchG existiert nicht, selbst wenn sie das Kind selbst stillt. Grund dafür ist, dass §  7 MuSchG an den Begriff der Mutter im MuSchG anknüpft und ihn lediglich „stillend“ qualifiziert. Da jedoch, wie gezeigt, die Wunschmutter keine Mutter im Sinn der Schutzvorschriften des MuSchG ist, kann sie auch keine „stillende Mutter“ sein; vgl. auch Beck-OK ArbR/Leopold, §  7 MuSchG Rn.  1 zu Adoptivmüttern. 38  Aufgrund des Verbots der Leihmutterschaft im deutschen Sachrecht dürfte es freilich recht selten vorkommen, dass eine Wunschmutter tatsächlich in Deutschland Ansprüche auf­ grund des MuSchG geltend machen kann.

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Teil 7:  Anfechtung und Wirkungen gleichgeschlechtlicher Elternschaft

Leihmütter haben – im Gegensatz zu Wunschmüttern – daher einen An­ spruch auf das im MuSchG vorgesehene Beschäftigungsverbot sowie das daran anknüpfende Mutterschaftsgeld.39

39 Im

Ergebnis soweit ersichtlich allgemeine Meinung: ErfK/Schlachter, §  6 MuSchG Rn.  1; Beck-OK ArbR/Leopold, §  6 MuSchG Rn.  1; Kommentar zum Mutterschutzgesetz/ Buchner/Becker, §  6 MuSchG Rn.  1.

Ergebnisse 1)  Auch wenn die leibliche Mutter eines Kindes in einer eingetragenen Lebens­ partnerschaft nach deutschem Sachrecht lebt, ist ihre Partnerin nach deutschem Sachrecht nicht rechtlicher Elternteil des Kindes. 2)  Das von einer Leihmutter auf die Welt gebrachte Kind ist nach deutschem Sachrecht das Kind der Leihmutter und stammt rechtlich nicht von der Wunsch­ mutter ab. 3)  Es gibt weltweit eine wachsende Zahl an Rechtsordnungen, die einem Kind – ohne Adoption – zwei gleichgeschlechtliche Elternteile zuordnen. Es gibt zwei Arten, wie Rechtsordnungen gleichgeschlechtliche Elternschaft herbeiführen: Teilweise wird ein Kind seiner leiblichen Mutter und deren Ehefrau oder Part­ nerin zugeordnet. Teilweise sehen ausländische Rechtsordnungen vor, dass in Leihmutterschaftskonstellationen auch gleichgeschlechtliche Wunsch­eltern die Elternstellung erlangen können. 4) Bei Rechtsordnungen, die in Leihmutterschaftskonstellationen gleich­ ge­ schlecht­liche Elternschaft ermöglichen, ist zwischen zwei unterschiedlichen Modellen zu unterscheiden. In Ländern wie dem Vereinigten Königreich stammt das Kind zunächst von der Leihmutter ab. Erst nach der Geburt kann mit deren Zustimmung in einem Gerichtsverfahren die Elternschaft auf die Wunsch­ mutter übertragen werden. In Staaten wie Kalifornien (USA) wird die Eltern­ stellung der Wunscheltern dagegen bereits mittels vorgeburtlicher Gerichts­ entscheidung übertragen. 5)  Die Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen geht einer erneuten Entscheidung auf Grundlage des kollisionsrechtlich anwendbaren Rechts vor. Da bei allen untersuchten Rechtsordnungen in Leihmutterschaftskonstellatio­ nen eine gerichtliche Entscheidung vorgesehen ist, spielt das Kollisionsrecht im Bereich ausländischer Leihmutterschaft nur eine sehr untergeordnete Rolle. 6)  Sieht eine ausländische Rechtsordnung die Abstammung von zwei Frauen infolge deren formalisierter Partnerschaft oder infolge einer Anerkennung vor,

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Ergebnisse

dann ist die Frage der Abstammung des Kindes unter Art.  19 I EGBGB und nicht unter Art.  22 EGBGB zu qualifizieren. 7)  Art.  19 I 3 EGBGB ist analog auf Fälle eingetragener Lebenspartnerschaft anzuwenden. Das anwendbare Recht wird dann durch Art.  17b I EGBGB be­ stimmt. Dies gilt auch für im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehen, da diese unter Art.  17b EGBGB zu qualifizieren sind. 8)  Die unterschiedlichen Anknüpfungsmöglichkeiten des Art.  19 I EGBGB ste­ hen zueinander im Verhältnis der Alternativität, nicht der Subsidiarität. 9)  Werden durch die Alternativen des Art.  19 I EGBGB mehrere Rechts­ ordnungen berufen, die zur Vaterschaft unterschiedlicher Väter führen, dann ist dieser Konflikt verschiedener Vaterschaftsprätendenten mittels Anpassung zu lösen. 10)  Die Anpassung sollte dabei kollisionsrechtlich erfolgen und führt zur An­ wendung derjenigen Rechtsordnung, mit der das Kind am engsten verbunden ist. Regelmäßig ist ein Kind dabei mit der Rechtsordnung seines gewöhn­lichen Aufenthalts am engsten verbunden. 11)  Auf die Rechtsordnung, mit der das Kind am engsten verbunden ist, ist auch dann abzustellen, wenn dies dazu führt, dass eine nach einem anderen Statut bereits bestehende Vaterschaft wieder beendet wird. Es gibt somit keinen Be­ standsschutz für eine früher begründete Vaterschaft, es sei denn, diese würde lediglich aufgrund einer Änderung des maßgeblichen Anknüpfungsmomentes wegfallen. 12)  Die für den Konflikt zweier Vaterschaftsprätendenten entwickelten Grund­ sätze gelten uneingeschränkt auch, wenn durch unterschiedliche Anknüp­ fungsalternativen des Art.  19 I EGBGB sowohl eine Frau als auch ein Mann als zweiter Elternteil berufen werden. Das deutsche Kollisionsrecht sieht nicht vor, dass die Berufung des Mannes zum zweiten Elternteil der Berufung einer Zweitmutter automatisch vorgeht. 13)  Die Rechtsprechung des EuGH zum Namensrecht ist auf Fälle der in einem Mitgliedstaat bestehenden Abstammung von zwei gleichgeschlechtlichen El­ tern übertragbar. Daher kann es eine unzulässige Beeinträchtigung des Freizü­ gigkeitsrechts darstellen, wenn ein entsprechender Abstammungsstatus, der in einem anderen Mitgliedstaat besteht, in Deutschland keine Wirkung entfaltet. 14)  Das CIEC-Übereinkommen Nr.  6 ist nicht anwendbar auf Konstella­tionen, in denen eine ausländische Rechtsordnung einem Kind zwei Mütter zuordnet.

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15)  Die Kappungsgrenze des Art.  17b IV EGBGB ist eng auszulegen und er­ fasst ausländische Abstammungsvermutungen zugunsten gleichgeschlecht­ li­ cher Eltern nicht. 16)  Der deutsche kollisionsrechtliche ordre public steht einer gleichgeschlecht­ lichen Elternschaft infolge einer entsprechenden ausländischen Abstammungs­ zuordnung nicht grundsätzlich entgegen. 17)  Im deutschen Sachrecht ist die Rechtsstellung des natürlichen Vaters we­ sentlich stärker ausgestaltet als die Rechtsstellung des Samenspenders. Dies hat auf kollisionsrechtlicher Ebene zur Folge, dass ein Verstoß gegen den deutschen ordre public vorliegt, wenn zwischen dem rechtlichen Elternteil und dem Kind keine sozial-familiäre Beziehung besteht und der natürliche Vater keine Mög­ lichkeit hat, die Elternstellung zu erlangen. Für Samenspender existiert dieser Schutz dagegen nicht. 18)  Weder aufgrund der Menschenwürde des Kindes oder der Leihmutter noch aufgrund von Art.  6 II GG widerspricht ein ausländisches Urteil, das ein Kind in Leihmutterschaftskonstellationen abstammungsrechtlich den Wunscheltern zuordnet, dem deutschen ordre public, wenn zumindest ein Wunsch­elternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist. 19)  Ist dagegen keiner der beiden Wunschelternteile mit dem Kind genetisch verwandt, dann ist ein ausländisches Urteil in Leihmutterschaftsfällen an adop­ tionsrechtlichen Maßstäben zu messen. Dies hat zur Folge, dass das Urteil nur dann nicht gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public verstößt, wenn das Kindeswohl im ausländischen Urteil auch tatsächlich geprüft wurde. 20)  Ebenfalls wegen eines Verstoßes gegen den anerkennungsrechtlichen ­ordre public nicht anerkannt werden kann ein ausländisches Urteil, das den Wunsch­ eltern das Kind abstammungsrechtlich zuordnet, wenn die Leihmutter im Zeit­ punkt der Geburt das Kind als eigenes behalten wollte. 21)  Hat ein Kind nach ausländischem Sachrecht infolge der formalisierten Part­ nerschaft der leiblichen Mutter oder kraft Anerkennung zwei Mütter, dann kann die Elternschaft der (nicht-leiblichen) Zweitmutter in analoger Anwendung von §  1600 I Nr.  4, V BGB durch das Kind angefochten werden. 22)  Das im Mutterschutzgesetz vorgesehene Beschäftigungsverbot sowie das dort vorgesehene Mutterschaftsgeld können Wunschmütter in Leihmutter­ schaftskonstellationen nicht für sich beanspruchen. Demgegenüber haben Leih­ mütter derartige Ansprüche.

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Sachregister Abstandsgebot  118 f. Adoption – Statistik  2 f. – sukzessive  112 f. – Vertrag  76 f. Analogie  62, 69 f., 221–223 Anerkennung – Hindernisse  174 – Vorrang  57–61 Anfechtung – der Mutterschaft  219 Fn.  1, 220–223 – der Vaterschaft  221 Angleichung siehe Anpassung Anknüpfung – alternative  63–65, 75–77, 80 f., 98 f. – subsidiäre  75–77 Anpassung  79–81, 96–98 Australien  50 f.

„Garcia Avello“ 140 f. Genesis siehe Bibel Günstigkeitsprinzip  82, 94 f. „Grunkin und Paul”  141 f.

Beiwohnen  126–129 Belgien  35 f., 136 Bestandsschutz  102–104 Bibel  176 f. „Bogendorff“ 143 f.

„Mennesson“  177–181 Menschenwürde  193 – des Kindes  194–201 – der Leihmutter  201–204 Mutterschaft – gespaltene  205 Mutterschutz – Gesetz  226–230

CIEC-Übereinkommen Nr. 6  169–172 Dänemark  38 Embryonenschutzgesetz  16 f., 191 engste Verbindung  99–101 Familienleben  178 f. forum shopping  121 f. Freizügigkeit – Richtlinie  151 f.

Inlandsbezug  133 Irland  39 Kappungsgrenze  118 f. Kindeswohl  112–115, 188 Leihmutterschaft – altruistische  197-201 – Arten  15 – Definition  11–14 – kommerzielle  197–201 – Richtlinie  224–226 – Zulässigkeit  16–20, 175–177

Namenskontinuität  156 f. Neuseeland  43 Niederlande  33–35, 136 f. Norwegen  36 Objektformel  193 ordre public  191–193 Österreich  31–33

256 „Paradiso et Campanelli“  180 parental order  46 f., 189 f. Prioritätsprinzip  82 f., 94 f. Privatleben  179 f. Qualifikation  61 f., 66–68 Québec  42 f. Registerstaat  159–163 Samenspende  126–129, 133 f. „Sayn Wittgenstein“  142 f. Schweden  37 f. soziale Elternschaft  85 f., 93 f. Spanien  30 f. Staatsangehörigkeit  153–156 Statutenwechsel  102 f. Südafrika  52 f., 59–61 Transsexuellengesetz 112

Sachregister Ungleichbehandlung  24–27 USA  39–41 – Connecticut  53 f. – District of Columbia  41 – Kalifornien  47–49, 136, 210–213 – Massachusetts  42 – New Mexico  41 – Oregon  41 – Vermont  42 – Washington  41 Vaterschaft – biologische  84, 129–132, 134 f. – gespaltene  205 – sozial-familiäre  130 Vereinigtes Königreich  2 f., 44–47, 189, 209–210 Wahrscheinlichkeitsprinzip  84, 88 f.