Gesellschafterdarlehen bei Insolvenz: Amerikanische Erfahrungen zum Gläubigerschutz [1 ed.] 9783428441914, 9783428041916

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H A R T M U T G. G R O S S M A N N

Gesellschafterdarlehen bei Insolvenz

Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von Mitgliedern des Fachsbereichs Rechtswissenschaft der Universität Hamburg

Heft 67

Gesellschafterdarlehen bei Insolvenz Amerikanische Erfahrungen zum Gläubigerschutz

Von Dr. Hartmut G. Grossmann, LL. M.

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Gedruckt m i t Unterstützung der Universität H a m b u r g

Alle Rechte vorbehalten © 1978 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04191 7

Inhaltsverzeichnis Α. Einleitung

13

Β. Terminologie

19

1. Loan u n d Darlehen

19

a) Loan

19

b) Darlehen

20

c) Vergleich

21

2. Capital und Einlage

21

a) Capital

21

b) Einlage

21

3. Abgrenzung

C. Motive für die Finanzierung mittels Gesellschafterdarlehen

22

23

1. Flexibilität der Finanzierung

23

2. Stabilität der Machtverhältnisse

24

3. Eigeninteresse der Gesellschafter

24

4. Steuervorteile

25

D. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen 1. Hintergrund der Problemstellung: Das amerikanische Konkursrecht

26 26

a) Das einschlägige Recht

26

b) Die grundsätzlichen Möglichkeiten der Behandlung von Gesellschafterdarlehen

28

aa) Disallowance u n d allowance

28

bb) Anwendung von equity-Grundsätzen (a) Nachordnung von Ansprüchen (subordination)

29 30

6

nsverzeichnis (b) Postponement

31

(c) Ergebnis

31

2. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen

31

a) Die einschlägigen Grundsätze

33

aa) Unterkapitalisierung

34

(a) Begründung des K r i t e r i u m s

35

(b) Bestimmungskriterien

37

(aa) Vergleich m i t Unternehmen gleicher A r t u n d Größe (bb) Möglichkeit der Kreditaufnahme von D r i t t e n (cc) „Debt-Equity-Ratio" (Verhältnis der Verbindlichkeiten zum Eigenkapital) (aaa) Errechnung des Verhältnisses (α) Verbindlichkeiten (/?) Eigenkapital (bbb) A n w e n d u n g des K r i t e r i u m s

38 40 48 49 50 51 54

(dd) Zeitpunkt der Darlehensgewährung

57

(ee) Verwendungszweck der Darlehen

59

bb) Weitere K r i t e r i e n (Gläubiger- oder Gesellschafterverhalten?) (a) Die F o r m der Kreditgewährung

60 62

(b) Bestimmter Fälligkeitstermin

64

(c) Unbedingte Rückzahlungsverpflichtung

65

(d) Einschränkung der Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs

69

(e) Zinsvereinbarung

70

(f) Rangrücktrittsvereinbarungen

73

(g) Tatsächliche Durchsetzung des RückzahlungsZinsanspruches/Tatsächliche Vertragserfüllung

bzw.

76

(h) Darlehensgewährung i m Verhältnis zur Einlagebeteiligung

79

(i) Kontrollrechte

82

(j) Einräumung von Sicherheiten/Rücklagenbildung

84

(k) Parteiwille

87

(1) „Business purpose" Erwägungen)

(geschäftliche u n d

wirtschaftliche

cc) „Escape Devices" (Umgehungsregeln)

89 91

(a) Gesellschafterbürgschaften

91

(b) Vermietung, Verpachtung u n d Leasing

95

(c) Darlehensgewährung mittels anderer Personen

96

(d) Sonstiges

„trust"/Zwischenschaltung

97

nsverzeichnis dd) „Defenses" (a) Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis

98 99

(b) E r w a r t u n g zukünftiger Gewinne

102

(c) Weitere Einwendungen

103

ee) Der betroffene Gesellschafterkreis

104

ff) Beweislast

106

gg) Behandlung von Sicherheiten

109

(a) Darlehen m i t Eigenkapitalcharakter

110

(b) Kapitalzuwendungen m i t Darlehenscharakter (aa) Nachträgliche Sicherheitsbestellung (bb) Gleichzeitige Gewährung von Sicherheit u n d D a r lehen (aaa) Darlehen von Gesellschaftern m i t V e r w a l tungsbeteiligung (bbb) Darlehen von Gesellschaftern ohne V e r w a l tungsbeteiligung

111 111

b) Zusammenfassende Analyse u n d Würdigung

112 112 113 114

aa) Die bei der Behandlung von Gesellschafterdarlehen herangezogenen K r i t e r i e n u n d ihre Anwendung i n der Rechtsprechung 114 bb) Ergebnis

119

3. Reformbestrebungen

120

a) Konkursrecht

121

aa) Commission Report

121

bb) Judges' B i l l

124

b) Steuerrecht

125

c) Gesamtwürdigung der Reformvorschläge

128

E. Schlußbemerkung und Ausblick

130

Literaturverzeichnis

133

Stichwortverzeichnis

141

Abkürzungsverzeichnis

Α. Α. 2d a. Α. ΑΒΑ Α Β Α - A L I Model Bus.Corp.Act

AcP a. F. aff'd AG AktG Ala.L.Rev. ALI Am.B.L.J. Am.B.R. Am.B.R. (NS) A m t l . Begr. Anm. Ann. App.Cas. Ariz. art. BB BCL Bd BFH BGB BGBl. BGHSt B GHZ Boston U.L.Rev. BR-Drucks. B r o o k l y n L.Rev. BStBl. B.T.A.M. BT-Drucks. Bus.Law. BVerfG BVerfGE

A t l a n t i c Reporter A t l a n t i c Reporter Second Series anderer Ansicht American Bar Association Model Business Corporation Act, herausgegeben von der American B a r Association u n d dem American L a w Institute Archiv für civilistische Praxis alte Fassung affirmed Aktiengesellschaft Aktiengesetz Alabama L a w Review American L a w Institute American Bankruptcy L a w Journal American Bankruptcy Reports American Bankruptcy Reports New Series Amtliche Begründung Anmerkung Annotated Appeal Cases Arizona article Betriebsberater Business Corporation L a w Band Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Boston University L a w Review Bundesrats-Drucksache B r o o k l y n L a w Review Bundessteuerblatt Board of T a x Appeals, Memorandum Decisions Bundestags-Drucksache Business L a w y e r Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

10 Cal. Cal. 2d Cal.App. 2d Cal.Civ.Code Cal.Corp.Code CCH Bankr.L.Rep. cert.den. Cir. C.I.R. Civ.Code La. Col.L.Rev. Colo. Com.L.J. Comm'r Congr. Conn. Cornell L.Q. Ct.Ch. Ct.Cl. D. DC Del.Gen.Corp.Law ders. Diss. DJZ E. E 38 ed. F. F. 2d Fed.R.Civ.P. Festschr. FG Fla. Fla.Gen.Corp.Law Fn. Fordham L.Rev. FR F.Supp. Ga. GA. GmbH GmbHG GmbHR Harv.L.Rev. HGB III. III. 2d Ill.B.J. I.R.C.

Abkürzungsverzeichnis California Reports California Reports Second Series California Appellate Reports Second Series California C i v i l Code California Corporations Code Commerce Clearing House Bankruptcy L a w Reports certiorari denied Circuit Commissioner of I n t e r n a l Revenue C i v i l Code of Lousiana Columbia L a w Review Colorado Commercial L a w Journal Commissioner Congress Connecticut Cornell L a w Quarterly Court of Chancery Court of Claims District Court District of Columbia Delaware General Corporation L a w derselbe Dissertation Deutsche Juristenzeitung Entwurf E n t w u r f eines GmbH-Gesetzes des Reichsj us tizministeriums edition Federal Reporter Federal Reporter Second Series Federal Rules of C i v i l Procedure Festschrift Finanzgericht Florida Florida General Corporation L a w Fußnote Fordham L a w Review Finanz-Rundschau Federal Reporter Supplement Georgia Gesammelte Aufsätze Gesellschaft m i t beschränkter Haftung Gesetz über Gesellschaften m i t beschränkter Haftung GmbH-Rundschau H a r v a r d L a w Review Handelsgesetzbuch Illinois (Reports) Illinois Reports Second Series Illinois B a r Journal Internal Revenue Code

Abkürzungsverzeichnis J. Jb. J.Taxation JW JZ Kan. KG KGaA KO KTS KVStG Ky. La. Mass. Md. Minn. Mo. Mont. N.C.

N.E.

N.E. 2d N.J. NJW Nw.U.L.Rev. N.Y. N.Y.L.Rev. Comm'n Report N.Y.U. Inst, on Fed.Tax. Okl. Ore. P. P. 2d Penn. P - H MemoTC Rabeis Ζ Rdz RefE Ref.J. Reg. RegE

reh.den. Rep. Rev. rev'd RFH

Journal Jahrbuch Journal of Taxation Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kansas (Reports) Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf A k t i e n Konkursordnung Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kapitalverkehrsteuergesetz Kentucky (Reports) Louisiana (Reports) Massachusetts (Reports) M a r y l a n d (Reports) Minnesota (Reports) Missouri (Reports) Montana (Reports) N o r t h Carolina (Reports) N o r t h Eastern Reporter N o r t h Eastern Reporter Second Series New Jersey (Reports) Neue Juristische Wochenschrift Northwestern University L a w Review New Y o r k (Reports) New Y o r k L a w Revision Commission Report New Y o r k University Institute on Federal Taxation Oklahoma (Reports) Oregon (Reports) Pacific Reporter Pacific Reporter Second Series Pennsylvania (Reports) Prentice Hall, T a x Court Memorandum Decisions Zeitschrift für internationales u n d ausländisches Privatrecht, begründet von Rabel Randziffer Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften m i t beschränkter Haftung Journal of National Association of Referees i n Bankruptcy Regulation(s) Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften m i t beschränkter Haftung, 1972 rehearing denied Report Revision of the Statutes Revised reversed Reichsfinanzhof

12 RG RGZ Rspr. RStBl. S.Ct. SEC So. Sp. Stan.L.Rev. Stat. S.W. S.W. 2d TaxL.Rev. T.C. T.C.M. Temple L.Q. Tenn. Tul.L.Rev. UCC U.Chi.L.Rev. U.C.L.A. L.Rev. U.Fla.L.Rev. U. Ill.L.F. U.Richmond L.Rev. U.S. U.S.C. U.S.C.A. U.S.L.W. U.S.T.C. Va. Va.L.Rev. Vand.L.Rev. Vol. Wash. Wash.L.Rev. and State B.J. Wheat. Wis. WM Wpg. Wyo. Yale L.J. ZStW

Abkürzungsverzeichnis Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts i n Z i v i l sachen Rechtsprechung Reichssteuerblatt Supreme Court Securities and Exchange Commission Southern Reporter Spalte Stanford L a w Review Statute(s) South Western Reporter South Western Reporter Second Series Tax L a w Review T a x Court T a x Court, Memorandum Decisions Temple L a w Quarterly Tennessee (Reports) Tulane L a w Review U n i f o r m Commercial Code University of Chicago L a w Review University of California at Los Angeles L a w Review University of Florida L a w Review University of Illinois L a w F o r u m University of Richmond L a w Review United States Supreme Court Reporter United States Code United States Code Annotated United States L a w Week United States T a x Court Reports V i r g i n i a (Reports) V i r g i n i a L a w Review Vanderbilt L a w Review Volume Washington (Reports) Washington L a w Review and State Bar Journal Wheaton (U.S. 1816 - 1827) Wisconsin (Reports) Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wyoming Reports Yale L a w Journal Zeitschrift für die Gesamte Staatswissenschaft

Α. Einleitung GmbH wie auch corporation sind m i t eigener Rechtspersönlichkeit und allen typischerweise hiermit verbundenen Rechten und Pflichten ausgestattet 1 . Insofern ist i n den Vereinigten Staaten wie i n Deutschland die selbständige Verpflichtungsfähigkeit von G m b H bzw. corporation anerkannt. Gesellschaften können m i t ihren Gesellschaftern grundsätzlich i n Vertragsbeziehungen treten, u. a. auch von diesen Darlehen zur Finanzierung der Betriebstätigkeit oder zu anderen Zwecken aufnehmen 2 . Hieraus ergibt sich i n Verbindung m i t der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter auf ihre Einlage i n beiden Rechtsordnungen — vereinfacht — folgende typische Konfliktsituation zwischen Gesellschaftern und Drittgläubigern: Die Gesellschafter statten ihre Gesellschaft i m Verhältnis zu Geschäftsumfang und -risiken m i t äußerst geringem Eigenkapital aus und finanzieren das Unternehmen weitgehend durch Darlehen, die sie der Gesellschaft gewähren. I m Konkurs der Gesellschaft berufen sich die Gesellschafter auf ihre Gläubigerrechte oder aber sie benutzen ihr insider-Wissen, um sich die Darlehensbeträge vor Konkurseröffnung zurückzahlen zu lassen3. Werden die Gesellschafterdarlehen vor Konkurseröffnung abgezogen und kommt eine Anfechtung 4 nicht i n Betracht, oder führt eine Anfechtung nicht zum Erfolg, so vermindert sich die Quote der Drittgläubiger. Dies gilt entsprechend, wenn auch u. U. i n weniger gravierendem Maße, sofern die Gesellschafterdarlehen i m Konkursverfahren anerkannt werden. Wenn sich die Gesellschafter Sicherheiten haben einräumen lassen, kommt sogar vorzugsweise Befriedigung i n Betracht. ι Vgl. z.B. §13 Abs. 1 G m b H G ; § 1 RegE; L a t t i n , S.65ff.; §§801, 802 Cal.Corp.Code; § 122 Del.Gen.Corp.Law; i n re K n o k e Co., 38 F. 2d 232 (9th Cor. 1930), cert.den. 282 U.S. 840 (1930). 2 Vgl. z.B. Salomon ν. A. Salomon & Co., L t d . App.Cas. 22 (House of Lords, 1897); A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497 (5th Cir. 1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941); Goldstein v. Wolf son, 132 F. 2d 624 (2d Cir. 1943); i n re Black Ranches, Inc., 362 F. 2d 19, 37 (8th Cir. 1966), cert.den. 385 U.S. 990 (1966). 3 Teilweise werden Gesellschafterdarlehen auch als D r u c k m i t t e l i n V e r gleichsverhandlungen benutzt. Vgl. hierzu Klausing, 1. Arbeitsbericht, S. 31 ff. Z u m H i n t e r g r u n d der Problematik i m deutschen Recht auch Wüst, S. 6 ff. 4 Vgl. §§ 29 ff. K O u n d die Anfechtungsvorschriften des Anfechtungsgesetzes bzw. 11 U.S.C.A. §§ 97, 107 i m amerikanischen Konkursrecht.

14

Α. Einleitung

Die Drittgläubiger werden sich i n einem solchen Fall für übervorteilt halten, während sich die Gesellschafter auf ihre grundsätzlich anerkannten Gläubigerrechte berufen können. Die sich aus dieser Konfliktsituation zwischen Drittgläubigern und Gesellschaftern, Gläubigerschutzgedanken und Prinzip der juristischen Person ergebenden Fragen sind i m deutschen und amerikanischen Gesellschaftsrecht seit langem Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen und lebhafter Diskussion. I n Deutschland hat die Diskussion allerdings nicht zu einer Klärung des Problems geführt, das nach wie vor als außerordentlich umstritten angesehen werden muß. Die neuere Rechtsprechung, die i n den wenigen bisher zu entscheidenden Fällen Gesellschafterdarlehen i m Konkurs der Gesellschaft wie Eigenkapital behandelt hat, soweit die Darlehen zum Zwecke der Konkursabwendung an die Gesellschaft gewährt wurden, die Gesellschaft unterkapitalisiert war und ohne die Darlehen zahlungsunfähig geworden wäre 5 , ist i n der Literatur weitgehend auf Ablehnung gestoßen6. Die überwiegende Meinung i m Schrifttum ordnet das Problem der Behandlung von Gesellschafterdarlehen vielmehr unter dem Gesichtspunkt des Haftungsdurchgriffs 7 oder allgemeiner deliktischer Haftung ein 8 . Die dabei vertretenen Ansichten weichen aber wiederum i n ihrem theoretischen Ansatzpunkt, i n den Voraussetzungen der Haftung und deren Ausgestaltung ganz erheblich voneinander ab. I m Rahmen der einzelnen Auffassungen sind viele Einzelfragen, etwa die Frage nach dem Schicksal von Sicherheiten, die für Gesellschafterdarlehen eingeräumt wurden, ungeklärt geblieben 9 . Insofern ist allgemein eine gesetzliche Lösung der Problematik von Gesellschafterdarlehen für notwendig erachtet worden 1 0 . Daher ist nun — wie bereits entsprechend i m Regierungsentwurf s Grundlegend Β G H Z 31, 258. β Ablehnend u.a. Schönle, A n m . G m b H R 1960, 64; Wolany, S.67ff.; Hofmann, N J W 1966, 1943; Ballerstedt, J Z 1960, 514; Dempewolf, D B 1961, 1011; Woeste, G m b H R 1968, 72; Sonnenberger, N J W 1969, 2034; K a m m , S. 126- 128; Stauder, G m b H R 1968, 72; Friedrich, S. 71 ff. 7 Vgl. zum einen etwa die Ansichten, wonach ein Haftungsdurchgriff bei Unterkapitalisierung erfolgt: u.a. Erlinghagen, G m b H R 1962, 171; Wiedemann, S. 6, 17; Winkler, B B 1969, 1202, 1205; Reinhardt, Festschr. f. H. L e h mann, Bd. 2, S. 590 f.; Erman, K T S 1959, 128 ff.; zum anderen die subjektiven Durchgriffstheorien: u.a. K a m m , S. 132 ff.; Stauder, GmbHR 1968, 72 ff.; Wolany, S. 69; Sonnenberger, N J W 1969, 2036; Kamprad, S. 62 f. s Vgl. Hof mann, N J W 1966, 1946; Nölting, S.67ff.; K ü h n , S. 128 ff. 9 Eine andere ungeklärte Frage ist ferner ζ. B., ob der Haftungsdurchgriff Herrschaftsmacht des fraglichen Gesellschafters i n der Gesellschaft voraussetzt. Vgl. hierzu Winter, S. 74, 81, 92, 105. 10 Vgl. A m t l . Begründung zu §§ 32 a, 32 b des Regierungsentwurfs einer GmbH-Novelle BR-Drucks. 404/77; Kamprad, Verdeckte Stammeinlagen, S. 79; K a m m , S. 149; Geßler, GmbHR 1966, 108; ders. B B 1969, 589; Eder, GmbHR 1966, 138; Jaeger-Weber, KO, §§207, 208, A n m . 38; Schupp, JR 1964, 407 ff.; C. Fischer, S. 14, 117 f.; Erlingshagen, Festschr. f. Kaufmann, S. 140.

Α. Einleitung

eines GmbH-Gesetzes von 197211 — eine eingehende Regelung dieser Frage i n §§ 32 a, 32 b des Regierungsentwurfs einer GmbH-Novelle 1 2 vorgesehen worden. Die dabei vorgeschlagene Lösung ist aber auf erhebliche K r i t i k gestoßen 13 und dürfte wohl nicht als das letzte Wort des Gesetzgebers zu dieser Frage angesehen werden. Anders als i n Deutschland hat sich i n den Vereinigten Staaten eine weitgehend gefestigte Rechtsprechung zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen herausgebildet, die reiches Anschauungsmaterial für das deutsche Recht i m Hinblick auf eine mögliche Lösung der Problematik und aller dabei auftretenden Einzelfragen bietet. Diese Rechtsprechung und das amerikanische Schrifttum hierzu sollen i m folgenden eingehend dargestellt und gewürdigt werden. Dabei soll sich die Erörterung auch auf Detailprobleme erstrecken, um die praktischen Auswirkungen des amerikanischen Rechts, das sich — dies sei hier vorangeschickt — bei der Behandlung von Gesellschafterdarlehen sehr weiter Generalklauseln bedient, i n vollem Umfang zu verdeutlichen. Obgleich Anlaß der Untersuchung die Lösung der Gesellschafterdarlehensproblematik i m deutschen Recht ist, so ist die vorliegende Arbeit doch bewußt vorwiegend auslandsrechtlich und nicht rechtsvergleichend konzipiert worden. Dies hat folgende Gründe: Das Problem der Behandlung von Gesellschafterdarlehen bedarf, wie erwähnt, der Regelung durch den Gesetzgeber. Insofern liegt der Schwerpunkt der Auseinandersetzung i n Deutschland nunmehr auf der rechtspolitischen Ebene. Hier liegt bereits eine Vielzahl von Reformvorschlägen vor, die den Spielraum weitgehend ausgelotet haben, wobei sich bisher allerdings auch i n diesem Rahmen nicht einmal annähernd Einigkeit hat erzielen lassen. Angesichts dieser Gegebenheiten bietet es sich an, einen Blick auf das amerikanische Recht zu werfen, das dasselbe Problem zu bewältigen hat und hierbei einen Erfahrungsvorsprung besitzt, und die Erkenntnisse und Erfahrungen des amerikanischen Rechts für das deutsche zu verwerten. Darüber hinaus würde eine eingehende rechtsvergleichende Untersuchung ohnehin durch die Zersplitterung der i n Deutschland vertretenen Ansichten, insbesondere des theoretischen Anknüpfungspunktes — Sonderbehandlung i m Konkurs einerseits, Haftungsdurchgriff andererseits —, stark erschwert werden und würde den Umfang dieser Arbeit bei weitem sprengen. n §§49, 50, BT-Drucks. VI/3088, 1972; siehe früher §§36, 37 E 38; §§47, 48 RefE. 12 BR-Drucks. 404/77; Deutler, GmbHR 1977, 73, 75. 13 Vgl. u.a. (z.T. zum RefE) Meßmer, B B 1970, 10571; Arbeitskreis G m b H Reform, S. 19; Erlinghagen, Festschr. f. Kaufmann, S. 138 ff.; Kamprad, G m b H R 1969, 173; ders. G m b H R 1975, 54; Centrale f. GmbH, Zwischenbilanz, S. 5; Lutter, S. 77; Friedrich, S. 108; Winter, G., S. 229; Immenga, S. 416; Wiedemann, S. 43; zustimmend demgegenüber U l m e r i n Hachenburg, GmbHG, Anh. zu § 30 A n m . 4.

16

Α. Einleitung

Sachlich beschränkt sich die Arbeit auf Fragen des Gesellschafterdarlehens, u m so alle hierbei typischerweise auftretenden Probleme bis i n Einzelfragen erörtern zu können. Die Probleme des Haftungsdurchgriffs und — allgemein — der Grenzen der juristischen Person konnten insofern nicht i n die Untersuchung miteinbezogen werden. Dabei w i r d keinesfalls verkannt, daß vor allem die Fälle des Haftungsdurchgriffs i m amerikanischen Recht (disregard of the legal entity) i n Rechtsprechung und Literatur nur selten vom Problem der Behandlung von Gesellschafterdarlehen ausdrücklich unterschieden werden 1 4 . Dies ist verständlich, da sich die Fälle des „disregard of the legal entity" hinsichtlich der Voraussetzungen nicht immer scharf von denen bei der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen trennen lassen. Letzteres gilt vor allem i m Verhältnis zu jenen progressiveren Auffassungen i n Rechtsprechung und Literatur, die bei der Frage des Durchgriffs weniger auf subjektive Unrechtselemente und formelle Gesichtspunkte 15 , sondern überwiegend auf Finanzierungsaspekte wie Unterkapitalisierung abstellen 16 . Zwischen der Problemstellung bei Gesellschafterdarlehen und derjenigen beim Haftungsdurchgriff besteht jedoch ein grundlegender systematischer und praktischer Unterschied, der sich i n den verschiedenen Rechtsfolgen niederschlägt 17 : Beim Haftungsdurchgriff w i r d die selbständige Rechtspersönlichkeit der corporation gänzlich durchbrochen und den Drittgläubigern vollständiger Rückgriff auf das Vermögen der Gesellschafter gewährt; bei der Gesellschafterdarlehensproblematik geht es i m wesentlichen nur u m die Frage, ob dem fraglichen Gesellschafter die Gläubigerstellung bezüglich der von i h m gewährten Darlehen abgesprochen w i r d 1 8 . Dieser Unterschied rechti* Vgl. aber Kronstein, RabelsZ, Bd. 21, S. 456 ff. (1956); siehe ferner A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497, 502 (5th Cir. 1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941): "We do not t h i n k a case is presented where the corporate entity ought to be disregarded as being a sham, a mere obstacle to justice, or instrument of fraud." 15 Z u erwähnen sind u. a. Vermögensvermischung, Betrug, Mißachtung von Formalien des gesellschaftlichen Entscheidungsprozesses. Vgl. L a t t i n , Jennings, Buxbaum, insbes. S. 154. ι» Vgl. hierzu u. a. M i n t o n v. Cavaney, 56 Cal. 2d 576, 364 P. 2d 473 (1961), wo Chief Justice T r a y n o r von der H a f t u n g derjenigen spricht, die der Gesellschaft unzureichendes Eigenkapital zuführen u n d gleichzeitig a k t i v an der Geschäftsführung beteiligt sind. L a t t y , S. 142, hat diesen Unterschied folgendermaßen charakterisiert: "The one (subordination of claim) restricts the principle of l i m i t e d l i a b i l i t y . . . ; the latter (disregard of the legal entity) nearly abrogates it." Drobnig, S. 70, hat diesen Unterschied i m deutschen Recht terminologisch als beschränkten u n d unbeschränkten Haftungsdurchgriff auszudrücken versucht. ι 8 Dies gilt, gleich, ob das Darlehen i n Geld oder Sachen besteht, a. A . Immenga, S. 373, nach dessen Ansicht i m amerikanischen Recht bei Sachfinanzierung n u r der unbeschränkte Haftungsdurchgriff i n Betracht kommt. Vgl. zur Frage der Sachfinanzierung näher unten D 2 a cc (b).

Α. Einleitung f e r t i g t es auch sachlich, d i e F r a g e des H a f t u n g s d u r c h g r i f f s i n der v o r liegenden A r b e i t auszuklammern 19. D i e P r o b l e m a t i k v o n Gesellschafterdarlehen t r i t t i m a m e r i k a n i s c h e n Recht t y p i s c h e r w e i s e b e i sog. close c o r p o r a t i o n s auf, b e i Gesellschaften, die i n i h r e r rechtstatsächlich v o r h e r r s c h e n d e n F o r m d e r deutschen G m b H v e r g l e i c h b a r s i n d 2 0 . Z w a r k a n n die F r a g e der B e h a n d l u n g v o n Gesellschafterdarlehen auch b e i D a r l e h e n des l i m i t e d p a r t n e r a n die l i m i t e d p a r t n e r s h i p 2 1 oder b e i corporations, die n i c h t als close c o r p o r a t i o n s z u c h a r a k t e r i s i e r e n sind, a u f t r e t e n . Diese F ä l l e h a b e n jedoch k e i n e größere p r a k t i s c h e B e d e u t u n g e r l a n g t . D e s h a l b i s t d a r a u f v e r z i c h t e t w o r d e n , Gesellschafterdarlehen b e i diesen Gesellschaften besonders z u berücksichtigen, z u m a l h i e r m i t v e r m i e d e n w i r d , daß U n t e r s c h i e d e i m H i n b l i c k a u f Interessenlage s o w i e r e c h t l i c h e n u n d f a k t i s c h e n Z u s a m m e n h a n g d e r P r o b l e m a t i k v o m K e r n der F r a g e s t e l l u n g a b l e n k e n u n d die D a r s t e l l u n g erschweren. Daß s o m i t d i e U n t e r s u c h u n g i m w e s e n t l i c h e n d i e close c o r p o r a t i o n b e t r i f f t , i s t aus d e m B l i c k w i n k e l des d e u t schen Rechts auch deshalb angebracht, w e i l der H a u p t p r o b l e m f a l l d e r Gesellschafterdarlehen i m deutschen Recht b e i d e r G m b H l i e g t 2 2 . D i e folgende U n t e r s u c h u n g b e z i e h t sich i n erster L i n i e a u f d e n K o n k u r s f a l l n a c h d e m b u n d e s s t a a t l i c h e n B a n k r u p t c y A c t . Z w a r k a n n sich 19 Dieser systematische Unterschied w i r d auch praktisch deutlich, w e n n — wie i m Regelfall — die außenstehenden Ansprüche den Wert des Gesellschaftsvermögens übersteigen. Hier w i r d die Nichtanerkennung des Gesellschafterdarlehens den Umfang des dem Zugriff der Drittgläubiger u n t e r liegenden Vermögens i n gewissem, oftmals nicht allzu erheblichem Maße erweitern. B e i m (unbeschränkten) Durchgriff auf das Gesellschaftsvermögen werden die Drittgläubiger vielfach zu einem weit größeren Ausmaß oder gar vollständig Befriedigung erlangen. 20 Eine präzise Definition der close corporation, die f ü r den gesamten amerikanischen Rechtskreis Gültigkeit hat, gibt es nicht. Der N o r m a l f a l l dieser Gesellschaft läßt sich aber — abgesehen einmal von Unterschieden der bisher spärlichen einzelstaatlichen Regelungen — w i e folgt charakterisieren: 1. close corporations bestehen vorwiegend aus wenigen, a k t i v i m Management der Gesellschaft tätigen Mitgliedern, 2. die Gesellschaftsanteile verbleiben vielfach wegen des geringen Anlageinteresses D r i t t e r u n d aufgrund von Übertragungsbeschränkungen i m Kreis der Gesellschafter, 3. A n teile von close corporations werden meist nicht an der Börse oder i m F r e i verkehr gehandelt. Vgl. näher Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 345 -347 (1957); O'Neal, § 1 ; Haskell, 21 Ala.L.Rev. 287 ff. (1969); Behrens i n Hachenburg, GmbHG, Bd. 1, A l l g . Einl. Rdn. 651 ff. Die G m b H ist i n ihrer rechtstatsächlich w e i t überwiegenden F o r m personenbezogen und weist weitgehend vergleichbare Merkmale auf. Vgl. i m einzelnen Geßler, GmbHR 1966, 102, 104 (Umfrage des Bundesjustizministeriums) ; H . W i n t e r , G m b H R 1969, 145 ff., insbes. 147 (Umfrage der Centrale für GmbH); Limbach, S. 41 ff., 70 f. 21 Diese Gesellschaftsform ist der deutschen K G grob vergleichbar. 22 Aus ähnlichen Erwägungen sollen Probleme, die auf Besonderheiten von Einmanngesellschaften, verbundenen oder abhängigen Unternehmen beschränkt sind, nicht behandelt werden. Vgl. zu diesen Problemen L a t t y , S. 142 ff.

2 Grossmann

18

Α. Einleitung

auch i m Rahmen von Insolvenzverfahren der amerikanischen Einzelstaaten bzw. i m Rahmen der Gesellschaftsauflösung das Problem der Behandlung von Gesellschafterdarlehen stellen 23 . Die i n diesen, praktisch weit weniger bedeutsamen, Fällen entwickelten Grundsätze stimmen aber i m wesentlichen m i t denen i m Konkurs nach dem BankruptcyA c t überein 2 4 . Daher ist davon abgesehen worden, diese Fälle gesondert zu betrachten, zumal auf diese Weise Unterschiede der jeweiligen einzelstaatlichen Regelungen von vornherein außer Betracht bleiben können. Entscheidungen zu Insolvenzverfahren bzw. zur Gesellschaftsauflösung sind jedoch mitberücksichtigt worden, soweit sie Aufschluß für die Behandlung von Gesellschafterdarlehen i m Konkursfall geben. I n der folgenden Untersuchung ist i n erheblichem Maße auf die reichhaltige amerikanische Steuerrechtsprechung zurückgegriffen worden. Zwar unterscheiden sich Gesellschafts- und Steuerrecht erheblich, was Zweck 2 5 , Interessenlage, Haftungsfolgen, gesetzliche Grundlagen und Anlaß der Beurteilung anbelangt 26 . Steuerrechtliche Entscheidungen sind jedoch i m Einzelfall geeignet — wie noch näher zu begründen sein w i r d 2 7 —, Aufschluß über handelsrechtliche Fragen zu geben, und sind insoweit berücksichtigt worden. Dies gilt insbesondere für die Frage der Unterkapitalisierung, dem Schlüsselbegriff für die Behandlung von Gesellschafterdarlehen.

23 Daß die Auflösung der Gesellschaft deren Verbindlichkeiten nicht erlöschen läßt, ist i m amerikanischen Recht heute allgemein anerkannt. Vgl. z.B. Ballentine, S. 722; L a t t i n , S. 642. Grundsätzlich sind bei Gesellschaftsauflösung die Gläubiger zu befriedigen, bevor die Gesellschafter den ihnen zustehenden T e i l des Gesellschaftsvermögens erhalten dürfen. Vgl. ζ. B. L a t t i n , S. 642; Fla.Gen.Corp.Law, §608.29 (3). Sofern das Gesellschaftsvermögen zur vollständigen Befriedigung der Gläubiger nicht ausreicht, ist n u r anteilige Befriedigung möglich. Gläubiger sind berechtigt, ihre Ansprüche i n jeder gesetzlich vorgesehenen Weise oder auf der Grundlage von equityGrundsätzen durchzusetzen. Neuere Gesetze der Einzelstaaten schreiben zudem gewisse Verfahren zur Regelung der Verbindlichkeiten vor, die dem Konkursverfahren ähnlich sind. Vgl. z . B . §4608 Cal.Corp.Code; §§281, 295, 296 Del.Gen.Corp.Law. 24 Dies w i r d beispielhaft durch die Tatsache belegt, daß der U.S. Supreme Court i n seiner grundlegenden Entscheidung Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295, 310 (1939), f ü r die Frage der Nachordnung von Gesellschafterdarlehen bei nomineller Kapitalisierung auf das U r t e i l A l b e r t Richards Co. v. The Mayfair, 191 N.E. 430 (S.Ct.Mass. 1934), verwies, das ein einzelstaatliches Insolvenz- u n d Auflösungsverfahren betraf. 25 Vgl. hierzu i m deutschen Recht u . a . Wiedemann, S.31; Friedrich, S.43. 26 Z u den wichtigsten steuerrechtlichen Fragen i m amerikanischen Recht: f ü r alle Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 371 ff. (1971). 27 Vgl. D 2 a u. D 2 a bb.

Β. Terminologie Die zentralen Begriffe der vorliegenden Arbeit sind „Darlehen" und „Einlage" i m deutschen bzw. die korrespondierenden Begriffe „loan" und „capital" i m amerikanischen Recht. Dies folgt — wie bereits in der Einleitung angedeutet 1 — aus der unterschiedlichen Behandlung der der Gesellschaft zur Finanzierung gewährten M i t t e l i m deutschen wie i m amerikanischen Konkursverfahren, je nachdem, ob es sich u m ein Darlehen (loan) oder eine Einlage (capital) des Gesellschafters handelt 2 : Bei einer Einlage (capital) ist der Gesellschafter erst nach allen Gesellschaftsgläubigern, und zwar gegenüber etwaigen Mitgesellschaftern i m Verhältnis seiner Einlage, zu befriedigen. I m Falle eines Darlehens (loan) dagegen stehen dem Gesellschafter die gleichen Rechte zu wie jedem außenstehenden Gläubiger, d. h. er hat zumindest Anspruch auf die Konkursquote. Die genannten Schlüsselbegriffe, also „Darlehen" und „loan" einerseits, „Einlage" und „capital" andererseits, sollen i m folgenden inhaltlich bestimmt, miteinander verglichen und sodann gegeneinander abgegrenzt werden. Dies ist insofern notwendig, als juristische Terminologie ihre Prägung i m Rahmen der jeweiligen Rechtsordnung erfährt und daher die Identität der Sinngehalte anscheinend korrespondierender Rechtsbegriffe nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann 3 . I m übrigen ist die folgende Charakterisierung und Abgrenzung — dies sei hier vorausgeschickt — für das Verständnis der i m amerikanischen Recht bei der Behandlung von Gesellschafterdarlehen verwendeten Kriterien von Bedeutung. 1. L o a n u n d Darlehen a) Loan

Der Begriff loan bezeichnet i n erster Linie die Übertragung von Geld von einer Person (lender) auf eine andere Person (borrower) unter der Verpflichtung der letzteren, eine gleiche Summe zu einem zukünftigen 1

Vgl. oben A . 2 Siehe für das deutsche Recht statt aller: Böhle-Stamschräder, §207 K O , A n m . 5; f ü r das amerikanische Recht vgl. Collier, I I 57.14, S. 214 ff. s Siehe auch Drobnig, Methodenfragen, Festschr. f. Rheinstein, S. 221, 232. 2"

20

B. Terminologie

Zeitpunkt m i t oder ohne Zinsen zurückzuzahlen 4 . Darüber hinaus w i r d dieser Begriff jedoch auch m i t anderen Sinngehalten verwendet. So bestehen beim loan for consumption die gewährten Gegenstände nicht i n Geld 5 . Ein loan for exchange bezeichnet eine Vereinbarung, bei der der lender einen Gegenstand unentgeltlich an den borrower übergibt, wobei dieser verpflichtet ist, einen gleichartigen Gegenstand zu einem späteren Zeitpunkt zurückzugewähren 6 . Das loan for use schließlich bezeichnet die unentgeltliche Gewähr eines Gegenstandes zur Benutzung. Der borrower ist dabei verpflichtet, denselben Gegenstand zurückzugewähren 7 . Alle soeben genannten Formen des loan können für einen bestimmten Zeitraum oder auf unbestimmte Zeit geschlossen werden bzw. die Laufzeit kann i n das Ermessen des lender gestellt werden. Außerdem setzen alle Arten des loan — abgesehen vom loan for use — eine Übertragung des Eigentums am gewährten Gegenstand auf den Empfänger voraus 8 . Eine weitere Gemeinsamkeit ist die unbedingte Verpflichtung des Empfängers, den gewährten bzw. einen gleichartigen Gegenstand zurückzugewähren 9 . b) Darlehen

Der Begriff Darlehen i. S. d. § 607 w i r d allgemein als Übertragung von Geld oder vertretbaren Sachen gem. § 91 BGB unter der Verpflichtung definiert, Gegenstände gleicher A r t , Güte und Menge zurückzuerstatten 10 . Soweit ein Zeitpunkt für die Rückerstattung nicht vereinbart worden ist, hängt die Fälligkeit i m wesentlichen von der K ü n d i gung des Gläubigers oder Schuldners ab 1 1 . Bei den Handelsgesellschaften, zu denen auch die GmbH zählt 1 2 , besteht außerdem kraft Gesetzes eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen 13 .

4 Vgl. u. a. Pratt ν. Robert S. Odell & Co., 122 P. 2d 684, 689 (Cal.Ct.App. 1942); Eisenhardt v. Schmidt, 98 A 2d 698, 700 (Sup.Ct.N.J. 1953); First Nat. Bank & Trust Co. of Tulsa ν. Jones, 53 F.Supp. 842 f. (W.D.Okl. 1943); siehe auch See. 1912 Cal.Civ.Code. ß Vgl. ζ. B. Civ.Code La. art. 2910. 6 Siehe ζ. B. See. 1902 Cal.Civ.Code. 7 Vgl. Slack v. Bryan, 184 S.W. 2d 873, 876 (Ct.App.Ky. 1945). 8 See. 1884 Cal.Civ.Code. 0 Siehe ζ. B. See. 1885 Cal.Civ.Code. 10 Der Begriff w i r d i n § 607 B G B vorausgesetzt. A u f Streitfragen w i e u m die N a t u r des Darlehens k o m m t es i n diesem Zusammenhang nicht an; vgl. hierzu ζ. B. Palandt-Putzo, § 607 A n m . 1. u Vgl. § 608 Abs. 1 u. 3 BGB. 12 § 13 Abs. 3 GmbHG. 13 §§ 3, 6, 353, 354 HGB.

1. Loan u n d Darlehen

21

c) Vergleich

Der deutsche Begriff Darlehen umfaßt weitgehend alle Formen des loan m i t Ausnahme des loan for use, dem praktisch das Institut der Leihe gem. § 598 BGB vergleichbar ist. Da aber Gesellschafter i m Regelfall nur Investitionen m i t Rendite in Erwägung ziehen, ist das loan for use i m Rahmen der zu untersuchenden Problematik praktisch ohne Bedeutung geblieben. Insofern kann hier davon ausgegangen werden, daß sich die Begriffe loan und Darlehen i m wesentlichen entsprechen. 2. Capital und Einlage a) Capital

Der Begriff capital w i r d i m amerikanischen Recht unterschiedlich verwandt 1 4 . I m weiteren Sinne bezeichnet er jegliche Geld- und sonstigen Mittel, die der corporation zur Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit dienen 15 . I m engeren Sinne, oftmals als „capital stock" unterschieden, kennzeichnet capital nur diejenigen Mittel, die von den Gesellschaftern als Grundlage der Gesellschaftstätigkeit und zur Deckung der Verpflichtungen eingebracht werden 1 6 . Die letztere Definition des Begriffs ist hier vorwiegend von Bedeutung. Durch die Einbringung der M i t t e l als „capital stock" werden die M i t gliedschaftsrechte, also insbesondere Gewinnbeteiligungs- und Kontrollrechte, erworben 1 7 . b) Einlage

Als Einlage werden i m deutschen Recht solche Mittel verstanden, die der Gesellschaft von den Gesellschaftern zur Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit vollständig übertragen worden sind 1 8 . Die Begriffe Einlage und capital i m engeren Sinne stimmen also überein. M i t der Übernahme der Einlage erwirbt der Gesellschafter entsprechend dem amerikanischen Recht seine gesamten Mitgliedschaftsrechte, d. h. seinen Geschäftsanteil 19 . i* Siehe hierzu auch L a t t y , S. 133 ff. is Vgl. u.a. S m i t h v. Dana, 60 A. 117, 121, 77 Conn. 543 (S.Ct.Conn. 1905); Williams v. McGowan, 58 F.Supp. 692, 694 f. (W.D.N.Y. 1944); Rathborne v. Collector of Revenue, 196 La. 795, 200 So. 149, 153, 154 (1941). 16 Vgl. ζ. B. Tri-State Developers, Inc. v. Moore, 343 S.W. 2d 812, 815 (Ct.App.Ky. 1961); United Grocers, L t d . v. United States, 186 F.Supp. 724, 726 (N.D.Cal. 1960); Person & Riegel Co. v. Lipps, 67 A. 1081, 1083 f. (S.Ct.Penn. 1907). " Vgl. u. a. Henn, S. 289 ff. 18 Vgl. u. a. RG D J Z 1912, 221. 19 Statt aller Baumbach-Hueck, § 3 A n m . 6 sowie § 14 A n m . 1 A ; siehe auch § 14 GmbHG.

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B. Terminologie 3. Abgrenzung

Somit sind die Hauptunterscheidungsmerkmale von loan bzw. Darlehen gegenüber capital bzw. Einlage die unbedingte Rückerstattungspflicht sowie die zeitliche Begrenzung der Nutzungsbefugnis. Capital bzw. Einlage zeichnen sich dagegen durch die uneingeschränkte Ubertragung der M i t t e l und deren Nutzung bei gemeinsamer Zwecksetzung aus 20 , wobei aufgrund der Übertragung der M i t t e l Mitgliedschaftsrechte i n der Gesellschaft erworben werden. Die Unterscheidung der jeweiligen Begriffspaare anhand der soeben genannten Merkmale erscheint auf den ersten Blick klar und eindeutig. I n der Praxis hat sich die Abgrenzung jedoch als äußerst schwierig erwiesen. Dies beruht darauf, daß die Institute des Darlehens (loan) und der Einlage (capital) sehr weit gefaßt sind und eine Vielzahl von unterschiedlichen Rechtsbeziehungen umfassen. Insofern verschwimmen vielfach die Grenzen von Darlehen (loan) und Einlage (capital) i m Tatsächlichen. So kann i m Einzelfall ein Gläubiger zur Sicherung seines RückZahlungsanspruchs u . U . mehr Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen als ein m i t Mitgliedschaftsrechten ausgestatteter Gesellschafter 21 . Auch läßt sich ein Darlehen (loan) durch Vereinbarung m i t praktisch allen Rechten verknüpfen, die typisch für eine Mitgliedschaft sind. Ferner können die Rückzahlungschancen eines Gläubigers bei einer unklugen Kreditgewährung tatsächlich gesehen ebenso gering sein wie die Erwartungen eines Gesellschafters, seinen Anteil am Unternehmen zurückzuerlangen. Insofern ist die Abgrenzung von Darlehen (loan) und Einlage (capital) praktisch sehr häufig ein subtiler und schwieriger Gewichtungsprozeß.

20 Vgl. u. a. Β G H Z 25, 174; First Nat. B a n k & Trust Co. of Tulsa ν. Jones, 53 F.Supp. 842, 843 (W.D.Okl. 1943). 21 E i n anschauliches Beispiel f ü r Abgrenzungsprobleme unter diesem Aspekt ist Bordo Products v. U.S., 476 F. 2d 1312 (Ct.Cl. 1973).

C. Motive für die Finanzierung mittels Gesellschafterdarlehen 1 Schon seit langem spielen Gesellschafterdarlehen i n den Vereinigten Staaten (wie auch i n Deutschland) als Finanzierungsmittel eine bedeutende Rolle. Dies läßt sich bereits an der Anzahl der zu dieser Problematik ergangenen Entscheidungen ablesen 2 . Neben der Möglichkeit das Haftungsrisiko der Gesellschafter zu vermindern, kann die Finanzierung mittels Gesellschafterdarlehen vor allem i m Vergleich zu Kapitalerhöhungen erhebliche Vorteile m i t sich bringen. 1. F l e x i b i l i t ä t der Finanzierung

Vielfach lassen sich die für zukünftige Geschäftsoperationen benötigten Finanzmittel i n der Anfangsphase der Gesellschaft nach der Gründung bzw. bei der Gründung selbst nur schwer übersehen. Entsteht bei späterer Erweiterung des Geschäftsbetriebes weiterer Kapitalbedarf, so läßt sich dieser mittels Gesellschafterdarlehen auf informelle und einfache Weise decken. Dagegen sind bei der Kapitalerhöhung verhältnismäßig starre Formalitäten zu beachten 3 . Besteht nach Rückzahlung des Darlehens kein zusätzlicher Finanzbedarf, so erübrigt sich eine Kapitalherabsetzung. Grundsätzlich kann die Gesellschaft also die Finanzierung leichter an die jeweils gegebenen Umstände anpassen. Gerade für kleinere Unternehmen, die typischerweise die Rechtsform der G m b H bzw. der close corporation wählen 4 , liegt in der Informalität und Flexibilität der Finanzierung durch Gesellschafterdarlehen ein besonderer Vorzug.

1 Da hinreichende Ubereinstimmung der vorstehend charakterisierten Term i n i festgestellt werden konnte, sollen i m folgenden zur Vereinfachung n u r die deutschen Begriffe verwendet werden. 2 F ü r den deutschen Bereich vgl. O.Schmidt, Tabellen 6 u n d 8 (bereits 1934). 3 Vgl. u.a. sec. 4600ff. Cal.Corp.Code; sec. 242ff. Del.Gen.Corp.Law; §§ 55 ff. G m b H G ; die Vorteile der Finanzierung i n F o r m v o n Gesellschafterdarlehen zeigen sich besonders deutlich, w e n n Sachmittel zugeführt werden (vgl. demgegenüber z. B. §§ 155 Abs. 1 RegE, 56 Abs. 1 G m b H G zur K a p i t a l erhöhung mittels Sacheinlagen). I m F a l l der Gründung durch Sacheinlagen wäre nach Maßgabe des RegE u. a. eine Gründungsprüfung durchzuführen (vgl. § 15 RegE; s. daneben §§ 11, 14, 18, 19 RegE). * Vgl. die Nachweise auf S. 7 Fn. 1; Behrens i n Hachenburg, GmbHG, Bd. 1, Allg. Einl. Rdn. 651.

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C. Motive für die Finanzierung mittels Gesellschafterdarlehen 2. Stabilität der Machtverhältnisse

Ein weiterer Vorteil der Finanzierung in Form von Gesellschafterdarlehen liegt darin, daß i m Grundsatz die Stimmrechtsverhältnisse i n der Gesellschaft unberührt bleiben, während dies bei formeller Kapitalerhöhung i n aller Regel nur auf komplizierterem Weg möglich ist, wenn etwa alle Gesellschafter ihre Einlagen proportional erhöhen oder aber unterschiedliche Aktienarten ausgegeben werden. I m Vergleich zur Finanzierung durch außenstehende Kreditgeber, insbesondere Banken, sind Gesellschafterdarlehen insofern vorteilhaft, als bei dieser Finanzierungsweise die Einflußnahme Außenstehender auf die Geschäftspolitik bzw. die Verwendung der Kredite vermieden wird 5 . 3. Eigeninteresse der Gesellschafter

Gesellschafter sind vielfach bereit, ihrer Gesellschaft Kredite zu Konditionen zu gewähren, insbesondere i m Hinblick auf Laufzeit, Zinsgestaltung und Gestellung von Sicherheiten, wie sie auf dem Kapitalmarkt nicht erhältlich sind. Dies gilt vor allem für den Fall, daß sich das Unternehmen i n erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet 6. Dies erklärt sich daraus, daß der Geschäftsanteil für den Gesellschafter häufig eine dauerhafte Einkommensquelle darstellt, die die an sich ungünstigen Darlehensbedingungen durch den Gewinnanteil kompensiert. Außerdem erhöhen die meist starken Innenbeziehungen der Gesellschafter der close corporation 7 und insider-Kenntnisse die Kreditbereitschaft der Gesellschafter.

5 E i n solches Einflußnahmerecht w i r d dritten Kreditgebern traditionellerweise zugestanden. Vgl. auch Galbraith, S. 54; W i l b e r t E. Moore, S. 227: " . . . creditors are l i k e l y to take a keen, and indeed rather insistent interest i n company policies and may w e l l interfere w i t h certain aspects of management." Außerdem sind Kreditinstitute bei kleineren Unternehmen, w i e der Mehrzahl der Gesellschaften m.b.H. u n d close corporations, wegen der zumeist weniger verwickelten u n d vorwiegend von wenigen Personen beherrschten Willensbildung i n stärkerem Umfang i n der Lage, Eingriffe i n den Entscheidungsprozeß über die Verwendung der Kredite vorzunehmen, als bei großen Unternehmen m i t komplizierter Technostruktur. Vgl. hierzu eingehend Galbraith, S. 92 f. β Vgl. auch Small ν. Williams, 313 F. 2d 39, 42 (4th Cir. 1963): " . . . w h e n a closely held corporation is unable to obtain the credit i t needs f r o m banks, its o w n stockholders, their families and friends, are the most logical source of the needed funds." 7 Dies gilt auch für die GmbH. Vgl. näher die i n A Fn. 20 aufgeführten Nachweise.

4. Steuervorteile

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4. Steuervorteile

Steuerliche Erwägungen spielen eine wichtige Rolle bei der Frage, ob die Finanzierung der Gesellschaft i n Form von Gesellschafterdarlehen oder einer Kapitalerhöhung erfolgen soll 8 . Wenn die corporation dem Gesellschafter Zinsen auf ein von ihm gewährtes Darlehen zahlt, sind die steuerlichen Belastungen des Gesellschafters i n der Regel etwas stärker, als wenn er von der corporation eine Dividende erhalten hätte 9 . Dagegen ergeben sich für diesen Fall auf Seiten der corporation vergleichsweise höhere Steuervergünstigungen 10 . Zahlt die corporation andererseits dem Gesellschafter eine D i v i dende, so kann diese nicht als Betriebsausgabe abgesetzt werden, und der ausgeschüttete Dividendenbetrag w i r d vor Ausschüttung bereits m i t Körperschaftssteuer belegt, d. h. es kommt zur sog. Doppelbesteuerung 11 . Die Entscheidung zugunsten der steuerlichen Interessen der Gesellschaft, d. h. i n der Regel zugunsten der Finanzierung durch Gesellschafterdarlehen, w i r d dabei durch folgende Umstände bestimmt: Wie erwähnt, stellt die close corporation für ihre Gesellschafter vielfach die wesentliche Einkommensquelle dar. Typisch ist hierbei die Selbstorganschaft 12 , d. h. die meisten oder alle Gesellschafter sind persönlich i n der Geschäftsführung tätig 1 3 . Insofern besteht i n diesen Fällen eine weitgehende Interessenidentität von Gesellschafter und corporation, die oft den Ausschlag zugunsten der insgesamt überwiegenden Steuervorteile der Corporation gibt 1 4 .

8 Es können hier n u r Grundzüge dargestellt werden. Z u Einzelheiten dieses „debt financing" vgl. u.a. Semmel, 48 Col.L.Rev. 202 (1948); De Stefano, 18 Fordham L . R e v . 251, 253 (1949); Kessler, §29.06, S. 82 (1972 Supplement); Berens, 26 Bus.Law. 1527 f. (1971); O'Neal, Vol.1, §2.09; ausführlich auch Plumb, 26 Tax L.Rev. 369, 371 - 404 (1971). 9 Vgl. auch die i n Note, 55 Col.L.Rev. 1054 (1955) sowie Note, 22 Stan.L.Rev. 847, 848 f. (1971) aufgeführten Beispiele. 10 Vgl. Section 163 (a) I n t e r n a l Revenue Code. 11 Vgl. ζ. B. Kessler, § 19.06, S. 82 (1972 Supplement). Dies galt auch i n Deutschland bis zur Reform des Körperschaftssteuerrechts v. 31.8.1976 BGBl., T e i l I, Nr. 2597). 12 Vgl. auch Behrens i n Hachenburg, GmbHG, Bd. 1, Allg. Einl. Rdn. 655. 13 Siehe Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 345, 346 (1957). Dabei erfolgt die Ausschüttung von Gewinnen vielfach auf dem Wege über Geschäftsführergehälter; vgl. Kessler, oben Fn. 11, a.a.O. 14 Zudem ist u. U. f ü r einen Gläubiger ein weitaus höherer Steuerabzug möglich, wenn die Gesellschaft unter Verlust liquidiert w i r d (Section 166 I.R.C.), als für einen Gesellschafter. Allerdings hat die Rechtsprechung i n jüngerer Zeit die Möglichkeit dieser sog. „bad-debt"-Abschreibungen bei close corporations weitgehend eingeschränkt. Vgl. vor allem Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193 (1963); siehe auch United States v. Generes, 405 U.S. 93 (1972).

D. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen 1. H i n t e r g r u n d der Problemstellung: Das amerikanische Konkursrecht

Vor der eigentlichen Untersuchung und Darstellung des amerikanischen Rechts zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen soll ein kurzer Überblick über den Hintergrund dieser Problemstellung, insbesondere die einschlägigen Rechtsquellen und die sachliche Zuständigkeit der Gerichte, gegeben werden. Der Eintritt des Konkurses der corporation stellt den für den kreditgebenden Gesellschafter einschneidendsten Testfall dar, i n dem insbesondere auch der zuvor nur latente Interessenkonflikt m i t Drittgläubigern akut wird. Das Konkursverfahren richtet sich nach dem Federal Bankruptcy Act vom 1. J u l i 18981. See. 2 a 2 dieses Gesetzes räumt den Konkursgerichten ausschließliche Zuständigkeit 3 ein, soweit es zur Rechtsprechung auf der Grundlage des Bankruptcy Act erforderlich ist, und ermächtigt die Gerichte ausdrücklich, Ansprüche anzuerkennen (allowance) oder Ansprüche zu verwerfen (disallowance), bzw. anerkannte oder verworfene Ansprüche von neuem zu überprüfen und dann die zuvor gefällte Entscheidung zu bestätigen oder aufzuheben. Somit ist grundsätzlich Bundesrecht einschlägig. Jedoch ist der Umfang der Bundeskompetenz nicht unstreitig. Die letztere Problematik soll i m folgenden zunächst angeschnitten werden, woran sich die Untersuchung der einzelnen Befugnisse der Bankruptcy Courts anschließen wird. a) Das einschlägige Recht

Sec. 1 des Bankruptcy Act 4 definiert als Gläubiger, wem ein i m Konkursverfahren beweisfähiger Anspruch („debt, demand or claim provable i n bankruptcy") zusteht. Hieran anknüpfend enthält Sec. 635 eine Enumeration der beweisfähigen Ansprüche. See. 57 d € wiederum sieht ι 11 U.S.C. 2 11 U.S.C. §11. 3 „original j u r i s d i c t i o n " ; auf die Mehrdeutigkeit des Begriffs der jurisdiction sei an dieser Stelle hingewiesen; vgl. hierzu Ehrenzweig, Louisell, Jurisdiction. 4 11 U.S.C. § 1. 5 11 U.S.C. § 103. β 11 U.S.C. §93.

1. Hintergrund der Problemstellung: Das amerikanische Konkursrecht

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vor, daß ein entsprechend bewiesener Anspruch unter Erfüllung gewisser Voraussetzungen anzuerkennen ist. Der Bankruptcy Act umfaßt jedoch nicht die Grundlagen der Ansprüche, sondern setzt deren Bestehen bzw. Nichtbestehen nach anderem, d.h. einzelstaatlichem Recht voraus 7 . Falls also ein Anspruch nach einzelstaatlichem Recht nicht besteht, ist eine Anerkennung i m Konkursverfahren nicht möglich 8 . Insoweit ist einzelstaatliches Recht vorrangig. Beweisfähigkeit und A n erkennung von Ansprüchen, Einziehung und Verteilung der Konkursmasse sind dagegen abschließend i m Bankruptcy Act geregelt. Die ausschließliche Zuständigkeit liegt insoweit bei den Bundesgerichten 9 . Darüber hinaus ist seit langem anerkannt, daß die Rangfolge der geltend gemachten Ansprüche nach Bundes-, nicht nach einzelstaatlichem Recht zu beurteilen ist 1 0 , da die Rangfolge die Frage des Bestehens bzw. Nichtbestehens nicht berührt. Insofern besteht auch insoweit Übereinstimmung, als die Konkursgerichte durch die Anerkennung eines Anspruchs durch ein einzelstaatliches Gericht 1 1 nicht an der Nachordnung (subordination) des Anspruchs gehindert sind 1 2 . Abgrenzungsprobleme, die an dieser Stelle nicht ausführlich behandelt werden können, sind jedoch insbesondere i m Zusammenhang m i t Fragen der Rechtskraft aufgetreten 15 . Als Richtlinie ist somit festzuhalten, daß sich das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruchs vorrangig nach einzelstaatlichem Recht bemißt, während Fragen, die m i t der Behandlung von Ansprüchen i m Konkurs zusammenhängen, dem Federal Bankruptcy A c t unterliegen.

7 Vgl. u . a . I n re Falk, 83 F.Supp. 817, 820 (S.D.N.Y. 1949); I n re Calton Crescent, Inc., 80 F.Supp. 822, 824 (S.D.N.Y. 1948); Vanston Comm. ν. Green, 329 U.S. 156, 157 (1946) (concurring opinion); I n re Lieo Manufacturing Co., 201 F.Supp. 899, 903 (D.Conn. 1961); A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497, 500, 501 (5th Cir. 1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941). » Vgl. hierzu I n re Morrison, 261 F. 355 (7th Cir. 1919); w o h l ebenso, wenn auch mißverständlich, Vanston Comm. ν. Green, 329 U.S. 156, 167 (1946) (concurring opinion). 9 Dabei ist auch der sog. referee umfaßt; vgl. u. a. Mac Donald v. P l y m o u t h County Trust Co., 286 U.S. 263, 265 ff. (1932). 10 Vgl. u. a. Prudence Realization Corp. ν. Geist, 316 U.S. 89 (1941). 11 Vgl. Heiser ν. Woodruff, 327 U.S. 726, 732 (1946); I n re B e l l Tone Records, 86 F.Supp. 806 (D.N.J. 1949). 12 Vgl. auch Sec. 63 Bankruptcy Act, 11 U.S.C. § 103. ι 3 Insbesondere die Frage, ob die Bankruptcy Courts die Rechtmäßigkeit eines von einem einzelstaatlichen Gericht anerkannten Anspruches überprüfen darf, ist stark umstritten; f ü r eine derartige Befugnis: Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295 (1939); anscheinend a. A. Heiser v. Woodruff, 327 U.S. 726 (1946); vgl. zu diesen u n d weiteren Fragen Herzog, Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 83, 89 (1961).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen b) Die grundsätzlichen Möglichkeiten der Behandlung von Gesellschafterdarlehen

I m wesentlichen haben sich i n der Konkursrechtsprechung folgende Alternativen der Behandlung von Gesellschafterdarlehen herausgebildet 1 4 : 1. Das Gericht kann den Anspruch uneingeschränkt anerkennen, 2. es kann den Anspruch i m Grundsatz anerkennen und die Frage einer etwaigen Nachordnung i n der Rangfolge (subordination) bis zum Zeitpunkt der Verteilungsanordnung aufschieben, 3. es kann den Anspruch anerkennen, jedoch gleichzeitig hinsichtlich der Rangfolge qualifizieren bzw. die Teilnahme an der Verteilung aufschieben, 4. es kann den Anspruch verwerfen, jedoch gleichzeitig die Zurückstellung eines Teils des gemeinschuldnerischen Vermögens bei ausreichender Masse anordnen, 5. das Gericht kann den Anspruch uneingeschränkt verwerfen. Rechtliche Grundlage und Bedeutung der aufgeführten Alternativen sollen i m folgenden erläutert werden. aa) D i s a l l o w a n c e

und

allowance

Wie bereits angedeutet 15 , gewährt See. 2 a 1 6 des Bankruptcy Act den Gerichten ausdrückliche Ermächtigung, Ansprüche anzuerkennen (allowance) bzw. zu verwerfen (disallowance). Die rechtliche Bedeutung der Begriffe allowance und disallowance und ihre Abgrenzung ist in den Entscheidungen allerdings nicht immer klar und eindeutig. Disallowance bedeutet, daß der Anspruch vollständig verworfen und dem Anspruchsteller die Gläubigerstellung i m Konkurs in jeder Beziehung aberkannt w i r d 1 7 . Entsprechend dieser einschneidenden Folge hat disallowance im Grundsatz dann zu erfolgen, wenn ein Anspruch faktisch oder rechtlich keine Grundlage besitzt, nicht existent oder rechtswidrig ist. Allowance bezeichnet die uneingeschränkte Anerkennung des A n spruchs und aller damit normalerweise i m Konkurs verbundenen Gläu14 Vgl. hierzu i m einzelnen Collier, I I 57.14, S. 214 ff.; vgl. u.a. auch B o y u m v. Johnson, 127 F. 2d 491 (8th Cir. 1942); Goldie v. Cox, 130 F. 2d 695, 708 (8th Cir. 1942). 15 Siehe oben D i a . 16 11 U.S.C. § 11. ι? Vgl. Herzog, Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 85 (1961); Riemer, 73 Com.L.J. 273, 274 (1968).

1. Hintergrund der Problemstellung: Das amerikanische Konkursrecht

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bigerrechte, vor allem quotenmäßiger Beteiligung an der Konkursmasse 18 . Allowance und disallowance sind allerdings nicht durchgängig i n diesem Sinne verstanden worden. So haben Konkursgerichte bestehende Ansprüche von vornherein verworfen, da die betreffenden Ansprüche zumindest i n der Rangfolge nachgeordnet worden wären, nach Befriedigung aller vorrangigen Gläubiger aber praktisch Masse nicht mehr vorhanden gewesen wäre 1 9 . I n der bedeutenden Entscheidung Pepper v. L i t t o n 2 0 wurde zudem festgestellt, daß i m Einzelfall Billigkeitserwägungen 21 disallowance von (bestehenden) Ansprüchen rechtfertigen könnten. bb)

Anwendung

von

equ i ty - G r u η d sä t ζ e η

Wie angedeutet, sind nur allowance und disallowance ausdrücklich i m Bankruptcy Act geregelt. Es ist allerdings i m amerikanischen Konkursrecht seit langem allgemein anerkannt, daß die Befugnisse der Konkursgerichte nicht insoweit beschränkt sind. Vielmehr bestimmen sich die Befugnisse der Konkursgerichte — soweit nichts anderweitiges i m Bankruptcy Act bestimmt ist 2 2 — nach den Grundsätzen des equityRechts 23 . I n diesem Rahmen sind die Konkursgerichte i m wesentlichen zu jeglicher Entscheidung befugt, die sie nach den Umständen des Einzelfalles als fair erachten 24 . Die equity-Befugnisse der Konkursgerichte werden überwiegend auf See. 2 a 2 5 des Bankruptcy Act gestützt, wonach die Gerichte zu „jurisdiction at law and in equity" ermächtigt sind 2 6 . Teilweise w i r d auch 18 Dies setzt naturgemäß voraus, daß n u r eine A r t von Gläubigern gegeben ist; vgl. zur allowance i m einzelnen Collier, 1157.14, S. 221. 19 Vgl. McDonnel v. Sampseil, 193 F. 2d 954 (9th Cir. 1952); Columbia Gas & Elee. Corp. v. U.S., 151 F. 2d 461, 470 (6th Cir. 1945); Goldie v. Cox, 130 F. 2d 695 (8th Cir. 1942). 20 Vgl. 308 U.S. 295, 310 (1939); zustimmend Collier, Nr. 57.14, S.214; kritisch Herzog & Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 83, 86 (1961). Vgl. hierzu unten D 1 b bb (a). 22 Siehe u. a. American United M u t u a l Life Insurance Co. v. A v o n Park, 311 U.S. 138, 145 (1940). 23 Vgl. z.B. Pepper ν. Litton, 308 U.S. 295, 304ff. (1939); Local L o a n Co. v. Hunt, 292 U.S. 234 (1934). 24 Vgl. hierzu auch Pepper v. L i t t o n , 308 U.S. 295, (1939) „the courts w i l l sift the circumstances surrounding any claim to see that injustice is not done i n the administration of the bankrupt estate". Dabei w i r d es i n Rechtsprechung und L i t e r a t u r nicht als verfassungsrechtlich problematisch angesehen, daß die Konkursgerichte m i t equity-Regeln i n Ansprüche eingreifen, für deren Rechtsgrund einzelstaatliches Recht maßgeblich ist. 25 i l U.S.C. § 11. 26 Vgl. u. a. Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295, 303, 304 (1939).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

Bezug auf See. 2 a (7) 27 genommen 28 . Nach dieser Vorschrift sind die Konkursgerichte zur Einziehung, Versilberung und Verteilung des gemeinschuldnerischen Vermögens sowie zur Entscheidung von Streitigkeiten, die hiermit i m Zusammenhang stehen, befugt. Entscheidungen haben sich vielfach auch auf See. 57 k 2 9 berufen, wonach stattgegebene Ansprüche aus wichtigem Grunde von neuem überprüft werden können und das zunächst gefällte Urteil je nach Billigkeit ganz oder teilweise bestätigt oder aber aufgehoben werden kann. Wenn aber ein zuvor anerkannter Anspruch auf der Grundlage von Billigkeitserwägungen überprüfbar ist — so das Gericht i n Pepper v. L i t t o n 3 0 — sind Billigkeitserwägungen auch notwendig bei der Erstentscheidung zulässig. Die amerikanischen Konkursgerichte machen von ihren equity-Befugnissen i n weitem Umfang Gebrauch 31 . A u f der Grundlage allgemeiner equity-Prinzipien ist dabei primäres Ziel der Gerichte, daß die Verteilung der Konkursmasse i n fairer Weise erfolgt und nicht durch betrügerisches und sonstiges Fehlverhalten, formelle und dogmatischtechnische Erwägungen beeinträchtigt w i r d 3 2 . (a) Nachordnung

von Ansprüchen

(subordination)

Eine der wesentlichen equity-Befugnisse der Konkursgerichte ist die Subordination, d. h. die Zurücksetzung des Gläubigers i n der Rangfolge gegenüber den allgemeinen Gläubigern 3 3 . Grundsätzlich setzt subordination einen beweisbaren und rechtmäßigen Anspruch voraus 34 . Eine derartige Verfügung des Gerichts beinhaltet lediglich eine auf Billigkeitserwägungen basierende Anpassung der 27 i l U.S.C. § 11. Vgl. z.B. Searle v. Mechanics Loan & Trust. 249 F. 942 (9th Cir. 1918); vereinzelt w i r d auch die Estoppel-Doktrin herangezogen. 11 U.S.C. §93. 30 Vgl. 308 U.S. 295, 305 (1939). 31 Beispiele: Das Gericht verhinderte betrügerische Einschätzung des V e r mögens i n Cross ν. Georgia I r o n & Coal Co., 250 F. 438 (5th Cir. 1918); Gericht erzwang die Ausfertigung der Übertragungsurkunde zur Erlangung von Eigentum durch den Gemeinschuldner, Dearborn Elee. L i g h t & Power Co. v. Jones, 299 F. 432 (8th Cir. 1924); Gericht untersagte Gläubiger, einen A n spruch vor den einzelstaatlichen Gerichten zu verfolgen, Local Loan Co. v. Hunt, 292 U.S. 234 (1934). Kritisch gegenüber dem von den Gerichten gemachten Gebrauch von den equity-Befugnissen, Note, 67 Col.L.Rev. 583 (1967). »2 Vgl. z . B . Harris v. M.F. Shafer C o , 10 F . 2 d 350 (8th Cir. 1925); I n re Brown, 24 F.Supp. 166 (N.D.Ala. 1938); I n re Broynton, 24 F.Supp. 267 (W.D. Wash. 1938). 33 Vgl. hierzu generell Herzog & Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 83, 85 (1961). 34 Vgl. Herzog & Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 83, 86 (1961). 35 Siehe I n re Kansas City Journal-Post C o , 144 F. 2d 791 (8th Cir. 1944). 28

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Gläubigerrangfolge und ordnet die Verteilung der Masse 35 . Daher vermindert ein nachgeordneter Anspruch auch nicht die Gesamtverpflichtungen des Schuldners und ist bei der Feststellung, ob der Schuldner insolvent ist oder war, m i t einzubeziehen 36 . Grundsätzlich bleibt der Inhaber eines nachgeordneten Anspruchs an sich Gläubiger 3 7 und behält insofern — abgesehen vom Recht, pari passu m i t den anderen Gläubigern an der Verteilung der Masse teilzunehmen — alle m i t dieser Stellung verbundenen Rechte 38 . (b) Postponement Postponement bedeutet, daß ein Anspruch zwar i m Grundsatz anerkannt, die Befriedigung i m Rahmen des Konkursverfahrens jedoch auf einen späteren Zeitpunkt verschoben w i r d 3 9 . Dies setzt naturgemäß voraus, daß der Anspruch an sich besteht. I m übrigen gilt hier das zur subordination' Gesagte entsprechend. (c) Ergebnis Die wichtigsten Verfügungen der amerikanischen Konkursgerichte sind also allowance, disallowance, subordination und postponement. Die Konkursgerichte sind darüber hinaus nach equity-Grundsätzen zu jeglichen Verfügungen befugt, die sie nach den Umständen des Einzelfalles für b i l l i g erachten 40 . 2. D i e Behandlung v o n Gesellschafterdarlehen

I n den Entscheidungen der Konkursgerichte finden sich nur i n den seltensten Fällen grundsätzliche Aussagen zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen 1 . Meist w i r d das jeweilige Ergebnis nur auf allgemeine Billigkeitserwägungen gestützt 2 , wobei i n der Regel eine objektive 36 Vgl. I n re U l t i m i t e Corp., 207 F. 2d 427 (2d Cir. 1953). 37 Vgl. u . a . Goldstein v. Wolf son, 132 F. 2d 634 (2d Cir. 1943); Schwartz ν. Mills, 192 F. 2d 727 (2d Cir. 1951). 38 Vgl. I n re Hemlab, Inc., CCH Bankr.L.Rep. Nr. 60232 (1961). 39 Vgl. auch Collier, Nr. 57.14, S. 216. 40 Vgl. u. a. auch I n re Los Angeles L u m b e r Products Co., Ltd., 47 A m B (NS) 688, 46 F.Supp. 77, 92 (S.D.Cal. 1941). 1 Hierauf w i r d zutreffend auch i n Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. auf S. 368 (1957) hingewiesen; siehe auch Herzog & Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 83, 93 ff. (1961). 2 Vgl. etwa die i n Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295 (1939) genannten „rules of fair play and good conscience". Siehe u.a. Costello ν. Fazio, 256 F . 2 d 903, 910 (9th Cir. 1958); Braddy v. Randolph, 352 F. 2d 80, 84 (4th Cir. 1965); Goldie v. Cox, 130 F. 2d 695, 709 (8th Cir. 1942) (dissenting opinion). Andere Gerichte stellen darauf ab, ob „inequitable conduct" vorliegt, siehe z . B . Comstock v. Group of Investors, 335 U.S. 211 (1948); Frasher v. Robinson, 458 F. 2d 492, 493 (9th Cir. 1942).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

W ü r d i g u n g der Interessen P l a t z g r e i f t 3 . V i e l f a c h w i r d auch d a r a u f a b gestellt, ob d i e D a r l e h e n s g e w ä h r u n g e i n „ a r m ' s l e n g t h b a r g a i n " w a r 4 . A n a l y s i e r t m a n das E n t s c h e i d u n g s m a t e r i a l jedoch n ä h e r d a r a u f h i n , welche U m s t ä n d e die G e r i c h t e i m e i n z e l n e n als e r h e b l i c h erachten, so e r g i b t sich, daß entscheidender A u s g a n g s p u n k t f ü r die B e h a n d l u n g v o n Gesellschafterdarlehen folgende F r a g e i s t : I s t die b e t r e f f e n d e finanzielle Z u w e n d u n g nach W e s e n u n d I n h a l t d e r T r a n s a k t i o n i n tatsächlicher H i n s i c h t 5 als E i n l a g e oder aber als D a r 6 l e h e n zu c h a r a k t e r i s i e r e n ? D i e F o r m d e r T r a n s a k t i o n i s t d a b e i n i c h t entscheidend. U n t e r A n w e n d u n g v o n e q u i t y - G r u n d s ä t z e n k o m m t es a u f d i e t a t s ä c h l i c h - w i r t schaftliche Substanz a n 7 . S o w e i t d i e Z u w e n d u n g e n v o m G e r i c h t i n tatsächlicher H i n s i c h t als E i n l a g e g e w e r t e t w e r d e n , i s t v o r w i e g e n d a u f s u b o r d i n a t i o n des Gesellschafterdarlehens e r k a n n t w o r d e n 8 . V o l l s t ä n d i g e N a c h o r d n u n g i s t j e doch n i c h t automatische Folge. So h a b e n einzelne G e r i c h t e a u f g r u n d 3 Siehe hierzu z.B. I n re Dean and Jean Fashions, Inc., 329 F.Supp. 663, 669 (W.D.Okl. 1971); vgl. auch eingehend Loiseaux, 38 Ref. J. 4, 7 (1964); so w i r d z. B. i n V. Lower's Gambrinus Brewery Co., 167 F. 2d 318 (2d Cir. 1948), Unterkapitalisierung als „inequitable", d. h. objektiv unfair u n d u n b i l l i g erachtet. Näher hierzu unten D 2 a aa (a). Vgl. aber die ältere Entscheidung Theriot v. Plane, 126 F. 2d 1015 (2d Cir. 1942). 4 Vgl. u.a. Spach v. Bryant, 309 F.2d 886 (5th Cir. 1962); B o y u m v. Johnson, 127 F. 2d 491, 494 (8th Cir. 1942); L & M Realty Corp. ν. Leo, 309 F. 2d 886 (5th Cir. 1962); auch Pepper ν. L i t t o n , S. 306 f. 5 Die Beurteilung als tatsächliche Frage zieht auch prozessuale Folgen nach sich. Nach Bankruptcy Rule 810, U.S.C. 11, Appendix, Supplement I I I 1974, S. 247, 311 (früher General Order i n Bankruptcy No. 47, 28 U.S.C.A.) sind Tatsachenfeststellungen des Referee n u r auf hebbar, w e n n sie „clearly erroneous" sind. Vgl. hierzu z . B . Wages ν. Weiner, 381 F. 2d 667 (5th Cir. 1967); I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973); Costello v. Fazio, 256 F. 2d 903 (9th Cir. 1958). Ähnlich i m Steuerrecht: Auch hier ist die Entscheidung des t r i a l court n u r aufhebbar, soweit „clearly erroneous". Vgl. Fed.R.Civ.P. 52 (a). Siehe hierzu f ü r viele United States v. United States Gypsum C o , 333 U.S. 364, 395 (1968). 6 Vgl. u. a. A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497 (5th Cir. 1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941); I n re Eastern Erectors, inc., oben Fn. 5; I n re Madeleine, Inc., 164 F. 2d 419 (2d Cir. 1947); Goldstein v. Wolf son, 132 F . 2 d 624, 626 (2d Cir. 1943); International Tel. & Tel. Corp. v. Holton, 247 F. 2d 178, 182 (4th Cir. 1957); siehe auch Herzog & Zweibel, 15 Vand.L.Rev. 83, 93 ff.; Loiseaux, 38 Ref. J. 4, 7 (1964), der außerdem — allerdings i m Zusammenhang m i t der Erörterung von vertraglichem Rangrücktritt (siehe hierzu D 2 a b b ( f ) ) — ausführt: " i f the claimant treats this transaction as a capital contribution i n fact, surely the bankruptcy court should do likewise." 7 Siehe hierzu D 1 b bb (a) u. D 2 a bb (a), ferner International Tel. & Tel. Corp. v. Holton, 247 F. 2d 178, 182 (4th Cir. 1957); Goldstein v. Wolfson, 132 F. 2d 624, 626 (2d Cir. 1943) f ü r alle. β Vgl. u. a. Taylor v. Standard Gas & Elee. C o , 306 U.S. 307, 315 - 323 (1939); Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295, 311 (1939); A l b e r t Richards Co. v. The Mayfair, 287 Mass. 280, 191 N.E. 430 (1934).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

besonderer Umstände 9 Gesellschafteransprüche gleichrangig m i t D r i t t gläubigerforderungen anerkannt 1 0 . I n anderen Fällen ist nur teilweise Nachordnung erfolgt 1 1 . Andererseits finden sich Entscheidungen m i t vollständiger oder teilweiser disallowance 12 . Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, daß oftmals Fehlverhalten der Gesellschafter oder der Gesellschaft — wenn auch an sich nicht für die Frage der Beurteilung der finanziellen Zuwendungen des Gesellschafters entscheidend — in die Entscheidungen der Konkursgerichte hineinspielt 1 3 . Insofern lassen sich keine i n jedem Falle sicheren Regeln aufstellen. I m Grundsatz ist jedoch festzuhalten, daß das Gesellschafterdarlehen regelmäßig zumindest nachgeordnet wird, soweit es i n tatsächlicher Hinsicht als Einlage beurteilt wird. a) Die einschlägigen Grundsätze

Welche Maßstäbe für die Abgrenzung von Einlage und Darlehen i m Tatsächlichen entscheidend sind, w i r d i n der Rechtsprechung nur selten ausdrücklich hervorgehoben. Feste, allgemein anwendbare Regeln bestehen nicht. Entscheidend für die Beurteilung der Gesellschafterdarlehen sind stets die jeweiligen Umstände des Einzelfalles 14 . Die Rechtsprechung hat jedoch gewisse Testfragen und allgemeinere Grundsätze herausgebildet, die i m folgenden behandelt werden sollen. I n diesem Zusammenhang erweist sich der Rückgriff auf steuerrechtliche Entscheidungen als besonders nützlich 1 5 . Der unterschiedliche H i n 9 Siehe hierzu D 2 a dd (c). 10 Vgl. u. a. Spach v. Bryant, 309 F. 2d 886 (5th Cir. 1962). u Vgl. u. a. I n re Elee. Power & L i g h t Corp., 176 F. 2d 687 (2d Cir. 1949). ι * Siehe Braddy v. Randolph, 352 F. 2d 80 (4th Cir. 1965); Goldie v. Cox, 130 F. 2d 695 (8th Cir. 1942); I n re Burntside Lodge, 7 F.Supp. 785 (D.Minn. 1934); Weyerhaeuser Co. v. Clark's Material Supply Co., Inc., 413 P . 2 d 180 (S.Ct.Idaho 1966); A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497 (1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941); siehe auch Loiseaux, 38 Ref.J. S. 4 (1964), der allein disallowance als zulässig ansieht, soweit Gesellschafterdarlehen tatsächlich als Eigenk a p i t a l beurteilt werden. Der Gesellschafter sei hier nämlich überhaupt nicht Gläubiger. Anderenfalls wäre der Gläubiger u. a. i m m e r noch auf der Gläubigerversammlung stimmberechtigt. Vgl. hierzu Schwartz ν. Mills, 192 F. 2d 727 (2d Cir. 1950). I m praktischen Ergebnis schlägt sich allerdings der U n t e r schied zwischen subordination u n d disallowance meist nicht nieder (so auch Loiseaux). 13 Vgl. u.a. Costello ν. Fazio, 256 F. 2d 903, 910 (9th Cir. 1958); Taylor ν. Standard Gas & Electric Co., 306 U.S. 307 (1939). 14 Vgl. ζ. B. Herman ν. Mobile Homes Corp., 26 N.W. 2d 757 (S.Ct.Mich. 1947); I n re U l t i m i t e Corp., 207 F. 2d 427 (2d Cir. 1953). is Vgl. auch I n the matter of Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F . 2 d 679 (2d Cir. 1973): " W h i l e apparently being a novel issue i n a bankruptcy context, this debt-equity issue has been extensively litigated under the Internal Revenue Act . . . we f i n d the analysis made i n these various debt-equity cases helpful i n deciding the issue presented." 3 Grossmann

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

t e r g r u n d v o n S t e u e r - u n d K o n k u r s - b z w . Gesellschaftsrecht schadet i n diesem b e g r e n z t e n R a h m e n n i c h t . D i e entscheidende A u s g a n g s f r a g e i s t i m K o n k u r s - u n d S t e u e r r e c h t dieselbe, n ä m l i c h , ob Gesellschafterdarl e h e n i n tatsächlicher H i n s i c h t als E i n l a g e oder D a r l e h e n z u c h a r a k t e r i sieren s i n d 1 6 . F e r n e r s t i m m e n die a n w e n d b a r e n G r u n d s ä t z e u n d K r i t e r i e n i m S t e u e r - u n d K o n k u r s r e c h t ü b e r e i n 1 7 . Dies spiegelt sich auch d a r i n w i d e r , daß K o n k u r s g e r i c h t e sich v i e l f a c h a u f steuerrechtliche Entscheidungen, S t e u e r g e r i c h t e sich a u f K o n k u r s u r t e i l e s t ü t z e n 1 8 . I m ü b r i g e n sind die anwendbaren K r i t e r i e n i m steuerrechtlichen Bereich schärfer u m r i s s e n w o r d e n 1 9 . Das steuerrechtliche E n t s c h e i d u n g s m a t e r i a l ist a u ß e r d e m u m e i n Vielfaches r e i c h h a l t i g e r 2 0 . aa)

U η t er k aρ i t a1i si er u η g

D i e K o n k u r s g e r i c h t e b e w e r t e n Gesellschafterdarlehen r e g e l m ä ß i g als E i n l a g e n , w e n n die i n F r a g e stehende Gesellschaft u n t e r k a p i t a l i s i e r t i s t 2 1 . Dies g i l t z u m i n d e s t , s o w e i t andere U m s t ä n d e ebenfalls a u f eine Einlage hindeuten22. Einige ältere Entscheidungen hatten demgegen16 Vgl. Herzog-Zweibel, 15 Vand.L.Rev. auf S. 94 (1961); Gleick, 16 Bus.Law. 611, 620 (1961); vgl. auch § 166 I.R.C. (c); siehe ferner Jewell Ridge Coal Corp. v. Comm'r, 318 F. 2d 695, 699 (4th Cir. 1963). Die Tatsache, daß Steuergerichte als Ausgangspunkt vielfach die Frage stellen, ob eine „bona fide debtorcreditor relationship" beabsichtigt war, berührt die prinzipielle Identität des Abgrenzungsproblems nicht, a. A. Note, 55 Col.L.Rev. (1955) auf S. 1058 Fn. 33; Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. (1957) auf S. 372. π Vgl. u. a. K r a f t Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 125 (2d Cir. 1956) („each of these factual situations [ i n bankruptcy] has its t a x counterpart"); Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 430 (1971); Immenga, S. 379 (hinsichtlich der Bestimmung der Unterkapitalisierung). Die Steuerentscheidung, Rowan ν. United States, 219 F. 2d 51 (5th Cir. 1955), die bei der Feststellung der Unterkapitalisierung eine andere Betrachtungsweise als i m Gesellschaftsrecht anwenden wollte, ist vereinzelt geblieben. is Siehe z . B . United States v. Weissman, 219 F. 2d 837 f. (2d Cir. 1955); Spach v. Bryant, 309 F. 2d 886, 889 (5th Cir. 1962); K r a f t Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 119, 125 (2d Cir. 1956); B i j o u — Pensacola Corp. v. United States, 172 F.Supp. 309 (N.D. Fla. 1959); Jewell Ridge Coal Corp. v. United States, 318 F. 2d 695, 699 (4th Cir. 1963). 19 So auch Herzog-Zweibel, 15 Vand.L.Rev. auf S. 94 (1961). so Caplin, N.Y.U. 117th Inst, on Fed.Tax. 771, 813 (1959), zählt etwa 100 Urteile zur debt-equity-Frage zwischen 1954 u. 1958. Hickman, 44 Taxes 883, 885 (1966) k o m m t auf 73 Entscheidungen f ü r den Zeitraum von 1963 - 1966. Holzman, 47 Taxes 4 (1969) zitiert ca. 100 Entscheidungen, von denen ein Großteil auf die Jahre 1967 - 1968 entfällt. 2i So u. a. L & M Realty Corp. ν. Leo, 249 F. 2d 668 (5th Cir. 1962); Intern. Tel. & Tel. Corp. v. Holton, 247 F. 2d 178 (4th Cir. 1957); I n re Regency, Inc., 96 F.Supp. 535 (D.N.J. 1951); Costello ν. Fazio, 256 F. 2d 903 (9th Cir. 1958). Vgl. hierzu auch Krotinger, 42 Col.L.Rev. 1129 (1942); Symposium, 52 N w . U.L.Rev. 368 (1957); Rembar, 39 Col.L.Rev. 915 (1939); Loiseaux, 38 Ref.J., S . 4 - 6 (1964); Clark, 90 Harv.L.Rev. 505, 534 (1977). Die Unterkapitalisierung f ü h r t also regelmäßig zur Nachordnung des Gesellschafterdarlehens. E n t sprechend i m deutschen Recht § 49 RegE u n d § 32 a des Regierungsentwurfs einer GmbH-Novelle v. 1977. Einschränkender die Rechtsprechung des B G H (u. a. B G H Z 31, 258).

2. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen

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über nur auf die extremen Fälle der rein nominellen Kapitalisierung abgestellt 23 . (a) Begründung

des Kriteriums

I m allgemeinen finden sich keine Ausführungen zur Begründung dieses Kriteriums 2 4 . Eine Ausnahme stellt der Fall V. Loewer's Gambrinus Brewery Co. dar. Richter Learned Hand führte i n dieser Entscheidung i n seiner concurring opinion i m wesentlichen folgendes aus 2 5 : I m allgemeinen trügen Gläubiger wie Gesellschafter einen Teil des Geschäftsrisikos. Das Risiko des Gesellschafters sei jedoch größer. Dafür erhalte er aber die Unternehmensgewinne, wenn die Gesellschaft erfolgreich sei. Demgegenüber seien dritte Kreditgeber auf ihren Zinsanspruch beschränkt. Andererseits seien sie aber i m Konkurs der Gesellschaft berechtigt, vor den Gesellschaftern befriedigt zu werden. Sei die Gesellschaft jedoch unterkapitalisiert, so beeinträchtigten die Gesellschafter diese Interessen- und Risikoverteilung und wälzten einen Teil des von ihnen zu tragenden Geschäftsrisikos auf die Drittgläubiger ab. Die (beherrschenden bzw. kontrollierenden) 2 6 Gesellschafter könnten nämlich einerseits ihre Kontrollmacht benutzen, um die Geschäftsgewinne einzustreichen, andererseits setzten sie sich nur allgemeinen Gläubigerrisiken aus. Dies sei i m Verhältnis zu dritten Gläubigern unbillig 2 7 . 22 Siehe auch I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973), wo die Auffassung des Referee i n der Erstentscheidung, Unterkapitalisierung an sich reiche für subordination aus, als „overbroad" bezeichnet w i r d . Vgl. ferner I n re Brunner A i r Compressor Corp., 187 F.Supp. 256, 262 (N.D.N.Y. 1968); I n re Branding I r o n Steak House, Bank.L.Rep. (CCH), No. 65, 983 (5th Cir., 24.5.1976); siehe auch die steuerrechtliche Entscheidung Rowan ν. U n i t e d States, 219 F. 2d 151 (5th Cir. 1955). 23 Dies geht zurück auf ein D i k t u m von Justice Douglas i n Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295 (1939), wo allerdings die Frage der Unterkapitalisierung nicht zu entscheiden war. Vgl. ferner auch B r o w n v. Freedman, 125 F. 2d 151, 156 (1st Cir. 1942), wo i m Anschluß an Pepper ν. L i t t o n ebenfalls n u r auf „purely nominal capitalization" abgestellt w i r d . 24 Vgl. hierzu grundsätzlich — allerding i m Rahmen der Frage der Durchgriffshaftung — Note, 47 Temple L.Q. 321, 339 ff. (1974). 167 F. 2d 318 (2d Cir. 1948). Vgl. u. a. auch I n the Matter of Sterling House, Inc., 356 F.Supp. 1114, 1116 f. (W.D.Va., 1973), wo die wesentlichen Ausführungen von Richter Learned H a n d wörtlich zitiert sind. Soweit i n V. Loewer's Gambrinus Brewery allerdings Gedanken anklingen, die auf generelle Nachordnung von Gesellschafterdarlehen bzw. auf ausnahmslose Nachordnung bei Unterkapitalisierung hindeuten, hat sich die spätere Rechtsprechung diesem U r t e i l nicht angeschlossen. Vgl. u. a. Comstock v. Group of Institutional Investors, 335 U.S. 211, 230 (1948). 26 Vgl. hierzu D 2 a ee. 27 Auch die Rechtsprechung i m deutschen Recht geht davon aus, daß das aus der Unterkapitalisierung fließende — atypische — Risiko nicht von den

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

I n der Steuerrechtsprechung, wo das Abgrenzungskriterium der Unterkapitalisierung ebenfalls allgemein anerkannt ist 2 8 , findet sich heute vorwiegend folgende Begründung 2 9 , die grundsätzlich auch auf das Konkursrecht übertragbar sein könnte: Die Ausstattung m i t Eigenkapital indiziere, inwieweit die Gesellschafter tatsächlich m i t einer Rückzahlung der fraglichen Darlehen rechneten 30 . Das Eigenkapital stelle nämlich ein Polster gegen Verluste und Wertminderungen von Gesellschaftseigentum dar. Sei das Eigenkapital gering, so erhöhe sich das Risiko für die Unternehmung 3 1 , somit möglicherweise auch für den Kreditgeber Dabei könne i m Einzelfall das durch die Unterkapitalisierung bedingte Risiko derart sein, daß die Gesellschafter vernünftigerweise nicht m i t einer Rückzahlung des Darlehens rechnen könnten. Mangele es jedoch tatsächlich an der Rückzahlungserwartung, so habe das Darlehen faktisch Eigenkapitalfunktion, d. h. es stelle eine Einlage dar. Darlehen und Einlage werden also anhand des Risikos der Kreditvergabe abgegrenzt, wobei die Höhe des Eigenkapitals Gradmesser des Risikos ist. Die dargestellten Begründungen des Kriteriums der Unterkapitalisierung unterscheiden sich deutlich. Einerseits w i r d auf Risikoabwälzung und Billigkeitsgesichtspunkte, andererseits auf das Risiko der Kreditvergabe abgestellt. Beide Ansätze lassen sich allerdings bis zu einem gewissen Grade harmonisieren. Auch die Steuer rechtliche Begründung geht nämlich von einer Risikoerhöhung der Kreditgeber einer unterkapitalisierten Gesellschaft aus. Ferner könnte man die Nachordnung von Gesellschafterdarlehen i m Drittgläubigern zu tragen sei (vgl. B G H W M 1972, 74). Zustimmend Geßler, B B 1971, 168; Lutter, S.68; Westermann, S.29; Wüst, S. 17. 28 Vgl. f ü r alle Montclair, Inc. v. Comm'r, 318 F. 2d 38 (5th Cir. 1963). 29 Siehe u.a. Barnes Theatre Ticket Service, Inc., 26 T.C.M. 1290, 1295 (1967); Ackerson v. United States, 277 F.Supp. 475, 477 (W.D.Ky. 1967); N o r t h eastern Consolidated Co. v. United States, 279 F.Supp. 592, 595 (N.D.III. 1967), aff'd, 406 F. 2d 76 (7th Cir. 1969) cert.den. 396 U.S. 819 (1969). Siehe eingehend hierzu auch Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 507 f f , insbes. S. 512 f. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch die Konkursentscheidung I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973), wo auf die Steuerrechtsprechung Bezug genommen w i r d . Siehe auch L o i seaux, 38 Ref.J. 4, 7 (1964). 30 Vgl. zum Abgrenzungskriterium der Rückzahlungserwartung D 2 a bb (c). Siehe ferner D 2 a aa (b) (cc) zum Verschuldungsgrad. 31 Bereits die betriebswirtschaftliche Untersuchung von Lyon, S. 64 - 67 (1916!) k a m — vereinfacht — zum Ergebnis, daß bei extensiver Fremdfinanzierung eine rückläufige Geschäftsentwicklung zu einem überproportionalen Sinken der Nettoeinkünfte führt. Bei extensiver Fremdfinanzierung sind also das Unternehmen an sich sowie die Kapitaldienstfähigkeit i m allgemeinen stärker gefährdet.

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Hinblick auf equity-Grundsätze wie folgt begründen: Es ist unbillig, daß Gesellschafterdarlehen, deren Rückzahlung von den Gesellschaftern praktisch nicht erwartet wird, die insofern also Eigenkapitalfunktion besitzen, den Anspruch dritter Gläubiger schmälern; wenn die Gesellschafter dem Darlehen selbst wirtschaftlich Einlagecharakter beimessen, sollten sie vom Gericht hieran festgehalten werden und sich nicht auf die formelle Bezeichnung der M i t t e l als Darlehen berufen dürfen. Wie angedeutet, läßt sich allerdings der Standpunkt der Konkursgerichte zur Begründung des Abgrenzungskriteriums nicht näher bestimmen, da sich prinzipielle Aussagen — dies gilt auch für das Schrifttum — i m wesentlichen nicht finden. (b) Bestimmungskriterien I m Grundsatz ist eine Gesellschaft für unterkapitalisiert gehalten worden, wenn die Eigenkapitalausstattung vom Standpunkt eines vorsichtigen („reasonably prudent") Dritten m i t einer allgemeinen Kenntnis des Unternehmens und seiner Geschäftsrisiken als unangemessen gelten muß 3 2 . Uber einen derart weiten und für die konkrete Rechtsanwendung i m Einzelfall wenig ergiebigen Grundsatz hinaus sind von Rechtsprechung und Lehre jedoch keine sicheren Kriterien entwickelt worden, an denen sich die Frage der Angemessenheit der Kapitalausstattung eindeutig entscheiden ließe 33 . Vielmehr bemißt sich diese Frage jeweils ausschließlich nach den Umständen des Einzelfalles 34 , wobei i m Rahmen der Beweiserhebung und Beweiswürdigung vielfach Sachverständige eingeschaltet werden 3 5 . Nur i n krassen Ausnahmefällen ist dabei die Unterkapitalisierung offensichtlich. So war der Gemeinschuldner i n International Tel. & Tel. Corp. v. Holton 3 6 m i t einem Eigenkapital von $ 1.500,— ausgestattet, 32 Vgl. L a t t i n , S. 77, 78; vgl. auch Rembar, 39 Col.L.Rev. 915 (1939): "The capital is inadequate i f from the point of v i e w of a businessman or a financial analyst, i t is not sufficient to r u n a business of that size and nature." Ä h n l i c h die allgemeine Definition der Unterkapitalisierung i m deutschen Recht. Vgl. f ü r alle B G H Z 31, 258, 268. Ebenso die deutsche betriebswirtschaftliche Literatur. Siehe u. a. Fettel, S. 30. 33 Siehe auch L a t t i n , Jennings, Buxbaum, S. 152: " . . . Of course, there are no abstract tests and definite formulae." Siehe auch Riemer, 73 Com.L.J. 273, 275 (1968). 34 Vgl. auch L a t t y , 136 f.: " W h a t is inadequate capital is . . . not subject to a test which can be applied to each and every situation." 35 So z.B. i n Costello v. Fazio, 256 F. 2d 903 (9th Cir. 1958); I n the Matter of Lumber, Inc., 124 F.Supp. 302 (D.Ore. 1954); siehe auch Loiseaux, 38 Ref. J. auf S. 6 (1964). 36 247 F. 2d 178 (4th Cir. 1957); vgl. auch Braddy v. Randolph, 352 F. 2d 80, 82 (4th Cir. 1965).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

einer Summe, die noch nicht einmal die Gründungskosten deckte. Demgegenüber belief sich die Verschuldung der Gesellschaft auf $ 565.000,—. Abgesehen von solchen Ausnahmefällen, können den Entscheidungen nur allgemeine Prinzipien und Testfragen zur Ermittlung der Angemessenheit des Kapitals entnommen werden. Angesichts der Rechtsunsicherheit i n der hier relevanten Frage w i r d den Gesellschaftern, Gründern und Geschäftsführern i m Schrifttum meist angeraten, so viele von den folgenden Testkriterien wie möglich zu erfüllen 3 7 . (aa) Vergleich m i t Unternehmen gleicher A r t und Größe Als ein — wenn auch nicht ausschließlicher — Maßstab für die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung ist i n der konkursrechtlichen Literatur teilweise ein Vergleich zwischen der fraglichen Gesellschaft und Unternehmen vergleichbarer A r t und Größe vorgeschlagen worden 3 8 . Die Rechtsprechung hat ein solches K r i t e r i u m nicht ausdrücklich anerkannt, jedoch — vor allem i n steuerrechtlichen Entscheidungen — vielfach Bezug auf Finanzierungsgewohnheiten, Eigenarten und Bedürfnisse der Branche genommen 39 . Dabei haben die Gerichte indessen nicht verkannt, daß innerhalb einer Branche das notwendige Eigenkapital je nach A r t des geplanten Geschäftsbetriebs sehr unterschiedlich sein kann 4 0 . Vor allem i m Schrifttum ist darauf hingewiesen worden, daß der Maßstab der Branchenüblichkeit bzw. der Vergleichbarkeit der Kapitalisierung i m Verhältnis zu ähnlichen Unternehmen m i t erheblichen 37 So ζ. B. Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. S. 369 (1957). 38 Vgl. Rembar, 39 Col.L.Rev. 915 (1939); Krotinger, 42 CoLL.Rev. 1128, 1129 (1942); einschränkend Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 369 (1957); siehe auch L a t t y , S. 136: "Conceivably, the l a w m i g h t allow, w i t h o u t penalty, such non-capital contributions as w o u l d be available to similar corporations i n similar circumstances through the ordinary commercial and financial channels, unaided by any bolstering f r o m the proprietary interests." Vgl. auch Formel bei Clary, 47 Taxes 682, 692 f. (1969). Dieser Maßstab wurde auch i n Deutschland i m Rahmen des nunmehr gestrichenen § 3 K V S t G von der Rechtsprechung als Indiz verwendet. Vgl. u . a . B F H 98, 59. Aus der steuerrechtlichen L i t e r a t u r siehe u. a. K a m p r a d FR 1970, 446 f. A u f dem Branchenvergleich beruht auch der handelsrechtliche Reformvorschlag von Winter, S. 122. 39 Aus der Steuerrechtsprechung vgl. z . B . Scotland Mills, Inc., 24 T.C.M. 265, 273 (1965), wo das Gericht Sachverständige zur Frage hörte, ob die Gesellschaft nach den Maßstäben der Branche angemessen kapitalisiert sei; vgl. ferner Michael Cohen, 3 T.C.M. 236, 238 (1944), aff'd 148 F. 2d 336 (2d Cir. 1945); M u r p h y Logging Co. v. U.S., 239 F.Supp. 794, 797 (D.Ore. 1965), rev'd, 378 F. 2d 222 (9th Cir. 1967); John Lizak, Inc., 28 T.C.M. 804, 808 (1969); Liflans Corp. v. United States, 390 F. 2d, 965, 971 (Ct.Cl. 1968); Mulder B r o s , Inc., 26 T.C.M. 217, 228 (1967); Tomlinson v. 1661 C o r p , 377 F. 2d 291, 299 n. 18 (5th Cir. 1967); F i n H a y Realty Co. v. U.S., 398 F. 2d 694, 701 (dissenting opinion) (3d Cir. 1968); W. H. Treuschel, 29 T.C. 433, 439 (1957); B i j o u — Pensacola Corp. v. U.S., 172 F.Supp. 309 (N.D.Fla. 1959).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Anwendungsschwierigkeiten verbunden sein kann. Zwar komme der Tatsache, daß vergleichbare Unternehmen m i t höherer Eigenkapitalausstattung — anders als die fragliche Gesellschaft — nicht i n finanzielle Schwierigkeiten gerieten, durchaus Indizfunktion zu 4 1 ; möglicherweise gebe es i m Einzelfall wirklich vergleichbare Unternehmen aber nicht. Soweit ein außerbetrieblicher Vergleich möglich sei, bestehe die Schwierigkeit, zu ermitteln, ob das Bezugsunternehmen gesund finanziert sei 42 . Auch sei der Erfolg eines Unternehmens nicht allein von der Kapitalstruktur, sondern daneben von anderen Faktoren, wie den Fähigkeiten der Unternehmensleitung, abhängig. Insgesamt eigne sich daher ein Vergleich m i t ähnlichen Unternehmen nur als grober Anhaltspunkt für die Kapitalstruktur bei der Gesellschaftsgründung. Die Bedenken gegenüber dem Branchenvergleich bzw. dem Vergleich m i t ähnlichen Unternehmen sind begründet. Ein solcher Maßstab kann zwar durchaus gewissen Aufschluß über die Angemessenheit der Kapitalstruktur einer Gesellschaft geben und u . U . i n gewissen Branchen auch praktikabel sein. Einer allgemeinen oder alleinigen Verwendung dieses Kriteriums stehen jedoch vor allem erhebliche praktische Bedenken entgegen. So besteht bereits die Schwierigkeit, Daten über ähnliche Unternehmen zu erlangen, zumal nur sehr wenige close corporations ihre finanziellen Interna offenlegen 43 . Soweit statistisches Material vorliegt, kann es durchaus problematisch sein, i m Wesentlichen vergleichbare Unternehmen zu bestimmen, dabei aber auch die Besonderheiten der fraglichen Gesellschaft angemessen zu berücksichtigen. Bei mehreren unterschiedlichen statistischen Erhebungen fragt es sich, welche maßgeblich sein sollen. Die praktische Durchführung des Vergleichs anhand betriebsinterner Unterlagen kann dabei erheblich durch Unterschiede i n Bewertung und Rechnungswesen erschwert werden. Ferner entsteht die Frage, welche Abweichungen von der idealen Sollgröße zulässig sein sollen. Außerdem sind auch andere Faktoren — nicht allein die Höhe der Eigenmittel — für die Frage der Kapitalisierung von Bedeutung. Letztlich entscheidend i m Hinblick auf eine Gefährdung der Gläubiger ist nämlich nicht so sehr die Kapitalstruktur, isoliert betrachtet, sondern die Ertragslage der Gesellschaft 44 , die unter anderem sehr stark von 40 Vgl. aus der Steuerrechtsprechung Scotland Mills, Inc. 24 T.C.M. 265, 272 (1965); Security Finance & Loan Co v. Koehler, 210 F.Supp. 603, 605 (D.Kan. 1962). Vgl. Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 369, dort Fn. 17 (1957). 42 Das gleiche Argument bringt K a m m , S. 43, gegenüber der Anwendung des Branchenvergleichs i n Deutschland vor. 4 3 Hierauf w i r d auch i n Note, 22 Stan.L.Rev. 847, 854 (1970) hingewiesen. 44 Vgl. näher hierzu u. a. auch D 2 a bb (c). Auch i n der modernen Betriebswirtschaftslehre w i r d bei der Beurteilung der Finanzstruktur vielfach

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

d e n F ä h i g k e i t e n der U n t e r n e h m e n s l e i t u n g , k n o w - h o w u n d Geschäftsbeziehungen abhängt. Schon i n s o w e i t w i r d d e m K r i t e r i u m des V e r g l e i c h s m i t ä h n l i c h e n U n t e r n e h m e n b z w . m i t U n t e r n e h m e n der B r a n c h e i n der Rechtsprec h u n g z u t r e f f e n d p r a k t i s c h n u r d i e R o l l e eines I n d i z e s f ü r die A n g e m e s senheit d e r E i g e n k a p i t a l a u s s t a t t u n g e i n g e r ä u m t . Diese B e w e r t u n g i s t aber u m so m e h r — ausgeprägter noch i m H a n d e l s - als i m S t e u e r recht — auch i n s o f e r n angebracht, als die f r a g l i c h e n Personen u n d Gesellschaften i m R a h m e n dieses K r i t e r i u m s selbst d e n M a ß s t a b ihres H a n d e l n s setzen 4 5 . D i e ü b l i c h e K a p i t a l s t r u k t u r i s t keineswegs n o t w e n d i g m i t „ g e s u n d e r " b z w . „ g e b o t e n e r " K a p i t a l i s i e r u n g gleichzusetzen 4 6 . Unseriöse F i n a n z i e r u n g s m e t h o d e n w e r d e n n i c h t d a d u r c h angemessen, daß sie ü b l i c h s i n d oder v e r g l e i c h b a r e U n t e r n e h m e n entsprechend v e r fahren. (bb) M ö g l i c h k e i t der K r e d i t a u f n a h m e v o n D r i t t e n E i n w e i t e r e s T e s t k r i t e r i u m s t e l l t d a r a u f ab, ob die Gesellschaft die i h r tatsächlich v o m Gesellschafter z u g e f ü h r t e n M i t t e l auch v o n u n a b h ä n g i g e n D r i t t e n 4 7 h ä t t e e r h a l t e n k ö n n e n 4 8 . S o w e i t dies n i c h t d e r F a l l m i t einer Gegenüberstellung des Gewinns, der dabei zum cash flow erweitert w i r d , u n d langfristiger Verschuldung gearbeitet; vgl. hierzu Gutenberg, Finanzen, S. 225; auch Steffen, S. 208. « Vgl. hierzu auch Plumb, 26 TaxL.Rev. auf S. 508 (1971), der bestimmte steuerrechtliche Entscheidungen insofern kritisiert, als sie extrem hohe Verschuldungsgrade als branchenüblich rechtfertigen, obwohl diese Verschuldungsgrade wiederum maßgeblich auf Steuervorteile bei hoher Verschuldung zurückzuführen waren; vgl. ferner die K r i t i k Wiedemanns am Branchen v e r gleich i m deutschen Recht, S. 31 f. 46 Dabei steht außer Zweifel, daß die Branchenverhältnisse u n d dabei ζ. B. auch die übliche Kapitalausstattung neben Faktoren wie den typischen Risiken u n d sonstigen Erfahrungswerten für die Beurteilung der K a p i t a l s t r u k t u r der fraglichen Gesellschaft durch das Gericht von Bedeutung sind. Es w i r d auch nicht verkannt, daß die Überzeugungen u n d Gewohnheiten, die sich unter den Kaufleuten einer bestimmten Branche gebildet haben, durchaus „ n o r m a t i v " w i r k e n können (vgl. auch das K r i t e r i u m des „ordentlichen Kaufmanns" i n § 49 RegE u. § 32 a Regierungsentwurf 1977). Die dargestellten Bedenken richten sich vielmehr gegen die ausschließliche u n d allgemeinverbindliche Anwendung des fraglichen Kriteriums. 47 Es w i r d v o m „disinterested lender", teilweise auch von „informed outside sources" oder „outside lending institutions" gesprochen. 48 Vgl. i m konkursrechtlichen Schrifttum: Rembar, 39 Col.L.Rev. 916 (1939); Krotinger, 42 Col.L.Rev. 1124, 1129, 1131 (1942); einschränkender Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 345 (1957); siehe hierzu i m steuerrechtlichen Schrifttum: Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. 374 (1952); Stone, 42 Tul.L.Rev. 251, 261 (1968); Hickman, 40 Taxes 974, 987 ff. (1962); Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 530 ff. (1971). I m deutschen Gesellschaftsrecht ist dieses K r i t e r i u m von Erlinghagen (GmbHR 1962, 184) zur Bestimmung der Angemessenheit der Kapitalisierung vorgeschlagen worden. Siehe auch Geßler, B B 1971, 668, sowie Fessier, S. 152. Die Rechtsprechung zum Kapitalverkehrsteuerrecht hat diesem K r i t e r i u m Indizfunktion zuerkannt, vgl. B F H 104, 148 (std. Rspr.).

. Die Behandlung ist, besteht e i n I n d i z f ü r schaft 4 9 .

Gesellschafterdarlehen

u n z u r e i c h e n d e K a p i t a l i s i e r u n g der

Gesell-

D i e B e u r t e i l u n g der f i n a n z i e l l e n S i t u a t i o n der Gesellschaft, die der K r e d i t v e r g a b e d u r c h D r i t t e z u g r u n d e l i e g t , w i r d s o m i t als A n h a l t s p u n k t f ü r die Frage der A n g e m e s s e n h e i t der K a p i t a l s t r u k t u r g e w e r t e t . D u r c h diese V e r l a g e r u n g des B e u r t e i l u n g s s t a n d p u n k t e s a u f e i n e n D r i t t e n s o l l eine O b j e k t i v i e r u n g d e r u n t e r n e h m e r i s c h e n F i n a n z i e r u n g s e n t scheidung b e w i r k t w e r d e n 5 0 . D a n e b e n i s t die Frage, ob K r e d i t e v o n d r i t t e r Seite z u r V e r f ü g u n g standen, u n t e r d e m A s p e k t der L i q u i d i t ä t b e d e u t s a m ; s o w e i t g e n ü g e n d F r e m d m i t t e l z u angemessenen B e d i n g u n gen aufgenommen w e r d e n können, ist der Kapitaldienst regelmäßig n i c h t gefährdet. Das h i e r fragliche T e s t k r i t e r i u m i s t v o n d e n S t e u e r g e r i c h t e n ausdrücklich anerkannt 51 u n d vielfach verwendet worden 52. I m konkursr e c h t l i c h e n S c h r i f t t u m i s t die K r e d i t a u f n a h m e m ö g l i c h k e i t v o n d r i t t e r Seite a n e i n e r S t e l l e sogar als a l l e i n p r a k t i k a b l e r M a ß s t a b bezeichnet w o r d e n 5 3 . D e m g e g e n ü b e r h a b e n die K o n k u r s g e r i c h t e das h i e r f r a g l i c h e 49 Teilweise — das gilt vorwiegend für das Steuerrecht — w i r d die K r e d i t aufnahmemöglichkeit von D r i t t e n allerdings nicht unmittelbar bzw. nicht ausdrücklich als K r i t e r i u m der Kapitalisierung gesehen, sondern generell als Maßstab zur Beantwortung der Ausgangsfrage der Abgrenzung von Eigenkapital u n d Darlehen nach der „realen Substanz" der Transaktion zwischen Gesellschaft u n d Gesellschafter benutzt. Dabei spielt dann allerdings wiederum die finanzielle Situation der Gesellschaft die entscheidende Rolle. Vgl. z. B. Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 530 (1971). 50 Vgl. ebenso Rothenberg, 38 B r o o k l y n L.Rev. 95, 104 (1971); Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 530 (1971). Vgl. u. a. Montclair, Inc. v. Comm'r, 63-1 U.S.T.C. Nr. 9489, 318 F. 2d 38 (5th Cir. 1963); L. Lundgren et al ν. Comm'r, 67-1 U.S.T.C. Nr. 9389 (1967); Berkowitz v. United States, 69-1 U.S.T.C. Nr. 9398, 411 F. 2d 818, 820 (5th Cir. 1969); A u s t i n Village, Inc. v. U.S., 432 F. 2d 741, 745 (6th Cir. 1970). 52 Vgl. ζ. B. Matthiessen v. Comm'r, 16 T.C. 781, 786, aff'd 194 F. 2d 659 (2d Cir. 1952); Sam Schnitzer, 13 T.C. 43 (1949), aff'd 183 F. 2d 70 (9th Cir. 1950), cert.den., 340 U.S. 911 (1951); Road Materials, Inc. v. C.I.R., 407 F. 2d 1121 (4th Cir. 1969); Silver B r a n d Clothes, Inc., Nr. 72,060 P - H MemoTC (1972); Gardens of Faith, Inc., 23 T.C.M. 1045, 1060 (1964), aff'd, 345 F. 2d 180 (4th Cir. 1964), cert.den. 382 U.S. 927 (1965); J. A. Maurer, Inc., 30 T.C. 1273, 1290 (1958); J. V. Reed, 14 T.C.M. 455, 460 (1955), aff'd, 242 F. 2d 334 (2d Cir. 1957); Northeastern Consolidated Co. v. U.S., 279 F.Supp. 592, 596 (N.D.III. 1967), aff'd, 406 F. 2d 76 (7th Cir. 1969), cert.den., 396 U.S. 819 (1969), sowie die i n den folgenden Fußnoten aufgeführten Entscheidungen. 53 Note, 47 Col.L.Rev. 800, 806 (1947). Siehe aber die Bedenken i m konkursund steuerrechtlichen Schrifttum: Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 345 (1957); Plumb, 26 TaxL.Rev. 531 (1971); A L I , Income T a x Problems of Corporations and Shareholders, 410 (Report of W o r k i n g Views of Staff, 1958); Schlesinger, 5 U.Fla .L.Rev. 355, 374 (1952); Note, 22 Stan.L.Rev. 854 f. (1970), nach dessen A u t o r sich Unternehmen zur eigenen Absicherung u. U. Erklärungen unabhängiger D r i t t e r geben lassen könnten, w o r i n die Kreditbereitschaft zu angemessenen Bedingungen zugesichert w i r d . Dann würde die Würdigung der Beziehungen des D r i t t e n zur Gesellschaft akut, da der D r i t t e die E r klärung u. U. lediglich i m Hinblick auf gute Geschäftsbeziehungen oder u. U.

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

Abgrenzungskriterium — soweit ersichtlich — bislang nicht ausdrücklich verwendet 5 4 . I n den steuerrechtlichen Entscheidungen w i r d dem fraglichen K r i t e r i u m i m einzelnen recht unterschiedliches Gewicht beigemessen. Neben vielen Urteilen, die der mangelnden Kreditaufnahmemöglichkeit ausschlaggebende Bedeutung bei der Bewertung von Darlehen als Einlagen beimaßen 55 , finden sich etliche Entscheidungen, die hierin nur ein negatives Indiz sahen, das durch andere Momente neutralisiert wurde 5 6 . Vereinzelt sind erfolglose Kreditanträge aber nicht einmal als Indiz für Unterkapitalisierung, sondern geradezu als positiver Beweis dafür gewertet worden, daß die Gesellschafter tatsächlich intendierten, der Gesellschaft als Gläubiger gegenüberzutreten 57 . Andere Entscheidungen haben Gesellschafterdarlehen als solche anerkannt, obwohl kein unabhängiger Dritter den Kredit gewährt hätte 5 8 . Soweit der Gesellschaft tatsächlich Kredite von dritter Seite eingeräumt wurden, deren Bedingungen denen des Gesellschafterdarlehens i n etwa entsprachen, ein Rangrücktritt des Gesellschafterkredites nicht vereinbart war und die Gesellschafter sich für den i n Frage stehenden Drittkredit nicht verbürgt hatten, ist dies weitgehend als abschließender Beweis für den Darlehenscharakter der Gesellschafterdarlehen erachtet worden 5 9 . Wurde jedoch noch nicht einmal der Versuch unternommen, eine f ü r eine solche E r k l ä r u n g zu entrichtende Bearbeitungsgebühr abgeben könnte. Vgl. zu diesem Problem auch John Lizak, Inc., 28 T.C.M. 804, 808 (1969), w o die Aussage der Bank, sie wäre zur Kreditvergabe bereit gewesen, als unglaubwürdig zurückgewiesen w u r d e ; ferner M u r p h y Logging Co. v. United States, 239 F.Supp. 794, 797 (D.Ore. 1965), rev'd, 378 F. 2d 222 (9th Cir. 1967) („just another instance i n which a bank officer stretched the t r u t h for a good customer on facts that did not and probably w o u l d never occur"). 54 Allerdings verweist das Konkursgericht I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973) auf die steuerrechtlichen Testfragen, u. a. auch auf den „independent lender test". 55 Vgl. die i n Fn. 49 aufgeführten Entscheidungen. s» Vgl. für viele Tomlinson v. 1661 Corp., 377 F. 2d 291, 299 f. (5th Cir. 1967); Lundgren v. Comm'r, 376 F. 2d 623, 626 (9th Cir. 1967). 57 A u s t i n Village, Inc. v. U.S., 296 F.Supp. 382, 394 (N.D. Ohio 1968), rev'd, 432 F. 2d 731 (6th Cir. 1970) („when the shareholders were required to advance funds to compensate for their i n a b i l i t y to acquire permanent financing i t w o u l d be reasonable for such advances to have been intended to be true loans"); Sherry Park, Inc. v. U.S., 64-2 U.S.T.C. Nr. 9681 (S.D.Fla. 1964). 58 Vgl. u.a. Lundgren v. Comm'r, 376 F. 2d 623, 626 (6th Cir. 1967); Jack Daniel Distillery v. United States, 379 F. 2d 569, 584 (Ct.Cl. 1967); Santa A n i t a Consolidated, Inc., 50 T.C. 536, 553 (1968). Diese Urteile berufen sich schlicht darauf, daß der Darlehenscharakter nicht dadurch negiert w i r d , daß B a n k kredite nicht zu Verfügung standen. 5» Vgl. Jack Daniel Distillery v. U.S., 379 F. 2d 569, 582 (Ct.Cl. 1967); Haley v. U.S., 60-1 U.S.T.C. Nr. 9169 (D.Ore. 1959); Sylvan Makover, 26 T.C.M. 288, 294 (1967); Oak Motors, Inc., 23 T.C.M. 520, 522 f. (1964); Charles E. Curry, 43 T.C. 667, 681, 688 f. (1965).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

K r e d i t e v o n D r i t t e n a u f z u n e h m e n , so s i n d Gesellschafterdarlehen m e i s t als E i g e n k a p i t a l b e h a n d e l t w o r d e n 6 0 . B e i der A n w e n d u n g des f r a g l i c h e n K r i t e r i u m s h a t sich d e r S t e u e r rechtsprechung das g r u n d s ä t z l i c h e P r o b l e m gestellt, a u f w e l c h e u n a b h ä n g i g e n d r i t t e n K r e d i t g e b e r ü b e r h a u p t a b z u s t e l l e n ist. D i e Entscheid u n g e n s t i m m e n h i e r b e i z w a r i n s o w e i t ü b e r e i n , als die K r e d i t m ö g l i c h k e i t e n der Gesellschaft n i c h t i n j e d e m F a l l a n d e n B e d i n g u n g e n v o n K r e d i t i n s t i t u t e n z u messen s i n d 6 1 . D a r ü b e r h i n a u s i s t die Rechtsprec h u n g jedoch sehr u n e i n h e i t l i c h . T e i l w e i s e h a b e n die G e r i c h t e gesagt, daß E i g e n k a p i t a l v o r l i e g t , w e n n k e i n v e r a n t w o r t u n g s b e w u ß t e r B a n k i e r oder Geschäftsmann e i n e n d e r a r t i g e n K r e d i t g e w ä h r t h ä t t e 6 2 . Ü b e r w i e g e n d scheint die S t e u e r r e c h t s p r e c h u n g aber d a h i n z u t e n d i e r e n , a u f d e n S t a n d p u n k t eines „reasonable m a n " 6 3 abzustellen, w o h l u m k l e i nere U n t e r n e h m e n , die z w a r a n sich k r e d i t w ü r d i g sind, aber n u r b e s c h r ä n k t e n Z u g a n g z u m K a p i t a l m a r k t haben, n i c h t zu b e n a c h t e i l i g e n 6 4 . D a b e i w i r d das S c h w e r g e w i c h t der B e u r t e i l u n g n i c h t so sehr d a r a u f gelegt, ob K r e d i t e t a t s ä c h l i c h z u r V e r f ü g u n g standen, s o n d e r n ob das eo Vgl. M a r t i n M. D i t t m a r , 23 T.C. 789, 797 (1955). ei Siehe z.B. Motel Co., 22 T.C.M. 825, 833 (1963), aff'd (andere Frage), 340 F. 2d 445 (2d Cir. 1965): " B u t i t does seem to us that shareholders need not be as hardnosed as bankers, that is, that i n some circumstances they make a bona fide loan where a banker w o u l d not." Bordo Products Co. v. U.S. 476 F. 2d 1312 (Ct.Cl. 1973); Charles E. Curry, 43 T.C. 667, 681 (1963); siehe jedoch O.H. Kruse Grain & M i l l i n g v. Comm'r, 279 F. 2d 123, 126 (9th Cir. 1960) („very few financial institutions w o u l d lend"); unbestritten ist jedenfalls, daß die Anerkennung von Gesellschafterdarlehen nicht stets u n d unbedingt ausgeschlossen ist, w e n n Kredite von Kreditinstituten nicht zur Verfügung stehen; vgl. f ü r viele American Processing & Sales Co. v. United States, 371 F. 2d 842, 852 (Ct.Cl. 1967); Jack Daniel Distillery v. U.S., 379 F. 2d 569, 584 (Ct.Cl. 1967); Lundgren v. C.I.R., 376 F. 2d 623 (9th Cir. 1967). β2 Vgl. A r l i n g t o n Park Jockey Club v. Sauber, 164 F.Supp. 576, 586 (N.D.III. 1958), aff'd, 262 F. 2d 902 (7th Cir. 1959); siehe jedoch Wynnefield Heights, Inc., 25 T.C.M. 953, 960 (1966). Hierbei w i r d somit nicht allein auf die finanziellen Verhältnisse des Unternehmens abgestellt, sondern auch auf die Umstände w i e die Gewährung von Sicherheiten, Laufzeit, Zinssatz usw., die zwar auch Ausdruck der Finanzlage der Gesellschaft sein können, aber nicht müssen; vgl. zur Vergleichbarkeit u. a. Northeastern Consolidated Co. v. United States, 406 F. 2d 76, 78 (7th Cir. 1969), cert.den., 396 U.S. 819 (1969); Foresun, Ine ν. Comm'r, 348 F. 2d 1006, 1009 (6th Cir. 1965); Wood Preserving Corp. v. U.S., 347 F. 2d 117, 119 (4th Cir. 1965); O.H. Kruse G r a i n & M i l l i n g v. Comm'r, 279 F. 2d 123, 126 (9th Cir. 1960); Motel Corp., 54 T.C. 1433, 1438 (1970); John Lizak, Inc., 28 T.C.M. 804, 808 (1969); John Town, Inc., 46 T.C. 107, 131 (1966), aff'd, 67-1 U.S.T.C. Nr. 9462 (7th Cir. 1967); 2554-58 Creston Corp., 40 T.C. 932, 937 (1963); Swoby Corp., 9 T.C. 887, 894 f. (1947). 63 Vgl. auch Rothenberg, 38 B r o o k l y n L.Rev. 95, 103 f. (1971): "This is a specialized version of the reasonably prudent man test so w e l l k n o w n to the l a w . " Ferner Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 532 (1971); Hickman, 40 Taxes 974, 988 (1962); siehe aber D i l l i n v. U.S., 433 F. 2d 1097, 1110 (5th Cir. 1970) („lending institutions"). 64 Vgl. auch Plumb, oben Fn. 63, S. 531; A L I , Income T a x Problems of Corporations and Shareholders, 410 (Report of W o r k i n g Views of Staff, 1958).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen und seine Bedingungen m i t den allgemeinen Grundsätzen und Anforderungen der Finanz- und Geschäftswelt in Einklang steht 65 . Auch hier ist die Rechtsprechung allerdings nicht ganz einheitlich. Einige Gerichte vertreten die Auffassung, daß ein „GesellschafterGläubiger" der Gesellschaft grundsätzlich günstigere Bedingungen offerieren könne, ohne daß hierdurch der Darlehenscharakter der Kredite beeinträchtigt werde 6 6 . Teilweise sind insofern Darlehen selbst dann anerkannt worden, wenn Kredite Dritter nur zu einem für die Gesellschaft kaum tragbaren Zinssatz zur Verfügung standen 67 . I n anderen Urteilen w i r d demgegenüber ein erheblich strengerer Beurteilungsmaßstab angelegt 68 . Bei der Beurteilung von Kreditvergabebedingungen durch die Gerichte ist es in aller Regel von großer Bedeutung gewesen, ob Dritte auf einem Rangrücktritt der Gesellschafterforderungen 69 , zusätzlichen nachrangigen Gesellschafterdarlehen 70 oder der Einräumung von Sicherheiten bestanden bzw. bestanden hätten 7 1 . Aber auch in dieser Frage ist die Rechtsprechung der Steuergerichte keineswegs einheitlich. So finden sich Entscheidungen, die Gesellschafterdarlehen trotz vertraglichen Rangrücktritts gegenüber Drittkrediten anerkannt haben 72 . Auch sind 65 Siehe Nassau Lens Co. v. Comm'r, 308 F. 2d 39, 46 (2d Cir. 1962); T o m linson v. 1661 C o r p , 377 F. 2d 291, 299 f. (5th Cir. 1967). 66 Vgl. C. M. Gooch L u m b e r Sales C o , 49 T.C. 649, 659 (1958) („where debtor and creditor are related, the lender might understandably offer more lenient terms than could be secured elsewhere"); vgl. auch Stapleton, 20 Tax Executive 6, 13 (1967). 67 Tomlinson v. 1661 C o r p , 377 F. 2d 291, 299-300 (5th Cir. 1967); Medical Tower, Inc. v. U.S., 69-1 U.S.T.C. Nr. 9305 (E.D.Va. 1969). 68 McSorley's, Inc. v. U.S., 63-1 U.S.T.C. Nr. 9231 (D.Colo. 1962), aff'd, 323 F. 2d 900 (10th Circ. 1963) ( D r i t t k r e d i t bei Sicherheistsleistung u n d einem Zinssatz v. 12 °/o möglich, Gesellschafter verlangten 4 °/o ohne Sicherheit); Motel C o r p , 54 T.C. 1433, 1438 (1970) (Dritte verlangten 1 3 - 1 4 % , Gesellschafter nahmen 5,5 % Zinsen); 2554 - 58 Creston C o r p , 40 T.C. 932, 937 (1963) (Dritte verlangten 18%, Gesellschafter nahmen 1 0 % Zinsen); vgl. ferner: S. P. Realty C o , 27 T.C.M. 764, 767 (1968); Curry v. U.S, 396 F. 2d 630, 634 (5th Cir.), cert.den, 393 U.S. 967 (1968). 6» Tyler ν. Tomlinson, 414 F. 2d 844, 848 (5th Cir. 1969); A f f i l i a t e d Research, Inc. v. U.S, 351 F. 2d 646, 648 - 50 (Ct.Cl. 1965); P.M. Finance Corp. v. Comm'r, 302 F. 2d 786, 787 f. (3d Cir. 1962); Foresun, Inc. v. Comm'r, 348 F. 2d 1006, 1009 (6th Cir. 1965); hinsichtlich der Frage des Rangrücktritts als eigenständigem Abgrenzungskriterium siehe D 2 a bb (f). 70 Harkins Bowling, Inc. v. K n o x , 164 F.Supp. 801, 807 (D.Minn. 1958); Christie Coal & Coke C o , 28 T.C.M. 498, 521 (1969); Leonard Lundgren, 24 T.C.M. 1753, 1757 (1965), rev'd, 376 F. 2d 623 (9th Cir. 1967); George J. Schaefer, 24 T.C. 638, 643, 649 (1955). 71 McSorley's, Inc. v. U . S , 63-1 U.S.T.C. Nr. 9231 (D.Colo. 1963), aff'd, 323 F. 2d 900 (10th Cir. 1963). 72 Green Bay Structural Steel, Inc., 53 T.C. 451, 458 (1969); AlstateSchuylkill C o , 28 T.C.M. 32, 34, 38 f. (1969); Darò C o r p , 20 T.C.M. 1588, 1600 (1961).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Bankkredite selbst dann als Indiz für angemessene Eigenkapitalausstattung angesehen worden, wenn sie nur mittels Gesellschafterbürgschaft ermöglicht wurden 7 3 . Letztlich entscheidend sind i n dieser Frage wiederum die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Gründe, auf die die Vereinbarung von Bürgschaften, Sicherheiten und Rangrücktritt zurückzuführen sind 7 4 . Besondere Schwierigkeiten hat den Steuergerichten die Abgrenzung von Eigenkapital und Darlehen anhand des hier fraglichen Kriteriums bereitet, wenn die Gesellschaft ihre Eigenmittel aufgrund starker Verluste verbraucht hatte und mittels Gesellschafterdarlehens versuchte, die Existenz des Unternehmens zu retten 7 5 . Außenstehende Dritte sind hier angesichts der finanziellen Lage des Unternehmens häufig nicht oder nur zu sehr ungünstigen Bedingungen zur Kreditvergabe bereit. Insofern könnte man meinen, daß die Zufuhr neuen Eigenkapitals regelmäßig geboten sei 76 . Die Gerichte haben hier jedoch faktisch das K r i t e r i u m der Kreditaufnahmemöglichkeit von d r i t ter Seite aufgegeben 77 und meist auf die Absicht der Gesellschafter — schon fast i n subjektivem Sinne — abgestellt 78 , soweit nicht das Eigenkapital von Anbeginn unzureichend w a r 7 9 . Dies w i r d i n Rowan

73 Siehe hierzu auch Daytona Marine Supply Co. v. U.S., 61-2 U.S.T.C. Nr. 9523 S. 81, 218 (S.D.Fla. 1961); vgl. Irbco Corp., 25 T.C.M. 359, 367 (1966). 74 Vgl. hierzu D 2 a bb (j) zum K r i t e r i u m der Sicherheitsleistung als eigenständigem Test. Vielfach verlangen ζ. B. Banken unabhängig von der j e weiligen Finanzlage eines Unternehmens routinemäßig Sicherheiten, so daß für diese Fälle hierin kein Indiz gegen den Darlehenscharakter des Gesellschafterkredites gesehen werden kann. 75 Vielfach w i r d hier von sog. „salvage loans" gesprochen; vgl. z. B. Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 535 (1971); siehe zu dieser Problematik auch Rothenberg, 38 B r o o k l y n L.Rev. 95 (1971). ™ Vgl. Ray A l a n van Clief, 1941 B.T.A.M. Nr. 41, 450, rev'd, 135 F. 2d 254, 255 f. (D.C.Cir. 1943). 77 Jedenfalls geschieht das insoweit, als das erhöhte Risiko der K r e d i t gewährung nicht als (entscheidendes) Indiz gegen den Darlehenscharakter der Kredite gewertet w i r d . 78 Siehe vor allem auch den konkursrechtlichen F a l l A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497, 501 (5th Cir.), cert.den., 313 U.S. 583 (1941), auf den unter D 2 a aa (b) (dd) näher eingegangen w i r d ; vgl. ferner die steuerrechtlichen Entscheidungen A u s t i n Village, Inc. v. United States, 296 F.Supp. 382, 397 (N.D. Ohio 1968), rev'd, 432 F. 2d 741 (6th Cir. 1970); United Engineers & Constructors, Inc. v. Smith, 59-1 U.S.T.C. Nr. 9322 (E.D.Penn. 1959); Donald C. Niblock, 27 T.C.M. 1381, 1386 (1968), aff'd on another issue, 417 F. 2d 1185 (7th Cir. 1969); Fred A. Bihlmaier, 17 T.C. 620, 626 (1951); vgl. aber Samuel Abrams, 23 T.C.M. 1546, 1551 (1964); zu „ i n t e n t " als eigenständigem Abgrenzungskriterium siehe D 2 a bb (k). ™ Wachovia Bank & Trust Co. v. United States, 288 F. 2d 750, 755 (4th Cir. 1961); A r l i n g t o n Park Jockey Club v. Sauber, 262 F. 2d 902, 905 (7th Cir. 1959); Wood Preserving Corp. v. United States, 233 F.Supp 600, 605 f. (D.Md. 1964), aff'd, 347 F. 2d 117 (4th Cir. 1965); Fred I. Nystrom, Jr., 28 T.C.M. 1050, 1054 (1969); M a r t i n M. D i t t m a r , 23 T.C. 789, 796 f. (1955); Erard A. Matthiessen, 16 T.C. 781, 786 (1951), aff'd, 194 F. 2d 659 (2d Cir. 1952).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

v . U n i t e d S t a t e s 8 0 w i e f o l g t b e g r ü n d e t : " N o stockholder c o u l d safely advance m o n e y t o s t r e n g t h e n t h e f a l t e r i n g steps of h i s c o r p o r a t i o n i f he m u s t i n v e s t i t i n a w a y t h a t is m o s t disadvantageous t o h i m s e l f , b o t h as relates t o t a x a t i o n a n d as t o o t h e r c r e d i t o r s . " A u f dieser G r u n d l a g e h a t m a n es als ausreichend erachtet, daß der G l ä u b i g e r - G e s e l l s c h a f t e r h o f f t e , daß sich die U n t e r n e h m e n s l a g e s t a r k verbessern w ü r d e 8 1 , auch w e n n diese H o f f n u n g n u r a u f b l i n d e m O p t i mismus beruhte82. W e n n die C h a n c e n a u f G e s u n d u n g des U n t e r n e h m e n s u n d s o m i t a u f R ü c k z a h l u n g des K r e d i t e s jedoch p r a k t i s c h n u r n o c h s p e k u l a t i v sind, i s t a l l e r d i n g s d i e Grenze d e r A n e r k e n n u n g v o n D a r l e h e n m e i s t e r r e i c h t 8 3 . H i e r s i n d A u s n a h m e n n u r noch a n e r k a n n t w o r d e n , w e n n die i n F r a g e stehenden K r e d i t e d e m Schutz v o n G l ä u b i g e r r e c h t e n d i e n t e n , d. h . d i e V e r b e s s e r u n g d e r Geschäftslage i m H i n b l i c k a u f d i e R ü c k z a h l u n g z e i t l i c h f r ü h e r e r , m e i s t größerer D a r l e h e n e r m ö g l i c h e n s o l l t e n 8 4 . Die Probleme der Steuergerichte bei der A n w e n d u n g der K r e d i t bereitschaft D r i t t e r als A b g r e n z u n g s k r i t e r i u m b a s i e r e n i m G r u n d s a t z v o r a l l e m a u f d e r U n s i c h e r h e i t i n d e r Frage, a u f w e l c h e „ u n a b h ä n g i g e n D r i t t e n " e i g e n t l i c h a b z u s t e l l e n ist. I s t d i e B e u r t e i l u n g v o m S t a n d p u n k t 8° 219 F. 2d 51, 55 (5th Cir. 1955); vgl. auch American Processing & Sales Co. v. United States, 371 F. 2d 842, 856 (Ct.Cl. 1967) („where the borrower is insolvent i t is more credible that the lender w o u l d loan rather than invest, for a creditor enjoys a certain p r i o r i t y " ) ; Santa A n i t a Consolidated, Inc., 50 T.C. 536, 552 (1968). si Vgl. Ernest E. Dison, 24 T.C.M. 794, 796 (1955). 82 Vgl. Lucia Chase Ewing, 5 T.C.M. 908 (1946); D r o w n v. United States, 203 F.Supp. 514, 520 (S.D.Cal. 1962), rev'd on another issue, 328 F.Supp. 314 (9th Cir. 1964) ; siehe auch (enger) : American Processing & Sales Co. v. United States, 371 F. 2d 842, 857 (Ct.Cl. 1967) (Gesellschafter konnten vernünftigerweise an den Erfolg glauben); Santa A n i t a Consolidated, Inc., 50 T.C. 536, 537, 543, 552 f. (1968) (Rückzahlung sollte durch cash f l o w erfolgen, wobei die Erwartungen der Gesellschafter auf extrem überhöhten Kundenschätzungen von D r i t t e n basierten); Book Production Industries, Inc., 24 T.C.M. 339, 356 (1965) (Das Gericht meinte, die „vernünftigen Rückzahlungserwartungen" der Gesellschafter w ü r d e n nicht durch Verluste u n d Zahlungsunfähigkeit, die . . . vorübergehende Ursachen hätten, negiert). 83 United Engineers & Constructors, Inc. v. Smith, 59-1 U.S.T.C. Nr. 9322 (E.D.Pa. 1959); C.M. Gooch L u m b e r Sales Co., 49 T.C. 649, 658 f. (1968); Scotland Mills, Inc., 24 T.C.M. 265, 276 f. (1965); W i l f r e d J. Funk, 35 T.C. 42, 50 (1960); zur Frage, ob es ausreicht, daß der Gesellschafter hoffte, bei A u f lösung u n d A b w i c k l u n g der Gesellschaft w ü r d e n genügend M i t t e l zur Rückzahlung des Kredits zur Verfügung stehen, siehe Miles Production Co., 28 T.C.M. 1387, 1413 (1969) einerseits, United Engineers & Constructors, Inc. v. Smith, 59-1 U.S.T.C. Nr. 9322, S. 71, 746 (E.D.Pa. 1959) andererseits. 84 E i n interessantes Beispiel f ü r diese Abgrenzung ist der F a l l Bordo Products Co. v. United States, 476 F. 2d 1312 (Ct.Cl. 1973). Sofern die Kredite n u r noch dazu dienten, die Unternehmenstätigkeit i m Hinblick auf den V e r kauf der Gesellschaft aufrechtzuerhalten (vgl. N e w m a n E. Jones, Jr., 23 T.C.M. 1613, 1615 (1964), aff'd, 357 F. 2d 644 (6th Cir. 1966) oder anderweitig

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

jeglicher nicht rechtlich und/oder faktisch m i t dem Unternehmen und seinen Gesellschaftern verbundenen Personen oder nur vom Standpunkt von Kreditinstituten vorzunehmen? Je nach dem für maßgeblich erachteten Ansatzpunkt ergeben sich erheblich voneinander abweichende Resultate, denn — wie das Gericht i n C. M. Gooch Lumber Sales Co. sagte: . . different creditors invariably undertake different degrees of risk 8 5 ." Von dieser Ausgangsentscheidung ist auch weitgehend abhängig, ob man die Bedingungen des Gesellschafterdarlehens solchen für vergleichbar erachtet, die ein Dritter der Gesellschaft eingeräumt hätte. Man könnte daran denken, aus Praktikabilitätsgründen nur Kreditinstitute als potentielle dritte Kreditgeber heranzuziehen. Damit w ü r den die Probleme vermieden, die sich aus dem grundsätzlich begrüßenswerten Bestreben der Steuergerichte ergeben haben, m i t dem Abstellen auf den „reasonable man" einen Maßstab einzuführen, der auch für kleinere Unternehmen nicht unbillig ist und die Beurteilung der Kapitalisierungsfrage nicht durch gewisse Interessengegensätze verzerrt. Aber auch dann verbleibt immer noch eine Reihe von Schwierigkeiten, die vor allem m i t der Eigenart der Kreditprüfung zusammenhängen. Zwar besitzen Banken regelmäßig umfangreiche Informationen sowohl hinsichtlich der wirtschaftlichen Gesamtlage als auch der speziellen Aussichten und Risiken des Wirtschaftszweiges des kreditnachsuchenden Unternehmens. Ferner kann von der Sachkunde der über die Kreditvergabe entscheidenden Personen ausgegangen werden 8 6 . Dennoch fließen in die Beurteilung der Kreditwürdigkeit erhebliche subjektive Elemente ein, insbesondere was die Einschätzung von Risiken und vor allem auch der persönlichen Fähigkeiten der Unternehmensleitung, von der die Ertragschancen des Unternehmens wesentlich abhängen, anbelangt. Insofern kann die Kreditvergabe möglicherweise aus Gründen abgelehnt werden, die nicht in der finanziellen Situation der Gesellschaft begründet sind. Darüber hinaus sei abschließend erwähnt, daß selbst, wenn allein auf Kreditinstitute als dritte Kreditgeber abgestellt würde, praktische A n wendungsprobleme des hier fraglichen Kriteriums nicht gänzlich zu vermeiden wären. Das zeigt sich etwa, wenn ein Kreditinstitut einen die Einlagen zu retten, haben die Gerichte die fraglichen Darlehen i. d. R. als Eigenkapital behandelt; vgl. Diamond Bros. Co. v. Comm'r, 322 F. 2d 725, 732 f. (3d Cir. 1963); L l o y d E. Mangrum, 19 T.C.M. 700, 703 (1960); Ben P. Gale, 15 T.C.M. 518, 525 (1956); Samuel T. Tauber, 11 T.C.M. 269, 274 (1952). es 49 T.C. 649, 659 (1968). 86 Es sei allerdings darauf hingewiesen, daß besondere Probleme entstehen können, soweit die Banken nach veralteten Beleihungsgrundsätzen vorgehen. Siehe z. B. zur K r i t i k der Beleihungspraxis der deutschen Banken i n der Betriebswirtschaftslehre, Lohmann, Wpg. 1959, 147; Sellien, S. 56 ff., 69.

D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

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Kreditantrag ablehnt, ein anderes diesem Antrag stattgibt. Welche Beurteilung durch welches Kreditinstitut ist hier maßgebend? Wenn i m übrigen Kreditanträge überhaupt nicht gestellt wurden, ist die Beurteilung der Kapitalstruktur des jeweiligen Unternehmens auch von der Warte eines Kreditunternehmens rein hypothetisch. Insofern kann das hier fragliche Abgrenzungskriterium nur i n einigen besonderen Fallkonstellationen Aufschluß über die Angemessenheit der Kapitalstruktur geben 87 . I m Ergebnis ist es daher auch gerechtfertigt, daß die Kreditaufnahmemöglichkeit von dritter Seite i m amerikanischen Recht stets nur als ein nicht abschließendes Indiz für die Kapitalisierung angesehen wird. (cc) „Debt-Equity-Ratio" (Verhältnis der Verbindlichkeiten zum Eigenkapital) Als weiterer Maßstab für die Angemessenheit der Kapitalisierung dient das Verhältnis der Verbindlichkeiten zum Eigenkapital 8 8 . Dieses K r i t e r i u m ist allerdings i m Konkursrecht verhältnismäßig selten 89 , i m Steuerrecht dagegen sehr häufig ausdrücklich aufgestellt worden, wobei zum besseren Verständnis der nachstehenden Untersuchung des amerikanischen Rechts zum „ debt-equity-ratio" vorab bemerkt sei, daß das amerikanische Steuerrecht vom Grundsatz der Finanzierungsfreiheit ausgeht 90 . Dieses K r i t e r i u m geht zurück auf ein D i k t u m des Supreme Court in John Kelley v. Commissioner 91 , das als Grundlage für eine Reihe von Entscheidungen der Untergerichte gedient hat 9 2 . Heute ist die sog. 87

Vgl. auch Rothenberg, 38 B r o o k l y n L.Rev. 95, 104 (1971). Aus dem Schrifttum vgl. hierzu u.a.: Note, 55 Col.L.Rev. 1056 (1955); Goldstein, 16 TaxL.Rev. 1, 18 (1960); Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. 355, 365 (1952); Stanford, 31 Taxes 231 (1953); Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 507 ff. (1971); ferner O'Neal, Vol. 1 § 2.10. 8 » Vgl. aber Duberstein v. Werner, 256 F.Supp. 515, 519 (E.D.N.Y. 1966); I n the Matter of Sterling House, Inc., 356 F.Supp. 1113, 1115 (W.D.Va. 1973). Vgl. ferner I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973), wo das Konkursgericht auf die steuerrechtlichen Testfragen verweist. Siehe auch L a t t y , S. 135 f.:" What is objectionable is not the l o w capital, . . . the objection is i n the l o w ratio of capital to non-capital contributions — a double headed objection for i t increases the hazard to creditors . . . Possibly, then, the adequacy of capital is determined by a ratio of capital and non-capital contributions."; Loiseaux, 38 Ref. J., S. 5 (1964). Vgl. i m deutschen Recht Maul, B B 1969, 307, 311. 90 Vgl. für alle: Estate of Herbert Β . M i l l e r ν. Comm'r, 239 F. 2d 729, 734 (9th Cir. 1956): "We k n o w of no rule which permits the commissioner to dictate w h a t portion of a corporation's operation shall be provided for by equity financing rather than by debt." 91 326 U.S. 521 (1946). 92 Vgl. u. a. Road Materials v. Comm'r, 407 F. 2d 1121 (4th Cir. 1969); Green Bay Structural Steel, Inc., Nr. 53.44 P - H T.C. (1970); Pierce Estates, 16 T.C. 88

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

„ d e b t - e q u i t y - r a t i o " als I n d i z f ü r d i e A n g e m e s s e n h e i t der E i g e n k a p i t a l a u s s t a t t u n g — j e d e n f a l l s i m Steuerrecht — a l l g e m e i n a n e r k a n n t 9 3 . H i n t e r der „ d e b t - e q u i t y - r a t i o " s t e h t der Gedanke, daß die G e f a h r einer B e e i n t r ä c h t i g u n g d e r G l ä u b i g e r i n t e r e s s e n , v o r a l l e m b e i ü b e r raschendem Geschäftsrückgang, u m so größer ist, j e h ö h e r der V e r s c h u l d u n g s g r a d des U n t e r n e h m e n s l i e g t 9 4 . Dieser M a ß s t a b i s t also ganz v o m G l ä u b i g e r s c h u t z g e d a n k e n g e p r ä g t 9 5 . E i n e gewisse V e r w a n d t s c h a f t z u m K r i t e r i u m der K r e d i t a u f n a h m e m ö g l i c h k e i t v o n D r i t t e n besteht insofern, als p o t e n t i e l l e K r e d i t g e b e r b e i z u h o h e m V e r s c h u l d u n g s g r a d , d. h. z u h o h e m R i s i k o , n i c h t z u r K r e d i t v e r g a b e b e r e i t sein w e r d e n 9 6 . I m f o l g e n d e n s o l l zunächst d a r g e s t e l l t w e r d e n , w i e die G e r i c h t e d e n V e r s c h u l d u n g s g r a d b e s t i m m e n , d. h. i n w i e w e i t V e r b i n d l i c h k e i t e n u n d V e r m ö g e n s w e r t e der Gesellschaft b e r ü c k s i c h t i g t u n d e i n a n d e r gegenü b e r g e s t e l l t w e r d e n . A n s c h l i e ß e n d ist zu untersuchen, w i e d i e K a p i t a l s t r u k t u r a n h a n d dieses K r i t e r i u m s b e u r t e i l t w i r d .

1020 (1951); Isidor Dobkin, 15 T.C. 31 (1950); A l f r e d R. Bachrach, 18 T.C. 479, 485 (1952), aff'd, 205 F. 2d 151 (2d Cir. 1953); Swoby Corp., 9 T.C. 887, 893 (1947) (Diktum); Earle v. W.J. Jones & Son, 200 F. 2d 846, 851 (9th Cir. 1952). ö3 Vgl. etwa Berkowitz v. United States, 69-1 U.S.T.C. Nr. 9398 (1969). Die debt-equity-ratio findet sich auch i n dem durch den Tax Reform A c t von 1969 eingeführten See. 385 I.R.C. Zwischenzeitlich hatten einige Gerichte die Anwendung des ratio-Tests abgelehnt, soweit die Eigenkapitalhöhe nicht n u r nominell war. Vgl. u. a. U t i l i t y - T r a i l e r Mfg. Co. v. United States, 212 F.Supp. 773, 789 (S.D.Cal. 1962); Santa A n i t a Consolidated, Inc., 50 T.C. 536, 551 (1968); A r t h u r M. Rosenthal, 24 T.C.M. 1373, 1382 (1965); E v w a l t Development Corp., 22 T.C.M. 220, 227 (1963). Der 5. Circuit hatte den ratio-Test lange Zeit sogar vollständig abgelehnt. Vgl. Rowan ν. United States, 219 F. 2d 51, 54 f. (1955); Sun Properties, Inc. v. United States, 220 F. 2d 171, 175 (1955). Vgl. n u n aber Tyler v. T o m linson, 69-2 U.S.T.C. Nr. 9559, 414 F. 2d 844, 848 (1969); B.F. Curry et al ν. United States, 396 F. 2d 630, 634, cert.den. 393 U.S. 967 (1968); United States v. Henderson, 375 F. 2d 36, 40 (1967); Montclair, Inc. v. Comm'r, 318 F. 2d 38, 40 (1963). «4 Ambassador Apartments, Inc., 50 T.C. 236, 245 (1968), aff'd, 406 F. 2d 288 (2d Cir. 1969); Northeastern Consolidated Co. v. United States, 279 F.Supp. 592, 595 (N.D.III. 1967), aff'd, 406 F. 2d (7th Cir.), cert.den., 396 U.S. 819 (1969); Gilbert v. Comm'r, 248 F. 2d 399, 407 (2d Cir. 1957); siehe auch Barnes Theatre Ticket Service, Inc., 26 T.C.M. 1290, 1295 (1967) („There must be a sufficient capital cushion to absorb a reasonable portion of the risk of funds."); vgl. ferner Note, 55 Col.L.Rev. 1054, 1058 (1955); Plumb, 26 TaxL.Rev. S. 512 f. (1971). Siehe auch Lyon, S. 64 - 67 u n d hierzu oben Fn. 31. 95 Dies soll allerdings nicht heißen, daß nicht auch die Interessen der Gesellschaft bei der E r m i t t l u n g des „angemessenen" Verhältnisses zu berücksichtigen sind. 96 Vgl. hierzu auch Plumb, 26 TaxL.Rev. auf S. 512 (1971), der den fraglichen Test mehr als Element i m Rahmen der Prüfung, inwieweit die Rückzahlung des Kredites erwartet werden kann, ansieht. Siehe zu letzterem K r i t e r i u m D 2 a bb (c).

4 Grossmann

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

(aaa) B e s t i m m u n g des V e r s c h u l d u n g s g r a d e s B e i der Frage, i n w i e w e i t V e r b i n d l i c h k e i t e n b z w . V e r m ö g e n s w e r t e der Gesellschaft b e i der B e s t i m m u n g des Verschuldensgrades zu b e r ü c k sichtigen sind, i s t i m H i n b l i c k a u f die R a t i o des K r i t e r i u m s a u f d e n S t a n d p u n k t eines D r i t t g l ä u b i g e r s a b z u s t e l l e n 9 7 . (α) V e r b i n d l i c h k e i t e n B e i der B e r e c h n u n g des V e r s c h u l d u n g s g r a d e s h a t d i e Rechtsprechung m e i s t s ä m t l i c h e V e r b i n d l i c h k e i t e n d e r Gesellschaft, d. h. solche gegenü b e r Gesellschaftern als auch gegenüber D r i t t g l ä u b i g e r n , e i n b e z o g e n 9 8 . D a r ü b e r h i n a u s s i n d auch z u k ü n f t i g e G e s c h ä f t s v e r b i n d l i c h k e i t e n m i t b e r ü c k s i c h t i g t w o r d e n , s o w e i t sie g e p l a n t w a r e n b z w . sich b e r e i t s a b zeichneten 9 9 . V e r e i n z e l t e E n t s c h e i d u n g e n h a b e n dagegen — m e i s t ohne B e g r ü n d u n g — n u r a u f die V e r p f l i c h t u n g e n der Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern a b g e s t e l l t 1 0 0 . Es i s t a l l e r d i n g s v i e l f a c h s c h w i e r i g oder gar u n 97 Siehe dazu auch Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 512 f. (1971); siehe auch u.a. Ambassador Apartments, Inc., 50 T.C. 236 (1968), aff'd, 406 F. 2d 288 (2d Cir. 1969) („one creditor's protection f r o m the capital cushion w i l l v a r y i n inverse proportion to the amount of credit extended by others"). 98 Ambassador Apartments, Inc., oben Fn. 97; Tomlinson v. 1661 Corp., 377 F. 2d 291, 299 Fn. 18 (5th Cir. 1967); Lockwood Realty C o r p , 17 T.C.M. 247, 251 (1958), aff'd, b u t rev'd on another issue, 264 F. 2d 241 (6th Cir. 1959); 241 C o r p , 15 T.C.M. 901, 906 (1956), aff'd 242 F. 2d 759 (2d Cir.), cert.den, 354 U.S. 938 (1957); Isidor Dobkin, 15 T.C. 31, 33 (1950), aff'd 192 F. 2d 392 (2d Cir. 1951); 2554-58 Creston C o r p , 40 T.C. 932, 937 (1963); Raleigh Properties, Inc., 21 T.C.M. 812, 819 (1962); Don T. Allen, 18 T.C.M. 1101, 1107 (1959), modified on other grounds, 283 F. 2d 785 (7th Cir. 1960); The Colony, Inc., 26 T.C. 30, 42 (1956), aff'd on another issue, 244 F. 2d 75 (6th Cir. 1957), rev'd, 357 U.S. 28 (1958); J. Terry Huffstutler, 12 T.C.M. 1422, 1427 (1957); Green Bay Structural Steel, Inc., Nr. 53.44 P - H TC (1970); B u r r Oaks C o r p , 43 T.C. 635 (1965), aff'd 365 F. 2d 24 (7th Cir. 1966); Berkowitz v. U . S , 69-1 U.S.T.C. Nr. 9398 (1969); auch Goldstein, 16 TaxL.Rev. 1, 19 (1960); Note, 55 Col.L.Rev. 1063 (1955); Plumb, 26 TaxL.Rev. S. 513 f , 514 Fn. 840 (1971); vgl. aber Diamond Bros. C o , 21 T.C.M. 696, 705 (1962), aff'd, 322 F. 2d 725 (3d Cir. 1963); sowie George L. Sogg, 9 T.C.M. 927, 931 (1950), aff'd, 194 F. 2d 540 (6th Cir. 1952) wo, ohne daß hierdurch das Ergebnis beeinflußt wurde, Gesellschafterdarlehen nicht miteinbezogen wurden. »β Vgl. u. a. T y l e r ν. Tomlinson, 414 F. 2d 844, 848 (5th Cir. 1969); Diamond Bros. v. Comm'r, 322 F. 2d 725, 731 (3d Cir. 1963); Sam Schnitzer, 13 T.C. 43, 61 (1949), aff'd 183 F. 2d 70 (9th Cir. 1950), cert.den. 340 U.S. 911 (1951); J. Terry Huffstutler, 12 T.C.M. 1422, 1427 (1957). Siehe auch Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 515 Fn. 843 (1971): "To ignore anticipated financing w o u l d place a p r e m i u m on timing, since the ratio might appear deceptively reasonable w h e n the shareholder makes his i n i t i a l investment i n debt and stock before the necessary additional financing is provided." Probleme bestehen hier u. a., wenn die Höhe der zukünftigen Verbindlichkeiten der weiteren Entwicklung oder dem Z u f a l l überlassen bleibt. Siehe hierzu u. a. Gardens of Faith, Inc., 23 T.C.M. 1045, 1058-60 (1964), aff'd 345 F. 2d 180 (4th Cir.), cert.den. 382 U.S. 927 (1965). loo J.A. Maurer, Inc., 30 T.C. 1273 (1958); auch Rowan ν. United States, 219 F. 2d 51, 55 (5th Cir. 1955) ; P.M. Finance Corp. v. Comm'r, 302 F. 2d 786,

2. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen

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möglich, den Entscheidungen zu entnehmen, welche Verbindlichkeiten berücksichtigt w u r d e n 1 0 1 . I m H i n b l i c k a u f die B e g r ü n d u n g des h i e r a n s t e h e n d e n K r i t e r i u m s u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des Gläubigerschutzes k a n n h i e r n u r a u f d i e gesamten V e r b i n d l i c h k e i t e n a b g e s t e l l t w e r d e n . F ü r d e n ( D r i t t - ) G l ä u b i g e r ist das R i s i k o u m so höher, j e h ö h e r die gesamte F r e m d f i n a n z i e r u n g ist, da s ä m t l i c h e w e i t e r e n V e r b i n d l i c h k e i t e n d e n U m f a n g seines Anspruchs i m K o n k u r s beeinflussen 102. (ß) E i g e n k a p i t a l G a n z ü b e r w i e g e n d w i r d das E i g e n k a p i t a l a u f g r u n d des tatsächlichen W e r t e s a l l e r Vermögensgegenstände des U n t e r n e h m e n s , g l e i c h g ü l t i g , ob u n d w o diese i m e i n z e l n e n i n d e r B i l a n z a u f g e f ü h r t sind, e r m i t t e l t 1 0 3 . 788 (3d Cir. 1962); Gloucester Ice & Cold Storage Co., 19 T.C.M. 1015, 1022 (1960), rev'd on other grounds, 298 F. 2d 183 (1st Cir. 1962); Leonard J. Erickson, 15 T.C.M. 1338, 1343 (1956); Kipsborough Realty Corp., 10 T.C.M. 932, 934 (1951); teilweise ist unzutreffenderweise i n der L i t e r a t u r allerdings behauptet worden, die Rechtsprechung berücksichtige n u r Gesellschafterdarlehen; vgl. Ellis, 21 Vand.L.Rev. 196, 222 (1968); Gerver, 23 J.Taxation 28, 29 (1965); Weis, 40 Taxes 568, 576 (1962); Caplin, 117 N.Y.U. Inst. 771, 778 (1959); siehe ferner hierzu A L I , Income Tax Problems of Corporations and Shareholders 414 (Working Views of Staff, 1958); Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. 355, 362 (vgl. aber S. 368) (1952); Stanford, 31 Taxes 231, 231 Fn. 1, 234 (1953); Clary, 47 Taxes 682, 692 (1969); gegen die Behauptung, die Rechtsprechung berücksichtigte bei den Verbindlichkeiten n u r Gesellschafterdarlehen zu Recht, Plumb, 26 TaxL.Rev. S. 514, 514 Fn. 840, 841 (1971); siehe auch Goldstein, 16 TaxL.Rev. 1, 18 (1960). Ferner ist zu bedenken, daß bei der ganz überwiegenden Z a h l der i n dieser Fußnote zitierten Entscheidungen der V e r schuldungsgrad i n jedem F a l l zu hoch gewesen wäre; vgl. auch Plumb, S. 515 Fn. 842. ιοί Darauf weist auch Stone, 42 Tul.L.Rev. 251, 256 (1968) hin. 102 Zudem umfaßt die Gefahr f ü r die Existenz des Unternehmens (damit mittelbar das Risiko des Forderungsausfalls der Gläubiger) das Nichtprolongationsrisiko aller Fremdkredite, was gerade für den F a l l hoher u n d überraschender Verluste akut w i r d . Vgl. i n diesem Zusammenhang auch Plumb, 26 TaxL.Rev. 513 f. Fn. 839 (1971), der meint, daß Fremdkredite, für die ein Rangrücktritt vereinbart wurde, i m Rahmen der „debt-equityratio" w i e Eigenkapital behandelt werden sollten. Siehe aber Plantation Patterns, Inc., 29 T.C.M. 817, 826 (1970). los v g l . u.a. K r a f t Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 127 (2d Cir. 1956); New England L i m e Co., 13 T.C. 799 (1949); Samuel Tauber, 24 T.C. 179 (1955); Green Bay Structural Steel, Inc., Nr. 53.44 P - H TC (1970); Earle v. W.J. Jones & Son, 200 F. 2d 846, 851 (9th Cir. 1952); Tyler v. Tomlinson 69-2 U.S.T.C. Nr. 9559, 414 F. 2d 844, 848 (5th Cir. 1969); Silver B r a n d Clothes, Inc. Nr. 72,060 P - H MemoTC (1972); W i l b u r Security Co., 31 T.C. 938, 949-50 (1959), aff'd, 279 F. 2d 657 (9th Cir. 1960); A f f i l i a t e d Research, Inc., v. United States, 351 F. 2d 646, 650 Fn. 8 (Ct.Cl. 1965). Bei der Berechnung des Verschuldungsgrades werden auch andere Gesellschafterdarlehen m i t Eigenkapitalcharakter zum Eigenkapital gerechnet; hierdurch k a n n sich der Verschuldungsgrad auf ein angemessenes Maß verringern. Vgl. u. a. Motel Co., 22 T.C.M. 825, 833 - 34 (1963), aff'd on another issue, 340 F. 2d 445 (2d Cir. 1965); siehe auch die Konkursentscheidung A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497, 502 (5th Cir.), cert.den. 313 U.S. 583 (1941). 4'

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

So besaß die f r a g l i c h e Gesellschaft i m B M C M f g . C o r p o r a t i o n 1 0 4 n u r $ 300 i n V o r z u g s - u n d $ 2.500 i n S t a m m a k t i e n , w ä h r e n d S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n i n H ö h e v o n $ 250.000 ausgegeben w o r d e n w a r e n . D i e Gesellschaft h a t t e jedoch z u m Z e i t p u n k t d e r E m i s s i o n d e r S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n 1 0 5 e i n e n G e w i n n v o n $ 116.000 erzielt. I n s o f e r n erachtete das G e r i c h t die Gesellschaft t r o t z der g e r i n g e n H ö h e des e i n g e z a h l t e n K a p i tals n i c h t als u n t e r k a p i t a l i s i e r t . Z u m E i g e n k a p i t a l i n diesem S i n n e s i n d u. a. auch gerechnet w o r d e n : Lizenzen, Konzessionen, g o o d w i l l 1 0 6 , t e i l w e i s e auch finanzielles Geschick u n d K o n t a k t e der G e s c h ä f t s l e i t u n g 1 0 7 . F e r n e r s i n d V e r m ö g e n s w e r t e b e r ü c k s i c h t i g t w o r d e n , die n i c h t i n d e n Geschäftsbüchern a u f g e f ü h r t w a r e n 1 0 8 . D i e Rechtsprechung h a t u. a. auch W e r t s t e i g e r u n g e n v o n G r u n d s t ü c k e n 1 0 9 , V e r t r ä g e n u n d V e r k a u f s r e c h t e n 1 1 0 einschließlich der G e w i n n e , die aus d e n d u r c h D a r l e h e n finanzierten Geschäften zu e r warten waren, miteinbezogen111. 104 B.M.C. Mfg. Corp., 11 T.C.M. 376, 378 (1952). i ° 5 Genauer handelte es sich u m den Zeitpunkt der zweiten Emission von Schuldverschreibungen; die Schuldverschreibungen waren i n zwei getrennten Emissionen herausgeben worden. loe Ainslee Perrault, 25 T.C. 439 (1955); Estate of M i l l e r ν. Comm'r, 239 F. 2d 729, 731, 733 (9th Cir. 1956); K r a f t Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 122, 127 (2d Cir. 1956); Ackerson v. United States, 277 F.Supp. 475, 477 (W.D.Ky. 1967); George A. Nye, 50 T.C. 203, 215 (1968). io? Vgl. M u r p h y Logging Co. v. United States, 378 F. 2d 222, 224 (9th Cir. 1967); a. A. aber Plantation Patterns ν. Comm'r, 462 F. 2d 712, 723 (1972), cert.den. 41 U.S.L.W. 3346, (U.S., 19.12.1972), No. 72-523; siehe auch Stanton H. Bryden, 18 T.C.M. 810, 814 (1959); Estate of Robert R. Gannon, 21 T.C. 1073 (1954); R u t h M. Cullen, 14 T.C. 368, 372 (1950); H o w a r d B. Lawton, 6 T.C. 1093, 1100 (1946), rev'd on another issue, 164 F. 2d 380 (6th Cir. 1947); D.K. MacDonald, 3 T.C. 720, 727 (1944); wichtig ist hierbei, ob und i n welcher Weise der Geschäftsführer an das Unternehmen gebunden ist und inwieweit der Arbeitsvertrag ein Wettbewerbsverbot vorsieht; vgl. auch Plumb, 26 TaxL.Rev. S. 518 (1971); Goldstein, 16 TaxL.Rev. 1, 19 (1960); siehe u.a. Dahme Associates v. United States, 71-1 U.S.T.C. Nr. 9170 (Ct.Cl. 1971). los Vgl. Amleto U. Salvadore, 22 T.C.M. 1718, 1720, 1722 Fn. 1 (1963); Maurice H. Brown, 18 T.C.M. 483, 484, 486 (1959); Ainslee Perrault, 25 T.C. 439, 450 f. (1955), aff'd, 244 F. 2d 408 (10th Cir. 1957); Sheldon Tauber, 24 T.C. 179, 181, 183 f. (1955); Haley ν. United States, 60-1 U.S.T.C. Nr. 9169 (D.Ore. 1959); siehe aber Gloucester Ice & Storage Co, 19 T.C.M. 1015, 1022 (1960), rev'd on another issue, 298 F. 2d 183 (1st Cir. 1962). 109 v g l . Fellinger v. United States, 238 F.Supp. 67, 73 (N.D.Ohio 1964), aff'd 363 F. 2d 826 (6th Cir. 1966); Cleveland A d o l p h Mayer Realty C o r p , 6 T.C. 730, 741 (1946), rev'd on another issue, 160 F. 2d 1012 (6th Cir. 1947). no Earle v. W.J. Jones & Son, 200 F. 2d 965, 969 f. (Ct.Cl. 1968); Davidson Bldg. Co, 20 T.C.M. 1291, 1298 (1961). i n Wenn die behaupteten Wertsteigerungen jedoch allzu plötzlich auftraten, sind die Gerichte allerdings meist sehr mißtrauisch gewesen. Vgl. ζ. B. A f f i l i a t e d Research, Inc., v. United States, 351 F. 2d 646, 650 (Ct.Cl. 1965), es sei denn, die Gesellschafter konnten ihre Behauptungen auf Angebote, vgl. ζ. B. Liflans Corp. v. United States, 390 F. 2d 965, 968, 970 (Ct.Cl. 1968), oder Kreditgewährung Dritter, Paul F. M u r p h y , 21 T.C.M. 1161, 1162 f. (1962), stützen.

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Unkörperliche Vermögensgegenstände, wie etwa goodwill, sind jedoch allgemein nur dann bei der Feststellung des Verschuldungsgrades berücksichtigt worden, wenn sie nicht nur einen potentiellen 1 1 2 , sondern auch einen tatsächlichen Wert für die Gesellschaft darstellten 1 1 3 . Außerdem w i r d der Wert von unkörperlichen Gegenständen praktisch nicht in voller Höhe einberechnet. Meist w i r d nämlich davon ausgegangen, daß unkörperliche Vermögenswerte weniger Verbindlichkeiten „abzudecken" vermögen als körperliche Werte. Der Grund hierfür liegt darin, daß der Wert unkörperlicher Gegenstände häufig wechseln kann und i m Falle des Zusammenbruchs des Unternehmens für die Gläubiger meist wenig realisierbare Sicherheit bietet 1 1 1 . Vereinzelte Entscheidungen haben demgegenüber ausschließlich die tatsächlich geleisteten Einlagen, nicht aber z. B. einen etwaig erzielten Gewinn berücksichtigt 115 . I n der Literatur ist dem an einer Stelle m i t folgender Begründung zugestimmt worden: Haftungsgrundlage aus der Sicht des Gläubigers könne das Gesellschaftsvermögen nur insoweit sein, als Ausschüttungen etwa als Dividende nicht möglich seien 116 . Die ganz herrschende Meinung überzeugt jedoch insofern, als ein Gläubiger erfahrungsgemäß i m Hinblick auf die Sicherung seiner A n sprüche stets das gesamte Gesellschaftsvermögen in Betracht ziehen wird. Nicht völlig unstreitig ist die Frage, ob der Marktwert oder der Buchwert der Vermögensgegenstände zugrunde zu legen ist, soweit 112 A f f i l i a t e d Research, Inc. v. United States, oben Fn. I l l ; A r l i n g t o n Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 122, 127 (2d Cir. 1956); Ackerson v. United Park Jockey Club v. Sauber, 262 F. 2d 902, 903, 905 (7th Cir. 1959); Fred I. Nystrom, Jr., 28 T.C.M. 1050, 1054 (1969) (Kauf des good w i l l eines U n t e r nehmens, das Verluste machte). us Estate of M i l l e r ν. Comm'r, 239 F. 2d 729, 731, 733 (9th Cir. 1956); K r a f t Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 122, 127 (2c Cir. 1956) ; Ackerson v. United States, 277 F.Supp. 475, 477 (W.D.Ky. 1967); George A. Nye, 50 T.C. 203, 215 (1968). 114

Vgl. Moughon v. Comm'r, 329 F. 2d 399 ff. (6th Cir. 1964), wo Darlehen als Eigenkapital erachtet wurden, da bei einem erwiesenen Geschäftswert von $ 316.000 n u r $ 10.000 körperliche Vermögenswerte waren, aber $ 166.000 an Verbindlichkeiten bestanden. Siehe auch Plumb, 26 TaxL.Rev. auf S. 518 (1971). us Vgl. ζ. B. Jewell Ridge Coal Corp. v. C.I.R., 318 F. 2d 695, 698 f. (1963) (allerdings spielte die Frage der Unterkapitalisierung hier nur eine etwas untergeordnete Rolle); vgl. auch Joseph v. Reed, 57-1 U.S.T.C. Nr. 9502 (1957); ferner die konkursrechtlichen Entscheidungen Pepper ν. L i t t o n , 308, U.S. 295, 310 (1939), und Costello ν. Fazio. 256 F. 2d 903, 909 (9th Cir. 1958), wo von Situationen gesprochen w i r d , i n denen das „paid-in capital" n u r nominell ist. Vgl. hierzu aber D 2 a aa. ne Vgl. B i t t k e r , 34 Taxes 830, 832 (1956) (Nach dieser Meinung müßten bei der gegebenen Begründung allerdings ζ. B. Gewinne zu berücksichtigen sein, wenn Dividenden aus bestimmten Gründen nicht ausgeschüttet werden dürfen); Semmel, 48 Col.L.Rev. 202, 216 (1948).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

beide Werte differieren. Weit überwiegend w i r d hier auf den tatsächlichen Marktwert des Gesellschaftsvermögens 117 oder — falls dieser nicht feststellbar ist — auf den Kurswert der Aktien abgestellt 118 . Anderenfalls wäre der Verschuldungsgrad von vornherein ein völlig unrealistisches K r i t e r i u m 1 1 9 . (bbb) Anwendung des Kriteriums Selbst für spezielle Branchen ist weder i n der Rechtsprechung noch i n der Literatur das Erfordernis einer bestimmten Relation von Verbindlichkeiten und Eigenkapital aufgestellt worden 1 2 0 . Vielmehr ist nur jeweils für den Einzelfall überprüft worden, ob dieses Verhältnis unangemessen war und demzufolge Unterkapitalisierung indizierte. Äußerst selten finden sich selbst so weite generelle Aussagen wie i n Obre v. Alban Tractor Co. 1 2 1 — einer Entscheidung i n einem einzelstaatlichen Insolvenzverfahren —: " I t is not unusual in corporate financing to have approximately one half of contributions put i n as risk capital and the balance as loan capital." I m Schrifttum besteht teilweise die Auffassung, daß die rein vom Tatsächlich-Statistischen her orientierte Analyse der Entscheidungen ergebe, daß die debt-equity-Relation weniger als 4 : 1 betragen sollte, um die drohende Behandlung der „Darlehen" als Eigenkapital zu vermeiden (sog. „safe ratios") 1 2 2 . 117 v g l . z.B. K r a f t Foods Co. v. Comm'r, 232 F. 2d 118, 127 (2d Cir. 1956) ("We t h i n k i t obvious that i n the determination of debt-equity ratios, real values rather than artificial par and book values should be applied."); Samuel Tauber, 24 T.C. 179 (1955); Earle v. W.J. Jones & Son, 200 F. 2d 846 (Ct.Cl. 1952); Gooding Amusement C o , Nr. 23,50 P - H TC (1954); Green Bay Structural Steel, Inc., Nr. 53,44 P - H TC (1970); siehe aber Swoby C o r p , 9 T.C. 887 (1947); ebenfalls D i l l i n v. United States, 433 F. 2d 1097 (5th Cir. 1970), wo der Verschuldungsgrad nach tatsächlichem M a r k t w e r t 800 :1, 2,5 : 1 unter Zugrundelegung des Buchwertes betrug. Das Gericht neigte letzterem zu, entschied aber aus anderen Gründen, daß die „Darlehen" Eigenkapital darstellten. Iis v g l . Estate of M i l l e r ν. Comm'r, 239 F. 2d 729, 731, 733 (9th Cir. 1956); New England L i m e Co, 13 T.C. 799, 804 (1949). ne Siehe auch Note, 55 Col.L.Rev. 1063 (1955); zustimmend auch Clary, 47 Taxes S. 682, 692 f. (1969). ι 2 0 Vgl. auch L a t t y , S. 136: " B u t w h e n is a (debt-equity) ratio too l o w . . . no rule-of-thumb-test is available to f i x i t . . . Possibly i t is not a question of a ratio at all." Vgl. auch die folgenden Erwägungen, u. a , daß bei einer 1 :2-Relation (wohl Eigenkapital zu Gesellschafterdarlehen) u. U. die Grenze zur Unterkapitalisierung erreicht sei. 121 228 Md. 291, 179 A. 2d 861, 863 (1962). 1 2 2 Vgl. Kramer, 96 J. Accountancy 449 (1953); Stanford, 31 Taxes 231 (1953); Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. 355 (1952); einschränkend Goldstein, 16 TaxL.Rev. 1, 20 (1960); vgl. auch Caplin, N.Y.U. 117th Inst, on Fed.Tax 771, 826 (1959): "Ratios, therefore, i n the 1 : 1 to 2 : 1 range give sizeable tax benefits and . . . are regarded as not creating inferences adverse to the stockholder . . .

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Es i s t jedoch a l l g e m e i n a n e r k a n n t , daß d i e 4 : 1 - R e l a t i o n a l l e n f a l l s als grobe R i c h t l i n i e G e l t u n g h a t , n i c h t aber j u r i s t i s c h e oder ö k o n o mische F u n d i e r u n g b e s i t z t 1 2 3 . Dies g i l t u m so m e h r , als d e r V e r s c h u l d u n g s g r a d n u r e i n — keineswegs abschließendes — K r i t e r i u m n e b e n e i n e r Reihe a n d e r e r K r i t e r i e n d a r s t e l l t , die v o n der Rechtsprechung i m E i n z e l f a l l herangezogen w e r d e n , u n d dieses K r i t e r i u m a l l e i n i m R a h m e n der E i n z e l u m s t ä n d e a n g e w e n d e t w i r d 1 2 4 . So b e m e r k t O ' N e a l z u t r e f f e n d 1 2 5 : " A c t u a l l y , h o w e v e r , t h e f i x i n g of a r a t i o t h a t w i l l be safe g e n e r a l l y seems t o be i m p o s s i b l e because t h e n o r m a l r a t i o of d e b t t o e q u i t y i n one i n d u s t r y w o u l d be excessive i n a n o t h e r , a n d e v e n w i t h i n a single i n d u s t r y n o t w o enterprises w i l l be e x a c t l y t h e same." So w e i s e n d e n n auch d i e E n t s c h e i d u n g e n z w a n g s l ä u f i g k e i n e d u r c h g ä n g i g e T e n d e n z a u f 1 2 6 . I n v i e l e n F ä l l e n , i n denen d e r V e r s c h u l d u n g s g r a d w e i t ü b e r 4 : 1 lag, s i n d Gesellschafterdarlehen als solche a n e r k a n n t w o r d e n 1 2 7 . I n besonders g e l a g e r t e n A u s n a h m e f ä l l e n s i n d selbst Gesellschaften m i t e i n e m V e r s c h u l d u n g s g r a d v o n ca. 20 000 : 1 n i c h t als u n t e r k a p i t a l i s i e r t erachtet w o r d e n 1 2 8 . A n d e r e r s e i t s h a t ζ. B . das G e r i c h t i n G o o d i n g A m u s e m e n t Co. v . C o m m i s s i o n e r 1 2 9 angebliche Gesellschafthe area of tax danger expands i n direct proportion to the increase i n ratio over 2 :1." Kritisch Plumb, 26 TaxL.Rev. S. 508 f., auch ebenda Fn. 804 (1971). 12 3 Vgl. hierzu auch Goldstein, Fn. 122; Schlesinger, S. 365; Note, 55 Col.L.Rev. 1061 (1955); Le Sourd 28 Wash.L.Rev. and State B. J. 29, 33, 35 (1953). 124 v g l . f ü r alle Peco Co., 26 T.C.M. 207 (1967); Baker Commodities, Inc., 48 T.C. 374, 396 (1967), aff'd on another issue, 415 F. 2d 519 (9th Cir. 1969), cert.den., 397 U.S. 988 (1970). 125 Vol. 1, §2.10; vgl. auch Scotland Mills, Inc., 24 T.C.M. 265, 272 (1965); Security Finance & Loan Co. v. Koehler, 210 F.Supp. 603, 605 (D.Kan. 1962); siehe ferner Bittker, 34 Taxes 830, 831 (1956); Plumb, 26 TaxL.Rev. S. 510 (1971); vgl. auch Loiseaux, 38 Ref. J. auf S. 5 (1964). ΐ2β Plumb charakterisiert die Rechtsunsicherheit bei Anwendung dieses K r i t e r i u m s wie folgt (26 TaxL.Rev. auf S. 509) : " I n the numbers game, i t became possible to j u s t i f y almost any ratio by finding some precedent case which had approved a higher one, or by citing industry practices which themselves were strongly influenced by the tax advantages gained from t h i n capitalization." 127 Vgl. u. a. Earle v. W.J. Jones, 200 F. 2d 846 (Ct.Cl. 1952) 6 : 1 ; Rowan v. United States, 219 F. 2d 51 (5th Cir. 1955) 1 4 : 1 ; Baker Commodities, Inc., 48 T.C. 374 (1967) 692 :1, aff'd on another issue, 415 F. 2d 519 (9th Cir. 1969), cert.den., 397 U.S. 988 (1970); Leach Corp., 30 T.C. 363 (1958) 400 : 1 ; A r t h u r v. McDermott, 13 T.C. 468 anscheinend 2 0 : 1 ; Peco Co., 26 T.C.M. 207 (1967), 6 :1, wo die Darlehen nicht einmal durchgängig formell als Verbindlichkeiten i n den Büchern ausgewiesen waren; vgl. ferner die inzwischen aufgegebene Rechtsprechung des 2d Cir., ζ. B. Gilbert v. Comm'r, 248 F. 2d 399, 410 (2d Cir. 1957), w o Richter Waterman ausführt, daß, soweit die Höhe der Eigenm i t t e l einer Gesellschaft nicht n u r nominell sei, die weitere Unternehmensfinanzierung allein eine Frage der Zweckmäßigkeit sei. Siehe auch Clary, 47 Taxes 682, 690 (1969), der die Tendenz der Gerichte für r e s t r i k t i v hält. 128 vgl. Byerlite Corp. v. Williams, 286 F. 2d 285 (6th Cir. 1960) (kurzfristige Kredite der M u t t e r - an die Tochtergesellschaft zur Sicherung der Versorgung der Muttergesellschaft); W.H. Truschel, 29 T.C. 433 (1957). 129 236 F. 2d 159 (6th Cir. 1956).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

terdarlehen trotz eines Verschuldungsgrades von 1 : 1 als Eigenkapital erachtet 130 . Wenn sich auch aus den Entscheidungen selbst für einzelne W i r t schaftszweige kein bestimmter Höchstverschuldungsgrad ermitteln läßt, so zeichnen sich bei einer Gesamtschau der Rechtsprechung doch gewisse allgemeinere Grundsätze ab, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: 1. Je geringer die Risiken und je weniger krisenanfällig eine Branche, um so höher kann der Verschuldungsgrad eines Unternehmens liegen 1 3 1 . 2. Bei ganz extrem hohen Verschuldungsgraden ist die Wahrscheinlichkeit einer Anerkennung von Darlehen sehr gering, und die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter müssen in solchen Fällen meist besondere Umstände zur Rechtfertigung vortragen 1 3 2 . Besondere Bedeutung kommt hierbei den vernünftigerweise zu erwartenden Kapitalströmen zu, die die Rück- und Zinszahlung der Gesellschafterdarlehen ermöglichen 133 . 3. Regelmäßig w i r d jede Relation, bei der die Eigenkapitalseite n u l l beträgt 1 3 4 bzw. rein nominell ist, als Indizierung der Unterkapitalisierung angesehen 135 .

!3° Vgl. u. a. auch Ruspuyn Corp., 18 T.C. 769, 778 (1952) 3,5 : 1 ; siehe hierzu auch Hickman, 40 Taxes 883, 886 (1966), der i m übrigen meint, daß die „debtequity-ratio" i m m e r seltener verwendet würde. Vgl. ebenso Note, 55 Col.L.Rev. 1054, 1058 f. Fn. 37 (1955); Plumb, 26 TaxL.Rev. auf S. 510 (1971). So haben die Gerichte z. B. bei Grundstücks- und Wohnungsgesellschaften, vgl. u. a. Liflans Corp. v. United States, 390 F. 2d 965, 971 (Ct.Cl. 1968), höhere Verschuldungsgrade für zulässig erachtet als bei ölförderungsgesellschaften, vgl. Michael Cohen, 3 T.C.M. 236, 238 (1944), aff'd, 148 F. 2d 336 (2d Cir. 1945), oder i m Baugewerbe, vgl. John Lizak, Inc., 28 T.C.M. 804, 808 (1969) u n d F i n Hay Realty Co. v. United States, 398 F. 2d 694, 704 (3d Cir. 1968) (dissenting opinion). !32 v g l . u. a. Baker Commodities, Inc., 48 T.C. 374 (1967), aff'd on another issue, 415 F. 2d 519 (9th Cir. 1969), cert.den., 397 U.S. 988 (1970); hier w a r das fragliche Unternehmen ein alteingesessenes Geschäft, das i n der Vergangenheit gute Gewinne verzeichnet hatte u n d auch für die Z u k u n f t hohe Gewinne erwartete; vgl. hierzu auch Holzmann, 47 Taxes 4, 8 f. (1969). 133 v g l . Liflans Corp., 390 F. 2d 965, 970 (Ct.Cl. 1968); Piedmont Corp. v. Comm'r, 388 F. 2d 886, 890 f. (4th Cir. 1968); Baker Commodities, Inc., oben Fn. 132; siehe auch B u r r Oaks C o r p , 43 T.C. 635, 647 (1965), aff'd, 365 F. 2d 24 (7th Cir. 1966), cert.den, 385 U.S. 1007 (1967); vgl. ferner Hickman, 40 Taxes 974, 991 (1962); Plumb, 26 TaxL.Rev. auf S. 513 (1971). 184 Dies ist offensichtlich nur i n den Bundesstaaten möglich, die kein Mindeststammkapital verlangen. 135 vgl. hierzu auch die D i k t a i n den konkursrechtlichen Entscheidungen Pepper ν. L i t t o n , 308 U.S. 295, 310 (1939), sowie Costello ν. Fazio, 256 F. 2d 903 (9th Cir. 1958), wonach Gesellschafterdarlehen bei nur nomineller K a p i t a l i sierung nachgeordnet werden.

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

(dd) Zeitpunkt der Darlehensgewährung Von großer Bedeutung für die Beurteilung der Kapitalstruktur ist in der Konkurs- wie i n der Steuerrechtsprechung — wie auch bereits i n den obigen Ausführungen zur Behandlung von Sanierungskrediten 136 deutlich wurde — die Frage, i n welchem Entwicklungsstadium der Gesellschaft die Darlehen gewährt werden. Werden die i n Frage stehenden Mittel benutzt, um den Geschäftsbetrieb aufzunehmen bzw. werden die Kredite kurz nach Betriebsaufnahme gewährt und dienen die M i t t e l zum Erwerb von Betriebsanlagen oder zur Deckung dringender Betriebskosten, so werden hierin starke Indizien für die Unterkapitalisierung gesehen 137 . I m Grundsatz verlangen die Gerichte praktisch also, daß die Gesellschaft den Hauptteil des zur Betriebsaufnahme benötigten Kapitals oder zumindest die permanenten Anlagewerte durch Eigenmittel abdecken muß 1 3 8 . Dagegen phasen des die Kredite dere, wenn

werden Gesellschafterdarlehen i n späteren EntwicklungsUnternehmens auch dann weniger streng beurteilt, wenn schwere Verluste ausgleichen sollen 1 3 9 . Dies gilt insbesonden Verlusten eine Periode der Prosperität vorausging 1 4 0 .

Dieser Grundsatz findet sich auch i n Arnold v. Phillips 1 4 1 , einer der wichtigsten Entscheidungen zur Frage der Behandlung von Gesellschafterdarlehen. Der Entscheidung lag — vereinfacht — folgender Sachverhalt zugrunde: Arnold gründete m i t zwei Strohmännern eine Brauereigesellschaft. Das Stammkapital der Gesellschaft betrug $ 50.000. Noch während sich die Brauereianlage i m Bau befand, zeigte sich, daß die $ 50.000 Eigenkapital allein nicht zur Finanzierung ausreichen w ü r 136 v g l . oben D 2 a (b) (bb). 137 Vgl. aus der Konkursrechtsprechung: A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497 (5th Cir. 1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941); B o y u m v. Johnson, 127 F. 2d 941 (8th Cir. 1942); Goldie v. Cox, 130 F. 2d 695 (8th Cir. 1942); SEC ν. L i b e r t y Baking Corp., 240 F. 2d 511 (2d Cir. 1957); Braddy v. Randolph, 352 F. 2d 80, 82 (4th Cir. 1962); L & M. Realty Corp. v. Leo, 249 F. 2d 668 (5th Cir. 1962); i n the matter of M i l t o n Markowitz, Inc., 45 Am.B.L.J. 215 (Referee-Urteil 1971). Aus der Steuerrechtsprechung siehe u.a.: Tyler v. Tomlinson, 414 F. 2d 844, 848 (5th Cir. 1969); United States v. Henderson, 375 F. 2d 36, 40 (5th Cir. 1967); S m i t h v. Comm'r, 370 F. 2d 178 (6th Cir. 1966); A m e r i c a n - L a France-Foamite Corp., 284 F. 2d 723 (2d Cir. 1960), cert.den., 365 U.S. 881 (1961). Weitgehend entsprechend die deutsche Rechtsprechung i m K a p i t a l verkehrsteuerrecht zur einlagegleichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen. Vgl. R F H 6, 9; F G Düsseldorf, I I 76/52 v. 15. 7.1953. 138 Siehe grundsätzlich hierzu Weis, 51 Ill.B.J. 898 (1963). 13» Vgl. u.a. van Clief v. Helvering, 135 F. 2d S. 256 (D.C.Cir. 1943); O.N. Elliott v. U.S., 268 F.Supp. 521 (D.Ore. 1967). 140 Siehe z.B. Rowan ν. United States, 219 F. 2d 51 (5th Cir. 1955); siehe auch die Auffassung des Referee i n I n re James F. Farmer Door Co., Inc., 48 Am.B.L.J. 186 (1974). 141 i n f . 2d 497 (5th Cir. 1941), cert.den. 313 U.S. 583 (1941).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

den. Arnold gewährte dem Unternehmen daraufhin Darlehen i n Höhe von $ 70.000. Die Betriebsanlagen wurden m i t einem Kostenaufwand von $ 115.000 fertiggestellt. Zur Betriebsaufnahme gewährte Arnold dem Unternehmen weitere Kredite. Ungefähr ein Jahr nach der Gründung der Gesellschaft betrug die Gesamthöhe der Darlehen ca. $ 80.000. Hierfür wurde Arnold ein Schuldschein ausgestellt. Außerdem wurden ihm Sicherheiten eingeräumt 1 1 2 . I n den folgenden zwei Jahren florierte das Unternehmen. Arnold konnte ein Teil der Darlehen zurückgezahlt werden. Danach geriet die Gesellschaft jedoch in finanzielle Schwierigkeiten. Arnold gewährte dem Unternehmen daher weitere Darlehen in Höhe von $ 47.000. Später kam es zum Konkurs des Unternehmens. Der Circuit Court of Appeals, der letztendlich m i t dem Fall befaßt war, differenzierte zwischen den Darlehensgewährungen i n zeitlicher Hinsicht: 1. Die Mittel, die der Gesellschaft i m Rahmen der Gründung und im Laufe des ersten Jahres nach Gründung zugeführt worden waren, stellten nach Meinung des Gerichtes Eigenkapital dar. 2. Die Mittel, die Arnold dem Unternehmen gewährte, als das Geschäft i m Anschluß an eine zweijährige Gewinnperiode zurückging, erkannte das Gericht demgegenüber als Darlehen an. I m Hinblick auf die erste Gruppe von „Krediten" sagte Judge Sibley für das Gericht 1 4 3 : "Those (advances) made before the enterprise was launched were . . . really capital. Although the charter provided for no more capital than $ 50.000, what i t took to build the plant and equip i t was a permanent investment, i n its nature capital." Die Anerkennung der zweiten Serie von Darlehen begründete das Gericht damit, daß die Gesellschaft nach Hinzurechnung der Darlehen i n der Anfangsphase und nach zweijähriger Prosperität nicht mehr unterkapitalisiert gewesen sei. Die finanziellen Schwierigkeiten hätten sich nicht von denen anderer Unternehmen unterschieden, bei denen Verluste eingetreten seien. Zum Ausgleich der Verluste dürfe das Unternehmen Darlehen aufnehmen. Hätte eine Bank die Kredite gewährt, so wären ihre RückZahlungsansprüche i m Konkurs anzuerkennen. Gegenüber der gerichtlichen Tendenz, Gesellschafterdarlehen, die in der Gründungsphase gewährt werden, als Eigenkapital zu behandeln, 142

Es handelte sich hierbei u m eine „deed of trust", vereinfacht, die Übertragung von Grundeigentum zur Sicherung von Ansprüchen auf einen oder mehrere Treuhänder. Vgl. zu diesem I n s t i t u t u. a. Bank of Woodland v. Pierce, 77 P.1012 (S.Ct. 1904). Zur Frage der Behandlung von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen siehe D 2 a gg. m i n F. 2d 497 auf S. 501 (5th Cir. 1941).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

ist eingewendet worden, daß hiermit die Möglichkeit unberücksichtigt bliebe, daß die notwendigen M i t t e l u. U. auch von außenstehenden D r i t ten hätten erlangt werden können 1 4 4 . Soweit Dritte zur Krediteinräumung bereit seien, sollten die Gesellschafter nicht dafür bestraft werden, daß sie ihr eigenes Geld vorstreckten, anstatt teure Kredite von Dritten aufzunehmen. Außerdem würden spätere Kredite durch die zeitliche Differenzierung unangemessen begünstigt. I n der Tat läßt sich diese Rechtsprechung unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht begründen. Soweit Kredite Dritter zu annehmbaren Bedingungen, insbesondere angemessener Befristung, zur Verfügung stehen, ist die Zufuhr von Eigenkapital betriebswirtschaftlich jedenfalls nicht immer unbedingt erforderlich. Die Tendenz der Gerichte ist vielmehr allein unter Gläubigerschutzaspekten zu sehen. Bei Betriebsbeginn sollen zunächst einmal die zur Betriebsaufnahme notwendigen Mittel von den Gesellschaftern als Eigenkapital geleistet werden, damit den Gläubigern eine ausreichende Haftungsgrundlage zur Verfügung steht. Man kann dieses Bestreben dahingehend verallgemeinern, daß die Gesellschaft erst dann alle Privilegien der beschränkten Haftung i n Anspruch nehmen kann, wenn als quid pro quo das Risiko i n der Anfangsphase weitgehend von den Gesellschaftern selbst übernommen wird. I n diesem Zusammenhang ist auch hervorzuheben, daß ein Teil der Einzelstaaten ein Mindeststammkapital nicht festsetzt 145 , während die Mehrzahl der Einzelstaaten einen recht geringfügigen Betrag, meist $ 1.000, als Mindestkapital fordert 1 4 6 . Die Rechtsprechungsgrundsätze haben insofern eine gewisse Ausgleichsfunktion 147 . (ee) Verwendungszweck der Darlehen Auch der Verwendungszweck der fraglichen Kredite hat — dies geht implizit schon aus den vorstehenden Ausführungen hervor — die Gerichte bei der Abgrenzung beeinflußt. Soweit die Kredite zur Beschaffung langfristig oder ständig im Unternehmen gebundener Werte dienen, ist dies als Indiz für den Eigenkapitalcharakter der Darlehen erachtet worden 1 4 8 . !44 Siehe Symposium, 52 Nw.U.L.Rev. 345, 369 f. (1957); ferner Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. auf S. 373 (1952). 145 Dies g i l t ζ. B. f ü r Kalifornien und Delaware. 146 Vgl. A B A - A L I Model Bus. Corp. A c t §48 (g); siehe auch Ga. Code Ann. § 2 2 - 804; Tenn. Code Ann. § 4 8 - 2 0 2 ; i n Ohio z.B. n u r 500 Dollar, Ohio Rev.Code § 1701.04 (A) (5). 147 Siehe auch Immenga, S. 367. 148 Siehe A r n o l d v. Phillips, 117 F. 2d 497, 501 f. (5th Cir. 1941), cert.den., 313 U.S. 583 (1941); Estate of Herbert Β . Miller, 24 T.C. 923, 929 f.; Sam

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

Hiergegen ist i m Schrifttum eingewendet worden, daß der Erwerb ζ. B. einer Betriebsanlage i m allgemeinen eine größere Sicherheit für die Gläubiger darstelle, als wenn das Darlehen für das Umlaufvermögen verwendet würde 1 4 9 . Die Finanzierung ständig bzw. langfristig vom Unternehmen benötigter Vermögenswerte erfordert — bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise — nicht notwendig Eigenkapital. Ein solches Erfordernis ließe sich allenfalls unter dem Aspekt der Sicherung des Fremdkapitals sowie der leichteren Tilgung der Fremdmittel i m Rahmen des Selbstliquidisierungsprozesses begründen. Auch dauernde Investitionen sind aber keineswegs immer risikolos. Ferner läßt sich auch das Risiko, das m i t einer Finanzierung von langfristig benötigten Vermögenswerten durch Fremdkapital verbunden ist, letztlich nur i m Einzelfall beurteilen. Ist das Risiko gering, so fragt sich, warum nicht Fremdkapital zur Finanzierung herangezogen werden sollte. So haben denn auch einige Entscheidungen Darlehen anerkannt, obwohl damit ständig i m Unternehmen gebundene Werte finanziert wurden 1 5 0 . bb) (Gäubiger-

Weitere

oder

Kriterien

G e s e 11 s c h a f t e r v e r h a 11e η ?)

Neben dem K r i t e r i u m der Unterkapitalisierung haben die Konkursgerichte eine Reihe von Indizien herausgearbeitet, die nicht auf die Kapitalstruktur des fraglichen Unternehmens, sondern vorwiegend auf das Verhalten von Gesellschaft und Gesellschafter sowie Form und Bedingungen der Kreditgewährung abstellen. Der tatsächliche Charakter der Darlehen w i r d danach ermittelt, ob die Stellung des Gesellschafter-Gläubigers i m Hinblick auf die der Gesellschaft zugeführten M i t t e l nach den Gesamtumständen mehr der Stellung eines Gläubigers oder der eines Gesellschafters entspricht 1 5 1 . Schnitzer, 13 T.C. 55, 61 (1949), aff'd 183 F. 2d 70 (9th Cir. 1950), cert.den., 340 U.S. 911 (1951); Bijou-Pensacola Corp. v. U.S., 172 F.Supp. 309 (N.D.Fla. 1959); vgl. auch Loiseaux, 38 Ref.J. 4, 5 f. (1964), der meint, daß derjenige Betrag, der dem Unternehmen ständig verbleiben muß („residual amount of money") durch Eigenkapital aufzubringen sei; siehe ferner Weis, 51 Ill.B.J. 898 (1963). 149 Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. 355, 373 (1952); kritisch auch Hickman, 40 Taxes 883, 886 (1962); sowie Mertens, Nr. 4.04, S. 13. 150 Vgl. z.B. A l m a de B. Spreckels, 5 T.C.M. 49 (1949), (Steuerrecht); Barlow v. Budge, 127 F. 2d 440 (8th Cir. 1942) (Konkursrecht); fraglich i n Goldie v. Cox, 130 F. 2d 695 (8th Cir. 1942). isi Vgl. etwa Wood Preserving Corporation of Baltimore v. U.S., 347 F. 2d 117, 119 (4th Cir. 1965) sowie insbesondere auch die Ausführungen unten D 2 a bb (g) u n d die dort angegebenen Nachweise. Dem entspricht der i n Deutschland i n der Diskussion u m die Bestimmung der Unterkapitalisierung häufig vertretene faktische Ansatz, wonach Unterkapitalisierung gegeben ist,

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Diese sich am Erscheinungsbild von Gläubiger und Gesellschafter orientierende Fragestellung unterscheidet sich offensichtlich von derjenigen, die auf das Merkmal der Unterkapitalisierung abstellt. Dennoch finden sich weder in der Rechtsprechung noch i m Schrifttum grundsätzliche Erörterungen hierzu. A u f der Grundlage von equityPrinzipien ließe sich dieser Ansatz aber m i t ähnlichen Erwägungen begründen, wie sie oben zur Begründung des Kriteriums der Unterkapitalisierung angeführt wurden 1 5 2 : Wenn sich der GesellschafterGläubiger i m Hinblick auf die der Gesellschaft von ihm gewährten Darlehen wie ein Gesellschafter verhält und die Darlehen wie eine Einlage behandelt, so ist er hieran festzuhalten. Er kann sich i m Konkurs der Gesellschaft nicht auf seine Gläubigerstellung berufen 1 5 3 . Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, daß diese am Verhalten des Gesellschafters ansetzende Fragestellung erhebliche Schwierigkeiten m i t sich bringt, die letztlich auf den bereits oben angeschnittenen Problemen der Abgrenzung von Darlehen und Einlage 1 5 4 beruhen. So wie die Grenzen von Einlage und Darlehen i m Tatsächlichen vielfach verschwimmen, so ist entsprechend auch der Übergang i m tatsächlichen Erscheinungsbild von Gläubiger und Gesellschafter i n der Praxis sehr fließend. Dies erschwert die Anwendung der nachstehend zu behandelnden Kriterien von vornherein i n erheblichem Maße. Die Gerichte verwenden ganz überwiegend alle i m folgenden behandelten Kriterien k u m u l a t i v 1 5 5 . Probleme sind dabei aufgetreten, wenn sich Indizien widersprachen. Auslegungsregeln für eine Abwägung bestehen jedoch praktisch nicht. Allgemein anerkannt ist nur, daß einem wenn das Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gesehen Eigenkapital darstellt. Dieser Ansatz findet sich überwiegend i n Rechtsprechung u n d Schriftt u m zum 1972 gestrichenen § 3 K V S t G , aber auch i n der handelsrechtlichen L i t e r a t u r (vgl. z.B. Geßler, GmbHR 1966, 102, 109; Fessier, S. 179, 189). 152 v g l . D 2 a aa (a); auch Loiseaux, 38 Ref.J. 4, 7 (1964). 153 Denkbar ist auch folgende Begründung: Gewährt ein Gesellschafter seinem Unternehmen ein Darlehen, das wirtschaftlich die Eigenschaften einer Einlage aufweist, so besteht die Vermutung, daß der Gesellschafter eine Eigenkapitalzufuhr für notwendig erachtete. Dann kann aber davon ausgegangen werden, daß auch objektiv weitere Eigenmittel notwendig waren, die Gesellschaft also unterkapitalisiert war. I n diesem F a l l — so könnte m a n auf die Begründung des K r i t e r i u m s der Unterkapitalisierung durch Richter Learned Hand i n V. Loewer's Gambrinus Brewery Co. rückschließen (vgl. D 2 a aa (a)) — wälzt der Gesellschafter unzulässigerweise das von i h m zu tragende Geschäftsrisiko auf D r i t t e ab. Vgl. zu ähnlichen Überlegungen i m deutschen Recht Wiedemann, S. 32; auch Steffen, S. 164. 154 v g l . oben Β 3. 155 vgl. I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973); siehe ferner u.a. Road Materials, Inc. v. Comm'r, 407 F. 2d 1121 (4th Cir. 1969); Harold W. Hardy, Nr. 72230 P - H MemoTC (1972); Montclair, Inc., v. Comm'r, 318 F. 2d 38, 40 (5th Cir. 1963); Berkowitz v. United States, 69-1 U.S.T.C. Nr. 9398, 411 F. 2d 818 (5th Cir. 1969) ; Bordo Products Co. v. U . S , 476 F. 2d 1312 (Ct.Cl. 1973).

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

einzelnen Indiz keine allein entscheidende Bedeutung zukommt 1 5 6 . Letztlich entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls. Die einzelnen Indizien sind nicht bindend 1 5 7 . Die Anzahl der in diesem Zusammenhang einzuordnenden Testkriterien ist i m Laufe der Zeit erheblich angewachsen 158 . Dies ist nur eine zwangsläufige Folge der Tatsache, daß jeweils immer neue Lebenssachverhalte zu entscheiden waren, letztlich sich jede Entscheidung aber ausschließlich nach den Umständen des Einzelfalles bemißt. Auch insofern kann die folgende Zusammenstellung der i n der Rechtsprechung wichtigsten Kriterien nur einen — keinesfalls abschließenden — Überblick gewähren. Ferner ist darauf hinzuweisen, daß die einzelnen K r i terien oftmals ineinanderfließen bzw. nur dieselbe Frage unter etwas verändertem Blickwinkel beurteilen. Wie bei der Frage der Unterkapitalisierung ist auch hier i n erheblichem Umfang auf steuerrechtliche Entscheidungen zurückgegriffen worden. Die i m folgenden zu behandelnden Kriterien stimmen nämlich i m Grundsatz und i m wesentlichen auch i n ihrer Anwendung i m Konkurs· und i m Steuerrecht überein 1 5 9 , wobei aber die einzelnen Grundsätze und die m i t ihnen verbundenen Anwendungsprobleme i n der Steuerrechtsprechung wegen der weitaus größeren Anzahl der zu entscheidenden Fälle sehr viel deutlicher geworden sind als i n der Konkursrechtsprechung. Die Konkurs- und Steuerrecht zugrunde liegende unterschiedliche Interessenlage beeinträchtigt dabei in aller Regel auch nicht die Übertragbarkeit der steuerrechtlichen Entscheidungen auf das Konkursrecht 1 6 0 . (a) Die Form der Kreditgewährung Konkurs- und Steuergerichte haben stets die gesamten formellen Umstände der Kreditgewährung bei der Abgrenzung von Eigenkapital und Darlehen berücksichtigt 161 . Insbesondere ist dabei von Bedeutung, ob für die Darlehensverpflichtung eine Urkunde ausgestellt w u r d e 1 6 2 156 John Kelley Co. v. Comm'r, 326 U.S. 521, 530 (1946). 157 Dies macht folgende Äußerung besonders deutlich: "We t h i n k the tests are, at most, helpful factors to be considered, and not fiats to be bound by. We disapprove of rubricating such 'tests' into talismans of magical power." Vgl. Georgia Southern & F. Ry, Co. v. A t l a n t a Coast Line R. Co., 373 F. 2d 493, 498 (5th Cir. 1967), cert.den., 389 U.S. 851 (1967). iss Holzman, 47 Taxes 4 f f . (1969), f ü h r t i n einem Überblick 39 Indizien (einschließlich Unterkapitalisierung) auf. iss v g l , auch D 2 a u n d die dort aufgeführten Nachweise. im Siehe allerdings D 2 a bb (k) u n d D 2 a bb (1). !6i A n konkursrechtlichen Entscheidungen sind vor allem zu erwähnen: Goldstein v. Wolfson, 132 F. 2d 695 (2d Cir. 1943); I n re Madeleine, 164 F. 2d 419 (2d Cir. 1947); B a r l o w v. Budge, 127 F. 2d 440 (8th Cir. 1942).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

u n d ob die f r a g l i c h e n M i t t e l i n s ä m t l i c h e n Rechnungs- u n d sonstigen U n t e r l a g e n des U n t e r n e h m e n s d u r c h g ä n g i g als D a r l e h e n ausgewiesen sind163. Das besagt n i c h t , daß die E i n h a l t u n g dieser V o r a u s s e t z u n g e n f ü r d i e A n e r k e n n u n g der D a r l e h e n ausreicht. V i e l m e h r ist stets b e t o n t w o r d e n , daß die g e w ä h l t e F o r m keineswegs b e s t i m m e n d i s t f ü r d i e A b g r e n z u n g 1 6 4 . A n d e r e r s e i t s schließt auch m a n g e l n d e f o r m e l l e A u s w e i s u n g der M i t t e l als D a r l e h e n die A n e r k e n n u n g n i c h t a u t o m a t i s c h a u s 1 6 5 . Jedoch ist h i e r m i t e i n schwerwiegendes I n d i z gegen das Bestehen e i n e r echten D a r l e h e n s b e z i e h u n g g e g e b e n 1 6 6 . Dies g i l t v o r a l l e m , w e n n d e r f r a g l i c h e K r e d i t g e b e r m e h r oder m i n d e r a l l e i n i g e r Gesellschafter i s t u n d a l l e Formalitäten bestimmen kann167. B e i m a n g e l n d e r f o r m e l l e r A u s w e i s u n g d e r M i t t e l als D a r l e h e n m ü s sen r e g e l m ä ß i g besondere G r ü n d e h i e r f ü r B e h a n d l u n g der f r a g l i c h e n 162

dargetan werden, u m

M i t t e l als E i g e n k a p i t a l zu

die

vermeiden168.

Entscheidungen, die das Fehlen von derartigen U r k u n d e n als Indiz für den Eigenkapitalcharakter verwandten, sind u. a. Diamond Brothers Co. v. Comm'r, 322 F. 2d 725 (3d Cir. 1963); S.Tauber, 11 T.C.M. 269 (1952); Silver Brand Clothes, Inc., Nr. 72,060 P - H MemoTC (1972). 163 Vgl. hierzu u. a. Montclair v. C.I.R, 63-1 U.S.T.C. Nr. 9489, 318 F. 2d 38, 40 (5th Cir. 1963); Berkowitz et al v. U . S , 69-1 U.S.T.C. Nr. 9398, 411 F. 2d 818 (5th Cir. 1969); U.S. v. Henderson, 375 F. 2d 36 (5th Cir. 1967), cert.den. 389 U.S. 953 (1967); siehe auch O.H. Kruse G r a i n & M i l l i n g ν. Comm'r, 60-2 U.S.T.C. Nr. 9490, 279 F. 2d 123 (9th Cir. 1960); Bordo Products Co. v. U . S , 476 F. 2d 1312 (Ct.Cl. 1973). 164 z.B. John Kelley Co. v. Comm'r, 326 U.S. 521 (1946); Road Materials, Inc. v. Comm'r, 407 F. 2d 1121 (4th Cir. 1969); Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935); United States v. Snyder Brothers, 367 F. 2d 980 (5th Cir. 1966); Delta Plastic C o r p , Nr. 54.121 P - H T C (1970); Dies folgt bereits aus dem das K o n k u r s - und Steuerrecht beherrschenden Grundsatz „substance shall prevail over form". 165 Irbco Corp. v. Comm'r, 25 T.C.M. 359; siehe auch Turner Tire C o , Inc. v. U . S , 72-2 U.S.T.C. Nr. 9570 (1972); siehe aber Loiseaux, 38 Ref. J. 4, 7 (1964): " I discuss this factor of bookkeeping on the assumption that i n any case i n which the loan does not appear on the company's books, there w o u l d be a finding of actual fraud as to other creditors." Diese Meinung impliziert also zumindest die subordination der Gesellschafterdarlehen. I n dieser Generalität t r i f f t diese Auffassung jedoch nicht zu; siehe z.B. B a r l o w ν. Budge, 127 F. 2d 440 (8th Cir. 1942). 166 Vgl. ζ. Β . die konkursrechtliche Entscheidung I n the Matter of Sterling House, 356 F.Supp. 1113, 1116 (W.D.Va. 1973). 167 Vgl. F i n Hay Realty Co. v. United States, 398 F. 2d 694, 697 (3d Cir. 1968): "(where) the same persons occupy both sides of the bargaining table, form does not necessarily correspond to the intrinsic economic nature or the transaction, for the parties may mold it at their w i l l w i t h no countervailing pull." 168 Vgl. auch Goff v. Russell C o , 495 F. 2d 199 (5th Cir. 1974), (allerdings zur Frage des discharge): "Once an objector has shown reasonable grounds to believe that the books or records are inadequate, the burden of justification shifts to the bankrupt to explain w h y they were not kept i n a proper and satisfactory manner."

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

So wurde in Bayou Verret Land Co., Inc. 1 6 9 besonders betont, daß die buchhalterischen Eintragungen nicht m i t den schriftlichen Anweisungen an den Buchhalter übereinstimmten. I n Rowan ν. United States 170 , wo keine Urkunden für die fraglichen Darlehen gegeben wurden, unterstrich das Gericht die Tatsache, daß es sich hier um ein Kontokorrentverhältnis handelte, dessen Stand häufig wechselte. (b) Bestimmter

Fälligkeitstermin

Ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Darlehens ist die Vereinbarung eines bestimmten Fälligkeitstermins für die Rückzahlung der Mittel171. Ein Anhaltspunkt für den tatsächlichen Darlehenscharakter liegt dabei jedoch nur vor, wenn der vereinbarte Fälligkeitszeitpunkt i m wesentlichen dem entspricht, den ein Drittgläubiger verlangt hätte 1 7 2 . Die Schwierigkeit für Gesellschaft und Gesellschafter besteht hierbei darin, eine Laufzeit zu vereinbaren, die nicht zu kurz ist, d.h. den Bedürfnissen des Unternehmens gerecht w i r d und Gefahren der Nichteinhaltung der Verpflichtungen vermeidet 1 7 3 . Andererseits darf die Kreditgewährung auch nicht zu langfristig sein, da ansonsten möglicherweise ein Indiz für den Eigenkapitalcharakter der Mittel vorliegt. I n der Steuer rechtlichen Literatur ist die Ansicht vertreten worden, daß bei Vereinbarung einer Laufzeit von 10 und weniger Jahren eine einlagegleiche Behandlung von Gesellschafterdarlehen wohl vermieden würde 1 7 4 . Angesichts der Vielfältigkeit der auftretenden und denkbaren Lebenssachverhalte erscheint diese Ansicht aber äußerst zweifelhaft. Die Gerichte stellen nämlich auch bei der Beurteilung der Laufzeit letztlich nur auf den Einzelfall, insbesondere die A r t des Unternehmens und die jeweiligen Risiken, ab. So wurden i n Monon Railroad 1 7 5 Schuldver169 Nr. 52.105 P - H MemoTC. no 219 F. 2d 51, 55 (5th Cir. 1955). 171 Vgl. u.a. Gooding Amusement Co. ν. Comm'r, 236 F. 2d 159, 166 (6th Cir. 1956); Montclair, Inc. v. C.I.R., 318 F. 2d 38, 40 (5th Cir. 1963); Isidor Dobkin, 15 T.C. 132 (1950), aff'd 192 F. 2d 392 (2d Cir. 1951); B u r r Oaks Corp. v. Comm'r, 43 T.C. 635 (1965), aff'd 365 F. 2d 24 (7th Cir. 1966); i m K o n k u r s recht siehe u. a. i n re Eastern Erectors, Inc. 346 F.Supp. 293 (E.D.Penn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (1973); Costello v. Fazio, 256 F. 2d 903 (9th Cir. 1958); siehe auch Loiseaux, 38 Ref.J. 4,7 (1964); vgl. aber B a r l o w v. Budge, 127 F. 2d 440 (8th Cir. 1942), siehe dort aber dissent von Judge Johnsen 172 Vgl. z.B. Herbert Enoch, Nr. 57.82 P - H TC; vgl. auch John W. Walter, Inc., 23 T.C. 550 (1954); Peter Raich, 46 T.C. 604 (1966). 173 Vgl. zu den rechtlichen Folgen einer Nichteinhaltung des Fälligkeitszeitpunktes für die hier relevante Abgrenzungsfrage unten D 2 a bb (g). 174 Siehe Schlesinger, 5 U.Fla.L.Rev. auf S. 371 (1952). 175 Nr. 55.34 P - H TC (1971).

. Die Behandlung

Gesellschafterdarlehen

Schreibungen als echte Schuldverpflichtungen trotz der langen Laufzeit von 50 Jahren anerkannt. Das Gericht verwies auf die gesunde Geschäftslage und auf die Tatsache, daß das Unternehmen bei Ausgabe der fraglichen Schuldverschreibungen bereits 61 Jahre bestand 176 . I n Swoby Corporation 1 7 7 war das Gericht demgegenüber bei einer Laufzeit von 99 Jahren der Auffassung, daß damit die Fälligkeit so weit hinausgeschoben sei, daß man von einer RückZahlungsverpflichtung überhaupt nicht mehr sprechen könne. Sichere, starre Regeln lassen sich also auch hier nicht aufstellen. U . U . können auch Darlehen m i t erheblicher Laufzeit Anerkennung finden 178. (c) Unbedingte

RückZahlungsverpflichtung

179

I n der Rechtsprechung sind Darlehen und Einlage auch vielfach danach abgegrenzt worden, ob die Gesellschaft unbedingt zur Rückzahlung der Kredite verpflichtet ist 1 8 0 . Soweit dies nicht der Fall ist, d. h. die Rückzahlung völlig dem Geschäftsrisiko unterliegt und die Rückzahlungschancen bzw. -erwartungen äußerst gering sind, w i r d dies als Indiz für den Eigenkapitalcharakter der Gesellschafterkredite gewertet 1 8 1 . Tatsächliche Rückzahlung der Darlehen ist dagegen als wichtiger Hinweis für den Darlehenscharakter angesehen worden 1 8 2 , es sei denn, 176 Vgl. Ruspuyn Corp., 18 T.C. 769, 779 (1952): Darlehen trotz 89jähriger Laufzeit anerkannt. 40- bis 50jährige Laufzeiten wurden i n den folgenden Entscheidungen als vereinbar m i t echten Darlehen erachtet: Comm'r v. H.P. Hood & Sons, 141 F. 2d 467 (1st Cir. 1944) (40 Jahre); H a r r y F. Shannon, 29 T.C. 702 (1958) (49 Jahre); Chas. Shaefer & Son, Inc., 9 T.C.M. 1035, 1037 (1950) (50 Jahre). Π7 9 T.C. 887 (1947); siehe ferner John W. Walter, Inc., 23 T.C. 550 (1954). 178 Grundsätzlich erscheint es bei Laufzeiten von 20 Jahren u n d mehr angesichts der durchschnittlichen Lebenserwartung von Unternehmen allerdings äußerst fragwürdig, aufgrund des Fälligkeitstermins zwischen D a r lehen und Einlage zu differenzieren. I n diesen Fällen ist die Rückzahlung der Kredite nämlich so w e i t aufgeschoben, daß die Wahrscheinlichkeit, daß die fraglichen M i t t e l niemals zurückgezahlt werden, ebenso groß ist wie bei einer Einlage. Vgl. hierzu auch Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 416 (1971); sowie Mooney Aircraft, Inc. v. United States, 420 F. 2d 400, 409 f. (5th Cir. 1969). 179 Dies gilt vor allem f ü r die Steuerrechtsprechung. 180 Vgl. ζ. B. U.S. v. Henderson, 375 F. 2d 36, 39 f., (5th Cir. 1967), cert.den. 389 U.S. 953 (1967), wo dieser Test sogar als w o h l wichtigster überhaupt bezeichnet w i r d , da wesentliches M e r k m a l eines Darlehens die unbedingte RückZahlungsverpflichtung sei; siehe auch Mertens, Nr. 30.03, S. 9. lei Vgl. Isidor Dobkin, 15 T.C. 31, 33 (1950), aff'd 192 F. 2d 392 (2d Cir. 1951); Hilbert L. Blair, 16 T.C. 90 (1951); P u m i - B l o k , Co., Nr. 72.048 P - H MemoTC (1972). 182 v g l . f ü r viele die Konkursentscheidungen: I n the matter of Lumber, Inc., 124 F.Supp. 302 (D.Ore. 1954) sowie B r o w n v. Freedman, 125 F. 2d 151 (1st Cir. 1942). Aus dem Steuerrecht siehe Pierce, 61 T.C. No. 47, Nr. 61.47 (1974).

5 Grossmann

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D. Die Behandlung der Gesellschafterdarlehen

d i e R ü c k z a h l u n g e r f o l g t e r e l a t i v k u r z v o r d e m K o n k u r s des U n t e r nehmens183. Gesellschafterdarlehen s i n d als E i g e n k a p i t a l b e h a n d e l t w o r d e n , w e n n eine R ü c k z a h l u n g n u r e r f o l g e n sollte, s o w e i t die Gesellschaft e i n e n G e w i n n v e r z e i c h n e t e 1 8 4 . D a b e i k a n n es ausreichen, daß d i e P a r t e i e n h i e r v o n s t i l l s c h w e i g e n d ausgehen, auch w e n n d e r D a r l e h e n s v e r t r a g e i n e n festen F ä l l i g k e i t s t e r m i n v o r s i e h t 1 8 5 . F e r n e r s i n d die G e r i c h t e v o m E i g e n k a p i t a l c h a r a k t e r d e r D a r l e h e n ausgegangen, w e n n die Gesellschaft erst b e i A u f l ö s u n g 1 8 6 oder V e r ä u ß e r u n g i h r e r V e r m ö g e n s w e r t e 1 8 7 z u r Rückzahlung verpflichtet war. Es finden sich a l l e r d i n g s eine ganze Reihe v o n A u s n a h m e e n t s c h e i d u n g e n , i n d e n e n D a r l e h e n als solche a n e r k a n n t w u r d e n , o b w o h l die R ü c k z a h l u n g n u r e r f o l g e n sollte, w e n n d i e Gesellschaft e i n e n G e w i n n e r w i r t s c h a f t e t h a t t e 1 8 8 . So w i e s das G e r i c h t i n M o n o n R a i l r o a d 1 8 9 ζ. Β . 183 v g l . i n re Dean and Jean Fashions, I n e , 329 F.Supp. 663, 668 (W.D.Okla. 1971). 184 Vgl. Costello v. Fazio, 256 F. 2d 903 (9th Cir. 1958). Hinsichtlich des Steuerrechts siehe: Income T a x Reg. §§1.166-1 (c), 1.302-4 (d); United States v. Henderson, 375 F. 2d 36, 40 (5th Cir. 1967), cert.den. 389 U.S. 953 (1967); Wood Preserving Corp. v. United States, 347 F. 2d 117, 119 (4th Cir. 1965); Universal O i l Products Co. v. Campbell, 181 F. 2d 451, 476 f. (7th Cir.), cert. den. 340 U.S. 850 (1950); M a r y Duerr, 30 T.C. 944, 947 (1958); Lucia Chase Ewing, 20 T.C. 216, 229 (1953), aff'd on other grounds, 213 F. 2d 438 (2d Cir. 1954); vgl. auch section 485 (a) des T a x Reform A c t von 1969. Allerdings ist es nach der Steuerrechtsprechung möglich, daß der Zeitplan der Rückzahlung auf die G e w i n n - bzw. cash-f low-situation abgestimmt ist, soweit j e denfalls ein fester Endzeitpunkt f ü r die Rückzahlung gesetzt ist; vgl. Charles E. Curry, 43 T.C. 667, 693 (1965); Leach C o r p , 30 T.C. 563, 571 f , 576 (1958). iss vgl. L & M Realty Corp. ν. Leo, 249 F. 2d 668 (5th Cir. 1962); siehe ferner folgende steuerrechtliche Entscheidungen: 241 C o r p , 15 T.C.M. 901, 905, aff'd, 242 F. 2d 759 (2d Cir.), cert.den. 354 U.S. 938 (1957); auch Gyro Engineering Corp. v. U . S , 276 F.Supp. 454, 466 (C.D.Cal. 1967), rev'd, 417 F. 2d 437 (9th Cir. 1969); Gooding Amusement Co. v. Comm'r, 236 F. 2d 159, 163 (6th Cir. 1956), cert.den, 352 U.S. 1031 (1957). 186 vgl. Beaver Pipe Tools, Inc. v. Carey, 139 F.Supp. 470 (N.D. Ohio 1955), aff'd, 240 F. 2d 843 (6th Cir. 1957); M u l l i n Bldg. C o r p , 9 T.C. 350, 353 f. (1947), aff'd, 167 F. 2d 1001 (3d Cir. 1948); Green Bay & Western R.R. v. Comm'r, 147 F. 2d 585 (7th Cir. 1945). Dies g i l t auch, w e n n der Gesellschaftsvertrag befristet ist, da die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag verlängern können; vgl. Jordan Co. v. Allen, 85 F.Supp. 437, 445 (M.D.Ga. 1949). is? F i n Hay Realty Co. v. United States, 398 F. 2d 694, 698 (3d Cir. 1968); vgl. auch Ram Corp. v. United States, 305 F.Supp. 831, 834 (W.D.N.C. 1969); National Savings & Trust Co. v. United States, 285 F.Supp. 325, 332 (D.D.C. 1968); McSorley's, Inc. v. United States, 63-1 U.S.T.C. Nr. 9231 (D.Colo. 1962), aff'd 323 F. 2d 900 (10th Cir. 1963). 188 vgl. H a r l a n v. United States, 409 F. 2d 904, 909 (5th Cir. 1969); O r t mayer v. Comm'r, 265 F. 2d 848, 855 (7th Cir. 1959); United Gas Improvement Co. v. Comm'r, 240 F. 2d 312, 318 (3d Cir. 1956); Gounares Bros. & Co. v. United States, 292 F. 2d 79, 81, 83 (5th Cir. 1961). 1 Nr. 55.34 P - H TC (1971).

2. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen

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darauf hin, daß es bei Eisenbahnunternehmen üblich sei, Kredite nur aus Gewinn zurückzuzahlen. Das fragliche Testkriterium ist i n seiner Anwendung nicht immer unproblematisch. Auch Darlehen außenstehender Dritter — unzweifelhaft Darlehen i n tatsächlicher Hinsicht — unterliegen, wenn auch nicht vertraglich, so doch tatsächlich, dem Geschäftsrisiko; ihre Rückzahlung ist praktisch vielfach durch den Erfolg oder zumindest die weitere Existenz des Unternehmens bedingt 1 9 0 . Insofern erwarten Drittgläubiger normalerweise Rückzahlung aus Gewinn 1 9 1 . Außerdem sollen Kredite i n der Regel eine Verbesserung der Finanzlage des Unternehmens bewirken. Aus diesem Grunde w i r d vielfach i m Tatsächlichen i m Hinblick auf die Rückzahlungserwartungen der Parteien ein sehr fließender Ubergang zwischen Darlehen und Eigenkapital bestehen 192 . Die Feststellung, daß die RückZahlungsverpflichtung „bedingt" oder „unbedingt" ist, scheint i n der Rechtsprechung oftmals auch nicht so sehr eine eigenständige Abgrenzungsfrage, sondern das Ergebnis der Gesamtbeurteilung des m i t der Kreditvergabe verbundenen Risikos zu sein. Konnten die Parteien angesichts des Risikos bei Gewährung des Kredites realistischerweise von der Rückzahlung ausgehen? Wie die Rechtsprechung zeigt, spiegeln sich Risiko und Rückzahlungserwartungen der Parteien weitgehend in den Quellen wider, aus denen die Rückzahlung erfolgen soll 1 9 3 . Hierbei kommen i m wesentlichen i n Betracht: «o v g l . American Processing & Sales Co. v. U n i t e d States, 371 F. 2d 842, 856 (Ct.Cl. 1967); George A . Nye, 50 T.C. 536 (1968); vgl. auch Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 505 f. (1971): "The difference (between creditor and shareholder) lies i n the nature and degree of the risk assumed." 191 Vgl. auch J.S. B i r i t z Construction Co. v. Comm'r, 387 F. 2d 451, 458 (8th Cir. 1967); Estate of M i l l e r v. Comm'r, 239 F. 2d 729, 732 (9th Cir. 1956); George A. Nye, 50 T.C. 203, 216 (1968); siehe aber Estate of Herbert B. M i l l e r , 24 T.C. 923, 930 (1955), rev'd i n Estate of Herbert B. M i l l e r v. Comm'r, Sam Schnitzer, 13 T.C. 43, 61 f. (1949), aff'd, 183 F. 2d 70 (9th Cir. 1950), cert, den., 340 U.S. 911 (1951); vgl. zum Ganzen Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 527 (1971). 192 v g l . hierzu auch Byerlite Corp. v. Williams, 286 F. 2d 285, 292 (6th Cir. 1960), wo die Unterscheidung von K a p i t a l u n d Darlehen anhand der Rückzahlungserwartungen sogar als untauglich bezeichnet w i r d : " B u t i t does not help i n the solution of the problem to speak of the m a n w h o invests i n stock of a corporation as the one who takes the risk and the creditor as the one who seeks a definite obligation, payable i n any event. One who makes a loan to a corporation also takes a risk . . 193 v g l . hierzu eingehend Plumb, 26 TaxL.Rev. 369, 526 ff. (1971). A u f diesen A r t i k e l , insbesondere auch i m Hinblick auf die Beurteilung des Risikos unter Berücksichtigung der projizierten Rückzahlungsquellen, stützt sich die neuere Entscheidung Bordo Products Company, 476 F. 2d 1312, 1326 (Ct.Cl. 1973); siehe auch D i l l i n v. United States, 433 F. 2d 1097, 1100 (5th Cir. 1970) („source of payments"); auf die Liste der K r i t e r i e n i n der Dillin-Entscheidung bezieht sich das konkursrechtliche U r t e i l I n re Eastern Erectors, Inc., 346 F.Supp. 293, 295 (E.DJPenn. 1972), aff'd 485 F. 2d 679 (2d Cir. 1973).

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