Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten: Rechtliche Fragen des Outsourcing [1 ed.] 9783428525034, 9783428125036

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 41

Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten Rechtliche Fragen des Outsourcing

Von

Henning Bergmann

a Duncker & Humblot · Berlin

HENNING BERGMANN

Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 41

Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten Rechtliche Fragen des Outsourcing

Von

Henning Bergmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die juristische Fakultät der Universität Göttingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2005/2006 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-12503-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2005/2006 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden insbesondere die nach Fertigstellung der Arbeit zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Modifizierungen des Kreditwesengesetzes berücksichtigt. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Spindler, dem wichtigsten Geburtshelfer der Schrift, gilt mein herzlicher Dank für die kontinuierliche Betreuung meiner Arbeit und wertvolle Hinweise, aber auch darüber hinaus für die stets fordernde, aber erkenntnisreiche Tätigkeit an seinem Lehrstuhl in Göttingen. Ich danke auch Herrn Professor Dr. Bruns für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie den Herausgebern für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Dem Land Niedersachsen und der Universität Göttingen danke ich für die Bewilligung eines Stipendiums nach dem Niedersächsischen Graduiertenförderungsgesetz. Dank schulde ich auch der Wissenschaftsförderung der Sparkassen-Finanzgruppe e.V. für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Der vorderste Dank für die Begleitung bei der Dissertation gilt aber meiner Ehefrau und meinen Eltern! Sie haben das Ende der Arbeit geduldig erwartet. Berlin, im Dezember 2009

Henning Bergmann

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Begriff und Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Uneinheitliche Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. „Outsourcer“ und „Insourcer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Situationsgebundenheit einer Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken I. Bisherige Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Weitgehendes Outsourcing in der Industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übertragung auf Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besonderheiten von Bankdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hohe Leistungstiefe bei Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Veränderungen in der Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teil der Rationalisierung und Konzentration auf „Kernkompetenzen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formen der Funktionsauslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tochtergesellschaft, Bildung aus ehemaligen Abteilungen . . . . . . . . . . 2. Gemeinschaftsunternehmen mit anderen Instituten . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslagerungen innerhalb des Verbundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auslagerung an einen externen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gestaltung der Auslagerung von Betriebsteilen, Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formen der Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Spaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Haftung, Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umstrukturierungsoptionen außerhalb des UmwG . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzelübertragung von Vermögensgegenständen . . . . . . . . . . . bb) Anwachsung bei Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungsaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Allgemeine Vorteile und Gründe für Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . a) Kostenersparnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nutzung von externem Know-how . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbesserung des Angebotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vereinfachte Steuerung, erleichtertes Management . . . . . . . . . . . . . e) Risikoverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Generelle Nachteile und Risiken von Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . a) Verlust von eigenem Know-how . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abhängigkeit von externem Dienstleister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kundenakzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erhöhter Aufwand durch Suche des Partners und Anpassung . . . . e) Spezifische Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Einblicke Dritter in interne Abläufe und Geschäftsverbindungen . . g) Erschwerung der Steuerung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestimmung der für eine Auslagerung in Frage kommenden Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Transaktionskostenansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strategische Bedeutung und Kernkompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grenzen und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zunehmende Verselbständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsame Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Trennung von Vertrieb und Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Netzwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Charakter von Unternehmensnetzwerken allgemein . . . . . . . . . . . . . b) Finanznetzwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Virtuelle Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschiedliche Begriffe und Konzepte der virtuellen Bank . . . . aa) Virtuelle Bank ohne physische Präsenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Virtuelle Banken als Kooperation von spezialisierten Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Virtuelle Bank als Finanzintermediär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Virtuelle Bank als Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Virtuelle Bank als Intermediär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Praktische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Virtuelle Organisation bei Direktbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Finanzplattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Festschreibung in der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflicht zur Tätigkeit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes? . . . a) Unternehmensgegenstand ausschließlich als Begrenzung . . . . . . . . b) Entscheidungsbefugnis der Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes durch Tochtergesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkung wegen Unverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgerungen für Auslagerungen bei Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . . . . a) Änderung des Unternehmensgegenstandes bei Auslagerungen? . . b) Spezifika bei Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Grenzen – unabhängig von der Gesellschaftsform . . . . . . a) Verbandssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ordnungsgemäße Unternehmensorganisation und Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Depotstimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslagerungsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . a) Spezielle Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht des Vorstandes zur Leitung in eigener Verantwortung gemäß § 76 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausschluss einer Delegation der Leitungsentscheidungen . . . bb) Grundlegende Führungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Planung, Steuerung, Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verantwortungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bedeutende Einzelentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Aktive und passive Unternehmensleitung? . . . . . . . . . . . . . cc) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbereitung, Ausführung und Tagesentscheidungen . . . . (2) Unternehmenstiefe oder Organisationsstruktur? . . . . . . . . dd) Betriebsführungsverträge als Auslagerung der Führungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Keine Vorgaben für die Organisation der Gesellschaft . . . . . . c) Unzulässige Abhängigkeit der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notwendige Abhängigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherung der Unabhängigkeit nur durch eigene Mitarbeiter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einwirkungsmöglichkeiten des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . (2) Grundlegende Unternehmensbereiche, insbesondere Datenverarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (3) Begrenzung aus Sorgfaltsanforderungen? . . . . . . . . . . . . . (4) Risikoabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine grundsätzliche Begrenzung von Auslagerungen . . . . . . d) Sorgfaltspflichten des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konkrete Pflichten bei Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unternehmerisches Ermessen und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Spezielle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besondere Begrenzung von Auslagerungen im Konzern? . . . . . . . . aa) Gesetzlich normierte Formen der Konzernierung . . . . . . . . . . . bb) Konzernrechtlicher Präventivschutz, qualifiziertfaktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Autonomieverlust bei Auslagerung innerhalb eines Konzernverbundes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Maßgeblicher Vergleich mit unabhängiger Gesellschaft . . . . . f) Überwachungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auslagerungsbeschränkungen bei der GmbH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schranke bei Genossenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beteiligungserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigener Geschäftsbetrieb? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Leitungspflicht des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grenzen bei Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Bankaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage vor Inkrafttreten des § 25a KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Initiative der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stärker qualitative Ausrichtung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Neuregelung der Eigenkapitalanforderungen nach dem Baseler Ausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einfluss des Europäischen Rechts, Internationale Grundsätze . . . . . . . a) Aufsichtsrecht in der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einführung des § 25a KWG zur Umsetzung von EU-Richtlinien? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entwicklung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhaltensregeln des CESR im Jahr 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. 4.

5. 6.

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Inhaltsverzeichnis

II.

bb) Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente . . (1) Genehmigungspflicht im ursprünglichen Vorschlag . . . . . (2) Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG . . . . . . . . . . . . cc) Konkretisierung durch MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbereitung durch CESR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelung in Art. 13 und 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) CEBS-Outsourcing-Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konsultation durch CEBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Outsourcing-Leitlinien vom 14. Dezember 2006 . . . . . . . . . . . (1) Charakter der CEBS-Outsourcing-Leitlinien . . . . . . . . . . . (2) Outsourcing-Grundsätze im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . e) Harmonisierte europäische Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Outsourcing-Grundsätze des Joint Forum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorreiterfunktion des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 . . . . . 8. Verhältnis des § 25a KWG zu anderen Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ähnlichkeit zu § 91 Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitergehende Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . c) Parallelvorschrift § 33 Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einführung des § 33 Abs. 2 WpHG zusammen mit § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neufassung des § 33 Abs. 2 WpHG zum 1. November 2007 Kompetenzen und Rechtfertigung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick über die Entwicklung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . b) Schutz der unternehmerischen Betätigung durch das Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ziele der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einordnung und Beurteilung des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . e) „Umgekehrte Diskriminierung“ der deutschen Institute? . . . . . . . . f) Bindung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnungskompetenz gemäß § 6 Abs. 3 KWG . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgegenwirken bei Missständen gemäß § 6 Abs. 2 KWG . . . . . . c) Spezielle Anordnungsbefugnis nach § 25a Abs. 3 KWG . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis d) Abberufung eines Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Aufhebung oder Versagung der Bankerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwangsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Verwaltung . . . a) Rundschreibenentwürfe der Bankenaufsicht zum Outsourcing . . . . b) Verwaltungsrechtliche Einordnung der Rundschreiben . . . . . . . . . . c) Problematik dieser Verwaltungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Norminterpretierende Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Faktische Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Flexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bindung an gesetzliche Handlungsformen, Umgehung des VwVfG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Formauswahlermessen der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gesetzliche Grundlage in § 6 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Beachtung der wesentlichen Vorschriften für den Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Beurteilung der Entwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung der Auffassung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rundschreibenentwurf 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rundschreibenentwurf 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschätzung im Rundschreibenentwurf 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rundschreibenentwurf 2001 und Rundschreiben 11/2001 . . . . . . . f) Weitgehende „Liberalisierung“ in den MaRisk ab dem 1. November 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Stark gewandelte Auffassung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründung von nicht der Auslagerung zugänglichen Bereichen . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezielle gesetzliche Regelungen für Groß- und Organkredite . . . c) Herleitung von Auslagerungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Herleitung aus Normen für Spezialkreditinstitute? . . . . . . . . . cc) Nichtausübung der Geschäfte nach § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG? dd) Schluss aus § 32 Abs. 1 KWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Transparenz nach § 33 Abs. 3 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Konzeption des KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 179 180 180 181 181 182 183 183 183 184 185 185 186 187 188 189 190 191 193 193 193 194 194 195 196 198 199 199 199 200 201 201 202 202 203 204 204

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d) Einschränkung aus § 25a Abs. 1 KWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine abschließende Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Vorgabe aus ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation . . e) Grenze für Auslagerungen aus § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umkehrschluss aus § 25a Abs. 2 KWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 25a Abs. 2 KWG: Vergleich der Einwirkungsmöglichkeiten und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unzulässigkeit einer Totalauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beurteilung nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. . . . . . . . . . . . . (3) Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Entsprechende Bewertung im Versicherungsaufsichtsrecht . . . f) Bestimmung einer Totalauslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Bankhülse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestimmung aus Größe der Risiken? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nach individueller Schwerpunktsetzung der Institute? . . . . . . dd) Verhältnis der verbleibenden und ausgelagerten Bereiche . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überlegungen zur Zulässigkeit von möglichen weiteren Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Trennung von Produktion und Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Virtuelle Bank“ und Finanznetzwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anderes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigene Rechtspersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslagerung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Auslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Räumliche Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nachhaltigkeit beziehungsweise Dauerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auslagerung institutstypischer Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einführung des Kriteriums der institutstypischen Dienstleistung mit dem FRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auszunehmende Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einschaltung Dritter unumgänglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitere „Ausnahmen“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sonstige institutstypische Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 205 206 207 207 207 208 210 211 212 212 213 213 214 215 216 217 217 217 219 221 221 221 223 223 224 227 228 228 229 229 230 232 232 233 234 234

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Inhaltsverzeichnis aa) bb) cc) dd) ee)

Generelle oder individuelle Bestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . Wertpapiernebendienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3a WpHG Nebendienstleistungen gemäß § 1 Abs. 3c KWG . . . . . . . . . . . Tätigkeiten der Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG . . Weitere Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verwaltung eigenen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Allgemeine Kriterien für weitere Tätigkeiten? . . . . . . . . . (a) Nachhaltigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Betriebsnotwendigkeit der Leistung? . . . . . . . . . . . . . . (c) Anlehnung an aufsichtsrechtliche definierte Tätigkeiten und situationsbezogene Bestimmung . . . . . . . . 5. Wesentliche und unwesentliche Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmung wesentlicher Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sonderregelung für vertraglich gebundene Vermittler in § 2 Abs. 10 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Alte Bereichseinteilungen bis zum Rundschreibenentwurf 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kernbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wesentliche Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Teilakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Wesentliche Hilfsfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Unwesentliche Hilfsfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufgabe der weiteren Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ursprünglich weite Bestimmung des wesentlichen Bereiches ee) Eingrenzung durch Notwendigkeit der Begründung von Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Auslegung an der Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG? . . . . gg) Individuelle Bestimmung des wesentlichen Bereichs? . . . . . . hh) Zweistufige Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Wesentlichkeit des Arbeitsablaufes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausschluss bestimmter Stadien im Arbeitsablauf? . . . . . . (2) Berücksichtigung des Entscheidungsspielraums . . . . . . . . jj) Zusammenfassung zu § 25a Abs. 2 KWG a. F. . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung des wesentlichen Bereiches nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschließlich individuelle Risikoanalyse? . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse . . . . dd) Kriterien für die Analyse der relevanten Aktivitäten und Prozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 235 237 238 239 239 239 239 240 240 241 241 242 242 242 243 243 243 244 244 245 246 249 250 251 251 251 252 253 253 253 254 255 256

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V.

6. Vergleichender Überblick zum Versicherungsaufsichtsrecht . . . . . . . . . a) Generelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Marktannäherung, „Allfinanz“ und Konsequenzen für das Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Spezifika der Versicherungs- und Bankenaufsicht . . . . . . . . . . b) Vergleich der Regelungen zum Outsourcing im KWG und VAG . . aa) Genehmigungs- und Anzeigeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betroffene Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung einzelner Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Einordnung grundlegender Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . aa) Auslagerung der elektronischen Datenverarbeitung . . . . . . . . . bb) Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nicht institutsspezifische Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Banknahe“ Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtliche und steuerliche Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kontoeröffnung und -führung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kontoeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insbesondere Legitimationsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Marktnahe Bereiche“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatsächliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertrieb/Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Call-Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Zuordnung zum wesentlichen Bereich . . . . . . . . . . . c) Einordnung im Einzelnen: Auslagerung des stationären Vertriebs, Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betrieb einer Zweigstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Franchising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Call-Center, Telefonbanking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anlageberatung und Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung und Abläufe von Auslagerungen im Kreditgeschäft . . b) Entscheidung über die Kreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit von Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslagerung im wesentlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kreditbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Risikoklassifizierung/Ratings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 256 256 256 257 259 259 260 262 262 262 262 263 266 266 266 267 268 268 269 271 271 271 271 273 274 275 277 277 279 280 280 281 281 283 283 286 286 286

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Inhaltsverzeichnis e) Kreditvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Inkassowesen und Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Back-office Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abwicklungstätigkeiten allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Interne Revision und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung der Internen Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Vorteile und spezifische Risiken einer Auslagerung . . c) Zulässigkeit der Auslagerung der Innenrevision . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 25a Abs. 2 KWG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 25a Abs. 2 KWG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Laufende interne Kontrollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Funktionen nach dem Geldwäschegesetz und §§ 24c, 25c KWG . . . . a) Bedeutung des Geldwäschebeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslagerung der Funktion des Geldwäschebeauftragten? . . . . . . . . aa) Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Änderung des GwG: Auslagerung mit Zustimmung der Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Behandlung im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . d) Einrichtung einer Kontendatei nach § 24c KWG . . . . . . . . . . . . . . . e) Stark gewandelte Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Pflichten nach dem WpHG, Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff des Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Anforderungen an Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Proportionalitätsklausel (Risikoanalyse) nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigenverantwortliche Risikoanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Heranziehung der MaRisk VA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berücksichtigung der relevanten Risiken, Stresstests . . . . . . . . . . . . 3. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte . . . . . . a) Begriff der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswahl und Beurteilung des Insourcers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchführung der Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verantwortung des auslagernden Institutes . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleiche Sorgfaltspflichten beim Insourcer . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287 288 289 289 291 293 294 295 295 296 297 298 299 300 300 302 302 303 305 305 306 306 306 307 309 310 310 312 312 313 314 314 314 315 315 315 316 316

Inhaltsverzeichnis aa) Anforderungen an die Mitarbeitergeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Generelle Regeln nach der Bekanntmachung der Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Neuregelung in § 33b WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Behandlung der Mitarbeiter des Auslagerungsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geldwäschegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Weisungsrecht des Geldwäschebeauftragten . . . . . . . . . . . (2) Einhaltung der GwG-Pflichten durch den Insourcer . . . . cc) Konsortialkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Keine Beeinträchtigung der Geschäftsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 25a Abs. 2 KWG n. F.: Geschäftsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheits- und Notfallmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Möglichkeit zu Anpassungen im Auslagerungsvertrag . . . . . . . . . . e) Kontrolle des Outsourcers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Einbeziehung in das Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interne Kontrollverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Interne Revision des auslagernden Unternehmens . . . . . . . . . . cc) Prüfung von Mehrmandantendienstleistern . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zulässige Auslagerung der Internen Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Kündigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Weitere Verlagerung auf Dritte (mehrstufiges Outsourcing) . . . . . . 5. Sicherung der Weisungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reichweite und Ausgestaltung des Eingriffsrechtes . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriffsmöglichkeiten wie bei einer eigenen Abteilung? . . . bb) Intention des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirtschaftliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorgabe von Qualitätsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Durchsetzung der vereinbarten Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Substitution der Weisungsrechte, insbesondere bei Mehrmandantendienstleistern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Adressat der Weisungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesellschaftsrechtliche Verankerung des Weisungsrechts? . . . . . . . aa) Intention des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Organschaftliches Weisungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Restriktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 316 316 317 318 321 321 322 323 325 325 326 327 327 328 329 329 331 332 332 334 334 336 337 337 337 338 338 339 341 342 343 343 344 344 345 346 347

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Inhaltsverzeichnis dd) Ausgestaltung der Weisungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Trennung beim Insourcer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einschränkungen der Weisungsbefugnis aus rechtlichen Gründen 6. Sicherung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Absichts- und Vollzugsanzeige . . . . bb) § 25a Abs. 2 KWG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zugangsmöglichkeiten und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechte der Bankenaufsicht gegenüber Instituten . . . . . . . . . . . bb) Ursprünglicher Ansatz des KWG: Sicherstellung der Rechte durch Vertrag mit dem Insourcer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Konsolidierte und andere Unternehmen nach § 44 Abs. 2 und 3 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vergleich mit den Einwirkungsmöglichkeiten der Aufsicht nach dem VAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechte gegenüber Insourcern nach § 44 Abs. 1 und 2 KWG dd) Auslagerung an ein anderes Institut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Wertpapierdienstleistungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Intensität der zu vereinbarenden Prüfungs- und Kontrollrechte . . . d) Einbeziehung des Auslagerungsunternehmens in die Prüfung des Instituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherungseinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mögliche Erschwerung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Gegenseitige Beeinflussungen des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung der Anforderungen im Versicherungsaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anforderungen des Rundschreibens R 6/76 . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besondere Problematik der Vereinbarung von Weisungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neuregelung in § 64a Abs. 4 VAG in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitgehende Annäherung der materiellen Anforderungen . . . . . . . 8. Besonderheiten in Gruppen und Finanzverbünden . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konzerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erfüllung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG durch das Konzernrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkungen der Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 KWG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weisungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . .

348 349 350 350 350 350 351 353 353 353 353 355 356 359 359 360 361 361 363 363 364 364 364 366 367 368 368 368 368 370 370 371

Inhaltsverzeichnis

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ee) Prüfungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbünde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 25a Abs. 2 KWG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG n. F. . . c) Leitbild eines „autarken Instituts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Besonderheiten bei Auslagerungen ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleichsmaßstab hinsichtlich der Beeinträchtigung der Einwirkungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundlegende Schwierigkeit der Sicherung der Prüfungsrechte . . . aa) Durchsetzung der Prüfungsrechte im Ausland . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übernahme des Vorbehalts der Zulässigkeit nach § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Grenzüberschreitende Auslagerungen im Versicherungsaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorgaben der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rundschreiben und vorhergehende Entwürfe . . . . . . . . . . . . . . d) Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht . . . . . . . . aa) Keine Beeinträchtigung der Prüfungsrechte? . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kontrolle im Rahmen der regulären Prüfung . . . . . . . . . . . . . . cc) Vereinbarkeit mit Verwaltungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung . . . . . . (2) Tätigkeiten der Zweigstellen ausländischer Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verbleibende grundsätzliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Anforderungen für Bereiche, die nicht von § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Definition und Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung zwischen Zweigstelle und Repräsentanz ausländischer Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ursprüngliche Position der Bankenaufsicht zur Erlaubnispflicht bei Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilaktsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mangelnde Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Alternative Abgrenzungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung nach Handeln für fremde Rechnung? . . . . . . . . . . . . . .

373 373 374 375 376 376 376 377 378 379 380 381 382 382 382 383 383 384 384 384 385 386 387 388 388 389 390 391 392 393 393 393 393

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Inhaltsverzeichnis b) Unterscheidung Innen- und Außenverhältnis oder Abschlussteilakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Begrenzte Erlaubnisfreiheit für den Insourcer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlaubnisfreiheit bei offener Stellvertretung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsverzerrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Privilegierung des Insourcers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Doppelte Zugriffsmöglichkeit“ der Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Grenzen der Erlaubnisfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Erlaubnispflicht der kontrahierenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Handhabung in anderen Ländern, Harmonisierung des Aufsichtsrechts . . 1. Überblick über die Rechtslage in ausgewählten anderen europäischen Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlegende Fragen der internationalen Harmonisierung . . . . . . . . . . a) „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“ und Sicherung des Aufsichtsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Problematik der Regelung von Mindeststandards . . . . . . . . . . . . . . . c) Einheitliche Gruppenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorschläge zur Neuordnung der europäischen Aufsicht . . . . . . . . . IX. Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts? . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragskonzern §§ 291 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlustausgleichspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verlustausgleichsanspruch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen . . . b) Figur des „verdeckten Beherrschungsvertrages“ . . . . . . . . . . . . . . . . c) Qualifiziert-faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Folgerungen für Auslagerungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . f) Einfluss der Weisungsbefugnisse des § 25a Abs. 2 KWG im Speziellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Relevanz für Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Outsourcing als konzernbegründender Faktor? . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff der Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Offener Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

394 395 395 395 396 396 397 398 399 400 400 400 401 403 404 405 405 407 408 409 409 413 413 413 414 414 414 415 416 417 418 419 419 419 419 420

Inhaltsverzeichnis

II.

cc) Systematik: Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Umfangreiche Steuerung und Kontrolle durch Austauschverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Bewertung im Hinblick auf Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Angemessener Schutz durch das Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Verstärkender Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Faktische Konzernhaftung durch § 25a Abs. 2 KWG? . . . . . . c) Nachteilszufügung durch Strukturveränderungen bei Auslagerungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff des Nachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslagerung als Nachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weisung nach 25a Abs. 2 KWG keine Nachteilszufügung . . d) Haftung bei der GmbH und bei Personengesellschaften . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitwirkungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aktiengesellschaft: Zustimmung der Hauptversammlung? . . . . . . . . . . a) Betriebsführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz? . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustimmungspflicht bei grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Andere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erforderliche Hauptversammlungsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . c) Relevanz für Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zustimmung zur Ausgliederung eines wesentlichen Vermögensteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definition der grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Größenkennzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Klarstellung durch das „Gelatine“-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kein festes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Behandlung der Aufteilung in mehrere Teilakte . . . . . . . . . . . . e) Änderung der Struktur der Gesellschaft durch Auslagerungen . . . aa) Organisation als Vorstandsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkung auf Konzernsachverhalte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Auslagerung eines bedeutenden Bereiches . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Weitreichende „Outsourcing-Strategie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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420 421 421 423 424 425 426 427 427 427 430 431 432 432 432 433 433 433 434 435 436 436 437 437 438 438 439 440 440 441 441 443 443 445 446

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Inhaltsverzeichnis (1) Beeinträchtigung der Autonomie oder Kontrollverlust . . (2) Problem „atypischer“ Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beteiligung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft? . . . . . . . . . . . a) Überwachungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kompetenzen bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Satzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ohne entsprechende Regelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik . . . . . . . bb) Vorlagepflicht bei ungewöhnlichen Geschäften . . . . . . . . . . . . c) Bedeutung für die Entscheidung über Auslagerungen . . . . . . . . . . . d) Heranziehung der Wesentlichkeit als Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidungsbefugnisse bei Genossenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmungen zu Auslagerungen bei Personengesellschaften . . . . . . . a) Zustimmung aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungewöhnliche Geschäfte, Wesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG als Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Berechtigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447 448 449 449 449 450

G. Besonderheiten für bestimmte Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlegende Kennzeichen der Organisation der Sparkassen . . . . . . . 2. Einschränkungen für Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regionalprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbundprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kommunales Bankbetriebsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Begrenzung von Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelung in § 3 Abs. 4 Buchst. c) SpkG NW . . . . . . . . . . . . . bb) Einhaltung der sparkassenrechtlichen Prinzipien . . . . . . . . . . . 3. Beschlussfassung und Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pfandbriefbanken (zuvor Hypothekenbanken) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hypothekenbankgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfandbriefbankgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bausparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insbesondere Auslagerung durch Finanzierung aus einer Hand . . .

465 465 465 466 467 470 471 473 474 475 477 479 479 480 482 482 483

2.

3.

4. 5.

6.

451 454 455 455 456 456 456 458 459 460 461 461 462 463

Inhaltsverzeichnis b) Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Auffassung der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einfluss von § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Feststellung des Beleihungswertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anordnungsbefugnis aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG . . . . . . . . cc) Rechtsverordnungsermächtigung in § 10 BSpkG . . . . . . . . . . . dd) Keine spezielle Beschränkung aus Bausparkassengesetz . . . . ee) § 25a Abs. 2 KWG als Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufnahme von Tätigkeiten: Geschäfte nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zahlungsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kapitalanlagegesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betreiben des Investmentgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Aspekte von Auslagerungen bei KAG . . . . . . . . . . . c) Keine Auslagerung an die Depotbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelung von Auslagerungen nach dem KAGG . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auslegung des § 10 Abs. 1 KAGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Praxis der Aufsicht zum KAGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausdrückliche Regelung von Auslagerungen in der OGAWRichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Regelung im Investmentgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestimmungen zu Auslagerungen in § 16 InvG . . . . . . . . . . . . bb) Modifziertes Regelungskonzept durch das Investmentänderungsgesetz 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 9a InvG . . . . dd) Investmentaktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Anwendung der MaRisk? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) MaRisk für Investmentgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Wohlverhaltensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Bedeutung der Regelungen und Vergleich zu § 25a Abs. 2 KWG H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis und Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlage des Bankgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang des Bankgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bankgeheimnis und Funktionsauslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Analogie zu gesetzlich normierten Berufsgeheimnissen . . . b) Wille des Kunden als Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auslagerung als grundsätzlicher Vertrauensverstoß? . . . . . . . . . . . . aa) Verstoß gegen Bankgeheimnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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483 484 484 484 485 485 485 485 486 489 489 490 491 491 492 493 494 495 495 497 498 498 499 499 500 500 504 504 504 506 506 507 508 508 508

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Inhaltsverzeichnis

II.

bb) „Inneres Bankgeheimnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Allgemeine Einschränkungen des Bankgeheimnisses . . . . . . . d) Verpflichtung des aufnehmenden Unternehmens auf das Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutz der Vertraulichkeit der Kundendaten . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wahrung des Bankgeheimnisses durch Dritte? . . . . . . . . . . . . . e) Ausreichender Schutz durch Verpflichtung des Insourcers? . . . . . . aa) Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht nach § 383 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutz von Bankkunden nach § 30a Abgabenordnung . . . . . . f) Ablehnung von Auslagerungen aufgrund eingeschränkten Schutzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interesse der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Funktionseinheit“, Erwartung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wertung aus § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Information des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) AGB-Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Weitergabe von Daten bei Auslagerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personenbezogene Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung? . . . . . . . . . . . . a) Auftragsdatenverarbeitung § 11 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslagerungen als Datenverarbeitung im Auftrag . . . . . . . . . . . . . . aa) Nur Übertragung von Hilfsfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weite Auslegung des § 11 BDSG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Offener Wortlaut: Veranlassung durch andere Stelle? . . . (2) Bestimmung nach Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Aufgabe der Differenzierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Schutz des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausschluss einer Auftragsdatenverarbeitung? . . . . . . . . . . . . . . dd) Einfluss der Weisungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . 3. Rechtfertigung bei Annahme einer Funktionsübertragung . . . . . . . . . . a) Rechtfertigung durch Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung . . . . . . . . . . bb) Praktische Realisierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtfertigung nach § 28 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I.

Inhaltsverzeichnis

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bb) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirtschaftliches Interesse der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geänderte Kundenerwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Berücksichtigung von Schutzmechanismen . . . . . . . . . . . . (4) Gesetzgeberische Wertung nach § 25a Abs. 2 KWG . . . (5) Parallele Beurteilung zum Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . cc) Unterrichtungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG . . . . . . . 4. Auslagerung ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übermittlung in Drittstaaten nach § 4b Abs. 2 BDSG . . . . . . . . . . b) Zulässige Übermittlung in einen Drittstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Angemessenes Datenschutzniveau nach § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausnahme nach § 4c BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Safe Harbour Privacy Principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Standardvertragsklauseln der EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einhaltung der allgemeinen Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berücksichtigung einer Auftragsdatenverarbeitung . . . . . . . . . bb) Eingeschränkte Zulässigkeit von Auslagerungen in Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Besonderheiten bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die zivilrechtliche Gestaltung von OutsourcingVerträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlegende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übersicht Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsgegenstand und Bestimmung der Leistung . . . . . . . . . . . . . b) Information und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prüfungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vergütung und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vertragsdauer und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Anwendung von Mustervereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 25a Abs. 2 KWG . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbotsgesetz nach § 134 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz: Insourcer als Erfüllungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Spezielle Regelung in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . .

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J.

Inhaltsverzeichnis b) Regress des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen . . 2. Besonderheiten der Geschäftsbesorgungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendung von § 664 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitergeleiteter Auftrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . d) Anwendbarkeit auf Auslagerungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlage der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderer Vertrauenstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zurechnung in arbeitsteiligen Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkung des § 25a Abs. 2 KWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kündigungsrecht des Bankkunden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

560 561 561 562 562 563 564 564 564 565 566 567 568

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung des Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bankaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Besondere Regelungen für bestimmte Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bankgeheimnis und Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswirkungen auf das Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

571 571 571 572 574 574 575

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636

Abkürzungsverzeichnis Abl. AEUV

a. F. AGB AktG AnzV AO BAG BAT BDSG BGB BGH BSpKG BT CEBS CESR EAG EDV EGV EU EWR EZB F.A.Z. FinDAG FINMA Fn. FRUG GenG GewO GmbHG

Amtsblatt der Europäischen Union Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), Art. 2 des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Lissabon am 13. Dezember 2007, ABl. C 306 vom 17. Dezember 2007, S. 1 ff.; konsolidierte Fassung vom 9. Mai 2008, ABl. Nr. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47 ff. alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen – Anzeigenverordnung Abgabenordnung Bundesarbeitsgericht Bundes-Angestelltentarifvertrag Bundesdatenschutzgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Gesetz über Bausparkassen Deutscher Bundestag Committee of European Banking Supervisors Committee of European Securities Regulators Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz vom 16. Juli 1998 Elektronische Datenverarbeitung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 Europäische Union Europäischer Wirtschaftsraum Europäische Zentralbank Frankfurter Allgemeine Zeitung Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) Eidgenössische Finanzmarktaufsicht Fußnote Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission vom 16. Juli 2007 Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gewerbeordnung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

30

Abkürzungsverzeichnis

GO NW GwG

Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) HBG Hypothekenbankgesetz HGB Handelsgesetzbuch InvG Investmentgesetz KAGG Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften KG Kommanditgesellschaft KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998 KStG Körperschaftssteuergesetz KWG Kreditwesengesetz MaRisk Mindestanforderungen für das Risikomanagement, zuletzt geändert mit Rundschreiben 15/2009 (BA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 14. August 2009 MitbestG Mitbestimmungsgesetz n. F. neue Fassung NSpG Niedersächsisches Sparkassengesetz Ö-BWG Österreichisches Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz) OHG Offene Handelsgesellschaft PfandBG Pfandbriefgesetz PrüfbV Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse und Zwischenabschlüsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute und über die Prüfung nach § 12 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften sowie die darüber zu erstellenden Berichte – Prüfungsberichtsverordnung Rn. Randnummer SpkG NW Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen vom 18. November 2008 StGB Strafgesetzbuch TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. September 2005 UmwG Umwandlungsgesetz UmwStG Umwandlungssteuergesetz VAG Versicherungsaufsichtsgesetz vgl. vergleiche WpDVerOV Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung) WpHG Wertpapierhandelsgesetz ZAG Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz) z. B. zum Beispiel

Weitere Abkürzungen sind im Literaturverzeichnis definiert.

A. Einleitung Die Kreditwirtschaft befindet sich in einem Umbruch. Dies ist keine „neue“ Feststellung, die sich aus der im Jahr 2007 begonnenen und im Jahr 2008 mit dem Zusammenbruch der US-Investmentbank Lehman Brothers kulminierenden Finanzkrise (oder Finanzmarktkrise) ergibt, sondern eine länger andauernde Entwicklung. Neue Technologien wie das Internet mit E-Commerce und OnlineBanking, verstärkter Wettbewerb, Globalisierung, veränderte Ansprüche der Kunden erfordern tiefgreifende Umwandlungen.1 Auch wenn – wie aus der Branche selbst befürchtet – die Banken zunächst nicht die „Stahlindustrie“ der neunziger Jahre geworden sind,2 so haben sich die Rahmenbedingungen in den letzten Jahren erheblich verändert.3 Auf diese Herausforderungen wird mit Veränderungen in der Struktur der Kreditinstitute reagiert. Auf der einen Seite zeigt sich, ebenso wie in anderen Wirtschaftszweigen, der Trend zur Größe. Übernahmen und Fusionen wie Commerzbank und Dresdner Bank, Deutsche Bank und Postbank oder Unicredito und HypoVereinsbank – zuvor Bayerische Vereinsbank und Bayerische Hypotheken- und Wechselbank – sind anschauliche Beispiele. Gleiches geschieht in kleinerem Rahmen durch Zusammenschlüsse von Sparkassen und Genossenschaftsbanken. Auf der anderen Seite gibt es eine Entwicklung zur Spezialisierung: Nur bestimmte, lukrative Geschäftsfelder werden fortgeführt; andere Bereiche werden zurückgefahren oder abgestoßen. Nicht notwendig ist hiermit ein völliger Rückzug verbunden: Leistungen werden bloß nicht mehr selbst angeboten, sondern am Markt eingekauft, das heißt, Funktionen werden ausgelagert. Begünstigt wird dies durch eine zunehmende Standardisierung von Bankangeboten, zumindest im Bereich des Massengeschäftes. Entscheidendes Ziel ist die Kostenersparnis. „Funktionsauslagerung“ beziehungsweise „Outsourcing“ kann in sehr unterschiedlichen Formen auftreten. Eine vor Jahren noch nicht vorstellbare Konzentration von ursprünglich ausschließlich von den Instituten selbst erbrachten Leistungen ist mittlerweile zu beobachten, dies gilt insbesondere für die Auslagerung der Datenverarbeitung, erfasst aber mit der Zahlungsverkehr- und Wertpapierabwicklung sowie der 1 Vgl. hierzu nur Beilage Juni 2001 zur Sparkassen-Zeitung Nr. 22 vom 8. Juni 2001, S. 20; Lamberti/Volland, Die Bank 2000, 444 ff.; Kirmße, Organisches Wachstum und Rentabilitätsmanagement, 1 ff. 2 So Cartellieri, Die Bank 1990, 366 (367 f.) bezogen auf einen Kapazitätsabbau im Kreditgewerbe. 3 Vgl. bereits Adam, F.A.Z. Nr. 19 vom 23. Januar 2003, S. 17, der vom „schwersten Geschäftsjahr der Nachkriegszeit mit aufgestautem Handlungsdruck in Bezug auf Kosten-, Ertrags- und Eigenkapitalstärkung“ für die Finanzbranche spricht.

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A. Einleitung

Konzentration der Darlehensbearbeitung in „Kreditfabriken“ auch klassische Bereiche kreditwirtschaftlicher Tätigkeit. Die Entwicklung verläuft so dynamisch, dass fast alle Geschäftsbereiche zur Disposition gestellt werden bis hin zu der Idee einer virtuellen Bank, die keines ihrer Geschäfte mehr selbst ausführt. Damit stellen sich Fragen der rechtlichen Beurteilung der Funktionsauslagerung: In welchen Grenzen ist die Funktionsauslagerung zulässig? Können alle Bereiche ausgelagert werden? Wie erfolgt die konkrete rechtliche Ausgestaltung? Ergeben sich besondere Haftungsrisiken, die unter Umständen die wirtschaftlichen Zielsetzungen konterkarieren? Auch der Gesetzgeber hat hierauf 1998 reagiert und in § 25a Abs. 2 KWG besondere Anforderungen an die Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten gestellt. Die einzelnen Voraussetzungen sowie Folgen dieser Norm sind in der Diskussion und bedürfen eingehender Betrachtung. Die Probleme der Funktionsauslagerung werden in dieser Arbeit insbesondere hinsichtlich des Gesellschaftsrechts und des Bankaufsichtsrechts mit seinen Auswirkungen auf das allgemeine Zivilrecht und den Datenschutz behandelt. Neben den bankbetrieblichen Fragen ist zu untersuchen, inwiefern sich aus dem Gesellschaftsrecht Einschränkungen der Outsourcing-Möglichkeiten ergeben, ob bestimmte, wesentliche Funktionen vielleicht gar nicht ausgelagert werden dürfen. Durch § 25a Abs. 2 KWG ergeben sich Einschränkungen für die Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, sowohl im Hinblick auf die Möglichkeit der Auslagerung, als auch in Bezug auf die Anforderungen, die erfüllt sein müssen. Die Vorgehensweise des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen,4 die weiteren Details der Vorschrift durch Rundschreiben zu regeln, ist im Hinblick auf die Rechtssicherheit für die beaufsichtigten Unternehmen zu problematisieren.5 Einer Prüfung bedarf des Weiteren, inwiefern überhaupt Sanktions4 Seit dem 1. Mai 2002 ist das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen mit den Bundesaufsichtsämtern für das Versicherungswesen und für den Wertpapierhandel in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zusammengefasst worden; Stellungnahmen vor diesem Zeitpunkt werden im Folgenden somit noch den selbständigen Aufsichtsämtern zugeordnet. 5 Vgl. Rundschreiben 11/2001 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG vom 6. Dezember 2001, Geschäftsnummer I 3 – 272 A – 2/98, ZBB 2002, 66–70 sowie die vorhergehenden Rundschreibenentwürfe; der Entwurf 2000 wurde veröffentlicht in ZBB 2000, 282–286. Auf den Rundschreibenentwurf 1998 wurde zwar vielfach Bezug genommen, er ist aber – soweit ersichtlich – nur im Schreiben an die kreditwirtschaftlichen Verbände verbreitet, aber sonst nicht veröffentlicht worden. Gleichfalls erfolgte keine Veröffentlichung eines Rundschreibenentwurfes aus dem Jahr 1999. Das Rundschreiben 11/2001 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen wurde durch das Rundschreiben 5/2007 (BA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen Geschäftszeichen BA 17-K 3106-2007/0010 vom 30. Oktober 2007, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, zum 1. November 2007 aufgehoben; die Regelungen zum Outsourcing finden sich nunmehr in den Mindestanforderungen für das Risikomanagement (MaRisk), die zuletzt mit Rundschreiben 15/2009 (BA) vom

A. Einleitung

33

möglichkeiten für die Bankenaufsicht bestehen und wie Besonderheiten bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten zu handhaben sind. Es bietet sich ein Vergleich mit der Versicherungsaufsicht und der Handhabung in anderen Ländern an. Schließlich werden Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf andere Rechtsgebiete untersucht. Zunächst sind die gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen zu behandeln; einerseits kann sich aus dem Konzernrecht bei bestimmten Gestaltungen eine Haftung des auslagernden Unternehmens ergeben und andererseits stellt sich die Problematik der innerverbandlichen Beschlussfassung an: Welche Organe müssen bei einer Outsourcing-Entscheidung beteiligt werden? Daneben ist insbesondere auf die für Banken äußerst sensiblen Themen des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes einzugehen, weiterhin werden Einflüsse auf das Zivilrecht behandelt. Die Auslagerung von Funktionen wirft über den Gegenstand dieser Arbeit hinaus vielfältige Fragestellungen in weiteren Rechtsbereichen auf. Hingewiesen sei an dieser Stelle nur auf die steuerrechtlichen6 und arbeitsrechtlichen Implikationen, die maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung und die Realisierbarkeit von Auslagerungen nehmen können.

14. August 2009 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geändert wurden, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. Im Anhang 1 des Rundschreibens 15/ 2009 (BA) finden sich Erläuterungen zu den MaRisk. 6 Einen Überblick über die mit einer Auslagerung verbundenen Fragen hinsichtlich der Körperschafts- und Einkommensteuer, Gewerbesteuer, Umsatzsteuer sowie der Grunderwerbsteuer gibt Mettenheimer, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 153 ff.; vgl. auch allgemein Köhler-Frost-Staudacher, Outsourcing, 301 (302 ff.). Zu steuerlichen Aspekten bei der Verlagerung von Funktionen: Burkert, IStR 2003, 320 ff., 356 ff.

B. Begriff und Abgrenzung Die Begriffe „Outsourcing“ und „Auslagerung“ werden im gleichen Sinn verwendet,7 wobei die erstgenannte Bezeichnung deutlich häufiger auftritt und der deutsche Ausdruck seltener verwandt wird; daneben findet in letzter Zeit vor allem für Kreditinstitute synonym die Bezeichnung „Funktionsauslagerung“ Anwendung.

I. Grundsätzliche Definition Der Begriff Outsourcing ist ein Kunstwort aus den Worten Outside und Resource, das sich im amerikanischen Wirtschaftsleben gebildet hat.8 Als weitere englische Bezeichnung ist ferner Outside Resource Using gebräuchlich.9 Grundsätzlich ist unter Outsourcing die Übertragung von betrieblichen Funktionen auf einen Dritten zu verstehen.10 Üblicherweise wird hiermit eine Reduzierung der Fertigungstiefe des auslagernden Unternehmens verbunden,11 dieses zieht sich aber mit seinem Angebot nicht vom Markt zurück; nur (Teil-)Leistungen, die früher selbst erstellt wurden, werden nun bei dem aufnehmenden Unternehmen erbracht.12 7

Anders aber z. B. Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 50. Vgl. Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (15 f.); Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 80; Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht, Rn. 2; Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (256 f.); Stößel, Outsourcing in der Öffentlichen Verwaltung, S. 13. 9 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217. 10 Vgl. Lux/Schön, Outsourcing der Datenverarbeitung, S. 3; Niebling, Outsourcing, S. 11; Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110; Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (256 f.); Gabler-Wirtschafts-Lexikon, S. 2914; Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 80 f. zählt darüber hinaus weitere, auf die Informationsverarbeitung bezogene, Definitionen auf; früher wurde der Begriff „Outsourcing“ häufig ausschließlich auf die Auslagerung der Informationsverarbeitung bezogen, vgl. noch GablerWirtschafts-Lexikon, 13. Auflage, S. 2526 f.; Heinrich, Outsourcing: Modelle – Strategien – Praxis, 11 (20 ff.); siehe dazu auch Bruch, Outsourcing, S. 22; Steinmüller, Outsourcing-Entscheidung, S. 37 f.; Koppelmann-Bloech, Outsourcing, 149 (150); Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 556. 11 Vgl. Woll, Wirtschaftslexikon, S. 592; Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 556; Schubert, Funktionsausgliederung, S. 13; Weimar, MDR 1999, 645 (646 f.); Kupjetz, Moderne Produktions- und Absatzformen, S. 209 f. 12 Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob insofern der Begriff auf das aktuelle Angebot des Unternehmens beschränkt werden sollte oder ob nicht vielmehr ein Fremdbezug bei einer Erweiterung des Leistungsspektrums einzubeziehen ist; so Köhler8

II. Uneinheitliche Verwendung

35

II. Uneinheitliche Verwendung Eine einheitliche Verwendung des Begriffes „Outsourcing“ lässt sich allerdings nicht feststellen, im Detail werden unterschiedliche Gestaltungen damit verbunden:13 Teilweise wird nur dann von Outsourcing gesprochen, wenn nicht nur Aufgaben, sondern auch das Management übertragen wird,14 andere fordern eine strategische Bedeutung der Funktionen15 oder einen Transfer von Infrastruktur beziehungsweise Arbeitsverhältnissen.16 Allgemein wird der Begriff Outsourcing nicht auf jeden Fremdbezug anzuwenden sein, sondern nur auf bestimmte Funktionen, die zumindest spezifisch oder typisch für das jeweilige Unternehmen sind.17 Nicht immer ist die Abgrenzung zur internen Neuorganisation eindeutig: So wird teilweise auch die Bildung von wirtschaftlich eigenverantwortlichen Funktionsbereichen (Profit-Centern) innerhalb des Unternehmens als (internes oder Inhouse-)Outsourcing bezeichnet.18 Andere sehen hierin bloß ein Schein-Outsourcing.19 Solange die Leistungen noch im eigenen Unternehmen erbracht werden, handelt es sich insoweit nur um eine betriebswirtschaftliche Aufteilung des Unternehmens zum Zwecke einer optimierten Kostenrechnung, die keine rechtlichen Folgen hat und somit nicht unter den Begriff des Outsourcing zu fassen ist. Im Sinne einer klaren Abgrenzung liegt Funktionsauslagerung also nur vor, wenn Aufgaben auf ein rechtlich selbständiges Unternehmen übertragen werden. Fraglich könnte sein, ob insofern die Erbringung von Leistungen durch ein abhängiges Unternehmen, eine Konzerntochter, ausreicht.20 In dieser Hinsicht wird eine weitere Differenzierung danach vorgeschlagen, ob die Tochtergesellschaft ausschließlich Leistungen für das Mutterunternehmen oder auch für andere, nicht beteiligte Unternehmen erbringt.21

Frost-Sommerlad, Outsourcing, 281 (282); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 51; siehe zur notwendigen Definition nach § 25a Abs. 2 KWG unter E. IV. 13 Vgl. Weidner, Outsourcing-Entscheidungen, S. 7 ff.; Lux/Schön, Outsourcing der Datenverarbeitung, S. 3; Burnett, Outsourcing IT, S. 2; Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (256); Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 74, 81. 14 Burnett, Outsourcing IT, S. 2. 15 So z. B. Bruch, Outsourcing, S. 22. 16 Horchler, Outsourcing, S. 1 f. 17 Ansonsten geriete der Begriff völlig konturlos: Jeder Einkauf von Betriebsmitteln würde ein Outsourcing darstellen. 18 Jobs/Horchler, RDV 1992, 105 (106); Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, S. 8; Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (17); Schierenbeck/Moser-Gloystein, Handbuch Bankcontrolling, S. 158 bezeichnet hingegen die Auslagerung an eine Tochtergesellschaft als „internes Outsourcing“. 19 Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255 (1256). 20 Dagegen Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (21); Kunz/Vesper, DStR 1997, 257 (258). 21 So Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255 (1256).

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B. Begriff und Abgrenzung

Eine abhängige Gesellschaft ist innerhalb eines Konzernverbundes rechtlich selbständig und muss die Geschäfte grundsätzlich in eigener Verantwortung führen. Wenn auch diese rechtliche Selbständigkeit häufig nicht der wirtschaftlichen Wirklichkeit entspricht, so liegt es doch nahe, diese gesellschaftsrechtliche Abgrenzung zu übernehmen. Von einem Outsourcing nur dann zu sprechen, wenn vollkommen fremde Unternehmen Leistungen der abhängigen Gesellschaft beziehen, überzeugt nicht, denn die Übergänge sind fließend und könnten nicht eindeutig bestimmt werden: Würde schon ein externes Unternehmen ausreichen oder müssten fremde Auftraggeber einen bestimmten Anteil am Umsatz erreichen? Wie wären andere Konzernunternehmen zu beurteilen? Was wäre bei mehreren Gesellschaftern, die Leistungen beziehen? Sicher stellt sich das Problem, dass schon einfache Aufspaltungen von Unternehmen als Outsourcing bezeichnet werden können. Dies spricht aber nicht gegen eine solche klare Abgrenzung, denn die gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit wird auch sonst durch vom Normaltypus abweichende Konstruktionen nicht tangiert. Geeigneter Anknüpfungspunkt ist mithin die Übertragung von Aufgaben an eine rechtlich selbständige Gesellschaft.22 Sofern der Outsourcer an der aufnehmenden Gesellschaft einen Anteil – unabhängig von der Höhe – besitzt, wird im Folgenden von einem Beteiligungs-Outsourcing gesprochen.23

III. Ausgliederung Problematisch ist vor dem gesellschaftsrechtlichen Hintergrund im Allgemeinen und dem Umwandlungsgesetz im Besonderen die Verwendung des Begriffes Ausgliederung, der grundsätzlich die Übertragung von Vermögensgegenständen impliziert, teilweise aber auch im gleichen Sinn wie Outsourcing gebraucht wird,24 von anderen wiederum speziell für die Übertragung von Aufgaben auf eine bestehende oder neu zu gründende Gesellschaft verwendet wird, bei der das auslagernde Unternehmen Anteilseigner bleibt.25 Manche schließen hingegen auch die Übergabe von Betriebsteilen an Dritte in den Begriff mit ein.26 Ausgliederung kann ebenso als Kennzeichnung dafür dienen, dass das auslagernde Unternehmen sich vom Markt zurückzieht und nicht weiter aktiv auf22

Wie hier: Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (6). Zwar wird dieser Begriff häufig auch ausschließlich für die Auslagerung an Gemeinschaftsunternehmen verwendet; die eindeutigere Abgrenzung spricht jedoch für eine Verwendung im oben genannten Sinn. 24 Schubert, Funktionsausgliederung, S. 13. 25 In diesem Sinne: Horchler, Outsourcing, S. 2; Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 88 f.; Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (21); Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255 (1256), Weimar/Grote, INF 1998, 179 (181); Weidner, Outsourcing-Entscheidungen, S. 7 f.; der Begriff der Ausgliederung wird sogar für Gestaltungen innerhalb einer Gesellschaft gebraucht, so Koppelmann-Bloech, Outsourcing, 149 (150 f.). 26 So Stößel, Outsourcing in der Öffentlichen Verwaltung, 14. 23

IV. „Outsourcer‘‘ und „Insourcer‘‘

37

tritt.27 Die Ausgliederung als Form der Spaltung nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 123 Abs. 3, 152 ff. UmwG28 bezeichnet die Übertragung eines Teils des Vermögens eines Einzelkaufmanns, eines wirtschaftlichen Vereins, einer Stiftung oder einer Gebietskörperschaft auf einen bestehenden oder neu zu gründenden Rechtsträger. Die Funktionsauslagerung wird nur in seltenen Fällen dieser umwandlungsrechtlichen Ausgliederung entsprechen, da sie nicht nur bei den genannten übertragenden Rechtsträgern auftritt und in der Praxis häufig auch durch schuldrechtliche Regelungen erfolgt.29 Eine Funktionsauslagerung wird sicher vielfach mit der Ausgliederung, also der Übertragung von Vermögensgegenständen beziehungsweise Betriebsteilen, einhergehen – zwingend ist dies aber nicht.30 Der Begriff „Ausgliederung“ kann somit nicht dem Outsourcing gleichgesetzt werden und ist ebenso als Bezeichnung für einen bestimmten Teil des Ablaufs nicht geeignet. Zur besseren Abgrenzung sollte dann der Ausdruck „Funktionsausgliederung“ Verwendung finden.31 Diese Bezeichnung war früher in Deutschland sehr geläufig und wurde erst später in der Diskussion durch den Begriff Outsourcing ersetzt.32

IV. „Outsourcer“ und „Insourcer“ Hinsichtlich der zu bezeichnenden Unternehmen bei einem Auslagerungsvorgang bestehen ebenso Differenzen. Einige wollen das aufnehmende Unternehmen als „Outsourcer“ bezeichnen, wohingegen weit überwiegend die auslagernde Stelle als „Outsourcer“ aufgefasst wird.33 Dem Letztgenannten soll hier gefolgt werden, da das auslagernde Unternehmen die beim aufnehmenden Unternehmen vorhandenen oder geschaffenen Ressourcen nutzt. Das aufnehmende Unternehmen soll dementsprechend als „Insourcer“ bezeichnet werden, die teils vorzufindende andere Verwendung dieses Begriffes für die Umwandlung von Abteilungen zu Profit-Centern ist abzulehnen, da hier ja gerade keine Ressourcen von Dritten hinzugezogen werden.34 Für den Insourcer wird, vom Bundes27

Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (6). Die Auflösung einer Eingliederung nach §§ 319–327 AktG wird als „Ende der Eingliederung“ und nicht als Ausgliederung bezeichnet. 29 Ähnlich Weimar/Grote, INF 1998, 179 (181), der die Ausgliederung nur auf das Umwandlungsgesetz bezieht und in Auslagerung den weiteren Begriff sieht. 30 Ebenso Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (6). 31 Vgl. allerdings die Legaldefinition des Begriffes Funktionsausgliederung für das Versicherungsaufsichtsrecht nach § 5 Abs. 3 VAG mit der Beschränkung auf bestimmte Bereiche; dazu unter E. IV. 6. 32 Vgl. auch die Verwendung bei Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 50 ff. 33 Vgl. Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (258). 34 So auch Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (257); Herrmann/ Vollmer, ZKredW 1999, 1255. 28

38

B. Begriff und Abgrenzung

aufsichtsamt für das Kreditwesen geprägt35 und nunmehr in § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG definiert, ferner der Begriff „Auslagerungsunternehmen“ verwendet.

V. Abgrenzungen Abzugrenzen ist die Funktionsauslagerung von bloßen Kooperationen zwischen Unternehmen ohne die Gründung einer eigenen Gesellschaft: Diese können zwar mit einer für längere Zeit vertraglich fixierten Zusammenarbeit verbunden sein,36 es fehlt jedoch an der notwendigen Übertragung von Aufgaben auf einen anderen Rechtsträger. Zu unterscheiden ist die Funktionsauslagerung ferner von der Ausplatzierung von Risiken, wie sie zum Beispiel im Rahmen der Forderungsverbriefung bei Asset-Backed-Securities erfolgt.37 Diese Transaktionen werden allgemein nicht unter den Begriff Outsourcing gefasst, da hier nicht Tätigkeiten ausgelagert, sondern bloß bankspezifische Risiken übertragen werden.38 Bei der Abgrenzung zu anderen Gestaltungen muss insbesondere berücksichtigt werden, dass Outsourcing ein bestehen bleibendes Angebot am Markt unter eigenem Namen voraussetzt: So handelt es sich beispielsweise bei der Übertragung von Teilgeschäften an eine Gesellschaft mit eigenständigem Marktauftritt nicht um ein Outsourcing. Grundsätzlich wird die bloße Überlassung von Betriebsmitteln, beispielsweise von Immobilien, Computern oder Fahrzeugen, nicht als Auslagerung bezeichnet werden können39 – insofern müssen weitere Leistungen, beispielsweise die Verwaltung von Gebäuden oder das gesamte Fuhrparkmanagement fremdbezogen werden. Ebenso ist der bloße Verkauf von Betriebsteilen nicht unter den Begriff Outsourcing zu fassen; dies ist nur dann der Fall, wenn das verkaufende Unternehmen für seine eigene Leistungserstellung die Funktionen des abgegebenen Bereiches weiter benötigt, dieser also Tätigkeiten für die abgebende Gesellschaft erbringt. Gleiches gilt für eine Übertragung von Bereichen auf eigenständige (Tochter-)Gesellschaften. Keine Auslagerung stellt ferner die Übertragung von Tätigkeiten dar, die vom 35 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 8; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen 1/2000 zu den Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision der Kreditinstitute vom 17. Januar 2000, Geschäftsnummer I 4 – 42 – 5/97, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. 36 Vgl. Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (79). 37 Eyles, WM 2000, 1217 (1221); vgl. zu den aufsichtsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Fragen in diesem Bereich das grundlegende Rundschreiben 4/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Veräußerung von Kundenforderungen im Rahmen von Asset-Backed Securities-Transaktionen durch deutsche Kreditinstitute 19. März 1997, Geschäftsnummer I 3 – 21 – 3/95, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de sowie Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 ff.; Hintze/Georg, Die Bank 2000, 792 ff.; Früh, WM 2000, 497 (498 ff.). 38 Ebenfalls keine Auslagerung stellt die bloße Veräußerung und der Erwerb von Kundenbeziehungen dar, vgl. dazu Rodewald/Daubner, BB 1999, 2361 ff. 39 Anders Schubert, Funktionsausgliederung, S. 38 f.

VI. Situationsgebundenheit einer Definition

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Unternehmen selbst aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht erbracht werden können. Nicht unter den Begriff Funktionsauslagerung fällt außerdem die Vermittlung von Geschäften, wobei die Unterscheidung im Einzelfall durchaus problematisch sein kann, da häufig weitere Tätigkeiten von einem Makler ausgeübt werden.

VI. Situationsgebundenheit einer Definition Insgesamt erscheint es indes nicht möglich, eine absolut allgemeingültige und trennscharfe Definition der Begriffe Outsourcing oder Funktionsauslagerung vorzunehmen – eine vollkommene Loslösung von der individuellen Situation der Unternehmen ist nicht möglich: Da nicht jeder Fremdbezug eine Auslagerung darstellt, liegt der Definition eine Beurteilung darüber zugrunde, was für die jeweilige Leistungserstellung als eigenständige Funktion betrachtet wird. Damit führt aber eine Übertragung von Diensten, sofern sie allgemein in der Branche erfolgt, dazu, dass die entsprechenden Bereiche im Laufe der Zeit nicht mehr als Funktion des betroffenen Sektors aufgefasst werden.40 Als Beispiele seien für Kreditinstitute die Übernahme von Teilen des Zahlungsverkehrs durch die Deutsche Bundesbank oder die Girosammelverwahrung von Wertpapieren durch die Clearstream AG – mittlerweile die einzige Wertpapiersammelbank in Deutschland – genannt, diese Funktionen könnten die Banken selbst wahrnehmen. Da sie jedoch schon seit langer Zeit von den genannten Institutionen durchgeführt werden, kann insofern nicht mehr von einer Auslagerung gesprochen werden.41

40 Für eine Definition nach der vorherrschenden Branchenüblichkeit auch Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 208; ähnlich bereits Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 53, der darauf abstellt, ob die entsprechende Aufgabe einem Organ der Betriebswirtschaft noch gestellt wird beziehungsweise in seinem Einflussbereich verbleibt. Ist dies nicht mehr gegeben, liegt keine Funktionsauslagerung, sondern ein Fall der Nichtausübung vor. Vgl. ferner Erlemann, Bedeutung des Factoring für die Ausgliederung, S. 128. 41 Die für die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG notwendige Abgrenzung erfolgt durch das Kriterium der institutstypischen Dienstleistung, siehe unter E. IV. 4. b).

C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken I. Bisherige Entwicklung Das allgemeine Motiv, auf das die Vornahme von Auslagerungen prinzipiell zurückgeführt werden kann, lässt sich aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive bereits den Werken von Adam Smith entnehmen: Durch Arbeitsteilung und Spezialisierung kann die Produktivität und damit der ökonomische Wohlstand entscheidend gesteigert werden.42 Dieser Grundsatz liegt im weiteren Sinne auch den Funktionsauslagerungen in Betrieben zugrunde: Ein auf bestimmte Geschäfte spezialisiertes Unternehmen wird diese Leistungen häufig effizienter erbringen können. Das einzelne Unternehmen steht dementsprechend vor der Entscheidung, ob Leistungen selbst erstellt oder fremdbezogen werden sollen (make or buy).43 Zwar hat sich bislang die Diskussion über Outsourcing vor allem auf die Produktionswirtschaft bezogen, die den zugrunde liegenden Vorstellungen der Spezialisierung und Arbeitsteilung sind jedoch nicht auf bestimmte Wirtschaftsbereiche beschränkt, finden also ebenso prinzipiell auf Banken Anwendung.44 1. Weitgehendes Outsourcing in der Industrie Outsourcing wird im industriellen Bereich schon seit längerer Zeit, verstärkt seit Beginn der 90er Jahre, in größerem Umfang im Zuge von Rationalisierungen forciert. Als Teil des „schlanken Unternehmens“ (lean production oder lean management) führt es zur Schaffung von erwünschten kleineren Einheiten, die flexibler agieren können.45 Gleichzeitig erfolgt eine sehr enge, intensive und 42

Smith, The Wealth of Nations, S. 109 ff. Sowohl die Literatur zum Outsourcing allgemein als auch zu speziellen Aspekten oder Branchen ist sehr umfangreich, allgemein grundlegend Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 50 ff.; Männel, Wahl zwischen Eigenfertigung und Fremdbezug, S. 8 ff.; ferner z. B. Welker, Produktionstiefe, S. 16 ff.; Steinmüller, Outsourcing-Entscheidung, S. 9; zu Kreditinstituten Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255. 44 Hierzu eingehend Minnerop/Stoll, Technology and Regulation of Financial Markets, 31 ff.; Wieland, JITE Vol. 149 (1993), 670 (675 ff.); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 66 ff., 159 ff.; Tichy, ÖBA 1996, 696 (699). 45 Vgl. z. B. Köhler-Frost, Outsourcing, S. 13 f.; Helm/Stumpp, DB 1999, 2121; Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (256). 43

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häufig längerfristige Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen, die sowohl den gesamten Produktionsprozess einschließlich der notwendigen Kontrollen exakt aufeinander abstimmen, als auch bei der Entwicklung von Produkten (Simultaneous Engineering) bereits in sehr frühen Stadien kooperieren.46 Als Beispiele für ein umfangreiches Outsourcing seien nur die Automobilwirtschaft, in der seitens der Hersteller viele Tätigkeiten auf die Zulieferer ausgelagert werden,47 sowie die Textilbranche genannt, in der sich die Unternehmen häufig ausschließlich über die Marke definieren. Eine sehr weitgehende Auslagerung der Produktion ist die Folge, verbunden mit einer Zergliederung der Produktion.48 2. Übertragung auf Kreditinstitute Die Erfahrungen aus der Industrie wurden in den letzten Jahren zunehmend auf den Dienstleistungssektor übertragen und somit auch auf die Kreditwirtschaft.49 a) Besonderheiten von Bankdienstleistungen Berücksichtigung finden müssen hierbei die Besonderheiten von Bankgeschäften: Im Gegensatz zur industriellen Produktion stellen finanzielle Mittel den entscheidenden Gegenstand der Leistungserstellung dar.50 Es handelt sich um immaterielle, abstrakte Dienstleistungen, die der vertraglichen Ausformung bedürfen und die sowohl in hohem Maß geistige Arbeitsleistungen des Personals bedingen, als auch eine gewisse Information beziehungsweise Beratung der Kunden oder einen entsprechenden Kenntnisstand der Nachfrager erfordern.51 Sie sind auf eine längere Geschäftsverbindung angelegt und aufgrund der Berührung der persönlichen Vermögensverhältnisse von einer besonderen Vertrauensbeziehung geprägt, so dass die Qualität der Relation zwischen Kunde und Bank sowie die Reputation des Instituts eine besondere Bedeutung erlangt, zu46

Vgl. z. B. Bogaschewsky, Zfbf Sonderheft 35, 159 (162). Vgl. beispielsweise den Bericht von Krause, Capital 20/2001, 160 (164) nach dem Autokonzerne zurzeit noch ein Drittel der Komponenten eines Fahrzeuges selbst herstellen und die Eigenfertigung zukünftig auf 15 % reduziert werden soll. 48 Koppelmann, Outsourcing, 1 (8). 49 Tichy, ÖBA 1996, 696 (697); Skötsch/Hopmann, Betriebsw. Blätter 1999, 135 (136); Burchard, Die Bank 1997, 4 f.; ausdrücklich zur Übertragung des Lean Management in der Automobilindustrie auf die Bankwirtschaft: Linseisen, Lean Banking, S. 9 ff., 23 ff., 109 ff. 50 Büschgen, Bankmanagement, S. 113. 51 Vgl. Obst/Hintner-Stein, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 555 f.; Süchting, Bankmanagement, S. 422 f.; Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 311 ff.; Büschgen, Bankmanagement, S. 114; Linseisen, Lean Banking, S. 115 f.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 164. 47

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

mal die Produktgestaltung insgesamt nur wenig Möglichkeiten für Innovationen beziehungsweise zur Differenzierung im Wettbewerb bietet und nicht geschützt werden kann.52 Die Leistungserstellung bedarf immer der Mitwirkung des Kunden und der Anpassung an dessen persönliche Situation, so dass es sich bei Bankgeschäften – bei aller Standardisierung durch die technologische Entwicklung – im Ergebnis um ein individuelles Angebot der Institute handelt.53 Zwar muss in den letzten Jahren durch die stark zunehmende Nutzung technischer Zugangswege zur Bank und dem damit verbundenen reduzierten persönlichen Kontakt zu den Mitarbeitern ein deutlicher Wandel des Verhältnisses KundeBank konstatiert werden, die grundsätzlichen Eigenschaften von Bankdienstleistungen vermag diese Entwicklung jedoch nicht zu verändern; die besondere Vertrauensempfindlichkeit bezieht sich dann gegebenenfalls nicht mehr auf den einzelnen Angestellten, sondern auf die gesamte Bank.54 Außerdem lassen sich aufgrund der Stofflosigkeit sowie der damit verbundenen mangelnden Lagerbeziehungsweise Speicherfähigkeit von Bankleistungen Beschaffung, Produktion und Absatz in der Kreditwirtschaft häufig nicht klar trennen; Erstellung und Leistung fallen zusammen; dementsprechend müssen ausreichende Kapazitäten zur Befriedigung der Kundenwünsche ständig vorgehalten werden, was im Vergleich zu anderen Branchen eine hohe Fixkostenbelastung bedingt.55 Die Angebote der Banken bestehen überwiegend aus einer Wertleistung bezogen auf das angenommene, ausgegebene oder weitergeleitete finanzielle Volumen sowie einer Betriebs- oder Stückkomponente im Hinblick auf die Bearbeitung und Ausführung der Geschäftsvorfälle.56 Das Konzept einer ausschließlich an einer effektiven Produktion orientierten Ausrichtung der Leistungskette lässt sich angesichts dieser Besonderheiten nur sehr eingeschränkt auf die Kreditwirtschaft übertragen. Aus den im Vergleich zur industriellen Produktion nicht in so großem Umfang bestehenden Möglichkeiten, Bankleistungen in einzelne Teilkomponenten aufzuspalten und diese durch spezialisierte Unternehmen erstellen zu lassen, ergibt sich somit prinzipiell eine stärkere Begrenzung für die Vornahme von Auslagerungen.57 52 Vgl. Obst/Hintner-Stein, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 556; Süchting, Bankmanagement, S. 422 f.; Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 312 ff.; Krick, ZKredW 1998, 1085 (1087); Linseisen, Lean Banking, S. 115 ff.; Schäfer, Zfbf Sonderheft 35, 119 (120 ff.). 53 Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 195 f.; Linseisen, Lean Banking, S. 116. 54 Vgl. Rauch, Finanzdienstleistungen im Wandel, 95 (96). 55 Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 311 f.; Büschgen, Bankmanagement, S. 114; Obst/ Hintner-Stein, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 555 f.; Linseisen, Lean Banking, S. 116. 56 Obst/Hintner-Stein, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 556 f.; Büschgen, Bankmanagement, S. 114. 57 Türk, Lean Banking, S. 178 f.

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b) Hohe Leistungstiefe bei Kreditinstituten Insgesamt wurden bisher bei deutschen Banken die Leistungen in großem Ausmaß selbst erbracht, die Leistungstiefe und damit die Wertschöpfung sind im Vergleich zu Industrieunternehmen signifikant höher.58 Funktionsauslagerungen sind allerdings für Kreditinstitute an sich materiell nichts vollkommen Neues – nur wurden entsprechende Tatbestände bisher häufig nicht unter diesen Begriff gefasst:59 Schon immer wurden nicht alle Leistungen, insbesondere von kleinen Unternehmen, selbst hergestellt; vor allem im Rahmen der Arbeitsteilung des Sparkassen- und Genossenschaftsbankensektors – aber ähnlich auch innerhalb der Konzernverbünde der großen Privatbanken – werden seit langer Zeit viele Leistungen zentralisiert auf der Ebene von den Landesbanken/Girozentralen beziehungsweise Genossenschaftszentralbanken erbracht.60 Dies betrifft Geschäftsfelder, die aufgrund der geringeren Mengen von kleineren Instituten nicht effektiv selbst erbracht werden können, genannt seien Rechenzentren, Wertpapiertransaktionen und -abwicklung,61 das Auslandsgeschäft und teilweise der Zahlungsverkehr. In diesen Institutsgruppen sind Bereiche, die spezielles Wissen erfordern, das nicht immer in den Instituten selbst vorgehalten werden kann, so zum Beispiel die Rechtsberatung, häufig bei den Verbänden konzentriert. 3. Veränderungen in der Kreditwirtschaft Durch den härteren Wettbewerb der Institute hat sich der Innovations- und Kostendruck verstärkt. Ausländische Banken weiten ihre Geschäfte in Deutschland aus, ebenso expandieren deutsche Institute in andere Länder. Die Niederlassungsfreiheit in der europäischen Union, unterstützt mittels der Erleichterungen bei der Bankenaufsicht (Kontrolle durch die Heimat-Aufsichtsbehörde, „Europäischer Pass“)62, begünstigt diese Entwicklung. Die ehemals nationalen Finanzmärkte wachsen stärker zusammen.63 Besonders im Investmentbanking 58 Picot, Finanzdienstleistungen im Wandel, 47 (54 f.); Böhme, Zukunft der Universalbank, S. 59; Linseisen, Lean Banking, S. 158; Picot/Böhme, Die Bank 1996, 30 (32); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 159; Burchard, Die Bank 1997, 4 (5). 59 Anders Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 4, der den Gedanken des Outsourcing bei Banken als relativ neu bezeichnet; bezogen auf den verstärkten Einsatz von Auslagerungen aufgrund der veränderten Marktlage ist das insoweit auch zutreffend, siehe hierzu im Folgenden. 60 Vgl. dazu schon Hahn, FS Krasensky 1973, 83 (87 ff.); ferner Skötsch/Hopmann, Betriebsw. Blätter 1999, 135 (136); Kuhlmann, Ausgliederung Kreditwürdigkeitsprüfung, S. 85. 61 Vgl. zum Genossenschaftsbereich Gissel, ZKredW 1997, 884 (886). 62 Siehe hierzu auch unter E. IV. 1. 63 Wickel, Banken im Wandel, S. 25 f.; Tichy, ÖBA 1996, 696 (697).

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

haben ausländische Banken in Deutschland eine starke Stellung erlangt. Das Einlagen- und Kreditgeschäft ist von dieser Entwicklung zwar bisher weniger betroffen.64 Vor dem Hintergrund der einheitlichen Währung, des erleichterten Zugangs durch das Internet und der Angleichung der Standards durch europäische Richtlinien ist jedoch davon auszugehen, dass auch in diesem Bereich der Markt internationaler werden wird. Damit geht, zumindest partiell, eine Angleichung der Preis- und Kostenstrukturen einher.65 Dies erfordert bei der im Vergleich zu anderen europäischen Ländern geringeren Eigenkapitalrentabilität der deutschen Institute, insbesondere aufgrund eines hohen Verwaltungsaufwandes,66 Veränderungen in der Organisation. Die Palette der von den Banken im Privatkundenbereich angebotenen Leistungen wird dabei grundsätzlich nicht reduziert, vielmehr sollen mit dem weiter verfolgten sogenannten „Allfinanzangebot“ verschiedene Finanzdienstleistungen aus einer Hand – neben Bankdienstleistungen insbesondere Versicherungen und Bausparverträge – offeriert werden, um dem Kunden so ein Bündel von Produkten anbieten zu können.67 Daneben gewinnt, angelsächsisch geprägt und durch die Fortschritte in der Informationstechnologie unterstützt, der direkte Zugang zu den Kapitalmärkten und die Verbriefung (securitization) an Bedeutung: Unternehmen platzieren ihre Aktien an der Börse oder nehmen Geld mit Anleihen auf;68 ebenso erwerben immer mehr Anleger Wertpapiere.69 Die Banken nehmen bei diesen Geschäften nur noch eine vermittelnde Rolle ein, ihre Transformationsfunktion als Intermediär geht damit zurück.70

64 Tichy, ÖBA 1996, 696 (697) stellt dies für Österreich fest, dasselbe ist wohl auch für Deutschland anzunehmen. 65 Tichy, ÖBA 1996, 696 (697 f.); Herz, Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte im Umbruch, 111 (114 f.). 66 Vgl. Ashauer, Sparkasse 2002, 248 (255 ff.): Die deutschen Institute weisen nach einer Untersuchung der OECD die zweitgeringste Eigenkapitalrentabilität auf. 67 Detailliert dazu z. B. Brockhoff, Kooperative Marktbearbeitung, S. 1 ff.; Wesseling, Öffentliche Unternehmen im Allfinanzverbund, S. 42 ff. 68 Vgl. zur Frage, inwieweit insbesondere Industriekonzerne selbst Aufgaben im Finanzmanagement übernehmen sollten die Untersuchung von Weck, Corporate Banking, S. 153 ff., der zu dem Ergebnis kommt, dass vor allem die kurzfristige Anlage im Geldmarktbereich sowie eine Kapitalaufnahme mittels verbriefter Verbindlichkeiten Vorteile für die Unternehmen erwarten lassen, die Banken also in der Kreditvergabefunktion substituiert werden können, während auf die Kompetenz der Banken bei der darüber hinausgehenden Anlage von Mitteln sowie die Unterstützung beim Absatz von verbrieften Papieren kaum verzichtet werden kann. 69 Wickel, Banken im Wandel, S. 20 f. 70 Vgl. Tichy, ÖBA 1996, 696 (698); Herz, Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte im Umbruch, 111 (114 f.); Früh, WM 2000, 497 (499); siehe aber auch zur Bedeutung und Funktion der Banken bei der Steuerung sowie Kontrolle von Risiken Hakanes, Banken als delegierte Risikomanager, S. 14 ff. Die zunehmende Komplexität an den Finanzmärkten kann insofern gerade wieder zu einem Bedarf an Kreditinstituten als Intermediären führen.

I. Bisherige Entwicklung

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Des Weiteren sind die Kunden anspruchsvoller geworden und erwarten attraktive Konditionen, sie verhandeln häufiger über die Bedingungen als früher und sind in weitaus größerem Ausmaß bereit, auch einen Wechsel der Bankverbindung in Kauf zu nehmen; dies gilt sowohl für das Aktiv- als auch das Passivgeschäft und führt damit zu einem Margenverfall.71 So ist die durchschnittliche Zinsmarge in der deutschen Kreditwirtschaft von 2,27 % im Jahr 1983 über 1,85 % im Jahr 1994 auf nur noch 1,15 % im Jahr 2000 gefallen.72 Von 2002 bis 2008 ist die Zinsspanne – über alle Bankengrupen – weiter von 1,20 % auf 1,09 % gesunken.73 Im Wertpapiergeschäft nimmt die Konkurrenz durch Discount-Broker, die ohne Beratung deutlich günstigere Provisionen anbieten, zu,74 während für die Filialbanken insbesondere kleinere Aufträge unrentabel sind. Der Wettbewerb wird ferner durch Unternehmen intensiviert, die bankähnliche Leistungen anbieten, sogenannte Near-Banks, zum Beispiel Versicherungen oder Kreditkartenemittenten, deren Angebot teilweise mit Banken konkurriert sowie Non-Banks, die ursprünglich vor allem der Absatzfinanzierung von Industrieund Handelsunternehmen dienten und unter Ausnutzung der bestehenden Kundenkontakte ihr Angebotsspektrum ausweiten.75 Entsprechend haben sowohl große Industrieunternehmen als auch Handelsgesellschaften innerhalb ihrer Unternehmensgruppen eigene Bankgesellschaften gegründet.76 Die sprunghafte Entwicklung in der Informations- und Telekommunikationstechnologie hat zu einschneidenden Veränderungen in der Bankwirtschaft geführt, davon wird sowohl die innerbetriebliche Organisation als auch das Angebot gegenüber dem Kunden erfasst.77 Durch die fortgeschrittenen Möglichkeiten in der Telekommunikation verliert die Ortsbezogenheit von Leistungen darüber hinaus an Bedeutung; dies begünstigt eine Konzentration von Tätigkeiten und

71 Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78; Pöhler, bank und markt 7/2000, 11; Gissel, ZKredW 1997, 884 (886); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 150; Bösch, Die Bank 1998, 752. 72 Hoppenstedt, ZKredW 2002, 522. 73 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht September 2009, S. 64 (veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de). 74 Die Euphorie hinsichtlich der Entwicklung der Direktbanken (vgl. zur Problematik der Nichterreichbarkeit von Direktbanken aufgrund der ausgelasteten Kapazitäten z. B. Balzer ZBB 2000, 258 ff.) ist allerdings inzwischen einer eher nüchternen Betrachtung der Geschäftsperspektiven gewichen; die Kundenzahlen stagnieren mittlerweile und ein Konsolidierungsprozess ist festzustellen, vgl. Bizer, Sparkasse 2003, 166 (172 ff.). 75 Vgl. Büschgen, Bankmanagement, S. 28 f.; Pöhler, bank und markt 7/2000, 11; Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (15 f.). 76 Alle großen deutschen Automobilkonzerne verfügen inzwischen über eigene Banken, die zunehmend auch Universalbankgeschäfte aufnehmen; ebenso verfügen zum Beispiel KarstadtQuelle oder Kaufhof über gruppeninterne Institute. 77 Vgl. detailliert zu den damit verbundenen Veränderungen bei den Banken Picot, Finanzdienstleistungen im Wandel, 47 (55 ff.); Picot/Böhme, Die Bank 1996, 30.

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

kann gleichfalls eine Auslagerung von Tätigkeiten in Niedriglohnländer ermöglichen (Offshore-Outsourcing).78 4. Teil der Rationalisierung und Konzentration auf „Kernkompetenzen“ Diese hier nur kurz zu skizzierenden Entwicklungen erfordern eine Fokussierung auf effiziente Leistungserbringung, die Banken sind in stärkerem Ausmaß einem Zwang zur Rationalisierung ausgesetzt. Basierend auf einer stärkeren Arbeitsteilung kommt es zu einer weiteren Spezialisierung mit Verringerung der Fertigungs- beziehungsweise Leistungstiefe.79 Eine Auslagerung kommt dabei vor allem für Bereiche in Betracht, die weder besonders spezifische Leistungen erbringen noch eine hohe strategische Bedeutung für das Unternehmen aufweisen.80 Dies wird auch als Lean Management-Konzept, in Abwandlung des für die industrielle Herstellung verwendeten Begriffes Lean Production, auch als Lean Banking bezeichnet.81 Funktionsauslagerungen stellen einen bedeutenden Teil dieser Strategie dar.82 Durch die Ausnutzung von Größenvorteilen und speziellem Fachwissen des aufnehmenden Unternehmens sollen die Kosten durch Funktionsauslagerung reduziert werden. Die Kreditinstitute beschränken sich darauf, nur sogenannte „Kernleistungen“ zu erbringen, bei denen eine Funktionsauslagerung keine Effizienz- und Qualitätsvorteile bewirkt.83 Damit erfolgt eine Spezialisierung auf Seiten der Banken, diese kann sehr unterschiedlich ausfallen, je nach dem, wo ein Institut seine Stärken sieht und diese Entwicklung dürfte zu einer stärkeren Differenzierung des Bankenmarktes führen.84 Ferner erleichtert die Standardisierung von Leistungen Auslagerungen, da für einen Insourcer weniger Anpassungen an die individuellen Vorgaben der einzelnen Outsourcer erforderlich sind.85 Das Internet führt durch die Erleichterung 78 Picot, Finanzdienstleistungen im Wandel, 47 (75 f.); Tichy, ÖBA 1996, 696 (698). Teilweise wird auch noch nach Nearshoring differenziert, wenn es sich um weniger entfernte Länder, zum Beispiel in europäische Nachbarstaaten handelt, vgl. Söbbing/Weinbrenner, WM 2006, 165. 79 Endres, bank und markt 3/1993, 5 (10); vgl. Tichy, ÖBA 1996, 696 (700). 80 Näher hierzu unter C. III. 3. 81 Vgl. Linseisen, Lean Banking, S. 1; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 159; kritisch Endres, bank und markt 3/1993, 5, der aufgrund der Ungenauigkeit des Begriffs „Lean Banking“ auch für die Kreditwirtschaft die Bezeichnung „Lean Production“ übernehmen will; in letzter Zeit ist eine zurückhaltendere Verwendung des Begriffs festzustellen. 82 Tichy, ÖBA 1996, 696 (700); detailliert: Linseisen, Lean Banking, S. 158 ff.; Türk, Lean Banking, S. 177 f. 83 Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78; Burchard, Die Bank 1997, 4 (5); Schierenbeck/Moser-Gloystein, Handbuch Bankcontrolling, S. 158; allgemein Weimar/ Grote, INF 1998, 179 (180). 84 Tichy, ÖBA 1996, 696 (700 f.). 85 Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (17 f.).

II. Formen der Funktionsauslagerung

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und Beschleunigung der Kommunikation zwischen Unternehmen ebenfalls zu einer verstärkten Nutzung von Fremdleistungen.86 Deshalb ziehen nun auch größere Banken eine Fremdvergabe in Betracht, kleinere Kreditinstitute lagern weitere Bereiche aus. Größere Unternehmen oder solche mit Spezialkenntnissen oder -fertigkeiten kommen gleichzeitig als Insourcer in Betracht. Outsourcing wird somit für alle Bereiche des Bankgeschäftes grundsätzlich in Betracht gezogen, wobei insbesondere Abwicklungstätigkeiten, das Transaction Banking, aktueller Gegenstand von Auslagerungserwägungen ist. Eine gewisse Vorreiterfunktion hinsichtlich einer umfangreichen Nutzung externer Dienstleister und damit einer Verringerung der Leistungstiefe haben in Deutschland die Direktbanken ausgeübt,87 sie konnten ihre Geschäftsbetriebe aufbauen, ohne an bestehende Strukturen gebunden zu sein.

II. Formen der Funktionsauslagerung Hinsichtlich der organisatorischen Einbindung des Insourcers sowie der Eigenverantwortlichkeit bei der Leistungserbringung sind verschiedene Formen der Funktionsauslagerung zu unterscheiden: Als Gegenpole stehen sich hier einerseits die Übertragung von Aufgaben an eine vollständig im Eigenbesitz befindliche Tochtergesellschaft, also mit einer noch im weiteren Sinn hierarchischen Beziehung, und andererseits die rein durch den Markt erfolgende Koordination der Leistungserstellung durch Beauftragung eines externen, unabhängigen Dritten gegenüber.88 Dazwischen liegen unterschiedliche Kooperationsmodelle mit der Gründung von oder der Beteiligung an Gemeinschaftsunternehmen, sei es mit anderen Kreditinstituten oder branchenfremden Unternehmen.89 Im Sparkassenund Genossenschaftsbankenbereich ist darüber hinaus die Auslagerung innerhalb des Verbundes auf einen (regionalen) Verband, ein Zentralinstitut oder ein spezialisiertes Unternehmen sehr weit ausgeprägt und dürfte zukünftig noch an Bedeutung zunehmen. Daneben kann nach dem Umfang der ausgelagerten Tätigkeiten zwischen einem partiellen Outsourcing, bei dem nur ein Teil des Bereiches ausgelagert wird und einem totalen beziehungsweise Komplett-Outsourcing eines Aufgabenbereiches mit allen Funktionen, unterschieden werden.90 Eine Auslagerung kann somit dazu führen, dass das auslagernde Unternehmen 86

Utzig, Die Bank 2001, 366 (368). Vgl. Böhme, Zukunft der Universalbank, S. 56 f. 88 Vgl. Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 60 ff.; Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (16 f.); Horchler, Outsourcing, S. 16 ff.; Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255 (1256). 89 Für Institute bestehen Anzeigepflichten für die Übernahme und Aufgabe von bestimmten Beteiligungen an anderen Unternehmen nach § 24 Abs. 1 und 1a KWG. 90 Vgl. Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (21); Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 91 ff. 87

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

nur noch unter seinem Namen (seiner Marke) auftritt, die Geschäfte aber komplett durch andere Unternehmen durchführen lässt; eine solche Entwicklung ist in den USA als White-Labelling insbesondere im Bereich der Wertpapierabwicklung weit fortgeschritten.91 1. Tochtergesellschaft, Bildung aus ehemaligen Abteilungen Funktionsauslagerungen an eine Tochtergesellschaft liegen vor allem folgende Situationen zugrunde: Der Erwerb eines bestehenden Unternehmens, von dem nun Leistungen bezogen werden, eine Erweiterung des Angebots durch eine Leistung, die in einer neu gegründeten Gesellschaft erbracht wird sowie die Verselbständigung einer ehemals in die Organisation der Muttergesellschaft einbezogenen Abteilung.92 Letzteres verläuft häufig in der Form, dass der Bereich zunehmend mehr Selbständigkeit erlangt und diese dann rechtlich durch Gründung einer eigenen Gesellschaft nach außen tritt.93 Diese selbständigen Einheiten stehen dann im Wettbewerb und sollen ihre Leistungen marktgerechter und kundenfreundlicher erbringen.94 Leistungen, die ursprünglich nur innerhalb des Konzerns erbracht wurden, werden in einer weiteren Stufe auch anderen Unternehmen angeboten. Der ehemalige Unternehmensbereich erlangt dadurch mehr Unabhängigkeit, was im Ergebnis zu einer völligen Loslösung vom ehemaligen Mutterunternehmen durch Verkauf oder Beteiligung anderer Gesellschafter, zum Beispiel im Rahmen einer Börseneinführung, führen kann.95 Ebenso kann es zur Funktionsauslagerung und Verselbständigung mit der Übernahme durch die betroffenen Mitarbeiter im Rahmen eines Management-Buy-Outs kommen.96 Die rechtliche Verselbständigung von Abteilungen und Beauftragung mit der Wahrnehmung bestimmter Funktionen stellt somit vor allem für größere Unternehmen die zusätzliche Möglichkeit bereit, mit der zugleich als Insourcer tätigen Tochtergesellschaft vorhandenes Spezialwissen anderen Unternehmen gewinnbringend anzubieten, während gleichzeitig auch bei einer ansonsten eigenständig agierenden Unternehmensführung durch die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten der Einfluss und die Kontrolle durch das Mutterunternehmen erhalten bleiben können. 91 Harbou, ZKredW 1997, 856 (857); vgl. zu einer ähnlichen Planung der first-e Bank in Deutschland Haro, bank und markt 7/2000, 31 (33). 92 Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 63. 93 Vgl. Horchler, Outsourcing, S. 18; Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 87 ff.; Heymann, ZKredW 1994, 596; Schneider, ZIR 2001, 256 (259). 94 Endres, Die Bank 1994, 4 (8); Endres, bank und markt 3/1993, 5 (10). 95 Vgl. zum Beispiel die Verselbständigung der Informationsverarbeitung bei der damaligen Daimler-Benz AG durch die Gründung der Debis, hierzu auch Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (25), Horchler Outsourcing, S. 3 f., die sich inzwischen nicht mehr im Mehrheitsbesitz der ehemaligen Muttergesellschaft befindet. 96 Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht, Rn. 13.

II. Formen der Funktionsauslagerung

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2. Gemeinschaftsunternehmen mit anderen Instituten Eine weitere grundsätzliche Form der Funktionsauslagerung ist die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, an dem sich mehrere Unternehmen unter Zusammenlegung ihrer Aktivitäten beteiligen oder entsprechend die Aufnahme weiterer Partner in eine bestehende Gesellschaft.97 In diesem Gemeinschaftsunternehmen können die Beteiligten ihre Kompetenzen bündeln, Investitionen auf mehrere Partner verteilen und Größenvorteile ausnutzen, wobei sehr unterschiedliche Ausprägungen zum Beispiel in Bezug auf die Anzahl der Beteiligten oder durch die Vereinbarung von speziellen – auch gesellschaftsrechtlich verankerten – Ausgestaltungen existieren. Besondere Formen stellen die intensive Zusammenarbeit innerhalb einer strategischen Allianz oder die gemeinsame Erschließung neuer Märkte mittels eines Joint Venture dar.98 Kooperationen beziehungsweise Gemeinschaftsunternehmen bieten gegenüber einer völligen Fremdvergabe vor allem den Vorteil einer Erhaltung des eigenen Fachwissens sowie einer durch die Beteiligung vermittelten stärkeren Einflussmöglichkeit. Derartige Auslagerungen mittels Kooperationen bestehen sowohl mit regionalem Bezug bei kleineren Instituten als auch in größerem Umfang zur Bündelung der Aktivitäten und Erreichen von effektiven Geschäftsvolumina.99 Insbesondere im Bereich des Zahlungsverkehrs sowie der Wertpapierabwicklung sind in letzter Zeit so verstärkt Aktivitäten vieler Institute zusammengelegt worden.100 3. Auslagerungen innerhalb des Verbundes Sowohl die Sparkassenorganisation als auch der Genossenschaftsbankensektor sind durch die kooperative Zusammenarbeit, die mit umfangreichen Auslagerungen verbunden ist, gekennzeichnet. Aufgaben werden hier an ein Zentralinstitut, den Regionalverband oder spezialisierte Institute ausgelagert, dies geschieht sowohl bundesweit als auch auf bestimmte Gebiete begrenzt.101 So nehmen die Verbände neben Lobby- und Koordinierungstätigkeiten schon seit längerem Funktionen in der Beratung und dem Marketing wahr, ebenso werden Dienstleistungen für das operative Geschäft, zum Beispiel Rechenzentren102 so97

Vgl. Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (34). Horchler, Outsourcing, S. 19 ff.; Heyd, WISU 1998, 904 (908). 99 Vgl. auch Türk, Lean Banking, S. 183. 100 Siehe hierzu unter E. V. 5. 101 Martin, Neuorientierung von Kreditgenossenschaften, S. 9 ff.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 234 ff. zur Arbeitsteilung im genossenschaftlichen Finanzverbund; vgl. auch Geiger, Sparkassenorganisation, S. 110 ff. zum Sparkassenverbund. 102 Siehe nur Stein/Terrahe-Klein, Bankorganisation, S. 515 ff. zu den Rechenzentren im genossenschaftlichen Bankbereich. 98

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

wie Call-Center dort oder in spezialisierten Gesellschaften erbracht.103 Aufgaben im Bereich der Wertpapierabwicklung und des Zahlungsverkehrs werden herkömmlich von den Landesbanken/Girozentralen beziehungsweise Genossenschaftszentralbanken für die Sparkassen und Genossenschaftsinstitute erbracht, in den letzten Jahren ist eine Konzentration dieser Tätigkeiten auf spezialisierte Banken innerhalb des Verbundes festzustellen.104 Die Veränderungen in der Kreditwirtschaft und die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer effizienten Abwicklung von Bankdienstleistungen haben bereits dazu geführt, dass die Nutzung von Kostenvorteilen mittels zentraler Leistungserstellung innerhalb des jeweiligen Verbundes durch spezialisierte Stellen in letzter Zeit eine zunehmende Bedeutung erlangt hat.105 Auch zukünftig ist grundsätzlich eine Entwicklung zu erwarten, die von einer Intensivierung der Zusammenarbeit von Sparkassen und Genossenschaftsbanken im jeweiligen Finanzverbund und damit zu einer stärkeren Verlagerung von Funktionen an Verbundunternehmen geprägt sein wird.106 4. Auslagerung an einen externen Dritten Schließlich kann ein Outsourcing unter Verzicht auf eine feste institutionalisierte Beziehung durch die Beauftragung eines externen Dritten, auch als Dienstleistungs-Partnerschaft bezeichnet, erfolgen.107 Ein unabhängiges Unternehmen übernimmt bestimmte Teilleistungen oder liefert in eigener Verantwortung einen kompletten Dienstleistungsbereich.108 Wird mit der Auslagerung an einen externen Dritten zwar auf eine organisatorische Einbindung verzichtet, so besteht gleichwohl die Möglichkeit durch vertragliche Regelungen sehr unterschiedliche Gestaltungen zu realisieren, die auch auf lange Zeit angelegt sein

103 Siehe zur Gründung von regionalen Servicegesellschaften für das Telefonbanking der Sparkassen: Raskin, Regionalprinzip und elektronische Vertriebswege, S. 239 ff. Vgl. zu den Funktionen von Verbänden allgemein Schierenbeck/Hölscher, BankAssurance, S. 14; im Bereich der Sparkassen Geiger, Sparkassenorganisation, S. 127 ff.; Habeck, Sparkassen als Universalbanken, S. 44 ff. 104 Siehe hierzu auch unter E. V. 5.; vgl. ferner den Bericht in ZKredW 2002, 234 mit einem kurzen Überblick über die innerhalb der Sparkassenorganisation geplanten Outsourcing-Aktivitäten. 105 Siehe zur Begrenzung des Kostenanstieges bei Sparkassen und Kreditgenossenschaften durch Auslagerungen im Verbund Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 09/ 2001, 15 (26), veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de. 106 Vgl. Hoppenstedt, ZKredW 2002, 522 (523); Zmuda/Börner, Kernkompetenzmanagement bei Sparkassen, S. 61 ff.; Habeck, Sparkassen als Universalbanken, S. 206 ff. für den Sparkassensektor. 107 Horchler, Outsourcing, S. 18 f.; Köhler-Frost-Staudacher, Outsourcing, 301; Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255 (1256). 108 Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 90; Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255 (1256).

II. Formen der Funktionsauslagerung

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können und mit einer engen Verzahnung der rechtlich selbständigen Partner verbunden sind.109 5. Gestaltung der Auslagerung von Betriebsteilen, Umwandlungsgesetz Sofern mit einem Outsourcing eine Herauslösung von Betriebsteilen aus einer Gesellschaft und die Übertragung auf eine andere Gesellschaft verbunden werden sollen, bestehen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten. Grundsätzlich ist zwischen den Varianten innerhalb und außerhalb des Umwandlungsgesetzes zu unterscheiden: a) Umwandlungsgesetz Das Umwandlungsgesetz hat die Vereinheitlichung der Regelungen bei der Umstrukturierung von Unternehmen und die Vorgabe von Rahmenbedingungen zur Sicherung vor allem der Gläubiger und Minderheitsgesellschaften zum Ziel und schafft neue Möglichkeiten der Umwandlung. Auf die für Auslagerungen bedeutsamen Mittel und die wichtigen Besonderheiten wird im Folgenden kurz eingegangen. aa) Formen der Spaltung Für Auslagerungen besonders relevant sind die verschiedenen Varianten der Spaltung gemäß §§ 123 ff. UmwG: Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung, die jeweils zur Aufnahme von Vermögensteilen in einen bereits bestehenden oder durch die Spaltung neu gegründeten Rechtsträger erfolgen kann.110 Bei der Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG) wird das gesamte Vermögen der Gesellschaft auf mehrere übernehmende Rechtsträger übertragen; die alte Gesellschaft wird ohne Abwicklung aufgelöst, die Anteilsinhaber erhalten Anteile an dem neuen Rechtsträger. Die Aufspaltung wird für Auslagerungen kaum in Betracht kommen, da hiermit eine Auflösung des bestehenden Rechtsträgers prinzipiell nicht verbunden ist. Bei der Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG) werden gleichfalls Vermögensteile auf einen bestehenden oder neu gegründeten Rechtsträger übertragen, der alte Rechtsträger bleibt allerdings bestehen, die Anteile an dem neuen Rechtsträger gehen auf Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft über. Diese Variante kann im Rahmen von Auslagerungen innerhalb eines Konzerns genutzt werden, so können Abteilungen von verschiedenen Gesellschaften durch Abspaltungen auf eine Gesellschaft konzentriert und gleichzeitig 109 Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 79 ff.; vgl. auch die Unterscheidung bei Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (16). 110 Vgl. Lutter/Winter-Teichmann, UmwG, § 123, Rn. 21 ff.; Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (80).

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

eine Übertragung des Anteilsbesitzes auf die Konzernmutter bewirkt werden. Für Auslagerungen ist weiterhin vor allem die umwandlungsrechtliche Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG) relevant, da bei dieser Übertragung von Vermögensteilen auf einen neuen Rechtsträger die Anteile an diesem die übertragende Gesellschaft erhält und insofern keine – durch Outsourcing grundsätzlich nicht beabsichtigte – unmittelbare Einwirkung auf die Mitgliedschaft bei der auslagernden Gesellschaft verbunden ist. Die Nutzung einer Spaltungsvariante wird mithin insbesondere bei dem Outsourcing durch Verselbständigung einer eigenen Abteilung in Betracht kommen.111 bb) Spaltungsverfahren Für das Spaltungsverfahren stellt das Umwandlungsgesetz detaillierte Voraussetzungen auf, so bedarf es eines Spaltungs- und Übernahmevertrages (Spaltung zur Aufnahme) beziehungsweise eines Spaltungsplanes (bei Neugründungen) mit den Mindestangaben nach §§ 126, 136 UmwG. Erforderlich sind insbesondere Regelungen über die Umtauschverhältnisse, gegebenenfalls Zuzahlungen, den Zeitpunkt der Anteilsübertragung, den Spaltungsstichtag sowie die genaue Bezeichnung und Aufteilung der zu übertragenden Gegenstände.112 Des Weiteren ist gemäß § 127 UmwG ein Spaltungsbericht mit ausführlichen Erläuterungen und Begründungen zu erstellen; für Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist darüber hinaus ein Sachgründungsbericht nach § 5 Abs. 4 GmbHG zu erstellen (§ 138 UmwG). Bei Abspaltungen und Aufspaltungen erfolgt ferner gemäß § 125 UmwG eine Prüfung nach §§ 9 bis 12 UmwG. Die Spaltung ist beim Register anzumelden und wird mit der Eintragung wirksam, §§ 125, 16 ff. UmwG. Gemäß §§ 125, 13 UmwG müssen die Anteilseigner einer Verschmelzung zustimmen. Dies erfordert gemäß § 125, 43 UmwG bei Personengesellschaften grundsätzlich die Zustimmung aller Gesellschafter; sofern Mehrheitsentscheidungen durch Gesellschaftsvertrag zugelassen sind, zumindest eine Drei-Viertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung müssen gemäß §§ 125, 50 Abs. 1 UmwG mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen dem Beschluss zustimmen, entsprechend bei Aktiengesellschaften gemäß §§ 125, 65 Abs. 1 UmwG mindestens 75 % des auf der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals, wobei gemäß §§ 125, 65 Abs. 2 UmwG ein Sonderbeschluss für jede Gattung gefasst werden muss. Wenn bei einer Aufspaltung oder Abspaltung die Anteile an der aufnehmenden 111 Detailliert zu den Spaltungsvarianten: Lutter/Winter-Teichmann, UmwG, § 123, Rn. 21 ff.; Kallmeyer-Kallmeyer/Sickinger, UmwG, § 123, Rn. 7 ff.; Sagasser/Bula/ Brünger-Sagasser/Sickinger, Umwandlungen, S. 466 ff. 112 Im einzelnen zum Inhalt des Spaltungsvertrages Lutter/Winter-Priester, UmwG, § 126, Rn. 17 ff.; Kallmeyer-Kallmeyer/Sickinger, UmwG, § 126, Rn. 4 ff.; Sagasser/ Bula/Brünger-Sagasser/Sickinger, Umwandlungen, S. 516 ff.

II. Formen der Funktionsauslagerung

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Gesellschaft nicht dem Verhältnis der Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft entsprechen, müssen gemäß § 128 UmwG alle Gesellschafter der Spaltung zustimmen. cc) Haftung, Besonderheiten Zur Vermeidung einer Benachteiligung der Gläubiger haften die beteiligten Rechtsträger für vor der Spaltung bestehende Verbindlichkeiten – unbeschadet der Haftung aus §§ 25, 26 und 28 HGB – nach § 133 UmwG gesamtschuldnerisch, wobei zur Sicherheitsleistung nach §§ 125, 22 UmwG nur der Rechtsträger verpflichtet ist, gegen den sich der Anspruch richtet. Die Haftung für nicht zugewiesene Verbindlichkeiten erlischt nach Maßgabe des § 133 Abs. 3 UmwG mit Ablauf von fünf Jahren.113 Ferner sind gemäß § 132 UmwG vertragliche Abtretungsverbote zu beachten; darüber hinaus gelten weitere spezielle Regelungen, beispielsweise nach § 141 UmwG das Verbot einer Spaltung für Aktiengesellschaften, die noch nicht zwei Jahre eingetragen sind, oder eine Prüfung der Sacheinlage für die Spaltung mit Kapitalerhöhung gemäß § 142 UmwG. dd) Verschmelzung Sofern im Zuge von Auslagerungen eine Konzentration von kompletten Tätigkeiten mehrerer Gesellschaften auf einen Rechtsträger beabsichtigt ist, kommt ferner als rechtstechnische Möglichkeit eine Verschmelzung gemäß § 2 UmwG in Betracht, bei der die übertragenden Rechtsträger aufgelöst werden und das Vermögen als Ganzes auf die aufnehmende Gesellschaft übergeht.114 b) Umstrukturierungsoptionen außerhalb des UmwG Durch das Umwandlungsgesetz werden andere Möglichkeiten der Ausgliederung nicht ausgeschlossen, dies wird allgemein bereits der Formulierung des § 1 Abs. 2 UmwG entnommen.115 Die Vermögensübertragung nach § 179a AktG wird für Outsourcing-Vorhaben kaum Bedeutung haben, da diese Norm zwar nicht – wie der Wortlaut nahelegen könnte – eine Übertragung des gesamten Vermögens erfordert, sondern schon beim Verbleib von nur so unwesentlichem 113 Näher Lutter/Winter-Schwab, UmwG, § 133, Rn. 21 ff.; Kallmeyer-Kallmeyer/ Sickinger, UmwG, § 133, Rn. 1 ff. 114 Zu den Arten der Verschmelzung Lutter/Winter-Lutter/Drygala, UmwG, § 2, Rn. 23 ff.; Kallmeyer-Marsch-Barner, UmwG, § 2, Rn. 2 ff. 115 Vgl. nur Priester, ZHR 163 (1999), 187 (190 f.); Lutter/Winter-Lutter/Drygala, UmwG, § 1, Rn. 27 ff.; Kallmeyer-Kallmeyer, UmwG, § 1, Rn. 17. Umstritten ist indessen ein analoge Anwendung der Vorschriften des UmwG auch auf Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsübertragung, vgl. Sagasser/Bula/Brünger-Sagasser/Sickinger, Umwandlungen, S. 512.

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

Vermögen Anwendung findet, dass das Unternehmensziel nicht mehr verfolgt werden kann;116 eine solche Größenordnung wird bei Auslagerungen jedoch nicht erreicht werden. aa) Einzelübertragung von Vermögensgegenständen Sowohl bei einer Übertragung von wenigen Vermögensgegenständen als auch zur Vermeidung der besonderen Anforderungen des Umwandlungsgesetzes kann eine weniger aufwendige Einzelübertragung gegenüber den Regelungen des Umwandlungsgesetzes vorteilhaft sein. Für diese Übertragung findet sich auch die Bezeichnung „Ausgründung“.117 Die Gestaltung kann – sofern nicht ein schlichter Verkauf an einen unabhängigen Insourcer erfolgt – einerseits durch Gründung einer neuen Gesellschaft, gegebenenfalls unter Einbeziehung von Dritten, beispielsweise im Rahmen eines Management-Buy-Outs von leitenden Angestellten, erfolgen. Die entsprechenden Vermögensgegenstände werden im Rahmen einer Sachgründung in die Gesellschaft eingebracht, an diese verkauft und nach §§ 929 ff. BGB einzeln übertragen oder durch Miet- beziehungsweise Pachtverträge zur Nutzung überlassen.118 Andererseits kann eine Aufnahme in eine bestehende Gesellschaft durch Einbringung von Vermögensgegenständen im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung vorgenommen werden.119 Mit der aufnehmenden Gesellschaft wird daneben ein Vertrag über die im Rahmen des Outsourcing zu erbringenden Leistungen abgeschlossen.120 bb) Anwachsung bei Personengesellschaften Zur Vermeidung von Einzelübertragungen kann ferner für Auslagerungen – außerhalb des Umwandlungsgesetzes – das sogenannte „Anwachsungsmodell“ in Betracht kommen. Dies beruht auf § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB: Beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft wächst der Anteil des Ausscheidenden den übrigen Gesellschaftern zu. Wenn nur noch ein Gesellschafter verbleibt, wird die Personengesellschaft automatisch beendet und das Vermögen geht auf ihn über; eine rechtsgeschäftliche Übertragung ist dann nicht mehr erforderlich.121 In Kombination mit der GmbH als Komplementärin kann dies auch im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen erfol116 Vgl. RGZ 124, 279 (294); BGHZ 83, 122 (128) zum § 361 AktG a. F.; Hüffer, AktG, § 179a , Rn. 5. 117 Hübner-Weingarten, DB 1997, 2593. 118 Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (77 f.). 119 Hübner-Weingarten, DB 1997, 2593. 120 Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (78). 121 BGHZ 50, 307 (309).

III. Entscheidungsaspekte

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gen.122 Allerdings werden Voraussetzungen, die eine einfache Durchführung dieses Modells ermöglichen, also das Vorhandensein von Betriebsteilen in einer Personengesellschaft, bei Banken eher selten vorliegen, insofern bedürfte es dann der Gründung einer neuen Personengesellschaft und der Übertragung von Vermögensteilen auf sie, so dass durch das „Anwachsungsmodell“ keine wesentlichen Vereinfachungsvorteile erzielt werden. Selbst bei Existenz einer entsprechenden Tochtergesellschaft müssten gegebenenfalls noch Vermögensteile, die nicht übergehen sollen, zurückübertragen werden.123

III. Entscheidungsaspekte Im Folgenden wird einerseits auf die wirtschaftlichen Motive, die für ein Outsourcing sprechen und andererseits auf die damit verbundenen Risiken eingegangen, im Anschluss erfolgt ein Überblick über die bei der Vornahme einer Outsourcing-Entscheidung aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu berücksichtigenden Kriterien. 1. Allgemeine Vorteile und Gründe für Auslagerungen a) Kostenersparnisse Das primär von den Unternehmen mit der Vornahme von Auslagerungen angestrebte Ziel stellt die Kostensenkung bei der Erstellung der betrieblichen Leistungen, somit die Steigerung der Produktivität dar.124 Durch die Spezialisierung des Insourcers auf bestimmte Tätigkeiten kann dieser die Arbeitsprozesse optimieren und Ressourcen gezielter einsetzen, so dass eine Optimierung der Leistungserstellung erzielt wird.125 Ebenso ergeben sich „Skaleneffekte“, das heißt Ersparnisse durch die Abwicklung einer größeren Anzahl von Transaktionen mit der Folge von sinkenden Stückkosten.126 Der Insourcer hat die Möglichkeit, 122 Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (78 f.); zum Anwachsungsmodell grundsätzlich: Lutter/Winter-Decher, UmwG, § 190, Rn. 12 ff. Dies gilt auch nach dem Wegfall des § 142 HGB, vgl. nur Ensthaler-Ensthaler, GK-HGB, § 131, Rn. 18 f. 123 Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (79). 124 Siehe die Studie von Droege & Comp., berichtet bei Lamberti, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 59 (62 f.), nach der Kostengründe mit 37 % das Hauptmotiv für die Vornahme von Outsourcing darstellen; ähnlich: Untersuchungsergebnisse des Institutes für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20. 125 Männel, Wahl zwischen Eigenfertigung und Fremdbezug, S. 42 f.; Koppelmann, Outsourcing, 1 (4); Bruch, Outsourcing, S. 31; vgl. Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (30) zur Datenverarbeitung. 126 Vgl. allgemein Bruch, Outsourcing, S. 31; Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 122 f. zur Datenverarbeitung; speziell im Hinblick auf Kreditinstitute Tichy, ÖBA 1996, 696 (700); Pöhler, bank und markt 7/2000, 11 (12).

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

durch die Erbringung von Leistungen für mehrere Unternehmen seine Auslastung exakt zu steuern und somit eine optimale Betriebsgröße zu erlangen.127 Des Weiteren kann durch Outsourcing eine Flexibilisierung der Leistungserstellung und eine Reduzierung der Fixkosten beziehungsweise Gemeinkosten, also eine „Variabilisierung“, erfolgen.128 Sofern mit einer Auslagerung die Freisetzung oder Übernahme der im entsprechenden Bereich tätigen Mitarbeiter verbunden ist, werden Personalkosten in Sachkosten umgewandelt.129 Die Mitarbeiter stellen grundsätzlich einen festen Kostenblock dar, während eine Vergütung des Insourcers variabel erfolgen kann. Allerdings wird der Insourcer das Vorhalten von dementsprechenden Ressourcen in seine Planungen einkalkulieren, so dass das auslagernde Institut hier keine vollkommene Variabilisierung ohne entsprechende Kompensation wird erzielen können.130 Die langfristige Natur von Auslagerungsverträgen verhindert ebenso eine ganz rasche Anpassung an eine veränderte Nachfrage. Hinsichtlich der Kostenersparnis stellt sich allerdings eine umsatzsteuerrechtliche Problematik: Banken erbringen weitgehend umsatzsteuerfreie Leistungen mit der Konsequenz, dass die ihnen in Rechnung gestellte Vorsteuer nicht verrechnet werden kann; die an sich mit dem Anrechnungsverfahren gegebene Neutralität der Umsatzsteuer für den Unternehmer ist somit für Banken nicht gegeben, sie müssen im Ergebnis die Belastung selbst tragen. Eine Fremderstellung muss deshalb gegenüber der Eigenerstellung eine noch stärkere Kosteneffizienz aufweisen, um die Belastung mit der Umsatzsteuer zu kompensieren. Zwar kann diese Folge durch eine steuerliche Organschaft vermieden werden, eine solche setzt aber eine organisatorische, wirtschaftliche und finanzielle Eingliederung voraus,131 die gerade bei der er127

Tichy, ÖBA 1996, 696 (700). Kleinaltenkamp/Jacob/Leib, Inf. Management 1/97, 65 (67); Weimar/Grote, INF 1998, 179 (180); Pöhler, bank und markt 7/2000, 11 (13); Mochty/Gorny, WPg 2001, 537 weisen auf den in der gesamten Wirtschaft gestiegenen Anteil von Gemeinkosten hin, der zur Fokussierung auf die Reduzierung dieser Kosten führt. 129 In dieser Hinsicht bedürfen allerdings die Folgen eines Betriebsüberganges gemäß § 613a BGB besonderer Beachtung: Sofern bei der Auslagerung § 613a BGB Anwendung findet, erfolgt ein Eintritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse mit grundsätzlicher Fortwirkung der Tarifverträge und des Kündigungsschutzes. Die sich hieraus für den „Insourcer“ ergebenden wirtschaftlichen Belastungen führen dazu, dass dieser in seiner Kalkulation nicht mehr frei ist und die angestrebte Kostensenkung nicht mehr oder nur in geringerem Ausmaß erzielt werden kann, vgl. dazu Heybrock, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 255 (258). Darüber hinaus besteht seit dem 1. April 2002 eine umfangreiche Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem einzelnen betroffenen Arbeitnehmer über Zeitpunkt, Grund, rechtliche, wirtschaftliche und soziale Konsequenzen des Betriebsübergangs und den danach geplanten Maßnahmen mit Auswirkungen auf die Arbeitnehmer, deren Verletzung zu einer Fortgeltung des Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen vor dem Betriebsübergang führt; zur Neuregelung z. B. Bauer/v. Steinau-Steinrück, F.A.Z. Nr. 70 vom 23. März 2002, S. 23; Tepass, F.A.Z. Nr. 55 vom 6. März 2002, S. 24. 130 Vgl. Kuhlmann, Ausgliederung Kreditwürdigkeitsprüfung, S. 98. 128

III. Entscheidungsaspekte

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wünschten Bündelung der Aktivitäten von mehreren Banken ausscheidet. In bestimmten Fällen, insbesondere wenn sie eine eigenständige Leistung als Ganzes erbringen, können aber auch Dritte in den Genuss der Steuerbefreiung kommen – die Voraussetzungen im Einzelnen bedürfen aber noch weiterer Klärung.132 Kostenersparnisse können ferner dann erzielt werden, wenn der Insourcer einem günstigeren oder flexibleren Tarifvertrag unterfällt, was aufgrund des hohen Gehaltsniveaus der Kreditinstitute häufig der Fall sein wird.133 Die angestrebte Kostensenkung muss aber nicht notwendig eine Auslagerung erfordern, teilweise kann ein ähnlicher Nutzen auch durch eine interne Neustrukturierung erzielt werden.134 Es bedarf dann Anpassungen und Prozessoptimierungen sowie entsprechender Anreizsysteme für die Mitarbeiter,135 beispielsweise durch die Schaffung von Profit-Centern, die einen besseren Kostenüberblick verschaffen und unternehmerisches Handeln der Mitarbeiter fördern sollen.136 Der Maßstab für den Vergleich der Kosten zwischen Eigenerstellung und Fremdbezug darf sich insofern nicht auf die derzeitig bestehende interne Gestaltung beschränken, sondern muss gleichfalls eine effiziente interne Organisation berücksichtigen. Die anvisierten Kostenvorteile, die durch die Auslagerung realisiert werden sollen, müssen sich auch im letzten Fall ergeben: Die Idee einer Auslagerung eines Bereichs kann somit auch bloß den Anstoß zu einer internen Neuorganisation geben.137 Die im Auslagerungsvertrag festgelegte Vergütung mit einem Outsourcer führt allerdings zu einer höheren Kostentransparenz und kann gegebenenfalls ein stärkeres Kostenbewusstsein der Mitarbeiter als bei einer internen Kostenstellenrechnung hervorrufen.138 Bei Outsourcing an eine externe Gesellschaft besteht ein unmittelbareres Interesse dieses Unternehmens an der eigenen 131

Vgl. Mettenheimer, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 153 (162 f.) Vgl. dazu z. B. Steck/Mack/Schwedhelm, AG 2000, 39; Menner/Herrmann, UR 2001, 229 (231, 234); EuGH UR 1998, 64 (68 f.); Menner/Herrmann, BB 2002, 1074 (1075). Speziell zur Frage, inwieweit die Leistungen der Depotbank für eine Kapitalanlagegesellschaft umsatzsteuerbefreit sind: auch Schlüter/Höhfeld, DStR 2000, 1587 (1588 ff.), die insbesondere entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung aufgrund der notwendigen Tätigkeiten der Depotbank und der gesetzlichen Überwachungsfunktion eine Befreiung von der Umsatzsteuer befürworten. 133 Vgl. Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (79 f.) zu den Möglichkeiten von Sparkassen, sich durch Auslagerungen dem BAT (nunmehr TVöD) zu entziehen; Vorbeck, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 177 (181 ff.) weist auf die Absicht hin, durch die Auslagerung in eine GmbH eine gegenüber dem BAT stärker leistungsorientierte Bezahlung zu erzielen; vgl. auch allgemein Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 52; Linseisen, Lean Banking, S. 166. 134 Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (137). 135 Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (82). 136 Horchler, Outsourcing, S. 17. 137 Vgl. Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 558; Knüfermann, Sparkasse 2002, 103. 138 Bruch, Outsourcing, S. 32; Weidner, Outsourcing-Entscheidungen, S. 183; Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (30 f.) zur Datenverarbeitung. 132

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

Gewinnmaximierung, durch diese Eigenverantwortlichkeit der Leistungserstellung kann gerade eine deutliche Steigerung der Effektivität und Qualität erzielt werden.139 Insgesamt verändert sich durch ein Outsourcing in jedem Fall die Kostenstruktur eines Unternehmens, ob sich im Ergebnis dadurch Einsparungen erzielen lassen, bedarf dagegen immer einer konkreten Feststellung im Einzelfall.140 b) Nutzung von externem Know-how Als weiteres allgemeines Motiv für die Vornahme von Auslagerungen ist die Nutzung von externem Know-how zu nennen,141 wobei dies auch mittelbar als Faktor für die Realisierung der bereits erwähnten Kostenvorteile betrachtet werden kann. Der Dienstleister kann sich auf die Erbringung bestimmter Tätigkeiten spezialisieren und diese deshalb besonders effizient erbringen, es ergeben sich „Lerneffekte“.142 Eine weitere Auswirkung des Rückgriffs auf das Spezialwissen des Insourcers kann eine Steigerung der Qualität der Dienstleistungen (siehe dazu im Folgenden) sowie die Möglichkeit zur rascheren Umsetzung von neuen Vorhaben und Anpassung an veränderte Rahmenbedingungen sein – bei gleichzeitigem Entfall der Notwendigkeit für das auslagernde Unternehmen, selbst alle neuen Entwicklungen in dem entsprechenden Bereich verfolgen und aufnehmen zu müssen.143 Ein Outsourcing kann für ein Kreditinstitut darüber hinaus vorteilhaft sein, wenn es in dem betreffenden Bereich einen Mangel an qualifizierten Kräften gibt und der Insourcer über die entsprechenden Mitarbeiter verfügt.144 c) Verbesserung des Angebotes Des Weiteren kann mit Funktionsauslagerungen eine Verbesserung oder durch Aufnahme weiterer Leistungen eine Ausweitung des Angebots erzielt werden. Die Tätigkeit in verschiedenen Märkten mit einem breiten Angebot an Leistungen erfordert Fachwissen in unterschiedlichen Bereichen, dessen Vorhaltung und Pflege den Unternehmen nicht immer leicht fällt. Durch die Spezialisierung des Outsourcers besteht deshalb die Möglichkeit einer reibungsloseren Abwicklung von Geschäften, die zu einer Steigerung der Servicequalität und höherer Kundenzufriedenheit führen kann.145 So wurden in der Unternehmenspraxis zum 139

Vgl. Koppelmann, Outsourcing, 1 (5). Vgl. nur Männel, Wahl zwischen Eigenfertigung und Fremdbezug, S. 43 f. 141 Vgl. Krichel/Herböck/Schaffarczyk, bank und markt 10/2000, 42 (44); Weidner, Outsourcing-Entscheidungen, S. 186 ff. 142 Vgl. Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (20). 143 Vgl. Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 f. 144 Vgl. Jobs/Horchler, RDV 1992, 105. 140

III. Entscheidungsaspekte

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Beispiel bei der Auslagerung von Rechenzentren eine höhere Zufriedenheit der Anwender und ein Anstieg der Produktivität festgestellt.146 Banken können in dieser Hinsicht das besondere Vertrauensverhältnis nutzen, um den Kunden ein möglichst umfangreiches Angebot an Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen zu bieten, ohne die notwendige Kompetenz für die Abwicklung der Geschäfte vorhalten zu müssen. d) Vereinfachte Steuerung, erleichtertes Management Outsourcing wird zunehmend als Mittel zur Veränderung der Unternehmensstruktur genutzt.147 Durch Funktionsauslagerungen kann eine Entlastung des Managements erzielt werden, dieses muss sich, insbesondere im Technologiebereich, nicht mit den neuesten Entwicklungen beschäftigen, sondern kann sich auf das Kerngeschäft konzentrieren.148 Ebenso besteht durch die Vornahme von Auslagerungen die Möglichkeit zu einer Vereinfachung der Struktur mit klaren Führungs- und Verantwortungsbereichen und einer Reduktion der Komplexität im Unternehmen.149 Im Hinblick auf die Kostenrechnung kann sich für das Management eine bessere Steuerung des ausgelagerten Bereiches ergeben:150 So sind im Fall eines Outsourcing von nicht direkt am Markt tätigen Bereichen die Kosten durch die Vergütung exakt bestimmt, während die interne Leistungserstellung – wie ausgeführt – mit dem Problem der exakten Feststellung und korrekten Zurechnung verbunden ist. Darüber hinaus können durch Auslagerungen von Tätigkeiten kleinere Einheiten geschaffen werden, die schon aufgrund schnellerer Kommunikation innerhalb des Unternehmens und ohne den bei größeren Gesellschaften notwendigen Verwaltungsapparat, oftmals die Möglichkeit haben, flexibler am Markt zu agieren. e) Risikoverlagerung Ein weiteres Argument für die Auslagerung von Bereichen ist die Verlagerung von Risiken.151 Dies betrifft beispielsweise Fehlbearbeitungen durch Mit145 Kleinaltenkamp/Jacob/Leib, Inf. Management 1/97, 65 (66 f.); Bruch, Outsourcing, S. 34; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 54. 146 Vgl. Krichel/Herböck/Schaffarczyk, bank und markt 10/2000, 42 (44). 147 Weimar/Grote, INF 1998, 179; Horchler, Outsourcing, S. 1 f. 148 Vgl. Burnett, Outsourcing IT, S. 10; Bruch, Outsourcing, S. 33; Berlien, Controlling von Make or Buy, S. 117 f.; Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 558; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 53 f. 149 Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 56 f.; Herrmann/Vollmer, ZKredW 1999, 1255; Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20; Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (31) zur Datenverarbeitung. 150 Schierenbeck/Moser-Gloystein, Handbuch Bankcontrolling, S. 159. 151 Vgl. nur Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 558.

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arbeiter und andere Stellen, die zu Verlusten führen können, sowie Mängel bei EDV-Programmen und das Katastrophenrisiko.152 Ebenso geht das Risiko eines Personalausfalls, das vor allem bei spezialisierten Abteilungen aufgrund der schwierigen Ersatzmöglichkeiten Probleme aufwerfen kann, auf den Insourcer über. Zwar fallen Störungen in der Leistungserstellung auf den Outsourcer zurück (dazu im Folgenden), durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung werden diese Einzelrisiken im Regelfall jedoch komplett auf das aufnehmende Unternehmen übertragen – für den Outsourcer um so entscheidender wird allerdings die Frage der Zahlungsfähigkeit des Insourcers. Kann allgemein mittels Auslagerungen eine gezielte Umschichtung beziehungsweise Reduzierung von Unternehmensvermögen zur Erhöhung der ausgewiesenen Eigenkapitalrendite erreicht werden,153 können sich speziell für Kreditinstitute Anreize ergeben, besonders kapitalintensive Bereiche auszulagern, um damit den Eigenkapitalanforderungen (§§ 10 ff. KWG) zu genügen. 2. Generelle Nachteile und Risiken von Auslagerungen Den Vorzügen einer Auslagerung sind die Nachteile und Risiken gegenüberzustellen, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind und eine genaue Abwägung erfordern. a) Verlust von eigenem Know-how Die Kehrseite der Nutzung des externen Fachwissens bei Auslagerungen ist der Verlust von eigenem Know-how.154 Das bei den Mitarbeitern in den betroffenen Bereichen des Unternehmens vorhandene Fachwissen wird bei Auslagerungen mitabgegeben oder aufgegeben beziehungsweise nicht weiter erhalten oder aufgebaut, so dass mit zunehmender Dauer des Fremdbezugs bei der Gesellschaft keine Kompetenz für die übertragenden Tätigkeiten mehr vorhanden ist. Dies hat zur Folge, dass der Outsourcer seine Marktstellung nicht mehr durch eigene Innovationen oder Entwicklungen festigen oder ausbauen kann und selbst nicht in der Lage ist, zum Beispiel die Qualität der Leistung sicherzustellen. b) Abhängigkeit von externem Dienstleister Aus diesem Kompetenzverlust sowie gegebenenfalls der Aufgabe eigener Vorrichtungen, die zur Leistungserstellung notwendig sind, resultiert die Gefahr 152

Vgl. Pöhler, bank und markt 7/2000, 11 (13 f.). Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 56. 154 Koppelmann, Outsourcing, 1 (6); Bruch, Outsourcing, S. 35; Berlien, Controlling von Make or Buy, S. 81; Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (39). 153

III. Entscheidungsaspekte

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einer Abhängigkeit vom aufnehmenden Unternehmen.155 Daneben wird häufig aufgrund der notwendigen Anpassung sowie zur Sicherheit für beide Vertragspartner eine längerfristige Vertragsbindung erforderlich sein. Der Outsourcer kann deshalb an Entscheidungsfreiheit verlieren, da er sich bei Veränderungen im Angebot oder Umgestaltungen in der Leistungserbringung immer mit dem aufnehmenden Unternehmen absprechen muss. Je länger eine Auslagerung dauert, desto schwerer wird es einer Gesellschaft fallen, die ausgelagerten Leistungen selbst zu erbringen, so dass nach einer gewissen Zeit ein point of no return erreicht wird; bei der Vornahme einer Auslagerung handelt es sich deshalb häufig um eine endgültige oder zumindest sehr schwer revidierbare Entscheidung.156 Die Gefahr von Abhängigkeitsrisiken wird maßgeblich durch die Struktur des Marktes bestimmt: Gibt es nur wenige Anbieter, können Alleinstellungen entstehen, bei einer größeren Anzahl von Unternehmen, kann jedoch von einem funktionierenden Wettbewerb ausgegangen werden.157 Ebenso muss das Risiko von günstigen „Lockangeboten“ des aufnehmenden Unternehmens einbezogen und abgewogen werden:158 Zum Zeitpunkt der Vornahme der Auslagerung werden besonders attraktive Konditionen eingeräumt, die aber später, wenn eine Rückübertragung nur noch schwer realisiert werden kann, durch Preiserhöhungen überkompensiert werden, so dass sich das Outsourcing damit erheblich ungünstiger als geplant erweist. Langfristig besteht weiterhin die Gefahr, dass sich als Folge der an sich erwünschten Effizienzsteigerung durch Konzentration von Tätigkeiten Oligopole oder Monopole bei spezialisierten Insourcern bilden und dem auslagernden Unternehmen nur wenige oder keine alternativen Anbieter zur Verfügung stehen. Derartige Situationen kann der Insourcer ausnutzen, indem er seine Preise erhöht oder an sich gebotene, aber aufwendige Weiterentwicklungen zurückstellt.159 Vor dem Hintergrund dieser Gefahren einer Abhängigkeit wird davor gewarnt, Auslagerungen ausschließlich zur kurzfristigen Kostensenkung vorzunehmen, da dies auf lange Sicht dazu führen könnte, dass das ursprünglich selbsterstellende Unternehmen sich nur noch auf seine Zulieferer verlässt, eigene

155 Vgl. Bruch, Outsourcing, S. 35; Horchler, Outsourcing, S. 168 f.; Europäische Zentralbank, Effects of technology, S. 36, 38 [veröffentlicht im Internet unter www.ecb.de]; Voßbein, RDV 1993, 205 (208); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 54 f.; Heyd, WISU 1998, 904 (906). 156 Vgl. Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 559; Schneider, ZIR 2001, 256 (262); Hartwig, Sparkasse 2002, 285. 157 Hammes, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 11 (20 ff.); Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (127). 158 Vgl. zu dieser Problematik auch Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (29 f.). 159 Vgl. zu letzterem auch Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (29).

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

Kompetenzen vernachlässigt und schließlich „ausgehöhlt“ wird.160 Aus praktischer Sicht wird gegen eine Überbewertung des Risikos der Entstehung von Abhängigkeiten angeführt, dass gefährdende Entwicklungen trotz der weitgehenden Auslagerungen in der Industrie dort nicht in größerem Maße aufgetreten seien und bei der Selbsterbringung der Leistungen ebenfalls eine Abhängigkeit vom eigenen Mitarbeiter bestehe.161 Neben dieser „strategischen Abhängigkeit“ besteht weiterhin eine Abhängigkeit im operativen Geschäft dadurch, dass das auslagernde Unternehmen für seine eigenen Tätigkeiten auf die Arbeit des Insourcers angewiesen ist. Probleme in der Leistungserstellung, die zu verzögerter oder schlechterer Leistung führen, haben deshalb unmittelbaren Einfluss auf die unternehmensinternen Abläufe des Auftraggebers und können wiederum Mängel oder Verspätungen bei dessen Angebot hervorrufen.162 c) Kundenakzeptanz Zwar kann dem durch die vertragliche Vorgabe von Qualitätsstandards begegnet werden, nicht in allen Fällen gelingt es jedoch, dadurch auch tatsächlich die Einhaltung zu gewährleisten.163 Derartige Mängel der Leistungserstellung, die sich sichtbar auf die Kunden auswirken, fallen ausschließlich auf das auslagernde Unternehmen zurück, so dass dieses die daraus entstehenden negativen Konsequenzen, insbesondere den Ansehensverlust, immer selbst tragen muss.164 Die Reputation einer Bank sowie das Vertrauen des Kunden sind entscheidende Faktoren für eine Bindung der Kunden.165 Gerade bei Bankgeschäften reagieren Kunden äußerst sensibel auf Fehler, so führen zum Beispiel inkorrekte Buchungen oder Abrechnungen sehr häufig zu einer erheblichen Verärgerung der Betroffenen, die daraus resultierende Möglichkeit einer erhöhten Bereitschaft des Kunden, das Institut zu wechseln, sollte nicht unterschätzt werden. Die mit einer Auslagerung verbundene Standardisierung kann ferner dazu führen, dass ein Institut in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt wird und nicht mehr so flexibel auf Kundenwünsche reagieren kann.166 Es bleibt vor diesem Hintergrund 160 Vgl. Janke, Betrieb und Wirtschaft 1994, 773 (775); Berlien, Controlling von Make or Buy, S. 81; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 55 ff.; Koppelmann-Oertel/Abraham, Outsourcing, 11 (29); Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (128, 139). 161 Pöhler, bank und markt 7/2000, 11 (12). 162 Vgl. Männel, Wahl zwischen Eigenfertigung und Fremdbezug, S. 59 f. 163 Vgl. Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (34): Obwohl Vertragsstrafen vorgesehen wurden, sollen Vereinbarungen hinsichtlich der zu erbringenden Qualitätsstandards häufig nicht eingehalten worden sein. 164 Vgl. Bruch, Outsourcing, S. 36. 165 Vgl. Schäfer, Zfbf Sonderheft 35, 119 (121 ff.). 166 Vgl. Hartwig, Sparkasse 2002, 285.

III. Entscheidungsaspekte

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somit die – bislang kaum diskutierte – Frage, ob durch Auslagerungen ein Vertrauensverlust beim Bankkunden zu befürchten ist, der unter Umständen einen Kundenverlust zu anderen Kreditinstituten, die die Leistungen noch selbst erbringen, zur Folge hat. Neben diesen möglichen konkreten Auswirkungen auf das Angebot eines Instituts könnte bereits allein die Vornahme einer Auslagerung problematisch sein, da dem Kunden wegen des Umgangs mit den persönlichen Daten167 und der langjährigen Gewöhnung an die hohe Leistungstiefe bei Kreditinstituten daran gelegen sein könnte, dass seine Geschäfte nur innerhalb der von ihm beauftragten Bank abgewickelt werden; zumal Banken oftmals ein größeres Vertrauen als anderen Unternehmen entgegengebracht wird. Allein durch die Kenntnisnahme des Kunden vom Outsourcing der Bank könnte mithin schon ein Ansehensverlust eintreten.168 Dagegen spricht, dass der Kunde vor allem den Service durch seinen konkreten Ansprechpartner in der Bank wahrnimmt und so von der Auslagerung häufig gar keine Kenntnis erhält; sein Interesse wird darüber hinaus primär nur auf eine ordnungsgemäße und effiziente Abwicklung gerichtet sein.169 Sofern also keine besonderen Schwierigkeiten oder Probleme im Zusammenhang mit den ausgelagerten Dienstleistungen auftreten,170 könnte es den Banken auch bei Bekanntwerden von weitreichenden Auslagerungen gelingen, das in sie gesetzte Vertrauen auf das Auslagerungsunternehmen zu übertragen oder zumindest im Sinne eines Vertrauens in die richtige Auswahl zu erhalten. Festzuhalten bleibt jedoch, dass Erfahrungen aus der Industrie wegen der besonderen Sensibilität von Bankdienstleistungen nicht unbesehen übertragen werden können. d) Erhöhter Aufwand durch Suche des Partners und Anpassung Gerade diese Gefahren führen dazu, dass eine besonders sorgfältige Selektion des aufnehmenden Unternehmens sowie umfangreiche vertragliche Regelungen erforderlich sind, die zur Sicherstellung einer vertrauensvollen Partnerschaft ei167

Siehe zum Datenschutz und Bankgeheimnis unter H. Auf diese Gefahr weisen auch Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 25 hin, die deshalb entweder eine strikte Geheimhaltung oder konsequente Offenlegung von Auslagerungen empfehlen. 169 Vgl. Pöhler, bank und markt 7/2000, 11 (12). 170 Illustrativ für mögliche Probleme in dieser Hinsicht zum Beispiel das „Jahr2010-Problem“: Aufgrund einer fehlerhaften Programmierung durch ein französisches Kartenherstellungsunternehmen waren in großem Umfang Karten deutscher Kreditinstitute an Geldautomaten nicht einsetzbar, vgl. F.A.Z. Nr. 5 vom 7. Januar 2010, S. 9. In einem Fall in den Vereinigten Staaten war es Hackern gelungen, über ein Unternehmen, das die Abrechnungen für die Kreditkartenanbieter bearbeitet, an die Daten von Karteninhabern zu gelangen, berichtet nach F.A.Z. Nr. 43 vom 20. März 2003, S. 9. 168

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

nen höheren Aufwand erfordern.171 Weiterhin erfordert eine Auslagerung eine Anpassung der Strukturen auf Seiten des auslagernden Unternehmens, gegebenenfalls müssen Schnittstellen geschaffen werden; dies kann beispielsweise im Bereich der Datenverarbeitung bei der Abstimmung von unterschiedlichen Systemen sehr umfangreiche Arbeiten erfordern, die zu einem signifikant höheren Aufwand führen.172 Weiterhin muss die Zusammenarbeit der betroffenen Abteilungen in den verschiedenen Unternehmen geregelt werden; tendenziell ist von steigenden Koordinationskosten auszugehen. Berücksichtigt werden müssen ferner etwaige Akzeptanzprobleme bei den betroffenen Mitarbeitern sowie eine mögliche Unruhe im gesamten Institut, die eine niedrigere Produktivität, Kündigungen oder den Verlust eigener Unternehmenskultur zur Folge haben können.173 e) Spezifische Risiken Insbesondere wenn es sich bei dem Insourcer nicht um ein auf Leistungen für Banken spezialisiertes Unternehmen handelt, können Gefahren für das Institut daraus entstehen, dass die aufnehmende Gesellschaft zwar durchaus technologisches Fachwissen besitzt, jedoch nicht über hinreichende Informationen in Bezug auf besondere, bankspezifische Risiken verfügt.174 f) Einblicke Dritter in interne Abläufe und Geschäftsverbindungen Durch Outsourcing erhält ein Dritter Einblick in interne Betriebsabläufe des auslagernden Instituts. Abhängig von der Art der ausgelagerten Funktionen erlangt der externe Dienstleister ebenso Informationen über Geschäftsverbindungen. Auch bei einer Verpflichtung des Insourcers zur Geheimhaltung, kann eine – auch unbewusste – Weitergabe dieser Informationen nicht ausgeschlossen werden; gegebenenfalls kommen auch Konkurrenten über einen gemeinsamen Insourcer an Informationen.175 Wird beispielsweise die Datenverarbeitung ausgelagert, so kann das aufnehmende Unternehmen zudem jederzeit Einblick in 171 Vgl. Schubert, Funktionsausgliederung, S. 78; Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 142 ff. 172 Vgl. Instenberg/Kohl, Die Bank 2002, 22 (25). 173 Vgl. Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (30, 38 f.); Horchler, Outsourcing, S. 170; Bruch, Outsourcing, S. 36; Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (29); aus praktischer Sicht Koppelmann-Oertel/Abraham, Outsourcing, 11 (29); Büdel, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 283 (286 ff.); Hartwig, Sparkasse 2002, 285. 174 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 12/2000, 43 (54), veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de. 175 Schubert, Funktionsausgliederung, S. 108 f.; Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (29).

III. Entscheidungsaspekte

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die gesamten Aktivitäten des auslagernden Unternehmens nehmen.176 Denkbar ist ferner, dass sich ein Insourcer mit der Zeit das Wissen für eine komplette Ausführung von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen aneignet und selbst zu einem Anbieter und damit Konkurrenten des Outsourcers wird.177 Das auslagernde Unternehmen kann in dieser Situation in eine äußerst gefährliche Lage geraten, da es selbst nicht mehr über das entsprechende Know-how für die übertragene Tätigkeit verfügt. Insbesondere bei der Auslagerung von Funktionen an einen Mitbewerber oder eine Tochtergesellschaft eines Konkurrenten stellt sich die Frage, ob der Insourcer über die notwendige Neutralität verfügt, in dieser Hinsicht sind Kreditinstitute deshalb trotz möglicher Kosteneinsparungen zurückhaltend.178 Auslagerungen sind grundsätzlich vor allem in innovativen Bereichen problematisch, diese liegen allerdings bei Banken eher selten vor.179 g) Erschwerung der Steuerung und Kontrolle Gegenüber der Eigenerstellung sind die Möglichkeiten der Steuerung bei Funktionsauslagerungen reduziert, da keine „originäre“ Befugnis zu Anordnungen gegenüber dem Insourcer besteht und es einer Abstimmung bedarf.180 Ebenso muss davon ausgegangen werden, dass durch eine Funktionsauslagerung die Kontrolle von Tätigkeiten erschwert wird, da selbst im Falle einer Vereinbarung von Zugangsmöglichkeiten keine genauen Kenntnisse über Organisation und Abläufe in einer anderen Gesellschaft beim auslagernden Unternehmen vorhanden sind. Da aber ein Verzicht auf eine Überwachung des Insourcers und eine Kontrolle der Leistungen aufgrund der möglichen gravierenden Auswirkungen keinesfalls erfolgen sollte,181 werden Auslagerungen vielfach mit einem erhöhten Kontrollaufwand verbunden sein. 3. Bestimmung der für eine Auslagerung in Frage kommenden Bereiche a) Transaktionskostenansatz Betriebswirtschaftlich wird als Basis vor allem der Transaktionskostenansatz zur Unterstützung der Entscheidung, inwieweit bestimmte Tätigkeiten selbst er176

Vgl. Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 572. Vgl. Schubert, Funktionsausgliederung, S. 110 f. 178 Siehe zu dieser insbesondere bei der Auslagerung der Wertpapierabwicklung aufgetauchten Problematik auch unter E. V. 5. b). 179 Tichy, ÖBA 1996, 696 (700). 180 Koppelmann, Outsourcing, 1 (6). 181 Janke, Betrieb und Wirtschaft 1994, 773 (775 f.); Schubert, Funktionsausgliederung, S. 73 ff., 80 ff.; Voßbein, RDV 1993, 205 (208). 177

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

stellt oder fremdbezogen werden und damit auch zur Bestimmung einer effektiven Unternehmensgrenze, herangezogen. Früher wurde oftmals – neben einer bloßen Gegenüberstellung und Gewichtung von Vor- und Nachteilen –182 ausschließlich ein Vergleich der Kosten von Fremd- und Eigenerstellung vorgenommen, wobei insbesondere die Zurechnung der Gemeinkosten zu Ungenauigkeiten führte;183 diese Problematik versucht die Prozesskostenrechnung durch exakte Feststellung der auf einen Prozess entfallenden Gemeinkosten zu lösen.184 Die Transaktionskostentheorie geht über diesen reinen Kostenansatz hinaus, indem sie die Eigenschaften der zu erbringenden Leistungen und die Aufwendungen für die Planung, Koordinierung, Information und Kontrolle, die sowohl bei der internen als auch bei der externen Leistungserstellung anfallen, in die Entscheidung mit einbezieht.185 Außerdem zeigt sie Aspekte für die Form der Auslagerung auf und bezieht damit ein weites Spektrum zwischen „Markt“, also Leistungsbezug von einem unabhängigen Dritten, und „Hierarchie“, der Eigenerstellung, mit ein.186 Die oben aufgeführten Gründe für und gegen die Vornahme von Auslagerung schlagen sich in den Kriterien der Transaktionskostentheorie für die Beurteilung nieder: Dies sind Spezifität, Unsicherheit und Häufigkeit der in Frage kommenden Bereiche. Eine spezifische Tätigkeit liegt vor, wenn die dabei erzeugten Leistungen nur für einen besonderen Zweck genutzt werden können, bei anderer Verwendung einen erheblich niedrigeren Ertrag erzielen würden und von sonstigen Anbietern kurzfristig nicht oder nur zu deutlich höheren Preisen bezogen werden können.187 Unsicherheit, sowohl im Hinblick auf die Umweltzustände als auch auf das Verhalten der Beteiligten, wird verstanden als die Vorhersehbarkeit von möglichen Abweichungen gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung bei der Leistungserstellung, zum Beispiel Än-

182 Auch als unternehmenspragmatischer Ansatz bezeichnet, vgl. Institut für Kreditund Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (21). 183 Vgl. nur Männel, Wahl zwischen Eigenfertigung und Fremdbezug, S. 90 ff. 184 Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (24 f.); Linseisen, Lean Banking, S. 56; dazu auch Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (22 f.); kritisch Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (128, 130). 185 Grundlegend die Arbeiten von Coase, Economica IV/1937, 386 ff. und Williamson, Economic Institutions, S. 52 ff.; ferner allgemein zur Transaktionskostentheorie z. B. Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 66 ff.; Bogaschewsky, Zfbf Sonderheft 35, 159 (164 ff.); Balling, Kooperation, S. 56 ff.; speziell im Hinblick auf Auslagerungen: Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (20); Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (26); Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (130 ff.); Dibbern/Güttler/Heinzl, ZfB 2001, 675 (681 ff.); Hartmann-Wendels, Bankbetriebslehre, S. 57; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 92 ff. 186 Z. B. Weidner, Outsourcing-Entscheidungen, S. 128 ff. 187 Williamson, Economic Institutions, S. 52 ff.; Picot/Maier, Inf. Management 4/ 92, 14 (21); Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 69 f.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 104.

III. Entscheidungsaspekte

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derungen der Qualität oder des Termins der Fertigstellung.188 Bei der Entscheidung steht der Gesichtspunkt der Spezifität im Vordergrund, je stärker diese ausgeprägt ist, desto mehr führt sie aufgrund der mangelnden anderen Verwendbarkeit von Investitionen oder auch entsprechenden Kenntnissen und Fähigkeiten der Mitarbeiter zu einer Abhängigkeit der Transaktionspartner und indiziert damit eine stärkere Bindung der Beteiligten oder weitergehend eine Selbsterstellung von Leistungen.189 Demgegenüber sind unspezifische, also standardisierbare Bereiche, geeignet, Vorteile des Outsourcing, vor allem Skaleneffekte, zu nutzen.190 Eine Unsicherheit hinsichtlich der Leistungserstellung erschwert die vorherige vertragliche Fixierung von Vereinbarungen, erhöht damit die Anforderungen und die Aufwendungen in diesem Bereich, so dass eine starke Ausprägung von Unsicherheiten hinsichtlich bestimmter Transaktionen grundsätzlich eine stärkere Bindung der Beteiligten bedingt.191 Schließlich erfordert – indes nachrangig gegenüber den vorherigen Kriterien – die häufige Durchführung von Transaktionen tendenziell ein größeres Maß an Abstimmung unter den Partnern und kann aufgrund einer Reduktion der Durchschnittskosten deshalb für eine Eigenerstellung sprechen.192 Der Transaktionskostenansatz legt somit ein Fundament sowohl für die Entscheidung über die Vornahme von Auslagerungen, als auch hinsichtlich der Frage, in welcher Form ein Outsourcing erfolgen sollte, inwieweit also eine Erhaltung von eigenen Einflussmöglichkeiten durch organisatorische Einbindung und Kooperationen notwendig erscheint oder ob durch eine völlige Fremdvergabe die höchste Effizienz erreicht wird. Zum unmittelbaren Vergleich von Fremd- oder Selbsterstellung bedarf es allerdings einer weiteren Umsetzung der genannten Faktoren in konkrete Zahlen – aufgrund der schwierigen Bewertung nicht unproblematisch – sowie der Berücksichtigung weiterer Faktoren.193

188 Williamson, Economic Institutions, S. 56 ff.; Picot/Maier, Inf. Management 4/ 92, 14 (21 f.); Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 69; Bogaschewsky, Zfbf Sonderheft 35, 159 (166 f.); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 104 f. 189 Williamson, Economic Institutions, S. 52 ff.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 104. 190 Kleinaltenkamp/Jacob/Leib, Inf. Management 1/97, 65 (71). 191 Williamson, Economic Institutions, S. 56 ff.; Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 69; Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (21); Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (133). 192 Williamson, Economic Institutions, S. 60 f.; Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (22); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 105. 193 Vgl. Kleinaltenkamp/Jacob/Leib, Inf. Management 1/97, 65 (66); Bogaschewsky, Zfbf Sonderheft 35, 159 (170); Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (26 f.); Bruch, Outsourcing, S. 48 ff.; zu den weiteren Problemen in der Konstruktion und den Grundannahmen der Transaktionskostentheorie vgl. Kieser/Ebers, Organisationstheorien, S. 277 ff.; allgemein kritisch zur Eignung des Transaktionskostenansatzes für Outsourcing-Entscheidungen: Schimpf, Strategisches Outsourcing, S. 65 ff.

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

b) Strategische Bedeutung und Kernkompetenzen Aufgrund der tendenziell statisch ausgerichteten Analyse bedarf es ergänzend einer Berücksichtigung der Strategie und Struktur des Unternehmens, dies kommt entweder im Rahmen des Transaktionskostenansatzes selbst durch die zusätzliche Berücksichtigung der strategischen Bedeutung als maßgebliches Kriterium194 oder durch die Definition von vornherein einer Auslagerung nicht zugänglichen Kernkompetenzen zum Ausdruck.195 Eine strategische Bedeutung von Funktionen liegt immer dann vor, wenn diese geeignet sind, sich vom Angebot der Mitbewerber zu differenzieren und so Wettbewerbsvorteile erlangt werden können.196 Kernkompetenzen beziehen sich auf das Wissen, die Fähigkeiten, die Technologien und die Geschäftsprozesse eines Unternehmens, die aufgrund des für den Kunden erkennbaren Nutzens sowie einem nicht ohne weiteres einholbaren Vorsprung gegenüber den Konkurrenten insgesamt zu einer günstigen Ausgangsposition und damit zu einer Wertsteigerungsperspektive des Unternehmens führen.197 Kernkompetenzen ergeben sich vor allem aus der Entwicklung des einzelnen Unternehmens in der Vergangenheit, ebenso sind – abhängig von der Markteinschätzung – mögliche Potentiale für die Zukunft einzubeziehen, es handelt sich also um eine dynamische Bestimmung, die veränderte Rahmenbedingungen berücksichtigen muss und deshalb einer ständigen Anpassung bedarf198 – zumal eine exakte Festlegung einer Kernkompetenz nur schwer möglich ist.199 194 So Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 71; Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (21 ff.); Picot, Finanzdienstleistungen im Wandel, 47 (68 ff.); Bogaschewsky, Zfbf Sonderheft 35, 159 (167 f.); Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (132); Linseisen, Lean Banking, S. 159; Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (21); siehe auch Steinmüller, Outsourcing-Entscheidung, S. 38 ff., der eine mangelnde Berücksichtigung der strategischen Komponente bei der Entscheidung über Auslagerungen feststellt. 195 So Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (22 ff.); ähnlich Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 7. 196 Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (21); Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (22 ff.); Burchard, Die Bank 1997, 4 (5); Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (127); ähnlich Kleinaltenkamp/Jacob/Leib, Inf. Management 1/97, 65 (69 ff.), die die bessere Eignung der Selbsterstellung von Leistungen, die sich unmittelbar auf die Qualität von Dienstleistungen und damit auf die Kundenzufriedenheit auswirken, feststellen. 197 Der Begriff der Kernkompetenzen geht auf Prahalad/Hamel, Harvard Business Review 3/1990, 79 ff. zurück. Vgl. auch Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (126 f.); Hinterhuber/Stuhec, ZfB-Ergänzungsheft 1/97, 1 (3); Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 7. Die Bestimmung der Kernkompetenzen stellt eine Ausformung des umfassenderen ressourcenbasierten Ansatzes dar, dessen Aufgabe in der Feststellung von physischen, menschlichen und organisatorischen Ressourcen beziehungsweise Fähigkeiten, die einem Unternehmen einen beständigen Wettbewerbsvorteil verschaffen können, besteht; vgl. dazu Dibbern/Güttler/Heinzl, ZfB 2001, 675 (685 ff.). 198 Vgl. Bühner/Tuschke, DBW 1997, 20 (23 f.); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 131; eingehend zur Bestimmung der Kernkompetenzen: Hinterhuber/Stuhec, ZfB-Ergänzungsheft 1/97, 1 (4 ff.).

III. Entscheidungsaspekte

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Die Antwort auf die Frage, welche Bereiche bei einem Institut überhaupt für eine Auslagerung in Betracht kommen, ergibt sich somit aus der individuellen Bestimmung der Kernleistungen beziehungsweise der Einschätzung der strategischen Relevanz und kann nicht allgemein festgestellt werden.200 Die allgemeine Unterscheidung der Leistungsarten, die ausgehend von der besonderen volkswirtschaftlichen Funktion der Banken zwischen banktypischen Kernleistungen der Finanzierung, der Geld- und Kapitalanlage, der Transformation und des Zahlungsverkehrs, den ergänzenden Nebenleistungen wie Depotgeschäft oder Edelmetallhandel sowie den nicht bankspezifischen Leistungen wie Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen oder Immobilien201 unterscheidet, vermag insofern keine allgemeine Aussage über die individuellen Kernbereiche eines einzelnen Instituts zu treffen, da sie schon keine hinreichend genaue Abgrenzung bietet und dieser Unterscheidung im Hinblick auf individuelle Kompetenzen keine weitere Erkenntnis entnommen werden kann; die Kernkompetenz einer spezialisierten Bank kann beispielsweise durchaus in Nebenleistungen liegen. Ebenso indizieren Aufzählungen der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 und 1a KWG zwar eine gewisse Bankspezifität,202 für die wirtschaftliche Feststellung der Kernleistungen eines einzelnen Instituts besitzen sie jedoch nur wenig Aussagekraft, da naturgemäß nicht jede Bankleistung, auch wenn sie angeboten wird, zum Kernbereich eines Instituts gehören muss und sich dem KWG darüber hinaus keine Angabe über die Leistungstiefe der aufgezählten Geschäfte entnehmen lässt.203 4. Grenzen und Zusammenfassung Trotz der Vorteile bestehen indes auch aus wirtschaftlicher Sicht Grenzen für ein sinnvolles Outsourcing. Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf seine 199

Kritisch Stevens/Otterpohl, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 177 (180 f.). Ähnlich Türk, Lean Banking, S. 185; vgl. auch Schneider, ZIR 2001, 256 f.; Koppelmann-Bogaschewsky, Outsourcing, 123 (128) weist darauf hin, dass es sich um eine anspruchsvolle Aufgabe handelt, zumal eine Ergänzung durch an sich nicht strategisch bedeutsame Tätigkeiten zur Verschleierung gegenüber den Konkurrenz sinnvoll sein kann. 201 Obst/Hintner-Stein, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 555; Schierenbeck/Hölscher, BankAssurance, S. 321. 202 Vgl. dazu auch Linseisen, Lean Banking, S. 159 f. 203 Detailliert zur Bestimmung von Kernfunktionen von Banken und den für eine Auslagerung in Frage kommenden Bereichen: Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 148 ff. Zur Feststellung der Kernkompetenzen von Sparkassen: Zmuda/ Börner, Kernkompetenzmanagement bei Sparkassen, S. 47 ff. die bei den Sparkassen vor allem die Dezentralität und Verankerung in der Region mit Stärken sowohl im Hinblick auf die Privatkunden als auch die mittelständischen Firmenkunden, das breite Leistungsangebot im Finanzverbund sowie die besonderen Beziehungen zu den Kommunen neben einer grundsätzlichen Stärke im Kreditgeschäft als besondere Kompetenzen ausmachen. Vgl. ferner Linseisen, Lean Banking, S. 158 ff. 200

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

eigene Leistungserstellung muss das auslagernde Unternehmen die Einhaltung der Verträge mit dem Insourcer laufend kontrollieren und die Qualität der Leistungen inspizieren. Des Weiteren müssen die ausgehandelten Vereinbarungen auf ihre Angemessenheit überprüft werden.204 Diese Maßnahmen erfordern, dass auch im auslagernden Institut noch genug Sachverstand und ausreichende Ressourcen für eine entsprechende Beurteilung vorhanden sind.205 Kontrolle und Koordination setzen einem völligen Outsourcing somit Grenzen.206 Insgesamt hat sich gezeigt, dass aus wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine große Anzahl von unterschiedlichen Aspekten bei der Auslagerung von Funktionen berücksichtigt werden muss und in gewissem Umfang Eigenschaften genannt werden können, die zur Unterstützung der Entscheidung dienen. Letztlich handelt es sich bei der Frage, welche Bereiche einer Gesellschaft ausgelagert werden sollen, allerdings immer um eine unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführung, für die keine allgemeingültigen Kriterien aufgestellt werden können.

IV. Weitere Entwicklungen Die vorhergehende Darstellung hat gezeigt, dass zuerst vor allem Hilfstätigkeiten ohne konkreten Bezug zu Bankgeschäften ausgelagert wurden, jetzt zunehmend aber bankspezifische Bereiche betroffen sind. 1. Zunehmende Verselbständigung Die Entwicklung ist bislang von einer Herauslösung der Tätigkeiten aus den bestehenden Instituten in eigene Gesellschaften gekennzeichnet, in Zukunft ist mit der Übertragung von anspruchsvolleren Aufgaben und durch das Angebot an gruppenfremde Dritte sowie gegebenenfalls die Beteiligung von diesen gleichfalls eine größere Verselbständigung der Insourcer zu erwarten. Teilweise werden verschiedene Entwicklungsstufen unterschieden, die vom einfachen Bezug von Fremdleistungen über die Auslagerung von ganzen Prozessen bis hin zu umfangreichen Kooperationslösungen, in denen nur noch komplett fremd erstellte Finanzdienstleistungen angeboten werden.207 Unabhängig davon, inwieweit einzelne Modelle in absehbarer Zeit Eingang in die Praxis der Kreditinsti204 Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (81); vgl. auch Dibbern/Güttler/Heinzl, ZfB 2001, 675 (685). 205 Vgl. allgemein Weimar/Grote, INF 1998, 179 (180); Steinmüller, OutsourcingEntscheidung, S. 130; Schulte-Dobschütz, Lexikon des Controlling, S. 557; Bongard, Outsourcing-Entscheidungen, S. 92 zur Informationsverarbeitung; Knüfermann, Sparkasse 2002, 103. 206 Schubert, Funktionsausgliederung, S. 73 ff.; Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (81).

IV. Weitere Entwicklungen

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tute finden werden, kann von einer systematischeren und intensiveren Nutzung von Auslagerungen in der Zukunft ausgegangen werden; Prozesse, die vorher ausschließlich hierarchisch innerhalb eines Unternehmens abliefen, werden nun durch den Markt bezogen; dies bedingt gleichzeitig eine umfangreiche Zusammenarbeit zwischen den ansonsten selbständig agierenden Partnern. 2. Gemeinsame Entwicklung Vorbild für eine solche Veränderung könnten wiederum in der Industrie zu beobachtende, über das normale Outsourcing hinausgehende neue Formen der Zusammenarbeit sein, in der nicht mehr bloß Produkte bezogen werden, sondern gemeinsam mit dem Lieferanten entwickelt und geplant wird, teilweise wird dies als Superoutsourcing oder Simultaneous Engineering bezeichnet.208 Es erscheint fraglich, ob diese Intensität bei den Banken erreicht werden wird, da die Konzeption, Weiterentwicklung oder Verbesserung von Produkten bei weitem nicht in dem Ausmaß wie in der Industrie im Vordergrund steht. Bei der Frage der effizienten Organisation von Prozessabläufen, insbesondere in der Abwicklung von Geschäften, dürfte es aufgrund der notwendigen Definition von Schnittstellen zu einer verstärkten Zusammenarbeit kommen. Unzweifelhaft ist jedoch, dass die Unternehmen durch die Verringerung der eigenen Produktionstiefe in stärkerem Maße auf die Leistungen von anderen Unternehmen angewiesen sind, dadurch können umfangreiche Kooperationen entstehen, die über einfache Austauschbeziehungen weit hinausgehen. 3. Trennung von Vertrieb und Abwicklung Die schon in den Ausführungen zum Outsourcing von Abwicklungstätigkeiten angesprochene Tendenz zur Entwicklung von Spezialbanken mit der Konzentration auf Abwicklungstätigkeiten könnte sich durch eine Trennung von Vertrieb und Abwicklung in dem Sinne fortsetzen, dass in Abkehr von der Universalbank „Produktionsbanken“ und „Verkaufsbanken“ beziehungsweise „Vertriebsbanken“ entstehen.209 Letztere konzentrieren sich ausschließlich auf die 207 Vgl. den Vier-Phasen-Verlauf bei Lamberti, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 59 (63 ff.) der zwischen Outsourcing, Outtasking, Carve-Out und der Webcentric bank unterscheidet, wobei dem insoweit eine unübliche Terminologie zugrunde liegt, da Outsourcing nur für nicht bankspezifische Tätigkeiten verwendet wird und die weiteren Differenzierungen Outtasking und Carve-Out (das auf der einen Seite eine fortgeschrittene Stufe der Auslagerung darstellen soll, andererseits aber ebenso den bloßen Verkauf von Industriebeteiligungen erfassen soll) keine klaren Abgrenzungen erkennen lassen; siehe zur web-centric-bank unter C. IV. 5. c) bb). 208 Niebling, Outsourcing, S. 16 f. 209 So die Prognose von Strothmann, bank und markt 7/2000, 15 ff.; ähnlich Rauch, Finanzdienstleistungen im Wandel, 95 (111 f.); Böhme, Zukunft der Universalbank,

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

Akquisition, Beratung und den Vertragsabschluss mit den Kunden, während die gesamte Abwicklung und Verwaltung der Produkte bei den nicht unmittelbar im Kundenkontakt stehenden „Herstellungsbanken“ verbleibt.210 Ausgehend von den besonderen Eigenschaften der Bankdienstleistungen kann insofern eine Unterteilung von einzelnen, in den Produktionsbanken erstellten Basisleistungen, die selbst so nicht den Endkunden angeboten werden können, und den endgültigen Bankleistungen unter Einbeziehung des Kunden in den Vertriebsbanken entstehen, vorgenommen werden.211 Teilweise wird dann – in Abkehr vom Allfinanzgedanken – bei den „Verkaufsbanken“ eine weitere Konzentration auf ausgewählte Leistungen und Zielgruppen für notwendig erachtet.212 Entsprechende Ansätze sind in anderen Ländern bereits stärker ausgeprägt, so wird aus England berichtet, dass die Barclays Bank die gesamten Back-Office Prozesse ausgelagert hat: Die Verwaltung der Kundendaten, der Versand von Karten und sogar der Schriftverkehr mit dem Kunden wird von einer Servicegesellschaft übernommen.213 Eine solche Trennung bedarf einer sehr intensiven Zusammenarbeit, so wird es insbesondere bei der Entwicklung und Anpassung des Produktangebots einer genauen Abstimmung beider Banken bedürfen, da die Kenntnis des Marktes sowie der (erwarteten) Kundenbedürfnisse und technisches Know-how auseinanderfallen. Die Partner sind in besonderem Maße miteinander verbunden und damit auch wirtschaftlich voneinander abhängig. 4. Netzwerke Eine weitere Zersplitterung der Leistungserstellung wird in den Konzepten der Unternehmensnetzwerke vorgenommen. Der Begriff des Netzwerks ist allerdings schillernd und prinzipiell von großer Offenheit gekennzeichnet, so dass sich keine einheitliche Verwendung feststellen lässt.214 Die – in letzter Zeit

S. 153; Marwede, FS Peltzer, 301 (322); illustrativ zu den unterschiedlichen Einschätzungen in der Praxis der Tagungsbericht von Deneke, Sparkassen-Zeitung Nr. 41 vom 19. Oktober 2001, S. 5: Einerseits wird der Vorstandssprecher der Deutschen Bank, Rolf-E. Breuer, mit den Worten zitiert: „Man muss nicht unbedingt auch produzieren, was man verkauft“, andererseits warnt das Vorstandsmitglied der Dresdner Bank, Leonhard Fischer, vor einer strikten Trennung von Vertrieb und Produkt. Vgl. zu entsprechenden Entwicklungen in den Vereinigten Staaten nur Wieland, JITE Vol. 149 (1993), 670 (677 ff.). 210 Vgl. Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 202 f., 216 ff. 211 Vgl. Zmuda/Börner, Kernkompetenzmanagement bei Sparkassen, S. 43 f. 212 So Strothmann, bank und markt, 7/2000, 15 (18 f.). 213 Giebels, F.A.Z. Nr. 248 vom 25. Oktober 2001, S. 29. 214 Vgl. Windeler, Unternehmungsnetzwerke, S. 15 ff.; Balling, Kooperation, S. 26 f.; Picot/Reichwald/Wigand, Grenzenlose Unternehmung, S. 316 f.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 134 f.

IV. Weitere Entwicklungen

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stark anschwellende – Literatur zu Unternehmensnetzwerken verbindet vielmehr unter Verwendung verschiedener Theorienansätze mannigfaltige Gestaltungen mit der Bezeichnung und stellt diverse Strukturmerkmale als prägend heraus.215 Der Begriff bezieht sich nicht nur auf das Modell einer zukünftigen Zusammenarbeit von Unternehmen, sondern er wird auch auf bereits in der Praxis bestehende Formen angewendet.216 a) Charakter von Unternehmensnetzwerken allgemein Überwiegend werden folgende Eigenschaften mit Unternehmensnetzwerken verbunden:217 Grundsätzlich handelt es sich um umfangreiche Kooperationen zwischen Unternehmen, die jeweils zur Ausnutzung der Größen- und Spezialisierungsvorteile in einer Zerlegung des Produktionsablaufes nur einzelne Teilleistungen nach Maßgabe der individuellen Kernkompetenz erbringen, die im Rahmen des Netzwerkes ein gemeinsames Ziel verfolgen, also eine Gesamtleistung herstellen.218 Die einzelnen Gesellschaften sind rechtlich selbständig219 und handeln grundsätzlich autonom, sind aufgrund der intensiven Zusammenarbeit aber in hohem Maße bei der Leistungserstellung aufeinander angewiesen, was gleichfalls einen engen Informationsfluss zwischen den Unternehmen erfordert.220 Kennzeichnend für Netzwerke ist ferner, dass sie zwar grundsätzlich kooperativ und auf eine längerfristige Zeitspanne angelegt sind, jedoch zur Setzung von Anreizen bewusst kompetitive Elemente enthalten, also mehrere Anbieter für eine Leistung vorhanden sein können und somit die Wettbewerbskräfte des Marktes genutzt werden.221 Die besonderen Vorteile eines Unternehmensnetzwerkes liegen also in der arbeitsteiligen, optimalen Prozessgestaltung 215 Genannt werden vor allem Kooperation, Vertrauen, Selbstverpflichtung, Verlässlichkeit, Verhandlung, besondere Vertragsgestaltung oder dauerhafter Beziehungszusammenhang, vgl. die Übersicht bei Sydow/Windeler, Steuerung von Netzwerken, 1 (11 ff.); detailliert Windeler, Unternehmungsnetzwerke, S. 15 ff. 216 Vgl. Sydow, Strategische Netzwerke, S. 54 ff.; Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 186 ff.; Lange, Recht der Netzwerke, Rn. 10. 217 Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf einen Überblick über die Grundzüge von Unternehmensnetzwerken, ohne im Einzelnen auf die erheblichen Divergenzen in der Beschreibung einzugehen. 218 Vgl. Sydow, Strategische Netzwerke, S. 78 ff.; Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 186 ff.; Staber, Steuerung von Netzwerken, 58; Büschgen, Bankmanagement, S. 99 ff.; Bülow, Netzwerk-Organisation für Allfinanzanbieter, S. 249 ff.; Lange, Recht der Netzwerke, Rn. 10; weiteres Verständnis des Begriffes Unternehmungsnetzwerk aber z. B. bei Windeler, Unternehmungsnetzwerke, S. 34 ff. 219 Teilweise werden allerdings auch Netzwerk-Organisationen innerhalb einer Gesellschaft erwogen, hierzu für den Finanzbereich Büschgen, Bankmanagement, S. 105 ff. 220 Sydow, Zfbf Sonderheft 35, 139 (140 f.); Büschgen, Bankmanagement, S. 99. 221 Vgl. Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 188; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 136 ff., S. 218 ff.

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mit marktorientierter Aufteilung, durch die besondere Effizienzerlöse erzielt werden sollen.222 Netzwerke sind sehr flexibel ausgestaltet, es existieren so zur möglichen Anpassung an Veränderungen im Markt keine Bezugspflichten.223 Weiterhin sind sie prinzipiell nicht auf die Steuerung durch eine Stelle angelegt, gleichwohl werden Strukturen mit einer zentralen Instanz zur Anpassung und Koordinierung ebenfalls unter den Begriff des Netzwerks gefasst.224 Ein dauerhaft von mindestens einem Unternehmen geführtes Netzwerk, dem eine kollektive Strategie zugrunde liegt, wird teilweise auch als „strategisches Netzwerk“ bezeichnet.225 In den Netzwerkstrukturen erstellt eine Vielzahl von Unternehmen eine Leistung, die ansonsten von nur einem Betrieb erbracht worden wäre; dies hat zur Konsequenz, dass die traditionellen Grenzen eines Unternehmens verschwimmen.226 In einer Netzwerkorganisation erfolgt eine Spezialisierung auf ineinander greifende Teilleistungen, so dass die Beteiligten auf die Kompetenzen und Ressourcen der anderen Partner angewiesen sind; dies führt zu einer Einschränkung der Entscheidungsfreiheit und zu einer zumindest partiellen, wechselseitigen wirtschaftlichen Abhängigkeit der Unternehmen.227 b) Finanznetzwerke Speziell für den Bereich der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen kommt entsprechend die Bildung von Finanznetzwerken in Betracht –228 die

222

Büschgen, Bankmanagement, S. 99. Vgl. Büschgen, Bankmanagement, S. 102; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 135. 224 Sydow, Strategische Netzwerke, S. 81 ff. Die effektive Steuerung von Netzwerken sowie die Aufstellung von geeigneten Regeln für die Zusammenarbeit stellen ein erhebliches Problem und gleichzeitig eine Grundvoraussetzung für den praktischen Erfolg derartiger Konzeptionen dar. Generell müssen einerseits notwendige Anreize zur Einbringung von eigenem Know-how mit einem qualifizierten Leistungsbeitrag seitens der beteiligten Unternehmen gesetzt werden und andererseits muss der Gefahr vorgebeugt werden, dass Teilnehmer, ohne einen eigenen adäquaten Anteil beizusteuern, an der Gesamtleistung profitieren und damit das Netzwerk einseitig ausnutzen. Siehe dazu nur Osterloh/Weibel, Steuerung von Netzwerken, 88 ff.; Staber, Steuerung von Netzwerken, 58 ff. 225 Sydow, Strategische Netzwerke, S. 81 ff.; Balling, Kooperation, S. 26 f.; ähnlich Picot/Dietl/Franck, Organisation, S. 186 ff. unter Verwendung des Begriffes „dynamisches Netzwerk“. 226 Vgl. Kaluza/Blecker, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 137 (142 f.); Bülow, Netzwerk-Organisation für Allfinanzanbieter, S. 263; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 131. 227 Vgl. Sydow, Strategische Netzwerke, S. 90 ff.; Sydow, Zfbf Sonderheft 35, 139 (141); Bülow, Netzwerk-Organisation für Allfinanzanbieter, S. 269 ff.; Büschgen, Bankmanagement, S. 101. 223

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Abstraktheit der Bankprodukte kann derartige Gestaltungen noch begünstigen. Darüber hinaus entspricht eine punktuelle Zusammenarbeit über Institutsgrenzen hinweg – etwa bei der Bildung von Bankkonsortien für Kredite oder Emissionen oder dem Angebot von Versicherungen und Bausparen (Allfinanz) – bereits der gängigen Praxis in der Kreditwirtschaft.229 In Weiterentwicklung des Gedankens einer Trennung von Vertrieb und Produktion existieren innerhalb der Finanznetzwerke die auf bestimmte Zielgruppen ausgerichteten Vertriebseinheiten, deren Kernkompetenz somit in der Auswahl des Angebots und der Beratung der Kunden beziehungsweise im entsprechenden Verkauf liegt, während die dahinterstehende Leistung gezielt von den wiederum auf einzelne Produkte spezialisierten „produzierenden“ Unternehmen bezogen wird.230 Im Vertrieb soll durch feste Marktaufteilung keine Konkurrenz zwischen den beteiligten Netzwerkunternehmen bestehen, im Gegensatz dazu sollen bei der Leistungserstellung durch verschiedene Anbieter Anreize gesetzt werden.231 Bei den Produktionsbanken stellt sich daneben die Frage, inwieweit sie selbst Vorleistungen von anderen Anbietern beziehen: Aufgrund der Abstraktheit der Bankprodukte ist eine Ausprägung von langen Lieferketten, wie in der Industrie, indes nicht zu erwarten. Die Vertriebsbanken üben in diesem Modell eine Navigationsfunktion aus, wobei eine Netzwerkorganisation insbesondere für standardisierte Finanzdienstleistungen im Mengengeschäft geeignet erscheint, da hier die Volumenvorteile stärker ausgenutzt werden können. Hingegen können Großkunden selbst die Koordinierungsaufgabe wahrnehmen und zudem dürfte die in anderen Segmenten erforderliche individuelle Beratung der im Netzwerk notwendigen Standardisierung weniger zugänglich sein.232 Die Verbundstrukturen im öffentlich-rechtlichen und im Genossenschaftsbankensektor weisen mit ihrer intensiven Zusammenarbeit, der Arbeitsteilung, dem einheitlichem Auftritt sowie einer gemeinsamen Koordination mittels der Verbände zumindest Elemente einer Netzwerkorganisation auf.233 Netzwerkstrukturen können somit als die Weiterführung einer ausschließlich auf die Kernkompetenzen orientierten Auslagerungsstrategie verstanden werden, 228 Detailliert zur effektiven Nutzung von Finanznetzwerken: Sydow, Zfbf Sonderheft 35, 139 (140 ff.); Scholz, Unternehmungsnetzwerke, 95 (102 ff.); Bülow, Netzwerk-Organisation für Allfinanzanbieter, S. 249 ff.; Büschgen, Bankmanagement, S. 99 f.; Burchard, Die Bank 1997, 4 (5 ff.). 229 Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 218 f. 230 Vgl. Büschgen, Bankmanagement, S. 99 ff. 231 Büschgen, Bankmanagement, S. 102; Bülow, Netzwerk-Organisation für Allfinanzanbieter, S. 261 ff. 232 Böhme, Zukunft der Universalbank, S. 166 ff.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 221 f. 233 Vgl. Zmuda/Börner, Kernkompetenzmanagement bei Sparkassen, S. 51 ff. zum Sparkassensektor; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 330 ff. zum Genossenschaftsbankensektor.

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

die dann allerdings kaum noch unter den Begriff Outsourcing zu fassen sein dürfte.234 5. Virtuelle Bank Auf ähnlichen wie den der Netzwerkorganisation zugrunde liegenden Gedanken beruht prinzipiell ebenfalls ein Modell der „virtuellen Bank“. Auch hier muss allerdings beachtet werden, dass keine einheitlich anerkannte Definition dieses Begriffs existiert und so bei der – häufig nur stichwortartig erfolgenden – Verwendung der Bezeichnung in Beiträgen die sehr unterschiedlichen Vorstellungen, die damit verbunden sein können, in Rechnung gestellt werden müssen. a) Unterschiedliche Begriffe und Konzepte der virtuellen Bank Im Wesentlichen lassen sich drei, teilweise in ihren Merkmalen überschneidende Konzepte feststellen, die mit dem Begriff der virtuellen Bank verbunden werden: aa) Virtuelle Bank ohne physische Präsenz Zunächst kann der Begriff der Virtualität sich einerseits lediglich auf die fehlende physische Präsenz einer Bank, also vor allem auf die ausschließliche Nutzung von elektronischen Medien zum Kundenkontakt, beziehen.235 Andererseits wird im Hinblick auf die Leistungserzeugung unter der Bezeichnung „virtuelle Bank“ ein Unternehmen verstanden, welches Bankdienstleistungen nach außen anbietet, und somit als Bank erscheint, diese aber nicht selbst, sondern nur durch die Inanspruchnahme von anderen Unternehmen erstellt.236 Stellt die Virtualität im erstgenannten Sinne eine wesentliche Voraussetzung im Hinblick auf den Vertriebsweg für eine entsprechende Bank dar, so geht jedoch das in Deutschland übliche Verständnis der Konzeption einer virtuellen Bank im Sinne der letztgenannten Eigenschaft darüber hinaus;237 da nur die so verstandene virtuelle Bank Relevanz zur Frage der Auslagerungen aufweist, wird sie auch für die nachfolgenden Ausführungen zugrunde gelegt. 234

Vgl. zur Situationsgebundenheit der Definition unter B. VI. So De Marco, Informationssysteme, 63 (64 f.); vgl. auch die Unterscheidung von Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (3 f.); ähnlich auch OLG Brandenburg NJW 2001, 450 (451). 236 Stockmann, Elektronische Bankfilialen, S. 22 f.; Büschgen, Bankmanagement, S. 108 f.; vgl. zum Begriff auch Scholz, Unternehmungsnetzwerke, 95 (102 ff.). 237 So Stockmann, Elektronische Bankfilialen, S. 23; Buhl/Visser/Will, Informationssysteme, 73 f.; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 223 f.; vgl. auch De Marco, Informationssysteme, 63 (64 f., 70), der darauf hinweist, dass die andere Verwendung des Begriffs virtuelle Bank missverständlich ist. 235

IV. Weitere Entwicklungen

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bb) Virtuelle Banken als Kooperation von spezialisierten Unternehmen Weitgehender Konsens besteht über das dementsprechende Grundkonzept des virtuellen Unternehmens, die Ausrichtung der Wertschöpfungskette an den sich ergänzenden individuellen Kompetenzen und Fähigkeiten der Beteiligten zur optimalen Gestaltung der Leistungserstellung; im Einzelnen werden darüber hinaus wiederum unterschiedliche Eigenschaften mit dem Begriff verbunden.238 Allgemein werden im virtuellen Unternehmen die Leistungen durch verschiedene Kooperationspartner auf der Basis einer technologischen Vernetzung mit intensiver Kommunikation untereinander erbracht, es erfolgt ein einheitlicher Auftritt gegenüber Außenstehenden, als ob es sich um eine Unternehmung handeln würde.239 Virtuelle Unternehmen verzichten auf eine Integration über Beteiligungen von verschiedenen Gesellschaften, sie werden vielmehr durch genau angepasste Verträge zusammengefügt und sind damit sehr flexibel; eine gegebenenfalls existierende entsprechende Gesellschaft stellt dementsprechend oftmals ein bloßes Vehikel dar.240 Unterschiedliche Ansichten bestehen über den Umfang der Zusammenarbeit im virtuellen Unternehmen: Während teilweise im Gegensatz zu Netzwerkorganisationen eine noch lockere Zusammenarbeit mit wechselnden Beteiligten, die sich auch nur auf ein einzelnes Projekt oder Angebot beziehen kann, bestehen soll,241 werden von anderer Seite längerfristige Ko238 Vgl. de Vries, Virtuelles Unternehmen, 54 (57 ff.) zur Ungeklärtheit des Begriffs, der über die vorgenannte Bestimmung hinaus noch weitere Ausprägungen, zum Beispiel in Form von virtuellen Büros, nennt. Ausgangspunkt für die intensive Erörterung virtueller Unternehmen waren die Ausführungen von Davidow/Malone, Das virtuelle Unternehmen, S. 11 ff., die den Begriff vor allem aus der Anpassungsfähigkeit einer Organisation an die Bedürfnisse der Kunden bestimmen und daraus das Bild eines Unternehmens mit einem sich ständig wandelnden Beziehungsgeflecht zwischen Zulieferern, Produzenten und Abnehmern entwickeln. Einen Überblick über die unterschiedlichen Definitionen gibt auch Lange, Virtuelle Unternehmen, Rn. 34 ff. S. 43 ff.; eingehend zu den Eigenschaften virtueller Unternehmen: Picot/Reichwald/ Wigand, Grenzenlose Unternehmung, S. 422 ff.; ferner zum Begriff und zu verschiedenen Aspekten von virtuellen Unternehmen: Sydow/Winand, Unternehmungsnetzwerke, 11 (17 ff.); Stevens/Otterpohl, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 177 (179 f.); Behrens, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 157 (159); Specht/Kahmann, ZfB-Ergänzungsheft 2/ 2000, 55 (56); Wirtz, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 97 (99 ff.); Kaluza/Blecker, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 137 (138 ff.). 239 So allgemein zu virtuellen Unternehmen: Sydow/Winand, Unternehmungsnetzwerke, 11 (18); Specht/Kahmann, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 55 (56 ff.); Lange, Virtuelle Unternehmen, Rn. 48, S. 51; insbesondere zu virtuellen Banken und Finanzdienstleistungsunternehmen: Scholz, Unternehmungsnetzwerke, 95 (105); Stockmann, Elektronische Bankfilialen, S. 23; Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 223; Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 15 ff.; Lange, BB 2001, 1801 f.; Büschgen, Bankmanagement, S. 109; Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (22 f.). 240 Sester, CR 2000, 780 (781). 241 Picot/Reichwald/Wigand, Grenzenlose Unternehmung, S. 319; Büschgen, Bankmanagement, S. 108, 110; Behrens, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 157 (159); Balling, Kooperation, S. 27; Stevens/Otterpohl, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 177 (179); Ka-

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operationen mit im Wesentlichen gleichen Beteiligten unter den Begriff gefasst,242 oder schließlich unabhängig von der Dauerhaftigkeit der Beziehungen alle Konstellationen mit dem virtuellen Unternehmen verbunden, so dass diese kein Unterscheidungskriterium mehr darstellt.243 Ähnlich können verschiedene Formen der Virtualisierung der Bankstruktur unterschieden werden, dies reicht von einer reinen Bündelung von Bankangeboten, gegebenenfalls durch den Kunden selbst, kurzfristig entstandenen Kooperationen unter verschiedenen Partnern zum Angebot einer Gesamtleistung bis zu einer relativ festen Organisation aus verschiedenen Unternehmen mit einer nach außen gegenüber den Kunden auftretenden Gesellschaft, der eine ständige Funktion als Intermediär zugewiesen ist.244 Das Konzept des virtuellen Unternehmens mit einem einheitlichen Auftreten verlangt ein Mindestmaß an zentraler Steuerung- und Koordinierung,245 wobei für die Umsetzung dieses Erfordernisses grundsätzlich drei Wege zur Verfügung stehen: Erstens – vor allem bei einer geringen Anzahl von Beteiligten – kann dies mittels einer Absprache zwischen den Partnern geschehen, zweitens durch eine sich auf die Koordination der gleichberechtigten Partner beschränkende Stelle und drittens durch ein zentrales Unternehmen, dessen Funktion mit der strategischen Führung des virtuellen Gebildes über eine bloße Abstimmung hinausgeht.246 Einer teilweise vorgenommen Ausdehnung des Begriffs des virtuellen Unternehmens auf die Leistungserstellung innerhalb eines Unternehmens247 soll hier nicht gefolgt werden, da es sich um eine ausschließliche Maßnahme der organisatorischen Gestaltung handelt, die rechtlich insoweit nicht relevant ist. Ferner kann hinsichtlich der Reichweite der vom Begriff des virtuellen Unternehmens erfassten Unternehmen differenziert werden: Dieser kann sich prinzipiell auf sämtliche an der Leistungserstellung beteiligten Partner beziehen, also auf die gesamte Struktur, ebenso kann aber nur das nach außen auftretende Unternehmen als virtuell bezeichnet werden, da gerade dies in Wirklichkeit nicht in der Art existiert, wie es den Anschein hat.248 luza/Blecker, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 137 (138 ff.); Lange, Virtuelle Unternehmen, Rn. 48, S. 50. 242 Sester, CR 2000, 780; ähnlich Schimpf, Strategisches Outsourcing, S. 25 ff. 243 So Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 83 ff.; Lange, Unternehmensrecht und Internet, 169 (174 ff.). 244 Büschgen, Bankmanagement, S. 110 f. 245 Ähnlich Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 17. 246 Vgl. Lange, Unternehmensrecht und Internet, 169 (174 ff.). 247 Vgl. z. B. Behrens, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 157 (160 f.). 248 Vgl. wiederum zur Unschärfe und zur ausufernden Nutzung des Begriffs der Virtualität: de Vries, Virtuelles Unternehmen, 54; Stockmann, Elektronische Bankfilialen, S. 7 ff.

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cc) Virtuelle Bank als Finanzintermediär Während allgemein der Begriff des virtuellen Unternehmens im ersten Sinne bezogen auf den gesamten Zusammenschluss Verwendung findet und dementsprechend als virtuelle Bank die ganze Struktur aufgefasst werden kann,249 wird von anderen nur der gegenüber dem Kunden auftretende Anbieter der Finanzdienstleistungen als virtuelle Bank bezeichnet, der dem Kunden als Kreditinstitut erscheint.250 Eine solche virtuelle Bank koordiniert das Leistungsangebot von verschiedenen Anbietern, wählt gegebenenfalls die attraktivsten Offerten aus und bietet diese – vor allem über eine elektronische Schnittstelle – ihren Kunden an.251 In diesem Verständnis wird eine „virtuelle Bank“ ausschließlich als eine Art Makler beziehungsweise Intermediär252 tätig, dann ist sie – jedenfalls nach herkömmlichem Verständnis – überhaupt kein Kreditinstitut mehr,253 da eine reine Vermittlung kein Bankgeschäft darstellt. Insgesamt kann ein solches Modell der virtuellen Bank mithin als Endpunkt einer Entwicklung aufgefasst werden, in der alle Funktionen ausgelagert werden, denn die „virtuelle Bank“ erstellt keine der Leistungen, die sie anbietet, mehr selbst. b) Perspektiven aa) Virtuelle Bank als Organisation Richtet eine virtuelle Bank ihre Organisation also an der Wertschöpfungskette aus, so können die strategisch bedeutsamen Funktionen grundsätzlich folgendermaßen unterschieden werden: Festlegung von Kundenpreisen beziehungsweise Kundenpreismodellen und Bedingungen, Kommunikation und Marketing, Produktion und Vertrieb, Kontrolle und Überwachung, die Anlage und Bereitstel249 So Scholz, Unternehmungsnetzwerke, 95 (105); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 223 f. 250 Stockmann, Elektronische Bankfilialen, S. 23; Stockmann, Informationssysteme, 91 (97); als Szenario bei Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/ 97, 1 (23 ff.); ähnlich Büschgen, Bankmanagement, S. 109 f. 251 Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (23 ff.); Büschgen, Bankmanagement, S. 110 f.; Stockmann, Informationssysteme, 91 (98 ff.) die daneben noch ein weiteres Modell einer virtuellen Bank in der Zusammenstellung von Angeboten auf dem Rechner des Kunden durch eine entsprechende Software sehen, die Angebote aus dem Kommunikationsnetz einholt und vergleicht. 252 Der Begriff des Finanzintermediärs bezeichnet in diesem Zusammenhang also ausschließlich ein Unternehmen, welches Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen vermittelt und selbst nicht aus einem Vertrag mit dem Kunden verpflichtet wird. Teilweise wird der gleiche Ausdruck hingegen auch als Oberbegriff für Banken, Versicherungen und sonstige Unternehmen verwendet, die Finanzinvestitionen tätigen, so Schierenbeck/Hölscher, BankAssurance, S. 13 ff. 253 Vgl. auch Stockmann, Elektronische Bankfilialen, S. 23 f.; Stockmann, Informationssysteme, 91 (100).

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lung finanzieller Mittel sowie die Übernahme und Weitergabe von Risiken.254 Dementsprechend fokussieren sich die an dieser virtuellen Bank beteiligten Unternehmen auf einzelne der genannten Funktionen, gegebenenfalls mit noch weiterer Unterteilung, die ihre jeweilige Kernkompetenz darstellen, also besonders effizient erbracht werden können.255 Liegen allgemein die Vorteile von virtuellen Unternehmen mithin in der Spezialisierung der Beteiligten und den daraus resultierenden Effizienzgewinnen bei flexiblen organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten, können Schwierigkeiten – neben den Problemen, die möglicherweise innerhalb eines Unternehmens durch die erforderlichen radikalen Umwandlungsprozesse entstehen – vor allem bei der notwendigen genauen Abstimmung der Informations- und Kommunikationssysteme, bei der Frage des Vertrauens sowie der Koordination unter den Partnern auftreten.256 Gerade die „Stofflosigkeit“ von Bankdienstleistungen sowie die Möglichkeiten, die sich aus der Nutzung von (neuen) Kommunikationstechnologien ergeben, lassen grundsätzlich die Entwicklung von virtuellen Banken als möglich erscheinen; diese können einerseits ein breiteres Angebotsspektrum offerieren und sind andererseits theoretisch aufgrund der flexibleren Organisation konventionellen Banken überlegen.257 Allerdings begegnet ein virtuelles Unternehmen für das klassische Bankgeschäft auch Bedenken, da die Kreditinstitute grundsätzlich die Fähigkeit haben, die Leistungen selbst vollständig zu erbringen und im Gegensatz zu anderen Branchen die Entwicklung oder Herstellung von neuen, innovativen Produkten nicht im Vordergrund steht.258 Die virtuelle Bank setzt somit keinen starken Anreiz zur Erweiterung des Angebotes; eine Zerstückelung des bestehenden Instituts auf einzelne Einheiten zur Schaffung einer virtuellen Bank wird aufgrund der gewachsenen Strukturen nur in sehr langen Zeiträumen möglich sein. Weiterhin bleibt fraglich, ob bei der angestrebten Fokussierung der einzelnen Unternehmen auf spezielle Tätigkeiten die Erstellung der Bankdienstleistungen, von denen viele zeitgebunden sind beziehungsweise essentiell eine genaue Termineinhaltung erfordern, insgesamt effektiv aufeinander angepasst werden können.259 Problematisch ist ferner, dass als Koopera-

254

Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 69 ff. Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 79. 256 Vgl. Behrens, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 157 (163 ff.), der aufgrund der Probleme eine zurückhaltende Aufnahme des Modells in der Praxis feststellt; zu den Nutzenpotentialen von virtuellen Unternehmen und den Schwierigkeiten bei der Realisierung z. B. Reichwald/Möslein, ZfB-Ergänzungsheft 2/2000, 117 (119 ff.). 257 Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (22); Scholz, Unternehmungsnetzwerke, 95 (105) und Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 223 f.; sehen in der Virtualisierung einen mitbestimmenden Trend des Strukturwandels bei den Banken. 258 Siehe zu den Besonderheiten von Bankdienstleistungen auch unter C. I. 2. a). 259 Vgl. Büschgen, Bankmanagement, S. 111. 255

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tionspartner größtenteils konkurrierende Kreditinstitute in Betracht kommen, denen wiederum gerade kein Know-how überlassen werden soll. Der Aufbau einer virtuellen Bank dürfte deshalb für einen Neuanbieter schwer sein.260 Denkbar erscheint folglich eher eine Entwicklung, bei der ein bestehendes Kreditinstitut immer mehr Funktionen auslagert, so dass am Ende nur noch wenige selbst ausgeführte Tätigkeiten mehr vorhanden sind. Eine solche Entwicklung würde im Hinblick auf die angestrebte Fokussierung auf Kernkompetenzen bedeuten, dass dieses Institut seine eigentlichen, zu einer Differenzierung im Wettbewerb geeigneten, Stärken nur noch in einem sehr engen Teilbereich von Bankgeschäften oder ausschließlich in der Koordination der Tätigkeiten anderer Unternehmen erkennt. Das innerhalb der virtuellen Bankorganisation gegenüber dem Kunden auftretende Unternehmen wird unabhängig von der weiteren konkreten Gestaltung eine relativ konstante Position einnehmen, da ein Wechsel des Ansprechpartners für den Kunden einer optimalen Betreuung entgegenstehen würde und zu ablehnenden Reaktionen führen könnte.261 Dies kann wiederum zur Konsequenz haben, dass diese Gesellschaft eine Führungsfunktion innerhalb der Organisation einnimmt, wobei dies insbesondere von der Größe des Kundenkreises abhängen wird,262 aber auch von der weiteren Gestaltung, zum Beispiel einer regionalen Aufteilung des Vertriebs. bb) Virtuelle Bank als Intermediär Die Vorteile und die Attraktivität einer virtuellen Bank, die nur als Vermittler von Bankdienstleistungen aufgefasst wird, liegen vor allem in der Zusammenstellung eines umfangreichen Produktangebotes, das für den Kunden übersichtlicher und komfortabler sowie aufgrund der Vorauswahl beziehungsweise eines Aushandelns von günstigen Konditionen mittels der gebündelten Nachfrage günstiger als die Auswahl von Einzelleistungen bei verschiedenen Anbietern von Bankdienstleistungen sein soll.263 In Betracht kommt außerdem eine Spezialisierung auf bestimmte Kundengruppen, so dass eine zielgenaue Ansprache erreicht werden kann.264 Das Unternehmen erzielt seine Einnahmen dann aus Provisionen von den anbietenden Banken und/oder aus Gebühren der Kun-

260 Zum Vergleich sei nur auf die Entwicklung der Direktbanken hingewiesen, die größtenteils von etablierten Banken gegründet wurden. 261 Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 98 f. 262 Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 98 f. 263 Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (23 ff.); Büschgen, Bankmanagement, S. 110 f.; Stockmann, Informationssysteme, 91 (100 f.). 264 Vgl. Stockmann, Informationssysteme, 91 (101); die hier ebenfalls angesprochene Konzentration auf bestimmte Geschäftsfelder erscheint eher fraglich, da dann die Funktion einer übersichtlichen Zusammenfassung auf einer Plattform für den Kunden nicht mehr gegeben ist.

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den.265 Fraglich bleibt jedoch, ob eine derart auf eine reine Vermittlerfunktion reduzierte virtuelle Bank auf Dauer sowohl für Anbieter als auch Kunden einen so großen Nutzen generieren kann, dass diese eine auskömmliche Marge für den Intermediär gewährleistet oder ob eine solche virtuelle Bank nicht schlicht überflüssig ist und somit ganz auf die Zwischenschaltung einer zusätzlichen Institution verzichtet wird.266 Eine Perspektive für eine virtuelle Bank könnte wiederum unter dem Aspekt der Nutzung einer bestehenden oder der Etablierung einer neuen Marke gesehen werden, doch erscheint es bei homogenen Bankprodukten problematisch, diese Marke ohne eigenes Know-how auf Dauer erhalten zu können. Die Entwicklung hin zu einer solchen „virtuellen Bank“ erscheint folglich in naher Zukunft eher nicht wahrscheinlich.267 Letztlich entscheidet über die Perspektive virtueller Banken die Akzeptanz beim Kunden: Die Erstellung von Bankdienstleistungen268 ist einerseits auf die Mitwirkung der Nachfrager angewiesen, so dass eine gelungene Einbindung der Kunden eine wichtige Voraussetzung für den Erfolg der virtuellen Bank ist. Andererseits stellt sich unter dem Gesichtspunkt der besonderen Vertrauensempfindlichkeit die Frage, ob die oftmals undurchsichtige Struktur sowie die nicht bekannten Leistungsersteller von den Kunden angenommen werden, wobei bei einer flexiblen Gestaltung die Unabhängigkeit des kundenberatenden Unternehmens mit der Folge einer objektiven Beratung sich vorteilhaft auf die BankKunde-Relation auswirken kann.269 Die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von unterschiedlichen Gestaltungen einer virtuellen Bank ist Gegenstand späterer Erörterungen.270 c) Praktische Ansätze aa) Virtuelle Organisation bei Direktbanken Ansätze, die in Richtung einer virtuellen Bank gehen, sind teilweise bei Direktbanken zu erkennen, wobei sich diese insbesondere auf den Vertriebsweg, 265 Weinhardt/Krause/Schleth/Bilitewski, ZfB-Ergänzungsheft 2/97, 1 (24); Büschgen, Bankmanagement, S. 110. 266 Vgl. auch die (ältere) Beurteilung von Hahn, FS Krasensky 1973, 83 (96), der die Beschränkung auf die reine Kapitalvermittlung als einen Rückschritt in der finanzwirtschaftlichen Entwicklung betrachtet. 267 Ähnlich Büschgen, Bankmanagement, S. 108. 268 Siehe zu den Eigenschaften von Bankdienstleistungen unter C. I. 2. a). 269 Vgl. auch Aschenbach, Virtuelle Finanzdienstleistungsunternehmen, S. 106 ff. 270 Siehe unter E. III. 3. b). Virtuelle Banken werfen darüber hinaus vielfältige weitere rechtliche Fragen auf, vgl. zu handels-, gesellschaftsrechtlichen und kartellrechtlichen Fragen: Ensthaler/Gesmann-Nuissl, BB 2000, 2265 (2266 ff.); Lange, Unternehmensrecht und Internet, 169 (177 ff.); zu den Regelungen für virtuelle Finanzdienstleistungen in Bezug auf Informations- und Telekommunikationsdienste: Lange, BB 2001, 1801 (1805).

IV. Weitere Entwicklungen

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aber auch auf eine deutlich geringere Leistungstiefe bezieht. Neugegründete Gesellschaften waren nicht an bestehende Strukturen einer Bank gebunden und konnten sich so unter Ausnutzung von Neuerungen in der Informationstechnologie flexibel organisieren, was teilweise mit weitgehendem Fremdbezug von verschiedenen Anbietern verbunden ist.271 bb) Finanzplattformen Als Ausprägung einer virtuellen Bank im Sinne eines Intermediärs könnte weiterhin das Modell der Web-Centric-Bank aufgefasst werden: Diese betreibt nur noch Informationsvermittlung und -zusammenführung, indem sie den Kunden den Zugang zu allen Formen von Finanzprodukten (Wertpapiergeschäft inklusive Fonds, Konten, Versicherungen) ermöglicht, die sowohl aus dem eigenen (Konzern-)Angebot, als auch dem von Fremdzulieferern entstammen können.272 Diese Konzeption zeichnet sich durch eine hohe Flexibilität mit einer weitgehenden Variabilisierung der Fixkosten, einem sehr breiten Angebotsspektrum, einem direkten und damit schnellen Kundenzugang sowie Möglichkeiten zur Nutzung von cross-selling-Potentialen aus.273 Das Unternehmen stellt also eine Plattform für Finanzdienstleistungen dar, in der sowohl eigene Leistungen als auch fremde Produkte angeboten werden.274 Die Kernleistung einer derart konzipierten Bank liegt in der Bündelung von Angeboten, die insoweit für den Kunden die Transaktionskosten aufgrund des einfachen Produktvergleichs und der einheitlichen Oberfläche senken; gegebenenfalls zusätzlich in einer Beratungsleistung. Die Bedenken gegen eine rasche Entwicklung von virtuellen Banken gelten entsprechend für die web-centric-bank, hinzu kommt die vollkommene Austauschbarkeit des Angebotes, die dazu führt, dass nur schwerlich eine Kundenbindung erreicht werden wird. Die Kunden werden deshalb in höherem Maße bereit sein, ihren Anbieter wieder zu wechseln, so dass von einem Wettbewerb über den Preis auszugehen sein wird, der zu einem Druck auf Vermittlungsmarge der Plattform führt.

271 Vgl. Buhl/Visser/Will, Informationssysteme, 73 (75 ff.); Hellinger, Outsourcing in Kreditgenossenschaften, S. 224; Stockmann, Informationssysteme, 91 (95 f.); Münzl/ Neesen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 265 (268 ff.); De Marco, Informationssysteme, 63 (69 f.) zur Advance Bank, die in großem Umfang Funktionen aus dem Bereich der Datenverarbeitung, des Backoffices inklusive Zahlungsverkehr und Wertpapierabwicklung sowie der Kundenkorrespondenz von anderen Unternehmen bezieht. 272 Lamberti, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 59 (63 ff.). 273 Lamberti, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 59 (63). 274 Vgl. auch Haro, bank und markt 4/2000, 31 (32 f.) zur Strategie der first-e Bank; die neben der Plattform aber auch als Insourcer für andere Institute tätig sein wollte.

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C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken

In der Praxis waren, soweit ersichtlich, die beiden bisherigen Modelle in Richtung einer Finanzplattform nicht sehr erfolgreich. Sie wurden daher eingestellt beziehungsweise stark verändert.275

V. Zusammenfassung und Ausblick Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass sich prinzipiell weite Anwendungsfelder ergeben, in denen die Vorteile von Auslagerungen realisiert werden können und dementsprechend die kreditwirtschaftliche Praxis für eine große Anzahl von Funktionen, vornehmlich im Bereich der Abwicklung, daneben aber auch von Teilen des Vertriebs, Outsourcing vornimmt und verstärkt in Erwägung zieht. Es zeigt sich ferner, dass zwar der Begriff einer Funktionsauslagerung beziehungsweise Outsourcing grundsätzlich klar festgestellt werden kann, jedoch betont werden muss, dass hierdurch eine sehr weite Spannbreite von Gestaltungen erfasst wird. Um insoweit – auch für die rechtliche Beurteilung einen Überblick zu erhalten – könnte man eine grobe Dreiteilung vornehmen: Auf der ersten Stufe steht die Auslagerung von (einzelnen), einfacheren Hilfstätigkeiten, zum Beispiel von Reinigungsaufgaben oder der Kantine; auf der zweiten die Auslagerung von bedeutenden Bereichen mit anspruchsvolleren Tätigkeiten, zum Beispiel der Datenverarbeitung oder der Wertpapierabwicklung; und auf der dritten Stufe schließlich eine intensive Zusammenarbeit auf sehr verschiedenen Gebieten, die zu umfangreichen Verflechtungen führt. Aufgrund der Struktur des deutschen Bankenwesens erfolgen Auslagerungen bisher weitgehend in der eigenen Gruppe beziehungsweise im Verbund – nunmehr zeigt sich aber, insbesondere bei Abwicklungstätigkeiten, auch eine „säulenübergreifende“ Zusammenarbeit. Die weitere Entwicklung bei der Funktionsauslagerung ist schwer vorhersehbar. Fraglich ist, wie weit das Outsourcing wirklich gehen und ob beispielsweise die Idee einer virtuellen Bank nicht eine reine Fiktion bleiben wird. So sind teilweise Stimmen zu vernehmen, die für eine zurückhaltendere Beurteilung der mit Outsourcing zu erzielenden Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit sprechen.276 Hinsichtlich des Erfolgs von Funk275 Es handelte sich um „Moneyshelf.com“ der Deutschen Bank AG, das unter diesem Namen zum Jahresende 2001 eingestellt und in anderer Form in das Angebot der Deutschen Bank 24 AG integriert wurde, vgl. dazu auch Roth, F.A.Z. Nr. 157 vom 10. Juli 2001, S. 22. Ein ähnliches Angebot plante die „first-e Bank“, deren Geschäft in Deutschland wurde im Laufe des Jahres 2001 aufgegeben, wobei allerdings bei der first-e bank die eigentliche Plattformstrategie mit dem Angebot von Leistungen für andere Unternehmen noch nicht erkennbar war, da bis zur Einstellung des Betriebes das Produktangebot sich im Wesentlichen auf ein Tagesgeldkonto beschränkte. 276 Vgl. insofern die Produktinnovationserhebung Kinkel/Lay, Fraunhofer ISI PIMitteilung Nr. 30, 1 ff., nach der im verarbeitenden Gewerbe Outsourcing eine starke

V. Zusammenfassung und Ausblick

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tionsauslagerungen dürfte es bei Banken darauf ankommen, dass die Qualität der erbrachten Leistungen nicht leidet; etwaige Kostenvorteile können sonst sehr schnell durch eine erhöhte Kundenunzufriedenheit verloren gehen und dazu führen, dass Kreditinstitute wieder die bessere unmittelbarere Einflussmöglichkeit bei der Durchführung von Tätigkeiten durch eigene Mitarbeiter vorziehen.

Verbreitung erfahren hat, die Fertigungstiefe der Unternehmen aber gleichwohl beträchtlich ist und von einem hohen Eigenleistungsanteil keineswegs auf eine geringere Ertragskraft einer Gesellschaft geschlossen werden kann.

D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen Aus dem Gesellschafts- und Konzernrecht ergeben sich bei Auslagerungen verschiedene Problemstellungen, wobei sich zuvorderst die Frage stellt, inwiefern allgemeine Grenzen für Auslagerungen bestehen. Daneben sind die Konsequenzen beziehungsweise der Einfluss, den die bankaufsichtsrechtliche Regelung des § 25a Abs. 2 KWG wiederum auf gesellschaftsrechtliche Fragestellungen – welche Organe einer auslagernden Gesellschaft bei der Entscheidung über eine Auslagerung beteiligt werden müssen und ob gegebenenfalls konzernrechtliche Folgen eingreifen – festzustellen. Dieser Aspekt wird unter F. behandelt. Dem Outsourcing könnten – aus der Sicht des auslagernden Unternehmens – Grenzen aus dem Unternehmensgegenstand, speziellen gesetzlichen Vorschriften oder verbandsrechtlichen Strukturprinzipien gesetzt werden. Im Vordergrund der Untersuchung soll das auslagernde Unternehmen stehen, die behandelten Fragestellungen hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes, der Grenzen von Auslagerungen sowie die Mitwirkungskompetenzen betreffen spiegelbildlich ebenso den Insourcer; die konzernrechtliche Haftung bezieht sich vor allem auf die Situation des aufnehmenden Unternehmens.

I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen Eine Beschränkung von Auslagerungen könnte sich zunächst aus dem Unternehmensgegenstand ergeben. 1. Festschreibung in der Satzung Bei einer Aktiengesellschaft muss gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG der Gegenstand des Unternehmens in der Satzung geregelt sein. Für die GmbH ergibt sich Entsprechendes aus der fast identischen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Durch die Festlegung des Unternehmensgegenstandes sollen zum einen außenstehende Dritte über den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft informiert werden, zum anderen wird die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes entsprechend beschränkt, eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis ergibt sich jedoch nicht (vgl. § 78 Abs. 1 AktG).277 In der konkre277 BayOblG NJW-RR 1996, 413 f.; Hüffer, AktG, § 23, Rn. 21, § 78, Rn. 5; Goette/Habersack/Kalss-Pentz, Münchener Kommentar AktG, § 23, Rn. 86; Henn, Handbuch Aktienrecht, Rn. 153.

I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen

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ten Ausgestaltung ist das Unternehmen relativ frei, wobei der Schwerpunkt der Tätigkeit erkennbar sein muss. § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG verlangt zwar ausdrücklich nur bei Industrie- und Handelsunternehmen die Angabe der Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, dem wird jedoch der allgemeine Rechtsgedanke einer hinreichenden Individualisierung entnommen.278 Es dürfen indes keine Leerformeln oder zu weitreichende Formulierungen verwendet werden, die näher präzisiert werden können, da sonst die angestrebte Information des Rechtsverkehrs nicht erreicht werden kann.279 2. Pflicht zur Tätigkeit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes? Im Hinblick auf Auslagerungen stellt sich die Frage, inwieweit eine Gesellschaft die im Unternehmensgegenstand aufgeführten Geschäfte nicht nur betreiben darf, sondern auch ausführen muss. a) Unternehmensgegenstand ausschließlich als Begrenzung Versteht man den Unternehmensgegenstand als bloße Begrenzung der Geschäftstätigkeit, bedarf es keiner Satzungsänderung bei der Aufgabe eines Bereiches. So soll nach einer älteren Auffassung die Regelung des Unternehmensgegenstandes der Gesellschaft nur ermöglichen, die dort genannten Geschäfte zu betreiben, eine dahingehende Verpflichtung zur Tätigkeit bestehe hingegen nicht. Damit bedürfe eine tatsächliche Aufgabe eines Geschäftszweiges keiner Satzungsänderung.280 Begründet wird dies damit, dass die Gesellschaft auch bei der Einstellung von in der Satzung geregelten Aktivitäten nicht gehindert ist, die Geschäfte in der betreffenden Sparte wieder aufzunehmen.281 Anknüpfend an diese Begründung kommt weiter in Betracht, danach zu differenzieren, ob es sich um eine zeitlich begrenzte oder auf Dauer angelegte Einstellung eines im Unternehmensgegenstand genannten Bereiches handelt. Ohne Satzungsänderung wäre dann eine vorübergehende Einschränkung der Aktivitäten möglich, sofern eine nicht nur abstrakte Möglichkeit der Wiederaufnahme der Tätigkeit in der entsprechenden Sparte besteht.282 Fraglich ist, inwiefern Auslagerungen bloß vorübergehende Einschränkungen der Aktivitäten darstellen, die – folgt man der 278 Wahlers, Konzernbildungskontrolle. S. 134 f.; Hüffer, AktG, § 23, Rn. 24; ähnlich Groß, AG 1994, 266 (267 f.); Geßler, FS Stimpel, 771 (783); vgl. Baumbach/ Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, § 3, Rn. 8 ff. 279 BayObLG WM 1994, 1748 f.; Hüffer, AktG, § 23, Rn. 24; Goette/Habersack/ Kalss-Pentz, Münchener Kommentar AktG, § 23, Rn. 81. 280 Kropff, FS Geßler, 111 (119); ähnlich Baumbach/Hueck, AktG, § 179, Rn. 9. 281 Kropff, FS Geßler, 111 (119). 282 So RG DR 1939, 720 (721); OLG Hamburg, ZIP 1980, 1000 (1006); Lutter/ Leinekugel, ZIP 1998, 225 (228); Groß AG 1994, 266 (269); Kessler, AG 1995, 61 (68); Baumbach/Hueck, AktG, § 179, Rn. 9 für Überlassung des gesamten Betriebes.

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

letztgenannten Auffassung – eine Satzungsänderung nicht erfordern. Denkbar wäre zum Beispiel, dass eine Auslagerung noch nicht endgültig, nur in Teilschritten oder probeweise durchgeführt wird. In so einem Fall müsste dann der Unternehmensgegenstand erst modifiziert werden, wenn die Auslagerung nicht mehr (auf absehbare Zeit) rückgängig gemacht werden kann. Dies erscheint aber problematisch, weil die Hauptversammlung die eigentliche Maßnahme nicht beschlossen hat und dann erst im Endpunkt, also wenn eine Maßnahme kaum noch rückgängig gemacht werden kann, die Entwicklung nur noch bestätigen kann, ohne tatsächlich eine Möglichkeit gehabt zu haben, Einfluss zu nehmen. Eine bloße Möglichkeit der Wiederaufnahme kann deshalb kein Kriterium für eine Änderung des Unternehmensgegenstandes sein, allerdings dürfte wiederum eine kurze Beschränkung der Marktaktivitäten keine Satzungsänderung erfordern.283 Eine solche Ausnahme trifft auf Auslagerungen prinzipiell nicht zu, da diese auf eine gewisse Dauer angelegt sind. b) Entscheidungsbefugnis der Anteilseigner Ausgehend davon, dass der Zweck der Benennung des Unternehmensgegenstandes nicht bloß darin liegt, Außenstehende von den Geschäften der Gesellschaft zu informieren, sondern auch die Entscheidung über den Tätigkeitsbereich den Gesellschaftern zuzuweisen und zugleich die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes zu begrenzen284 muss der Unternehmensgegenstand auch tatsächlich ausgefüllt werden. Überwiegend wird deshalb eine Pflicht der Gesellschaft angenommen, einen ausdrücklich benannten Unternehmensgegenstand zu verfolgen und in dem genannten Bereich tätig zu sein.285 Rein tatsächliche Änderungen der Unternehmenstätigkeit durch die Aufgabe von Teilen des Unternehmensgegenstandes ohne satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse sind unzulässig, in diesem Fall werden die Geschäftsführungsbefugnisse überschritten.286 Um ständige Anpassungen des Unternehmensgegenstandes zu vermeiden, kommt eine andere Beurteilung zwar für Nebentätigkeiten von untergeordneter Bedeutung in Betracht,287 angesichts der ohnehin eingeräumten Spielräume bei der Zulässigkeit allgemeiner Bezeichnungen kann es sich aber nur 283

Ähnlich Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (228). BayObLG WM 1994, 1748 f.; Scholz-Emmerich, GmbHG, § 3, Rn. 10; Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 133; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, § 3, Rn. 7; Kölner Kommentar AktG-Zöllner, § 179, Rn. 119. 285 Tieves, Unternehmensgegenstand Kapitalgesellschaft, S. 300; Kölner Kommentar AktG-Zöllner, § 179, Rn. 118; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (228); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II 3; OLG Köln AG 2009, 416 (417); OLG Hamburg ZIP 1980, 1000 (1006); Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG § 179, Rn. 58. 286 OLG Stuttgart, DB 2001, 854 (856); Rowedder-Zimmermann, GmbHG, § 53, Rn. 19; Kölner Kommentar AktG-Kraft, § 23, Rn. 53. 287 Kölner Kommentar AktG-Zöllner, § 179, Rn. 119. 284

I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen

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um Ausnahmefälle handeln. Eine vollständige Rücknahme der Gesellschaftsaktivitäten aus einem im Unternehmensgegenstand benannten Bereich können nur die Gesellschafter beschließen.288 Entsprechendes ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des BGH zur Vorratsgründung, bei der eine Gesellschaft ohne die Absicht einer konkreten Aufnahme von Geschäften gegründet wird und sie somit nur als Mantel zwecks späterer Ausfüllung mit einem Geschäftsbetrieb dient: Eine solche Gesellschaft muss zur Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages den dort vorgesehenen Unternehmensgegenstand auch tatsächlich ausfüllen oder muss ihn jedenfalls in absehbarer Zeit tatsächlich verwirklichen wollen.289 Entsprechend lässt sich für den „umgekehrten“ Fall des früheren Betreibens von im Unternehmensgegenstand genannten Geschäften und der Aufgabe der Selbsterstellung durch Übertragung an eine andere Gesellschaft folgern, dass dieser gleichfalls einer Änderung des Unternehmensgegenstandes bedarf. c) Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes durch Tochtergesellschaften? Erwogen wird teilweise noch in einer vor allem auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abstellenden Betrachtungsweise, dass mit der Festlegung des Unternehmensgegenstandes keine bestimmte rechtliche Organisation vorgegeben sei und es somit keinen Unterschied mache, in welcher Gesellschaft die Tätigkeit letztlich erbracht wäre – sofern nur die einheitliche Leitung gewährleistet ist. Die Muttergesellschaft könnte hiernach ihren Unternehmensgegenstand auch durch die Tätigkeit in Tochtergesellschaften ausfüllen.290 Dies würde eine Änderung des Unternehmensgegenstandes durch konzerninternes Outsourcing ausschließen.291 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich mit einer Verlagerung der Aktivitäten in Tochtergesellschaften aber zugleich die Leitungsaufgabe des Vorstandes ändert292 und sich ebenso die Darstellung des Unternehmens nach 288 Tieves, Unternehmensgegenstand Kapitalgesellschaft, S. 301. Abgegrenzt werden muss dies von der Frage, ob der Vorstand eine Pflichtverletzung begeht, sofern er im Unternehmensgegenstand aufgeführte Bereiche wegen des fehlenden wirtschaftlichen Erfolges aufgibt. Dies wird wohl überwiegend verneint, vgl. Groß, AG 1994, 266 (269), Fn. 40. Ist dieser Befund von Dauer, werden die endgültige Entscheidung darüber aber die Anteilseigner treffen müssen. Geschieht dies nicht, setzt sich die Unternehmensleitung der Gefahr aus, bei einer ansonsten keine Pflichtverletzung begründenden Fehleinschätzung der wirtschaftlichen Lage aufgrund der Kompetenzverletzung dennoch haften zu müssen. 289 BGHZ 117, 323 (333 ff.); Henze, Aktienrecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, Rn. 63 ff. 290 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 273 f.; Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 374 ff.; grundsätzlich auch Götz, AG 1984, 85 (90 f.); Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, S. 148. 291 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (18 f.). 292 Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 148 ff.

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

außen wandelt.293 Der Unternehmensgegenstand bezieht sich nur auf die konkrete Gesellschaft und nicht auf den Konzern, so dass es einer expliziten Regelung in der Satzung bedarf, nach der die Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes mittels Tochtergesellschaften erfolgen kann.294 d) Einschränkung wegen Unverbindlichkeit Keine Pflicht zur Ausübung von im Unternehmensgegenstand benannten Tätigkeiten besteht indes, wenn – soweit zulässig – eine sehr weite Formulierung gewählt wurde, die insoweit nur eine allgemeine Leitlinie setzen soll, nicht aber konkrete Pflichten zu statuieren beabsichtigt. Weit gefasste Bezeichnungen des Unternehmensgegenstandes setzen also nur einen groben Rahmen, in diesen Bereichen muss das Unternehmen nicht tätig sein.295 Konkret benannte, nicht nur beispielhaft aufgezählte Tätigkeiten müssen hingegen tatsächlich abgedeckt werden.296 Eine Vorgabe für Gesellschaften, eine gewisse Fertigungstiefe zu besitzen, lässt sich aus der Regelung des Unternehmensgegenstandes jedenfalls nicht entnehmen; insofern bezieht sich die Nennung in der Satzung darauf, dass bestimmte Geschäfte am Markt angeboten werden, nicht aber auf einen bestimmten Eigenanteil an der Erstellung der Leistungen.

3. Folgerungen für Auslagerungen bei Kreditinstituten a) Änderung des Unternehmensgegenstandes bei Auslagerungen? Wird also eine Pflicht zur Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes bejaht, so kann in seltenen Fällen – insbesondere bei einer sehr genauen Festlegung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung und einer Auslagerung eines solchen benannten Bereiches – mithin eine Änderung der Satzung der Gesellschaft in Betracht kommen. Die Hauptversammlung muss die entsprechende Satzungsänderung dann vor Wirksamkeit des Geschäftes beschließen,297 eine bloß nach293

Groß, AG 1994, 266 (269). Ganz überwiegend wird eine Privilegierung innerhalb von Konzernen deshalb abgelehnt: Lutter, FS Stimpel, 825 (847); Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 9 I 1; Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 139 ff.; Groß, AG 1994, 266 (269 ff.) mit den Anforderungen an Konzernierungsklauseln im Einzelnen. Vgl. jüngst für die Zulässigkeit der Verfolgung des Unternehmensgegenstandes durch Tochtergesellschaften im Falle einer Satzungsregelung BGH NJW 2004, 1860 (1861 f.) („Gelatine“) unter III. 1. 295 OLG Stuttgart DB 2001, 854 (856); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (227). 296 OLG Stuttgart DB 2001, 854 (856); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (227). 297 Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (228); Hoffmann-Becking-Krieger, Münchener Handbuch AG, § 69, Rn. 6. 294

I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen

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trägliche Zustimmung würde der mit § 23 AktG bezweckten Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung nicht gerecht, da es in der Hand des Vorstandes läge, Fakten zu schaffen, die dann kaum rückgängig gemacht werden können. Selbst bei der Auslagerung eines solchen Bereiches stellt sich dann aber die Frage der konkreten Auslegung, denn Outsourcing setzt definitionsgemäß ein bestehen bleibendes eigenes Angebot am Markt voraus. Eine Satzungsänderung ist nur dann erforderlich, wenn diese Unterscheidung in dem Unternehmensgegenstand zum Ausdruck kommt, beispielsweise indem die Produktion und der Vertrieb einer Ware beziehungsweise Dienstleistung oder einer Vor- bzw. Zwischenstufe dazu separat als Unternehmensgegenstand benannt und dann einzeln ausgelagert wird. Wenn eine Satzungsänderung erforderlich wird, bedarf es entweder einer Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 179 AktG bei der Aktiengesellschaft298 beziehungsweise eines Beschlusses der Gesellschafter bei der GmbH gemäß § 53 GmbHG. Liegt die Änderung des Unternehmensgegenstandes in der Kompetenz der Anteilseigner, so wird man konsequenterweise einen vorherigen Beschluss vor Durchführung der Maßnahme fordern müssen, um den Gesellschaftern beziehungsweise den Aktionären auch eine faktisch wirksame Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen und sie nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen.299 Die erforderliche Änderung des Unternehmensgegenstandes hängt somit nicht von materiellen Erfordernissen, sondern vielmehr von der unter Umständen eher „zufälligen“ bisherigen Definition in der Satzung ab.300 b) Spezifika bei Kreditinstituten Gelten die dargestellten Grundsätze für alle Aktiengesellschaften und GmbHs, so ergeben sich darüber hinaus speziell für Banken letztlich kaum Beschränkungen aus dem Unternehmensgegenstand: Anders als bei industriellen Unternehmen, wo einzelne Geschäftsbereiche teilweise genauer unterschieden werden, geben Kreditinstitute im Rahmen des Unternehmensgegenstandes häufig nur das Betreiben von Bankgeschäften ohne weitere Differenzierung an.301 Für die Ausfüllung des Begriffs Bankgeschäfte kann dann auf die erschöpfende 298 Der entsprechende Beschluss unterliegt nach der Rechtsprechung keiner Inhaltskontrolle; vgl. OLG Düsseldorf AG 1994, 228 (232). 299 Vgl. Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (228). 300 Vgl. auch Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (229). 301 Vgl. z. B. § 2 der Satzung der Deutschen Bank AG (Stand Dezember 2009): (1) Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb von Bankgeschäften jeder Art, das Erbringen von Finanz- und sonstigen Dienstleistungen sowie die Förderung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Die Gesellschaft kann diesen Unternehmensgegenstand selbst oder durch Tochter- und Beteiligungsunternehmen verwirklichen. (2) Soweit gesetzlich zulässig, ist die Gesellschaft zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die geeignet erscheinen, den Gesellschaftszweck zu fördern, insbeson-

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

Definition der Bankgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG zurückgegriffen werden, wobei eine exakte Gleichsetzung wohl nicht vorgenommen werden kann. So kann aus Ergänzungen in der Bestimmung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG nicht notwendig auf die Neuaufnahme einer entsprechenden Tätigkeit bei einer Bank geschlossen werden, genauso wie die Aufhebung einer Erlaubnispflicht für bestimmte Geschäfte im KWG nicht die tatsächliche Einstellung in einer Bankgesellschaft bedeutet. Jedenfalls wird aus dem Unternehmensgegenstand „Betreiben von Bankgeschäften“ nicht gefolgert werden können, dass sämtliche derartige Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt werden. Fraglich könnte dann lediglich sein, ob, um dem Begriff gerecht zu werden, nicht nur ein ganz begrenzter Teil von Bankgeschäften im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG betrieben werden darf, denn sonst würde unzulässigerweise das Bild einer nicht vorhandenen breiten Geschäftstätigkeit vermittelt. Auslagerungen, die zu einer solchen Konzentration auf nur einzelne Bankgeschäfte führen, bedürften dann einer Änderung des Unternehmensgegenstandes. Während für Versicherungen mit dem § 9 VAG eine ausdrückliche Regelung existiert, nach der die Satzung eines Versicherungsunternehmens die einzelnen Versicherungszweige, auf die sich der Geschäftsbetrieb erstreckt, und eine mittelbare oder unmittelbare Tätigkeit nennen soll, sieht das KWG eine solche Eingrenzung nicht vor.302 Der Umkehrschluss und die Tatsache, dass an die verschiedenen Bankgeschäfte – abgesehen von den Spezialkreditinstituten – keine unterschiedlichen Rechtsfolgen geknüpft werden, dürfte aber grundsätzlich gegen eine notwendige Ausnahme einzelner Bankgeschäfte im Unternehmensgegenstand sprechen. Geht die Spezialisierung einer Bank indes so weit, dass nur noch ein oder zwei Bankgeschäfte betrieben werden, wird dadurch eine Änderung des Unternehmensgegenstandes erforderlich, denn dem „Betreiben von Bankgeschäften“ liegt jedenfalls im Ansatz die

dere zum Erwerb und zur Veräußerung von Grundstücken, zur Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und Ausland, zum Erwerb, zur Verwaltung und zur Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen sowie zum Abschluss von Unternehmensverträgen. § 2 der Satzung der Commerzbank AG (Stand Dezember 2009): (1) Gegenstand der Gesellschaft ist der Betrieb von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen aller Art und von sonstigen Dienstleistungen und Geschäften, die damit zusammenhängen, einschließlich des Erwerbs, des Haltens und der Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen. (2) Die Gesellschaft darf den Unternehmensgegenstand selbst, durch verbundene Unternehmen und Beteiligungsunternehmen oder durch den Abschluss von Unternehmens- und Kooperationsverträgen mit Dritten verwirklichen. Sie ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die geeignet sind, den Geschäftszweck zu fördern, insbesondere zur Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und Ausland und zum Erwerb, zur Verwaltung und zur Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen. 302 Die Unterscheidung nach Sparten hat, anders als bei Kreditinstituten, bei Versicherungen Bedeutung für die weitere aufsichtsrechtliche Behandlung, vgl. PrölssPräve, VAG, § 9, Rn. 2.

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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Vorstellung einer Universalbank zugrunde.303 Der Begriff der Bankgeschäfte schreibt ebenfalls keine bestimmte eigene Leistungstiefe vor, so dass insoweit das bloße Anbieten der entsprechenden Leistungen ausreicht; eine weite Fremderstellung von Leistungen bedingt deshalb keine Änderung des Unternehmensgegenstandes.

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen Im Weiteren ist zu untersuchen, inwiefern spezielle gesetzliche Normierungen oder verbandsrechtliche Strukturprinzipien die Zulässigkeit von Auslagerungen begrenzen. Spezielle gesellschaftsrechtliche Vorschriften, die eine ausdrücklich konkret auf Auslagerungen zielende Beschränkung vorsehen, existieren nicht. Dies kann aber nicht zu der Annahme führen, dass aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Outsourcing unbegrenzt zulässig sei, denn eine Einschränkung könnte sich entweder aus allgemeinen Grundprinzipien für alle Gesellschaftsformen, aus Regelungen für einzelne Gesellschaften sowie aus ausdrücklich bestimmten Organen zugewiesenen Zuständigkeiten ergeben – wobei allerdings von vornherein betont werden muss, dass sich die Frage nur für die Auslagerung von bedeutenden Bereichen stellen kann. 1. Allgemeine Grenzen – unabhängig von der Gesellschaftsform a) Verbandssouveränität Die bereits unter C. III. 2. b) erläuterte Gefahr einer Abhängigkeit des Outsourcers vom aufnehmenden Unternehmen könnte unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beeinträchtigung der Eigenbestimmung bei einer notwendigen Verbandssouveränität eine Übertragung von Aufgaben ausschließen. Aus dem Charakter der Verbände als rechtsgeschäftlichem Zusammenschluss von Mitgliedern ergibt sich ein Selbstbestimmungsrecht des Verbandes. Die Willensbildung erfolgt ausschließlich in den dafür vorgesehenen Organen und die Entwicklung der Verfassung beziehungsweise des Gesellschaftsvertrages der Vereinigung darf grundsätzlich nicht an Dritte übertragen werden.304 Die Geschicke der Gesellschaften dürfen nämlich nicht von außenstehenden Personen bestimmt werden, da diese außerhalb der Interessengemeinschaft der Gesellschafter stehen – damit insbesondere nicht an Treuepflichten gebunden sind – und dadurch die für 303 Vgl. Hopt/Wiedemann-Röhricht, Großkommentar AktG, § 23, Rn. 112, der weitergehend eine Änderung des Unternehmensgegenstandes bei Beschränkung auf einen bestimmten Kundenkreis für erforderlich hält. 304 Flume, Juristische Person, § 7 I 2, 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 3; Heymann-Emmerich, HGB, § 109, Rn. 4b; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, S. 53 ff.; Semrau, Dritteinflußnahme auf die Geschäftsführung, S. 171 ff.; Wiedemann, FS Schilling, 1973, S. 105 (111 ff.).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

die Entwicklung der Gesellschaft notwendige Basis nicht besteht.305 Gesetzlich ist diese Autonomie zwar nicht ausdrücklich geregelt, sie hat jedoch insbesondere für die Aktiengesellschaft in der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG sowie ferner in der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG und den konzernrechtlichen Normen § 308 AktG und § 323 Abs. 1 AktG ihren Ausdruck gefunden.306 Fraglich ist allerdings, ob sich aus dieser Verbandssouveränität Beschränkungen für Auslagerungen ergeben können oder ob es sich bloß um ein Problem der Willensbildung innerhalb der Gesellschaft handelt. Verbandssouveränität wird weitgehend als Gesellschafter- oder Satzungsautonomie begriffen.307 Demgegenüber könnte Verbandssouveränität auch in dem Sinne verstanden werden, dass die Gesellschaft in der Lage sein muss, zumindest eine gewisse Eigenständigkeit zu wahren. In Erwägung ziehen mag man vielleicht eine Überlegung dahin, dass eine Gesellschaft zumindest gewisse wirtschaftliche Aktivitäten selbst ausüben muss, also nicht bloß eine leere Hülle – wie dies beispielsweise bei bestimmten Formen einer virtuellen Bank der Fall sein kann – bestehen darf. Aspekte der Klarheit und des Verkehrsschutzes im Sinne einer Erkennbarkeit des Leistungserstellers mögen dafür sprechen; Ansatzpunkte in dieser Hinsicht sind jedoch nicht erkennbar und faktisch hat sich die Praxis zweifellos in eine andere Richtung entwickelt. Selbst wenn mit dem Grundsatz der Verbandssouveränität auch schuldrechtliche Gestaltungen ausgeschlossen werden, so bezieht sich dies ausschließlich auf eine Verpflichtung zur Einflussnahme auf den Gesellschaftsvertrag selbst.308 Diskutiert wird die Verbandssouveränität vor allem unter dem Blickwinkel einer Einflussnahme Dritter durch Zustimmungsrechte oder Stimmbindungen.309 Hieraus folgt nicht eine prinzipielle Pflicht zur Wahrung der Autonomie einer Gesellschaft – vielmehr muss nur eine autonome Entscheidung der Gesellschafter gesichert werden. Diese sind frei darin, die Souveränität und Eigenverantwortlichkeit des Verbandes einzuschränken. Zwar kann entsprechend auch der Insourcer einen gewissen Einfluss auf die auslagernde Gesellschaft gewinnen, es handelt sich aber dann gerade – jedenfalls bei einem unabhängigen, nicht konzernangehörigen Insourcer –310 nicht um eine ausdrücklich durch Satzung oder entsprechende Vereinbarung vermittelte Einwirkung, sondern vielmehr um eine tatsächliche Beeinträchtigung der Autono305

Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, S. 53. Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 157, 284 f.; Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (19 f.); mit anderer Gewichtung, der Schluss aus § 76 Abs. 1 AktG soll nur mittelbar sein, gerade die eigenverantwortliche Leitung ist hingegen besonderer Ausdruck der Autonomie der Aktiengesellschaft. 307 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 3 a): „Freiheit der Verbandsverfassung – nicht auch des Verbandes selbst! – “; Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 85 (120). 308 Vgl. Schlegelberger-Martens, HGB, § 109, Rn. 9 ff. 309 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 3 b); Flume, Juristische Person, § 7 I 3. 310 Zur Beurteilung aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten siehe unter D. II. 2. e). 306

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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mie; die Verfassung der Gesellschaft wäre also nicht betroffen. Auslagerungen berühren mithin nur die Frage einer Abgrenzung der Zuständigkeit von Geschäftsführung und Gesellschafterorganen. Folglich ergeben sich für diesen Fall keine Einschränkungen aus der Verbandssouveränität. Unabhängig von dieser Frage bestehen ohnehin grundsätzliche Bedenken, aus dem Begriff der Verbandssouveränität konkrete Grenzen herzuleiten, dafür ist er zu abstrakt und zu wenig hinsichtlich der unterschiedlichen Eigenschaften der einzelnen Gesellschaftsformen ausgeprägt. Der Begriff der Verbandssouveränität ist mithin nicht geeignet, konkrete Grenzen für Auslagerungen zu bestimmen. Dies sollte vielmehr anhand der Ausprägungen des Grundsatzes in den speziellen Normierungen für die einzelnen Gesellschaften erfolgen, so insbesondere bei § 76 Abs. 1 AktG. b) Ordnungsgemäße Unternehmensorganisation und Corporate Governance Zu untersuchen ist des Weiteren, ob sich eine Beschränkung von Auslagerungen aus den in der Literatur entwickelten „Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensorganisation beziehungsweise Unternehmensführung“ ergeben kann. Diese stellen unter anderem Handlungs- und Systemgrundsätze für korrekt operierende Führungsorgane auf, nach denen die Qualität konkreter Maßnahmen der Unternehmungsführung, auch im Hinblick auf juristische Konsequenzen, beurteilt werden kann.311 Die Unternehmensleitung hat Grundsatzentscheidungen zu treffen: diese umfassen Entscheidungen über die Zielsetzungen und die Strategien des Unternehmens (Richtungsentscheidungen), Entscheidungen über die Organisations- und Rechtsstruktur sowie Planungs- und Kontrollsysteme der Unternehmung (Infrastrukturentscheidungen) und bedeutende Einzelentscheidungen, die nicht delegiert werden können.312 Im Rahmen der Infrastrukturentscheidungen soll die Unternehmensleitung insbesondere eine Organisation einrichten, die die Erreichung des Unternehmenszieles unterstützt sowie eine generelle Kontrolle ausüben313 – weitere Bestimmungen im Sinne einer konkreten Vorgabe einer Organisationsstruktur sind bislang indes nicht ermittelt worden. Folgerungen für eine Beschränkung von Auslagerungen können sich mithin hieraus nicht ergeben.314 Die Pflicht zur Vornahme der Grundsatzentscheidungen durch die Unternehmensleitung ergibt sich für die Aktiengesellschaft gleichfalls aus § 76 Abs. 1 AktG,315 darüber hinausgehende Beschränkungen 311 312 313 314 315

v. Werder, ZfbF, Sonderheft 36, 1 (7 ff.). v. Werder, ZfbF, Sonderheft 36, 27 (43 ff.); v. Werder, DB 1999, 2221 ff. v. Werder, ZfbF, Sonderheft 36, 27 (48 ff.). Vgl. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (9 f.). Siehe dazu unter D. II. 2. b).

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durch die Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensorganisation sind nicht erkennbar. Unabhängig davon ist es zweifelhaft, ob sich aus diesem Modell überhaupt konkrete Handlungsanweisungen für komplexe Managemententscheidungen – wie die Entscheidung über das Outsourcing von Unternehmensbereichen – entwickeln lassen.316 Selbst wenn dies gelingen sollte, erscheint es aufgrund in der Praxis und in der Wissenschaft stark divergierender und Schwankungen unterliegender Managementkonzepte immer noch problematisch, solche Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensorganisation als Maßstab für die vom Unternehmen einzuhaltenden Pflichten im Sinne einer eindeutigen rechtlichen Begrenzung für bestimmte Maßnahmen zu übernehmen.317 Besondere Verhaltensstandards für die Unternehmensführung stellen die Corporate Governance Grundsätze auf, wobei es sich nur um bloße Empfehlungen ohne rechtliche Verbindlichkeit handelt. Unter dem Begriff Corporate Governance wird mit unterschiedlicher Betonung im Einzelnen die Organisation der Unternehmensführung sowie die Leitung und Kontrolle in einem Unternehmen verstanden.318 Der German Code of Corporate Governance des Berliner Initiativkreises aus dem Jahr 2000 bezieht sich bei der Definition der Standards für die Tätigkeit des Vorstands ausdrücklich auf die Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation. Konkrete Bestimmungen für Auslagerungen finden sich indes nicht, es bleibt bei der allgemeinen Vorgabe, dass der Vorstand für eine zweckmäßige Infrastruktur sowie Rechts- und Organisationsstruktur zu sorgen habe.319 Ähnliches gilt für den im Jahr 2002 vorgelegten Deutschen Corporate Governance Kodex der gleichnamigen Regierungskommission, der wesentliche Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften aufstellt.320 Für 316 So bestehen nach dem situativen organisationstheoretischen Ansatz grundsätzlich aufgrund der erheblichen Unterschiede in den einzelnen Unternehmen keine universell effizienten Organisationsstrukturen, vgl. Kieser/Ebers, Organisationstheorien, S. 169 ff., 215 ff. Skeptisch zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensorganisation auch Luttermann, BB 2001, 2433 (2434 f.); Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (10). Die Kritik an der dem situativen Ansatz im Weiteren zugrundeliegenden Annahme, dass abhängig von der konkreten Situation nur eine richtige Strukturform die Existenz des Unternehmens sichere (vgl. Kieser/Ebers, Organisationstheorien, S. 215 ff.), unterstützt die Zweifel noch: Wenn selbst in vergleichbaren Konstellationen unterschiedliche Organisationsformen die gleiche Effizienz aufweisen können, kann die Aufstellung allgemeiner Grundsätze noch weniger gelingen. 317 Vgl. zur Übernahme betriebswirtschaftlicher Kenntnisse: Hommelhoff/Schwab, Zfbf Sonderheft 36, 149 (168 ff.). 318 Siehe nur Hüffer, AktG, § 76, Rn. 15a ff.; Witt, ZfB-Ergänzungsheft, 4/2001, 73 (74). 319 German Code of Corporate Governance unter III. 320 Der Corporate Governance Kodex hat eine gesetzliche Verankerung erfahren: Nach Maßgabe des § 161 AktG müssen Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft jährlich erklären, inwieweit sie die Empfehlungen anwenden, dazu im Einzelnen Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 492 ff.

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Auslagerungen relevant ist insofern lediglich die unter 4.1. erwähnte, aber sich ohnehin bereits aus § 76 Abs. 1 AktG ergebende Leitungspflicht des Vorstandes in eigener Verantwortung.321 c) Depotstimmrecht Beim Depotstimmrecht ergibt sich für Banken, unabhängig von deren Rechtsform, eine gewisse Einschränkung für Auslagerungen aus dem Aktiengesetz. § 135 AktG (zuvor § 128 Abs. 2 AktG)322 regelt das Verhalten des Kreditinstituts bei der Ausübung des Stimmrechts für Aktionäre. Nach § 135 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1, Abs. 2 und 3 AktG kann das Kreditinstitut einen eigenen Vorschlag für die Ausübung des Stimmrechts zu den Gegenständen der Tagesordnung vorlegen.323 Bei dieser Variante kann das Kreditinstitut zwar auf die Vorarbeiten von Dritten zurückgreifen;324 es muss die Vorschläge allerdings selbst prüfen und die Verantwortung dafür übernehmen, dass die Empfehlungen sich an den Interessen des Aktionärs orientieren (§ 135 Abs. 2 Satz 2 AktG) und diese dann im eigenen Namen vorlegen. Gleichfalls nicht einer Auslagerung zugänglich ist die generelle Kontrolle der Einhaltung dieser Pflichten, der ordnungsgemäßen Ausübung der Stimmrechte sowie der Dokumentation, die nach § 135 Abs. 2 Satz 2 AktG durch ein Mitglied der Geschäftleitung der Bank erfolgen muss. 2. Auslagerungsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft Gibt das Gesellschaftsrecht allgemein damit keine Grenzen für Auslagerungen vor, so könnten sich diese jedoch aus den Bestimmungen für einzelne Gesellschaftsformen ergeben. Die für die Aktiengesellschaft kennzeichnende, abschließende Regelung der Zuständigkeiten der drei Organe Hauptversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand,325 von der gemäß § 23 Abs. 5 AktG eine Abweichung nur bei ausdrücklicher Zulassung im Gesetz möglich ist, führt dazu, dass vor allem bei dieser Gesellschaftsform prinzipielle Einschränkungen von Auslagerungen in Betracht

321 Veröffentlicht im Internet unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/ download/DCG_K_D200305.pdf. 322 Geändert durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2479) mit Wirkung zum 1. November 2009. 323 Das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (Fn. 322) nahm eine Deregulierung vor, indem es für Kreditinstitute – neben der Erstellung eigener Weisungsvorschläge – zusätzlich die Möglichkeit vorsieht, das Stimmrecht nach den Vorschlägen des Vorstandes oder des Aufsichtsrates auszuüben. 324 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (11). 325 Vgl. nur Kölner Kommentar AktG-Mertens, Vorb. § 76, Rn. 1; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 2, 4.

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kommen. Diese könnten sich einerseits aus dem Vorbehalt bestimmter Entscheidungen und der Vorgabe einer Struktur für die Gesellschaft oder andererseits aus dem Gesichtspunkt der Gefährdung der Eigenverantwortlichkeit, insbesondere durch Entstehung einer Abhängigkeit vom Insourcer, ergeben. a) Spezielle Regelungen Das Aktiengesetz weist unmittelbar den einzelnen Organen bestimmte Aufgaben zu – diese können nicht ausgelagert werden. Betroffen sind einerseits Pflichten zu Gunsten der Öffentlichkeit, insbesondere im Interesse der Gläubiger, so die Buchführung nach § 91 Abs. 1 AktG und Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gemäß § 92 Abs. 2 und 3 AktG. Andererseits handelt es sich um Obliegenheiten im Verhältnis zu anderen Organen der Aktiengesellschaft: Die Vorbereitung und Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 83 AktG, die Einberufung der Hauptversammlung nach § 121 Abs. 2 AktG und § 92 Abs. 1 AktG (Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals) sowie die Pflicht nach § 90 AktG, an den Aufsichtsrat zu berichten.326 b) Pflicht des Vorstandes zur Leitung in eigener Verantwortung gemäß § 76 Abs. 1 AktG Nach § 76 Abs. 1 AktG hat der Vorstand die Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Dem Begriff der Leitung können verschiedene Bedeutungen entnommen werden, so weist er zuvorderst dem Vorstand die Leitungsaufgabe der Aktiengesellschaft – teilweise auch als Ausübung der Unternehmerfunktion verstanden –327 zu und stellt diese in die Verantwortung des gesamten Vorstandes.328 Weiterhin wird das Verhältnis zu den anderen Gesellschaftsorganen Aufsichtsrat und Hauptversammlung festgelegt.329 Schließlich – und das ist der für Auslagerungen entscheidende Aspekt – wird durch § 76 Abs. 1 AktG nicht nur die Existenz eines Vorstandes festgeschrieben, sondern durch den Begriff der Leitung dem Vorstand ein Spektrum von Tätigkeiten und Entscheidungen vorbehalten.330 326

Vgl. Henze, BB 2000, 209 (210). Dose, Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder, S. 39 f. 328 Im Gegensatz zum „Generaldirektor“ des Aktiengesetzes 1937; vgl. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 29, S. 21. Zu den zwingend dem Gesamtvorstand vorbehaltenen Entscheidungen: Martens, FS Fleck 1988, 191 (193 ff.). 329 So die fast einhellige Auffassung, vgl. nur Hüffer, AktG, § 76, Rn. 1; Hopt/Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG, § 76, Rn. 2; detailliert Fleischer, ZIP 2003, 1 ff. 330 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 4; Hopt/Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG, § 76, Rn. 49 f. 327

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aa) Ausschluss einer Delegation der Leitungsentscheidungen Durch die ausdrückliche gesetzliche Zuweisung in § 76 Abs. 1 AktG wird nach allgemeiner Auffassung eine Delegation der Leitungsentscheidungen, sei es an eigene Mitarbeiter des Unternehmens oder an Externe, in jeglicher Form ausgeschlossen.331 Der Vorstand hat also die Pflicht, die sich aus seiner Organstellung ergebenden Leitungsfunktion wahrzunehmen.332 Gleichfalls kann die Befugnis zur organschaftlichen Willensbildung und -erklärung nicht übertragen werden.333 Eine Abweichung durch Satzungsbestimmung ist – wie erwähnt – ebenfalls gemäß § 23 Abs. 5 AktG nicht zulässig. Denkbar wäre allerdings auch eine andere Interpretation von § 76 Abs. 1 AktG: Würde die Funktion der Norm allein darin bestehen, die Kompetenzen des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung abzugrenzen und damit die Selbständigkeit zu betonen, so wäre eine Delegation von Leitungsaufgaben möglich, sofern sie ausschließlich vom Vorstand ausginge und auf ihn zurückgeführt werden könnte. § 76 Abs. 1 AktG betont in diesem Fall weiter, dass der Vorstand die Verantwortung für die betreffenden Maßnahmen übernehmen muss, nicht aber, dass er die Leitung immer selbst ausüben muss. Eine solche Auslegung widerspricht jedoch dem Begriff „leiten“, der ausdrückt, dass die Aufgabe selbst wahrgenommen wird und eine derart enge Bestimmung des § 76 Abs. 1 AktG ist ebenfalls nicht vereinbar mit der ansonsten klaren und strikten Zuweisung von Kompetenzen durch das Aktiengesetz, die ja auch eine Delegation von anderen Organen zugewiesenen Aufgaben nicht zulässt. Aus dem gleichen Grund ist eine Auslegung dahingehend abzulehnen, dass nur die Kompetenzen innerhalb der Aktiengesellschaft zwingend ausgestaltet seien, eine Verschiebung an externe Dritte jedoch zulässig sei.334 bb) Grundlegende Führungsentscheidungen Leitung in diesem Sinn bezeichnet die Vornahme der für die Aktiengesellschaft bedeutenden Führungsentscheidungen,335 insbesondere die Festlegung der 331 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 40, 43; Goette/Habersack/KalssSpindler, Münchener Kommentar AktG, § 76, Rn. 19; Hoffmann-Becking-Wiesner, Münchener Handbuch AG, § 19, Rn. 13; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 23 f., S. 18 f.; Henn, Handbuch Aktienrecht, Rn. 570; Stein, ZGR 1988, 163 (168); Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (13). 332 Vgl. Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 29; Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 76, Rn. 9, § 93, Rn. 25; J. Geßler, AktG, § 76, Rn. 1; Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 76, Rn. 19; LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1391). 333 Vgl. BGHZ 64, 72 (76); BGHZ 13, 61 (65) zur Übertragung der Vertretungsmacht. 334 Vgl. Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 112 f. 335 Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 29, weist in seiner Kritik an diesem Begriff aber zutreffend darauf hin, dass die gesamte Entschei-

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Unternehmenspolitik, sowie die entsprechende Durchsetzung dieser Entscheidungen.336 Führungsentscheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie der mittel- oder langfristigen Steuerung der Entwicklung des Unternehmens dienen und wesentlich für die Ertrags- und Finanzlage der Gesellschaft sowie für die Mitarbeiter sind.337 (1) Planung, Steuerung, Kontrolle Unter Heranziehung von betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen ist der Begriff weiter zu präzisieren: Er umfasst Entscheidungen über die Planung, Struktur, Kontrolle beziehungsweise Überwachung, die Besetzung der Führungsstellen des Unternehmens sowie die Vornahme von Geschäften mit außergewöhnlichem Charakter oder besonders hohem Risiko.338 In der Unternehmensplanung wird die Zielsetzung der Unternehmenspolitik für die Gesellschaft in einem bestimmten Zeitraum festgelegt.339 Dies schließt die Konzeption des Unternehmens mit der Bestimmung der wesentlichen Prinzipien der Angebots-, Produkt-, Finanz-, Investitions- und Personalpolitik sowie die Risikovorsorge ein.340 Die Unternehmenssteuerung beschreibt die Organisation und Koordination der verschiedenen Bereiche des Unternehmens mit Entscheidungen über die Produktionsstätten/Zweigstellen der Unternehmen.341 Die Unternehmenskontrolle besteht aus der laufenden und nachträglichen Kontrolle von Durchführung und Erfolg der Tätigkeiten sowie der Überwachung der Geschäftsentwicklung.342 dungsbefugnis insofern nicht ausschließlich beim Vorstand sein muss, sondern Führungsentscheidungen gegebenenfalls auch der Mitwirkung des Aufsichtsrats beziehungsweise der Hauptversammlung bedürfen. 336 Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 76, Rn. 10. 337 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 13, S. 11; Dose, Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder, S. 38 ff.; Stein, ZGR 1988, 163 (168). 338 Hierzu vor allem Semler, ZGR 1983, 1 ff.; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 16 ff., S. 13 ff.; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 5; § 93, Rn. 45; Henze, BB 2000, 209 (210); Henze, BB 2001, 53 (57); Hopt/ Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG, § 76, Rn. 36; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 8; Lutter AG 1991, 249 (250 f.); Hoffmann-Becking-Wiesner, Münchener Handbuch AG, § 19, Rn. 14; vgl. auch Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 166 ff. 339 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 11, S. 10, Rn. 16, S. 13 f. 340 Eingehend hierzu Semler, ZGR 1983, 1 (15 f.); Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 16, S. 13 f.; Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (108 ff.) äußert sich kritisch zum Detaillierungsgrad der Vorgaben von Semler im Bereich der Unternehmensplanung – insbesondere zur Notwendigkeit einer ziffernmäßigen Planung in jedem Fall – und warnt allgemein vor einer Übertragung betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse in rechtliche Verpflichtungen. Dazu wiederum Feddersen, ZGR 1993, 114 ff. 341 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 17, S. 14; Semler, ZGR 1983, 1 (14). 342 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 18, S. 14 f.

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(2) Verantwortungsbereiche Mit anderer Terminologie, aber im Ergebnis ähnlich, kann nach Verantwortungsbereichen unterschieden werden: Im Rahmen einer Planungs- und Steuerungsverantwortung legt der Vorstand einen strategischen Rahmen für das Unternehmen fest. Aufgrund der Organisationsverantwortung bestimmt der Vorstand die Struktur des Unternehmens und passt es veränderten Gegebenheiten an. Ergänzende Verantwortungsbereiche bestehen dann hinsichtlich der Finanzen und des Informationsmanagements.343 (3) Bedeutende Einzelentscheidungen Des Weiteren könnte die eigenverantwortliche Leitung erfordern, dass Einzelentscheidungen ab einer bestimmten Größenordnung oder mit besonderem Risiko dem Vorstand vorbehalten sein müssen.344 Auch bedeutende Einzelentscheidungen sind aber prinzipiell delegierbar, es kann sich insofern nur um „Grundlagengeschäfte“ handeln, die für die Gesellschaft von existentieller Bedeutung sind.345 Es bedürfte dann der Entwicklung bestimmter Größenkriterien, wobei bei einer Grenzziehung berücksichtigt werden muss, dass die Ausgestaltung der Tätigkeit und der Organisation der Gesellschaft einschließlich der Frage von Auslagerungen dem Vorstand – sofern keine Rechte anderer Organe betroffen sind – als Ausdruck der Leitungsaufgabe prinzipiell freigestellt ist. Selbst wenn aber eine solche Pflicht des Vorstandes zur Vornahme von Entscheidungen ab einer bestimmten Größenordnung oder Risiko angenommen wird, resultiert daraus nicht eine Begrenzung der Auslagerung, denn der betreffende Bereich könnte gleichwohl abgegeben werden, lediglich die betreffenden Entscheidungen müssten dann vom Insourcer dem Vorstand der Aktiengesellschaft vorgelegt werden. Im Übrigen stellt sich eine solche Einzelentscheidungspflicht des Vorstandes nicht als spezielle Beschränkung von Auslagerungen, sondern eine Begrenzung der Delegationsbefugnis an sich dar. (4) Aktive und passive Unternehmensleitung? Alternativ wird teilweise zwischen unmittelbarer beziehungsweise aktiver Unternehmensleitung, die die Initiative, Planung und Durchführung der Unternehmenspolitik und die laufende Verwaltung umfassen soll, sowie einer mittelbaren beziehungsweise passiven Unternehmensleitung, die sich auf die Bestellung und 343

So Fleischer, ZIP 2003, 1 (5 f.) Henze, BB 2000, 209 (210); Fleischer, ZIP 2003, 1 (6); ebenfalls angesprochen von Endres, ZHR 163 (1999), 441 (449), der die Frage aber offenlässt und weiterer Prüfung vorbehält. 345 Vgl. Fleischer, ZIP 2003, 1 (6) mit Hinweis auf die außergewöhnlichen Geschäfte nach § 116 HGB sowie die Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG. 344

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Abberufung der aktiven Unternehmensleitung, die Aufsicht über die aktive Unternehmensleitung sowie die Mitentscheidung durch Zustimmungsvorbehalte bezieht, unterschieden.346 Diese Differenzierung begegnet schon aufgrund der weiten Einbeziehung von Überwachungsaufgaben in den Leitungsbegriff Bedenken. Darüber hinaus stimmt die Definition der passiven Unternehmensleitung im Wesentlichen mit der Funktion des Aufsichtsrates nach § 111 AktG überein, deshalb spricht wenig dafür, dass dem Aktiengesetz ein derartig weitreichender Leitungsbegriff zugrunde liegt.347 Ansonsten wäre die uneingeschränkte Zuweisung der Leitungsfunktion in § 76 Abs. 1 AktG an den Vorstand und die gleichzeitige Überwachungspflicht des Aufsichtsrates nach § 111 Abs. 1 AktG missverständlich und inkonsequent. Jedenfalls ist diese Unterscheidung nicht geeignet, um daraus Konsequenzen für die Zulässigkeit der Übertragung von Aufgaben des Vorstandes an externe Dritte zu knüpfen.348 cc) Entscheidung Ferner könnte eine gewisse „Entscheidungstiefe“ erforderlich sein, also weitere durch den Vorstand im Hinblick auf Führungsentscheidungen selbst vorzunehmende Tätigkeiten. (1) Vorbereitung, Ausfçhrung und Tagesentscheidungen Der Vorstand muss freilich nach allgemeiner Auffassung die entsprechenden Maßnahmen nicht selbst vorbereiten oder aufstellen; dies wird ihm praktisch in den meisten Fällen auch gar nicht möglich sein.349 Ebenso kann die Ausführung der Entscheidungen an Dritte außerhalb des Vorstandes delegiert werden,350 gleiches gilt für die laufenden Tagesentscheidungen. Nur die Verantwortung verbleibt immer beim Vorstand,351 neben der eigentlichen Entscheidung trifft den Vorstand die Pflicht, dass diese auf sorgfältig zusammengetragenen Informationen – egal aus welchem Bereich – beruht.352 Vor allem in großen Unternehmen beschränkt sich der Vorstand so auf die Vornahme von Grundsatzentscheidungen und die Koordination sowie die Überwachung der Funktion der Organisation.353 Entscheidungen im laufenden Geschäft über konkrete Abläufe 346

So Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 120 ff. Vgl. hierzu auch Geßler, FS Hefermehl 1976, 263 (276), der den Begriff der passiven Unternehmensleitung ausschließlich auf den Aufsichtsrat beziehen will. 348 So aber Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 146 ff. 349 Geßler, FS Hefermehl 1976, 263 (275). 350 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 24, S. 18 f. 351 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 24, S. 18 f. 352 Vgl. Fleischer, ZIP 2003, 1 (6). 353 Vgl. Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 300. 347

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werden also überwiegend nicht der unübertragbaren Leitungsfunktion zugeordnet.354 Teilweise wird aber auch ausdrücklich gefordert, dass die Führung der laufenden Verwaltung in der Hand des Vorstandes verbleiben müsse.355 Würde dem in einer weiten Auslegung gefolgt, könnten umfangreiche Auslagerungen unzulässig sein, da eine Führung der laufenden Verwaltung von Geschäften nicht mehr gewährleistet ist,356 denn zur sinnvollen Realisierung der Vorteile des Outsourcing muss das aufnehmende Unternehmen selbst in der Lage sein, die Art der Leistungserbringung zu organisieren. Selbst wenn man es nicht mit Geßler ausreichen ließe, dass sich alle laufenden Geschäfte innerhalb der auf zwingend vom Vorstand selbst festzulegenden Unternehmenspolitik bewegen müssen und deshalb bereits dadurch ein Verbleib der Leitung bei diesem Organ gewährleistet ist,357 wird jedenfalls nicht gefordert werden können, dass der Vorstand die laufende Geschäftsführung immer selbst vornehmen muss, dies wäre schon praktisch bei großen Gesellschaften unmöglich. Es kann nur darauf ankommen, dass der Vorstand, der ja weiterhin die Verantwortung trägt, gleichfalls die Kontrolle über die laufende Geschäftsführung behält; dies erfordert aber nicht, dass er wirklich die laufende Verwaltung selbst führt. Die Übertragung der laufenden Geschäfte im Rahmen von Auslagerungen stellt damit keine Einschränkung der eigenverantwortlichen Leitung dar. Zusätzlich mag aus tatsächlicher Sicht der Vergleich mit bestehenden Holding-Strukturen herangezogen werden: In der Unternehmenspraxis existieren bei großen Aktiengesellschaften sehr unterschiedliche Organisationsformen der Unternehmensleitung; dies reicht von reinen Holdings, die selbst keine geschäftlichen Tätigkeiten ausüben und ihre Beteiligung führen oder sogar nur verwalten358 bis zu Gesellschaften, die – wohl eher dem Vorstellungsbild des Aktiengesetzgebers von 1965 entsprechend – ihre Aktivitäten weitgehend in der eigenen Gesellschaft bündeln.359 Anders betrachtet kann bei einer Aktiengesellschaft als reiner Führungsgesellschaft einer Holding eine Totalauslagerung vor354 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 5; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 24, S. 18 f.; Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (110). 355 Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 122 f., 212, der zwar grundsätzlich die Zulässigkeit von Betriebsführungsverträgen untersucht, sich in der Argumentation jedoch allgemein auf § 76 Abs. 1 AktG bezieht; ähnlich ohne weitere Erörterung: Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, S. 78 f. 356 Auch nach dieser Auffassung könnten gleichwohl weitgehende Auslagerungen statthaft sein, wenn der Unternehmensgegenstand in der Weise geändert wird, dass die tatsächliche Durchführung der Geschäfte ohnehin von der Gesellschaft selbst nicht betrieben wird. Ähnlich wie bei Holdingkonstellationen würden sich dann die laufenden Geschäfte der Aktiengesellschaft nur auf den Vertrieb beziehungsweise die Kontrolle der in Anspruch genommenen Leistungen beziehen. 357 Geßler, FS Hefermehl 1976, 263 (274). 358 Vgl. hierzu Lutter-Lutter, Holding-Handbuch, § 1, Rn. 1 ff.; Lettl, DStR 1996, 2020 ff.; Rottnauer, NZG 2001, 115 (118). 359 Endres, ZHR 163 (1999), 441 (444 ff.).

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liegen. Bezogen auf das operative Geschäft ist diese nämlich von den Tochtergesellschaften, in denen der eigentliche Geschäftsbetrieb organisiert ist, abhängig.360 Dennoch liegt oftmals die strategische Steuerung und Koordinierung bei der Führungsgesellschaft, so dass eine die Leitungsverantwortung beeinträchtigende Abhängigkeit nicht anzunehmen ist – vielmehr kann sich diese Problematik gerade bei den Töchterunternehmen in der Form der AG aufgrund der zentralen Vorgaben stellen.361 (2) Unternehmenstiefe oder Organisationsstruktur? Der Umfang der originären Führungsentscheidungen, die der Vorstand selbst treffen muss, hängt von der Größe des Unternehmens ab;362 bei einer kleineren Gesellschaft mit wenigen Arbeitnehmern und flacheren Strukturen wird der Vorstand weitaus mehr Maßnahmen selbst veranlassen und Geschäfte selbst vornehmen, während bei großen Aktiengesellschaften mit mehreren tausend Mitarbeitern der Vorstand nur Leitlinien und den grundsätzlichen Aufbau der Gesellschaft selbst regelt und sogar bedeutende Organisationsentscheidungen hier – aufgrund des Umfangs der Geschäfte – delegiert werden müssen. Der Maßstab der eigenverantwortlichen Leitung kann also letztlich gar keine spezielle Unternehmenstiefe oder Organisationsstrukturen unterhalb des Vorstandes vorsehen. Gelingt so eine allgemeine Beschreibung der Leitungs- beziehungsweise Führungsentscheidungen mit einzelnen Unterschieden, so lässt sich aber daraus keine Bestimmung von konkreten Entscheidungen herleiten. Dies resultiert daraus, dass es sich nicht um eine Rechtsdefinition, sondern um einen aus der Betriebswirtschaft entlehnten Begriff handelt, der eine bestimmte Funktion beschreiben will, der indes nicht geeignet erscheint, klare Abgrenzungen und eindeutige Kompetenzzuweisungen zu gewinnen.363 dd) Betriebsführungsverträge als Auslagerung der Führungsentscheidungen Maßstab für die Beurteilung, inwiefern eine Delegation an externe Dritte mit der Vorstandspflicht nach § 76 Abs. 1 AktG vereinbar ist, ist der Betriebsführungsvertrag, der als weitgehendste Auslagerung einer Führungsentscheidung 360 Tatsächlich sind Verantwortliche aus den untergeordneten Gesellschaften oftmals Mitglieder im Vorstand der Holdingunternehmen, vgl. dazu Martens, FS Heinsius 1991, 523 (524 ff.). 361 Vgl. dazu Lutter-Kraft, Holding-Handbuch, § 4, Rn. 44 ff. 362 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 5; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 15, S. 12; Henze, BB 2000, 209 (210). 363 Vgl. aber Fleischer, ZIP 2003, 1 (2), der die Ausarbeitung einer aktienrechtlichen „Kernbereichslehre“ anregt.

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verstanden werden kann. Der Vorgang könnte insofern auch als „Outsourcing des Managements“ bezeichnet werden. Es handelt sich hierbei um den in Bezug auf § 76 Abs. 1 AktG problematischsten Fall einer Auslagerung, da gerade die prinzipiell dem Vorstand zugewiesenen Führungsaufgaben betroffen sind. Der Inhalt eines derartigen Vertrages ist darauf gerichtet, dass die Führung der Geschäfte einer Gesellschaft durch ein anderes Unternehmen auf Rechnung der geführten Gesellschaft erfolgt, also das Management übertragen wird; wobei sowohl ein Handeln des Betriebsführers im eigenen Namen, als auch im fremden Namen in Betracht kommt.364 Das laufende Geschäft wird ausschließlich durch den Betriebsführer ausgeübt, dessen besondere Kenntnisse sollen genutzt werden, während sich der Vorstand aus dieser Aufgabe zurückziehen kann.365 Betriebsführungsverträge sind nicht namentlich im Gesetz aufgeführt, die Regelung für Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge nach § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG soll nach überwiegender Ansicht allerdings bei Übertragung der Führung des gesamten Betriebes entweder direkt oder entsprechend angewandt werden.366 Wie bei den genannten Unternehmensverträgen endet auch beim Betriebsführungsvertrag der eigene Betrieb der Geschäfte durch die Gesellschaft, daraus ergibt sich bei beiden Vertragstypen ein vergleichbares Schutzbedürfnis, was insbesondere die Notwendigkeit einer Zustimmung durch die Hauptversammlung gemäß § 293 Abs. 1 AktG sowie die Einhaltung der Berichts- und Prüfungspflichten nach § 293a ff. AktG erforderlich macht. Betriebsführungsverträge sind jedenfalls mit der obigen Unterscheidung mit § 76 Abs. 1 AktG vereinbar, sofern die grundsätzlichen Entscheidungen über die Unternehmenspolitik beim Vorstand der geführten Gesellschaft verbleiben – denn so ist der Begriff der Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG zu verstehen – und nur die laufende Geschäftsführung übertragen wird.367 Historisch gestützt werden kann dieses 364 Detailliert hierzu Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 15 ff.; ferner Geßler, DB 1965, 1691 (1692 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 17 I 3; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 15 IV 1; Knepper, BB 1982, 2061 (2064); Huber, ZHR 152 (1988), 1 (2 ff.). 365 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 284 f. 366 Für direkte Anwendung Geßler, DB 1965, 1691 (1692 f.); Geßler/HefermehlGeßler, AktG, § 292, Rn. 84; Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 241 ff.; Geßler, FS Hefermehl 1976, S. 263 (270); Baumbach/Hueck, AktG, § 292, Rn. 14; Oesterreich, Betriebsüberlassung, S. 4 f., 53 f.; Huber, ZHR 152 (1988), 1 (32 f.); für analoge Anwendung: Kropff/Semler-Altmeppen, Münchener Kommentar AktG, § 292, Rn. 149 ff.; Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 292, Rn. 68; Hüffer, AktG, § 292, Rn. 17; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 15 IV 3; Knepper, BB 1982, 2061 (2064) bei Führung des gesamten Betriebes; gegen eine Anwendung des § 292 AktG und für eine Anlehnung an den Beherrschungsvertrag: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 III 1; differenzierend Martens, Existentielle Wirtschaftsabhängigkeit, S. 27 ff. 367 Geßler, FS Hefermehl 1976, S. 263 (277); Damm, BB 1976, 294 (297); Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 284 ff.; Huber, ZHR 152 (1988), 123 (156 ff.); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292, Rn. 57; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 57, Rn. 19; Hopt/Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG,

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

Ergebnis auf die lang zurückreichende „Tradition“ von Betriebsführungsverträgen, denen auch unter dem Aktiengesetz 1937 weithin keine Bedenken entgegengebracht wurden.368 Als Voraussetzung für die Ausfüllung dieser Leitungsfunktion wird eine kontinuierliche Information des Vorstandes angesehen werden können.369 Der Vorstand darf hingegen nicht zu einem bloßen Aufsichtsorgan bestimmt werden.370 Der Entscheidungsbereich des Vorstandes kann deshalb nicht auf eine jährliche Zustimmung zu dem vom Betriebsführer vorgelegten Plan reduziert werden,371 was gleichwohl eine umfangreiche Entscheidungsvorbereitung nicht ausschließt.372 Ist hingegen eine so verstandene Leitung nicht mehr gewährleistet, der Vorstand zum Beispiel weitreichend den Weisungen des Betriebsführers unterworfen, liegt kein zulässiger Betriebsführungsvertrag, sondern vielmehr ein Beherrschungsvertrag vor.373 Nur für ausdrücklich im Gesetz geregelte Unternehmensverträge kommt nämlich (neben den Fällen der Eingliederung nach §§ 319 ff. AktG) eine Ausnahme von der eigenverantwortlichen Leitungspflicht nach § 76 Abs. 1 AktG in Betracht.374 Wird mithin der Abschluss von Betriebsführungsverträgen innerhalb der geschilderten Grenzen als mit § 76 Abs. 1 AktG vereinbar angesehen, so muss dies erst recht für andere Auslagerungen gelten, die ja nicht auf eine umfas§ 76, Rn. 159; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 15 IV 2; weitergehend, Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 122, 212: auch laufende Geschäftsführung. 368 Geßler, FS Hefermehl 1976, S. 263 (275); detailliert Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 74 ff. 369 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 284 f.; Fleischer, ZIP 2003, 1 (9). 370 Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 211 f. 371 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 284 f.; Fleischer, ZIP 2003, 1 (9). Zweifelhaft erscheint allerdings die weitergehende Forderung von Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 285, dass der Vorstand weiterhin das „Zentrum der unternehmerischen Kreativität, Aktivität und Initiative“ bleiben müsse, da dies wohl kaum mit dem auch von Hommelhoff akzeptierten Rückzug aus dem laufenden Geschäft vereinbar sein dürfte und zudem bei den ausdrücklich in § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG geregelten Unternehmensverträgen ebenfalls nicht der Fall sein wird, vgl. zu letzterem auch Huber, ZHR 152 (1988), 1 (33 f.); Kropff/Semler-Altmeppen, Münchener Kommentar AktG, § 292, Rn. 151. 372 Insofern übereinstimmend Geßler, FS Hefermehl 1976, S. 263 (276 f.), der aber weitergehend wohl die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses als ausreichend für die Zulässigkeit eines Betriebsführungsvertrages erachtet. 373 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 17 I 3, § 31 III 1; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 15 IV 2; Kropff/Semler-Altmeppen, Münchener Kommentar AktG, § 292, Rn. 165. 374 Die herrschende Meinung sieht darüber hinaus die Leitungszuständigkeit des Vorstandes lediglich bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen nach § 291 AktG eingeschränkt, da es sich bei den anderen Unternehmensverträgen nach § 292 AktG nur um schuldrechtliche Verträge handeln soll, vgl. Hüffer, AktG, § 76, Rn. 18, § 291, Rn. 2; § 292, Rn. 2; Geßler/Hefermehl-Geßler, AktG, § 292, Rn. 4, § 308, Rn. 21; Hopt/Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG, § 76, Rn. 160; Bälz, FS Raiser, 287 (304); anders hingegen Huber, ZHR 152 (1988), 1 (34) für den Unternehmenspachtvertrag.

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sende Fremdführung abzielen, sondern regelmäßig nur einzelne Teilbereiche betreffen. Darüber hinaus ist selbst eine Totalauslagerung im Sinne bestimmter Formen einer virtuellen Gesellschaft aus diesem Gesichtspunkt zulässig, da hier die Führungsentscheidungen über die Geschäftspolitik bei der auslagernden Gesellschaft verbleiben und damit die von § 76 Abs. 1 AktG geforderte Unternehmensleitung weiterhin von ihr ausgeübt wird.375 ee) Keine Vorgaben für die Organisation der Gesellschaft Insgesamt zeigt sich, dass die konkrete Bestimmung von Führungsentscheidungen äußerst problematisch ist. Darüber hinaus sind diese nach einer betriebswirtschaftlichen Ansicht gerade wesentlich dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht delegierbar sind376 – würde dem auch für die rechtliche Beurteilung gefolgt, dann gäbe es nur „natürliche“ im Sinne von wirtschaftlich sinnvollen, nicht aber rechtliche Grenzen. So wird § 76 Abs. 1 AktG aufgrund der konkreten Organzuweisung, wie dargestellt, nicht ausgelegt werden können, es zeigt sich jedoch, dass daraus eine konkrete Begrenzung für Auslagerungen kaum hergeleitet werden kann. Mithin lässt § 76 Abs. 1 AktG eine Übertragung von Leitungsentscheidungen nicht zu; weitere Vorgaben, insbesondere im Hinblick auf die Organisation der Gesellschaft, ergeben sich jedoch nicht; insofern ist es unerheblich, ob Tätigkeiten innerhalb oder außerhalb des Unternehmens erbracht werden.377 Auslagerungen können als „funktionsneutral“ bezeichnet werden.378 c) Unzulässige Abhängigkeit der Gesellschaft? Die notwendige Eigenverantwortlichkeit der Leitung könnte allerdings ebenfalls unter dem Aspekt einer Abhängigkeit das Outsourcing von wesentlichen, für das Unternehmen essentiellen Bereichen ausschließen.379 Dies geht einher mit der Frage, ob zwischen einer Delegation von Aufgaben an Mitarbeiter und externe Personen differenziert werden muss. 375 Führt die Auslagerung dazu, dass der Insourcer materiell den Betrieb des auslagernden Unternehmens führt, stellt sich dementsprechend aber die Frage einer Zustimmungspflicht der Hauptversammlung. 376 So Grochla-Gutenburg, Handwörterbuch Organisation, 1. Auflage, Spalte 1677; vgl. auch Frese-Steinle, Handwörterbuch der Organisation, Spalten 505 ff. 377 Vgl. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (15); im Ergebnis auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 268, der allerdings bereits durch den Prozess der Auslagerung eine Änderung des Unternehmensgegenstandes annehmen will, dem wie unter D. I. 2. dargestellt, nicht gefolgt werden kann. 378 So die Formulierung von Stein, ZGR 1988, 163 (166). 379 Siehe zur Gefahr einer Abhängigkeit beim Outsourcing unter C. III. 2. b), zur Beurteilung der Abhängigkeit unter dem Aspekt der Verbandssouveränität unter D. II. 1. a).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

aa) Notwendige Abhängigkeiten Auslagerungen können also unter diesem Gesichtspunkt nur dann unzulässig sein, wenn sie zu einer Abhängigkeit der Gesellschaft führen, die eine Beeinträchtigung der Eigenverantwortlichkeit der Leitung durch den Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG darstellt. Schon in einfachen Lieferbeziehungen haben die Vertragspartner Einfluss auf den wirtschaftlichen Ablauf bei dem anderen Teil, je intensiver die Beziehung ist, desto stärker wird die Einwirkung, die sich schließlich zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit entwickeln kann. Die Gefahr einer möglichen Beeinträchtigung der eigenverantwortlichen Leitung der Aktiengesellschaft durch eine Abhängigkeit vom Insourcer kann also nicht negiert werden.380 Andererseits ist der Vorstand aufgrund der Komplexität und der Spezialisierung von Tätigkeiten – in unterschiedlichem Ausmaß, je nach Größe der Gesellschaft – immer auf die Zuarbeitung sowie eine Vorbereitung und Ausführung von Entscheidungen durch Dritte angewiesen, eine weitreichende Delegation ist somit in jeder Gesellschaft erforderlich.381 Zwar kann die insbesondere von der Leitungsfunktion des Vorstandes umfasste Unternehmensplanung bereits im Vorbereitungsstadium gesteuert werden und mithin eine gewisse Vorentscheidung fallen, dies liegt jedoch in der Natur der Sache, der Vorstand kann nicht die gesamte Unternehmensplanung selbst vornehmen. Der Vorstand ist also immer Abhängigkeiten ausgesetzt, die Kernfrage lautet dann: Ist die Gefahr einer Abhängigkeit geringer, wenn die zur Vorbereitung der Unternehmensplanung zählenden Tätigkeiten durch Mitarbeiter der eigenen Gesellschaft vorgenommen werden? Daraus folgt, dass nur bei einer Bejahung dieser Frage die Auslagerung von bedeutenden Tätigkeiten unzulässig sein kann. bb) Sicherung der Unabhängigkeit nur durch eigene Mitarbeiter? Nun kann die Delegation von Entscheidungsvorbereitungen als charakteristisch für einen hoch entwickelten Produktionsbetrieb angesehen werden,382 in dem Sinne, dass die Leitung des Unternehmens die erforderlichen Erkenntnisse ohnehin nicht selbst bereitstellen und auswerten kann. Natürlich ist eine Delegation im eigenen Unternehmen möglich und notwendig, jedenfalls Systementscheidungen muss der Vorstand allerdings selbst treffen.383 Ist der Vorstand aber sowieso auf Fachleute und spezielle Abteilungen angewiesen, dann kann dies nicht als Beeinträchtigung der Leitungstätigkeit gewertet werden, sofern der Vorstand weiterhin für die Aufgabenstellungen und die Entscheidungen zu380

Siehe hierzu bereits unter C. III. 2. b). LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1392); Geßler, FS Hefermehl 1976, 263 (275) zu Betriebsführungsverträgen. 382 So LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1392). 383 Stein, ZGR 1988, 163 (170); LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1392). 381

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ständig ist. Wie oben ausgeführt, muss in jedem Fall die endgültige Vornahme der Entscheidung beim Vorstand verbleiben.384 Die entscheidende Weichenstellung ist nun aber, ob man an diesem Punkt stehen bleiben kann mit der Feststellung, dass rechtlich die Entscheidungsbefugnis beim Vorstand verbleibt, damit jede Auslagerung zulässig ist,385 also die Delegation innerhalb und außerhalb des Unternehmens folglich gleich bewertet werden muss.386 (1) Einwirkungsmæglichkeiten des Vorstandes Gegen eine solche Gleichsetzung einer Wahrnehmung von Aufgaben innerhalb und außerhalb einer Gesellschaft spricht aber, dass Weisungs- und Kontrollmöglichkeiten des Vorstandes hier nicht über das Arbeits- oder Gesellschaftsrecht gegenüber jedem Mitarbeiter sichergestellt werden, sondern nur eine schuldrechtliche Vereinbarung vorliegt.387 Die Einwirkungsmöglichkeiten des Vorstandes sind also prinzipiell schwächer als bei der Leistungserstellung im eigenen Unternehmen.388 (2) Grundlegende Unternehmensbereiche, insbesondere Datenverarbeitung Die Einschränkung der Einwirkungsmöglichkeit kann nur bei der Auslagerung grundlegender Unternehmensbereiche eine „verbotene“ Abhängigkeit zur Folge haben. Als Beispiel für einen solchen Unternehmensbereich mag die Übertragung der Datenverarbeitung an einen externen Dienstleister herangezogen werden.389 Basis ist die besondere Bedeutung der Datenverarbeitung für ein Unternehmen, dies gilt sicher heute in noch größerem Ausmaß. Die EDV verarbeitet und leitet für sämtliche Abteilungen und Bereiche des Unternehmens Informationen weiter, sie fungiert mithin als „Lebensnerv“ der Gesellschaft und ist unentbehrlich.390 Die Datenverarbeitung stellt ein entscheidendes Mittel zur 384 Das LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1392) bezeichnet dies als die „Letztentscheidungsbefugnis“. 385 So LG Darmstadt ZIP, 1986, 1389 (1392). 386 Ebenso Geßler, FS Hefermehl 1976, 263 (275) für die Übertragung auf eine andere Gesellschaft im Rahmen eines Betriebsführungsvertrages. 387 Stein, ZGR 1988, 163 (170 f.). 388 Stein, ZGR 1988, 163 (171). 389 Ausgangspunkt für die Diskussion um die Zulässigkeit der Auslagerung der Datenverarbeitung war das Urteil des LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 ff.: Die Adam Opel AG lagerte ihre gesamte Datenverarbeitung an die EDS GmbH, ebenfalls (mittelbar über die EDS Corporation) ein Tochterunternehmen der General Motors Corporation, aus. Die folgenden Entscheidungen des OLG Frankfurt (DB 1988, 435 ff.) und des BGH (BGHZ 106, 54 ff.) befassen sich ausschließlich mit der prozessualen Frage der Klagebefugnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder. 390 Stein, ZGR 1988, 163 (166).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

Vorbereitung von Managemententscheidungen dar. Technische Vorgänge können von Dritten nur schwer nachvollzogen werden und deshalb wird von den erstellten Vorlagen dann oftmals nicht mehr abgewichen.391 Im Hinblick auf die Leitung der Aktiengesellschaft dient sie aber nicht nur als Medium für die Vorbereitung der Entscheidungen des Vorstandes, sondern sie sichert gleichfalls die Konzeption, Durchführung und Überwachung der Unternehmensführung.392 Somit besteht prinzipiell kein Dissens darüber, dass die EDV auf Entscheidungen des Vorstandes und damit auch auf die eigenverantwortliche Leitung einen weitgehenden Einfluss nehmen kann. Gleiches gilt im Hinblick auf die Erhaltung der Autonomie der Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG für andere zentrale Bereiche, insbesondere Stabsabteilungen, für Banken sind hier vor allem Controlling, Risikosteuerung, Risikomanagement und Interne Revision zu nennen.393 Die eigenverantwortliche Leitung des Vorstandes könnte wegen dieser technologischen Abhängigkeit vom Insourcer gefährdet sein. (3) Begrenzung aus Sorgfaltsanforderungen? Hieraus leitet Stein dann besondere Anforderungen an eine Auslagerung der EDV ab, damit es nicht zu einer Beeinträchtigung der Qualität der Entscheidungsmöglichkeiten des Vorstandes kommt: Der Insourcer muss sorgfältig ausgewählt werden, um eine ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben zu sichern.394 Die Sorgfaltsanforderungen und Standards für die Durchführung der Tätigkeiten sind vertraglich festzuschreiben, es müssen gleichfalls Vorkehrungen getroffen werden, um besondere Gefährdungen der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes ausschließen zu können. Die Vereinbarungen müssen auch tatsächlich durchgesetzt werden können, es muss die effektive Möglichkeit einer Rückübertragung der EDV bestehen.395 Das letzte Kriterium führt dann dazu, dass nach Stein zwischen kleineren und größeren Gesellschaften unterschieden werden soll: Während kleinere Gesellschaften durch Outsourcing häufig erst die Möglichkeiten zur Nutzung neuerer Entwicklungen hätten und aufgrund des kleineren Umfangs der EDV ein Wechsel des Insourcers oder der Aufbau einer eigenen EDV-Abteilung keine größeren Probleme aufweisen würde, könne dies für größere Unternehmen nicht gelten.396 Sofern große Aktiengesellschaften die Datenverarbeitung erst einmal ausgelagert hätten, wären sie an die getroffene Entscheidung gebunden und verloren ihre Flexibilität: Eine Rückeingliederung in das eigene Unternehmen wäre aufgrund der notwendigen hohen Investitionen 391 392 393 394 395 396

LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1392). Stein, ZGR 1988, 163 (167 f.). Vgl. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (20 f.). Stein, ZGR 1988, 163 (171). Stein, ZGR 1988, 163 (171). Stein, ZGR 1988, 163 (173).

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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zu aufwendig.397 Als Folge hänge die Einführung von Veränderungen seitens des Vorstandes maßgeblich von einer Abstimmung mit dem Insourcer ab, die Unternehmensleitung wäre somit nicht mehr in der Lage, Systementscheidungen autonom zu treffen und damit die Gesellschaft autonom zu führen. Stein äußert deshalb Zweifel, ob die Auslagerung der Datenverarbeitung bei größeren Unternehmen zulässig ist.398 (4) Risikoabwågung Für die Beurteilung der Frage, ob die Eigenverantwortlichkeit generell nur durch eigene Mitarbeiter gesichert werden kann, darf aber nicht außer Acht bleiben, dass bei der Ausführung durch Angestellte der Gesellschaft ebenfalls wieder spezifische Risiken auftreten können.399 Dies beruht aber nicht auf einer primär rechtlichen, sondern auf einer den betriebswirtschaftlichen Feststellungen orientierten Einschätzung. Die Erörterung der Chancen und Risiken von Auslagerungen hat aber gerade keinen eindeutigen Befund ergeben: Eine Feststellung derart, dass die wirtschaftlichen Gefahren beim Outsourcing notwendig höher wären als bei einer Eigenerstellung, kann nämlich nicht getroffen werden.400 Den Risiken des Outsourcing stehen gleichfalls Gefahren bei der Vorhaltung einer ausschließlich eigenen EDV-Abteilung gegenüber: Der Aufwand für die eigenen Mitarbeiter und die Investitionskosten können immens sein401 und bei den schnellen Veränderungen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie besteht latent die Gefahr, dass das eigene System nicht schnell genug angepasst werden kann. Gerade bei Banken ist dies aufgrund der Bedeutung der EDV mit beachtlichen Wettbewerbsnachteilen und Informationsdefiziten der Geschäftsleitung verbunden. Desgleichen ist die problematische faktische Bindung an einen Insourcer stark von den einzelnen Gegebenheiten abhängig. Sofern eine gewisse Standardisierung der Leistungen des jeweiligen Bereiches vorliegt, bereitet ein Wechsel des Insourcers keine größeren Probleme. Wird zudem berücksichtigt, dass bei der Übernahme von betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen in rechtliche Pflichten ohnehin Zurückhaltung geboten ist, kann ein Gebot zur Unterlassung einer Auslagerung eines wesentlichen Unternehmensbereiches nicht angenommen werden.

397

Stein, ZGR 1988, 163 (173 f.). Stein, ZGR 1988, 163 (174). 399 Vgl. dazu allgemein Schubert, Funktionsausgliederung, S. 149 ff., 187 f. 400 Siehe zu den Vorteilen und Risiken unter C. III. 401 Die Problematik der hohen Kosten für die Informationstechnik illustriert der Fall der SchmidtBank KGaA, Hof, deren Beinahe-Zusammenbruch zwar vor allem aus dem Firmenkreditgeschäft resultierte, die finanzielle Lage wurde jedoch zusätzlich durch hohe Investitionen in die Daten- und Informationstechnik verschlechtert, vgl. F.A.Z. Nr. 270 vom 20. November 2001, S. 21 und 30. 398

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(5) Ûberwachung Ein weiteres Problem ergibt sich bei der Überwachung der ordnungsgemäßen Leistungserbringung, da bei einer kompletten Auslagerung der EDV ja beim Outsourcer kein eigenes Personal mit Fachwissen mehr vorhanden ist und deshalb eine Kontrolle nur noch dem aufnehmenden Unternehmen selbst möglich ist.402 Allerdings könnte eine Auslagerung aus diesem Gesichtspunkt trotzdem für zulässig erachtet werden, da eine ausreichende Überwachung schon durch das eigene wirtschaftliche Interesse des Auftragnehmers, einen bestmöglichen Service zu bieten, um Beanstandungen zu vermeiden, gewährleistet sei.403 Allein auf das Interesse des Auftragnehmers an einem optimalen Service zu vertrauen, erscheint gleichwohl nicht ausreichend, da der (unabhängige) Insourcer seinen eigenen wirtschaftlichen Nutzen verfolgt und folglich bestrebt sein wird, seine Leistungen möglichst effizient und mit geringem Aufwand zu erbringen – nicht aber notwendig aus eigenem Antrieb einen maximalen „Kundendienst“ zu gewährleisten. Von großer Bedeutung erweist sich vor diesem Hintergrund die Frage eines hinreichenden Wettbewerbs in dem betreffenden Segment: Wenn eine größere Anzahl von konkurrierenden Anbietern existiert, wird der Insourcer zu einer effizienten Leistungserbringung angehalten und der Outsourcer hat bei Unzufriedenheit Ausweichmöglichkeiten. Andererseits erfordert die Eigenverantwortlichkeit nicht unbedingt bei der Auslagerung den gleichen Qualitätsstandard wie im eigenen Unternehmen, denn eine Absenkung des Standards wäre als geschäftspolitische Entscheidung in der eigenen Gesellschaft ebenso möglich; ein bestimmtes Leistungsniveau ist somit nicht festgeschrieben.404 cc) Keine grundsätzliche Begrenzung von Auslagerungen Insgesamt lässt sich daher nicht feststellen, dass eine Leistungserbringung durch eigene Mitarbeiter eine Abhängigkeit der Gesellschaft und somit eine Beeinträchtigung der notwendigen Eigenverantwortlichkeit der Leitung durch den Vorstand prinzipiell eher verhindern würde als eine Auslagerung; dies gilt auch, wenn wesentliche Bereiche betroffen sind. Die einzelnen Konstellationen sind mithin zu vielschichtig, als dass man im Hinblick auf § 76 Abs. 1 AktG Bereiche, wie zum Beispiel die Datenverarbeitung, nennen könnte, die von vornherein einer Auslagerung – auch bei großen Unternehmen – entzogen wären. Der Vorstand einer Gesellschaft hat über die grundsätzliche Organisation der Gesellschaft selbst zu entscheiden, dies ist gerade Ausdruck der eigenverantwortlichen

402 403 404

Stein, ZGR 1988, 163 (172 f.). So Stein, ZGR 1988, 163 (173). Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (24).

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Leitung nach § 76 AktG – und nur dieser darf er sich nicht entledigen.405 Das Gesetz schreibt ihm aber keine optimale Organisationsstruktur vor.406 Ob der Vorstand seine Ziele vor allem durch eigene Mitarbeiter oder durch weitgehenden Fremdbezug mittels Auslagerungen erreichen will, liegt damit in seiner Entscheidungsfreiheit. Von besonderer Bedeutung ist vielmehr, dass die genannten Gefahren bei Auslagerungen hinreichende Berücksichtigung bei der vertraglichen Gestaltung und bei der Überwachung finden. d) Sorgfaltspflichten des Vorstandes Die rechtliche Problematik verschiebt sich insofern, als nicht generell eine Unzulässigkeit der Auslagerung von bestimmten Geschäftsbereichen oder Tätigkeiten bestimmt werden kann, sondern vielmehr besondere Anforderungen an den Vorstand bestehen.407 aa) Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder die Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu führen. Durch die Vorschrift wird unmittelbar ein Verschuldensmaßstab festgelegt, darüber hinaus unterliegt der Vorstand objektiven Verhaltenspflichten.408 Maßstab ist ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position, der selbständig und wie eine Art Treuhänder fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen hat.409 Daraus ergibt sich, dass der Vorstand bei der Leitung des Unternehmens Risiken sorgsam einschätzen sowie steuern muss und diese mög405 Vgl. Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG § 76, Rn. 15, Rn. 19 ff. 406 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstandes, S. 112 f. 407 Damit liegt das Problem indes nicht nur auf der Ebene der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung, so aber Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (21, 24); nicht eindeutig Hirte, CR 1992, 193 (194), der zwar Stein ausdrücklich darin zustimmt, dass es entscheidend auf die Ausgestaltung der Verträge ankomme, dann aber nur einen Beschluss der Gesellschafterversammlung verlangt. 408 Darüber besteht im Ergebnis Einigkeit. Strittig ist die Herleitung, während dies überwiegend dem § 93 Abs. 1 AktG sowohl der Verschuldensmaßstab als auch objektive Verhaltenspflichten entnommen werden (vgl. Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 93, Rn. 9, Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 7; Goette/Habersack/KalssSpindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 20); soll sich dies nach anderen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 43, Rn. 8 f.; Rowedder-Kopensteiner, GmbHG, § 43, Rn. 7, in diese Richtung auch Hüffer, AktG, § 93, Rn 3a) aus den Leitungs- bzw. Geschäftsführungspflichten ergeben. 409 BGHZ 129, 30 (34) zu § 43 Abs. 1 GmbHG; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 6; weitergehend Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 93, Rn. 12: Das Vorstandsmitglied einer AG soll sogar eine erhöhte Sorgfaltspflicht treffen.

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lichst minimiert.410 Kann nun grundsätzlich mit den obigen Ausführungen nicht davon ausgegangen werden, dass durch Auslagerungen prinzipiell erhöhte Gefahren hervorgerufen werden, so besteht dementsprechend auch keine Verpflichtung, bestimmte Auslagerungen von vornherein zu unterlassen; hingegen besteht die Verpflichtung zu einer sorgfältigen und intensiven Analyse der damit verbundenen Auswirkungen, aus der gegebenenfalls die Pflicht resultieren kann, eine Auslagerung zu unterlassen. Allgemein hat der Vorstand die Regeln einer sorgfältigen Unternehmensleitung zu beachten, das heißt, er muss die relevanten Rechtsvorschriften einhalten, betriebswirtschaftliche Erkenntnisse berücksichtigen und detailliert über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft informiert sein.411 Bei der konkreten Bestimmung der Sorgfaltspflichten sind die besonderen Umstände der Gesellschaft zu berücksichtigen, die nach der Art, Größe und Situation des Unternehmens variieren können.412 Aus der Leitungspflicht413 ergibt sich, dass der Vorstand sich mit wesentlichen strategischen Entscheidungen und Geschäften von besonderer Bedeutung auch selbst befassen muss,414 er darf also die Entscheidung über bedeutende Auslagerungen nicht delegieren. bb) Konkrete Pflichten bei Auslagerungen Hinsichtlich der Aufstellung allgemeiner Pflichten des Vorstandes für Auslagerungen liegt zunächst der Rückgriff auf die Anforderungen nahe, die bei der Delegation an eigene Mitarbeiter gestellt werden: Erforderlich ist erstens eine ordnungsgemäße Auswahl der Mitarbeiter, die die notwendigen fachlichen und persönlichen Qualifikationen für die ihnen übertragenen Aufgaben besitzen müssen. Damit verbunden ist zweitens eine angemessene Einweisung in die übertragenen Aufgaben – gegebenenfalls mit Hinweisen auf besondere Gefahren sowie eine laufende Information. Drittens muss der Vorstand überwachen, dass die Mitarbeiter ihren Pflichten ordnungsgemäß nachkommen, wobei der Umfang im Einzelnen von den übertragenen Aufgaben und den damit verbundenen Risiken abhängen.415 Zur Erfüllung dieser Pflichten kann der Vorstand sich wiederum anderer Mitarbeiter bedienen, er muss auch nicht selbst in den entsprechenden Bereichen über die notwendigen Kenntnisse verfügen, um eine ei410 Scharpf, Risikomanagement und Überwachungssystem, S. 6; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 48. 411 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 45. 412 Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 93, Rn. 12; BGHZ 129, 30 (34) zu § 43 Abs. 1 GmbHG. 413 Siehe unter D. II. 2. b). 414 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 45; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstandes, S. 65 f.; BGH WM 1971, 1548 f. 415 Detailliert Schneider, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 473 (485 ff.); BGHZ 127, 336 (347); jeweils zur GmbH; Fleischer, AG 2003, 291 (293).

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genständige Prüfung durchführen zu können.416 Durch eine Auslagerung kann sich der Vorstand seinen Pflichten nicht entziehen, die für eigene Mitarbeiter geltenden Grundsätze lassen sich prinzipiell auf Auslagerungen übertragen.417 Einer Anpassung bedarf es indes, da einerseits bei der Übertragung eines ganzen Bereiches im Zuge eines Outsourcing der entsprechenden Auswahl des aufnehmenden Unternehmens eine herausgehobene Bedeutung zukommt, während andererseits die laufende Unterweisung der Mitarbeiter nunmehr regelmäßig ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Insourcers fallen wird. Konkret ergeben sich somit aus diesen allgemeinen Pflichten des Vorstandes für Auslagerungen folgende Anforderungen: – Der Vorstand muss die speziellen Risiken des Outsourcing bei seiner Entscheidung berücksichtigen und gegenüber den Chancen abwägen.418 Eine Gefährdung der eigenverantwortlichen Leitung des Vorstandes der auslagernden Gesellschaft muss ausgeschlossen sein. – Das aufnehmende Unternehmen muss gewissenhaft ausgewählt, eingehend geprüft und eingewiesen werden, so dass eine ordnungsgemäße Leistungserbringung gewährleistet ist. – Die Leistungen des Insourcers müssen angemessen überwacht werden. Zu diesem Zweck sind Sorgfalts- und Qualitätsanforderungen vertraglich festzuschreiben. Die weitere Ausgestaltung der Auslagerung hängt vom Einzelfall ab und fällt somit in die Entscheidungskompetenz des Vorstands, ohne dass er insofern an eine im Voraus zu bestimmende Grenze gebunden ist. Die Sorgfaltspflicht des Vorstandes erfordert es überdies nicht, dass die Aktiengesellschaft in der Lage sein muss, die Auslagerung innerhalb kurzer Zeit tatsächlich rückgängig zu machen.419 Dies würde gerade die Vorteile aus der Nutzung des Know-hows des Insourcers nicht voll zur Geltung bringen, da ja immer noch eigene Spezialisten vorgehalten werden müssten; bei entsprechender sorgfältiger Auswahl – auch im Hinblick auf die Bonität des Insourcers – kann insoweit durchaus die erforderliche Sicherheit durch eine vertragliche Vereinbarung gewährleistet werden. Dementsprechend stellt eine längere vertragliche Bindung mit dem Insourcer gleichfalls keine Sorgfaltspflichtverletzung dar.420 Zur Vermeidung von Fehlentwick416

Vgl. Schneider, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 473 (487). So auch BGHZ 127, 336 (347) für die Vergabe der Buchhaltung an einen Steuerberater. 418 Vgl. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (23). 419 In diese Richtung aber Stein, ZGR 1988, 163 (171), dagegen Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (23 f.). 420 Vgl. auch Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 45 zu schuldrechtlichen Dauerbindungen, die zu einer langfristigen Festlegung der Unternehmenspolitik führen. 417

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lungen unterliegt der Vorstand weiterhin einer Verpflichtung zur Kontrolle der Geschäftstätigkeit, wobei besonders risikoreiche Abläufe einer intensiveren Überwachung bedürfen.421 Eine gesteigerte Kontrollpflicht besteht ebenfalls, wenn Unregelmäßigkeiten in der Vergangenheit auftraten oder Anhaltspunkte für solche bestehen.422 Die Sorgfaltspflicht des Vorstandes verlangt somit in Bezug auf Auslagerungen, dass eine gewisse „Restkompetenz“ bei der auslagernden Gesellschaft verbleiben muss – damit eine ordnungsgemäße Überwachung sichergestellt werden kann. Insofern dürfte es aber ausreichend sein, wenn der Vorstand selbst zumindest über grundlegende Kenntnisse verfügt, die eine Kontrolle und Beurteilung der Leistungen des Insourcers ermöglichen; es bedarf nicht notwendig einer eigenen Abteilung oder eines Spezialisten; auch wenn sich dies aus praktischen Erwägungen für größere Unternehmen vielleicht anbieten mag. cc) Unternehmerisches Ermessen und Haftung Trägt er den genannten Umständen nicht hinreichend Rechnung, so verletzt der Vorstand seine Pflichten und er macht sich bei daraus entstehenden Schäden gegenüber der Gesellschaft gemäß § 93 Abs. 2 AktG ersatzpflichtig. Zunächst legt § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG – wie dargestellt – den Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters fest. Bei der Auslegung der Norm ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Leitungsermessen des Vorstandes aufgrund der unternehmerischen Freiheit nur begrenzt justiziabel ist. Unternehmerische Handlungsfreiheit ist Teil der Führungsaufgabe und schließt immer auch die Möglichkeit ein, dass Fehlentscheidungen getroffen werden.423 Die Geschäftsleitung hat deshalb einen weiten Spielraum, um bewusst geschäftliche Risiken eingehen zu können; nur aus späterer Sicht falsche Einschätzungen dürfen ihm insofern nicht angelastet werden,424 es besteht insoweit keine Erfolgshaftung.425 Wenn der Vorstand für jeden Irrtum haften müsste, würde dies die notwendige Entschlussfreudigkeit des Vorstandes erheblich beeinträchtigen.426 Eine Schadensersatzpflicht des Vorstandes bestand deshalb nach der Rechtsprechung des BGH erst dann, wenn die Entscheidungen des Vorstandes nicht mehr ein vom Verantwortungsbewusstsein bestimmtes, nur am Unternehmenswohl 421 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 46; detailliert zur Überwachungspflicht des Vorstandes: Fleischer, AG 2003, 291 (293 ff.). 422 Vgl. Fleischer, AG 2003, 291 (294 f.). 423 BGHZ 135, 244 (253 f.); Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (297 ff.); Henze, NJW 1998, 3309 (3310 f.). 424 BGHZ 135, 244 (253); Henze, BB 2001, 53 (57); siehe auch Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Aktiengesetz, BT-Drucksache 13/9712, S. 21. 425 Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 5. 426 Vgl. BGHZ 119, 305 (331); Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 76, Rn. 14.

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen427 beruhendes unternehmerisches Handeln darstellen und unverantwortliche unternehmerische Risiken eingegangen worden sind oder sich aus anderen Gründen eine Pflichtwidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Gesetz oder die Satzung ergibt.428 Diese Auslegung wurde grundsätzlich durch den mit dem UMAG429 eingeführten § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bestätigt.430 § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG legt nunmehr explizit fest, dass unter fünf Voraussetzungen kein Pflichtverstoß eines Vorstandes vorliegt: Es muss eine unternehmerische Entscheidung vorliegen. Das Handeln des Vorstandsmitglieds muss frei von Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen gewesen sein, dem Wohle der Gesellschaft gedient haben und auf angemessener Information basieren, wobei der Geschäftsleiter in gutem Glauben gehandelt haben muss.431 Der Gesetzgeber wollte mit der ausdrücklichen Bestimmung vermeiden, dass die Vorstände – um eine Haftung zu vermeiden – lediglich risikoaverse Entscheidungen treffen werden,432 die wiederum generell nicht im Interesse der Gesellschaft und der Aktionäre liegen, denn gerade das Eingehen unternehmerischer Risiken mit entsprechenden Erfolgschancen ist die Grundlage für das Handeln der Gesellschaften und die Investition der Aktionäre.433 Die grundlegende Weichenstellung für die Freistellung durch § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG stellt somit die unternehmerische Entscheidung dar, die – begrifflich trennscharf – im Gegensatz zur Verletzung sonstiger Pflichten (Treue- und Informationspflichten oder sonstige Pflichten nach Gesetz oder Satzung) und 427 Wobei keine Einigkeit besteht, ob der Vorstand insoweit sämtliche erreichbare Informationen einholen muss, vgl. einerseits Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 29, der eine Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen verlangt, während dem andererseits nach Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstandes, S. 81 ff., betriebswirtschaftliche und rechtsvergleichende Erkenntnisse entgegenstehen. 428 So BGHZ 135, 244 (253 f.); Henze BB 2000, 209 (215); Henze, BB 2001, 53 (57) mit der Orientierung an der amerikanischen business judgement rule. Dazu detailliert Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, S. 19, 230 ff., der weitergehend eine gerichtlich überprüfbare Überschreitung des Ermessens sogar nur annehmen will, wenn der Vorstand nicht mehr nachvollziehbare Entscheidungen getroffen hat; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstandes, S. 44 ff. 429 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. September 2005 (BGBl. I vom 27. September 2005, S. 2802). 430 Insofern wird von der Einführung der business judgement rule in das deutsche Recht gesprochen, vgl. Regierungsbegründung zum UMAG, BT-Drucksache 15/5092, S. 11 und auch BGH NJW 2008, 1583, (1584). Es handelt sich allerdings nicht um eine direkte Übernahme der entsprechenden US-amerikanischen Regeln, vgl. nur Henze, NJW 1998, 3309 (3310 f.); Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4a. 431 Regierungsbegründung zum UMAG, BT-Drucksache 15/5092, S. 11 f.; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4e. 432 Regierungsbegründung zum UMAG, BT-Drucksache 15/5092, S. 11 f. 433 Paefgen, AG 2004, 245 (247 ff.), Langenbucher, DStR 2005, 2083 (2084).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

somit rechtlich gebundenen Entscheidung steht, bei denen es für Verstöße gerade keinen „sicheren Hafen“ geben soll.434 Tatsächlich erweist sich die Abgrenzung aber als durchaus schwierig.435 Als Kernelement der Bestimmung der unternehmerischen Entscheidung wird die mit ihr einhergehende Unsicherheit erkannt, da sie durch zukunftsbezogene Prognosen geprägt ist,436 wobei die Einbeziehung vergangenheitsbezogener Aspekte regelmäßig damit verbunden sein wird und einer Klassifizierung als unternehmerische Entscheidung nicht entgegensteht.437 Vor diesem Hintergrund wird bei der Entscheidung über Auslagerungen und deren konkrete Gestaltung zu differenzieren sein: Die Beurteilung, ob eine Auslagerung wirtschaftlich sinnvoll ist, stellt eine „klassische“ wirtschaftliche Entscheidung dar, die von den unter C. III. dargestellten Aspekten abhängt. Kommt der Vorstand hingegen seinen unter D. II. 2. d) bb) dargestellten Pflichten bei Auslagerungen nicht nach, indem er zum Beispiel die möglichen Risiken bei Auslagerungen überhaupt nicht prüft oder keinerlei vertragliche Vorkehrungen zu deren Begrenzung trifft, dürfte der „sichere Hafen“ unternehmerischer Entscheidungen nicht eröffnet sein, da hier per se eine bloße Verletzung der Pflicht aus § 76 Abs. 1 AktG vorliegt. Anderes gilt dann hingegen für die Bewertung des Umgangs mit den Gefahren – liegt hier eine sich ex post als falsch herausstellende Beurteilung vor, die zu einer nicht ausreichenden Berücksichtigung zum Beispiel bei der vertraglichen Gestaltung oder der Auswahl des Auslagerungsunternehmens führt, ist gleichwohl von einer unternehmerischen Entscheidung auszugehen. Relevant wird dann bei Auslagerungen als weiteres Kriterium für die Freistellung nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG die Entscheidung auf angemessene Information sein, wobei auch hier die Perspektive des Vorstands in der konkreten Entscheidungssituation maßgeblich ist.438 Der Vorstand soll nach der Rechtsprechung grundsätzlich verpflichtet sein, alle ihm in der konkreten Entscheidungssituation zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen.439 Richtigerweise wird dies aber nicht so verstanden werden können, dass tatsächlich alle möglichen Informationen zu Grunde gelegt

434

Regierungsbegründung zum UMAG, BT-Drucksache 15/5092, S. 11. Goette/Habersack/Kalls-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 40; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 41. 436 Regierungsbegründung zum UMAG, BT-Drucksache 15/5092, S. 11; Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 40 f.; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4f ff. Weitergehend aber wohl Langenbucher, DStR 2005, 2083 (2085 f.), die jede Entscheidung unter Gebrauch der Leitungsmacht gemäß § 76 Abs. 1 AktG als eine unternehmerische ansieht. 437 Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 41. 438 Hüffer, AktG, § 93, Rn. 4g. 439 BGH NZG 2008, 751 (752) [zur GmbH]; kritisch: Redeke, NZG 2009, 496 ff. 435

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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werden müssen, sondern vielmehr auch hier zwischen Kosten und Nutzen der Informationsbeschaffung abzuwägen ist.440 Obwohl also prinzipiell weite Grenzen für einen eine Schadensersatzpflicht des Vorstandes begründenden Verstoß gesetzt werden,441 ergibt sich in Bezug auf Auslagerungen hierdurch kein Freibrief für den Vorstand, vielmehr ist davon auszugehen, dass aufgrund der bekannten, mit Outsourcing prinzipiell verbundenen Risiken erhöhte Maßstäbe an die Sorgfaltspflicht des Vorstandes anzusetzen sind. Gerade für die Vorstände von Kreditinstituten stellt die Steuerung von Risiken und die entsprechende Kontrolle des Weiteren eine zentrale Pflicht dar, da den Banken Vermögenswerte anvertraut werden und eine Insolvenz auch schwere volkswirtschaftliche Konsequenzen haben kann.442 Der Vorstand kann sich also, sofern er insbesondere keine ausreichenden Vorkehrungen für sich abzeichnende Gefahren getroffen hat, einem erheblichen Haftungsrisiko aussetzen.443 Umgekehrt könnte die Frage aufgeworfen werden, ob es auch eine Pflichtverletzung darstellen kann, keine Auslagerung vorgenommen zu haben – zum Beispiel wenn die eigene Leistungserstellung des Unternehmens in seinem Bereich hoch defizitär oder qualitativ minderwertig erfolgt. Zwar kann ein Vorstand auch bei bloßer Untätigkeit zur Verantwortung gezogen werden,444 jedoch werden sich für den Vorstand regelmäßig verschiedene Handlungsmöglichkeiten stellen – im genannten Beispiel auch eine Umstrukturierung des relevanten Bereiches – so dass die Annahme einer „Pflicht zur Auslagerung“ verfehlt wäre. dd) Spezielle Anforderungen Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Aktiengesetz Anforderungen an die Entscheidung über Auslagerungen für essentielle Bereiche aus dem Gesichtspunkt einer Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters stellt, die im Einzelfall zu einer Schranke führen kann, Auslagerungen allerdings nicht grundsätzlich begrenzt. 440

Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 47. Siehe allerdings auch die Diskussion zu den Haftungsrisiken aus dem Corporate Governance Kodex, vgl. F.A.Z. Nr. 45 v. 22. Februar 2002, S. 20 „Der Verhaltenskodex bringt unglaubliche Haftungsrisiken“; Wilsing, F.A.Z. Nr. 58 vom 9. März 2002, S. 21, der auf eine mögliche Wirkung des Kodex auf die Auslegung der Generalklauseln in den §§ 93, 116 AktG hinweist. 442 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 93, Rn. 48. 443 Die Überwachung erfolgt durch den Aufsichtsrat, dazu unter F. II. 2., da die Auslagerungen von wesentlichen Bereichen sowohl die Geschäftspolitik als auch die grundsätzliche Unternehmensplanung betrifft, muss der Vorstand gemäß § 90 Abs. 1 AktG dem Aufsichtsrat darüber Bericht erstatten. 444 Vgl. Kock/Dinkel, NZG 2004, 441 (443); Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 93, Rn. 42 f. (für Geschäftschancen). 441

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e) Besondere Begrenzung von Auslagerungen im Konzern? Ergeben sich allgemein für Auslagerungen also keine grundsätzlichen Schranken, könnten sich gleichwohl aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten Begrenzungen ergeben. aa) Gesetzlich normierte Formen der Konzernierung Der Begriff des Konzerns wird in § 18 AktG definiert als Zusammenfassung von einem herrschenden Unternehmen mit zumindest einer abhängigen Gesellschaft, die unter einer einheitlichen Leitung stehen. Ein qualifizierter Konzern besteht, wenn zwischen zwei Gesellschaften ein Beherrschungsvertrag gemäß § 291 AktG abgeschlossen worden ist (Vertragskonzern). Ist dies nicht der Fall, kommt weiter die Annahme eines faktischen Konzerns in Betracht. Eine abhängige Gesellschaft zeichnet sich gemäß § 17 AktG dadurch aus, dass ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Besteht an einer Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung eines anderen Unternehmens, wird sowohl gemäß § 17 Abs. 2 AktG ein Abhängigkeitsverhältnis als auch das Bestehen eines Konzerns gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG vermutet. Die Frage, wann in anderen Fällen ein beherrschender Einfluss vorliegt, wird uneinheitlich beantwortet. Maßgeblich ist angesichts des Zwecks der Abhängigkeitsvorschriften – nämlich des Schutzes der abhängigen Gesellschaft gegen eine Fremdbestimmung, insbesondere im Interesse ihrer Minderheitsaktionäre und Gläubiger – insoweit die Sicht der beherrschten Gesellschaft.445 Eine für das Bestehen eines Konzerns notwendige einheitliche Leitung erfordert nach dem weiten Konzernbegriff zumindest die zentrale Regelung einzelner Bereiche der Unternehmenspolitik, insbesondere der Finanzplanung446, teilweise wird in einer engen Auslegung eine wirtschaftliche Einheit und damit eine umfassende Leitung gefordert.447 Folge eines faktischen Konzerns ist unter anderem gemäß § 311 AktG die Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft, nachteilige Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zu unterlassen oder diese Nachteile auszugleichen, andernfalls besteht eine Schadensersatzpflicht nach § 317 AktG.

445

BGHZ 62, 193 (196 f.). Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 4 III 1; Hoffmann-BeckingKrieger, Münchener Handbuch AG, § 68, Rn. 70 f.; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 6 ff.; nur für die Teilbereiche Produktion und Beschaffung als Grundfunktionen hingegen Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 77 ff. 447 Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 18, Rn. 20. 446

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bb) Konzernrechtlicher Präventivschutz, qualifiziert-faktischer Konzern Die Regelung des § 311 AktG sieht einen Ausgleich der Nachteile durch einzelne Eingriffe vor – hieraus könnte sich eine Beschränkung für Auslagerungen ergeben. Liegen nämlich keine Einzeleingriffe mehr vor, sondern eine über den Tatbestand einer einheitlichen Leitung hinausgehende intensive und umfangreiche Konzernführung, die zur Folge hat, dass einzelne schädigende Einflussnahmen nicht mehr isoliert werden können, dann scheitert der vorgesehene Nachteilsausgleich nach § 317 AktG aufgrund der Unkalkulierbarkeit. Daraus ergibt sich, dass eine Einflussnahme des herrschenden Unternehmens, die dazu führt, dass dieses System des Einzelausgleichs aufgrund der Vielzahl, der Dichte beziehungsweise der Dauer der Maßnahmen oder ihrer Unüberschaubarkeit seine Funktion nicht mehr ausüben kann, nur bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages (oder einer Eingliederung) zulässig ist.448 Besteht ein solcher nicht, sind die Maßnahmen als rechtswidrig einzustufen.449 Diese Rechtswidrigkeit hat zu der von der Literatur und Rechtsprechung vor allem zur GmbH entwickelten, nicht im Gesetz genannten, Figur des qualifiziert-faktischen Konzerns geführt.450 Grundsätzlich kommen hier zwei unterschiedliche Ansätze in Betracht: Entweder lässt man bereits eine umfassende und dauernde Leitung durch eine 448 Ganz überwiegende Meinung, vgl. Flume, Juristische Person, § 4 IV; OLG Hamm, NJW 1987, 1030; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 43; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 24 V 2, § 28 II; Hüffer, AktG, § 311, Rn. 25, 42; Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 489 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4; Stein, ZGR 1988, 163 (183 ff.); Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 123 ff.; Deilmann, Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990, S. 78 ff.; Strohn, Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 173; OLG Köln AG 2009, 416 (419); a. A. Decher, DB 1990, 2005 (2006 f.) der nicht den Zustand einer qualifizierten Konzernierung, sondern die Veranlassung als unzulässig ansieht. Der Gesetzgeber habe mit den Vorschriften über den faktischen Konzern auch die qualifizierte Form erfassen wollen und damit nicht verbieten wollen. Davon zu trennen ist die Frage, welche Haftungsfolgen dieser rechtswidrige Zustand für das herrschende Unternehmen hat; siehe hierzu F. I. 2. 449 Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 28 II 2; Kort, Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, S. 11; eine Rechtfertigungsmöglichkeit könnte allerdings nach Emmerich, AG 1991, 303 (306) in diesem Fall aufgrund der mit dem Bestehen eines Beherrschungsvertrages vergleichbaren Lage beziehungsweise einer Hinführung in einen Vertragskonzern durch Zustimmung der Hauptversammlung erwogen werden. 450 Der Begriff geht auf den Arbeitskreis GmbH-Reform zurück, vgl. Lutter, AG 1990, 179; ausdrücklich auf den qualifiziert-faktischen Konzern abstellend BGHZ 115, 187 (193 ff.); OLG Hamm, NJW 1987, 1030; aus der Literatur zum qualifiziertfaktischen Konzern z. B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4a; Kort, Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, S. 28 ff.; Timm, NJW 1987, 977 (978 ff.); Hüffer, AktG, § 302, Rn. 7 ff.; Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 476 ff.; gegen eine Übertragung auf die Aktiengesellschaft , da das Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG ausreiche und deshalb keine Regelungslücke bestehe: OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 1132 (1133); Koppensteiner, Probleme des Konzernrechts, 87 (90 ff.).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

Konzernintegration im Sinne der Herbeiführung eines Organisationszustandes ausreichen – und schafft somit eine Strukturhaftung –451 oder man verlangt darüber hinaus eine konkrete Vornahme von nachteiligen Maßnahmen mit einer Verletzung der Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft – sieht also eine Verhaltenshaftung vor.452 Der BGH stellte – nach teilweise weitergehenden Entscheidungen in Richtung einer Strukturhaftung –453 zuletzt entscheidend auf eine Verletzung der Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft ab, die einheitliche Leitung musste mithin zu einem Nachteil führen.454 Entscheidend ist an dieser Stelle aber nur die Rechtswidrigkeit eines solchen Konzerns, unabhängig davon, ob mit der bislang überwiegenden Ansicht die Figur eines qualifiziert-faktischen Konzerns bei einer abhängigen Aktiengesellschaft mit den spezifischen Rechtsfolgen anerkannt wird.455 Ohne Zweifel sind viele Konstellationen denkbar, in denen durch weitgehende Auslagerungen innerhalb eines Konzerns ein solcher Zustand erreicht werden kann – dies bedarf einer Entscheidung im Einzelfall. Allgemein beantwortet werden kann nur die Frage, ob für bestimmte Outsourcing-Maßnahmen per se eine Unzulässigkeit gefolgert werden kann. cc) Autonomieverlust bei Auslagerung innerhalb eines Konzernverbundes? Wird als Voraussetzung für eine qualifiziert-faktische Konzernierung die nachhaltige Beeinträchtigung nur eines Teils der Unternehmenspolitik einer abhängigen Gesellschaft – nicht aber notwendig eine umfassende Einwirkung – angesehen,456 so könnte bereits eine Verlagerung von Teilfunktionen innerhalb des Konzerns die Rechtswidrigkeit der Maßnahme begründen. Das Ergebnis einer unzulässigen Auslagerung der gesamten EDV innerhalb des Konzerns will Stein auf der Basis eines präventiven Konzerneingangsschutzes gewinnen: Die Auslagerung und Zentralisierung der EDV gebe dem herrschenden Unternehmen umfassende Möglichkeiten der Einflussnahme auf den Outsourcer, die nicht erkennbar und kontrollierbar seien, einzelne Maßnahmen seien deshalb nicht mehr isolierbar.457 Stein sieht eine Auslagerung der EDV an ein Unterneh451 Vgl. OLG Hamm, NJW 1987, 1030 (1031 f.); Stein, ZGR 1988, 163 (189); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 51; Decher, DB 1990, 2005 (2009 f.). 452 Vgl. nur Lutter, AG 1990, 179 (181 ff.); Timm, NJW 1987, 977 (979 f.). 453 BGHZ 107, 7 (16 ff.). 454 BGHZ 122, 123 (130 ff.). 455 Dazu unter F. I. 2. c). 456 Vgl. für die GmbH: Kort, Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, S. 30 ff. 457 Stein, ZGR 1988, 163 (178 ff.); ebenso Hirte, CR 1992, 193 (195): Annahme einer qualifiziert-faktischen Konzernierung durch Weisung zur Abgabe der Datenverarbeitung an eine Schwester- oder Nichtengesellschaft.

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men innerhalb des Konzernverbundes als besonders problematisch an, da hier eine verstärkte Gefahr für die Vorstandsautonomie bestehe, die durch die Konzerneinflüsse realistischerweise zu befürchten sei.458 Der Vorstand könne gar nicht mehr erkennen, ob die gelieferten Informationen noch auf zutreffender Grundlage ermittelt sind und sich an den Interessen der Gesellschaft orientieren.459 Gegen eine derartige Gefahr gelänge auch eine vertragliche Absicherung nicht, da diese praktisch unterlaufen werden könnte und darüber hinaus eine tatsächliche Kontrollmöglichkeit des Vorstandes aufgrund des nicht mehr vorhandenen eigenen Fachpersonals nicht bestehe.460 Die Verpflichtung des Vorstandes, sich die Leitentscheidungen vorzubehalten, könnte deshalb gar nicht mehr erfüllt werden, denn die eigentlichen Entscheidungen seien schon vorher getroffen worden; ebenso wenig sei die Durchsetzung der Führungsdirektiven gewährleistet.461 Des Weiteren könne eine solche Auslagerung bei der Eingliederung in einen Konzerverbund nicht mehr revidiert werden.462 Insgesamt verliere der Vorstand durch eine derartige Gestaltung somit die Autonomie in technologischen sowie organisatorischen Fragen und verletze seine Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung gemäß § 76 Abs. 1 AktG.463 Zweifel an dieser Auffassung mögen schon aus rein tatsächlicher Sicht bestehen: Kann allein nur die Durchführung der Datenverarbeitung wirklich Entscheidungen des Vorstandes so maßgeblich beeinflussen, ohne dass dieser das erkennt? Sind es nicht in diesem Fall die grundsätzlichen Gefahren eines konzernrechtlichen Einflusses und nicht die speziellen Risiken einer Auslagerung, die sich hier manifestieren? Einer Konzernspitze stehen sowohl rechtlich als auch faktisch weitgehende Möglichkeiten der Einwirkung auf den Vorstand einer beherrschten Gesellschaft zur Verfügung – würde sie deshalb auf eine Beeinflussung durch Veränderung der Datengrundlage zurückgreifen, und sich zudem unter Umständen selbst rechtswidrig verhalten? Jedenfalls kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass ein Outsourcing im Konzern dazu führt, dass der Vorstand keine objektiven Informationen mehr erhält, dass hierdurch Fehlsteuerungen seitens des Vorstandes der auslagernden Gesellschaft zur Folge haben kann – diese liegen schon prinzipiell nicht im wirtschaftlichen Interesse des Konzerns. Der Prämisse, dass die Eigenverantwortlichkeit der auslagernden Gesellschaft durch das eigene Interesse des Insourcers an einer qualitativ hochwertigen Leistung gewährleistet werde, kann – wie dargelegt – nicht gefolgt werden;464 inso458 459 460 461 462 463 464

Stein, Stein, Stein, Stein, Stein, Stein, Siehe

ZGR 1988, 163 (174 f.). ZGR 1988, 163 (175). ZGR 1988, 163 (176 f.). ZGR 1988, 163 (177). ZGR 1988, 163 (177 f.). ZGR 1988, 163 (178). hierzu unter D. II. 2. c) cc).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

fern stellt sich der von Stein nahegelegte Konzerneinfluss nach der hier vertretenen Ansicht schon als nicht so gravierend dar – von einem prinzipiellen Gleichlauf der Interessen kann ohnehin nicht ausgegangen werden. dd) Maßgeblicher Vergleich mit unabhängiger Gesellschaft Insgesamt spricht – neben den genannten Zweifeln für die EDV im tatsächlichen Bereich – wenig dafür, bestimmte Auslagerungen aufgrund des möglichen Konzerneinflusses von vornherein für unzulässig zu erachten. Die bloße Veranlassung einer abhängigen Gesellschaft zur Auslagerung ist an sich jedenfalls nicht pflichtwidrig und wird von § 311 AktG nicht erfasst, es kommt insofern ausschließlich auf die Nachteilhaftigkeit einer Maßnahme an.465 Dem herrschenden Unternehmen ist es weiterhin nicht untersagt – auch bei nur einfacher Konzernierung – seine Interessen beziehungsweise die der Unternehmensgruppe einzubringen – mit der Einschränkung, dass der abhängigen Gesellschaft keine Nachteile ohne Ausgleich entstehen dürfen.466 Den Vorstand einer abhängigen Gesellschaft einer stärkeren Restriktion als den eines unabhängigen Unternehmens zu unterwerfen, begegnet schon deshalb Bedenken, weil bei der Feststellung eines Nachteils nach §§ 311, 317 AktG gerade darauf abgestellt wird, wie ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter (§ 93 Abs. 1 AktG) einer unabhängigen Gesellschaft sich verhalten hätte.467 Sofern der Vorstand einer nicht konzernierten Gesellschaft mithin ein Outsourcing vornehmen könnte, muss gleiches für die Geschäftsleitung einer abhängigen AG gelten.468 Darüber hinaus ist eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Gesellschaft bei dem Vergleich einzubeziehen,469 dies könnte sogar aufgrund einer Arbeitsteilung in der Unter465

Vgl. Lutter, FS Steindorff, 125 (135). Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 60; Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 311, Rn. 61; weitergehend Strohn, Verfassung Aktiengesellschaft, S. 64 f. 467 Zum Vergleichmaßstab für die Bestimmung des Nachteils, vgl. BGHZ 141, 79 (84); Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 25 II 1; Hüffer, AktG, § 311, Rn. 27, 34; Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 311, Rn. 22; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 39 ff., 53 ff.; Kropff/SemlerKropff, Münchener Kommentar AktG, § 311, Rn. 139 f.; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 38 f.; Lutter, FS Steindorff, 125 (135); Lutter, FS Peltzer, 241 (245 ff.); zur früher vertretenen abweichenden Ansicht: Baumbach/Hueck, AktG, § 311, Rn. 8: gleicher Schutz der abhängigen Aktiengesellschaft wie beim Beherrschungsvertrag; v. Godin/Wilhelmi, AktG, § 311, Anm. 3: allein objektive Feststellung des Nachteils. 468 Ebenso Kropff/Semler-Kropff, Münchener Kommentar AktG, § 311, Rn. 209; Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (17). 469 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 41; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 25 II 1; Hüffer, AktG, § 311, Rn. 27; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 40; Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 311, Rn. 25 f.; Strohn, Verfassung Aktiengesellschaft, S. 74. 466

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nehmensgruppe zu einer erweiterten Zulassung von Auslagerungen führen. Darüber hinaus sollen die § 311 ff. AktG eine wirtschaftliche Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft verhindern,470 eine solche könnte aber gerade aus einer Einengung der Nutzung der Vorteile von Auslagerungen eintreten.471 Allerdings können für die Feststellung eines Nachteils nach § 311 AktG nicht allein die durch das Outsourcing erwarteten Einsparungen und damit Vorteile herangezogen werden,472 da bei dieser Berechnung die sich häufig erst später realisierenden Folgen einer Abhängigkeit außer Acht bleiben.473 Auch in diesem Fall gilt für die Nachteilsfeststellung der Pflichtenstandard nach § 93 Abs. 1 AktG, folglich liegt keine spezifische konzernrechtliche Problematik zugrunde. Der allgemeine Trend zur Spezialisierung der Unternehmen, verbunden mit einer intensiveren Zusammenarbeit von selbständigen Gesellschaften, hat des Weiteren Einfluss auf die konzernrechtliche Beurteilung: Wenn auch nichtverbundene Unternehmen die komplette EDV auf andere Gesellschaften übertragen, so zeigt dies, dass einem solchen – wirtschaftlich motivierten – Outsourcing nicht eine negative Konzerneinwirkung zugrunde liegen muss. Letztlich realisiert sich im Konzernverbund mithin nur die allgemeine Gefahr einer Abhängigkeit vom Insourcer, die insoweit keiner anderen Beurteilung als beim Outsourcing an einen unabhängigen Dritten bedarf: Es kann nicht prinzipiell davon ausgegangen werden, dass es in einer Unternehmensgruppe zu Nachteilen für den Outsourcer kommen muss. Denkbar erscheint auch, dass gerade im Konzern noch eher ein Interesse daran besteht, nicht die Erlöse für den Insourcer, sondern den Nutzen für die Konzerngesellschaften – beispielsweise durch einen guten Service – zu maximieren. Nur falls es doch zu eindeutig negativen Konzerneinflüssen kommt, stellt sich die allgemeine Frage nach der konzernrechtlichen Zulässigkeit der Maßnahme beziehungsweise den dadurch ausgelösten Haftungsfolgen,474 es handelt sich dann aber nicht um ein spezifisches Problem von Auslagerungen. Selbst wenn wichtige Bereiche von der Auslagerung betroffen sind, muss damit nicht notwendig ein negativer Konzerneinfluss verbunden sein, genauso gut kann es sich um eine sinnvolle, wirtschaftlich effektive Organisation der Unternehmensgruppe handeln. Auslagerungen können unzweifelhaft zu einer Verdichtung des Konzerneinflusses führen – zwangsläufig ist damit aber jedenfalls nicht ein unzulässiger

470

Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, Vorb. § 311, Rn. 4; Hüffer, AktG, § 311,

Rn. 1. 471

Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (17 f.). So aber LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1392). 473 Zutreffend im Ausgangspunkt daher Stein, ZGR 1988, 163 (179). 474 Vgl. §§ 311 ff. AktG, ggf. auch Verlustübernahmepflicht nach § 302 AktG, siehe zu dieser Frage nur Hüffer, AktG, § 311, Rn. 16; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4. 472

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

Eingriff in die Autonomie der Gesellschaft verbunden. Auslagerungen im Konzern – eingeschlossen eine Komplettauslagerung der Datenverarbeitung – sind deshalb nicht eher unzulässig als Auslagerungen an konzernfremde Dritte; vielmehr gelten hier ebenfalls die besonderen Sorgfaltspflichtanforderungen an den Vorstand, der Konzerneinflüsse in seiner Entscheidung zu berücksichtigen hat. Er wird deshalb bei gruppeninternen Auslagerungen nachteilige Einwirkungen besonders zu prüfen haben475 und kann sich keinesfalls darauf zurückziehen, eine konzernweite Konzentration von Aufgaben – sei es bei der Muttergesellschaft (up-stream), Schwestergesellschaft (cross-stream) oder einer anderen Gesellschaft im Unternehmensverbund – ohne weitere Prüfung zu veranlassen. Die Entscheidung für eine Auslagerung darf der Vorstand insbesondere nur dann treffen, wenn ein Zugriff auf die Funktion weiterhin gewährleistet ist und die Gesellschaft an den Vorteilen auch partizipiert.476 f) Überwachungssystem Eine besondere Regelung zur Organisation wurde durch die Pflicht zur Einrichtung eines Überwachungssystems zur Früherkennung der den Fortbestand der Gesellschaften gefährdenden Entwicklungen mit dem KonTraG477 im Jahr 1998 in § 91 Abs. 2 AktG eingeführt. Diese Pflichten – die nach §§ 317 Abs. 4, 321 Abs. 4 HGB durch den Abschlussprüfer zu kontrollieren und gesondert im Prüfungsbericht darzustellen sind – lassen sich wiederum bereits aus den allgemeinen Leitungs- und Organisationspflichten des Vorstandes gemäß § 76 AktG ableiten478 und obliegen dem Gesamtvorstand.479 Zwar bezieht sich die Regelung ausdrücklich nur auf die Aktiengesellschaft, überwiegend wird sie jedoch als Ausdruck einer allgemeinen Geschäftsführungspflicht verstanden, die somit auch für andere Gesellschaften Geltung beanspruchen kann.480 475

Ebenso Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (18). Kropff/Semler-Kropff, Münchener Kommentar AktG, § 311, Rn. 210. 477 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998 (BGBl. I, S. 786). 478 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Aktiengesetz, BT-Drucksache 13/9712, S. 15; Hüffer, AktG, § 91, Rn. 1; Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG § 93, Rn. 1; Altmeppen, ZGR 1999, 291 (300); Hommelhoff, FS Sandrock, 373; Pedack, DSWR 2000, 11; Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (847). 479 LG Berlin AG 2002, 682 (684); Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657 (661). 480 Vgl. bereits Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Aktiengesetz, BT-Drucksache 13/9712, S. 15: „Ausstrahlungswirkung“; Scharpf, Risikomanagement und Überwachungssystem, S. 10; Altmeppen, ZGR 1999, 291 (301 f.); anders dagegen Hommelhoff, FS Sandrock 2000, 373 (376 ff.), der aufgrund der unterschiedlichen Struktur der GmbH eine entsprechende Anwendung des § 91 Abs. 2 AktG nur für Gesellschaften, die entweder den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen oder dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen, zulässt und Drygala/ 476

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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Über die von § 91 Abs. 2 AktG konkret geforderte Ausgestaltung des Überwachungssystems im Detail besteht bisher keine Einigkeit: Während insbesondere in der betriebswirtschaftlichen Literatur in einer weiten Auslegung die Notwendigkeit eines umfangreichen allgemeinen Risikomanagements mit Frühwarnsystem, internem Überwachungssystem, Controlling sowie einer internen Revision aus dem Gesetzestext gefolgert wird,481 werden von anderer Seite mit Verweis auf die Entstehung der Norm geeignete Maßnahmen zur Früherkennung von bestandsgefährdenden Risiken mit einem darauf gerichteten Überwachungssystem (interne Kontrolle) für ausreichend erachtet.482 Unabhängig davon, lässt sich eine prinzipielle Beschränkung von Auslagerungen aus § 91 Abs. 2 AktG beziehungsweise eine „Mindestfertigungstiefe“ allerdings nicht herleiten, da die entsprechenden Maßnahmen ausschließlich allgemein auf eine Kontrolle und Überwachung zielen.483 Die konkrete Ausgestaltung des Systems, die sich an der Prägung des Unternehmens – abhängig z. B. von Größe, Branche, Struktur, Kapitalmarktzugang – zu orientieren hat, fällt in das Ermessen des Vorstandes,484 die Norm schreibt mithin eine bestimmte Unternehmensstruktur nicht vor.485 Allerdings ergeben sich für Auslagerungen insofern Konsequenzen aus § 91 Abs. 2 AktG, als in Ergänzung zu § 76 Abs. 1 AktG, auch die bestandsgefährdenden Risiken aus den übertragenen Bereichen in das Früherkennungssystem einzubeziehen sind. Soweit die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten bestehen, gilt § 91 Abs. 2 AktG für die ganze Unternehmensgruppe, so dass die bei Tochtergesellschaften auftretenden Risiken Berücksichtigung finden müssen.486 Insgesamt gilt für § 91 Abs. 2 AktG der gleiche Befund wie für § 76 Abs. 1 AktG: Auslagerungen werden nicht grundsätzlich begrenzt, sondern die damit verbundenen Risiken erfordern besondere Sorgfalt auf Seiten des Vorstandes hinsichtlich einer angemessenen Überwachung. Drygala, ZIP 2000, 297 (300 ff.), die § 91 Abs. 2 AktG nur auf große Gesellschaften anwenden wollen und eine Orientierung an § 267 HGB vorschlagen. 481 Lück, DB 1998, 8 ff.; Kromschröder/Lück, DB 1998, 1573 ff.; Kuhl/Nickel, DB 1999, 133 ff.; Gerke, F.A.Z. Nr. 98 vom 28. April 2003, S. 26. 482 So Hüffer, AktG, § 91, Rn. 6 ff.; Seibert, FS Bezzenberger, 427 (436 ff.); im Ausgangspunkt auch Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297 (298 f.), die jedoch im Weiteren ein systematisches Risikomanagement für erforderlich halten. 483 Vgl. im Einzelnen zu den gegebenenfalls notwendigen Maßnahmen zur Früherkennung beziehungsweise zum Risikomanagement: z. B. Theisen, BB 2003, 1426 (1427 ff.); Gerke, F.A.Z. Nr. 98 vom 28. April 2003, S. 26; Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (848 ff.). 484 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Aktiengesetz, BT-Drucksache 13/9712, S. 15; Hüffer, AktG, § 91, Rn. 7; Hommelhoff, FS Sandrock, 373 (374). 485 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (12 f.). 486 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Aktiengesetz, BT-Drucksache 13/9712, S. 15.

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

3. Auslagerungsbeschränkungen bei der GmbH? Anders als bei der Aktiengesellschaft besitzen die Gesellschafter der GmbH aufgrund der prinzipiellen Dispositivität der Regelungen (im Gegensatz zu § 23 Abs. 5 AktG) in der konkreten Ausgestaltung der Organisation eine weitgehende Gestaltungsfreiheit.487 Die Funktion des Geschäftsführers ist zwar grundsätzlich als Führungsorgan der GmbH ausgestaltet, die Leitung wird ihm aber – anders als dem Vorstand der Aktiengesellschaft – schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausschließlich übertragen. Wenn insofern teilweise von Leitung der GmbH gesprochen wird, handelt es sich nicht um die Unternehmensleitung im Sinne des Aktiengesetzes.488 Aufgabenbereiche können den Geschäftsführern in sehr großem Ausmaß entzogen werden, ein Kernbereich besteht nur in der Wahrnehmung der gesetzlich ausdrücklich zugewiesenen Befugnisse, vor allem §§ 30, 31, 33, 40, 41, 49 Abs. 3, 64 Abs. 1, GmbHG, 264 I HGB, 34 AO.489 Daraus ergibt sich bereits, dass Beschränkungen für Auslagerungen aus einer Funktionszuweisung zu den Geschäftsführern jedenfalls nicht hergeleitet werden können. Eine gewisse Eigenverantwortlichkeit muss allerdings bei der GmbH – nicht notwendig beim Geschäftsführer – verbleiben, die Gesellschaft darf grundsätzlich nicht komplett von Dritten gesteuert werden.490 Es handelt sich hierbei aber nicht um eine starre Grenze, eine weitergehende Kontrolle durch externe Personen oder Gesellschaften ist nämlich auch möglich, bedürfte dann jedoch der Einbeziehung des Dritten in die Satzung.491 Dies und die Tatsache, dass im Gegensatz zum Vorstand der Aktiengesellschaft den Geschäftsführern der Gesellschaft keine Leitung in eigener Verantwortung zugewiesen wird, führt zu dem Schluss, dass Führungsentscheidungen bei der GmbH in größerem Ausmaß als bei der Aktiengesellschaft ausgelagert werden können,492 Probleme können sich insofern im Hinblick auf die Zuständigkeit beziehungsweise auf eine notwendige Ermächtigung zur Delegation im Gesellschaftsvertrag ergeben. Der Geschäftsführer darf demnach nicht eigenmächtig eine Auslagerung vornehmen, mit der er sich seiner Führungsaufgaben begibt.493 Für die Geschäftsführer gilt gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“, so dass grundsätzlich die gleichen Maßstäbe wie für den Vorstand einer Aktiengesellschaft gelten.494 Insofern wird auf die 487

Mertens, ZGR 1994, 426 (427). Siehe nur Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 35, Rn. 4. 489 OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476 (1478); Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 12; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 30 f. 490 Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 15. 491 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 3; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 15. 492 Anders Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (15). 493 Vgl. zur Führungsverantwortung: Höhn, Geschäftsleitung der GmbH, S. 97 ff. 488

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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oben unter D. II. 2. d) genannten Anforderungen in Bezug auf Auslagerungen verwiesen, wobei die Pflichten aufgrund des nicht den Geschäftsführern unentziehbar zugewiesenen Aufgabenkreises modifiziert sind. Insgesamt ergeben sich somit bei der GmbH für Auslagerungen kaum Beschränkungen, hier steht die Frage der Organzuständigkeiten im Vordergrund.495 4. Schranke bei Genossenschaften a) Beteiligungserwerb Die in der Form einer Genossenschaft organisierten Kreditinstitute, also vor allem Volksbanken, Raiffeisenbanken sowie Spardabanken, unterliegen hinsichtlich eines Outsourcing mit Beteiligung an der aufnehmenden Gesellschaft der besonderen Beschränkung des § 1 Abs. 2 GenG, nach dem eine Beteiligung an einer anderen Vereinigung nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass sie entweder der Förderung des Erwerbes beziehungsweise der Wirtschaft der Mitglieder oder gemeinnützigen Bestrebungen der Genossenschaft dient. Ausreichend ist insofern eine Förderung des Geschäftsbetriebes der Genossenschaft selbst, es muss keine direkte Förderung bei den Mitgliedern eintreten.496 Offen bleiben kann hier, ob eine bloße Beteiligung zum Zweck der Kapitalanlage zulässig ist.497 Sofern mittels einer Auslagerung eine effizientere Leistungserstellung der Bank erzielt werden kann, profitieren die Mitglieder durch günstigere Konditionen – gegebenenfalls auch durch einen höheren Gewinn – sowie der Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit ihrer Genossenschaft. Da wiederum der mit dem Outsourcing verbundene Beteiligungserwerb durch Sicherung der Einflussmöglichkeit der auslagernden Genossenschaft vorteilhaft gegenüber der Beauftragung eines externen Unternehmens sein kann, begegnet ein entsprechender Beteiligungserwerb im Hinblick auf § 1 Abs. 2 GenG keinen Bedenken, so dass Kreditgenossenschaften keinen speziellen Beschränkungen beim Beteiligungserwerb unterliegen. b) Eigener Geschäftsbetrieb? Fraglich ist allerdings, ob die Genossenschaft ihren gesamten Geschäftsbetrieb in eine andere Gesellschaft abgeben darf und damit insbesondere eine 494 Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 43, Rn. 7; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, S. 354 ff.; Höhn, Geschäftsleitung der GmbH, S. 191. 495 Dazu unter F. II. 3. 496 Beuthien, AG 1996, 349 (350); Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 1, Rn. 7. 497 Ablehnend die wohl herrschende Meinung: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 1, Rn. 6, 22; Beuthien, GenG, § 1, Rn. 69, dagegen Müller, GenG, § 1, Rn. 60.

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

„virtuelle Bank“ in der Form der Genossenschaft unzulässig wäre. Dies kann vor allem unter zwei Gesichtspunkten problematisch sein: Zunächst kommt es insofern auf die Auslegung des § 1 Abs. 1 GenG an, dem mit der Formulierung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ entnommen werden könnte, dass die Genossenschaft selbst ein die Mitglieder förderndes Unternehmen besitzen müsste. Ausgehend vom Zweck der Genossenschaft, kommt es aber allein auf den Nutzen der Mitglieder an, den die Genossenschaft ihren Mitgliedern bringt. Die Vorschrift des § 1 GenG verlangt insofern, dass das Unternehmen einer Genossenschaft Sach- und Dienstleistungen erbringt, welche unmittelbar dem Erwerb, d. h. den Einzelwirtschaften oder den Haushalten der Mitglieder zugute kommen, wobei die Förderung in der Vermehrung der Einnahmen oder Verminderung der Ausgaben der Mitglieder bestehen kann.498 Des Weiteren könnte sich eine Restriktion aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 GenG ergeben, nach der eine Beteiligung an gemeinnützigen Bestrebungen nicht den alleinigen oder überwiegenden Zweck der Genossenschaft bilden darf. Diese Bestimmung soll aber gerade nur gewährleisten, dass durch die Genossenschaft primär der Förderzweck erfüllt wird und lässt sich deshalb nicht auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 GenG übertragen, so dass der eigene Geschäftsbetrieb den in den Beteiligungsgesellschaften nicht überwiegen muss.499 Wird aber bereits die Vermittlung oder Bereitstellung von Leistungen als ausreichend angesehen, um den Förderzweck zu erfüllen,500 so bestehen an der Zulässigkeit weitgehender Auslagerungen keine Bedenken. Die durch die Bündelung und Koordinierung von Angeboten erzielte günstige Verschaffung von Bankdienstleistungen reicht bereits zur Begründung eines legitimen Förderzwecks aus. Hinzu kommt, dass bereits Vermittlung oder ähnliche Tätigkeiten einen eigenen Geschäftsbetrieb darstellen können. c) Leitungspflicht des Vorstandes Der Vorstand hat gemäß § 27 Abs. 1 GenG die Genossenschaft in eigener Verantwortung unter Beachtung der Beschränkungen aus dem Statut zu leiten, die Regelung entspricht § 76 Abs. 1 AktG,501 so dass die oben getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Vorstandspflichten zur Unternehmensleitung bei der Aktiengesellschaft grundsätzlich herangezogen werden können. Die Entschei498

Vgl. BayObLG MDR 1985, 332; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 1, Rn. 9. Beuthien, AG 1996, 349 (353). 500 Im einzelnen Beuthien, AG 1996, 349 (351 ff.) zur Zulässigkeit von Genossenschaften als Holdinggesellschaften. Dagegen Müller, GenG, § 1, Rn. 37: In diesem Fall werde kein Geschäft betrieben. Für Auslagerungen ist dies im Ergebnis aber nicht relevant, da die auch von Müller, GenG, § 1, Rn. 36, für ausreichend erachtete „vermögensrechtliche relevante Tätigkeit“ vorliegen wird. 501 Beuthien, GenG, § 27, Rn. 2; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 27, Rn. 1. 499

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dungsfreiheit des Vorstandes einer Genossenschaft kann aber nach § 27 GenG in weitaus stärkerem Maße als bei der Aktiengesellschaft beschränkt werden und den anderen Organen Aufsichtsrat und Generalversammlung können gemäß §§ 38 Abs. 3, 43 Abs. 1 GenG weitere Aufgaben übertragen werden.502 Hinsichtlich der Pflichten des Vorstandes einer Genossenschaft schreibt § 34 Abs. 1 GenG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vor,503 so dass die unter D. II. 2. d) aufgeführten Anforderungen ebenso für die Genossenschaft Geltung beanspruchen können. 5. Grenzen bei Personengesellschaften Organisationsrechtliche Normen für OHG oder KG, die zu einer Beschränkung von Auslagerungen führen könnten, lassen sich dem BGB oder HGB nicht entnehmen. Schon die weitgehende Disposivität der gesetzlichen Regelungen für Personengesellschaften504 führt zu der Annahme, dass für eine entsprechende normative Grenze grundsätzlich wenig Raum besteht. Erwogen werden könnte insoweit lediglich eine Einschränkung von Auslagerungen, die sich aus dem Prinzip der Selbstorganschaft ergibt. Dieses besagt, dass eine Personengesellschaft in der Lage sein muss, ohne die Mithilfe anderer handeln zu können, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse stehen deshalb grundsätzlich den (unbeschränkt haftenden) Gesellschaftern selbst zu.505 Entscheidungen in einer OHG oder KG müssen aufgrund der mitgliedschaftlichen Struktur sowie der persönlichen Haftung auf die Gesellschafter zurückgeführt werden können.506 Die Frage, ob dieses Prinzip der Selbstorganschaft für Personengesellschaften zwingend ist und inwieweit dadurch die Übertragung von Aufgaben an Dritte ausgeschlossen wird, wird schon seit langer Zeit kontrovers diskutiert. Rechtsprechung und die überwiegend in der Literatur vertretene Ansicht sehen das Prinzip der Selbstorganschaft grundsätzlich als nicht dispositiv an, mit Divergenzen in der Herleitung und der Reichweite des 502 Siehe zu den möglichen Einschränkungen durch Satzungsregelungen unter F. II. 4. Nicht ganz eindeutig will Beuthien, GenG, § 27 unter Rn. 7, 14 f. deshalb nur die Weisungsfreiheit als unantastbaren Kern der Leitungskompetenz des Vorstandes einer Genossenschaft ausmachen, während nach den Ausführungen unter Rn. 4 der Vorstand alle unternehmerischen Entscheidungen von grundsätzlicher Art und Bedeutung selbst treffen muss. Letzteres ist angesichts der Wortlautübereinstimmung mit § 76 Abs. 1 AktG überzeugender. 503 In Anpassung an § 93 AktG, vgl. Beuthien, GenG, § 34, Rn. 1. 504 Vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 III 1. 505 Vgl. nur Flume, Personengesellschaft, § 14 VIII; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 329 ff.; Schlegelberger-Martens, HGB, § 109, Rn. 5 ff.; Ebenroth/Boujong/Joost-Mayen, HGB, § 109, Rn. 15. 506 Ebenroth/Boujong/Joost-Mayen, HGB, § 109, Rn. 15.

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

Grundsatzes.507 Zur Begründung wird allgemein auf das Wesen der Personengesellschaft mit den gleichlaufenden Interessen der Gesellschaft und deren Recht auf Selbstbestimmung verwiesen508 sowie auf die Differenzen zur die Drittorganschaft zulassenden juristischen Person in Bezug auf die Struktur sowie die persönliche Haftung.509 Dem wird entgegengehalten, dass sich eine solche Anordnung den grundsätzlich abdingbaren Normen des BGB oder HGB gerade nicht entnehmen lasse; aus der Vergleichbarkeit der Eigenschaften von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften müsse vielmehr auch bei letzteren die Drittorganschaft zugelassen werden, zumal bereits zahlreiche, von der herrschenden Meinung anerkannte Durchbrechungen (z. B. § 146 Abs. 2 Satz 1 HGB in der Liquidation,510 in Notlagen, praktisch bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft511) bestehen würden.512 Fraglich erscheint, das Prinzip der Selbstorganschaft auf eine notwendige Korrelation von Herrschaft und Haftung zu stützen.513 Andererseits könnte die Selbstorganschaft aus der Unzulässigkeit einer Abspaltung von Mitgliedschaftsrechten aus der Gesellschafterstellung gemäß § 717 Satz 1 BGB gefolgert werden, die mithin auch die Übertragung von organschaftlichen Mitverwaltungsrechten (anders hingegen die Beurteilung für Vermögensrechte) auf einen Dritten ausschließe.514 Die Gesellschafter seien vor Einmischung Dritter zu schützen, Treuepflichten gelten nur für Gesellschafter, nicht aber für Dritte.515 Andererseits wird dagegen vorgebracht, dass gerade die Entscheidung über die Organisation einer OHG oder KG im Rahmen der Privatautonomie der Gesellschafter liege.516 Weiterhin bestehen bei einem Fremdverwalter zwar keine gesellschafterlichen Rücksichtnahmepflichten, diese könnten jedoch vertraglich vereinbart werden, ähnlich wie dies beim Vorstand der AG durch Dienst- oder Arbeitsvertrag erfolgt, so dass kein weiteres Schutzbedürfnis 507 So BGHZ 26, 330 (332 f.); BGHZ 33, 105 (108 f.); BGHZ 36, 292 (293 f.); BGHZ 41, 367 (369); BGHZ 51, 198 (200); Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 178 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2; Flume, Personengesellschaft, § 14 VIII; detailliert zu den Grundlagen: Werra, Selbstorganschaft, S. 18 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, § 13 I 2. 508 BGHZ 33, 105 (109); BGHZ 41, 367 (369). 509 Flume, Personengesellschaft, § 14 VIII; Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 182; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2. 510 So BGHZ 33, 105 (108 ff.). 511 Vgl. z. B. BGHZ 134, 392 (397). 512 Bürck, Selbstorganschaft oder Drittorganschaft, S. 45 ff. 513 Vgl. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 117 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, § 13 I 2; dagegen jedoch z. B. Flume, Personengesellschaft, § 14 VIII „bare Ideologie“; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2; Heidemann, Charakter der Selbstorganschaft, S. 189 ff. 514 BGHZ 36, 292 (293); Schlegelberger-Martens, HGB, § 114, Rn. 51. 515 BGHZ 36, 292 (294). 516 So zur Frage eines Ausschlusses aller Gesellschafter von der Geschäftsführung: Hueck, Recht der OHG, S. 119; Heidemann, Charakter der Selbstorganschaft, S. 184 ff.

II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen

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der Gesellschafter bestehe. Eine Neubegründung von Geschäftsführung und Vertretung in der Person eines Dritten müsse deshalb möglich sein. Unterschiedlich sind auch die Äußerungen zu der Frage, inwiefern ein praktisches Bedürfnis nach Drittorganschaft bestehe.517 Die Frage betrifft sowohl die Vertretung, als auch die Geschäftsführung, wobei allerdings hier Divergenzen im Einzelnen zu verzeichnen sind.518 Der BGH betont teilweise den Grundsatz der Selbstorganschaft bei der Vertretungsbefugnis, lässt eine weitgehende Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf Kommanditisten indes zu,519 während von anderer Seite die Nichtübertragbarkeit von mitgliedschaftlichen Leitungsbefugnissen hervorgehoben wird.520 Dieser kurze Überblick über Argumentationen für und gegen eine notwendige Selbstorganschaft zeigt, dass sich die Problematik ausschließlich auf eine rechtliche Einwirkungsbefugnis im Sinne einer Übernahme von organschaftlichen Rechten durch Dritte bezieht; die Gefahren durch eine wirtschaftliche Abhängigkeit aufgrund der Übertragung von entscheidenden Aufgaben sind in dieser Hinsicht also grundsätzlich nicht relevant.521 Wenn man einen solchen Grundsatz der Selbstorganschaft anerkennt, so könnte eine Grenze für Auslagerungen sich immer nur dann ergeben, wenn durch die entsprechenden Maßnahmen die Geschäftsführung – die Vertretung wird vom Outsourcing gerade nicht berührt –522 der Personengesellschaft auf den Insourcer übertragen würde. Dies kann höchstens für sehr weitgehende Vorhaben angenommen werden und gilt keinesfalls für die Auslagerung von einzelnen, auch bedeutenden, Bereichen. Verboten ist darüber hinaus nur der Ausschluss sämtlicher Gesellschafter von Geschäftsführung und Vertretung, Mitverwaltungsrechte können also gleichwohl auf Dritte übertragen werden, sofern keine unwiderrufliche oder verdrängende Bevollmächtigung vorliegt.523 Da darüber hinaus durch die Selbstorganschaft nur die Übertragung organschaftlicher beziehungsweise mitgliedschaftlicher Leitungsbefugnisse ausgeschlossen sein soll, die Betrauung von Dritten mit umfangreichen Geschäftsführungsaufgaben möglich bleibt,524 ergeben sich auch für sehr weitreichende Auslagerungen bei Personengesellschaften keine Beschränkungen, sofern nicht alle Gesellschafter von der Leitung ausgeschlossen 517 Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 180 ff.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 446 ff. 518 Siehe zur Entwicklung der Diskussion: nur Werra, Selbstorganschaft, S. 34 ff. 519 BGHZ 51, 198 (200 ff.); kritisch: Werra, Selbstorganschaft, S. 117 ff. 520 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2. 521 Dies entspricht dem Ergebnis zur insofern ähnlich gelagerten Frage der Verbandssouveränität. 522 Das aufnehmende Unternehmen würde bei Wahrnehmung der Vertretung sonst die Leistungen selbst anbieten, mithin läge keine Auslagerung mehr vor. 523 BGHZ 36, 292 (294 f.); BGH DStR 1993, 1918 f.; BGH NJW 1982, 1817 f.; ähnlich Heymann-Emmerich, HGB, § 114, Rn. 27. 524 BGHZ 36, 292 (294 f.).

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D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen

werden – dies ist aber gerade kein Spezifikum von Auslagerungen. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter eine Einflussmöglichkeit behalten und sei es durch eine Kündigung des Vertrages.525 Selbst wenn man mit dem BGH annimmt, dass die Organstellung in ihrem Wesensgehalt auch faktisch nicht beeinträchtigt werden darf,526 so kann gleichwohl die Unternehmensleitung ohne allgemeine oder konkrete Weisungsrechte vollständig übertragen werden, sofern Einsichts-, Informations- und Kontrollrechte vereinbart sind und eine Kündigungsmöglichkeit besteht.527 Wird in dieser Hinsicht eine Parallele zu der eigenverantwortlichen Leitung gemäß § 76 Abs. 1 AktG gezogen, ergibt sich, dass diese Norm deutlich engere Grenzen für Auslagerungen bei der Aktiengesellschaft setzt, da hier einem Organ explizit die Vornahme von Führungsentscheidungen zugewiesen werden,528 während die Selbstorganschaft im Ergebnis nur eine Hinausdrängung der Gesellschafter aus dem Verband verhindern will und damit den aus der Privatautonomie resultierenden Gestaltungsspielraum nicht eingrenzt. 6. Zusammenfassung Prinzipiell setzt das Gesellschaftsrecht Auslagerungen keine besonderen, von vornherein bestimmbaren Grenzen, nur bei der Aktiengesellschaft dürfen bedeutende Leitungsentscheidungen gemäß § 76 Abs. 1 AktG nicht ausgelagert werden. Die Gefahren, die mit Outsourcing verbunden sind, verpflichten allerdings den Vorstand bei der Aktiengesellschaft beziehungsweise die Geschäftsführer bei der GmbH zu einer sorgfältigen Prüfung der Risiken und einer Berücksichtigung bei der vertraglichen Gestaltung, vor allem bei der Auslagerung von wesentlichen Bereichen.

525 Vgl. BGH NJW 1982, 1817 f. zum Betriebsführungsvertrag; Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 179 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2, § 47 V 1; Heymann-Emmerich, HGB, § 114, Rn. 27 ff.; Huber, ZHR 152 (1988), 11 ff.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 448 ff., genügt insofern eine Abberufungsmöglichkeit aus wichtigem Grund. 526 Dagegen Huber, ZHR 152 (1988), 1 (13 ff.). 527 So BGH NJW 1982, 1817 f., in der Entscheidung wird aber auch auf die bei einem Dauerschuldverhältnis ohne vertragliche Vereinbarung bestehende Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund – jetzt § 314 BGB – verwiesen. 528 Siehe unter D. II. 2. b).

E. Bankaufsichtsrecht I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG Gesetzliche Anforderungen an Auslagerungen von Instituten wurden erstmals durch die Sechste KWG-Novelle529 eingeführt, und zwar mit den Regelungen des § 25a Abs. 2 KWG sowie der ähnlichen Bestimmung des § 33 Abs. 2 WpHG, die zum 1. Januar 1998 in Kraft traten.530 Das FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetz (FRUG)531 nahm eine grundlegende Modifizierung des § 25a Abs. KWG vor, die zum 1. November 2007 in Kraft trat. 1. Überblick Nach § 25 Abs. 2 KWG a. F. durfte die Auslagerung von Bereichen, die für die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind, weder die Ordnungsmäßigkeit noch die Steuerungsmöglichkeiten der Geschäftsleitung beeinträchtigen. Ebenso dürfen die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht beschränkt werden. Ferner hat sich das Institut die erforderlichen Weisungsbefugnisse vertraglich zu sichern und die ausgelagerten Bereiche in seine internen Kontrollverfahren einzubeziehen. Zur Gewährleistung einer effektiven Überwachung durch die Bankenaufsicht wurde eine Pflicht normiert, sowohl die Absicht als auch den Vollzug einer Auslagerung der Aufsicht anzuzeigen. Mit der Novellierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 wurden das Regelungskonzept und die Vorgaben grundsätzlich beibehalten, allerdings 529 Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I, S. 2518). 530 Für Börsen wurde im Jahr 2002 eine unmittelbar am Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG orientierte Parallelregelung in § 1 Abs. 3 BörsG geschaffen, vgl. dazu die Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucksache 14/8017, S. 146 f., die eine Genehmigungspflicht für Auslagerungen vorsah, sowie die Gegenäußerung der Bundesregierung auf S. 174. Die entsprechende Bestimmung findet sich nunmehr in § 5 Abs. 3 BörsG und orientiert sich weiterhin am Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung. Bei der Auslegung des § 5 Abs. 3 BörsG bietet sich eine Orientierung an § 25a Abs. 2 KWG an, vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 5 BörsG, Rn. 3. 531 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, S. 1330).

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E. Bankaufsichtsrecht

werden nunmehr deutlich detailliertere gesetzliche Bestimmungen vorgesehen und zudem einzelne Änderungen beziehungsweise Klarstellungen vorgenommen. Die Anforderungen, die § 25a Abs. 2 KWG für die Auslagerung bestimmter Bereiche durch Institute vorsieht, lassen sich in vier Regelungsbereiche einteilen: Zunächst wird die Verantwortung des auslagernden Instituts und seiner Geschäftsleitung festgeschrieben, die durch eine Auslagerung unverändert bestehen bleibt. Bestimmt werden ferner die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit eine Auslagerung vorgenommen werden kann, verbunden mit Anforderungen an die vertragliche Gestaltung. Durch die Auslagerung dürfen keine übermäßigen Risiken entstehen und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte sowie die Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG dürfen nicht beeinträchtigt werden. Des Weiteren werden besondere Pflichten – insbesondere im Hinblick auf das Risikomanagement – aufgestellt, die das Institut im Falle der Auslagerung laufend erfüllen muss. Flankiert wird dies mit der Aufrechterhaltung der Auskunfts- und Kontrollrechte sowohl der Aufsichtsbehörden als auch der Prüfer des jeweiligen Instituts. Eine Anzeigepflicht sieht § 25a Abs. 2 KWG n. F. nicht mehr vor. 2. Entstehung Im Folgenden wird zunächst auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Auslagerungen vor Einführung des § 25a Abs. 2 KWG, die Einordnung der Norm sowie ihre Entstehungsgeschichte eingegangen. a) Rechtslage vor Inkrafttreten des § 25a KWG Die Frage der aufsichtsrechtlichen Problematik des Outsourcing in der Kreditwirtschaft generell war vor Inkrafttreten des § 25a Abs. 2 KWG nicht eindeutig geregelt – und wurde auch kaum erörtert. In einzelnen Aussagen wurde eine Zulässigkeit von Funktionsauslagerungen nur für ausschließlich ausführende Tätigkeiten angenommen.532 Da das aufnehmende Unternehmen beim Betreiben von Bankgeschäften selbst eine Banklizenz benötige, könne die Auslagerung nur in der Form einer Zweigstelle erfolgen, die dann wiederum von dem auslagernden Kreditinstitut geführt werden müsse. Outsourcing auf ein Gemeinschaftsunternehmen sollte deshalb in diesem Bereich nicht erlaubt sein.533 Ferner lege das KWG die Verantwortung des Vorstandes für eine ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeiten der Bank insgesamt fest, so dass sich eine Über532 v. Saldern, Betriebsw. Blätter 1989, 534; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1, Rn. 93. 533 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1, Rn. 93.

I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG

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tragung von bedeutenden Funktionen verbiete.534 Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte in einigen Stellungnahmen Probleme des Outsourcing in Teilbereichen angesprochen, insbesondere im „17-Punkte-Schreiben“ zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung535 sowie in den Mindestanforderungen an die Interne Revision536, an das Betreiben von Handelsgeschäften537 und in den Schreiben zum Überblick über die grundsätzlichen Anforderungen an die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 18 KWG,538 zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften539, zur Bewilligung von Bausparkassendarlehen durch ein Kreditinstitut.540 Die Funktion des § 25a Abs. 2 KWG könnte vor dem Hintergrund der genannten Auffassungen, die Auslagerungen von Kreditinstituten nur in sehr begrenztem Umfang für zulässig erachteten, darin gesehen werden, den Kreditinstituten Auslagerungen in weit größerem Umfang erst zu ermöglichen.541 Dem widersprechen jedoch eher 534

v. Saldern, Betriebsw. Blätter 1989, 534. Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung im Bankbuchführungswesen vom 16. Oktober 1992, Geschäftsnummer I 3 – 362 3/82, Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 4.245a, aufgehoben durch Rundschreiben 18/2005 (MaRisk) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Dezember 2005; dazu auch die Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung deutscher Tochterunternehmen und Zweigstellen US-amerikanischer Banken vom 24. November 1995, Geschäftsnummer I 3 – 362 3/94/I 6 – 03.03.02.0, Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 4.245b, aufgehoben durch das Rundschreiben 5/2007 (BA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen Geschäftszeichen BA 17-K 3106-2007/0010 vom 30. Oktober 2007, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. 536 BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 39 ff. 537 Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute vom 23. Oktober 1995, Geschäftsnummer I 4 – 42 – 3/86, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de mit Zuweisung von nicht delegierbaren Überwachungsaufgaben an die Geschäftsleitung unter 4.4. 538 Rundschreiben 9/1998 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zum Überblick über die grundsätzlichen Anforderungen an die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 18 KWG vom 7. Juli 1998, Geschäftsnummer I 3 – 237 – 2/94, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, unter II.; aufgehoben durch Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht am 9. Mai 2005. 539 Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften und Anteilwertermittlung gemäß § 21 Abs. 2 KAGG vom 29. September 1997, Geschäftsnummer V 1/02 – 17/97, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. 540 Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Neufassung der Mindestanforderungen an die Verwaltung und Bewilligung von Gelddarlehen durch ein Kreditinstitut für eine Bausparkasse (Finanzierung aus einer Hand) vom 3. Juli 1996, Geschäftsnummer III 22.38, Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 9.58; Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zu Verbundfinanzierungen vom 31. Juli 1978, Geschäftsnummer III 18.13.7, Consbruch/Möller/Bähre/ Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 9.29. 541 In diese Richtung: Marwede, FS Peltzer, 301 (305). 535

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die Gesetzesmaterialien, die als Normzweck eine Zulassung von Auslagerungen nicht erwähnen und ausdrücklich die Regelungen des § 25a KWG als materiell nicht neu für die Kreditinstitute bezeichnen, die entsprechenden Vorgaben seien bereits vorher aus den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung abgeleitet worden.542 b) Initiative der Bankenaufsicht Dies ergibt sich gleichfalls aus der Entstehungsgeschichte der Norm: Die Einfügung des § 25a Abs. 2 KWG geht auf die Initiative des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zurück, das die zunehmende Bedeutung von Auslagerungen erkannte und befürchtete, dass die von Auslagerungen ausgehenden Gefahren mit den seinerzeit geltenden gesetzlichen Regelungen nicht ausreichend kontrolliert werden konnten. Zur Sicherung der Effektivität der Bankenaufsicht wurde deshalb eine gesetzliche Regelung angeregt. Die ursprünglichen Überlegungen seitens der Bankenaufsicht gingen allerdings teilweise deutlich weiter, so wurde eine Genehmigungspflicht für die entsprechenden Auslagerungsverträge angedacht. Die Bankenaufsicht sollte ferner die Möglichkeit erhalten, die genaue Ausgestaltung von Auslagerungen durch eine Rechtsverordnung zu regeln. Darüber hinaus wurden auch direkte Prüfungs- und Anordnungsmöglichkeiten gegenüber den aufnehmenden Unternehmen erwogen.543

3. Stärker qualitative Ausrichtung der Bankenaufsicht Mit der Einführung des § 25a KWG wurden erstmals organisatorische Pflichten für Kreditinstitute gesetzlich normiert. § 25a KWG insgesamt kann als Ausdruck einer Hinwendung des Bankaufsichtsrechts von einem quantitativen Ansatz hin zu einer mehr qualitativen Ausrichtung gesehen werden.544 Traditionell war das Bankenaufsichtsrecht durch quantitative Regelungen geprägt: Den Kreditinstituten werden vor allem die angemessene Unterlegung von – nach abstrakter Ausfallwahrscheinlichkeit gewichteten – Risiken mit Eigenkapital (§§ 10, 10a KWG), das als Puffer zum Ausgleich von Verlusten dient und damit einen Zusammenbruch vermeiden soll, sowie Liquiditätsvorgaben (§ 11 KWG) zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit vorgeschrieben.545 Qualitative Ban542 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87, insoweit auf § 25a KWG insgesamt bezogen; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 2; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 25a, Rn. 1. 543 Die dann auch im Jahr 2002 in § 44 KWG verankert wurden, siehe dazu unter E. VI. 6. b) cc). 544 Artopoeus, Vortrag: Entwicklungen Bankenaufsicht am 4. März 1999. 545 Konkretisiert durch die Grundsätze der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht: Grundsatz I zur Angemessenheit der Eigenmittel der Institute und Grundsatz II zur ausreichenden Liquiditätsausstattung.

I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG

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kenaufsicht hingegen bezeichnet die allgemeine Aufstellung von Anforderungen bezogen auf die Führung und die organisatorische Ausgestaltung der Kreditinstitute einschließlich der bankinternen Überwachungssysteme.546 Die Banken selbst entwickeln Modelle zur Ermittlung und Einschätzung der Risiken, auf dieser Basis wird dann das vorzuhaltende Eigenkapital berechnet.547 Die Überwachung soll stärker in die Bank selbst verlagert werden, die Bankenaufsicht prüft dann insbesondere die Organisation und Steuerung des Instituts; die Aufsicht anhand bestimmter Kennziffern oder Einzelrisiken tritt dahinter zurück.548 Hintergrund für diesen Wandel in der Bankenaufsicht stellt die Entwicklung des komplexeren und volatileren Bankgeschäfts, insbesondere im Bereich der Derivate, dar, die es zunehmend schwieriger macht, mit ausschließlich quantitativen Vorschriften alle relevanten Risiken komplett beziehungsweise adäquat zu erfassen.549 Zudem kann mit konkreten Zahlenvorgaben in den Normen der Bankenaufsicht nicht schnell genug auf die raschen Veränderungen im Risikomanagement reagiert werden.550 So werden Zusammenbrüche und Schieflagen großer Kreditinstitute in den letzten Jahren vor allem auf Mängel in der Organisation und Kontrolle zurückgeführt.551 Deshalb muss auch das Bankaufsichtsrecht stärker darauf fokussieren, dass Banken über eine Organisation verfügen, die Risiken erfasst und steuert. Durch die qualitative Kontrolle in diesem Bereich erfolgt somit eine stärkere präventive Ausrichtung der Bankenaufsicht.552 Grundsätzlich kann die Bankenaufsicht im Hinblick auf die Organisation der Kreditinstitute nur einen Rahmen festlegen: Eine zu detaillierte Vorgabe würde sowohl den erheblichen Unterschieden im Einzelfall – zum Beispiel schon aufgrund der Größe der Banken – kaum gerecht werden, als auch unzulässig stark in die Rechte der Unternehmen eingreifen.553 Im Vergleich zur Aufsicht anhand von bestimmten, zwar aufwendig zu berechnenden, aber letztlich eindeutigen Kennziffern ist die qualitative Aufsicht von einer größeren Unbestimmtheit ge546

Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 52; Hanenberg/Schneider, WPg 2001, 1058. Vgl. dazu auch Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 55 ff. 548 Trouet, WM 1996, 2188 (2189); Artopoeus, BB Beilage 12/1999, 2; Burghof/ Rudolph, Bankenaufsicht, S. 112, 114; vgl. auch Botschen, Bankenaufsicht, S. 229 ff. 549 Vgl. Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 112; Artopoeus, BB Beilage 12/1999, 2; Trouet, WM 1996, 2188 (2189); Strulik, Steuerung von Netzwerken, 301 (303 ff.). 550 Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 52, 112; vgl. auch Paul, PWP 2000, 281 (285). 551 Hanenberg/Schneider, WPg 2001, 1058; Strulik, Steuerung von Netzwerken, 301 (303 ff.). 552 Artopoeus, Vortrag: Entwicklungen Bankenaufsicht am 4. März 1999; Hanenberg/Schneider, WPg 2001, 1058 (1064). 553 Hanenberg/Schneider, WPg 2001, 1058 (1060); Trouet, WM 1996, 2188 (2190 ff.); kritisch zur qualitativen Bankenaufsicht Paul, PWP 2000, 281 (287 ff.), der eine Tendenz der Bankenaufsicht zur unangemessenen Einengung der Institute zwecks Wahrung einheitlicher Standards bei Erhaltung großer Handlungsspielräume für die Bankenaufsicht selbst feststellt. 547

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kennzeichnet.554 Die Bankenaufsicht hat bei der konkreten Ausführung der Überwachung erhebliche Spielräume – daraus resultiert die Gefahr einer Ungleichbehandlung von Instituten. Wird der Versuch unternommen, dies durch den Erlass konkreter Bestimmungen im Vorhinein zu vermeiden, kann es wiederum zu einer Überregulierung kommen, die letztlich die Bewegungsfreiheit der Institute einengt und damit die gewünschte Flexibilisierung der Aufsicht konterkariert.555 Da die Rechtsnormen bei der qualitativen Aufsicht quasi „systembedingt“ unbestimmter ausfallen als bei der quantitativen Aufsicht, unterliegt die Bankenaufsicht selbst weniger Bindungen. Die Schaffung ausgewogener Regelungen, die einerseits zur Gewährleistung der bankaufsichtsrechtlichen Ziele ausreichen und andererseits keine unnötige Einengung des Handlungsspielraums der Institute bewirken sowie keinen übermäßigen bürokratischen Aufwand erfordern, stellt für die Bankenaufsicht eine nicht unerhebliche Herausforderung dar. Dieser potentielle Konflikt liegt letztlich auch den Problemen bei der Auslegung des – abstrakt gehaltenen – § 25a Abs. 2 KWG zugrunde. Vor diesem Hintergrund verwundert es auch nicht, dass es bei der konkreten Bestimmung der Anforderungen aus der Norm zu Unstimmigkeiten zwischen dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und den Instituten kam. 4. Neuregelung der Eigenkapitalanforderungen nach dem Baseler Ausschuss Eine Hinwendung zur qualitativen Bankenaufsicht findet sich in der Neuregelung der Eigenkapitalvereinbarung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht („Basel II“). Diese sieht insgesamt drei sich gegenseitig ergänzende „Säulen“ vor, die die Stabilität des nationalen und internationalen Bankensystems besser absichern sollen: Mindesteigenkapitalanforderungen, bankaufsichtlicher Überprüfungsprozess sowie Marktdisziplin durch erweiterte Offenlegung.556 In den viel diskutierten Änderungen bei der Unterlegung und Bewertung von Risiken mit Eigenkapital sollen operationelle Risiken als auch organisatorische Anforderungen, vor allem in Bezug auf die Qualität der institutsinternen Überwachung, berücksichtigt werden.557 Das bislang nicht direkt von den Eigenkapitalvorschriften erfasste operationelle Risiko bezeichnet die Gefahren, die infolge 554 Trouet, WM 1996, 2188 (2192); Artopoeus, BB Beilage 12/1999, 2; Paul, PWP 2000, 281 (292 ff.); Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 54. 555 Vgl. Paul, PWP 2000, 281 (292 ff.). 556 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 04/2001, 15 (17), veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de. 557 Basel Committee on Banking Supervision, Revised Framework, June 2004, veröffentlicht im Internet unter http://www.bis.org; Tz. 644; siehe dazu auch Hanenberg/ Schneider, WPg 2001, 1058 (1059, 1062 f.).

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der Unangemessenheit oder des Versagens von internen Verfahren, Menschen und Systemen oder infolge externer Ereignisse eintreten können.558 Auch aus diesem Bereich resultieren erhebliche Risiken für eine Bank, was vor allem auf die zunehmende Komplexität der Bankgeschäfte und auf die starken technologischen Veränderungen, daneben aber auch explizit auf das Outsourcing zurückgeführt wird.559 Zukünftig sind diese operationellen Risiken mit Eigenkapital zu unterlegen.560 Hinzu kommt, dass nach den Vorschlägen des Baseler Ausschusses die Höhe des vorzuhaltenden Eigenkapitals auch von der Bewertung des Kreditnehmerrisikos durch das Institut selbst (Internes Rating) abhängt. Den Banken steht es insofern frei, nach dem sogenannten Standardansatz mit von der Aufsichtsbehörde vorgegebenen Risikogewichten zu arbeiten oder aber die Ausfallrisiken individuell zu bestimmen (Internal rating-based approach – IRB). Die Eigenkapitalvereinbarung setzt einerseits durch niedrigere Eigenkapitalanforderungen den Banken Anreize, das IRB-Verfahren zu wählen, andererseits gehen damit hohe Anforderungen an die Institute einher.561 Dies könnte zur weiteren Konzentration dieser Tätigkeiten bei den Banken und damit zu einem verstärkten Outsourcing führen. Die zweite Säule als Kernstück der qualitativen Bankenaufsicht beschreibt das Überprüfungsverfahren der Aufsichtsbehörden (supervisory review process): Es soll sicherstellen, dass jede Bank solide interne Verfahren implementiert und weiterentwickelt, mit denen die Angemessenheit ihres Eigenkapitals durch eine gründliche Bewertung ihrer Risiken beurteilt werden kann.562 Die Entwicklung der Bankenaufsicht geht dahin, dass nicht mehr den Instituten bestimmte Berechnungsmodelle für die Berechnung von Risiken vorgegeben werden, deren ordnungsgemäße Umsetzung dann überprüft wird. Vielmehr entwickeln die Banken selbst die entsprechenden Systeme, diese werden dann von der Bankenaufsicht auf ihre Funktionsfähigkeit und die Eignung zur adäquaten Erfassung und Abbildung der Risiken kontrolliert.563 Qualitativ hochwertige Verfahren sind damit für eine ordnungsgemäße Aufsicht unerlässlich. Mängel in den internen Verfahren können deshalb – zumindest vorübergehend – zu höheren Eigen558 So die Definition des Baseler Ausschusses, Basel Committee on Banking Supervision, Revised Framework, Tz. 644. 559 Basel Committee on Banking Supervision, New Capital Accord (veröffentlicht im Internet unter www.bis.org), Operational Risk, Tz. 1; Zimmermann, BKR 2007, 475 (476). 560 Zur Bestimmung des operationellen Risikos: Buchmüller, ZBB 2002, 385 (388 ff.). 561 Artopoeus, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 265 (270 f.); vgl. im Einzelnen zu internen Ratings z. B. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 04/2001, 15 (23 ff.), veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de; Füser/Rödel, DStR 2002, 275 ff.; Kessel, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 179 (184 ff.). 562 Basel Committee on Banking Supervision, Revised Framework, Tz. 719 ff. 563 Kessel, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 179 (187, 195); Boos/SchulteMattler, Die Bank 2001, 646.

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kapitalanforderungen führen.564 So kann auch eine nicht ordnungsgemäße Durchführung oder Überwachung von Auslagerungen mit Zuschlägen auf das vorzuhaltende Eigenkapital sanktioniert werden. Explizit soll eine Erleichterung im Hinblick auf die Unterlegung der operationellen Risiken mit Eigenkapital insbesondere an die Voraussetzung einer ausreichenden vertraglichen Vereinbarung sowie die Entwicklung adäquater Mechanismen zur Kontrolle des Insourcers geknüpft werden.565 § 25a Abs. 2 KWG stimmt somit – unabhängig von den Details der Anforderungen – in der Zielsetzung mit den Neuregelungen überein. Eine konkrete Regelung des Outsourcing enthält die neue Baseler Rahmenvereinbarung aber nicht.

5. Einfluss des Europäischen Rechts, Internationale Grundsätze Das europäische Recht hat mittlerweile einen kaum zu unterschätzenden Einfluss auf das Finanz- beziehungsweise Kapitalmarktrecht 566 im Allgemeinen und das Recht der Bankenaufsicht im Besonderen gewonnen. a) Aufsichtsrecht in der Europäischen Union Die Schaffung eines „Gemeinsamen Marktes“ in der Europäischen Union soll dazu führen, dass für die Finanzmärkte in allen Mitgliedsstaaten vergleichbare Rahmenbedingungen bestehen und damit der grenzüberschreitende Austausch von Finanzprodukten erleichtert wird. Grundlage hierfür sind die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 ff. des AEUV567 (zuvor Art. 43 ff. EGV), die Dienstleistungsverkehrsfreiheit gemäß Art. 56 ff. AEUV (Art. 49 ff. EGV) sowie die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 ff. AEUV (Art. 56 ff. EGV). Dabei wird auf die nationalen Aufsichtssysteme aufgebaut – ein einheitliches Finanzmarktaufsichtsrecht wurde nicht geschaffen –,568 die 564 Basel Committee on Banking Supervision, Revised Framework, Tz. 756 ff.; kritisch zu diesen Zuschlägen Boos/Schulte-Mattler, Die Bank 2001, 646 (647): Da sie im Ermessen der Bankenaufsicht liegen, können sie als Verstoß gegen den level playing fields-Grundsatz zu Wettbewerbsverzerrungen für die Institute in verschiedenen Ländern führen. 565 Basel Committee on Banking Supervision, New Capital Accord (veröffentlicht im Internet unter www.bis.org), Operational Risk, Tz. 48. 566 Verstanden als Oberbegriff, der das Bank- und Börsenrecht, das Investment- und Wertpapierdienstleistungsrecht sowie das Versicherungsrecht umfasst, vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 76. 567 Der „Lissabon-Vertrag“, bestehend aus dem Vertrag über die Europäische Union und dem den EGV ersetzenden Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ist zum 1. Dezember 2009 in Kraft getreten. 568 Entsprechende Überlegungen wurden aber angestellt, vgl. Pitschas/Gille, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 219 (230); Schneider, Dt. und europ. Bank- und

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durch eine Vielzahl von Richtlinien eine erhebliche Angleichung erfahren haben.569 Für den Bereich der Kreditinstitute und Finanzdienstleister sind bedeutende Regelungen insbesondere durch die zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie aus dem Jahr 1989570, die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie571 aus dem Jahr 1993 sowie in Bezug auf die Kapitalausstattung und Liquiditätslage die Eigenmittelrichtlinie 572 und die Solvabilitätsrichtlinie, 573 beide aus dem Jahr 1989, sowie entsprechend für Wertpapiergeschäfte die Kapitaladäquanzrichtlinie574, aus dem Jahr 1993, geschaffen worden.575 Das europäische Bankenaufsichtsrecht wird im Wesentlichen geprägt durch die Prinzipien der gegenseitigen Börsenrecht, 3 (5). Für eine einheitliche Aufsicht zum Beispiel Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 205; Speyer, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 73 (86 ff.); Marwede, FS Peltzer, 301 (323). 569 Detailliert zur Rechtsentwicklung Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 75 ff.; Hirte/Heinrich, ZBB 2001, 388 (390 ff.); Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht, S. 31 ff.; Hinkel, Niederlassungsfreiheit für Kreditinstitute, S. 102 ff.; Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 61 ff.; Hellenthal, Bankenaufsichtsrecht der EG, S. 33 ff.; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 1, Rn. 96 ff. 570 Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, ABl. Nr. L 386 vom 30. Dezember 1989, S. 1 ff. Die Richtlinien zur Bankenaufsicht wurden zwischenzeitlich in der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. Nr. L 126 vom 26. Mai 2000, S. 1 ff., zusammengezogen und mit der Richtlinie 2006/48/EG des Europäisches Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Bankenrichtlinie), Abl. Nr. L 177, S. 1 ff. vom 30. Juni 2006 neugefasst. 571 Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27, zuletzt geändert durch Richtlinie 2000/64/EG vom 7. November 2000, ABl. Nr. L 290 vom 17. November 2000, S. 27; Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 22.19. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist nunmehr durch die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 200/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates ABl. L 145 vom 30. April 2004, S. 1 ff., ersetzt worden. Dazu im Einzelnen unter E. I. 5. c) bb). 572 Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten, ABl. Nr. L 124 vom 55. Mai 1989 S. 16 ff. 573 Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute, ABl. Nr. L 386 vom 30. Dezember 1989, S. 14 ff. 574 Richtlinie 93/6/EWG des Rates vom 15. März 1993 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, ABl. Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 1 ff. 575 Die Regelungen zur Eigenkapitalunterlegung sind nunmehr in der Richtlinie 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, Abl. Nr. L 177 vom 30. Juni 2006, S. 201 ff. erheblich modifiziert und neugefasst worden.

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Anerkennung, der Herkunftslandkontrolle sowie der Mindestharmonisierung.576 Im Einzelnen bedeutet dies, dass im Rahmen des sogenannten „europäischen Passes“ eine von einem Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis für alle Mitgliedsstaaten der Europäischen Union gilt und es somit für das Angebot von Dienstleistungen oder der Errichtung von Zweigniederlassungen in anderen Ländern keiner weiteren Genehmigung bedarf. Die Kontrolle der Institute erfolgt dann – auch für Zweigniederlassungen – durch die Aufsichtsbehörde des Landes, in dem das Unternehmen seinen Hauptsitz hat beziehungsweise in dem die Erlaubnis erteilt wurde.577 Nur für einzelne Bereiche besteht noch eine Zuständigkeit des Aufnahmestaates.578 Die Herkunftslandkontrolle als Ausfluss der Dienstleistungsund Niederlassungsfreiheit wurde mit der Vierten KWG-Novelle beziehungsweise für Wertpapierhandelsunternehmen mit der Sechsten KWG-Novelle in deutsches Recht umgesetzt.579 Notwendig verbunden mit diesem System ist eine Harmonisierung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen, so dass ein Mindeststandard für die wichtigsten Regelungen gewährleistet wird.580 Inzwischen besteht in weiten Bereichen ein dichtes Regelungswerk, deshalb wird von einem „Kern-Bankaufsichtsrecht“ in der EG gesprochen.581 Eine besondere Herausforderung für die Aufsicht stellen indes Gruppen von Finanzunternehmen unterschiedlicher Art (zum Beispiel Banken und Versicherungen) dar; die Anforderungen an eine Überwachung dieser Finanzkonglomerate sind zukünftig europaweit geregelt.582 b) Einführung des § 25a KWG zur Umsetzung von EU-Richtlinien? § 25a KWG insgesamt sollte nach der Regierungsbegründung zur Sechsten KWG-Novelle583 der Umsetzung des Art. 10 der – mittlerweile durch die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente ersetzten – Wertpapierdienstleistungs576 Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 40 ff.; Schneider, Dt. und europ. Bank- und Börsenrecht, 3 (13 ff.); Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 61 ff.; Hinkel, Niederlassungsfreiheit für Kreditinstitute, S. 168 ff. 577 Vgl. Art. 6, 13, 18 der zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie 89/646/EWG (Fn. 570), Art. 26 der Bankenaufsichtsrichtlinie 2000/12/EG (Fn. 570). 578 Dazu Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 71 ff.; Hanten, ZBB 2000, 245 (251 ff.). 579 Hanten, ZBB 2000, 245 (246 ff.); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Fischer, KWG, Einführung, Rn. 29 ff. 580 Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 79 ff.; Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht, S. 38 ff.; Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 91 f. 581 So Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 88. 582 Siehe dazu auch unter E. IV. 6. 583 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87 f.

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richtlinie584 und des Art. 4 Abs. 4 der Kapitaladäquanzrichtlinie 585 dienen, Abs. 2 speziell der Umsetzung von Art. 10 Abs. 1 Anstrich 1 und Art. 2 Abs. 1 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie; zur Frage der Funktionsauslagerung lassen sich den Richtlinien jedoch keine konkreten Vorgaben entnehmen.586 Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verlangte vielmehr in Art. 10 Abs. 1 Anstrich 1 nur, dass eine Wertpapierfirma über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf die elektronische Datenverarbeitung sowie über angemessene interne Kontrollverfahren verfügt. Art. 4 Abs. 4 der Kapitaladäquanzrichtlinie sieht vor, dass die Aufsichtsbehörden von den Instituten die Einführung von Regelungen zur Überwachung und Kontrolle des Zinsrisikos sämtlicher Geschäfte verlangen. Die Richtlinien verlangen also nur allgemein eine ordnungsgemäße Verwaltung und interne Kontrollverfahren587 – eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung sowie angemessene interne Kontrollverfahren verlangte im Übrigen auch Art. 13 Abs. 2 der zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie,588 jetzt entsprechend Art. 17 der Bankenaufsichtsrichtlinie. 589 Somit lässt sich nur der Erlass des § 25a Abs. 1 KWG auf europarechtliche Vorgaben zurückführen,590 hingegen nicht § 25a Abs. 2 KWG. Der nationale Gesetzgeber ging damit über die Anforderungen aus dem europäischen Recht hinaus, was indes keinen Verstoß gegen die genannten EU-Richtlinien darstellt: Ein solcher ist nur anzunehmen, soweit dem europäischen Recht eine zwingende Festlegung zugrunde liegt, die auch keine Verschärfung durch nationale Regelungen zulässt.591 Die einschlägigen Richtlinien setzten insoweit – wie ausgeführt – aber nur Mindeststandards.592 Zwar können Benachteiligungen für die deutschen Institute dadurch auftreten, dass Niederlassungen ausländischer Banken in Deutschland nicht an die höheren Anforderungen gebunden sind, eine

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Richtlinie 93/22/EWG (Fn. 571). Richtlinie 93/6/EWG (Fn. 574). 586 Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 19; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/-Braun, KWG, § 25a, Rn. 9; Eyles, WM 2000, 1217 (1218); Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112); Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Die Bank 1997, 119 (125); Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 52; anders das Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften und Anteilwertermittlung gemäß § 21 Abs. 2 KAGG vom 29. September 1997, Geschäftsnummer V 1/02 – 17/97 (Fn. 539) sowie Lehnhoff/Mielk, KWG, § 25a, S. 175, die auf eine Umsetzung von Art. 10 Abs. 1, 1. Anstrich und Art. 2 Abs. 1 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinweisen. 587 Vgl. dazu auch Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112). 588 Richtlinie 89/646/EWG (Fn. 570). 589 Richtlinie 2000/12/EG (Fn. 570). 590 So auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 244 f. 591 Vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 24 f. 592 Vgl. Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 52. 585

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derartige „Inländerdiskriminierung“ wird durch das EU-Recht nicht verboten.593 Nur eine Benachteiligung von EU-Ausländern gegenüber Inländern wäre unzulässig, eine Beschränkung durch die nationale Rechtsordnung hingegen ist gemeinschaftsrechtlich hinzunehmen, solange sie nicht auf einer Richtlinie beruht.594 Eine Benachteiligung von Inländern ergibt sich vielmehr als eine notwendige Nebenfolge des Prinzips der Regelung von Mindeststandards.595 Dieses begrenzt nur die Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern, wohingegen eine vollkommene Angleichung gerade nicht erzielt wird, vielmehr indirekt Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten auftreten können.596 Mittlerweile besteht eine Regelung des Outsourcing in der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) als „Nachfolgerin“ der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie mit Konkretisierungen in der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG (siehe dazu im Folgenden).597 Festzuhalten bleibt somit, dass – trotz des auch schon 1998 bestehenden engmaschigen europäischen Regelungsgeflechts zur Institutsaufsicht – der deutsche Gesetzgeber mit der Einführung der in § 25a Abs. 2 KWG normierten Pflichten für Auslagerungen eine originär nationale Regelung aufstellte. c) Entwicklung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) Auf europäischer Ebene entwickelten sich vielmehr erst im Anschluss an die deutsche Gesetzgebung Ansätze zur Aufstellung allgemeiner Prinzipien, die die Aufsichtsbehörden an Auslagerungen der Banken – und Finanzdienstleister generell – stellen sollten. Der wesentliche Antrieb kam hier nicht aus dem Bereich der Bankenaufsicht, sondern dem der Wertpapieraufsicht. aa) Verhaltensregeln des CESR im Jahr 2002 So hatte das Komitee der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörden (Committee of European Securities Regulators – CESR)598 im April 2002 unverbind593 Vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 24 ff.; Hinkel, Niederlassungsfreiheit für Kreditinstitute, S. 148 ff. 594 Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 197; Schilling, JZ 1994, 8 (9). 595 Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 74 f.; Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 93 f., 196 f. 596 Vgl. Vogel, FS Peltzer, 599 (604 f.). 597 Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. Nr. L 231 vom 2. Juni 2006, S. 26 ff. 598 CESR wurde – als erster sogenannter Level 3 – Ausschluss – mit dem sogenannten „Lamfalussy-Verfahren“ etabliert – benannt nach Alexandre Lamfalussy, der die

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liche Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleister herausgegeben (European Regime of Investor Protection – The Harmonization of Conduct of Business Rules).599 Die Bestimmungen sollten insbesondere zu einer Harmonisierung der Wohlverhaltensregeln in den einzelnen Mitgliedsstaaten beitragen. Die beschlossenen Grundsätze oder Verhaltensregeln entfalten zwar keine unmittelbare Rechtswirkung, sie fanden aber maßgebliche Berücksichtigung bei der Schaffung europäischer und nationaler Vorschriften. Zunächst wird in den allgemeinen Regeln die Verantwortung der auslagernden Stelle hervorgehoben, die für eine ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeiten – auch im Interesse der Kunden – Sorge tragen muss.600 Speziell für die Übertragung des Portfoliomanagements werden dann einzelne Anforderungen aufgestellt: Über die Auslagerung müssen sowohl die Aufsichtsbehörden als auch die Kunden informiert werden. Vor wesentlichen Änderungen muss weiterhin eine Kundeninformation erfolgen.601 Eine Auslagerung darf nur an zugelassene Firmen erfolgen und darf weder die Effektivität der Aufsicht noch die Kundeninteressen beeinträchtigen und nicht dazu führen, dass der auslagernde Wertpapierdienstleister nur noch eine bloße „Briefkastenfirma“ darstellt. Zudem müssen bei einer Auslagerung in einen Drittstaat (außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes) Vereinbarungen mit den ausländischen Aufsichtsbehörden über einen Informationsaustausch bestehen.602 Weiterhin muss der schriftlich zu fixierende Auslagerungsvertrag unter anderem kurzfristig durch den Outsourcer kündbar sein, einen Informationsfluss zum auslagernden Unternehmen sicherstellen, Interessenkon-

Gruppe leitete, die dieses mit dem Ziel entwarf, die europäische Gesetzgebung zu beschleunigen und zu verbessern. Das Verfahren besteht aus vier Stufen: Auf der ersten Stufe dieses Verfahrens erlassen Rat und Europäisches Parlament im Mitentscheidungsverfahren einen Rechtsakt (erste Stufe), der vorsieht, dass bestimmte technische Aspekte in einem weiteren Rechtsakt durch die Kommission geregelt werden. Dieser Rechtsakt wird wiederum durch das so genannte Komitologieverfahrens vorbereitet, in dem die Kommission bei der Ausarbeitung dieser Regelungen durch bestimmte Komitees unterstützt und kontrolliert wird (zweite Stufe). In der dritten Stufe wird mit Hilfe von Ausschüssen die Umsetzung der EU-Richtlinien sowie die Harmonisierung der aufsichtlichen Praxis in den Mitgliedsstaaten sichergestellt. Bei den Ausschüssen – mit Vertretern der nationalen Aufsichtsbehörden besetzt – handelt es sich um das Komitee der europäischen Bankaufsichtsbehörden (CEBS), das Komitee der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörden – oder: Wertpapierregulierungsbehörden – (CESR) sowie das Komitee der europäischen Aufsichtsbehörden für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (CEIOPS), die zugleich dem Meinungsaustausch mit den beaufsichtigten Unternehmen dienen. Die EU-Kommission überprüft schließlich in der vierten Stufe die Einhaltung der EU-Vorschriften. Siehe dazu im Überblick nur http:// www.bundesbank.de/bankenaufsicht/bankenaufsicht_cebs _lamfalussy.php. 599 CESR, Conduct of Business Rules, Ref.: CESR/01-014d, veröffentlicht im Internet unter www.cesr.eu. 600 CESR, Conduct of Business Rules (Fn. 599), unter III. 1.1. 601 CESR, Conduct of Business Rules (Fn. 599), unter Nr. 126. 602 CESR, Conduct of Business Rules (Fn. 599), unter Nr. 127.

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flikte vermeiden sowie zumindest die Einhaltung allgemeiner Vorgaben durch den Outsourcer regeln.603 bb) Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente Eine verbindliche Angleichung der Bestimmungen für Auslagerungen innerhalb der Europäischen Union erfolgte dann durch die EU-Richtlinie 2004/39/ EG über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID),604 die unter anderem die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ersetzte. Die Überarbeitung der Richtlinie stellt einen wesentlichen Aspekt des von der Europäischen Union vorgesehenen integrierten europäischen Finanzmarktes dar und soll zu einer weiteren Vereinheitlichung der Marktstrukturen führen.605 (1) Genehmigungspflicht im ursprçnglichen Vorschlag Bemerkenswert ist allerdings, dass der ursprüngliche Vorschlag der EU-Kommission dahin ging, eine vorherige Genehmigungspflicht – ähnlich wie im deutschen Versicherungsaufsichtsrecht für Funktionsausgliederungen – durch die Aufsichtsbehörde vorzuschreiben, also einen anderen Ansatz als den des KWG zu wählen. Im Rahmen der Konsultationen stieß gerade dieses Zustimmungserfordernis auf erhebliche Kritik, da hierin ein zu starker Eingriff in die Geschäftspolitik der Banken gesehen wird, der nicht Aufgabe der Aufsicht sei und auch von ihr nicht bewältigt werden könne.606 Die Bankenaufsicht müsste in diesem Fall nämlich geschäftspolitische Entscheidungen der Banken im Vorhinein bewerten. Die EU-Kommission nahm diese Beanstandungen auf und sah in späteren Vorschlägen dazu – jedenfalls für die Beaufsichtigung von bereits zugelassenen Firmen –, keine explizite Genehmigungspflicht für derartige Auslagerungen mehr vor,607 wobei die inhaltlichen Verpflichtungen der Unternehmen weiterhin aufrechterhalten werden.608 603

Siehe im Einzelnen CESR, Conduct of Business Rules (Fn. 599), unter Nr. 128. Vom 21. April 2004 (Fn. 571). 605 Siehe zur Novellierung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie allgemein: Seitz, BKR 2002, 340 (346 f.); Hammes, ZBB 2001, 498 ff. 606 Revision of the Investment Services Directive (93/22), Summary of Responses to the preliminary orientations of commission services (July 2001), S. 20, veröffentlicht im Internet unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/ isd/docs/2001-07-summ_responses.pdf. 607 Vgl. Art. 12 Abs. 2 des Vorschlages der EU-Kommission, Annex2: Investment Firms – Rights and Responsibilities under the ISD, veröffentlicht im Internet unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd_annex2.pdf, S. 10; siehe dazu auch den Überblick über die vorgeschlagenen Anpassungen der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie – Arbeitsdokument der Dienststellen der Generaldirektion Binnenmarkt unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/mobil/isd_ doc1de.pdf, S. 20. 604

I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG

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(2) Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG Der Entwurf der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vom November 2002 sah in Art. 12 eine Regelung für Auslagerungen vor,609 die nunmehr weitgehend in Art. 13 der Richtlinie 2004/39/EG übernommen wurde:610 Wertpapierfirmen müssen danach zunächst angemessene Vorkehrungen treffen, um unnötige zusätzliche Geschäftsrisiken in Tätigkeiten, die für die kontinuierliche und zufriedenstellende Erbringung der Dienstleistungen „ausschlaggebend“ sind, zu vermeiden. Des Weiteren darf die Auslagerung die Qualität der internen Kontrolle sowie die Fähigkeit der Bankenaufsicht, das Unternehmen zu beaufsichtigen, faktisch nicht beeinträchtigen. Der Regelungsansatz entspricht somit grundsätzlich dem des § 25a Abs. 2 KWG.

608 Revision of the Investment Service Directive (93/22/EEC), Annex I: Revised Orientations, veröffentlicht im Internet unter http://europa.eu.int/comm/internal_mar ket/en/finances/mobil/isd/docs/2nd-revised-orient_en.pdf. 609 Vgl. Vorschlag der EU-Kommission für Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen und geregelte Märkte vom 19. November 2002, veröffentlicht im Internet unter http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/pdf/2002/com2002_0625de01.pdf, ABl. C 71 E, S. 62 ff.: Artikel 12 Organisatorische Anforderungen (. . .) 4. Ein Wertpapierhaus greift auf diejenigen Systeme, Ressourcen und Verfahren zurück, die erforderlich sind, um Kontinuität und Regelmäßigkeit bei der Erbringung der Dienstleistung zu gewährleisten. 5. Ein Wertpapierhaus stellt sicher, dass beim Rückgriff auf Dritte zwecks Wahrnehmung von Aufgaben, die für die Erbringung kontinuierlicher und zufriedenstellender Dienstleistungen für die Kunden ausschlaggebend sind, vernünftige Maßnahmen ergriffen werden, um ein unangemessenes zusätzliches operationelles Risiko zu vermeiden. Das „Outsourcing“ wichtiger operationeller Aufgaben darf nicht dergestalt erfolgen, dass die Qualität der internen Kontrolle und die Fähigkeit der beaufsichtigenden Stelle beeinträchtigt werden, zu überprüfen, ob das Unternehmen sämtlichen Anforderungen genügt. 6. Ein Wertpapierhaus muss über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, interne Kontrollmechanismen, effiziente Verfahren zur Risikobewertung sowie wirksame Kontroll- und Sicherheitsmechanismen für Datenverarbeitungssysteme verfügen, wozu insbesondere eine Regelung für persönliche Transaktionen der Angestellten des Wertpapierhauses gehört. (. . .) 11. Um den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen und die einheitliche Anwendung der Absätze 2 bis 10 sicherzustellen, kann die Kommission im Einvernehmen mit dem in Artikel 59 Absatz 2 festgelegten Verfahren Durchführungsmaßnahmen erlassen, die die konkreten organisatorischen Anforderungen im Detail festlegen, die Wertpapierhäusern vorzuschreiben sind, die verschiedene Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen beziehungsweise entsprechende Kombinationen erbringen. 610 Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Regelung des Outsourcing nicht mehr öffentlich kontrovers diskutiert.

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Die Definition des aufsichtsrechtlich relevanten Bereiches wird mithin aus der Bedeutsamkeit für den Kunden und Anlagetätigkeiten vorgenommen, wobei organisatorische Mängel in fast allen Bereichen entsprechende Auswirkungen haben können. Mit der weiteren Voraussetzung, dass die ausgelagerten Dienstleistungen in dieser Hinsicht „ausschlaggebend“ sein müssen, werden zweifellos einfache Tätigkeiten vom Anwendungsbereich ausgenommen. Erwogen werden könnte nun, den Begriff so auszulegen, dass nur die wirkliche Kerntätigkeit erfasst wird, also beispielsweise notwendige, aber nicht direkte Hilfsfunktionen – wie zum Beispiel die Datenverarbeitung – mangels konkreten Ausschlags für die Dienstleistung ausgeschlossen werden. Der Art. 13 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie 2004/39/EG spricht indes von der Auslagerung wichtiger betrieblicher Aufgaben: Wird von einem Gleichlauf der Sätze 1 und 2 ausgegangen, dann kann eine derartig eingeschränkte Auslegung in Satz 1 nicht gemeint sein. Somit stellt dies gegenüber dem wesentlichen Bereich des § 25a Abs. 2 KWG keine entscheidende Eingrenzung dar. Auf der Rechtsfolgenseite hingegen zeigt sich eine deutlich weniger restriktive Tendenz, so müssen nur „unnötige zusätzliche Geschäftsrisiken“ vermieden werden, was aber gleichzeitig impliziert, dass eine gewisse Inkaufnahme von erhöhten Gefahren oder Beeinträchtigungen durchaus zulässig sein kann. Ebenfalls in diese Richtung könnte der Begriff der „angemessenen Vorkehrungen“ interpretiert werden, nämlich derart, dass wirtschaftlich zu einschneidende Schritte nicht vorgenommen werden müssen.611 Eine solche Auslegung würde aber dazu führen, dass risikoreiche Auslagerungen ohne weitere Sicherung gerechtfertigt werden könnten: Einerseits könnte nämlich das Geschäftsrisiko notwendig sein, um ein hohes Ertragspotential in einem Bereich zu realisieren, während andererseits wirksame Absicherungen im Verhältnis dazu zu aufwendig und damit nicht angemessen wären – dies dürfte aber mit dem Zweck der Regelung nicht vereinbar sein. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtschau, die Risiko, Ertragspotential und Vorkehrungen zusammen und nicht isoliert betrachtet. Bereits das Kriterium der unnötigen zusätzlichen Risiken stellt hier einen ausreichenden Spielraum zur Verfügung. Das weitere Erfordernis, dass die internen Kontrollmöglichkeiten und der Zugriff der Aufsicht bei der Auslagerung wichtiger operationeller Tätigkeiten nicht beeinträchtigt werden dürfen, entsprach grundsätzlich den Anforderungen des deutschen Rechts – wobei letzteres weitergehend auch die Einbeziehung in die internen Kontrollverfahren fordert. Die Auslagerung darf dann nicht dazu führen, dass Prüfungsmöglichkeiten der Aufsicht wesentlich beeinträchtigt werden.612 Damit wird ein zusätzlicher Spiel611 Dieser Wortlaut weicht auch vom EU-Kommissionsentwurf ab, der noch von vernünftigen Maßnahmen zur Vermeidung eines unangemessenen zusätzlichen operationellen Risikos sprach. 612 Die zunächst veröffentliche Fassung der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG, die von einer „faktischen“ Beeinträchtigung sprach, wurde später korrigiert (Abl. Nr. L 45

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raum für die Auslegung, wann eine Beeinträchtigung wesentlich ist, geschaffen und somit die Anforderungen an Auslagerungen gegenüber § 25a Abs. 2 KWG a. F. – der forderte, dass die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsicht nicht beeinträchtigt werden – herabgesetzt. Insgesamt zeigt sich in der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG gegenüber den ersten Ausarbeitungen von CESR sowie den Entwürfen eine Auslagerungen weniger beschränkende Linie. Auslagerungen praktisch erschwerende Erfordernisse wie eine Genehmigungspflicht, eine Übertragung nur an zugelassene Unternehmen oder eine Information der Kunden sind nicht aufgenommen worden. cc) Konkretisierung durch MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG Die Anforderungen werden in der nach Art. 12 Abs. 10 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG von der EU-Kommission erlassenen MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG konkretisiert. (1) Vorbereitung durch CESR Zur Vorbereitung der entsprechenden Vorschriften hatte die EU-Kommission wiederum das Komitee der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörden (Committee of European Securities Regulators – CESR) beauftragt, eine Stellungnahme zu erstellen. Das dazu veröffentlichte Konsultationspapier613 und die endgültige Empfehlung614 übernahmen weitgehend die Auslegungen der deutschen Bankenaufsicht zu § 25a Abs. 2 KWG: Die grundsätzliche Definition des Outsourcing erfolgt noch weiter, da sie alle Funktionen mit Bezug zum operativen Geschäft umfasst, die ansonsten von Wertpapierfirmen durchgeführt werden.615 Eingegrenzt wird der Anwendungsbereich sodann durch die Unterscheidung zwischen wesentlichen (material) und unwesentlichen (non-material) Funktionen – für diese sollen die besonderen Anforderungen nicht gelten – und vom 16. Februar 2005, S. 18). Der Bericht des Europäischen Parlaments vom 25. September 2003 sah entsprechend vor, dass es zu keiner „wesentlichen“ Beeinträchtigung kommen dürfe. In der Begründung wurde ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass es beim Outsourcing zu einer geringfügigen Verminderung der Qualität kommen könne. Fraglich ist allerdings, ob dies vom Europäischen Parlament so beabsichtigt war, denn als Beispiel wird eine Einschränkung für einen Übergangszeitraum aufgrund der Anpassung genannt – also nur eine kurzfristige Verminderung der Kontrolle. 613 CESR, Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in Financial Instruments vom 17. Juni 2004, veröffentlicht im Internet unter www.cesr-eu.org, S. 22 ff. 614 CESR’s Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in Financial Instruments (MIFID), 1st Set of Mandates – January 2005, CESR/05-024c, veröffentlicht im Internet unter www.cesr.eu. 615 CESR, Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC (Fn. 614), S. 24.

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weitere Ausnahmen, zum Beispiel für Beratungstätigkeiten.616 In Einklang mit dem deutschen Recht werden konzerninterne Auslagerungen grundsätzlich einbezogen, allerdings soll dies bei den Anforderungen berücksichtigt werden – damit wird ebenfalls die Position der deutschen Bankenaufsicht übernommen.617 Der Gleichlauf setzt sich in den Begrenzungen von und Anforderungen an Auslagerungen fort: Die „Bankhülse“ (empty box) wird für unzulässig erklärt.618 Die Verantwortung des Managements soll bestehen bleiben und spezielle Folgerungen an die vertragliche Gestaltung werden ebenfalls statuiert. Gleiches gilt für die Pflicht zur vorherigen Anzeige der Absicht einer Auslagerung.619 (2) Regelung in Art. 13 und 14 der MiFID-Durchfçhrungsrichtlinie 2006/73/EG In Art. 13 und 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG vom 10. August 2006 finden sich dann die konkreten Regelungen zum Outsourcing: In Art. 13 erfolgt die Definition der relevanten Outsourcing-Vorgänge (kritische oder wesentliche betriebliche Aufgaben) und in Art. 14 MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG werden im Einzelnen die Voraussetzungen an aufsichtsrechtlich zulässige Auslagerungen definiert. Betont wird dabei zunächst die bestehen bleibende Verantwortung des auslagernden Unternehmens (Art. 14 Abs. 1 MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG), um dann detailliert weitere Anforderungen in Art. 14 Abs. 2 MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG zu definieren: Der Dienstleister muss geeignet und in der Lage sein, die ausgelagerten Aufgaben zu übernehmen und Methoden für die Bewertung seiner Leistung festzulegen, die Ausführung ordnungsgemäß überwachen und die Risiken angemessen zu steuern. Das auslagernde Unternehmen muss ferner über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen, um die ausgelagerten Tätigkeiten zu überwachen und deren Risiken steuern zu können und dies auch tatsächlich praktizieren. Berichtswege über wichtige Entwicklungen, die die Fähigkeit zur Leistungserbringung des Auslagerungsunternehmens beeinträchtigen können, müssen etabliert werden. Gleiches gilt für Notfallpläne im Falle von Systemausfällen. Der Outsourcer muss überdies die Auslagerungsvereinbarung kündigen können. Das Auslagerungsunternehmen muss dem Outsourcer, den Prüfern und den Aufsichtsbehörden Zugang gewähren, alle vertraulichen Informationen schützen und mit den zuständigen Behörden zusammenarbeiten. Art. 14 Abs. 3 616 CESR, Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC (Fn. 614), S. 25. 617 Siehe dazu unter E. VI. 8. 618 CESR, Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC (Fn. 614), S. 24. 619 CESR, Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC (Fn. 614), S. 24 ff.

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MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG legt dann fest, dass eine schriftliche Auslagerungsvereinbarung mit den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien zu schließen ist. Gemäß Art. 14 Abs. 4 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sollen Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten innerhalb einer Gruppe berücksichtigt werden. Schließlich müssen den Behörden nach Art. 14 Abs. 5 MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG die relevanten Informationen zur Wahrnehmung der Aufsicht zur Verfügung gestellt werden. Spezielle Anforderungen sieht Art. 15 MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG schließlich für die Auslagerung an einen Insourcer mit Sitz in einem Drittstaat vor. Die MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG übernimmt somit im Großen und Ganzen das in § 25a Abs. 2 KWG vorgesehene Regelungskonzept und orientiert sich in den Detailregelungen am BAKred-Rundschreiben 11/2001. Gleichwohl lässt auch die MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG somit den nationalen Gesetzgebern noch Spielräume für die Umsetzung. Die Absicht, Anforderungen zur Sicherung der Geschäftstätigkeit und der Überwachung durch das beaufsichtigte Unternehmen sowie die Erhaltung der Befugnisse der Aufsicht innerhalb der Europäischen Union einheitlich festzulegen und damit die Voraussetzungen zu harmonisieren, ist zur Herstellung von Wettbewerbsgleichheit zu begrüßen. d) CEBS-Outsourcing-Leitlinien Zeitlich versetzt und separat erfolgte auf europäischer Ebene dann die Entwicklung der Anforderungen an Auslagerungen im Bereich der Bankenaufsicht. Die Bankenrichtlinie 2006/48/EG620 setzt hier allerdings in Art. 22 weiterhin nur sehr allgemeine Vorgaben: Jedes Kreditinstitut soll so insbesondere über eine solide Unternehmenssteuerung mit einer klaren Organisationsstruktur, genau abgegrenzten, transparenten und kohärenten Verantwortungsbereichen, wirksame Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung der Risiken und angemessene interne Kontrollmechanismen verfügen. Genaue Vorgaben für Auslagerungen sind hingegen nicht vorgesehen. aa) Konsultation durch CEBS Kurz nach seiner Gründung zum 1. Januar 2004 befasste sich allerdings das Komitee der europäischen Bankenaufsichtsbehörden (Committee of European Banking Supervisors – CEBS)621 mit einem Konsultationspapier zum Outsour620

Fn. 570. Siehe zur Funktion der Komitees in der Gesetzgebung auch Fn. 598. CEBS setzt sich aus hochrangigen Vertretern der nationalen Bankaufsichtsbehörden und Notenbanken der EU sowie der EZB zusammen. 621

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cing. Die dort aufgestellten Grundsätze orientierten sich – wie schon die Entwürfe des CESR – weitgehend an § 25a Abs. 2 KWG und seiner Auslegung durch die deutsche Bankenaufsicht.622 Dies wird bereits aus der Einteilung in drei Klassen deutlich: Kernfunktionen (strategic or core activities), wesentliche Funktionen (material activities) und unwesentliche Funktionen (non-strategic and non-material functions). Die Definition des Outsourcing betonte, dass es sich um die Übertragung von Tätigkeiten auf strukturierter Basis handelt, die notwendig für die Erbringung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen sind.623 Die Grenzen für Funktionsauslagerungen entsprechen der Auffassung der deutschen Bankenaufsicht: Die Auslagerung von Kernfunktionen wird aufgrund der Verantwortung des Managements für unzulässig erachtet.624 Die weiteren Anforderungen hinsichtlich der Verantwortung der Geschäftsleitung, der Kontrolle und Überprüfungsmöglichkeiten625 ließen sich ebenfalls den Vorgaben der deutschen Bankenaufsicht entnehmen. Formal wird auch eine Anzeigepflicht gefordert, wobei freigestellt wird, ob dies – anders als nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. – durch Sammelanzeigen erfolgen kann.626 Ein bislang wenig beachteter Aspekt – der aber an Bedeutung gewinnen könnte – wird indes aufgeworfen: Die Aufsichtsbehörden sollen die systematischen Risiken besonders beachten, die aus einer Konzentration von Tätigkeiten auf wenige Insourcer entstehen können.627 bb) Outsourcing-Leitlinien vom 14. Dezember 2006 Nach umfangreicher Konsultation wurden die Outsourcing-Leitlinien von CEBS am 14. Dezember 2006 veröffentlicht, wobei – auch in Zusammenarbeit mit CESR – nunmehr eine Harmonisierung mit den Regelungen aus der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG und der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/ EG sichergestellt werden soll.628 Bank- und Wertpapieraufsichtsrecht laufen damit – nach unterschiedlicher Entwicklung – wieder zusammen. Da Institute oft622

Vgl. auch Berndt-Brogl, Outsourcing in Kreditinstituten, S. 7. CEBS, Consultation Paper on High Level Principles on Outsourcing, veröffentlicht im Internet unter http://www.c-ebs.org/Consultation_papers/CP02.htm, Part I. 624 CEBS, Consultation Paper on High Level Principles on Outsourcing (Fn. 623), Part 2, I. 625 CEBS, Consultation Paper on High Level Principles on Outsourcing (Fn. 623), Part 2, II–XI. 626 CEBS, Consultation Paper on High Level Principles on Outsourcing (Fn. 623), Part 2, unter III. 627 CEBS, Consultation Paper on High Level Principles on Outsourcing (Fn. 623), Part 2, unter X. 628 CEBS, Guidelines on Outsourcing, 14 December 2006, veröffentlicht im Internet unter www.c-ebs.org. Daneben wurden auch die internationalen Entwicklungen berücksichtigt, siehe zu den entsprechenden Outsourcing-Grundsätzen des Joint Forum unter E. I. 6. 623

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mals von beiden Aufsichtsregimen erfasst und weitgehend dieselben aufsichtlichen Belange beziehungsweise Risiken adressiert werden, wäre ein grundsätzliches Auseinander- oder Nebeneinanderlaufen der Aufsichtsregeln wenig überzeugend gewesen. (1) Charakter der CEBS-Outsourcing-Leitlinien Die Outsourcing-Leitlinien des CEBS sind an die nationalen Aufsichtsbehörden adressiert, ihnen kommt aber rechtlich keine verbindliche Wirkung zu. Sie sollen vielmehr die aktuelle Praxis darstellen,629 haben den Charakter von Empfehlungen und stellen insofern, mangels entsprechender europäischer Norm, auch keine Auslegung europäischen Rechts dar. Es steht den nationalen Aufsichtsbehörden somit frei, ob sie die Outsourcing-Leitlinien anwenden. Faktisch sind sie gleichwohl durchaus relevant, dies ergibt sich schon daraus, dass die Outsourcing-Leitlinien von CEBS abgestimmt wurden und die nationalen Aufsichtsbehörden somit an der Entstehung beteiligt waren. Die Outsourcing-Leitlinien stellen daher auch eine gemeinsame Verständigung der Aufsichtsbehörden dar, so dass diese sich im Regelfall schwer tun werden, von diesem Konsens abzurücken – jedenfalls soweit maßgebliche Prinzipien sind betroffen sind. (2) Outsourcing-Grundsåtze im Ûberblick CEBS stellt zwölf Grundsätze für Auslagerungen auf, die dann im Einzelnen näher erläutert werden. Hier findet sich zunächst die Definition des Outsourcing, die darauf abstellt, ob die Tätigkeit normalerweise vom auslagernden Institut selbst ausgeübt werde. Abgegrenzt wird zur bloßen Beschaffung von Dienstleistungen oder Gütern (Guideline 1).630 Hinsichtlich der Anforderungen an das auslagernde Institut wird dann die Verantwortung der Geschäftsleitung (senior management) manifestiert, die nicht abgegeben werden kann (Guidelines 2, 3).631 Sofern das Einlagen- oder Kreditgeschäft betrieben wird, muss das auslagernde Institut darauf achten, dass das Auslagerungsunternehmen über die erforderlichen Genehmigungen verfügt. Mithin wird hier ein an sich selbstverständliches Auslagerungsverbot adressiert. Abgesehen von den Geschäftsleitungsfunktionen können alle Funktionen ausgelagert werden, wobei die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftstätigkeit und der Dienstleistungen, die Steuerungs- und Überwachungsmöglichkeiten der Geschäftsleitung und gegebenenfalls weiterer Gremien sowie die Aufsicht über das Auslagerungsunternehmen sichergestellt sein müssen. Besondere Aufmerksamkeit soll dann wesentlichen Auslagerungen 629 630 631

CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 1. CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 2 f. CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 3 f.

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(material outsourcing) zukommen, über die die Aufsichtsbehörden auch angemessen informiert werden sollen (Guideline 4).632 Hier finden sich also die maßgeblichen Voraussetzungen für Auslagerungen, wie sie bereits in § 25a Abs. 2 KWG entwickelt worden sind, allerdings in etwas ausführlicher Beschreibung. Für unwesentliche Auslagerungen (non-material activities) sollen dann keine besonderen Restriktionen gelten (Guideline 5).633 Das auslagernde Institut muss ferner über eine Strategie – einschließlich einer Notfall- und Ausstiegsplanung – verfügen und die Risiken analysieren sowie managen (Guidelines 6, 7).634 Der notwendige schriftliche Auslagerungsvertrag soll umfangreiche Regelungen mit klaren Verantwortlichkeiten enthalten, wobei detaillierte Vorgaben eingehalten werden sollen. Insbesondere soll – wenig überraschend – der Insourcer auch zur Vertraulichkeit verpflichtet werden (Guidelines 8, 9).635 Besondere Sorgfalt soll bei Weiterverlagerungen („chain“ outsourcing) angewandt werden, um auch hier die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch das Subunternehmen zu gewährleisten (Guideline 10).636 Die Aufsichtsbehörden sollen ferner sicherstellen, dass sie – und die Prüfer des auslagernden Instituts – über Informations- und Zugriffsrechte auch beim Auslagerungsunternehmen verfügen (Guideline 11).637 Schließlich sollen Aufsichtsbehörden die Konzentrationsrisiken beachten (Guideline 12).638 Besonders herausgestellt wird von CEBS schließlich der Proportionalitätsgrundsatz – die Handhabung von Auslagerungen soll somit die Spezifika der jeweiligen Institute berücksichtigen, also insbesondere Größe des auslagernden Unternehmens sowie Art, Größe und Komplexität der ausgelagerten Tätigkeit.639 e) Harmonisierte europäische Vorgaben Die Outsourcing-Leitlinien des CEBS übernehmen somit im Wesentlichen die Regelungen der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, wobei sie sich – notwendigerweise als Quasi-Standards für die nationalen Aufsichtsbehörden – insgesamt durch einen höheren Detaillierungsgrad auszeichnen. Insgesamt lässt sich somit feststellen, dass mit zeitlicher Verzögerung nunmehr auch ein europäischer Rechtsrahmen besteht, der sich maßgeblich auf die

632 633 634 635 636 637 638 639

CEBS, CEBS, CEBS, CEBS, CEBS, CEBS, CEBS, CEBS,

Guidelines Guidelines Guidelines Guidelines Guidelines Guidelines Guidelines Guidelines

on on on on on on on on

Outsourcing, Outsourcing, Outsourcing, Outsourcing, Outsourcing, Outsourcing, Outsourcing, Outsourcing,

S. 4 f. S. 5 f. S. 6 f. S. 7 ff. S. 9. S. 10. S. 11. S. 2.

I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG

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deutschen Outsourcing-Standards stützt. Auch in den europäischen Konsultationsverfahren zeigte sich eine zunehmende Tendenz, aus Sicht der Kreditwirtschaft restriktive Regelungen für Auslagerungen nicht zu übernehmen, aber die Regelungen für Auslagerungen immer stärker zu spezifizieren. Festzuhalten bleibt ferner die Diskrepanz in der Qualität der Rechtsnormen: Während die MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG von den Mitgliedsstaaten umzusetzende Normen vorgibt, existieren für den originären Bereich der Bankenaufsicht nur sehr allgemeine verbindliche Regelungen. Die CEBS-Leitlinien sehen sehr detaillierte Voraussetzungen für Auslagerungen vor, ihnen kommt aber rechtlich keine unmittelbar bindende Wirkung zu.

6. Outsourcing-Grundsätze des Joint Forum Auch über die EU-Ebene hinaus sind weitere Bestrebungen mit dem Ziel einer Koordinierung und Vereinheitlichung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an das Outsourcing zu beobachten. So hat das Joint Forum – das aus dem Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision), der Internationalen Vereinigung der Wertpapieraufsichtsbehörden (International Organization of Securities Commissions) und der Internationalen Vereinigung der Versicherungsaufsichtsbehörden (International Association of Insurance Supervisors) besteht – allgemeine Prinzipien hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Auslagerungen aufgestellt.640 a) Definition Bereits die Definition des Outsourcing entspricht derjenigen des deutschen Rechts: Eine Auslagerung liegt vor, wenn ein beaufsichtigtes Unternehmen sich dauerhaft eines Dritten – auch einer anderen Gesellschaft innerhalb der Unternehmensgruppe – für Tätigkeiten bedient, die üblicherweise jetzt oder in der Zukunft von ihm selbst ausgeübt werden.641 Damit wird eine Beurteilung vorausgesetzt, welche Tätigkeiten einem beaufsichtigten Unternehmen zuzuordnen sind – explizit nicht angeknüpft wird hingegen an das zum Zeitpunkt der Auslagerung selbsterbrachte Leistungsspektrum einer Bank. In Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG werden keine Privilegien oder Vereinfachungen für Konzerne oder Verbundstrukturen vorgesehen – es bleibt abzuwarten, ob diese Position auf Dauer mit den Entwicklungen in der kreditwirt640 Joint im Internet 641 Joint im Internet

Forum, Outsourcing in Financial Services, February 2005 (veröffentlicht unter http://www.bis.org), S. 4. Forum, Outsourcing in Financial Services, February 2005 (veröffentlicht unter http://www.bis.org), S. 4.

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E. Bankaufsichtsrecht

schaftlichen Praxis in Einklang gebracht werden kann642 oder aufgrund einer ohnehin stärker auf die Unternehmensgruppe fokussierenden Bankenaufsicht aufgeweicht wird. Das Konsultationspapier definiert keine „Wesentlichkeitsschwelle“: Jede – auch wenig bedeutsame – Auslagerung würde danach zunächst in den Anwendungsbereich fallen. Ebenso wenig finden sich Überlegungen zu denkbaren Privilegierungen für Auslagerungen an andere – ohnehin der Aufsicht unterliegende – Institute. b) Anforderungen Die Anforderungen an die Unternehmen und die Aufsichtsbehörden werden in neun Prinzipien zusammengefasst:643 Das auslagernde Unternehmen soll zunächst gemäß Grundsatz I über eine umfassende Strategie zur angemessenen Beurteilung eines Outsourcing verfügen. Das Erfordernis einer OutsourcingStrategie ließ sich zwar nicht unmittelbar aus dem KWG, jedoch inzident aus den Anforderungen an die Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung entnehmen. Die Geschäftsleitung soll zudem weiterhin in der Verantwortung für die ausgelagerten Tätigkeiten stehen. Deren bestehen bleibende Verantwortlichkeit ergibt sich ebenso aus § 25a Abs. 2 KWG. Das nach Grundsatz II erforderliche besondere Outsourcing-Risikomanagement – was sowohl die ausgelagerten Tätigkeiten als auch die Beziehung zum Insourcer umfasst – konkretisiert die besonderen Kontrollpflichten des auslagernden Instituts. Die weiteren Richtsätze lassen sich ebenso jedenfalls grundsätzlich aus den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG ableiten und entsprechen weitgehend den Konkretisierungen der deutschen Bankenaufsicht: Die Erfüllung der Verpflichtung gegenüber den Kunden und der Aufsicht muss nach Grundsatz III gewährleistet sein. Das Verhältnis zum Insourcer, der nach Grundsatz IV sorgfältig auszuwählen ist, soll gemäß Grundsatz V in einem schriftlichen Vertrag klar geregelt werden. Sowohl der Insourcer als auch der Outsourcer müssen des Weiteren über Notfallpläne verfügen, wobei das auslagernde Unternehmen auch Vorkehrungen treffen muss, um bei Schlechtleistungen des Insourcers auf Alternativlösungen – Auslagerung an ein anderes Unternehmen oder Eigenerstellung – zurückgreifen zu können (Grundsatz VI). Die Vertraulichkeit der an den Insourcer weitergegebenen Kundendaten und der Geschäftsgeheimnisse des auslagernden Unternehmens muss nach Grundsatz VII gewährleistet sein – der Outsourcer soll zudem eine Information der Kunden erwägen. Die letzten beiden Grundsätze richten sich an die Aufsichtsbehörden: Sie sollen gemäß Grundsatz VIII die ausgelagerten Funktionen als Teil des zu beaufsichtigenden Unternehmens ansehen und ihre Kon-

642

Siehe dazu unter E. VI. 8. c). Joint Forum, Outsourcing in Financial Services, February 2005 (veröffentlicht im Internet unter http://www.bis.org), S. 14 ff. 643

I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG

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troll- und Zugriffsbefugnisse sicherstellen. Ebenso wie bei CEBS findet sich schließlich der Hinweis auf die systematischen Risiken in Grundsatz IX. Nicht adressiert wird in dem Konsultationspapier die Frage, wie eine angemessene Aufsicht im Falle grenzüberschreitender Auslagerungen sichergestellt werden kann. Hervorhebenswert erscheint schließlich, dass mit den vom Joint Forum aufgestellten Prinzipien für die grundsätzlich wünschenswerte sektorübergreifende Harmonisierung der Vorschriften für Banken, Wertpapierdienstleister und Versicherungen eine Basis geschaffen wird. c) Vorreiterfunktion des § 25a Abs. 2 KWG Die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG sind folglich mit diesen Grundsätzen kompatibel – weitgehend sind die Prinzipien auch erkennbar dem deutschen Recht entlehnt. Insgesamt bleibt daher festzustellen, dass mit den Vorgaben aus der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG, der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, den Leitlinien des CEBS und des Joint Forums internationale Mindeststandards für Auslagerungen etabliert werden – und bereits Eingang in die europäische Gesetzgebung gefunden haben –, die maßgeblich vom deutschen Recht mitgeprägt worden sind. Der ausgesprochen hohe Maßstab, den § 25a Abs. 2 KWG a. F. mit der „Nichtbeeinträchtigung“ der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung anlegt, wurde indes in dieser Form nicht übernommen. Auch wenn die restriktiven Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG sich nicht identisch wiederfinden, hat die Norm – und gleichfalls ihre Auslegung durch die Bankenaufsicht – insofern eine Vorreiterfunktion ausgeübt. 7. Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 Obwohl das deutsche Recht für die Aufstellung europäischer und internationaler Grundsätze zur Regulierung von Auslagerungen ein Leitbild darstellte und § 25a Abs. 2 KWG a. F. insofern bereits als mit dem europäischen Recht konform betracht werden konnte, nahm der deutsche Gesetzgeber die Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG zum Anlass, § 25a Abs. 2 KWG zu modifizieren. Ausdrücklich soll die Änderung aufgrund des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes zum 1. November 2007 dann – so die Regierungsbegründung – vor allem der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG sowie der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG dienen.644 Darüber hinaus werden Regelungen, die bislang ausschließlich dem BAKred-Rundschreiben 11/2001 zu entnehmen waren, nunmehr in den Gesetzeswortlaut aufgenommen. Dies betrifft 644

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96.

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zum Beispiel das grundlegende Postulat, dass mit der Auslagerung keine Delegation der Verantwortung der Geschäftsleiter des auslagernden Instituts einhergeht oder die Vorgabe einer schriftlichen Auslagerungsvereinbarung. Besonders bei der Neuregelung hervorzuheben sind indes die Anforderungen an die bei Auslagerungen zu treffenden Maßnahmen, die durch eine „Proportionalitätsklausel“ 645 – die sich im Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG gleich drei Mal niederschlägt („abhängig von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt [. . .] angemessene Vorkehrungen treffen [. . .], um übermäßige zusätzliche Risiken zu vermeiden) – flexibler ausgeformt werden und einen Schwerpunkt auf eine Risikobetrachtung setzen. Die Voraussetzungen werden somit insgesamt abgeschwächt: So müssen die zu treffenden Vorkehrungen angemessen sein, um übermäßige zusätzliche Risiken zu vermeiden, während § 25a Abs. 2 KWG verlangte, dass die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsführung nicht beeinträchtigt werden dürfen. Abgeschafft wurden ferner die Anzeigeerfordernisse. Die Gesetzesänderung hat die Bankenaufsicht überdies zum Anlass genommen, ihre Verwaltungsvorschriften mit dem Ziel neuzufassen, die Bestimmungen durch flexiblere beziehungsweise praxisnähere Vorgaben zu modernisieren und somit den Instituten einen größeren Spielraum einzuräumen.646 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verfolgt nunmehr für Auslagerungen – im Einklang mit der generellen Ausrichtung der MaRisk – eine stärker an Prinzipien orientierte Aufsicht, die durch eine geringere Detailtiefe geprägt ist, und stellt dies dann ausdrücklich in den Kontext der Deregulierung.647 8. Verhältnis des § 25a KWG zu anderen Normen a) Ähnlichkeit zu § 91 Abs. 2 AktG? Der mit dem KonTraG eingeführte § 91 Abs. 2 AktG, der eine Pflicht zur Einrichtung eines Überwachungssystems vorsieht,648 wird teilweise als eine dem § 25a KWG entsprechende Vorschrift aufgefasst.649 Obwohl sich aus den 645

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. Siehe Fn. 5. 647 Anschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Modernisierung der Outsourcing-Regelungen und Integration in die MaRisk/Veröffentlichung des Rundschreibens 5/2007 vom 30. Oktober 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2007/ 0010; Anschreiben zur Konsultation 1/2007 – erster Entwurf der überarbeiteten Outsourcing-Regelungen vom 4. April 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2006/0001 (beide veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de). 648 Siehe hierzu bereits unter D. II. 2. f). 649 So Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 8; Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 249; Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657 (660). Scharpf, DB 1997, 737 (739), möchte die Vorschriften für Kreditinstitute sowie 646

I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG

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Normen durchaus überschneidende Vorgaben für Kreditinstitute ergeben, kann dem allgemein so nicht gefolgt werden: § 25a KWG geht nämlich deutlich über die aktienrechtlichen Pflichten hinaus, da im Gegensatz zu § 91 Abs. 2 AktG nicht nur Anforderungen an ein Überwachungssystem zur Früherkennung von gefährdenden Entwicklungen, sondern auch an die gesamte Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung gestellt werden;650 damit sind alle relevanten Risiken zu erfassen und zu kontrollieren.651 § 25a Abs. 1 KWG stellt angesichts dieses Wortlauts auch keine Konkretisierung des § 91 Abs. 2 AktG dar.652 Es handelt sich prinzipiell vielmehr um eine speziell auf Kreditinstitute zugeschnittene Norm, die aufgrund ihres Geschäfts in hohem Maße Risiken ausgesetzt sind und deshalb besonderer Vorkehrungen bedürfen. Diese Norm auf alle Aktiengesellschaften auszudehnen, würde den Verhältnissen in anderen Branchen sicher nicht gerecht, gleichwohl mag eine Anlehnung an einige Erfordernisse des § 25a Abs. 1 KWG in bestimmten Fällen für Aktiengesellschaften zu empfehlen sein. b) Verhältnis § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG Der Erörterung bedarf ferner, in welchem Verhältnis die beiden Absätze des § 25a KWG zueinander stehen. aa) Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG § 25a Abs. 1 KWG normiert allgemeine Organisationsanforderungen an die Kreditinstitute: Gefordert werden die Einrichtung eines Risikomanagementsystems, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation insgesamt mit internen Kontrollverfahren sowie Sicherheitsvorkehrungen für die Datenverarbeitung und schließlich Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten. Die Identifizierung und Überwachung von Risiken war schon immer eine zentrale Aufgabe der Bankgeschäftsführung, die bereits skizzierte zunehmende Komplexität und die raschen Veränderungen in der Wirtschaft sowie die vermehrten grenzüberschreitenden Geschäfte erfordern eine umfassendere und systematischere Erfassung Versicherungsunternehmen zur Konkretisierung des § 91 Abs. 2 AktG heranziehen, weist allerdings darauf hin, dass es sich um branchenspezifische Regelungen handelt. Nicht eindeutig LG Berlin AG 2002, 682 (683), dass beide Vorschriften nebeneinander aufführt. 650 So auch Preußner, NZG 2004, 57 (58 f.). Eine Ausweitung der aktienrechtlichen Vorschriften in dieser Hinsicht wird von der Regierungskommission „Corporate Governance“ auch nicht empfohlen, vgl. Nonnenmacher, F.A.Z. Nr. 203 vom 1. September 2001, S. 23. 651 Endres, ZHR 163 (1999), 441 (452); ähnlich auch Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 199. 652 So aber Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657 (660). Dagegen Bihr/Kalinowsky, DStR 2008, 620 (623); Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 32.

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der Risiken. Risiko bezeichnet in diesem Zusammenhang die Gefahr eines Verlustes (oder Schadens), der durch ein negatives Abweichen der tatsächlichen Entwicklung von der geplanten Erwartung entsteht.653 Das Risikomanagement fungiert insofern als Oberbegriff und kann weiter unterteilt werden in das Risikomanagement im engeren Sinn, das die Steuerung und Führung von Risiken umfasst; das Risikocontrolling, welches die Risiken erfasst, die Informationen bereitstellt und damit die Grundlagen für die Entscheidung bereitet; die Einhaltung der Vorgaben in der Risikokontrolle, die auch Teil des Risikocontrollings sein kann.654 Die einzelnen Prozesse untergliedern sich – bei nicht einheitlich verwandter Terminologie – in die Risikoidentifikation, die Risikoanalyse, Risikosteuerung und Risikoüberwachung.655 Während früher vor allem die Risikovermeidung in den Vordergrund gestellt wurde, wird heute das bewusste Eingehen von Risiken – die immer mit Bankgeschäften verbunden sind – gerade als zentrale Tätigkeit von Banken verstanden; mit der Konsequenz einer besonderen Betonung der Notwendigkeit einer effektiven Steuerung, Begrenzung und Kontrolle und einer stark zunehmenden Bedeutung des Risikomanagements.656 Der zunächst in § 25a Abs. 1 KWG a. F. nicht näher konkretisierte Begriff der „ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation“ verlangt abhängig von Art und Umfang der Geschäfte zumindest angemessene aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen, die entsprechende Organigramme, Organisationsweisungen, Kompetenzregelungen sowie Stellenbeschreibungen umfassen sollen.657 Die organisatorischen Anforderungen an Kreditinstitute wurden seitens der Bankenaufsicht in diversen Stellungnahmen konkretisiert, wobei insbesondere die bereits vor der Einführung des § 25a KWG entstandene Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute658 sowie die Rundschreiben zu den Mindestanforderungen an die Ausgestaltung Interne Revision659 und an das Kreditgeschäft660 zu nennen sind, die 653

Vgl. nur Biermann, Handbuch Risikomanagement, 3 (21 ff.); Scharpf, Risikomanagement und Überwachungssystem, S. 11. 654 Biermann, Handbuch Risikomanagement, 3 (21 ff.). 655 Lange/Wall-Wall, Risikomanagement, § 3, Rn. 116 ff. 656 Büschgen, Bankmanagement, S. 236 ff. 657 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 69; BeckSamm, KWG, § 25a, Rn. 12. 658 Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute vom 23. Oktober 1995 (Fn. 537) mit weiteren Anmerkungen im Rundschreiben 4/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – Erläuterungen zu einzelnen Regelungen der Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute vom 8. April 1998, Geschäftsnummer I 4 – 42 – 15/97, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. 659 BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35). 660 Rundschreiben 34/2002 (BA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu den Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute vom 20. Dezember 2002, Geschäftsnummer I 4 – 44 – 5/2001, veröffentlicht im Internet unter

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nunmehr in den MaRisk aufgegangen sind. Kernelement aller bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen an die Organisation ist die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Überwachung innerhalb der Bank, insbesondere durch die Funktionstrennung, das heißt die Kontrolle der Tätigkeit durch eine von der unmittelbar handelnden Abteilung unabhängigen Stelle.661 Durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz662 wurde im Jahr 2002 § 25a Abs. 1 KWG in Satz 1 Nr. 4 (nunmehr Satz 6 Nr. 3) um eine Verpflichtung zur Schaffung von Sicherungssystemen gegen Geldwäsche663 sowie um eine Anordnungsbefugnis der Bankenaufsicht in Satz 2 (nunmehr Satz 8) ergänzt. Daneben wird die Verantwortlichkeit des übergeordneten Unternehmens in § 25a Abs. 1a KWG auch auf Gruppen beziehungsweise Finanzkonglomerate ausgedehnt. Nachdem zunächst eine klare Abgrenzung der einzelnen Anforderungen kaum möglich erschien,664 da § 25a Abs. 1 KWG a. F. eine gleichrangige Aufzählung vornahm, finden sich in der Norm nach weiteren Änderungen nunmehr umfangreiche und ausdifferenzierte Regelungen: Die Erfordernisse der Einrichtung des Risikomanagements – das wiederum ein Risikotragfähigkeitskonzept, interne Kontrollverfahren, klare organisatorische Regelungen, Risikoidentifizierungsmaßnahmen sowie ein Notfallkonzept umfasst – und, unter anderem, die www.bafin.de unter Tz. 4 mit ausdrücklicher Bezugnahme auf § 25a Abs. 1 KWG. Zu diesem Rundschreiben Suyter, WM 2002, 991 ff., Hanenberg/Kreische/Schneider, WPg 2003, 396 ff. 661 Vgl. MaRisk (Fn. 5), BT 0 Anforderungen an die Aufbau- und Ablauforganisation, Rn. 3; BT0 1.1 funktionstrennung und Votierung, Rn. 1; zuvor BaFin-Rundschreiben 34/2002 (Fn. 660) zu den Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft, Tz. 25 ff.; Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute vom 23. Oktober 1995 (Fn. 537) unter 4. 662 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010). 663 Dazu Bergles/Eul, BKR 2002, 556 (559 ff.). 664 Ebenso Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 248 f. Anders Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 7 ff., der die Anforderungen des § 25a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 unter der Bezeichnung der Unternehmensführung zusammenfassen möchte und sie nur in ihrer Gesamtheit als aufsichtsrechtliche Mindestanforderungen für die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung ansieht. Für eine solche begriffliche Differenzierung besteht aber ansonsten überhaupt kein Ansatzpunkt, zumal im Weiteren zutreffend darauf hingewiesen wird, dass einheitliche Definitionen für die organisatorischen Anforderungen ohnehin nicht existieren. Vor diesem Hintergrund ist es noch weniger überzeugend, eine derart feine Differenzierung zwischen ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation und Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung/Unternehmensführung vorzunehmen, wo doch wiederum Bereiche zur angemessenen Kontrolle und Vornahme von Sicherheitsvorkehrungen allgemein notwendiger Bestandteil einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation sind. Eine ordnungsgemäße Organisation bedarf angemessener Kontrollverfahren, die wiederum gleichzeitig einen Teil der Organisation darstellen, so dass der Auffassung von Heidrich, Wissen der Bank, S. 200 f., letztere könnten separiert und lediglich als ein „ähnlicher Bereich“ verstanden werden, nicht gefolgt werden kann.

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Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten sowie die Sicherungssysteme gegen Geldwäsche und betrügerische Handlungen werden als besondere Anforderungen aus dem Begriff der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation abgeleitet. bb) Weitergehende Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG In Anbetracht dieser allgemeinen Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG könnte § 25a Abs. 2 KWG als bloße Konkretisierung des Absatzes 1 aufgefasst werden.665 Auf der anderen Seite kommt es in Betracht – vor dem Hintergrund, dass teilweise Outsourcing vorher nur sehr begrenzt als zulässig erachtet wurde – eine eigenständige Funktion des Absatzes 2 in der Zulassung von weitgehenderen Auslagerungen sehen.666 Die Formulierung des § 25a Abs. 2 KWG spricht eher für eine Restriktion und gegen den vorrangigen Zweck, ein Outsourcing zu ermöglichen. Implizit werden allerdings Auslagerungslösungen anerkannt.667 Der Vergleich mit anderen Regeln zur ordnungsgemäßen Unternehmensorganisation, insbesondere § 91 Abs. 2 AktG beziehungsweise § 76 Abs. 1 AktG, die keine Regelung des Outsourcing treffen, könnte ferner zur Annahme führen, dass § 25a Abs. 2 KWG nicht bloßer Ausfluss des § 25a Abs. 1 KWG ist. Allerdings mögen zwar aus den aktienrechtlichen Normen und den Bestimmungen des Kreditwesengesetzes in gewissem Maß vergleichbare Auswirkungen resultieren, ansonsten sind die Normen aber nicht parallel konstruiert und die Anforderungen aus dem KWG weitergehend, da sich § 91 Abs. 2 AktG – wie ausgeführt – nur auf ein Überwachungssystem zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft beschränkt. Kann so der grundsätzlichen Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG als Konkretisierung des § 25a Abs. 1 KWG gefolgt werden, erschöpft sich die Funktion des Absatzes 2 jedoch nicht darin, sondern sie geht mit der Aufstellung der detaillierten Anforderungen über das hinaus, was sich allein aus § 25a Abs. 1 KWG ergibt. Zwar ließe sich auch aus § 25a Abs. 1 KWG, der Pflicht, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation – mit Einrichtung eines Risikomanagementsystems – das Erfordernis einer Überwachung des Insourcers und des Erhalts von Einflussmöglichkeiten herleiten. Die Anforderung des § 25a Abs. 2 KWG, dass durch eine Funktionsauslagerung weder die Ordnungsmäßigkeit der 665 So Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 578; Lange/WallBenzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 55, 106; ähnlich BAKred-Rundschreiben 11/ 2001 (Fn. 5), Rn. 2, der Absatz 2 eine ergänzende und konkretisierende Funktion zuschreibt und BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www. bafin.de), S. 6. 666 Siehe zur eher entgegenstehenden Entstehungsgeschichte unter E. I. 2. 667 So wohl BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht unter www.bafin.de), S. 6; der ausführt, durch die Einführung des § 25a Abs. 2 KWG könnten die Institute Unternehmensfunktionen optimieren.

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Bankgeschäfte oder Dienstleistungen sowie der Geschäftsorganisation nicht beeinträchtigt werden dürfen, ergibt sich in diesem Ausmaß aber nicht aus § 25a Abs. 1 KWG. Dies folgt bereits daraus, dass einem dermaßen weiten und unbestimmten Begriff wie der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation668 eine so präzise Ableitung von Anforderungen schwerlich entnommen werden kann, zumal die damit verbundenen Einschränkungen auch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffes in Grundrechte669 gerechtfertigt werden müssen und das KWG ansonsten eher von präzisen Bestimmungen geprägt ist. Darüber hinaus lassen sich zwar bestimmte Sorgfaltspflichten der Unternehmensführung in Bezug auf Auslagerungen allgemein festlegen, eine allgemeingültige Aussage in Bezug auf Auslagerungen, die insbesondere die von § 25a Abs. 2 KWG geforderte Vereinbarung von Weisungsbefugnissen zum Gegenstand hätte, ergibt sich aus § 25a Abs. 1 KWG indes nicht. c) Parallelvorschrift § 33 Abs. 2 WpHG aa) Einführung des § 33 Abs. 2 WpHG zusammen mit § 25a Abs. 2 KWG Zeitgleich mit der Einführung des § 25a Abs. 2 KWG wurde für Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit § 33 Abs. 2 WpHG a. F. eine entsprechende Regelung geschaffen: Auch bei der Auslagerung von Wertpapierdienstleistungen sollte die Ordnungsmäßigkeit der Einhaltung der Verhaltensregeln gemäß §§ 31 ff. WpHG mit den entsprechenden Überwachungs- und Prüfungspflichten sichergestellt werden.670 § 33 Abs. 2 WpHG a. F. erfüllte im Verhältnis zu § 25a Abs. 2 KWG vor allem eine ergänzende Funktion: Die Pflicht zu einer ordnungsgemäßen Erbringung der Wertpapierdienstleistungen, der vertraglichen Sicherung von Weisungsrechten sowie der Einbeziehung in die internen Kontrollverfahren ergaben sich ohnehin bereits aus § 25a Abs. 2 KWG. § 33 Abs. 2 WpHG bezog sich darüber hinaus aber ausdrücklich auf § 31 Abs. 1 WpHG und damit auf das Gebot, Interessenkonflikte zu vermeiden und speziell die Einhaltung des WpHG zu kontrollieren. Als sich besonders aus § 33 Abs. 1 WpHG ergebende Verpflichtung, war somit in Bezug auf § 33 Abs. 2 WpHG vor allem eine Auslagerung des Compliance-Bereiches 671 relevant. Darüber hinaus erfasste § 33 Abs. 2 WpHG aber nach dem Wortlaut explizit auch Wert668 Vgl. zur Unbestimmtheit und fehlenden Eindeutigkeit der Begriffe des § 25a Abs. 1 KWG auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 12. 669 Vgl. hierzu im Folgenden unter E. II. 1. b). 670 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften, Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes, BT-Drucksache 13/7142, S. 109; Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 21. 671 Hierzu unter E. V. 8. a).

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papiernebendienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3a WpHG, die nicht alle – insbesondere die Anlageberatung – gleichzeitig ebenfalls Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1, 1a KWG a. F. darstellten.672 Die Problematik von Auslagerungen in diesem Bereich wurde allerdings weitaus weniger kontrovers diskutiert, dies kann sicher darauf zurückgeführt werden, dass das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel in einem Rundschreiben aus dem Jahre 1998 eine großzügige Haltung in der Handhabung des § 33 Abs. 2 WpHG eingenommen hatte: es sieht gerade durch Auslagerungen bei kleinen Finanzdienstleistern eine Möglichkeit zur effektiveren Organisation und zur Steigerung der Qualität der Leistungen sowie der Verbesserung der Kontrolle; wobei bei der Beurteilung der Auslagerung eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erfolgen soll.673 Die vom seinerzeitigen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel angekündigte Regelung in einer Richtlinie674 erfolgte nicht. bb) Neufassung des § 33 Abs. 2 WpHG zum 1. November 2007 Das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz stellte dann auch den grundsätzlichen Gleichlauf der Vorschriften klar, in dem § 33 Abs. 2 Satz 1 WpHG nunmehr ausdrücklich auf die Einhaltung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Auslagerung von Funktionen, Prozessen und Finanzdienstleistungen verweist.675 Speziell geregelt wer672 Siehe zur Frage, inwiefern Wertpapiernebendienstleistungen aufgrund der sonst fehlenden Anzeigepflicht trotzdem von § 25a Abs. 2 KWG erfasst sein sollen: unter E. IV. 4. e) bb). 673 So das – mittlerweile aufgehobene – Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen nach § 33 Abs. 2 WpHG vom 18. August 1998; veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de; siehe hierzu auch Eyles, WM 2000, 1217 (1219). Ähnlich nunmehr der Entwurf des Rundschreibens „Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp)“, Konsultation 17/2009 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Geschäftszeichen: WA 31-Wp 2002-2009/0010 vom 21. Dezember 2009 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), unter BT 1.1.1 Unabhängigkeit. 674 BAWe-Rundschreiben zur Auslagerung nach § 33 Abs. 2 WpHG vom 18. August 1998 (Fn. 673). 675 Nicht ganz eindeutig erscheint allerdings die Terminologie des § 33 Abs. 2 Satz 1 WpHG, da auf Aktivitäten und Prozesse sowie Finanzdienstleistungen abgestellt wird. Hanten/Görke, BKR 2007, 489 (491) wollen hieraus den Schluss ziehen, dass Finanzdienstleistungen in Gänze ausgelagert werden dürfen. Nach der Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 71 soll hingegen offenbar damit klargestellt werden, dass auch Wertpapierdienstleistungen ausgelagert werden dürfen. Dazu hätte es aber der ergänzenden Aufnahme des Begriffs „Finanzdienstleistungen“ nicht bedurft, da sich das WpHG ohnehin auf Wertpapierdienstleistungen bezieht. Zudem stellt sich die Frage, warum hier auf Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a KWG rekurriert wird, die zwar zum großen Teil, aber eben nicht ausschließlich, auch

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den lediglich besondere Anforderungen für Wertpapierdienstleistungen,676 die die stärker am Anlegerschutz und Vertragspflichten orientierten europarechtlichen Vorgaben umsetzen.677 Dies betrifft die Rechtsverhältnisse zu den Kunden, die nicht verändert werden dürfen (§ 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG)678 und die weitere Anforderung, dass die Auslagerung zu keiner Veränderung der Voraussetzungen der Erlaubniserteilung führen darf (§ 33 Abs. 2 Satz 3 WpHG). Ferner gelten besondere Kriterien für die Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung in Drittstaaten (§ 33 Abs. 3 WpHG).679 Die neue Regelung des § 33 Abs. 2 WpHG – grundsätzlicher Verweis auf § 25a Abs. 2 KWG mit spezifischen Ergänzungen – ist konsequent und verdeutlicht zudem, dass eine Pflicht und nicht mehrere, wenn auch inhaltlich im Wesentlichen identische, Anforderungen vorliegen.680

II. Kompetenzen und Rechtfertigung der Bankenaufsicht Die aus § 25a KWG resultierenden Vorgaben für die Ausgestaltung der Organisation und der damit verbundene qualitative Ansatz bei der Aufsicht führen für die Institute zu einer Ausweitung der Aufsicht und damit auch – wie bei jeder Regulierung – auch zu einer Einschränkung des unternehmerischen Spielraums. Dies gibt Anlass, zunächst auf die Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung und deren Rechtfertigung einzugehen, um dann speziell § 25a KWG in diesen Kontext einzuordnen. Zudem bedürfen die sehr allgemeinen gesetzlichen Vorgaben der Auslegung: Die Bankenaufsicht hat hierzu Rundschreiben erlassen und in deren Vorfeld mehrere Entwürfe konsultiert, die zu erheblichen Divergenzen mit der Kreditwirtschaft führten. Vor diesem Hintergrund wird daher anschließend die Rechtsqualität der durch die Bankenaufsicht vorgenommenen Konkretisierungen erörtert.

Wertpapierdienstleistungen darstellen. Insofern könnte wiederum die Bedeutung der Ergänzung darin gesehen werden, dass eben nicht bloß eine Fokussierung auf die Tätigkeiten, die mit Wertpapierdienstleistungen zusammenhängen, erfolgen soll. Letztlich dürfte somit viel dafür sprechen, dass die ergänzende Erwähnung der Finanzdienstleistungen jedenfalls kein weitergehender Regelungsgehalt als § 25a Abs. 2 KWG zugemessen werden kann. 676 Art. 14 Abs. 1 Buchst. b)–d) und Erwägungsgrund 20 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG. 677 Vgl. dazu auch Klanten, FS Schwark, 487 (491 f.). 678 Dazu speziell unter I. III. 1. a). 679 Siehe zur Auslagerung der Compliance-Funktion und der Portfolioverwaltung auch unter E. V. 8. 680 Vgl. auch Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 71: Vermeidung doppelter Anforderungen.

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1. Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung a) Überblick über die Entwicklung der Bankenaufsicht Während Kreditinstitute traditionell im Zuge der allgemeinen Gewerbefreiheit bis 1931 keiner besonderen staatlichen Kontrolle unterlagen, sondern hoheitliche Eingriffe nur aufgrund der polizeirechtlichen Grundsätze erfolgten, wurden sie seit der Bankenkrise im Jahr 1931, zuerst mit einer Notverordnung des Reichspräsidenten, anschließend mit dem Reichs-Kreditwesengesetz, erstmals im Jahr 1934, und schließlich mit dem darauf aufbauenden Kreditwesengesetz von 1961 einer besonderen Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (aufgegangen als Bankenaufsicht in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) unter Mitwirkung der Deutschen Bundesbank unterstellt.681 Inzwischen zählt die Kreditwirtschaft zu den am stärksten durch staatliche Aufsicht reglementierten Branchen.682 Die Bankenaufsicht ist in die wirtschaftsverwaltende Tätigkeit des Staates einzuordnen – unabhängig davon, ob insofern von einer Entwicklung aus dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht gesprochen werden kann,683 was aufgrund der eigenständigen Regelung und der Entstehung Zweifeln unterliegen mag.684 In einem weiteren Rahmen unterfällt sie als gewerberechtliches Spezialgesetz685 der allgemeinen Eingriffsverwaltung, damit ist sie an das Rechtsstaatsprinzip und die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Normen und Grundsätze gebunden.686 b) Schutz der unternehmerischen Betätigung durch das Grundgesetz Die freie unternehmerische Betätigung wird in der Verfassung vor allem durch Art. 12 Abs. 1 GG und daneben durch die Art. 14, 3, 2 Abs. 1 GG geschützt. Bankenaufsicht stellt sich grundrechtlich vor allem als eine Beschränkung der Berufsfreiheit dar.687 Eingriffe des Staates bedürfen prinzipiell einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wobei besonders einschneidende Maßnahmen zumindest in den Grundzügen durch den Gesetzgeber selbst geregelt werden müssen.688 Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG hat das Bundesverfas681 Eingehend zur historischen Entwicklung Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 200 ff.; Pleyer, FS Universität Köln 1988, 115 ff.; ferner Überblick bei Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Fischer, KWG, Einf., Rn. 1 ff. 682 Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 17; Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 8. 683 So Scholz, ZVersWiss 1984, 1 (7) für die Versicherungsaufsicht. 684 Zur Einordnung der Bankenaufsicht: Niethammer, Ziele der Bankenaufsicht, S. 79 ff.; Häde, JZ 2001, 105 (106). 685 So BGHZ 74, 144 (152). 686 Vgl. Mösbauer, BB 1987, 1688 (1689) zur Versicherungsaufsicht; Baums/Steck, WM 1998, 2261 (2263). 687 Vgl. Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 274.

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sungsgericht als besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Drei-Stufen-Theorie entwickelt, die zwischen Regelungen der Berufsausübung (erste Stufe) sowie subjektiven (zweite Stufe) und objektiven (dritte Stufe) Zulassungsbeschränkungen unterscheidet und dementsprechend abgestufte Anforderungen an die Rechtfertigung von Eingriffen stellt: Bei Eingriffen auf der ersten Stufe besteht ein großer Spielraum des Gesetzgebers, die Einschränkungen müssen durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sein, auf der zweiten Stufe muss die Regelung zur Sicherung eines wichtigen Gemeinschaftsgutes notwendig sein, während auf der dritten Stufe nur eine Abwehr höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut eine Beschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigen kann.689 Die Tätigkeit der Banken unterliegt gemäß § 32 KWG mit den Anforderungen nach § 33 KWG einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, also einer Zulassungsbeschränkung. Weitere Regelungen im KWG stellen sich als Berufsausübungsregelungen dar.690 c) Ziele der Bankenaufsicht Die wesentlichen Aufgaben der Bankenaufsicht liegen im Schutz der Einleger in ihrer Gesamtheit sowie in der Gewährleistung der Funktion des Bankwesens, daneben wird teilweise auch auf die besondere Stellung der Banken bei der staatlichen Geld- und Wirtschaftspolitik rekurriert.691 Die Notwendigkeit eines Gläubigerschutzes ergibt sich insbesondere daraus, dass die Bankkunden als Gläubiger in der weitaus überwiegenden Anzahl nicht über die Möglichkeiten verfügen, sich gegen Insolvenzen von Banken ausreichend zu schützen, welche 688 Vgl. nur BVerwGE 51, 235 (238); Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 19 ff.; Erichsen-Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rn. 42; Schmidt-Aßmann-Huber, Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Kapitel, Rn. 30 ff. 689 Grundlegend BVerfGE 7, 377 (397 ff.); vgl. auch Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 21 ff. 690 Vgl. Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 276 ff. 691 Möschel, FS Stimpel, 1065 (1070); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 2; Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 10 ff.; Paul, PWP 2000, 281 (282 f.); Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 125, Rn. 13 ff.; Bähre/ Schneider, KWG, Einleitung, Anm. 2, Seite 50 f.; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, Einleitung, V., S. 67. Die Ziele Gläubigersicherung und Funktionsschutz erfordern grundsätzlich die gleichen Aufsichtsregeln, vgl. Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 249, Möschel, FS Stimpel, 1065 (1074); Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, S. 38; Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 167. Teilweise werden allerdings unterschiedliche Gewichtungen der Aufgaben vorgenommen, so wollen Niethammer, Ziele der Bankenaufsicht, S. 90 ff., 222 ff. und Krämer, Bankenaufsicht, S. 35 ff., allein aufgrund der Transformationsrolle der Banken den Funktionsschutz als primäre Zielsetzung für die Bankenaufsicht anerkennen, während die Sicherung der Gläubiger nur sekundär von Bedeutung sein soll. Andere, zum Beispiel Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 52, sehen hingegen den Gläubigerschutz als das wesentliche Ziel der Bankenaufsicht an. Dazu auch Schmid-Burgk, Bankenaufsicht, S. 57 f.

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darüber hinaus noch ein im Verhältnis zu den übernommenen Risiken nur geringes Eigenkapital besitzen.692 Die Kreditinstitute haben weiterhin innerhalb des Wirtschaftssystems eine zentrale Stellung inne und sind für dessen reibungslose Funktion unerlässlich, da sich Schwierigkeiten wie Zahlungseinstellungen oder -verzögerungen, Einschränkungen bei der Kreditversorgung stets auf andere Branchen auswirken und damit die gesamte Volkswirtschaft eines Landes in Gefahr bringen können.693 Zudem wird dem Bankwesen besonderes Vertrauen seitens der Öffentlichkeit entgegengebracht, so dass Befürchtungen über den Zusammenbruch von Kreditinstituten zu einem Ansturm auf die Banken und damit zu gesamtwirtschaftlichen Schäden, insbesondere zu einer weiteren Verschärfung in Krisensituationen führen können.694 Diese Bedeutung der Kreditinstitute und die besonderen Risiken, die sich aus dem Zusammenbruch einer Bank ergeben können, rechtfertigen somit als besonderes öffentliches Interesse grundsätzlich die spezielle Aufsicht mit den damit verbundenen Einschränkungen für die betroffenen Unternehmen;695 sehr weitgehend wird sie teilweise sogar aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates für geboten erachtet.696 d) Einordnung und Beurteilung des § 25a Abs. 2 KWG § 25a Abs. 2 KWG stellt in diesem Zusammenhang eine Berufsausübungsregelung dar, weil nicht prinzipiell der Zugang zu einer gewissen Betätigung eingeschränkt wird – dies erfolgt, wie erwähnt, über § 32 Abs. 1 KWG – sondern Auslagerungen konkret besonderen Anforderungen unterworfen werden.697 Ist 692 Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, S. 24 ff.; Möschel, FS Stimpel, 1065 (1074 ff.); Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, S. 251 ff.; Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 11 ff.; Niethammer, Ziele der Bankenaufsicht, S. 93; Wolf-Wacker, Bankenaufsicht, S. 3 f.; Schmid-Burgk, Bankenaufsicht, S. 56. 693 So Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen aus dem Jahr 1959, BT-Drucksache III/1114, S. 19; detailliert hierzu Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 18 ff.; Niethammer, Ziele der Bankenaufsicht, S. 159 ff.; Schmid-Burgk, Bankenaufsicht, S. 55. 694 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen aus dem Jahr 1959, BT-Drucksache III/1114, S. 19 f.; Dietz, Bankkonzernrecht, S. 5 f.; Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 39; kritisch z. B. Böcking/ Bierschwale, BB 1999, 2235 (2238). 695 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucksache 7/3657, S. 10; BVerfGE 14, 197 (221) ohne Prüfung; im Einzelnen Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 272 ff.; Niethammer, Ziele der Bankenaufsicht, S. 68 ff.; siehe auch Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, S. 290 f. 696 Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 37 f.; vgl. auch zur Versicherungsaufsicht Weber, ZVersWiss 1968, 227 (238). 697 Anderes könnte für die Einordnung des § 25a Abs. 1 KWG gelten, da die dort geforderten organisatorischen Vorkehrungen gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 KWG Voraussetzung für die Erteilung der Bankerlaubnis sind und damit eine subjektive Zulas-

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mit den obigen Ausführungen aufgrund der Bedeutung der Banken für die Volkswirtschaft insgesamt von der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Bankenaufsicht auszugehen, so stellen § 25a Abs. 1 und 2 KWG mit der Aufstellung von Regelungen an die Organisation der Institute mittels unbestimmter Rechtsbegriffe jedoch eine Neuerung in den Vorschriften des KWG dar.698 Dies ist zunächst unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten zu begrüßen, da die Bankenaufsicht bereits vorher organisatorische Anforderungen an die Institute stellte699 und diese nunmehr auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden können.700 Gerade die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Hinblick auf die Organisationsanforderungen sowie das Risikomanagement als zukunftsbezogene Begriffe ist aufgrund der schwer vorhersehbaren Entscheidungen der Verwaltung indes nicht unproblematisch.701 Die Anforderungen an die Bestimmtheit von Grundrechtseinschränkungen steigen mit der Intensität des Eingriffes in die Berufsfreiheit, wobei es auf den Zweck und die Mittel des Eingriffs ankommen soll.702 Der damit einhergehende Verlust von Klarheit und Eindeutigkeit der sich für die Institute ergebenden Verpflichtungen kann allerdings nicht dazu führen, die Regelungen als verfassungsrechtlich unzulässig zu bewerten, da es insofern nicht auf die – häufig notwendige und sich gerade aus der Abstraktheit ergebende – Auslegungsbedürftigkeit von Normen an sich ankommt, sondern auf die Schwere des Eingriffs. Unzulässig sind Gesetze dann, wenn Regelungen unklar beziehungsweise widersprüchlich sind oder der Verwaltung für Eingriffe keine hinreichenden Grenzen setzen, nicht aber, wenn sie bloß weitgehender Interpretation bedürfen.703 In dieser Hinsicht stellt § 25a Abs. 2 KWG durchaus gewichtige Beschränkungen der Geschäftstätigkeit für Banken auf: Während allgemein Unternehmen in Bezug auf Auslagerungen – wie festgestellt –704 kaum prinzipiellen Beschränkungen unterworfen werden, sind Kreditinstitute in ihrer Organisationsfreiheit beschränkt, sie werden zu vertraglichen Regelungen und Vornahme von Überwachungshandlungen verpflichtet. Allerdings können – wie dargestellt – Auslagerungen durchaus erhebliche Gefahren für den Bestand eines Unternehmens bergen, so dass für eine Aufstellung von entsprechenden Regelungen durch den Gesetzgeber zur Verringerung der Risiken vernünftige Gründe sprechen und mithin eine grundsätzliche Einstusungsvoraussetzung darstellen, wobei auch in diesem Fall angesichts der Bedeutung der Bankenaufsicht keine Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz bestehen, vgl. Lange/Wall-Burgi, Risikomanagement, § 4, Rn. 37. 698 Siehe zur qualitativen Bankenaufsicht unter E. I. 3. 699 Siehe nur die Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute vom 23. Oktober 1995 (Fn. 537). 700 Lange/Wall-Burgi, Risikomanagement, § 4, Rn. 34. 701 Lange/Wall-Burgi, Risikomanagement, § 4, Rn. 34 ff. 702 Siehe nur BVerfGE 87, 287 (316 f.); BVerwGE 51, 235 (238). 703 Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Sommermann, GG, Art. 20, Rn. 279. 704 Siehe unter D. II.

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fung als unverhältnismäßiger Eingriff nicht in Betracht kommt. Zudem sind gerade unbestimmte Normen bei der Überprüfung ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz nur dann als verfassungswidrig anzusehen, wenn das betreffende Gesetz selbst in seiner äußersten Auslegung nicht mehr als mit der Verfassung konform eingestuft werden kann. Es gilt mithin der Vorrang der verfassungskonformen Auslegung, denn auch dem Gesetzgeber kann unterstellt werden, dass er eine mit dem Grundgesetz vereinbare Regelung schaffen wollte.705 Auch wenn also mit den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG ein bedeutender Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vorliegen kann, bieten sowohl die auslegungsbedürftigen Begriffe der Erhaltung der Steuerungsoder Kontrollmöglichkeiten nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. beziehungsweise der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen nach § 25a Abs. 2 KWG n. F., als auch der erforderlichen Vereinbarung von Weisungsbefugnissen einen ausreichenden Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung. Gleichzeitig ergibt sich damit ein Rahmen für die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG, denn diese darf nicht einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Institute zur Folge haben. e) „Umgekehrte Diskriminierung“ der deutschen Institute? Durch § 25a Abs. 2 KWG ergibt sich allerdings eine Diskriminierung der deutschen Institute gegenüber den Banken aus anderen Staaten der Europäischen Union, da diese bei einer Tätigkeit in Deutschland nicht an die Norm gebunden sind.706 Jedenfalls abgemildert wird diese Ungleichbehandlung für den Bereich der Wertpapierdienstleistungen allerdings nunmehr durch die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG. Diese Ungleichbehandlung resultiert aber nicht ausschließlich auf einem Handeln des deutschen Gesetzgebers, denn dieser hat keinen Einfluss auf die Vergleichsgruppe, nämlich die ausländischen Institute, denen gegenüber er keine Regelungsbefugnis besitzt. Die „Bevorzugung“ der ausländischen Institute hingegen beruht ausschließlich auf dem Gemeinschaftsrecht, die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG allein auf der Grundlage einer ungleichen Behandlung der inländischen Institute scheidet damit aus.707 Berücksichtigt werden muss die Benachteiligung der deutschen Institute indes bei der Prüfung einer Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG.708 Die stärkeren Anforderungen, die für die inländischen Banken gelten, 705

Vgl. nur v. Mangoldt/Klein/Starck-Sommermann, GG, Art. 20, Rn. 250. Siehe unter E. I. 5. b). 707 Vgl. allgemein BVerwGE 35, 268 (275); speziell für Kreditinstitute: Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 197 f.; anders allerdings: Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 426 ff., die die Ungleichbehandlung auf den nationalen Gesetzgeber zurückführt und damit Art. 3 Abs. 1 GG prinzipiell für anwendbar hält. 708 Vgl. Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 198 ff. 706

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werden gleichwohl durch das grundsätzliche Ziel einer Erhaltung der Sicherheit und Stabilität der Kreditwirtschaft im Allgemeinen und die Begrenzung der Gefahren von Auslagerungen im Besonderen gerechtfertigt. Auch wenn der europäische Gesetzgeber insofern generell keine besonderen Bestimmungen vorsieht, liegen vernünftige Gründe vor, dass hier über die Mindeststandards der EU-Leitlinien hinaus zusätzliche Regularien aufgestellt werden. Zu beachten bleibt jedoch, dass es mit dem Grundgesetz, unabhängig davon, ob dies den Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG entnommen wird, nicht vereinbar wäre, wenn es im Verhältnis zu den ausländischen Instituten zu extrem wettbewerbsverzerrenden Beeinträchtigungen kommt – ein Aspekt der ebenfalls bei der Auslegung einer Norm zu berücksichtigen ist. Unzulässig sind nämlich hoheitliche Maßnahmen, die die Fähigkeit eines Unternehmens zur Teilnahme am Wettbewerb so einschränken, dass auch die wirtschaftliche Betätigungsmöglichkeit grundlegend beeinträchtigt wird.709 f) Bindung der Bankenaufsicht An die genannten grundgesetzlichen Maßstäbe ist die Bankenaufsicht gebunden, des Weiteren gilt der Vorbehalt des Gesetzes: Die Verwaltung muss gemäß Art. 20 Abs. 3 GG im Rahmen der Gesetze handeln.710 Entsprechende Maßnahmen der Verwaltung müssen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprechen, ein Eingriff muss also geeignet, erforderlich und angemessen sein.711 Die Aufgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht werden in § 6 Abs. 2 KWG definiert: Die Behörde hat Missständen im Kreditwesen entgegenzuwirken, die die Sicherheit der den Kreditinstituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Die Bankenaufsicht fokussiert allein die speziellen Risiken bei Kreditinstituten und hat keine allumfassende Wirtschaftsregelung zur Aufgabe. 2. Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht Nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. bestand nur eine Anzeigepflicht der Institute, hingegen keine Genehmigungspflicht der Auslagerung gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Grundsätzlich begründet § 44 KWG daneben eine Befugnis zur Ermittlung des Sachverhalts. Fraglich ist, inwiefern die 709 Vgl. BVerwG NJW 1982, 2513 (2515), das dies am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG prüft; v. Mangoldt/Klein/Starck-Depenheuer, GG, Art. 14, Rn. 102. 710 Vgl. nur v. Mangoldt/Klein/Starck-Sommermann, GG, Art. 20, Rn. 298 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 3 ff.; Weber, ZVersWiss 1968, 227 (241 ff.). 711 Vgl. nur v. Mangoldt/Klein/Starck-Sommermann, GG, Art. 20, Rn. 302 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 17.

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Aufsichtsbehörde eine ihrer Auffassung nach die Kriterien des § 25a Abs. 2 KWG nicht erfüllende Auslagerung beanstanden kann. a) Anordnungskompetenz gemäß § 6 Abs. 3 KWG Zunächst kommt eine Anordnung zur Beseitigung eines Missstandes gemäß § 6 Abs. 3 KWG in Betracht. Diese mit der Sechsten KWG-Novelle im Jahr 1997 eingefügte Norm ermöglicht der Bankenaufsicht ein Einschreiten mit den hoheitlichen Mitteln des Verwaltungsrechts individuell gegen einzelne Institute.712 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht muss insofern nicht mehr auf informelle Maßnahmen zurückgreifen.713 Voraussetzung für eine Anordnung nach § 6 Abs. 3 KWG ist die Verhinderung oder Beseitigung eines Missstandes, der die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden könnte oder die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigt. Als Missstand wird eine erhebliche, nachhaltige und negative Abweichung vom Standard angesehen.714 Die notwendige Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Durchführung der Geschäfte ergibt sich insbesondere aus einem Verstoß gegen Gesetze oder Rechtsverordnungen, daneben aber auch gegen festgeschriebene internationale Standards.715 Da § 25a Abs. 2 KWG gerade besondere organisatorische Pflichten festschreibt, ist bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift prinzipiell eine Anordnungskompetenz der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 6 Abs. 3 KWG gegeben.716 Nicht notwendig bedarf es einer konkreten Gefahr, was schon aus der Möglichkeit eines Einschreitens zur Verhinderung von Maßnahmen hervorgeht. Konkret auf Auslagerungen bezogen bedeutet dies, dass die Bankenaufsicht nach der Anzeige eines Instituts, in der es die Absicht einer Auslagerung ankündigt, unmittelbar eine Anordnung zur Untersagung erlassen kann. Eine Anordnung muss im Weiteren den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügen, also geeignet, erforderlich und angemessen sein,717 wobei die unbestimmten Rechtsbegriffe den Instituten einen Spielraum belassen, der durch die Bankenaufsicht nicht eingeschränkt wer712 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 63. 713 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 58. 714 Beck-Samm, KWG, § 6, Rn. 49; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 65, 35. 715 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 35 ff. 716 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74; Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1117); Beck-Samm, KWG, § 6, Rn. 58c; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 10; Waschbusch, Bankenaufsicht; S. 164; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 25a, Rn. 1. 717 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 64.

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den darf. So kann insbesondere die „ordnungsgemäße Durchführung der Geschäfte“ in sehr unterschiedlicher Art und Weise erfolgen, ohne dass insoweit eine von der Ansicht der Bankenaufsicht divergierende Ausführung eine Beeinträchtigung darstellen muss. Daraus ergibt sich, dass eine Abweichung von den sehr ins Detail gehenden Regelungen des BAKred-Rundschreibens 11/2001 oder den MaRisk718 keinesfalls zwingend einen Missstand darstellt, der die ordnungsgemäße Durchführung der Geschäfte beeinträchtigen würde. Die Rundschreiben stellen zunächst lediglich eine Äußerung der Ansicht der Behörde dar, ohne verbindlich zu sein.719 In der Praxis wird die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht von ihrer Auffassung der Gesetzesauslegung zwar nicht abweichen. Nach Durchführung eines Widerspruchverfahrens kann dann aber bei einer strittigen Frage das Verwaltungsgericht angerufen werden, womit die Rechtslage geklärt wird.720 Während vor Inkrafttreten der Sechsten KWG-Novelle umstritten war, ob dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen auch bei Verstößen gegen andere Rechtsvorschriften eine Eingriffsbefugnis zustand,721 ist nun davon auszugehen, dass ein rechtswidriges Verhalten einen Missstand oder gegebenenfalls auch eine mögliche Beeinträchtigung der ordnungsmäßigen Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nach § 6 Abs. 3 KWG darstellt. b) Entgegenwirken bei Missständen gemäß § 6 Abs. 2 KWG Des Weiteren hat die Bundesanstalt Missständen gemäß § 6 Abs. 2 KWG entgegenzuwirken. Inwieweit sich hieraus eine Kompetenz zum Erlass von einzelnen Anordnungen ergibt ist umstritten. § 6 Abs. 2 KWG könnte insoweit nur zum Eingriff bei einem Missstand in der Kreditwirtschaft als Ganzem beziehungsweise in bestimmten Teilen oder einer Mehrzahl von Instituten Anwendung finden722 oder alternativ auch schon bei einem Missstand in nur einem Institut zu Maßnahmen berechtigen.723 Im Gegensatz zu § 6 Abs. 3 KWG be718

Siehe Fn. 5. Siehe hierzu unter E. II. 3. b). 720 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 63. 721 Bähre/Schneider, KWG, § 6, Anm. 2 und Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 6, Rn. 4, gingen davon aus, dass solche Eingriffe nicht vom Wortlaut des § 6 KWG a. F. gedeckt seien, wohingegen nach Reischauer/Kleinhans, KWG, § 6, Rn. 4, die Norm die Einhaltung insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften für eine zuverlässige Ausübung der Geschäftstätigkeit voraussetzen sollte. 722 So BGHZ 74, 144 (148); Bähre/Schneider, KWG, § 6, Anm. 3, S. 115; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 6, Rn. 7; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 33; Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 125, Rn. 23; Bormann, Organschaftliche Verflechtungen, S. 13. 723 So Beck-Samm, KWG, § 6, Rn. 50. 719

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rechtigt Abs. 2 nach ganz überwiegender Ansicht nur zu rechtlich unverbindlichen Maßnahmen724 und gibt der Bankenaufsicht keine unmittelbar hoheitlichen Befugnisse gegenüber den einzelnen Kreditinstituten.725 Diese Auffassung wird gleichfalls der Regierungsbegründung zur Sechsten KWG-Novelle zugrundegelegt.726 Dem ist zu folgen, da nur so ein stringentes Verhältnis der Absätze 2 und 3 hergestellt werden kann: Die engeren Voraussetzungen des Absatzes 3 (kein Recht zur Anordnung bei Nachteilen für die Gesamtwirtschaft) würden sonst leerlaufen und Absatz 3 wäre überflüssig, da schon Absatz 2 die Kompetenz zu verbindlichen Maßnahmen gäbe. c) Spezielle Anordnungsbefugnis nach § 25a Abs. 3 KWG Zum 1. Januar 2007 wurde mit dem Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie 727 eine spezielle Eingriffsbefugnis der Bankenaufsicht geschaffen: Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kann bei einer Beeinträchtigung ihrer Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten im Einzelfall die Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um diese Hemmnisse zu beseitigen. Mit § 25a Abs. 3 KWG soll der Bankenaufsicht eine spezielle Eingriffsbefugnis für Auslagerungen gesichert werden; sie wird insofern in den Kontext einer Neukonzipierung der bankaufsichtsrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten mit der Umsetzung von Basel II und der stärker qualitativ orientierten Aufsicht728 gestellt, die abgestuftere und zielgerichtetere Anordnungen ermöglichen soll.729 Solche Anordnungen sollen zum Beispiel Institute verpflichten, durch gezielte Vertragsänderung die Prüfungsrechte der Aufsicht im Auslagerungsunternehmen sicherzustellen und im weitestgehenden Fall sogar eine Anordnung an das auslagernde Institut rechtfertigen, den ausgelagerten Bereich auf einen geeigneten Dienstleister zu übertragen oder den Bereich wieder einzugliedern, wenn Prüfungsrechte rechtlich oder aufgrund einer Weigerung des Auslagerungsunternehmens tat724 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 56; Reischauer/Kleinhans, § 6, Rn. 8; Artopoeus, ZKredW 1994, 1085 (1090), Bähre/Schneider, KWG, § 6, Anm. 3, S. 115 f.; Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 170 f.; Beck, KWG, § 6, Rd. 57; vgl. aber BVerwG, abgedruckt in Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, § 6 (Nr. 8, 9). 725 BGHZ 74, 144 (148). 726 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74. 727 BGBl. I vom 22. November 2006, S. 2606 ff. 728 Siehe dazu unter E. I. 3. 729 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucksache 16/1335, S. 63. Die Einfügung des § 25a Abs. 3 KWG war im Gesetzgebungsverfahren umstritten: Der Bundesrat hielt die Regelung zum einen für nicht erforderlich und zum anderen befürchtete er zu starke Eingriffe in die Autonomie der Institute, so dass er eine Streichung anregte (Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucksache 16/ 1335, S. 75).

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sächlich nicht durchgesetzt werden können.730 Eine Übertragung auf einen speziellen Dienstleister wird hingegen von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht verlangt werden können.731 § 25a Abs. 3 Satz 2 KWG weist zudem darauf hin, dass die Anordnungsbefugnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach § 25a Abs. 1 Satz 8 KWG unberührt bleibt. Es erscheint fraglich, ob die zuvor bestehenden Eingriffsbefugnisse aus §§ 6 Abs. 2 und 3 und 25 Abs. 1 KWG nicht ausreichend gewesen wären, um entsprechende Anordnungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht begründen zu können.732 § 25a Abs. 1 Satz 8 KWG bezieht sich insofern allerdings eher auf die ordnungsgemäße (interne) Geschäftsorganisation des Instituts, nicht hingegen auf die Rechte der Bankenaufsicht. § 6 Abs. 3 KWG erlaubt allerdings – wie ausgeführt – Anordnungen gegen aufsichtsrechtliche Verstöße. Wenn die aus § 25a Abs. 2 KWG vorgegebenen Rechte der Aufsicht aber nicht durchgesetzt werden können, läge somit auch ein Verstoß gegen Aufsichtsrecht vor, so dass § 6 Abs. 3 KWG prinzipiell eine Grundlage für aufsichtsrechtliche Maßnahmen darstellen könnte. Letztlich lagen der ausdrücklichen Normierung der speziellen Anordnungskompetenz in § 25a Abs. 3 KWG aber wohl Befürchtungen zugrunde, dass auf die allgemeineren Normen gestützte Anordnungen leichter hätten angegriffen werden können. Da nunmehr spezielle Eingriffsnormen zur Verfügung stehen, kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht somit bei Auslagerungen, die ihre Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten beeinträchtigen, Anordnungen auf § 25a Abs. 3 KWG stützen. Ist hingegen die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen oder der Geschäftsorganisation beziehungsweise die Funktion des Risikomanagements beeinträchtigt, können Anordnungen der Bankenaufsicht aufgrund § 25a Abs. 1 Satz 8 KWG erfolgen. Ein Rückgriff auf die allgemeine Anordnungskompetenz nach § 6 Abs. 3 KWG wird somit bei Auslagerungen regelmäßig nicht mehr in Betracht kommen. Aufgrund der im Inland gegenüber Auslagerungsunternehmen nunmehr unmittelbar bestehenden Befugnisse gemäß § 44 Abs. 1 und Abs. 2 KWG733 handelt es sich um eine Rege730 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucksache 16/1335, S. 63. 731 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucksache 16/1335, S. 63, die insofern auf die aus der Privatautonomie der Institute resultierenden Grenzen verweist. Eine solche Maßnahme wird zudem regelmäßig nicht erforderlich sein. 732 So die Kritik in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucksache 16/1335, S. 75; Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 182. 733 Siehe dazu unter E. VI. 6. b) cc).

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lung, die insbesondere bei Auslagerungen ins Ausland relevant sein könnte. Bei der Ausübung dieser Befugnisse muss die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – wie der Wortlaut des § 25 Abs. 3 KWG auch explizit festhält – verhältnismäßig handeln.734 d) Abberufung eines Geschäftsführers Vor Einführung der Anordnungskompetenz gemäß § 6 Abs. 3 KWG konnte die Bankenaufsicht Missständen, abgesehen von informellen Maßnahmen, nur durch Infragestellung der fachlichen Eignung oder Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter entgegenwirken.735 Dieser Zustand wurde als unbefriedigend empfunden.736 Zukünftig wird diese Handlungsweise aufgrund der Möglichkeiten des § 6 Abs. 3 KWG in den Hintergrund treten.737 Eine Abberufung der Geschäftsleiter nach vorheriger Verwarnung gemäß § 36 Abs. 2 KWG kommt aber weiterhin in Betracht, da eine unzulängliche Betriebsorganisation häufig auf eine unzureichende Geschäftsführung hindeutet.738 Teilweise wird angenommen, dass diese Maßnahme jetzt – aufgrund der neu geschaffenen Anordnungsbefugnisse – auf eklatante Fälle beschränkt sein soll.739 Eine Rangfolge derart, dass zunächst eine Einzelanordnung getroffen werden müsste, bevor Maßnahmen gegen die Geschäftsleiter erlassen werden, wird aber grundsätzlich von der Rechtsprechung nicht angenommen.740 Allerdings ist es regelmäßig nicht geboten, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bei unterschiedlichen 734 Sehr weitgehend wollen Hahn/Wild, EuZW 2006, 107 (111) und Schwennicke/ Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 184 f. die Anordnung eigener Prüfungs- und Kontrollrechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unter Berufung auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Ausland als per se europarechtswidrig ansehen. Allein ein Unbehagen des ausländischen Auslagerungsunternehmens, Prüfungshandlungen durch ausländische Behörden zu akzeptieren, dürfte aber keine relevante Erschwerung der Grundfreiheiten darstellen, da ohnehin materiell deutsches Recht gilt und die Leistungen für ein deutsches Institut erbracht werden,. Zudem bestehen insofern – jedenfalls im Bereich der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG – grundsätzlich einheitliche europarechtliche Vorgaben. Problematisch bleibt allerdings die Durchsetzung der Hoheitsrechte im Ausland und die fehlende europarechtliche Harmonisierung der Prüfungs- und Kontrollrechte bei Auslagerungsunternehmen. Siehe grundsätzlich zu den Schwierigkeiten bei Auslagerungen ins Ausland unter E. VI. 9. 735 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74. 736 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74. 737 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 74; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 58. 738 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Fischer, KWG, § 36, Rn. 24; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 90. 739 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 10. 740 VGH Kassel WM 2007, 392 (394 f.).

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Auffassungen über konkrete aufsichtsrechtliche Pflichten Maßnahmen nach § 36 Abs. 2 KWG ergreift, anstatt auf Einzelanordnungen zurückzugreifen.741 Unabhängig davon kann es aus – im Rahmen einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung – geboten sein, vor Erteilung einer Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG zunächst eine einfache und formlose Missbilligung in Betracht zu ziehen.742 e) Aufhebung oder Versagung der Bankerlaubnis Als schwerwiegende Maßnahme kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht darüber hinaus die Erlaubnis gemäß § 35 Abs. 2 KWG aufheben.743 Bei Auslagerungen, die die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG nicht erfüllen, kann ein Entzug entweder über § 35 Abs. 2 Nr. 3 i.V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG wegen Nichterfüllung der organisatorischen Vorkehrungen zum ordnungsgemäßen Betreiben der Geschäfte oder gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 6 KWG wegen nachhaltigen Verstoßes gegen das KWG erfolgen. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bedarf es jedoch einer vorherigen Beanstandung oder Abmahnung, der Nutzung der Anordnungskompetenz nach § 6 Abs. 3 KWG sowie gegebenenfalls Maßnahmen nach § 46 KWG744 zur Abwendung einer Gefahr, bevor zu dem einschneidenden Mittel des Erlaubnisentzuges gegriffen werden darf. Über den Entzug der Erlaubnis hinaus kann die Bankenaufsicht weiterhin nach § 38 KWG die Abwicklung des Instituts anordnen.745 Bei neugegründeten Instituten kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht entsprechend die Erteilung einer Erlaubnis wegen einer unzulässigen Auslagerung nach § 33 Abs. 1 Nr. 7 KWG versagen. Daneben könnte beim Beteiligungs-Outsourcing noch eine Versagung nach § 33 Abs. 3 Nr. 1 KWG erfolgen, wenn die Einbindung in einen Unternehmensverbund eine wirksame Aufsicht über das Institut beeinträchtigt.746 Dieser Fall wird allerdings kaum eintreten können, da § 25a Abs. 2 KWG gerade eine Erhaltung der Prüfungsmöglichkeiten vorschreibt und somit eine nichteffektive Aufsicht gleichzeitig einen Verstoß gegen diese Norm darstellt.

741

So zu Recht VGH Kassel WM 2007, 392 (394 f.). VGH Kassel WM 2007, 392 (395). 743 Vgl. Baums/Steck WM 1998, 2261 (2270); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 10. 744 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Fischer, KWG, § 35, Rn. 12, 41. 745 Dazu Rittner, FS Ballerstedt, 105 (106 ff.) mit Behandlung der sich daraus ergebenden gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen. 746 Dazu auch Baums/Steck WM 1998, 2261 (2270 f.). 742

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f) Zwangsmittel Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kann gemäß § 17 FinDAG747 – die entsprechende Bestimmung befand sich bis zur Schaffung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in § 50 KWG – Verfügungen, die sie innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse trifft, mit Zwangsmitteln nach den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes durchsetzen und entsprechende Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung androhen. Der Bankenaufsicht stehen damit die allgemeinen Zwangsmittel nach dem Bundesverwaltungsvollstreckungsgesetz zur Verfügung, also Ersatzvornahme – die selten eingreifen wird, da regelmäßig unvertretbare Handlungen vorliegen werden –, das praktisch bedeutsame Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft sowie der unmittelbare Zwang.748 Damit auch bei den finanzstarken beaufsichtigten Unternehmen eine Wirkung erzielt werden kann, beträgt die maximale Höhe des Zwangsgeldes in Abweichung zu § 11 Abs. 3 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 250.000 Euro.749 Die vorsätzliche oder leichtfertige Nichtbefolgung der Anzeigepflicht nach § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG a. F. konnte gemäß § 56 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 4 KWG als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 150.000 Euro geahndet werden. g) Adressaten Das Prüfungsrecht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht umfasst auch den ausgelagerten Bereich, die Prüfungsanordnung musste aber gegenüber dem auslagernden Institut ergehen.750 Im Gegensatz zu den Einwirkungsbefugnissen, die ein unmittelbares Vorgehen innerhalb einer beaufsichtigten Unternehmensgruppe auch gegen nachgeordnete Unternehmen erlauben (vgl. § 44 Abs. 2 KWG), bestand für die Bankenaufsicht im Hinblick auf Auslagerungen zunächst nur die Möglichkeit, gegen die Institute selbst vorzugehen; Maßnahmen gegen einen nicht erlaubnispflichtigen Insourcer konnten somit nicht direkt unternommen werden.751 Seit dem 1. Juli 2002 besteht mit § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG nunmehr eine eigenständige Rechtsgrundlage für die Vornahme von Prüfungen bei dem aufnehmenden Unternehmen.752

747 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl. I, S. 1310). 748 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Lindemann, KWG, § 17 FinDAG, Rn. 9 ff. 749 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, BT-Drucksache 14/7033, S. 38. 750 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 211. 751 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1117). 752 Siehe dazu im Einzelnen unter E. VI. 6. b) cc).

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3. Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Verwaltung Die generalklauselartige Vorschrift des § 25a Abs. 2 KWG bedarf der weiteren Konkretisierung. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen erließ zu diesem Zweck das Rundschreiben 11/2001, dem mehrere Entwürfe, die teilweise veröffentlicht wurden, vorangegangen waren.753 Mit der Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 wurde das Rundschreiben 11/2001 aufgehoben und die – teilweise geänderten – Bestimmungen der Bankenaufsicht zum Outsourcing wurden in die Mindestanforderungen für das Risikomanagement (MaRisk), integriert.754 Rundschreiben sind ein in der bankaufsichtsrechtlichen Praxis häufig gewähltes Mittel. Dies wirft, ohne an dieser Stelle bereits auf den Inhalt einzugehen, die Frage auf, wie diese Rundschreiben in das verwaltungsrechtliche Instrumentarium einzuordnen sind und welche Probleme hierdurch möglicherweise verursacht werden. a) Rundschreibenentwürfe der Bankenaufsicht zum Outsourcing Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte zur Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG zuerst im Entwurf eines Rundschreibens mit Datum vom 13. Juli 1998 Stellung genommen.755 Nach ursprünglicher Planung sollte dann in kurzer Zeit das endgültige Rundschreiben erlassen werden. Der Entwurf ist jedoch auf erhebliche Kritik gestoßen,756 zu dem geplanten Erlass ist es dann nicht gekommen, vielmehr ist im November 1999 ein weiterer, sehr detaillierter und umfangreicher Entwurf bekannt geworden, der allerdings nicht offiziell veröffentlicht worden ist. Mit dem veränderten Entwurf vom 14. Juni 2000 sollte ein vorläufiger Abschluss erreicht sein.757 Auch dieser Entwurf stieß allerdings weiterhin auf Kritik aus der Praxis, so dass weitere Abstimmungen vorgenommen wurden. Im Februar 2001 ist dann nochmals ein veränderter Entwurf veröffentlicht worden. Der endgültige Erlass des Rundschreibens 11/2001 erfolgte erst im Dezember 2001. Neben den bereits angesprochenen Stellungnahmen zu Teilfragen vor Inkrafttreten des § 25a Abs. 2 KWG758 war zwischenzeitlich die Auffassung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Auslagerung der 753 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5); Rundschreibenentwürfe des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen 2000 und 2001 (Fn. 5). 754 Siehe Fn. 5. 755 Soweit ersichtlich, wurde dieser Entwurf nicht in Zeitschriften veröffentlicht. 756 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1219). 757 Vgl. ZBB 2000, 282. 758 Siehe unter E. I. 2. a).

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Internen Revision im Rundschreiben 1/2000759 veröffentlicht worden. Das Anzeigeverfahren zu § 25a Abs. 2 KWG wurde bereits mit Inkrafttreten der Norm zum 1. Januar 1998 in § 20 AnzV760 geregelt. b) Verwaltungsrechtliche Einordnung der Rundschreiben In den Rundschreiben, Mitteilungen, Verlautbarungen oder Erklärungen äußert die Behörde ihre Rechtsauffassung und kündigt damit an, zukünftig in diesem Sinne verfahren zu wollen.761 Dem Rechtscharakter nach handelt es sich hierbei um Verwaltungsvorschriften,762 denen eine norminterpretierende Funktion zukommt. Das Rundschreiben 11/2001 und anschließend die MaRisk konkretisieren aufgrund der Auslegungsbedürftigkeit des § 25a Abs. 2 KWG darüber hinaus die Norm – gleichwohl handelt es sich aber nicht um oftmals als „normkonkretisierend“ bezeichnete Verwaltungsvorschriften,763 denen teilweise von der Rechtsprechung eine begrenzte Außenwirkung – mit der Folge einer begrenzten rechtlichen Verbindlichkeit und damit auch einer nur eingeschränkt verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit – zuerkannt wurde.764 Die Bankenaufsicht besitzt in dieser Hinsicht keine eigene Rechtsetzungsbefugnis, ihr steht also gerade kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zu.765 Rundschreiben geben also lediglich die Rechtauffassung der Aufsicht wieder, sind aber weder gegenüber den Adressaten noch für die Gerichtsbarkeit rechtsverbindlich.766 Maßnahmen ohne konkreten Regelungscharakter werden in Abgrenzung zum Verwaltungsakt als Realakt, schlichtes Verwaltungshandeln oder schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln bezeichnet.767 Sie zielen auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges, allerdings durchaus mit rechtlichen Konsequenzen für

759 BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 39 ff. 760 Verordnung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung – AnzV) vom 29. Dezember 1997; die Ermächtigung gemäß § 24 Abs. 4 KWG wurde durch Verordnung zur Übertragung der Befugnis zum Erlass von Rechtsverordnungen auf das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vom 19. Dezember 1997 (BGBl. I, S. 3156) auf das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen übertragen. 761 VG Berlin, WM 1996, 1309 (1311); Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 6, Rn. 7, 12; Fett, WM 1999, 613. 762 Bähre/Schneider, KWG, § 10, Anm. 9; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 344. 763 Vgl. Lange/Wall-Burgi, Risikomanagement, § 4, Rn. 36. 764 Vgl. dazu BVerwGE 72, 300 (320 f.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24, Rn. 25 ff. 765 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 20 ff. 766 So explizit auch VGH Kassel WM 2007, 392 (393 f.). 767 Fett, WM 1999, 613.

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die angesprochenen Personenkreise. Trotzdem sind sie für die angesprochenen Kreditinstitute nicht unmittelbar verbindlich.768 c) Problematik dieser Verwaltungspraxis aa) Norminterpretierende Funktion Materiellrechtlich stellt sich zunächst die Frage, ob einige Rundschreiben überhaupt noch eine bloße Norminterpretation darstellen oder nicht schon so weit über das KWG hinausgehen, dass eine Ableitung aus dem Gesetz nicht mehr möglich ist und damit die Bankenaufsicht ihre Kompetenzen überschreitet.769 Grundsätzlich sind das Rundschreiben 11/2001 beziehungsweise nunmehr die MaRisk unter dem letztgenannten Gesichtspunkt allerdings nicht problematisch, da § 25a Abs. 2 KWG die Anforderungen für Auslagerungen unzweifelhaft nur sehr abstrakt bestimmt, so dass ein erheblicher Auslegungsbedarf zur Konkretisierung der Anforderungen für die Bankpraxis besteht. Eine prinzipiell norminterpretierende Funktion wird durch das Rundschreiben 11/ 2001 beziehungsweise die MaRisk folglich erfüllt, wobei gleichwohl die Frage aufgeworfen werden kann, ob die im Einzelnen vorliegende Regelungsdichte mit detaillierten Anforderungen an die zivilrechtlichen Vereinbarungen nicht über das aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht Notwendige hinausgeht.770 bb) Faktische Bindung Entfalten die Rundschreiben somit zwar keine unmittelbare rechtliche Wirkung, so passen die Adressaten der Schreiben ihr Verhalten üblicherweise der geäußerten Rechtsauffassung an,771 da es ihnen wenig sinnvoll erscheint, sich entgegen einer festgelegten Verwaltungsmeinung zu verhalten. Die Behörde wird sich dem Rundschreiben entsprechend verhalten und den Unternehmen drohen andernfalls Maßnahmen, beispielsweise der Erlass eines Verwaltungsak768 Fülbier, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 50 (51); Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, S. 78; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 16. 769 Vgl. Fülbier, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 50 (53 ff.), zu den zunehmend vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gemachten Anforderungen an die Vereinbarungen der Kreditinstitute mit Kunden und Mitarbeitern, zum Beispiel zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 18 KWG, zu Bankgeschäften mit Minderjährigen oder zu den Mitarbeiterleitsätzen. Sehr kritisch dazu Schneider, WM 1996, 712 f. Fraglich ist insbesondere, ob für diese Verlautbarungen eine hinreichende Rechtsgrundlage besteht. 770 Siehe dazu auch im Folgenden; ferner zur zivilrechtlichen Gestaltung auch unter I. I. 771 Teilweise wird dann auch von verbindlicher Präzisierung des Gesetzes gesprochen, vgl. zum Beispiel Kaetzler/Weirauch, BKR 2008, 265 (268) zum Charakter der MaRisk.

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tes. Insofern wird von einem „vorauseilenden Gehorsam“ gesprochen.772 Die Banken versuchen darüber hinaus in der Praxis sehr weitgehend, einen Streit mit dem Aufsichtsamt zu vermeiden.773 Zudem werden die Auffassungen der Bankenaufsicht regelmäßig der Kontrolle durch den Abschlussprüfer zugrunde liegen,774 so dass die Institute bestrebt sein werden, die entsprechenden Anforderungen einzuhalten, um Konflikten bei der Erstellung des Jahresabschlusses aus dem Weg zu gehen. Rein faktisch entfalten die Rundschreiben somit eine mittelbare rechtliche Wirkung.775 Sie beeinflussen wie eine Rechtsnorm abstrakt-generell den Adressatenkreis –776 es handelt sich also um einen Bereich, der prinzipiell durch die Verwaltung mittels Verordnungen oder Allgemeinverfügungen geregelt wird. Als Eigenart des Bankenaufsichtsrechts – wie auch des Versicherungsaufsichtsrechts –777 sind allerdings Verordnungsermächtigungen im KWG eher selten, weitaus größer ist hingegen die Anzahl der Äußerungen der Bankenaufsicht mittels Schreiben, Rundschreiben, Verlautbarungen, Mitteilungen, Bekanntmachungen oder ähnlich bezeichneten Instrumenten. Informelles Handeln der Verwaltung im Allgemeinen und Rundschreiben im Besonderen stellen somit eine zusätzliche – sehr effektive – im VwVfG nicht genannte Handlungsform dar. Problematisch kann jedoch sein, dass sie in einem „Überredungsdirigismus“ resultieren,778 teilweise wird der Bankenaufsicht auch vorgeworfen, sie agiere als „Ersatzgesetzgeber“. 779 cc) Flexibilität Die Steuerung mittels Rundschreiben an die Unternehmen durch die Bankenaufsicht stellt ein sehr flexibles Instrument dar. Die Unternehmen werden auf die Rechtsauffassung der Behörde hingewiesen und können sich entsprechend einrichten. Rundschreiben stellen daher für die Kreditwirtschaft praktisch wichtige Auslegungshilfen dar, die aufgrund der Bindung der Bankenaufsicht auch Rechtssicherheit gewähren. Faktisch werden die Verlautbarungen der Behörde regelmäßig vor Veröffentlichung den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft zur Stellungnahme zugeleitet – entsprechend wurde bei den dem Rundschreiben 11/ 2001 und den MaRisk vorangehenden Entwürfen verfahren. Die Bankenaufsicht 772 Bullinger, VVDStRL 22 (1965), 264 (299 ff.); Späte, VersR 1976, 1101 f.; Pitschas, WM 2000, 1121 (1123). 773 Hopt, Kapitalanlegerschutz, S. 538; Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, S. 78. 774 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 15. 775 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 18. 776 Vgl. Weber, ZVersWiss 1968, 227 (246). 777 Vgl. Weber, ZVersWiss 1968, 227 (248). 778 Vgl. Bullinger, VVDStRL 22 (1965), 264 (300 f.). 779 Dreher, F.A.Z. Nr. 216 vom 17. September 2009, S. 22.

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kann die Rundschreiben relativ kurzfristig erlassen und ändern, ohne direkten gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens unterworfen zu sein. dd) Bindung an gesetzliche Handlungsformen, Umgehung des VwVfG? (1) Formauswahlermessen der Behærde Die prinzipielle Zulässigkeit eines solchen schlichten Verwaltungshandelns wird vereinzelt unter Hinweis auf die erforderliche Gesetzesbindung bestritten, die Verwaltung sei insofern an die vorgegebenen Handlungsformen gebunden und könne nicht statt dessen andere Maßnahmen treffen.780 Gerade angesichts der geschilderten Möglichkeiten für die Bankenaufsicht und der auf der anderen Seite gegebenen starken tatsächlichen Bindung stellt sich die Frage, ob nicht eine Umgehung von verwaltungsrechtlichen Vorschriften anzunehmen ist, die auch im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG problematisch ist. § 9 VwVfG normiert ausdrücklich die verwaltungsrechtlichen Handlungsformen. Wenn die Verwaltung nun neben diesen weitere Möglichkeiten schafft, kann das eigentlich vorgesehene Instrumentarium ausgehöhlt werden. Die Flexibilität der Rundschreiben wird besonders dadurch erreicht, dass nicht alle Vorschriften für Verwaltungsakte eingehalten werden müssen. Die tatsächliche Bindungswirkung, die ja auch gerade Zielsetzung der Rundschreiben ist, kann insofern genauso groß sein wie bei einem Verwaltungsakt. Tatsächlich setzt die Bankenaufsicht mit ihren Rundschreiben nämlich Standards.781 Den angesprochenen Unternehmen bleibt es indes unbenommen, bei abweichender Rechtsauffassung anders zu verfahren. Sie setzen sich zwar damit der Gefahr von weiteren Maßnahmen seitens der Behörde aus, diese resultiert aber letztlich nicht aus dem Rundschreiben selbst, sondern aus der zugrundeliegenden Ansicht der Bankenaufsicht – ein möglicher Konflikt würde dann auch ohne Bekanntmachung des Rundschreibens auftreten. Schon allgemein bestehen deshalb mit der weit überwiegenden Ansicht keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit dieses schlichten Verwaltungshandelns, der Verwaltung kann vielmehr grundsätzlich ein Formauswahlermessen zugestanden werden.782 Sofern nicht der Versuch unternommen wird, rechtsstaatliche Bindungen – beispielsweise die Pflicht zum Erlass eines Verwaltungsakts oder einer Norm – oder verwaltungsrechtliche Grundsätze gezielt zu unterlaufen, wird die Verwaltung auch durch die Verfassung nicht auf be780

Vgl. Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (232 ff.). Vgl. Marwede, FS Peltzer, 301 (304). 782 Stober, Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, S. 823; Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533 (535); Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 124 f.; Pitschas, WM 2000, 1121 (1123). 781

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stimmte Handlungsmodalitäten beschränkt.783 Eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen findet sich im KWG für den hier relevanten Bereich ebenfalls nicht, so dass eine bewusste Umgehung einer solchen ausscheidet. Selbst wenn insofern die Rechtsverordnung als die passendere Handlungsform angesehen würde,784 kann die gegenteilige Einschätzung des Gesetzgebers nicht dazu führen, die Unzulässigkeit eines Rundschreibens anzunehmen. Sofern es sich allerdings um wesentliche Grundrechtseingriffe handelt, müssen diese nach der grundsätzlichen Kompetenzabgrenzung in Form eines Gesetzes erfolgen und können nicht der Verwaltung überlassen werden.785 Auch können die Vorgaben europäischer Richtlinien nicht durch Verwaltungsvorschriften in nationales Recht umgesetzt werden, da diese nur die Verwaltung binden, nicht aber gegenüber Dritten unmittelbare Geltung beanspruchen können;786 die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts wäre somit nicht sichergestellt.787 (2) Rechtsunsicherheit Ein weiterer möglicher Einwand könnte eine durch diese Verwaltungspraxis entstehende Rechtsunsicherheit für die Unternehmen sein: Anstatt eines Verwaltungsakts wird nur ein unverbindliches Rundschreiben bekanntgegeben. Allerdings wird mit dem Rundschreiben die Verwaltungspraxis festgelegt, so dass eine gewisse Selbstbindung der Verwaltung ohnehin eintritt und damit unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht ohne weiteres im Einzelfall davon abgewichen werden darf.788 Zu berücksichtigen ist allerdings wiederum, dass sich bei norminterpretierenden Mitteilungen die Verbindlichkeit nicht aus der Selbstbindung, sondern unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.789 Sofern das Rundschreiben beziehungsweise die Verwaltungspraxis gegen das Gesetz verstößt, kann 783 Vgl. Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 125; Stober, Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, S. 823. 784 Vgl. Pitschas, WM 2000, 1121 (1124, 1129), der in Bezug auf die Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des EuGH zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften den Erlass von Rechtsverordnungen vorzieht. EuGH NVwZ 1991, 868 verlangt eine Umsetzung von EU-Richtlinien derart, dass über die Verbindlichkeit für die Verwaltung hinaus unmittelbare Wirkung gegenüber Dritten besteht. Soweit sich die Rundschreiben mit der bloßen Auslegung der Norm begnügen, bestehen in dieser Hinsicht allerdings keine durchgreifenden Bedenken. 785 Vgl. nur BVerfG NJW 1976, 34 (35); NJW 1979, 359 (360). 786 Vgl. EuGH, NVwZ 1991, 868 f.; Dreher, F.A.Z. Nr. 216 vom 17. September 2009, S. 22. 787 Vgl. nur Goeben/Schwarze-Schmidt, EU-/EG-Vertrag, EG Vertrag, Art. 249, Rn. 39 f. 788 Vgl. Weber, ZVersWiss 1968, 227 (246); Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, S. 62; Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, S. 75. 789 Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 293 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24, Rn. 29.

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aber auch aus der Selbstbindung der Verwaltung über den Gleichheitssatz kein Anspruch auf eine entsprechende Handlung der Behörde geltend gemacht werden – sonst könnte die Verwaltung Gesetze praktisch abändern.790 Die in diesem Zusammenhang ebenfalls angeführte Möglichkeit, dass es aufgrund informellen Verwaltungshandels zu einer sehr breitflächigen Einflussnahme und damit zu einem Übergang von der Gefahrenabwehr zur nicht statthaften Wirtschaftslenkung kommen könnte,791 scheint hingegen für die Bankenaufsicht wenig relevant sein. Nicht unproblematisch sind hingegen die Auswirkungen, die informelles Verwaltungshandeln der Bankenaufsicht auf Dritte haben kann: So geben Rundschreiben oder Verlautbarungen oftmals Verhaltensanweisungen für die Institute im Verhältnis zu den Kunden oder auch zu den Mitarbeitern792 und nehmen damit konkreten Einfluss auf die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zu Dritten, denen aber selbst keine Handhabe gegen die Bankenaufsicht zusteht. (3) Gesetzliche Grundlage in § 6 KWG Teilweise wird vertreten, dass es einer besonderen Rechtsgrundlage für den Erlass von schlicht-hoheitlichen Rundschreiben nicht bedürfe.793 Allerdings erscheint fraglich, ob dem allgemein so gefolgt werden kann, da – wie ausgeführt – jedenfalls erhebliche faktische Grundrechtseingriffe damit verbunden sein können. Jedenfalls ergibt sich die prinzipielle Zulässigkeit der Regelung durch Rundschreiben für die Bankenaufsicht ohnehin aus § 6 Abs. 2, 3 KWG.794 Wie bereits ausgeführt, hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach dieser Norm Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken und verfügt auch über die erforderlichen Anordnungsbefugnisse gegenüber einzelnen Instituten. Besteht kein Zweifel mehr daran, dass die Bankenaufsicht unter den genannten Voraussetzungen auch im Einzelfall gegen eine Bank vorgehen kann, dann entsteht durch ein Rundschreiben allein keine Überschreitung der durch das Gesetz eingeräumten Kompetenz.795 Auch aus Sicht der Adressaten stellt sich die Vorgehensweise insgesamt nicht als ein unange790

Vgl. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24, Rn. 30. Vgl. Mösbauer, BB 1987, 1688 (1693 f.); Scholz, ZVersWiss 1984, 1 (4 ff.); Pitschas, WM 2000, 1121 (1123). 792 Siehe zu letzterem auch unter E. VI. 3. d) aa). 793 Vgl. Tormyn, Rundschreibenpraxis, S. 233 ff., zu den Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen; dies gilt jedoch nicht, wenn schlichthoheitliche Maßnahmen unmittelbar belastende Wirkungen entfalten, vgl. BVerwGE 71, 183 (193 f.), oder schwerwiegende Beeinträchtigungen der Betätigungsfreiheit zur Folge haben, BVerwG DÖV 1991, 552 (553 f.). 794 Die erst später eingeführten Anordnungsbefugnisse nach § 25a Abs. 1 Satz 8 und Abs. 3 KWG berechtigen hingegen ausschließlich zu Anordnungen im Einzelfall und stellen insofern keine Rechtsgrundlage für Rundschreiben dar. 795 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 63. 791

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messener Eingriff dar, denn schließlich könnte die Behörde alternativ auch einen Verwaltungsakt erlassen, das Rundschreiben ist demgegenüber eine mildere Maßnahme,796 wobei auch zu beachten ist, dass die Behörde eine Vollstreckung von Maßnahmen nur durch den Erlass eines Verwaltungsaktes erreichen kann. Die Nichteinhaltung der Vorgaben eines Rundschreibens hat hingegen – sofern sie nicht zugleich einen Gesetzesverstoß darstellen – keine Rechtsfolgen und kann seitens der Bankenaufsicht nicht sanktioniert werden.797 Wenn der Bankenaufsicht aus § 6 Abs. 2, 3 KWG eine weitgehende Eingriffsbefugnis zusteht, dann ist es für die Unternehmen letztlich vorteilhaft, durch die Rundschreiben die Einschätzung der Behörde zu kennen und darauf reagieren zu können. Würde die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht direkt eine Anordnung treffen, könnte ein Kreditinstitut überrascht werden, seine Verteidigungsmöglichkeiten würden dadurch eingeschränkt. Die beaufsichtigten Institute können demgegenüber bereits gegen das Rundschreiben Einwendungen erheben und auf eine Änderung dringen. Auch § 6 Abs. 3 KWG ermöglicht der Bankenaufsicht aber nicht, über die Bestimmungen des Gesetzes hinaus weitergehende Bestimmungen zu erlassen: Die Definition des Missstandes kann insoweit keine Grundlage dafür sein, theoretisch jede Geschäftstätigkeit der Institute zu regeln, vielmehr müssen die Anforderungen dem KWG zu entnehmen sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der ordnungsgemäßen Durchführung der Bankgeschäfte den Instituten immer einen Spielraum belässt und einer Festlegung im Vorhinein nur begrenzt zugänglich ist.798 (4) Beachtung der wesentlichen Vorschriften fçr den Verwaltungsakt Die Problematik des Unterlaufens der gesetzlichen Handlungsformen kann durch die Anwendung der wesentlichen formellen Vorschriften für den Verwaltungsakt auch auf die Rundschreiben begrenzt werden. Hinsichtlich des schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns sind deshalb teilweise die Verfahrensregeln der §§ 9 ff. VwVfG analog heranzuziehen.799 Insbesondere ist dies für die § 28 VwVfG (Anhörung), §§ 20, 21 VwVfG (Befangenheit) und § 25 VwVfG (Beratung) anzunehmen;800 nicht einheitlich sind hingegen die Auffassungen, ob dies auch für die Akteneinsicht nach § 29 VwVfG gelten soll.801 In 796

Fett, WM 1999, 613 (615). Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 8. 798 Siehe zur Anordnungsbefugnis gemäß § 6 Abs. 3 KWG unter E. II. 2. a). 799 Brohm, DVBl. 1994, 133 (136); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 2; Fett, WM 1999, 613 (614 ff.); kritisch hingegen Schoch, Die Verwaltung 25 (1992), 21 (33 f.), der insofern eine gesetzliche Änderung präferiert. 800 Fett, WM 1999, 613 (616); vgl. auch Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 135 ff. 797

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der Praxis ist insbesondere die Anhörung relevant, die tatsächlich weitgehend durch Einbeziehung der kreditwirtschaftlichen Verbände erreicht wird – vor Erlass des Rundschreibens 11/2001 und der MaRisk sowie deren Änderungen wurden dementsprechend Anhörungen mit der Möglichkeit zur Abgabe von Stellungnahmen durchgeführt. Insgesamt wird dadurch auf der einen Seite der rechtliche Rahmen für die Verwaltung eingehalten, auf der anderen Seite besteht ein flexibles Instrument. (5) Ergebnis Insgesamt ist damit eine ausreichende gesetzliche Grundlage für diese Verwaltungspraxis festzustellen,802 es bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Handlungsform der Steuerung mittels Rundschreiben an sich. Je nach Ausgestaltung können allerdings durchaus Zweifel an der Zulässigkeit in Bezug auf die Regelungsdichte der Rundschreiben bestehen, also inwieweit das Erfordernis der Verhinderung oder Beseitigung eines Missstandes, welcher die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden kann oder die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen beeinträchtigt, auch eine detaillierte Regelung von Einzelfällen erlauben, oder ob die Bankenaufsicht sich nicht auf allgemeine, aus Rahmenvorgaben bei der Auslegung zu beschränken hat und die konkrete Umsetzung vielmehr in das Ermessen des Instituts fallen muss. Darüber hinaus sollte der Gesetzgeber bei grundsätzlichen Bestimmungen Rechtsverordnungen ermöglichen und entsprechende Ermächtigungen vorsehen, um die Legitimation der Regelsetzung und die Einhaltung der Verfahren zu sichern.803

801 Einerseits lehnen Robbers, DÖV 1987, 272 (279) und Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 136 f., ein Akteneinsichtsrecht ab, weil der Gesetzgeber dies bewusst nur für das Verwaltungsverfahren vorgesehen habe und es damit an einer planwidrigen Regelungslücke als Voraussetzung für eine analoge Anwendung fehle. Darüber hinaus bestünde aufgrund der Unbestimmbarkeit die Gefahr eines zu weitgehenden allgemeinen Akteneinsichtsrechtes. Andererseits verweist Fett, WM 1999, 613 (616), darauf, dass das Fehlen einer dem § 9 VwVfG entsprechenden Bestimmung für anderes Verwaltungshandeln gerade Anlass für die Annahme einer Regelungslücke sei und zudem nur ein Gleichlauf mit dem Anhörungsrecht nach § 28 VwVfG – das auch von der vorgenannten Ansicht anerkannt wird – konsequent sei. 802 Vgl. Fett, WM 1999, 613 (615); Beck-Samm, KWG, § 6, Rn. 45; Reischauer/ Kleinhans, KWG, § 6, Rn. 6; Bähre/Schneider, KWG, § 6, Anm. 3, S. 115 f. 803 Bemerkenswert in dieser Hinsicht ist die Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 116, die zur Begründung dafür, dass die Solvabilitätsgrundsätze nach § 10 Abs. 1 Satz 2 KWG zukünftig nicht mehr als Verwaltungsvorschrift, sondern als Rechtsverordnung ergehen, darauf verweist, dass die Regelung mittels Verwaltungsvorschriften „nicht mehr den modernen verwaltungstechnischen Anforderungen“ genüge. Dreher, F.A.Z. Nr. 216 vom 17. September 2009, S. 22 fordert insofern explizit, die MaRisk als Rechtsverordnung zu erlassen.

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ee) Beurteilung der Entwürfe In diesem Zusammenhang verschafft die Veröffentlichung von Entwürfen eines Rundschreibens den angesprochenen Unternehmen die Möglichkeit, schon im Vorfeld auf die entsprechende Auffassung der Bankenaufsicht zu reagieren, bevor eine faktische Bindungswirkung überhaupt eintritt. Besonders im Fall des Rundschreibens zu § 25a Abs. 2 KWG wurde die Rechtssicherheit aber durch die lange Dauer bis zur endgültigen Veröffentlichung des Rundschreibens stark beeinträchtigt. Die Institute wussten nicht, worauf sie sich einzustellen hatten. Zwar können sie Anregungen geben, inwiefern diese berücksichtigt werden, ist aber völlig offen. Praktisch entfaltet bereits der veröffentlichte Entwurf eine Bindungswirkung. Die Unternehmen müssen, wenn sie nicht ein Einschreiten des Aufsichtsamtes befürchten wollen, die Anforderungen des Entwurfes einhalten. Die notwendige Klärung des Sachverhalts wird nicht erzielt. Die Möglichkeit eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes bestand in diesem Stadium kaum.804 In der Praxis war in wichtigen Fragen der Funktionsauslagerung deshalb auch eine erhebliche Rechtsunsicherheit festzustellen, die im Ergebnis durch die Entwürfe der Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen mehr gesteigert als beseitigt wurde.805 Diese Unsicherheit entspricht nicht dem Zweck des KWG, eine effektive Aufsicht über Institute zu gewährleisten. Da hier auf der einen Seite die mangelnde rechtliche Verbindlichkeit zu Schwierigkeiten führt, auf der anderen Seite bereits der Entwurf tatsächlich die Kreditinstitute maßgeblich beeinflusst, war die Vorgehensweise des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen in diesem Fall im Hinblick auf die Bindung an das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG und das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes nicht unproblematisch. Indes ist die lange Dauer des Verfahrens insbesondere auch auf die Einwendungen der kreditwirtschaftlichen Praxis zurückzuführen – die Veröffentlichung der Entwürfe hat somit den Banken erst die verstärkte Möglichkeit zur Einflussnahme verschafft, die bei einem unmittelbaren Erlass eines Rundschreibens nur in deutlich geringerem Ausmaß bestanden hätte. Da mit einem endgültigen Rundschreiben die weitgehende Festlegung der Verwaltungspraxis eintritt, wären die Banken somit tatsächlich an eine Regelung gebunden worden, die ihren artikulierten Interessen weniger entsprochen hätte, so dass die Rechtsunsicherheit durch die Veröffentlichung von bloßen Entwürfen – mit einer längeren Abstimmungsphase und stärkerer Einflussmöglichkeit der Institute – statt eines endgültigen Rundschreibens letztlich als Resultat aus der Wahl eines milderen Mittels aufgefasst werden kann.806 Prob804

Dazu im Folgenden unter E. II. 3. c) ff). Vgl. Lange, F.A.Z. Nr. 23 vom 27. Januar 2001, S. 23; Eyles, WM 2000, 1217 (1219 f.). 806 Tatsächlich muss davon ausgegangen werden, dass eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung – unabhängig davon, ob sie im Einzelfall gegen eine Anordnung oder 805

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lematisch könnte jedoch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten sein, dass die Rundschreibenentwürfe die veröffentlichte Verwaltungsmeinung darstellten – das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen dennoch in der aufsichtlichen Praxis oftmals eine deutlich großzügigere Haltung einnahm. Allerdings macht die Bekanntmachung von Entwürfen wiederum deutlich, dass keine eindeutige Festlegung der Verwaltung vorliegt und somit die Entscheidung im Einzelfall sich nicht notwendig daran orientieren muss. Entscheidend wäre somit nicht eine Diskrepanz zwischen veröffentlichtem Entwurf und Handhabung in der laufenden Aufsicht, sondern ausschließlich eine unterschiedliche Praxis in vergleichbaren Einzelfällen. Insgesamt hat die lange Dauer bis zum endgültigen Erlass des Rundschreibens somit zwar eine erhebliche Unsicherheit verursacht, die jedoch aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. ff) Rechtsschutzmöglichkeiten Zum Abschluss sei noch kurz auf die sich in diesem Zusammenhang stellende Frage eingegangen, inwieweit die betroffenen Unternehmen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergibt sich gegen schlichtes Verwaltungshandeln grundsätzlich ein Klagerecht. Im Weiteren bedarf es jedoch einer Prüfung, ob dies auch bei Rundschreiben der Bankenaufsicht gilt. Mangels Normeneigenschaft der Rundschreiben scheidet ein Normenkontrollverfahren von vorneherein aus. In Betracht kommt somit lediglich eine vorbeugende Feststellungs- oder Unterlassungsklage gegen die zukünftig aus den Verwaltungsvorschriften resultierenden Maßnahmen.807 Fraglich ist allerdings, ob sich hier aus einem Rundschreiben allein eine Rechtsverletzung ergeben kann. Das Spannungsfeld zwischen rechtlicher Unverbindlichkeit der Rundschreiben und tatsächlicher Beeinflussung der beaufsichtigten Institute wirkt sich dann auf die weitere Beurteilung aus: Einerseits könnte die Möglichkeit einer Klage aufgrund der nicht unmittelbaren rechtlichen Wirkung – erst der Erlass eines Verwaltungsaktes stellt einen direkten Eingriff dar – gegenüber den Adressaten grundsätzlich ausgeschlossen sein, so dass überhaupt keine Rechtsbehelfe gegen derartige informelle Maßnahmen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bestehen würden.808 Andererseits könnte das Abwarten einer Einzelentscheidung in Anwendung der verlautbarten Grundsätze für ein Institut in bestimmten Fällen, vor allem bei der Gefahr von einschneidenden Sanktionen seitens der Bankenaufsicht, unzumutbar und deswegen eine generell gegen das Rundschreiben gerichtet gewesen wäre – gleichfalls einen längeren Zeitraum in Anspruch genommen hätte. 807 Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 300. 808 So Tormyn, Rundschreibenpraxis, S. 259 ff., zu Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 6, Rn. 24.

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Feststellungs- oder Leistungsklage gleichwohl zulässig sein.809 Die grundsätzliche Möglichkeit einer Klage gegen Rundschreiben wird nicht ausgeschlossen werden können: Die dargestellte faktische Bindungswirkung spricht dafür, dass ein schwerwiegender Eingriff in Grundrechte prinzipiell eintreten kann.810 Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere der bereits genannte Aspekt, dass die Regelungen der Rundschreiben von den Abschlussprüfern der Kreditinstitute zugrunde gelegt werden und daraus eine Verpflichtung zur Einhaltung der Voraussetzungen resultieren kann, ohne dass überhaupt ein Verwaltungsakt erlassen wurde. Gleichwohl resultiert daraus keine allgemeine Klagemöglichkeit gegen Rundschreiben, vielmehr wird es im Einzelfall auf die Schwere der (möglichen) Rechtsverletzung ankommen. Zu beachten bleibt, dass das Abwarten eines Verwaltungsaktes speziell bei Auslagerungen in bestimmten Konstellationen nicht zuzumuten sein wird: Wenn ein Institut eine seiner Auffassung nach rechtlich zulässige Auslagerung vornehmen will, die aber nicht der Rundschreibenpraxis der Bankenaufsicht entspricht, so müsste es zur gerichtlichen Klärung der Frage zunächst die Auslagerung wie geplant durchführen, um dann gegen die zu erwartende Anordnung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach § 6 Abs. 3 KWG – einem Verwaltungsakt – vorzugehen, sofern die Bankenaufsicht nicht eine vorbeugende Anordnung erlässt, was aber wiederum nicht in der Hand der Bank liegt. Ein solches Vorgehen würde aber dazu führen, dass im Falle des gerichtlichen Unterliegens die Auslagerung aufwändig wieder rückgängig gemacht werden muss, was – je nach Zeitablauf und Umfang – mit erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden sein kann. Hinsichtlich der noch nicht erlassenen Rundschreiben kann grundsätzlich die Möglichkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage ebenfalls aus diesen Erwägungen nicht vollkommen ausgeschlossen werden.811 Bei dem bloßen Entwurf eines Rundschreibens wird gleichwohl aufgrund der fehlenden rechtlichen Bindung mangels unmittelbar bevorstehender, bestimmter Rechtsverletzung eine Klage aber nur in Ausnahmefällen als zulässig beurteilt werden können. Entsprechende Klagen der Institute, die zu einer Klärung der Zulässigkeit geführt hätten, sind bislang – soweit ersichtlich – aber nicht erfolgt.812

809 Vgl. Möschel, Wirtschaftsrecht der Banken, S. 300; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 125; Fett, WM 1999, 613 (617 ff.); Pitschas, WM 2000, 1121 (1130); Beck-Samm, KWG, § 6, Rn. 46. 810 Dazu Fett, WM 1999, 613 (615 ff.), dessen Ausführungen allerdings nicht ganz widerspruchsfrei sind: Zunächst stellt er fest, dass eine Rechtsverletzung sich nicht direkt aus den Rundschreiben ergeben könne, da eine Grundrechtsausübung nicht unmöglich gemacht werde. Vielmehr stelle erst der Erlass eines Verwaltungsaktes einen direkten Eingriff dar. Im Folgenden prüft er dann allerdings die Voraussetzungen einer Leistungs- oder Feststellungsklage, mit der die Bewertungen der Behörde mittels eines Folgenbeseitigungsanspruchs angegriffen werden könnten – hierfür müsste dann aber eine materielle Rechtsverletzung zumindest möglich sein. 811 Ebenso Fett, WM 1999, 613 (619).

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche? Zunächst soll untersucht werden, inwiefern die aufsichtsrechtlichen Vorgaben einen „Kernbereich“ oder „Tabubereich“ bei Kreditinstituten fordern, der nicht ausgelagert werden darf. Diese Frage war Gegenstand kontroverser Diskussionen und ist aufgrund der Grenzziehung für weitergehende Outsourcing-Modelle im Bankenbereich von besonderer Relevanz für die zukünftige Entwicklung.813 1. Entwicklung der Auffassung der Bankenaufsicht Die Kreditwirtschaft orientiert sich praktisch – wie dargestellt – prinzipiell an der Auffassung der Bankenaufsicht. Infolgedessen stellte diese grundsätzlich den Ausgangspunkt für Erwägungen hinsichtlich der Zulässigkeit von Auslagerungen und Anknüpfungspunkt für entsprechende Diskussionen dar, so dass im Folgenden kurz die Entwicklung dargestellt wird. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat unmittelbar nach Erlass des § 25a Abs. 2 KWG in Fortführung ihrer vorhergehenden Verwaltungspraxis die Auffassung geäußert, es bestehe ein nicht der Auslagerung zugänglicher Kernbereich – ohne dies jedoch umfangreich zu begründen. Die Bankenaufsicht hat dann aber im Hinblick auf das Bestehen und die Definition des nicht auslagerungsfähigen Kernbereiches im Laufe der Zeit ihre ursprünglich sehr restriktive Auffassung zu dieser Frage geändert und ist zu einer deutlich liberaleren Haltung gelangt. a) Rundschreibenentwurf 1998 Im ersten Rundschreibenentwurf aus dem Jahre 1998 wird eine Anzahl von Tätigkeiten aufgezählt, die nach Ansicht der Bankenaufsicht zu einem nicht auslagerungsfähigen Kernbereich eines Kreditinstitutes gehören; dieser sei dadurch gekennzeichnet, dass hier Entscheidungen getroffen würden, die nur einem Unternehmen mit Bankerlaubnis zustehen würden.814 Grundsätzlich soll die Abgabe von Willenserklärungen, aus denen geschäftsspezifische Risiken resultieren können, durch externe Personen nicht zulässig sein; genannt werden insbesondere Entscheidungen über die Kreditvergabe, die Stundung sowie den Abschluss eines Kontovertrages (mit der Ausnahme von Scoring-Verfahren).815 Eine Verlagerung von Entscheidungskompetenzen wird mit den notwendigen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung für unvereinbar er-

812 Ein Urteil des VG Berlin WM 1996, 1309 (1311) behandelte insofern ausschließlich eine verbindliche Feststellung mit unmittelbarer Auswirkung. 813 Siehe zu weiteren Modellen in der Zukunft unter C. IV. 814 BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter IV. 815 BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter IV.

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klärt.816 Daneben werden die Regelungen über die Ermächtigung von Kreditvermittlern zur Kreditvergabe explizit eingeschränkt – eine Ausnahme wird nur für die in § 2 Abs. 10 KWG geregelte Anlage- und Abschlussvermittlung zugelassen.817 b) Rundschreibenentwurf 1999 Im Rundschreibenentwurf 1999 wird die restriktive Grundaussage – ausdrücklich auch gegen die Kritik am vorherigen Entwurf – beibehalten, teilweise näher begründet und die Beschreibung des Kernbereiches um einige Spezifizierungen, zum Beispiel zum Scoring-Verfahren, ergänzt.818 Für einzelne Bereiche erfolgt ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Ausnahme von den Auslagerungsbeschränkungen, wobei Sonderregelungen für das Einlagengeschäft und die Finanzportfolioverwaltung aufgrund der mit diesen Geschäften unvermeidlich verbundenen Ermessensspielräume ausgeschlossen werden.819 Darüber hinaus werden zusätzlich die wesentlichen Hilfsfunktionen Innenrevision und strategisches Controlling für nicht auslagerungsfähig erklärt sowie Teile der internen Kontrollverfahren weiteren Restriktionen unterworfen.820 In der Anlage zum Rundschreibenentwurf werden sehr detailliert für die Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen einzelne Tätigkeiten aufgeführt, die entweder dem nicht auslagerungsfähigen Kernbereich oder den sonstigen auslagerungsfähigen Teilakten zugeordnet werden. Insgesamt zeichnet sich diese Auflistung durch eine große Anzahl von Abläufen aus, die dem Kernbereich zugeordnet werden.821 c) Kritik Die Definition des Kernbereiches durch die Bankenaufsicht erfuhr erhebliche Kritik: Beanstandet wird zunächst, dass § 25a Abs. 2 KWG keine ausreichende gesetzliche Grundlage für ein grundsätzliches Verbot von Auslagerungen im Kernbereich biete.822 Ebenfalls stehe eine solche Annahme nicht im Einklang mit dem Normzweck, da zwar hohe Anforderungen hinsichtlich der Organisation, Steuerung und Prüfung gestellt werden; sofern diese aber durch das Institut erfüllt werden, könne eine Auslagerung nicht unzulässig sein.823 Gleichfalls 816

BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter IV. BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter IV. 818 BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5), Rn. 37 ff. 819 BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5), Rn. 44 ff. 820 BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5), Rn. 48 ff. 821 BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5), Anlage. 822 Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1442); Eyles, WM 2000, 1217 (1224); Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (77 f.); Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 208 f. 817

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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soll eine zu starke Beschränkung durch eine weite Annahme des Kernbereichs wirtschaftlich sinnvolle Auslagerungen bei speziellem Fachwissen des Insourcers verhindern.824 Weiterhin fände § 25a Abs. 2 KWG kaum Anwendung, da der wesentliche Bereich durch die Herausnahme von Kerntätigkeiten stark eingeschränkt werde.825 Vergleichend wird auf eine liberalere Praxis im Versicherungsaufsichtsrecht826 sowie bei der Bankenaufsicht in anderen Ländern827 hingewiesen. Darüber hinaus stände die Annahme eines weiten Kernbereichs in Widerspruch zu den großzügigen Regelungen des europäischen Passes.828 Schließlich wird aus wirtschaftlicher Sicht gefordert, dass effiziente Gestaltungen mittels Funktionsauslagerungen nicht durch das Bankaufsichtsrecht behindert werden sollen.829 d) Einschätzung im Rundschreibenentwurf 2000 Im Rundschreibenentwurf 2000 sind detaillierte Aufzählungen und Kategorisierungen nicht mehr vorhanden; nur zentrale Führungsaufgaben müssen hiernach von den Geschäftsleitern selbst vorgenommen werden, genannt werden die Bestimmung der Unternehmenspolitik, den Einsatz der Unternehmensressourcen sowie originäre Leitungsaufgaben.830 Die restriktive Auffassung wurde somit gelockert und kommt insoweit etwas den oben genannten kritischen Stimmen entgegen. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zog im Folgenden dann aber immer noch einen relativ breiten Kreis von Bereichen, die nicht ausgelagert werden dürfen. Beibehalten wird die Auffassung, dass nicht sämtliche Geschäfte auf Dritte übertragen werden können, dies wird aus § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG gefolgert.831 Zum Kernbereich werden Entscheidungen gezählt, die die angemessene Risikosteuerung betreffen, die also auf bank- oder finanzdienstleistungsspezifische Risiken einwirken.832 Hierzu sollen auch Entscheidungen 823 Eyles, WM 2000, 1217 (1226 f.); Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (88); siehe auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 175, 181, der zugleich über Kritik der kreditwirtschaftlichen Verbände berichtet; Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1442); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 35; Marwede, FS Peltzer, 301 (305 f.). 824 Eyles, WM 2000, 1217 (1227). 825 Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (89). 826 Eyles, WM 2000, 1217 (1227). 827 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 35. 828 Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (89). 829 Bericht bei Hennrichs, WM 2000, 1561 (1565). 830 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 13; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (47); Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563). 831 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 17; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (48). 832 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 16.

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über die Kreditvergabe gehören, sofern sie nicht nach vorherbestimmten Kriterien standardisiert erfolgen.833 Ebenso dürfen essentielle Elemente des Kontrollapparates nur ausnahmsweise ausgelagert werden.834 Dies betrifft die Interne Revision, die laufenden internen Kontrollen sowie lenkende und steuernde Entscheidungen der Geschäftsleitungen, strategisches Controlling.835 Besondere Einschränkungen sollen für Spezialkreditinstitute bestehen, diese müssen ihre rechtliche, finanzielle und organisatorische Unabhängigkeit behalten und in der Lage bleiben, die für sie typischen Geschäfte selbst auszuführen.836 e) Rundschreibenentwurf 2001 und Rundschreiben 11/2001 Das Rundschreiben 11/2001 stellt – insoweit unverändert gegenüber dem Rundschreibenentwurf 2001 – demgegenüber zuerst die grundsätzliche Zulässigkeit der Auslagerung jedes Tätigkeitsbereiches eines Instituts fest, um dann Einschränkungen anhand des Wortlauts des § 25a Abs. 2 KWG vorzunehmen.837 Ferner soll bei Auslagerungen eine ordnungsmäßige Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG vorhanden bleiben; ebenso wird aus § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG das Vorhandensein eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs gefordert.838 Darüber hinaus soll sich aus der Pflicht zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung ein Verbot der Auslagerung zentraler Leitungsfunktionen ergeben, dies betrifft die Unternehmensplanung, -organisation, -steuerung und -kontrolle.839 Besonders hervorgehoben wird die Notwendigkeit eines einstimmigen Beschlusses der Geschäftsleiter bei der Gewährung von Groß- oder Organkrediten.840 Im Gegensatz zu früheren Entwürfen wird ausdrücklich betont, dass die Übertragung von Vertretungsbefugnissen auf Dritte prinzipiell statthaft ist, wobei jedoch die Begründung oder Veränderung von spezifischen bankaufsichtsrechtlichen Risiken nur unter der Voraussetzung zulässig sein soll, dass hierdurch die Möglichkeit der Geschäftsleitung zur angemessenen Risikosteuerung erhalten bleibt.841 Eine Übertragung von Entschei833 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 16, Hennrichs, WM 2000, 1561 (1564). 834 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 19. 835 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 20 ff. 836 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 18; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (48). 837 BAKred-Rundschreiben 11/2001, (Fn. 5), Rn. 12; BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 12. 838 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 12. 839 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 13. 840 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 13. 841 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 14.

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dungsbefugnissen ist zulässig, sofern die Kriterien detailliert vorgegeben werden; dies zielt auf die Ermöglichung von Auslagerungen unter Einsatz von Scoring-Verfahren ab.842 Aus der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG wird gefolgert, dass die ausgelagerten Bereiche in ihrem Umfang und ihrer Bedeutung die im Kreditinstitut verbleibenden Tätigkeiten nicht deutlich übertreffen dürfen.843 Es müssen somit eigene Unternehmenseinheiten bestehen bleiben, eine komplette Abwicklung von Geschäften durch Dritte soll unzulässig bleiben.844 Allerdings sollen individuelle Erleichterungen für kleine Institute geprüft werden.845 Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen beschränkt sich in seinem Rundschreiben 11/2001 somit auf die Nichtauslagerbarkeit zentraler Leitungsund Führungsfunktionen; weiterhin wird der Ansatz, dass zentrale Risiken nicht von Dritten gesteuert werden dürfen, gelockert. In der Sache wird indessen an der Auffassung des Bestehens eines nicht auslagerfähigen Bereiches festgehalten, ohne dass der Begriff „Kernbereich“ jedoch explizit Verwendung findet.846 Gestützt wird diese Ansicht im Wesentlichen nicht auf § 25a Abs. 2 KWG, sondern auf die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG. § 25a Abs. 2 KWG wird insofern eine konkretisierende Funktion zugeschrieben.847 Weiteres Argument für das Bestehen eines Kernbereichs ist die Erlaubniserteilung nach § 32 Abs. 1 KWG, da die Geschäftsleitereigenschaft bei Auslagerungen im Kernbereich verloren gehen würde.848 Ferner wird auf gesellschaftsrechtliche Vorgaben verwiesen: Die Definition des Kernbereichs diene in dieser Hinsicht der Ausprägung des Grundsatzes der Alleinverantwortung der Geschäftsleiter.849 Insgesamt ist die Bankenaufsicht damit von ihrer ursprünglichen Auffassung, die Auslagerung bestimmter Bereiche von vornherein als nicht auslagerungsfä842

BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 15. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 17. 844 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 17. 845 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 17. 846 Vgl. Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 71; Zerwas/Hanten/Bühr, ZBB 2002, 17 (21); Lensdorf/Schneider, WM 2002, 1949; zur Änderung der Formulierung im BAKred-Rundschreibenentwurf 2000: bereits Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (84). 847 BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), S. 6; Dohr nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (155) sowie Berichte bei Hennrichs, WM 2000, 1561 (1565) und bei Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 276 (279). 848 Hofmann nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (155) sowie Bericht bei Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 276 (279). 849 Dohr nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (155) sowie Bericht bei Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 276 (279). 843

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hig einzustufen und damit einen Katalog von nicht auslagerfähigen Funktionen aufzustellen, abgerückt und bei gleichzeitiger Zurücknahme der Bestimmung von derartigen Kernbereichen in der Tendenz zu einer stärker einzelfallorientierten Betrachtung gekommen.850 Eindeutig ist die Beurteilung einer Totalauslagerung: Eine solche sei unzulässig, damit werden bestimmte Gestaltungsformen einer virtuellen Bank ausgeschlossen. f) Weitgehende „Liberalisierung“ in den MaRisk ab dem 1. November 2007 Mit der Aufhebung des BAKred-Rundschreibens 11/2001 und der Integration der Outsourcing-Regelungen in die MaRisk zeigt sich eine weitergehende „liberalisierte“ Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht: 851 Zunächst wird in Fortsetzung der bisherigen Verwaltungsauffassung festgehalten, dass grundsätzlich alle Aktivitäten und Prozesse ausgelagert werden können, solange die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation nicht beeinträchtigt wird und die Verantwortung der Geschäftsführung nicht übertragen wird.852 Ebenso sollen Leitungsaufgaben beziehungsweise in Spezialgesetzen zugewiesene Aufgaben weiterhin nicht delegiert werden können. Die Leitungsaufgaben sollen dabei die Unternehmensplanung, -koordination, -kontrolle und die Besetzung der Führungskräfte sowie die gesetzlich explizit zugewiesenen Aufgaben, zum Beispiel die Entscheidung über Großkredite oder die Festlegung der Strategien, umfassen.853 Die der Geschäftsleitung bei diesen Aufgaben „zuarbeitenden“ Organisationseinheiten können hingegen auch nach Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht delegiert werden.854 Darüber hinausgehende Grenzen für Auslagerungen werden in den MaRisk nicht mehr aufgeführt; insbesondere wird die Einschränkung, dass kein Missverhältnis zwischen eigenen und ausgelagerten Tätigkeiten – die Gesamtheit der in der Einzelbetrachtung zulässigerweise ausgelagerten Bereiche darf die im Institut verbleibenden Bereiche an Umfang und Bedeutung nicht deutlich übertreffen – eintreten darf, nicht mehr aufrechterhalten. Die Lockerungen manifestieren 850 So auch die eigene Einschätzung der Bankenaufsicht, vgl. BaFin-Jahresbericht 2001 (veröffentlicht unter www.bafin.de), S. 11; Sanio, Vortrag Outsourcing am 17. April 2002. 851 MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 4. Explizit spricht das Anschreiben zur Konsultation 1/2007 – erster Entwurf der überarbeiteten Outsourcing-Regelungen vom 4. April 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2006/0001 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de) unter II. auch von einer Ausweitung der Auslagerungsmöglichkeiten. 852 Was nunmehr ohnehin ausdrücklich in § 25a Abs. 2 Satz 4 KWG normiert wird. 853 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 4. 854 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 4.

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sich konkret auch daran, dass an dem prinzipiellen Verbot der Auslagerung der Internen Revision nicht mehr festgehalten wird.855 Insbesondere hinsichtlich der Funktionen, die seitens der Institute ausgelagert werden dürfen, zeigt sich somit der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bei der Integration in die MaRisk verfolgte neue Ansatz, größere Spielräume für Auslagerungen einzuräumen.856 g) Stark gewandelte Auffassung der Bankenaufsicht Bei der Frage, inwiefern Funktionen nicht ausgelagert werden dürfen, zeigt sich somit eine stark gewandelte Auffassung der Bankenaufsicht: Während nach der Einführung des § 25a Abs. 2 KWG zunächst eine sehr restriktive Auslegung mit weitgehenden Auslagerungsverboten vertreten wurde, wird in den Folgejahren eine zunehmend offenere Haltung eingenommen, die nunmehr nur noch für bestimmte Entscheidungen – nicht aber für bestimmte Organisationseinheiten oder Tätigkeiten – einen Verbleib beim Institut fordert. Mit der ausdrücklichen Feststellung, dass auch die Unterstützung der Leitungsfunktion ausgelagert werden darf, zeigt sich, dass die Bankenaufsicht offenbar Gestaltungen einer „virtuellen Bank“, die (fast) nur noch aus den Geschäftsleitern besteht, näher tritt. Festgehalten werden kann damit: Nach der in den MaRisk vertretenen Auffassung der Bankenaufsicht bestehen für Auslagerungen keine grundsätzlichen Schranken mehr. 2. Begründung von nicht der Auslagerung zugänglichen Bereichen a) Überblick Die Auffassung, dass grundsätzlich bei Kreditinstituten bestimmte Funktionen nicht ausgelagert werden dürfen, hat im Ansatz – unabhängig von der Bezeichnung – in der Sache Zustimmung in Teilen der Literatur erfahren.857 Allerdings handelt es sich vielfach – ohne ausführliche eigene Begründung – 855

Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 8. Anschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Modernisierung der Outsourcing-Regelungen und Integration in die MaRisk/Veröffentlichung des Rundschreibens 5/2007 vom 30. Oktober 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2007/ 0010; Anschreiben zur Konsultation 1/2007 – erster Entwurf der überarbeiteten Outsourcing-Regelungen vom 4. April 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2006/0001 (beide veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de). 857 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113) – bereits vor dem ersten BAKredRundschreibenentwurf –; Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 21a (die beiden vorgenannten Autoren gingen sogar von der Unstrittigkeit aus); Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 60; Nirk, KWG, S. 74 f.; Findeisen, WM 2000, 1234 (1238); vgl. zu § 33 Abs. 2 WpHG Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 195. 856

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um eine Übernahme der in den Rundschreibenentwürfen der Bankenaufsicht vertretenen Ansicht.858 Weitgehender Konsens besteht damit in der Ablehnung einer Zulässigkeit einer Totalauslagerung, ebenso wie einer virtuellen Bank im Sinne eines Kreditinstituts, das nur noch über die notwendigen qualifizierten Geschäftsleiter sowie die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verfügt.859 Denkbar wäre hingegen auch, überhaupt keine Beschränkung der Auslagerung für einen Kernbereich anzunehmen.860 Sofern ausschließlich darauf abgestellt wird, dass eine ordnungsgemäße Durchführung der Geschäfte erfolgt, könnte es insofern als unerheblich eingestuft werden, ob dies durch das Institut selbst oder durch andere Unternehmen erfolgt. In diese Richtung gehen auch Bestrebungen aus der Praxis, sich weniger an den gesellschaftsrechtlichen Strukturen zu orientieren, sondern vielmehr eine Aufteilung nach Unternehmensbereichen vorzunehmen.861 Ebenso kann vor diesem Hintergrund faktisch darauf verwiesen werden, dass die virtuelle Bank von der aktuellen Geschäftswirklichkeit gar nicht so weit entfernt sei.862 Im Folgenden soll zunächst festgestellt werden, inwiefern sich generell Beschränkungen für Auslagerungen herleiten lassen. b) Spezielle gesetzliche Regelungen für Groß- und Organkredite Aufgrund der gesetzlichen Regelungen bedürfen eindeutig Entscheidungen, die vom KWG bestimmten Organen eines Instituts vorbehalten sind, nicht ausgelagert werden. Solche Regelungen trifft das KWG indes nur für bestimmte Kreditentscheidungen: Dies gilt für die Gewährung oder Zusage von Großkrediten, die gemäß §§ 13 Abs. 2 Satz 1, 13a Abs. 2 KWG eines einstimmigen Beschlusses der Geschäftsleiter bedürfen. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 KWG ist neben dem vorgenannten Erfordernis bei Organkrediten zusätzlich eine ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsorganes erforderlich.863 Aus diesen Be858 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113); Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 21a; Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 60; Nirk, KWG, S. 74 f.; zu § 33 Abs. 2 WpHG Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 195. 859 Eyles, WM 2000, 1217 (1224); Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (77 ff.); Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (48); Herring, Börsen-Zeitung v. 23. März 2001, 20. 860 In diese Richtung: Baums/Steck, WM 1998, 2261 (2265); Assmann/SchneiderKoller, WpHG, § 33, Rn. 22. 861 Than nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (156) sowie Berichte bei Hennrichs, WM 2000, 1561 (1564) und bei Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 276 (280). 862 Than nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (156) sowie Berichte bei Hennrichs, WM 2000, 1561 (1564) und bei Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 276 (280). 863 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1225).

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schränkungen wird aber nicht im Umkehrschluss gefolgert werden können, dass ansonsten Auslagerungen nicht begrenzt werden,864 denn es handelt sich um spezielle Regelungen, deren Funktion lediglich darin liegt, Organkompetenzen zu bestimmen und die Geschäftsführungsbefugnis der einzelnen Geschäftsleiter – zumindest für den Regelfall – zu begrenzen. c) Herleitung von Auslagerungsbeschränkungen Explizite Vorgaben lassen sich dem KWG darüber hinaus nicht entnehmen. Mittels eines Rückgriffs auf andere Normen oder als Konsequenz aus den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG könnten sich indes Grenzen für die Auslagerung von Tätigkeiten ergeben. aa) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben Eine Beschränkung könnte sich aus den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben ergeben: Die den Organen einer Gesellschaft gesetzlich zugewiesenen Aufgaben dürfen selbstverständlich nicht delegiert werden – ein Verstoß würde insofern auch bankaufsichtsrechtlich zu ahnden sein.865 Wie unter D. II. dargestellt, lassen sich aus dem Gesellschaftsrecht abstrakt keine einer Auslagerung nicht zugänglichen Bereiche bestimmen. Allerdings können zumindest geschäftspolitische Grundentscheidungen bei der Aktiengesellschaft nicht delegiert werden. Zwischen der notwendigen Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG und den erforderlichen Fähigkeiten zur Steuerung und Kontrolle nach § 25a Abs. 2 KWG bestehen dahingehend Parallelen, dass beide Anforderungen ein Mindestmaß an Kompetenz zur Sicherung der Unabhängigkeit voraussetzen. Zwar ist ein konzerninternes Outsourcing keinen weiteren Beschränkungen als entsprechende Fremdbezüge von externen Unternehmen zu unterwerfen, in Bezug auf § 25a Abs. 2 KWG stellen sich jedoch Verlagerungen auf die Muttergesellschaft als nicht unproblematisch dar, denn Einflussmöglichkeiten aus der Beteiligung – noch stärker aus Unternehmensverträgen – stehen den bankaufsichtsrechtlich auferlegten Pflichten der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft zur eigenständigen Steuerung und Kontrolle gegenüber. Gleichwohl kann daraus keine generelle Begrenzung hergeleitet werden: Durch vertragliche Gestaltung können die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllt werden; wobei in diesem Fall ein besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden muss,

864 In diese Richtung aber Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 267. 865 Vgl. hierzu unter D. II. 1.

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dass sich die tatsächliche Lage aufgrund der Machtverhältnisse nicht anders darstellt.866 bb) Herleitung aus Normen für Spezialkreditinstitute? Vorschriften für Spezialkreditinstitute lassen allgemein keine Rückschlüsse auf Begrenzungen der Auslagerungen von Kreditinstituten zu. Es handelt sich vielmehr um ergänzende Normen, die den Besonderheiten der jeweiligen Geschäfte Rechnung tragen. Abgesehen davon, dass es vor diesem Hintergrund nicht naheliegen würde, Begrenzungen für Auslagerungen, die aufgrund der Vergleichbarkeit generell für alle Kreditinstitute Anwendung finden sollen, spezialgesetzlich zu normieren, sind entsprechende gesetzliche Regelungen nicht ersichtlich. Insbesondere aus den Anforderungen, die an Kapitalanlagegesellschaften durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gestellt wurden,867 können keine Schlussfolgerungen für Kreditinstitute allgemein gezogen werden.868 Die Argumentation erfolgte in dieser Frage ausschließlich vor dem Hintergrund der Besonderheiten aus dem Investmentrecht, es handelt sich somit um eine Spezialregelung und nicht um die Ausprägung eines allgemeinen Prinzips.869 cc) Nichtausübung der Geschäfte nach § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG? Des Weiteren kommt in Betracht, das Verbot einer Totalauslagerung § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG zu entnehmen:870 Nach dieser Norm kann die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen widerrufen werden, sofern der Geschäftsbetrieb seit 6 Monaten nicht mehr betrieben wird. Es erscheint allerdings schon zweifelhaft, ob im Fall der Ausführung von Tätigkeiten durch den Insourcer von einer Nichtausübung des Geschäftsbetriebes gesprochen werden kann, zumal die Verantwortlichkeit durch § 25a Abs. 2 KWG beim Outsourcer verbleibt. Zudem handelt es sich bei § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG um eine formale Regelung, die es der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erlauben soll, zur Erhaltung der Übersicht über den Bestand von Kreditinstituten bei Ruhen der Geschäfte die Erlaubnis zum Betreiben von Bankge-

866 Siehe detailliert zur Frage der Ausgestaltung und der gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen des Weisungsrechtes unter E. VI. 5. c). 867 BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586). 868 Eyles, WM 2000, 1217 (1225). 869 Zu den Anforderungen an Kapitalanlagegesellschaften (die nunmehr auch keine Kreditinstitute mehr sind): siehe unter G. II. 4. 870 So Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (78); Eyles, WM 2000, 1217 (1224). Ähnlich auch Geschwandtner, WM 2005, 2257 (2259).

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schäften und Finanzdienstleistungen zu widerrufen.871 So berechtigt allein die Aufgabe von einzelnen Bankgeschäften nicht einen Entzug der Erlaubnis, vielmehr kommt dies nur in Betracht, wenn der Betrieb mit Bankgeschäften insgesamt nicht mehr ausgeübt wird.872 § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG würde mithin die Rechtsgrundlage für ein Einschreiten der Bankenaufsicht darstellen, wenn sich ein lizenziertes Institut zu einer virtuellen Bank im Sinne eines bloßen Finanzintermediärs entwickelt hat. Hingegen kann dem § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG eine materielle Aussage über das Verbot einer Totalauslagerung nicht entnommen werden, für diese Beurteilung kommt es ausschließlich darauf an, inwiefern die Tätigkeiten noch unter § 1 Abs. 1, 1a KWG fallen. dd) Schluss aus § 32 Abs. 1 KWG? Das Verbot einer Totalauslagerung könnte sich indirekt aus den Anforderungen ergeben, die §§ 32, 33 und 35 KWG für ein Institut aufstellen. Die Bankenaufsicht berief sich – wie oben erwähnt – in der Begründung zur Beschränkung von Auslagerungen teilweise auf § 32 Abs. 1 KWG. § 32 Abs. 1 Satz 2 fordert Angaben über die Geschäftsleiter, ihre Zuverlässigkeit und ihre fachliche Eignung. Aus dem Begriff Geschäftsleiter könnte gefolgert werden, dass zumindest irgendwelche Geschäfte selbst betrieben werden müssen. Der Gesetzgeber hat bei den genannten Normen erkennbar ein selbst betriebenes Geschäft eines Kreditinstitutes zugrunde gelegt. Nur aufgrund dieser Erwägung ein Verbot von Auslagerungen für die Institute herzuleiten, erscheint aber aus dem genannten Gesichtspunkt des Eingriffes in die Berufs- beziehungsweise Gewerbefreiheit nicht gerechtfertigt. Zweifelsfrei ergibt sich aus § 32 Abs. 1 Nummern 2–4 KWG, dass die Geschäftsleiter – gemäß § 1 Abs. 2 KWG die zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts berufenen natürlichen Personen – dem Institut selbst angehören müssen – was sich bereits aus der Bezeichnung „Geschäftsleiter“ ableiten lässt. Sinn und Zweck der Norm, nämlich durch Anforderungen an die Eignung und Qualifikation der Geschäftsleiter eine ordnungsgemäße Führung eines Instituts sicherzustellen, gebieten, dass die Leitung auch tatsächlich von den hier benannten Personen wahrgenommen wird und nicht faktisch durch andere erfolgt. Der Begriff der Leitung kann aber – wie ausgeführt – nicht so konkretisiert werden, dass er die Auslagerung bestimmter Funktionen und Bereiche grundsätzlich verbieten würde. Weitergehende Beschränkungen für Auslagerungen können der Norm daher nicht entnommen werden.

871 Vgl. Beck-Samm, KWG, § 35, Rn. 25; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 35, Rn. 17; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Fischer, KWG, § 35, Rn. 1. 872 Beck-Samm, KWG, § 35, Rn. 27; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 35, Rn. 18.

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ee) Transparenz nach § 33 Abs. 3 KWG Allgemein kann gemäß § 33 Abs. 3 KWG eine Banklizenz versagt werden, wenn eine wirksame Bankenaufsicht über das Institut beeinträchtigt wird, wobei dies vor allem Gestaltungen innerhalb eines Unternehmensverbundes erfasst. Die unübersichtliche und verschachtelte Organisation eines Konzerns kann nämlich zum einen die Sicherheit der Kundeneinlagen gefährden und zum anderen für organisierte Kriminalität beziehungsweise Geldwäsche genutzt werden.873 Dieser Strukturkontrolle – eingeführt aufgrund der sogenannten BCCI-EU-Folgerichtlinie874 – sowie der durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz im Jahr 2002 begründeten Verpflichtung zur wirtschaftlichen Transparenz können aber kaum konkrete Vorgaben oder Begrenzungen entnommen werden.875 Denkbar ist insofern, dass Outsourcing-Strukturen dazu genutzt werden, die Geschäftstätigkeit eines Institutes so intransparent zu machen, dass ein Verstoß gegen § 33 Abs. 3 KWG vorliegt. Dann liegt aber gleichzeitig ein Verstoß gegen § 25a Abs. 2 KWG vor, der als speziellere Regelung ohnehin höhere Anforderungen aufstellt. ff) Konzeption des KWG Teilweise wurde vor dem Inkrafttreten des § 25a Abs. 2 KWG erwogen, aus der Konzeption des KWG ein Verbot von Auslagerungen herzuleiten beziehungsweise ein Outsourcing nur an Zweigstellen zuzulassen.876 § 25a Abs. 2 KWG stellt aber nunmehr eine ausdrückliche Regelung für Auslagerungen bereit, so dass diese Auffassung inzwischen überholt ist. Darüber hinaus lässt sich – wie dargestellt – den einzelnen KWG-Normen eine Begrenzung von Auslagerungen nicht entnehmen. Obgleich das KWG mit der Aufsicht bei den einzelnen Instituten ansetzt und damit die Vorstellung des Gesetzes in Richtung einer Bank geht, die ihre Geschäfte selbst ausführt und anbietet, so kann hieraus allein aber keine Einschränkung des Outsourcing hergeleitet werden.877 873

Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 33, Rn. 23b. Richtlinie 95/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 1995 zur Änderung der Richtlinien 77/780/EWG und 89/646/EWG betreffend Kreditinstitute, der Richtlinien 73/239/EWG und 92/49/EWG betreffend Schadenversicherungen, der Richtlinien 79/267/EWG und 92/96/EWG betreffend Lebensversicherungen, der Richtlinie 93/22/EWG betreffend Wertpapierfirmen sowie der Richtlinie 85/ 611/EWG betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks verstärkter Beaufsichtigung dieser Finanzunternehmen, ABl. Nr. L 168 vom 18. Juli 1995, S. 7 ff. Die entsprechende Bestimmung findet sich jetzt in Art. 12 Abs. 3 der Bankenrichtlinie 2006/48/EG (Fn. 570). 875 Vgl. Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 257. 876 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1, Rn. 93. 877 Sehr kritisch zu diesem Aspekt auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 265 f. 874

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Ein generelles Auslagerungsverbot lässt sich gleichfalls nicht aus dem Aspekt einer notwendigen Sicherung der Bankenaufsicht beziehungsweise einem Schutz vor Umgehung der Normen des KWG herleiten: Zunächst kann im Falle der Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen eine Erlaubnispflicht des aufnehmenden Unternehmens selbst begründet werden.878 Aus Perspektive der Bankenaufsicht wird dann die Kontrolle nicht beeinträchtigt, sondern nur partiell auf den Insourcer verlagert.879 Weiterhin sichern die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG gerade eine Eingriffsmöglichkeit der Bankenaufsicht – eine aufsichtsrechtliche Lücke wird damit geschlossen. d) Einschränkung aus § 25a Abs. 1 KWG? Zu prüfen ist des Weiteren, ob sich zusätzliche allgemeine Auslagerungsverbote aus § 25a Abs. 1 KWG ergeben können880 – unabhängig davon, dass die Norm dem Institut speziell das Risikomanagement als notwendige Funktion auferlegt.881 Die Frage, ob aus der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG die Nichtauslagerbarkeit eines Kernbereiches gefolgert werden kann, hängt maßgeblich vom Verhältnis zum § 25a Abs. 2 KWG ab.882 aa) Keine abschließende Regelung Sofern § 25a Abs. 2 KWG abschließend Auslagerungen regeln würde, könnten aus § 25a Abs. 1 KWG nicht weitergehende Einschränkungen gefolgert werden. Die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verlangt für Art und Umfang der Geschäfte angemessene aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen; die Umsetzung dieser Anforderungen wird aber den einzelnen Instituten überlassen.883 Die Geschäftsorganisation muss also in der Lage sein, die aufsichtsrechtlichen Zielsetzungen sowie die Anforderungen aus Gesetz und Satzung zu erfüllen.884 Aufgaben und Zielsetzung entsprechen mithin denen des § 25a Abs. 2 KWG. Aus dieser Vergleichbarkeit könnte dann auf unterschiedliche Regelungskreise geschlossen werden: § 25a Abs. 1 KWG bezöge sich ausschließlich auf die interne Organisation innerhalb des Unternehmens, während § 25a Abs. 2 KWG abschließend das Verhältnis zu anderen Rechtspersonen erfassen würde. 878

Siehe dazu im Einzelnen unter E. VII. Vgl. Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 269. 880 Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 70 ff., stellt fest, dass aus der Unbestimmtheit der Norm ein weiter Spielraum der Bankenaufsicht resultiert, der zu Rechtsunsicherheit führen kann. 881 Siehe unter E. V. 1. a). 882 Dazu bereits unter E. I. 8. b). 883 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 12. 884 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 11. 879

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§ 25a Abs. 1 KWG spricht für eine solche Auslegung, da Geschäftsorganisation und interne Kontrollverfahren sich auf innerbetriebliche Maßnahmen beziehen, § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG lässt hingegen eine derartige Interpretation nicht zu, weil die dort normierte Pflicht eines geeigneten Risikomanagements umfänglich alle Risiken erfassen muss. bb) Keine Vorgabe aus ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation Ist somit ein genereller Rückgriff auf § 25a Abs. 1 KWG nicht verwehrt, müsste sich eine konkrete Beschränkung der Auslagerung bestimmter Bereiche aus § 25a Abs. 1 KWG, dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation, ergeben. Das Erfordernis eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements gemäß § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG mit internen Kontrollverfahren kann dabei zunächst Outsourcing-Vorhaben nur in Bezug auf diese Bereiche, die überwachende Funktionen ausüben, also vor allem die Interne Revision, und das Risikomanagement selbst beschränken; nicht aber für sonstige Tätigkeiten. Insbesondere die Bankenaufsicht wollte § 25a Abs. 1 KWG entnehmen, dass Auslagerungen, bei denen ein Institut sämtliche Geschäfte durch Dritte durchführen lässt und damit kaum noch über eigene Unternehmensbereiche verfügt, unzulässig sind.885 Generelle Geschäftsorganisationsregelungen schreiben allerdings keine bestimmte Grenze für Auslagerungen vor.886 Sofern die entsprechenden Standards, insbesondere die Installation, die schriftliche Fixierung und Überwachung von aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen auch bei Zusammenarbeit mit dem Insourcer eingehalten werden, besteht kein Grund, in dieser Hinsicht Auslagerungsverbote anzunehmen. Allerdings müssen an die entsprechenden Vereinbarungen hohe Anforderungen gestellt werden, da sie – im Gegensatz zur Veranlassung im eigenen Unternehmen – nicht ohne weiteres vom Outsourcer selbständig erlassen werden können. Dies ist dann aber eine konkrete Frage des Einzelfalls und führt jedenfalls nicht zur Festlegung eines von vornherein nicht auslagerbaren Kernbereichs. Darüber hinaus kann bei Bestehen der Spezialregelung für Auslagerungen in § 25a Abs. 2 KWG die Herleitung von weitergehenden Beschränkungen aus der allgemeinen Normierung aus § 25a Abs. 1 KWG gesetzessystematisch nicht überzeugen.887 885 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 17; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (48). 886 Siehe bereits zu den „Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensorganisation“ unter D. II. 1. b). 887 Ähnlich Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (82), der sämtliche Organisationsverpflichtungen aus § 25a Abs. 1 KWG im Hinblick auf Auslagerungen als von § 25a Abs. 2 KWG erfasst ansieht.

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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e) Grenze für Auslagerungen aus § 25a Abs. 2 KWG aa) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG Ein nicht auslagerungsfähiger Bereich lässt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG nicht entnehmen.888 Der Gesetzestext setzt vielmehr die Vornahme der Auslagerung bereits voraus und regelt dementsprechend nur die Anforderungen an diese. Bei einer beabsichtigten Begrenzung wäre beispielsweise eine Formulierung: „ist nur insoweit möglich (. . .)“ zu erwarten. bb) Umkehrschluss aus § 25a Abs. 2 KWG? Eine Grenze für Auslagerungen könnte sich aber aus einem Umkehrschluss ergeben: Da § 25a Abs. 2 KWG nur die Auslagerung von wesentlichen Funktionen regelt, werde eine Totalauslagerung nicht erfasst und sei damit unzulässig.889 Ein Umkehrschluss in dem Sinne, dass aufgrund der ausschließlichen Regelung des wesentlichen Bereichs bestimmte, darüber hinausgehende Auslagerungen nach § 25a Abs. 2 KWG nicht zulässig sind, erscheint allerdings nicht zwingend, da die Funktion der Norm zuvorderst auf die Anforderungen für bestimmte Auslagerungen gerichtet ist, nicht hingegen prinzipielle Beschränkungen von Auslagerungen vorschreibt. Zwar wurden – wie ausgeführt – bestimmte Auslagerungen vor der Sechsten KWG-Novelle teilweise für unzulässig gehalten, gleichwohl wurde keine Einordnung von verschiedenen Funktionen in Relevanz zu Bankgeschäften vorgenommen, also eine Aufteilung in Kernbereiche, wesentliche oder unwesentliche Bereiche. Nur unter dieser Voraussetzung bestünde aber überhaupt eine Grundlage für einen Umkehrschluss von § 25a Abs. 2 KWG auf nicht auslagerungsfähige Bereiche, denn dann hätte aus der Regelung von wesentlichen Bereichen gefolgert werden können, dass Kernfunktionen weiterhin als nicht auslagerungsfähig zu betrachten sind. Für ein Verbot von Auslagerungen lässt sich dementsprechend der Gesetzesbegründung auch nichts entnehmen.890 Schon vor dem Hintergrund des mit einer derartigen Beschränkung der Organisationsgestaltung der Institute verbundenen Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG891 bedürfte es insoweit zur Rechtfertigung auch einer klareren Regelung, zum Beispiel durch die ausdrückliche Benennung oder zumindest Erwähnung von nicht auslagerungsfähigen Bereichen. Ebenso sprechen die europarechtlichen Rahmenbedingungen 888 So auch explizit Baums/Steck, WM 1998, 2261 (2265); Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1442); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 35. 889 Eyles, WM 2000, 1217 (1224). 890 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87 f. 891 Siehe dazu auch unter E. II. 1. b).

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gegen die Herleitung von weiteren Einschränkungen aus § 25a Abs. 2 KWG: Aus ihnen lassen sich keine entsprechenden Restriktionen entnehmen. Zudem könnten deutschen Institute erheblichen Benachteiligungen gegenüber ihren Konkurrenten aus dem EU-Ausland, die nicht der Norm unterliegen, ausgesetzt werden.892 cc) § 25a Abs. 2 KWG: Vergleich der Einwirkungsmöglichkeiten und Interessen Der entscheidende Aspekt für die Beurteilung, inwieweit bestimmte Funktionen nicht auslagerungsfähig sind, ergibt sich nach § 25a Abs. 2 KWG aus dem direkten Vergleich der Einwirkungs- und Weisungsmöglichkeiten der Geschäftsleitung im Unternehmen selbst mit den Möglichkeiten bei einem fremden Unternehmen. Durch eine entsprechende Vertragsgestaltung können prinzipiell umfangreiche Einwirkungsmöglichkeiten des Outsourcers hergestellt werden. Teilweise wird deshalb auch in der Durchführung von Geschäften mit eigenen Sachmitteln und Arbeitnehmern kein Wert an sich erkannt,893 mit der Folge, dass es unerheblich sein soll, ob bestimmte – auch Leitungsfunktionen – arbeitsrechtlich an eigene Mitarbeiter oder schuldrechtlich an den Insourcer delegiert werden, sofern die besonderen Sorgfaltsanforderungen im Auslagerungsvertrag vereinbart werden und der Standard somit nicht hinter den hausinternen Regelungen zurückbleibt.894 Bei einer Auslagerung an eine andere Gesellschaft verbleibt jedoch schon aus gesellschaftsrechtlichen Gründen die Notwendigkeit, dass der Insourcer einen Rest an Eigenverantwortlichkeit behalten muss. Daneben wird aus wirtschaftlicher Perspektive eine vollkommen abhängige aufnehmende Gesellschaft ebenfalls nicht die erhofften Rationalisierungsvorteile bringen. Auch bei Berücksichtigung der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten besteht ein fundamentaler Unterschied im Direktionsrecht des Arbeitgebers, das der prinzipiellen Unabhängigkeit eines anderen Unternehmens gegenübersteht. Das Direktionsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag und steht für das Recht des Arbeitgebers, Weisungen zur Konkretisierung der Arbeitsleistung sowie des allgemeinen Verhaltens des Arbeitnehmers im Betrieb zu erteilen. Der Arbeitgeber kann somit im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages die konkrete Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Art, Ort und Zeit inhaltlich näher bestim892

Siehe zu dieser Problematik bereits unter E. I. 5. b). So Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (90); Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 37. 894 Wehinger nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (156), sowie Bericht bei Hennrichs, WM 2000, 1561 (1565); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 37. 893

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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men.895 Die für das Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten kommt im Direktionsrecht des Arbeitgebers zum Ausdruck.896 Es ist einem Arbeitsverhältnis immanent.897 Zwar darf das Direktionsrecht nur nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB ausgeübt werden898 und Arbeitsverträge unterliegen nunmehr – unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten – gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB der AGB-Kontrolle. Dennoch offenbart sich hier der fundamentale Unterschied zu anderen schuldrechtlichen Verträgen: Der Arbeitnehmer unterliegt einem hierarchischen Unterordnungsverhältnis.899 Demgegenüber besteht beim Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675 Abs. 1, 665 BGB lediglich ein Weisungsrecht des Geschäftsherrn, das aber nur die einzelnen Pflichten des Geschäftsbesorgers konkretisiert.900 Es handelt sich gleichwohl um eine selbständige Tätigkeit, deren wesentliches Merkmal die Eigenverantwortlichkeit darstellt.901 Durch vertragliche Gestaltung kann eine identische Einwirkungsbefugnis nie erreicht werden, denn dieses sich aus der Natur des Vertrages ergebende Direktionsrecht stößt an die Grenzen der Zulässigkeit bei Vereinbarung anderer Vertragstypen, denen die rechtliche Unterordnung fremd ist.902 Dies zeigt sich einerseits bei natürlichen Personen in der „Umdeutung“ von Dienstverträgen in Arbeitsverträge903 und bei juristischen Personen beziehungsweise Personengesellschaften in der zu wahrenden Rest-Eigenständigkeit einer Gesellschaft. Zudem ist der Arbeitnehmer zur Loyalität gegenüber seinem Unternehmen verpflichtet und sein Interesse gilt grundsätzlich – schon über die Gehaltszahlung – dem wirtschaftlichen Wohl seines Arbeitgebers. Der Insourcer richtet hingegen grundsätzlich seine Tätigkeit, sofern es sich nicht um ein ausschließ-

895

Siehe nur Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45, Rn. 14 ff. BAG MDR 1997, 270. 897 BAG BB 1980, 1267 (1268). 898 Vgl. BAG MDR 1998, 603 (604). 899 Vgl. Münchener Kommentar BGB-Müller-Glöge, § 611, Rn. 154 ff.; Popp, BB 1997, 1790. 900 Vgl. nur BGHZ 45, 223 (228 f.); Münchener Kommentar BGB-Seiler, § 665, Rn. 3. 901 Münchener Kommentar BGB-Heermann, § 675, Rn. 6 902 Vgl. dazu Stein, ZGR 1988, 162 (170 f.), zur Delegation im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht, die ebenfalls geringere Einflussmöglichkeiten bei der Auslagerung an ein Drittunternehmen konstatiert. Wie ausgeführt, folgert sie daraus eine gesellschaftsrechtliche Einschränkung von Auslagerungen. Dies geht nach der hier vertretenen Auffassung indes zu weit. Gerade in diesem Punkt wird der Unterschied zwischen Gesellschaftsrecht und Bankaufsichtsrecht deutlich: Die verminderte Einflussnahme muss nicht zu einer Abhängigkeit, die eine Pflichtverletzung darstellt, führen, während § 25a Abs. 2 KWG a. F. mit der expliziten Voraussetzung einer Nichtbeeinträchtigung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten eine andere Beurteilung erfordert. 903 Siehe zur Arbeitnehmereigenschaft z. B. BGH NJW 1999, 218 (220 f.); BAG NZA 1996, 477 (478 f.); BAG NZA 1991, 933 ff. 896

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liches Tochterunternehmen des Outsourcers handelt, auf seine eigene Gewinnmaximierung aus. Dies schließt selbstverständlich einen Gleichlauf der Interessen von auslagerndem und aufnehmendem Unternehmen nicht aus, zumal der Insourcer im Regelfall ebenso einen wirtschaftlich starken Vertragspartner vorziehen wird. Zwar ist die Fixierung auf den eigenen, selbst steuerbaren Gewinn letztlich gerade der Vorteil des Outsourcing904 und kann selbstverständlich nicht negativ beurteilt werden. Es bleibt jedoch der grundlegende Interessenunterschied der Fokussierung auf die jeweils eigene Gewinnoptimierung, die auch mittels vertraglicher Gestaltung nicht behoben werden kann. (1) Unzulåssigkeit einer Totalauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. Letztlich kann das Verbot einer Totalauslagerung somit nur aus den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG selbst hergeleitet werden, und zwar nicht aus der notwendigen Aufrechterhaltung der Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen, denn diese können in gleicher Weise wie bei Eigenerstellung auch bei Auslagerungen grundsätzlich eingehalten werden. Eine bestimmte Fertigungstiefe gibt das KWG nicht vor.905 Gleichwohl war – im Hinblick auf grundlegende Entscheidungen – vor dem Hintergrund der nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. notwendigen Nichtbeeinträchtigung der Weisungs-, Steuerungs- und Kontrollbefugnisse dieser fundamentale Interessenunterschied geeignet, nicht auslagerfähige Funktionen zu begründen. Eine vollkommene Gleichsetzung der Leistungserbringung im Unternehmen selbst mit der Auslagerung in Bezug auf Weisungs-, Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten war folglich nicht möglich. Somit ergibt sich, dass in Bezug auf die Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten jedenfalls grundsätzlich Unterschiede zwischen der Eigenund der Selbsterstellung bestehen, die bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Auslagerung zu berücksichtigen sind. Gleichwohl lassen sich aus diesen Überlegungen nicht von vornherein für alle Kreditinstitute nicht der Auslagerung zugängliche Kernbereiche bestimmen.906 Vielmehr handelt es sich um eine Frage der individuellen Gestaltung: § 25a Abs. 2 KWG a. F. zielte eben nicht darauf ab, Auslagerungen bestimmter Funktionen zu begrenzen, stellt indes mit dem Maßstab der Nichtbeeinträchtigung der Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten so hohe Anforderungen auf, dass sich im Einzelfall gleichwohl eine Beschränkung ergeben kann.

904

Siehe unter C. III. 1. a). Zutreffend Marwede, FS Peltzer, 301 (322). 906 So auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 270, 274, für die Unternehmensgruppe. 905

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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Aus den von § 25a Abs. 2 KWG a. F. geforderten Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung ergab sich somit, dass ein Kreditinstitut selbst über die Fähigkeiten verfügen muss, diese auch selbst ausüben zu können. Eine Bank, welche keine ihrer angebotenen Tätigkeiten mehr selbst ausübt, kann aber nicht mehr über die Möglichkeiten verfügen, die Geschäfte entsprechend zu steuern und zu kontrollieren, da sie – jedenfalls nach einer gewissen Zeitspanne – nicht mehr über das notwendige Wissen für die Durchführung verfügt. (2) Beurteilung nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. Mit der Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG im Jahr 2007 wird die Anforderung beibehalten, dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen nicht beeinträchtigt werden darf. § 25a Abs. 2 KWG n. F. verlangt hingegen nicht mehr, dass die Steuerungsund Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung nicht beeinträchtigt werden dürfen, sondern stellt nunmehr darauf ab, dass die Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Abs. 1 KWG nicht beeinträchtigt werden darf und verfolgt mit der Anforderung, dass angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung übermäßiger zusätzlicher Risiken zu treffen sind, einen weiteren Regelungsansatz. Das Erfordernis der Nichtbeeinträchtigung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation dient somit als Substitut für die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung und soll – so die Regierungsbegründung – keine grundlegende Neuerung darstellen.907 Allerdings wird mit der Neufassung eine gewisse „Abmilderung“ der Erfordernisse anzunehmen sein, denn nicht jede Beeinträchtigung einer Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeit wird zugleich auch als eine solche der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation angesehen werden. Mit der Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG wird zusätzlich auf das Risikomanagement fokussiert: § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG schreibt dementsprechend ausdrücklich fest, dass ein angemessenes und wirksames Risikomanagement auch bei der Auslagerung gewährleistet sein muss. Ein Risikomanagement setzt dabei allerdings voraus, dass eine effektive Kontrolle ausgeübt werden kann, dies umfasst sowohl interne Kontrollprozesse als auch die Interne Revision, aber auch die Erstellung einer Risikostrategie und die Risikosteuerung.908 Bedeutsam ist insofern auch, dass das Risikomanagement angemessen und wirksam sein muss. Nur wenn dies nicht gewährleistet werden kann, ist die Auslagerung unzulässig – eine bloße Beeinträchtigung reicht hingegen nicht aus. Dies steht im Einklang mit § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG, der ebenfalls nur 907

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96 f. Vgl. MaRisk (Fn. 5), AT 4 Allgemeine Anforderungen an das Risikomanagement, AT 4.1 Risikotragfähigkeit, Rn. 1 ff.; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 74 ff.; siehe dazu bereits unter E. I. 8. b) aa). 908

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E. Bankaufsichtsrecht

„übermäßige“ zusätzliche Risiken untersagt, damit aber einen Risikoanstieg in Kauf nimmt. § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG n. F. ist allerdings zu entnehmen, dass das Risikomanagement nicht ausgelagert werden darf (die Verpflichtung zur Einrichtung eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements ergibt sich bereits § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG): Es muss ein Risikomanagement „durch das Institut“ gewährleistet bleiben. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass alle Tätigkeiten des Risikomanagements vollständig durch das Institut selbst zu erbringen wären. Die maßgeblichen Strategien, die Steuerung und die Kontrolle muss aber in der Hand des Instituts verbleiben. Die Frage der nicht einem Outsourcing zugänglichen Tätigkeiten konzentriert sich somit auf den Punkt, welche „Tiefe“ das Risikomanagement eines Instituts noch haben muss. Auch hier muss ein gewisses Rest-Know-how beim Institut verbleiben, denn sonst könnte es die Risiken – gerade angesichts der zunehmend komplexeren Geschäfte – ja nicht einmal selbst beurteilen. Im Ergebnis wird dies wiederum von der individuellen Geschäftstätigkeit des Instituts abhängen. Regelmäßig wird eine Auslagerung sämtlicher Funktionen somit auch nach § 25a Abs. 2 KWG unzulässig sein, da ein angemessenes Risikomanagement durch das Institut nicht mehr wahrgenommen werden kann. § 25a Abs. 2 Satz 5 KWG bestimmt darüber hinaus, dass das Institut auch bei einer Auslagerung für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen verantwortlich bleibt. Dieser Regelung – der ohnehin eine primär klarstellende Funktion zuzumessen sein dürfte – wird aber keine prinzipielle Begrenzung von Auslagerungen entnommen werden können. Eine Sicherstellung der Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen setzt aber eigene Beurteilungskraft voraus. Deutlich wird also auch hier, dass das Institut in der Lage sein muss, Sachverhalte weiterhin selbst einschätzen zu können, also die erforderlichen Kenntnisse im Institut erhalten bleiben müssen. (3) Richtlinienkonforme Auslegung Das Verbot einer Totalauslagerung ergibt sich – für den Bereich der Wertpapierdienstleistungsunternehmen – auch aus den Vorgaben des europäischen Rechts, die bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist: Die MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sieht in Erwägungsgrund 19 vor, dass ein Institut nicht zu einer „Briefkastenfirma“ werden darf. Es wird somit klar gestellt, dass ein gewisser eigener Geschäftsbetrieb bei einem Institut vorhanden sein muss. Eine nähere Vorgabe hinsichtlich des Umfangs wird sich aus dem Begriff hingegen nicht herleiten lassen. dd) Entsprechende Bewertung im Versicherungsaufsichtsrecht Im Versicherungsaufsichtsrecht wird – übereinstimmend mit der Bankenaufsicht und den sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebenden Schranken für Ausla-

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gerungen – davon ausgegangen, dass aufgrund des Prinzips der Alleinverantwortung der Geschäftsleiter zentrale Unternehmensaufgaben nicht ausgelagert werden können.909 Hierzu werden Entscheidungen über die Unternehmenspolitik und weiterhin namentlich die Einrichtung eines Risikomanagementsystems gemäß § 91 Abs. 2 AktG gezählt.910 Ansonsten wird eine (Total-)Funktionsausgliederung aller in § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG genannten Bereiche grundsätzlich – auch in der Aufsichtspraxis – als zulässig erachtet, da dem Gesetz insofern keine Beschränkung entnommen werden kann.911 f) Bestimmung einer Totalauslagerung Somit steht die Unzulässigkeit einer Totalauslagerung fest: sowohl aus dem Gesichtspunkt einer für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation erforderlichen Kompetenz als auch dem des notwendigen Risikomanagements. Im nächsten Schritt stellt sich dann aber die Frage, wann genau die Grenze zu einem derart unzulässigen Outsourcing erreicht wird. aa) „Bankhülse“ Regelmäßig als unzulässig einzuordnen ist in dieser Hinsicht eine „Bankhülse“, die nur aus den gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 5 KWG mindestens notwendigen zwei Geschäftsleitern sowie gegebenenfalls einer Sekretärin besteht.912 Ein solches Kreditinstitut ist für das Risikomanagement913 immer auf die Mithilfe anderer angewiesen, die Geschäftsleiter können diese nicht selbst ausüben; sie müssen vielmehr bereits für die Wahrnehmung grundlegender Steuerungs- beziehungsweise Kontrollfunktionen auf die Hilfe externer Dritter zurückgreifen. 909 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 16/6518, S. 11; Verwaltungsgrundsätze des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen zu Funktionsausgliederungsund sonstigen Dienstleistungsverträgen, Beherrschungsverträgen; Risikomanagement, VerBAV 5/2001, S. 118. 910 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 16/6518, S. 11; Verwaltungsgrundsätze des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, (Fn. 909) VerBAV 5/ 2001, S. 118. 911 Vgl. dazu ebenfalls Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 126 f., 150; anders hingegen Müller, ZVersWiss 2000, 65 (72, 80 ff.), der aufgrund der Tragweite und Bedeutung der Vermögensanlage und Vermögensverwaltung für ein Versicherungsunternehmen aus den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen folgert, dass ein erheblicher Teil der Entscheidungen in diesen Bereichen durch das Unternehmen selbst getroffen werden muss. 912 Im Ergebnis ebenso Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (78); Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (48). 913 Entsprechendes galt für § 25a Abs. 2 KWG a. F. im Hinblick auf die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten.

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Praktisch ist es regelmäßig nicht denkbar, dass ein Unternehmen, welches Bankgeschäfte betreibt, eine derartig geringe Geschäftstätigkeit aufweist, dass eine Kontrolle durch nur zwei Personen gewährleistet werden kann.914 Zweifel mögen allerdings daran bestehen, ob für ein derartig kleines Unternehmen überhaupt eine Banklizenz erforderlich ist. Das Merkmal eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG beziehungsweise § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wird häufig nicht erfüllt sein. Das bloße gewerbsmäßige Erbringen von Bankdienstleistungen allein begründet aber nach der Sechsten KWG-Novelle schon eine Erlaubnispflicht. Der Betrieb muss also lediglich auf eine gewisse Dauer angelegt sein, mit der Absicht der Gewinnerzielung.915 Aus diesem Aspekt wird sich im Regelfall die Notwendigkeit einer Banklizenz ergeben. Fraglich ist jedoch, ob über diesen Tatbestand hinaus bestimmte Fallgestaltungen unzulässige Totalauslagerungen darstellen können, hier könnte einerseits auf das gesamte Geschäft des Kreditinstituts abgestellt werden, andererseits könnte vom Verbot schon eine völlige Auslagerung einzelner Kataloggeschäfte des § 1 Abs. 1 und 1a KWG betroffen sein. bb) Bestimmung aus Größe der Risiken? Erwägungen, aus Tätigkeiten, die für ein Kreditinstitut bedeutendere beziehungsweise spezifische Gefahren bergen können916, aus der Größe der Einzelrisiken917 oder aus der potentiellen Risikoteilnahme918 einen Kernbereich zu 914 Eine andere Beurteilung mag allerdings für sehr kleine Kreditinstitute und kleinere Finanzdienstleistungsunternehmen erforderlich sein. 915 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 62. 916 So Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113). 917 So Kohler nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (156). 918 So Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 270 ff., wobei an dieser Stelle nicht ganz deutlich wird, ob der Anwendungsbereich von § 25a Abs. 2 KWG oder nur der nicht auslagerbare „Kernbereich“ definiert werden soll. Teilweise wird der Begriff des Kernbereichs durch Jörgens missverständlich verwendet, so dürfte die Feststellung, dass gerade eine Auslagerung im Kernbereich – selbst wenn dies nur auf gruppeninterne Tatbestände bezogen wird – nicht notwendig von § 25a Abs. 2 KWG überhaupt erfasst wird, nach dem bisher allgemeinen Verständnis der Definition des Kernbereiches fragwürdig sein. Den weiteren Ausführungen, dass aus der Übertragung der Tätigkeiten noch wirtschaftliche Risiken für das abgebende Institut folgen müssen, ist im Grundsatz zuzustimmen. Insofern muss aber zur Abgrenzung nicht ausschließlich auf den aufsichtsrechtlichen Schutzzweck abgestellt werden, denn eine Begrenzung ergibt sich bereits aus dem Begriff der „Auslagerung“, – der wie unter B. auf S. 34 ff. festgestellt – einen Bezug von Leistungen für das eigene Angebot des Outsourcers voraussetzt. Die von Jörgens als Beispiel genannte Übertragung der Investmentgeschäfte auf eine Schwestergesellschaft innerhalb eines Konzerns ist – ohne den Bezug von Leistungen – mithin überhaupt keine Auslagerung. Ebenso stellt die

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bestimmen, berücksichtigen zwar zutreffend, dass das Risikovolumen ein Beurteilungskriterium sein kann, erscheinen aber bereits aufgrund der in diesem Fall notwendigen, aber sehr komplizierten Aufstellung von bestimmten Risikomaßstäben sowie der oftmals schwierigen konkreten Bewertung wenig praktikabel und kaum geeignet, taugliche Maßstäbe für die Bestimmung eines Kernbereiches bereitzustellen. Soll durch eine Auslagerung eines Bereiches gerade eine Verlagerung von Risiken erzielt werden und steht auf der anderen Seite ein aufnehmendes Unternehmen, das einerseits diese Risiken besser organisieren kann und andererseits ausreichend solvent ist, dann stellt allein die Höhe der Gefahren kein angemessenes Kriterium dar. Zwar werden besondere Risiken in der Regel auch ein aufwendigeres Risikomanagement nach sich ziehen – gleichwohl lassen höhere Risiken keine zwingende Folgerungen in Bezug auf generelle Begrenzungen von Auslagerungen zu, sondern haben vielmehr Auswirkungen auf die zu treffenden Vorkehrungen. Ebenso kann aus der Höhe der Risiken nicht auf Einschränkungen der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation geschlossen werden. cc) Nach individueller Schwerpunktsetzung der Institute? Erwogen werden könnte in dieser Hinsicht eine Bestimmung eines nicht auslagerfähigen Bereiches in Abhängigkeit von der individuellen Ausübung und dem Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit eines Instituts.919 Die Festlegung würde dann nicht pauschal, sondern anhand der individuellen Organisation eines Institutes erfolgen, so dass Faktoren wie Umfang und Risiko der Geschäfte sowie die Einordnung in eine Unternehmensgruppe berücksichtigen werden können.920 Hierfür streitet die sehr unterschiedliche Ausprägung bei den Instituten, die insofern eine pauschale Beurteilung der Funktionen, die eine Bank unerlässlich selbst ausüben muss, verbietet.921 In diesem Sinn wird auch teilweise § 64e Abs. 1 KWG interpretiert, der für Einlagenkreditinstitute mit Erlaubnis am Finanzierung der Kunden der Schwestergesellschaft allein ebenfalls keine Auslagerung dar, auch wenn insofern Risiken übernommen werden. Die bankgeschäftlichen Risiken können zwar als Kriterium für die Wesentlichkeit eines Bereiches herangezogen werden – Ausgangspunkt des § 25a Abs. 2 KWG ist gleichwohl nach dem klaren Wortlaut der Norm die Auslagerung, nicht die Gefährdung durch Risiken bei der Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen. Diese Aspekte sind vielmehr im Rahmen des Risikomanagements zu steuern und zu kontrollieren, richten sich also nach § 25a Abs. 1 KWG. Zweifelhaft ist deshalb auch die von Jörgens weiter vorgenommene Anknüpfung an den Übertragungsvorgang – § 25a Abs. 2 KWG stellt nämlich gerade nicht auf diesen ab, sondern erfasst vielmehr vor allem die laufenden Gefahren, die aus der Auslagerung resultieren. 919 So Eyles, WM 2000, 1217 (1227); Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (79). 920 Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 65. 921 Eyles, WM 2000, 1217 (1227).

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1. Januar 1998 verfügt, dass die Erlaubnis für das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes, des Emissionsgeschäftes, des Geldkartengeschäftes, des Netzgeldgeschäftes sowie für das Erbringen von Finanzdienstleistungen als erteilt gilt.922 § 64e Abs. 1 KWG kann eine derartige Aussage hinsichtlich der Berücksichtigung der individuellen Geschäftssituation allerdings nicht entnommen werden. Der Gesetzgeber wollte hier nur für die bestehenden Einlagenkreditinstitute eine Erleichterung schaffen, um dem erwarteten Bedürfnis nach einer Nutzung dieser Geschäfte Rechnung zu tragen.923 Es ist nicht ersichtlich, warum dies dafür sprechen soll, Auslagerungen nach der individuellen Geschäftsausrichtung zu beurteilen. Zwar kann eine Beurteilung nicht ausschließlich nach der individuellen Ausrichtung des einzelnen Kreditinstituts erfolgen, da es dann in der Hand der Geschäftsleiter läge, die bankaufsichtsrechtlichen Grenzen zu bestimmen.924 Indes sollte gleichwohl auf das Gesamtgeschäft abgestellt werden, weil wiederum die Entscheidung über die Intensität der Geschäftstätigkeit beim Institut verbleiben muss. Wenn einzelne Geschäfte zwar dem Kunden angeboten, aber nicht selbst abgewickelt werden, stellt dies keine Totalauslagerung, sondern nur eine partielle Auslagerung dar. Gründe für das Verbot einer solchen Geschäftspraxis sind aus bankaufsichtsrechtlichen Zwecken nicht gegeben. Auch aus Sicht des Kunden besteht diesbezüglich kein Anspruch auf Selbsterstellung aller Leistungen durch das von ihm beauftragte Kreditinstitut. dd) Verhältnis der verbleibenden und ausgelagerten Bereiche Für die von der Bankenaufsicht teilweise aufgestellte Forderung, dass die ausgelagerten Bereiche die im Institut verbleibenden Bereiche nicht deutlich übertreffen dürfen,925 besteht nach den bisherigen Feststellungen im KWG keine Grundlage. Der im Rundschreiben 11/2001 anschließend vorgenommenen weiteren Konkretisierung, dass regelmäßig ein unzulässiges Outsourcing vorliege, wenn das Institut über keine nennenswerten sachlichen Unternehmenseinheiten verfüge, kann im Ansatz gefolgt werden, da dies tatsächlich ein Indiz für ein unzureichendes Risikomanagement926 darstellt. Hingegen muss die Durchführung und Abwicklung von Tätigkeiten durch Dritte nicht notwendig zur Unzulässigkeit der Auslagerung führen. Diese beurteilt sich ausschließlich nach den vorhandenen Unternehmensressourcen zur Erfüllung der Anforderungen des 922

Eyles, WM 2000, 1217 (1224, 1227). Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Lindeman, KWG, § 64e, Rn. 3. 924 Vgl. auch unter E. IV. 5. a) gg) zur Bestimmung des wesentlichen Bereiches. 925 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 17. Diese Beschränkung findet sich in den MaRisk nicht mehr. 926 Bei § 25a Abs. 2 KWG a. F.: fehlende Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten. 923

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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§ 25a Abs. 2 KWG hinsichtlich der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation – die eine eigene Abwicklung aber nicht verlangen. g) Ergebnis Im Ergebnis beschränkt § 25a Abs. 2 KWG somit nicht die Auslagerung konkreter Funktionen; das heißt, ein Institut kann aus dieser Norm heraus durchaus sämtliche Tätigkeiten durch Dritte ausführen lassen, es muss nur über ausreichende eigene Kapazitäten für das eigene Risikomanagement sowie die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation verfügen, also – soweit nicht eine eigene Beurteilung durch die Geschäftsleiter bei kleineren Instituten möglich ist – insbesondere eigene Mitarbeiter beschäftigen, die entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten zur Beurteilung der angebotenen Geschäfte und Dienstleistungen besitzen. 3. Überlegungen zur Zulässigkeit von möglichen weiteren Entwicklungen Stehen so die allgemeinen Kriterien für die Beurteilung einer Zulässigkeit von Auslagerungen fest, ist im Weiteren zu untersuchen, wie die noch „intensiveren“ Strategien zur weiteren Aufteilung von Bankdienstleistungen aufsichtsrechtlich zu beurteilen sind. a) Trennung von Produktion und Vertrieb So stellt sich die Frage, inwieweit Bestrebungen zur Trennung von Produktion und Vertrieb bankaufsichtsrechtlichen Bedenken begegnen. Mit den obigen Ausführungen ist bereits deutlich geworden, dass weitgehende Auslagerungen der Leistungserstellung kaum Begrenzungen unterliegen; die ausschließlich auf den Vertrieb konzentrierten Banken nach dem KWG somit zulässig sind. Fraglich ist, ob eine vollkommene Auslagerung des Vertriebes möglich ist. Eine einschlägige Vorschrift lässt sich dem KWG in dieser Hinsicht nicht entnehmen, es kommt insoweit darauf an, ob der Vertrieb als notwendiger Bestandteil der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1, 1a KWG anzusehen ist. Dafür bestehen keine zwingenden Anhaltspunkte – zudem existiert in § 2 Abs. 10 KWG eine Regelung, die zwar einem anderen Zweck, nämlich der Befreiung von der Erlaubnispflicht, dient, aus der aber gleichfalls hervorgeht, dass eine Auslagerung von Teilen des Vertriebs auf Anlage- und Abschlussvermittler durchaus keinen Bedenken begegnet. Ein Vertrieb über selbständige Personen oder Gesellschaften ist somit möglich. Es stellt sich dann die Frage der Beurteilung einer exklusiven Zusammenarbeit von Produktionsbanken mit nur einer Vertriebsbank – die Zulässigkeit ist in

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E. Bankaufsichtsrecht

dieser Hinsicht unter zwei Gesichtspunkten zu analysieren: Zunächst sind die Folgen des Wegfalls der Vertriebsbank zu beachten, die vor allem aus einer Kündigung der Verträge oder einer Insolvenz dieser Bank resultieren können. Beides kann zwar zu schwerwiegenden Folgen beim Vertragspartner führen, da im Falle einer Exklusivbindung unmittelbar der gesamte Umsatz einer Produktionsbank wegfällt.927 Dennoch stellt sich dies ausschließlich als ein Problem der vertraglichen Gestaltung dar (die entsprechende Sicherungsmaßnahmen und Kündigungsfristen vorsehen muss), außerdem der sorgfältigen Partnerauswahl sowie der Absatzsituation – wenn für die Leistung ein funktionierender Markt besteht und der Ausfall kurzfristig durch einen Ersatzabnehmer gedeckt werden kann, wirkt sich der Wegfall des Vertriebspartners nicht so gravierend aus. Weiterhin könnten Einflussmöglichkeiten einer Produktionsbank auf ihre eigenen Geschäfte durch die Abhängigkeit von einem Anbieter so stark reduziert werden, dass die für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation erforderliche Steuerung und Kontrolle nicht mehr tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. In anderen Branchen ist zu beobachten, dass die Einflussmacht häufig bei dem auch gegenüber den Kunden auftretenden Hersteller beziehungsweise Anbieter konzentriert wird.928 Da gerade das bei Banken besonders wichtige Vertrauen der Kunden und damit die Bindung vor allem in Bezug auf die Vertriebsbanken vorhanden sind, könnte auch hier eine entsprechende Entwicklung auftreten.929 Gleichwohl handelt es sich nicht um unvermeidliche Auswirkungen einer Trennung von Vertrieb und Produktion, so dass daraus eine zwingende Unzulässigkeit derartiger Arbeitsteilungen nicht hergeleitet werden kann. Unter der Voraussetzung, dass es sich bei den Beteiligten um Banken handelt, also vor allem auf der Vertriebsschiene nicht bloße Vermittler auftreten, ergibt sich allerdings die Frage der vertraglichen Regelung: Einerseits lagert die Vertriebsbank ihre Leistungserstellung aus, während andererseits die Produktionsbank Absatzfunktionen abgibt – konsequenterweise müssten beide Parteien sich nach § 25a Abs. 2 KWG gegenseitig Einwirkungsmöglichkeiten – insbesondere Weisungsbefugnisse – einräumen. Während eine entsprechende Überwachung noch denkbar erscheint, ist eine gegenseitige Weisung nicht möglich, die Norm stößt also in diesem Fall an ihre Grenzen. Wird der Versuch unternommen, bei der Lösung dieses Konflikts auf den Zweck der Bankenaufsicht zu rekurrieren, so werden unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes in diesem Fall – da die Banken auf der Vertriebsschiene unmittelbar Verträge mit den Kunden schließen und damit auch die bankaufsichtsrechtliche Verantwortung überneh927 Vgl. zur Auslagerung des Vertriebs einer Bausparkasse im Konzern: auch Baums/Steck, WM 1998, 2261 (2265 ff.). 928 Vgl. Köhler, Steuerung von Netzwerken, 280 (282 ff.); Sydow, Strategische Netzwerke, S. 90 f. 929 Siehe zur entsprechenden Problematik bei virtuellen Bankorganisationen bereits unter C. IV. 5. b) aa).

III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?

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men – Einwirkungsmöglichkeiten gegenüber den Produktionsbanken zu vereinbaren sein. Allerdings stellt sich dieses im Hinblick auf die Erhaltung der Funktionstüchtigkeit des Kreditwesens insgesamt schon nicht mehr so eindeutig dar – wobei jedoch wiederum der Ansatz auf der Vertriebsschiene durch die erforderliche Vereinbarungen mit den Produktionsbanken auch eine gewisse Sicherung des kreditwirtschaftlichen Systems insgesamt bereitstellt. Letztlich wird bei allen derartigen Gestaltungen der Ansatz von der Vertriebsseite her überzeugen können, da die wesentlichen bankaufsichtsrechtlichen Regelungen in Bezug auf die Solvabilität und die Liquidität ihren Sinn nur erfüllen können, wenn sie den direkten Vertragspartner des Kunden schützen – würde insofern bei den Produktionsbanken angesetzt, wären die Gläubiger ja gerade nicht unmittelbar geschützt; bei einer Zahlungsunfähigkeit könnte lediglich eine Rückgriffsmöglichkeit erwogen werden. b) „Virtuelle Bank“ und Finanznetzwerke Im Zusammenhang mit der Beschränkung von Auslagerungen ergibt sich die Frage der Behandlung einer „virtuellen Bank“, die als Begriff – wie oben ausgeführt – gerne in Stellungnahmen als Beispiel für eine bankaufsichtsrechtlich nicht zulässige Totalauslagerung verwendet wird. Da, wie unter C. IV. 5. festgestellt, keine einheitlich anerkannte Definition der virtuellen Bank existiert, kann indes eine derart pauschale Beurteilung nicht vorgenommen werden, es müssen vielmehr die einzelnen Gestaltungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem KWG überprüft werden.930 Entsprechendes muss für die Einschätzung von Finanznetzwerken gelten. Die Unzulässigkeit einer virtuellen Bank als „Bankhülse“ wurde bereits festgestellt.931 Die virtuelle Bank im Sinne eines vornehmlich elektronischen Zuganges zum Kunden begegnet keinen aufsichtsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der grundsätzlichen Zulässigkeit – ein persönlicher Kontakt ist keine Voraussetzung für das Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen. Sofern die Konzeptionen – unabhängig von ihrer Bezeichnung – ausschließlich eine lose Kooperation von selbständigen Unternehmen vorsehen, die jeweils einzelne Teile einer Gesamtleistung herstellen, stellt sich zunächst die Frage, welche Unternehmen als Kreditinstitute im Sinne des KWG anzusehen sind. Der unmittelbare Anbieter, der mit dem Kunden entsprechende Verträge über Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1, 1a KWG abschließt und daraus verpflichtet wird, fällt auf jeden Fall unter die Erlaubnispflicht des § 32 KWG – bei den anderen beteiligten Gesellschaften kann dies, abhängig vom Anteil an der Leistungserstellung der Bankgeschäfte oder Finanz930 Ähnlich Lange, Virtuelle Unternehmen, Rn. 154, S. 95, zur Verwendung des Begriffes „Virtuelle Unternehmen“ und der rechtlichen Einordnung. 931 Siehe unter E. III. 2. f) aa).

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E. Bankaufsichtsrecht

dienstleistungen, ebenfalls in Betracht kommen.932 Die virtuelle Bank im Sinne eines als Finanzintermediär handelnden Unternehmens bedarf – sofern sie sich ausschließlich auf die Vermittlung beschränkt und keine weiteren Tätigkeiten ausübt – selbst keiner Banklizenz nach dem KWG: Sie betreibt in ihrem Unternehmen keine Bankgeschäfte, allenfalls benötigt sie eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen. Die Frage der Zulässigkeit einer solchen Konstruktion verlagert sich somit auf die leistungserstellenden Banken; es kommt darauf an, ob diese noch ein angemessenes Risikomanagement im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG933 ausüben können. Geprüft werden müssen diese Banken dann einerseits danach, ob ihre Organisationsstrukturen mit den gegebenenfalls vorgenommenen Auslagerungen den Anforderungen genügen und andererseits nach dem – für die Konzeption einer solchen Bank entscheidender – Aspekt eines Outsourcing des Vertriebes. Sofern eine Zusammenarbeit mit mehreren Anbietern vorliegt, dürften hier prinzipiell weniger Bedenken bestehen, wenn jedoch eine erstellende Bank ihre Produkte ausschließlich über den Finanzintermediär als selbständige Gesellschaft vertreibt, wird abermals das oben behandelte Problem einer Abhängigkeit vom Vertrieb aufgeworfen. Die Bank als virtuelle Organisation oder in bestimmten Formen eines Finanznetzwerks bedarf weiterer Unterscheidung hinsichtlich ihrer Konstruktion. Sofern eine Gesellschaft mit Bankerlaubnis, die sowohl gegenüber den Kunden als Vertragspartner auftritt, als auch für die Koordinierung der Aktivitäten verschiedener unabhängiger Gesellschaften zuständig ist, als zentrales Organ existiert, können durch eine entsprechende Gestaltung der Unternehmensbeziehungen, also Vereinbarungen, die die Einflussmöglichkeiten sowie Weisungsrechte vorsehen, derartige Konstellationen auch bei einer Leistungserstellung durch verschiedene Unternehmen bankaufsichtsrechtlich zulässig sein – sofern ausreichender Sachverstand zur effektiven Kontrolle und Steuerung in dem Kreditinstitut vorhanden ist. Ausformungen einer virtuellen Bank, die ausschließlich dezentral organisiert sind und auf einer umfassenden Kooperation unter gleichberechtigten Partnern beruhen, sind hingegen prinzipiell bankaufsichtsrechtlich unzulässig, da diese Konstruktion ohne ein steuerndes Element auskommt, welches § 25a Abs. 2 KWG aber gerade voraussetzt. Netzwerkartige Strukturen in anderen Branchen zeichnen sich oftmals durch einen hierarchischen Aufbau sowie eine Konzentration von Einfluss aus. Steht dementsprechend eine Bank an der Spitze eines Finanznetzwerkes oder übernimmt dessen Führung, ist dies mit dem KWG vereinbar – ein engmaschiges Netzwerk aus einer Vielzahl von Instituten kann hingegen nicht so konstruiert werden, dass es mit dem derzeitigen Bankaufsichtsrecht in Einklang steht. 932

Siehe dazu zur Erlaubnispflicht unter E. VII. Nach § 25a Abs. 2 KWG a. F.: die erforderlichen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten besitzen. 933

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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4. Ergebnis Grundlegende Führungsentscheidungen können schon aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben nicht ausgelagert werden. Gleiches gilt für die ausdrücklich nach dem KWG der Geschäftsleitung beziehungsweise dem Aufsichtsorgan zugewiesenen Entscheidungen über Großkredite und Organkredite. Der nicht auslagerfähige Bereich eines Institutes ergibt sich darüber hinaus gemäß § 25a Abs. 2 KWG n. F. im Wesentlichen aus der Notwendigkeit, eigene Ressourcen für das Risikomanagement vorzuhalten und das erforderliche Fachwissen für ein ordnungsgemäße Geschäftsorganisation bereit zu halten.

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG Eine Auslagerung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG liegt vor, wenn ein Institut ein anderes Unternehmen zumindest für eine längere Zeit beauftragt, für die Geschäftstätigkeit des Instituts wesentliche Aktivitäten oder Prozesse auszuführen.934 1. Persönlicher Anwendungsbereich Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs gilt § 25a Abs. 2 KWG für alle inländischen Kreditinstitute sowie unselbständige Zweigniederlassungen im Ausland, die der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterstehen und erfasst grundsätzlich auch Zweigniederlassungen ausländischer Banken. Jedoch greift für Institute mit Sitz im europäischen Wirtschaftsraum (§ 1 Abs. 5b KWG) die Privilegierung des sogenannten „Europäischen Passes“ gemäß § 53b KWG ein, mit der Folge, dass nur eine Aufsicht im Land der Hauptstelle erfolgt.935 Da auch die Ausnahmeregelung des § 53b Abs. 3 KWG, die eine „Restgeltung“ des KWG bestimmt, nicht einschlägig ist, findet § 25a Abs. 2 KWG auf die genannten Zweigniederlassungen keine Anwendung; die Auslagerung unterliegt damit keinen Einschränkungen nach deutschem Recht.936 Institute in anderen Staaten können den gleichen Regelungen unterworfen und damit von der deutschen Aufsicht für Zweigniederlassungen durch eine Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Finanzen gemäß § 53c KWG freigestellt werden,937 dementsprechend gelten namentlich für Banken aus den USA, aus Japan und aus Australien partiell die Regelungen des § 53b 934 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 8; Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563). 935 Vgl. Hinweis in BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 5. 936 Hanten, ZBB 2000, 245 (252); Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563); Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 118. 937 Dazu Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53c, Rn. 1 ff.

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E. Bankaufsichtsrecht

KWG, mit der Folge, dass sie insoweit nicht mehr der deutschen Bankenaufsicht unterliegen –938 wobei keine Freistellung von den Anforderungen des § 25a KWG erfolgt.939 Sofern diese Ausnahmen nicht eingreifen, gilt die „Zweigstellenfiktion“ des § 53 Abs. 1 KWG, das heißt, die Zweigstelle wird als Institut behandelt, so dass gemäß § 53 Abs. 2 KWG die Normen des KWG mit einigen Modifikationen Anwendung finden. § 25a Abs. 2 KWG muss somit auch von diesen Zweigstellen eingehalten werden, mit der bedeutenden Folge, dass die Übernahme von Funktionen durch die ausländische Muttergesellschaft in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Die Einhaltung der Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG ist zwar aufgrund des Erfordernisses von vertraglichen Regelungen zwischen Haupt- und Zweigstelle, deren Verhältnisse ansonsten nur durch innerorganisatorische Anweisungen geregelt werden, nicht unproblematisch,940 stellt jedoch eine unmittelbare Konsequenz des § 53 KWG dar. Allein aus den in diesem Fall nicht ganz passenden Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG eine Reduktion des Anwendungsbereichs herzuleiten, kann auch nicht gelingen, da einerseits § 53 Abs. 2 KWG selbst ausdrücklich Ausnahmen von der Geltung des KWG bestimmt, § 25a Abs. 2 KWG aber gerade nicht erwähnt und andererseits der grundlegende Zweck der Zweigstellenfiktion, nämlich die Erhaltung der gleichen Aufsichtsstandards bei den betroffenen unselbständigen Zweigstellen wie bei anderen Instituten, eine Ausnahme gleichfalls nicht rechtfertigen würde: Nur weil Funktionen von der ausländischen Muttergesellschaft wahrgenommen werden, erfolgt keine Reduzierung der Risiken – im Gegenteil: es liegt hier die Annahme einer ausschließlichen Steuerung durch die Zentrale nahe. Zudem ist der Einfluss der deutschen Bankenaufsicht bei einer Übernahme von Tätigkeiten durch ausländische Gesellschaften naturgemäß noch geringer. Somit muss in diesen Fällen § 25a Abs. 2 KWG modifizierend ausgelegt werden, so dass innerorganisatorische Regelungen zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und des Risikomanagements ausreichen – wobei allerdings erhebliche Zweifel bestehen, ob die tatsächliche Umset-

938 Vgl. allgemein Eyles, WM 2000, 1217 (1223); Beck-Samm, KWG, § 53c, Rn. 14. 939 Für die USA: Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen vom 21. April 1994 über die Freistellung von Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Gemeinschaft von Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen (BGBl. I, S. 887), Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 2.09.a. Für Japan: Zweite Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen vom 13. Dezember 1995 über die Freistellung von Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Gemeinschaft von Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen (BGBl. I, S. 1703), Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 2.09.b. Für Australien: Dritte Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen vom 2. Juni 1999 über die Freistellung von Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union von Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen (BGBl. I, S. 1247), Consbruch/Möller/Bähre/ Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 2.09.c. 940 Eyles, WM 2000, 1217 (1223).

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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zung in der Praxis dem nachkommen wird, denn die Konsequenz einer Weisungsbefugnis der Zweigstelle gegenüber der Hauptstelle dürfte nicht den Realitäten entsprechen.941 2. Anderes Unternehmen Die Auslagerung muss nach dem Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG ferner auf ein anderes Unternehmen erfolgen. a) Eigene Rechtspersönlichkeit Ein anderes Unternehmen zeichnet sich durch eine eigene Rechtspersönlichkeit aus.942 Dies entspricht der allgemeinen Begriffsdefinition einer Funktionsauslagerung unter B. II. – mögen hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Bestimmung noch gewisse Unschärfen toleriert werden, muss gerade bei der Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG eine klare Festlegung erfolgen. Als zusätzliches Kriterium käme, ausgehend von den Rechtsfolgen des § 25a Abs. 2 KWG, die Frage der Weisungsmöglichkeit in Betracht.943 Während die MaRisk und ihre Erläuterungen hierzu keine konkrete Ausführungen mehr vorsehen, sollte nach Ansicht der Bankenaufsicht im mittlerweile aufgehobenen Rundschreiben 11/2001 das Auslagerungsunternehmen jede andere Stelle, Einheit oder Person sein, die in Bezug auf die ausgelagerte Funktion nicht dem auslagernden Institut zuzurechnen und organisatorisch von ihm getrennt ist. Auf Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform sollte es nicht ankommen.944 Diese Definition, die seitens der Bankenaufsicht beibehalten werden dürfte,945 wurde gegenüber den Rundschreibenentwürfen 2000 und 2001 modifiziert, dort wurde noch auf eine formale sowie arbeits- beziehungsweise dienstrechtliche Zurechnung abgestellt.946 Der Verzicht auf die Bezugnahme zur arbeitsrechtlichen Beurteilung erscheint zweckmäßig, da dem lediglich die Bedeutung zugeschrieben werden konnte, dass die Auslagerung an 941 Siehe zur Problematik der grenzüberschreitenden Auslagerung insgesamt unter E. VI. 9. 942 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 593; Eyles, WM 2000, 1217 (1222); Findeisen, WM 2000, 1234 (1237); Zerwas/Hanten/Bühr, ZBB 2002, 17 (20); grundsätzlich auch bereits Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113); ebenso Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 194 f. zu § 33 Abs. 2 WpHG. 943 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113) vor dem Hintergrund einer unterschiedlichen Behandlung von Zweigstellen innerhalb und außerhalb der Europäischen Union. 944 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 9. 945 So auch Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 118. 946 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 8; BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 9.

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sogenannte „Scheinselbständige“ nicht erfasst werden sollte. Selbstverständlich stellt die Erteilung von Aufgaben an einen Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses keine Auslagerung dar; die Bemerkung hatte also nur eine klarstellende Funktion. Aufsichtsrechtlich stellen sich in dieser Hinsicht hingegen keine Probleme: Sollte der übernehmende Dienstleister später als Arbeitnehmer eingestuft werden, war die Einhaltung der Vorgaben des § 25a Abs. 2 KWG, sofern überhaupt Wesentlichkeit vorgelegen hat, für das Institut überflüssig, hat aber in Bezug auf die Kontrolle keine Nachteile. Trotz dieser Veränderung ist die Definition im Rundschreiben 11/2001 gleichwohl nicht ganz eindeutig:947 Offen bleibt nämlich, welche Kriterien und Bewertungen der Zurechnung zugrunde liegen sollen. Zudem wird durch den Begriff der Funktionsauslagerung ja gerade ausgedrückt, dass die betroffenen Bereiche für die Geschäftstätigkeit des auslagernden Instituts weiterhin relevant sind und somit durchaus auch „zugerechnet“ werden könnten – was ja gerade nicht der Fall sein soll. Ebenso wenig eignet sich das Kriterium einer organisatorischen Abgrenzung, denn daraus könnte gefolgert werden, dass es auf die konkrete betriebswirtschaftliche Gestaltung unabhängig von der rechtlichen Selbständigkeit ankäme, also insbesondere eng in die Organisation eines Instituts einbezogene, wie Abteilungen geführte Tochtergesellschaften wären kein Auslagerungsunternehmen – das ist aber von der Bankenaufsicht selbst gerade nicht gewollt.948 Es kommt somit weder auf eine Zurechnung noch auf eine organisatorische Abgrenzung an, ausschlaggebend ist vielmehr, dass ein Insourcer mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit die Funktion übernimmt, also eine andere juristische oder natürliche Person – somit vor allem Gesellschaften, daneben auch Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts.949 b) Auslagerung im Konzern Die Auslagerung von Tätigkeiten auf eine verbundene Gesellschaft (§§ 15 ff. AktG) fällt aufgrund des Kriteriums der eigenen Rechtspersönlichkeit unter § 25a Abs. 2 KWG.950 Ebenso erfasst werden Unternehmen innerhalb einer Instituts- oder Finanzholdinggruppe gemäß §§ 10a, 13b KWG, die genannten Normen regeln nur die Eigenmittelausstattung sowie die Vergabe von Großkre947

So auch Zerwas/Hanten/Bühr, ZBB 2002, 17 (20). Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 50. 949 Bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen bedarf es gegebenenfalls einer Einzelfallbetrachtung, da hier rechtlich unselbständige Einheiten als anderes Unternehmen auftreten können (zum Beispiel Landesbausparkassen als unselbständige Teile von Landesbanken). Es kann aber nicht – wie offenbar Boos/Fischer/Schulte-MattlerBraun, KWG, § 25a, Rn. 596 unterstellt – grundsätzlich in diesen Fällen von einem „anderen Unternehmen“ ausgegangen werden. 950 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 593; Eyles, WM 2000, 1217 (1222 f.); Lensdorf/Schneider, WM 2002, 1949 (1952). 948

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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diten; hinsichtlich der Organisation werden keine besonderen Anforderungen festgelegt, somit kann im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG keine grundsätzliche Ausnahme eingreifen.951 Fraglich ist allerdings, ob die durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vorgenommene Ergänzung des § 25a Abs. 1 KWG – die sich nunmehr in § 25a Abs. 1a KWG findet –, die die besonderen organisatorischen Pflichten dem übergeordneten Unternehmen auch hinsichtlich der Gruppe auferlegt, eine andere Beurteilung erforderlich macht. Würden § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG als strikt abgegrenzte Regelungen angesehen werden, dann müsste mit der ausdrücklichen Einbeziehung der Gruppe in § 25a Abs. 1a KWG eine Geltung von § 25a Abs. 2 KWG ausgeschlossen sein. Wie ausgeführt, konkretisiert § 25a Abs. 2 KWG teilweise § 25a Abs. 1 KWG und stellt darüber hinaus zusätzliche Anforderungen für Auslagerungen auf, beide Absätze schließen sich damit aber nicht aus.952 Wenn der Gesetzgeber beabsichtigte, gruppeninterne Auslagerungen aus dem Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG zu nehmen, dann hätte er ohne weiteres den Wortlaut dieses Absatzes einschränken können – die Beibehaltung des Begriffes „anderes Unternehmen“ spricht hingegen klar für die Anwendung der Norm auch bei konzerninternen Outsourcing-Vorhaben. Auch aus der Gesetzesbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz lässt sich nichts anderes entnehmen, der Änderung hinsichtlich der Gruppe wird vielmehr eine klarstellende Funktion zugeschrieben – Auslagerungen werden überhaupt nicht angesprochen.953 Im Rahmen der Änderung des § 44 Abs. 2 KWG wird im Rahmen der Gruppe zudem weiterhin vom Auslagerungsunternehmen gesprochen.954 Die Bedeutung der Ergänzung des § 25a Abs. 1 KWG liegt damit in der Betonung der besonderen Verantwortung des übergeordneten Unternehmens für die Tochtergesellschaften unabhängig von Auslagerungen. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 25a Abs. 2 KWG wurde im Rahmen der Modifizierung der Norm durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz bestätigt: Eine in der Stellungnahme des Bundesrates vorgeschlagene Ergänzung der Norm, die instituts- oder unternehmensgruppenangehörige Gesellschaften ausgenommen hätte,955 wurde von der Bundesregierung abgelehnt956 951 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113); Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 260. 952 Siehe dazu unter E. I. 8. b). 953 Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 124. 954 Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 127. 955 Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 15. Dezember 2006, BT-Drucksache 16/4028, S. 112. Ebenso Zimmermann, BKR 2007, 475 (478) unter Verweis auf § 25a Abs. 1a KWG. 956 Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Januar 2007, BT-Drucksache 16/4037, S. 5.

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und fand keinen Eingang in das verabschiedete Gesetz.957 Zwar erscheint eine abweichende Beurteilung bei Auslagerungen innerhalb eines Konzerns nicht fern liegend, da aufgrund der üblicherweise engen Verflechtungen und gegebenenfalls bestehenden Weisungsmöglichkeiten oder jedenfalls gesellschaftsrechtlich begründeten Einflussmöglichkeiten die mit einem Outsourcing verbundenen Risiken deutlich geringer sein können. Aufgrund der sehr unterschiedlichen Organisationsformen, die bei Unternehmensgruppen anzutreffen sind, kann aber keinesfalls per se davon ausgegangen werden, dass – zum Beispiel aufgrund eines einheitlichen Risikomanagements958 – besondere Anforderungen an das Outsourcing entbehrlich sind. Ein Grundsatz des KWG ist die Aufsicht auf Einzelinstitutsebene und nicht nur Konzernebene. § 2a KWG sieht lediglich unter bestimmten Voraussetzungen für abschließend benannte Fälle Ausnahmen vor, zu denen § 25a Abs. 2 KWG nicht zählt. § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG normiert dementsprechend ausdrücklich die Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung für die ordnungsgemäße Organisation des Instituts.959 Zwar sieht § 25a Abs. 1a KWG explizit vor, dass die Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens auch für die ordnungsgemäße Organisation der Institutsgruppe verantwortlich ist, hierbei handelt es sich aber um eine ergänzende und keine ersetzende Pflicht. Schließlich sehen § 76 AktG für die Aktiengesellschaft und § 27 GenG sowie entsprechende Regelungen für öffentlich-rechtliche Institute eine eigenverantwortliche Leitung durch den Vorstand vor.960 Gerade in Konzernen besteht indes die Gefahr, dass die Geschäftsleitungen entgegen den expliziten Anforderungen des KWG nicht mehr eigenverantwortlich handeln können, sondern vielmehr eine ausschließlich zentrale Steuerung und Kontrolle durch die Muttergesellschaft erfolgt. Auf Basis der im KWG angelegten Verantwortung der Geschäftsleitung des Einzelinstituts könnte diese Verantwortlichkeit nicht mehr klar abgegrenzt werden, wenn unternehmensgruppeninterne Auslagerungen nicht mehr unter § 25a Abs. 2 KWG fielen.961 Schließlich geht Art. 14 Abs. 4 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG auch davon aus, dass die Voraussetzungen für Auslagerungen innerhalb einer Gruppe gelten. Ist somit eine generelle Ausnahme unternehmensgruppeninterner Auslagerungen nicht geboten, kann dies ein wichtiges Kriterium im Rahmen der Beurteilung der Propor-

957 Die grundsätzliche Anwendbarkeit auf gruppeninterne Auslagerungen entspricht im Übrigen auch den CEBS, Guidelines on Outsourcing (Fn. 628), S. 5. 958 So aber die Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 15. Dezember 2006, BT-Drucksache 16/4028, S. 112. 959 Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Januar 2007, BT-Drucksache 16/4037, S. 5. 960 Siehe dazu bereits unter D. II. 961 Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Januar 2007, BT-Drucksache 16/4037, S. 5.

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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tionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG darstellen.962 Dies entspricht auch der genannten Vorgabe des Art. 14 Abs. 4 MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, wonach der Umfang der Kontrolle und die Einflussmöglichkeiten bei einer gruppeninternen Auslagerung zu berücksichtigen sind. Die grundsätzliche Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG bei gleichzeitiger Berücksichtigung der Konzernspezifika stellt somit einerseits die Erfassung der auch bei diesen Sachverhalten möglicherweise auftretenden Risiken sicher und ermöglicht andererseits mit der Berücksichtigung auf der Anforderungsebene eine flexible und den Bedürfnissen der kreditwirtschaftlichen Praxis entsprechende Handhabung.963 c) Grenzüberschreitende Auslagerung Für den Tatbestand einer Auslagerung ist es grundsätzlich unerheblich, ob es sich bei dem Insourcer um ein inländisches oder ausländisches Unternehmen handelt.964 Nicht erfasst werden Verlagerungen auf rechtlich unselbständige Zweigstellen im In- oder Ausland sowie entsprechende Verlagerungen auf die Hauptstelle, diese müssen den Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG genügen.965 In Betracht gezogen wurde eine Differenzierung zwischen Zweigstellen in Staaten der Europäischen Union und anderen Staaten vor dem Hintergrund, dass aufgrund des „europäischen Passes“ für die erstgenannten Filialen prinzipiell eine Kontrolle durch die Bankenaufsicht gewährleistet sei, während dies ansonsten nicht der Fall sei und auch eine Herkunftslandkontrolle nicht bestehe.966 Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden, da – wie ausgeführt – eine Beurteilung nach der Rechtspersönlichkeit im Sinne einer klaren Regelung vorzuziehen ist.967 Gleichfalls gelten auch in Bezug auf eine Differenzierung nach den Einflussmöglichkeiten die bereits genannten Bedenken gegen einen Vertrag zwischen Haupt- und Zweigstellen.968 Darüber hinaus besteht für eine solche Differenzierung kein Anlass, da die Einwirkungsmöglichkeiten der Geschäftsleitung des auslagernden Instituts gegenüber der Zweigstelle ohnehin bestehen und keiner besonderen Regelung bedürfen. Die grundsätzliche 962 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96; Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Januar 2007, BTDrucksache 16/4037, S. 4. 963 Siehe zu den Besonderheiten hinsichtlich der Anforderungen in Unternehmensgruppen und Finanzverbünden unter E. VI. 8. 964 Eyles, WM 2000, 1217 (1222). 965 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 6. 966 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113 f.). 967 Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 PrüfbV soll insofern auch entsprechend wie bei Auslagerungen nach § 25a Abs. 2 KWG über „Auslagerungen“ auf eigene Betriebsstellen in Drittstaaten, Bericht erstattet werden. 968 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1223).

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Schwierigkeit einer Kontrolle durch die deutsche Bankenaufsicht im Ausland kann durch Einbeziehung von Auslagerungen an Zweigstellen im Ausland keinesfalls behoben werden – bei Problemen in dieser Hinsicht wird es vielmehr auf die unabhängig davon bestehenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung im Inland ankommen. d) Räumliche Trennung Das Vorliegen einer Auslagerung ist außerdem unabhängig von einer räumlichen Trennung vom Kreditinstitut.969 Selbst wenn die mangelnde räumliche Trennung für eine engere Zusammenarbeit spricht, kann hieraus nicht notwendig auf eine stärkere Einwirkungsmöglichkeit geschlossen werden. Denn bei der Verselbständigung von ehemals institutseigenen Abteilungen kann eine Zusammenarbeit in den gleichen Räumen nur ein bloßes Durchgangsstadium darstellen. 3. Nachhaltigkeit beziehungsweise Dauerhaftigkeit Eine Funktionsauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG setzt außerdem voraus, dass die Übertragung von Bereichen auf Dauer oder wenigstens für eine längere Zeitspanne, also nachhaltig, erfolgen muss.970 Ein bloß einmaliger oder gelegentlicher Bezug von Leistungen ist insofern nicht ausreichend,971 da spezifische Risiken von Auslagerungen in diesem Fall nicht auftreten können. Die Nachhaltigkeit sollte insbesondere danach beurteilt werden, inwiefern beim auslagernden Institut in dem betreffenden Bereich noch eigene Kapazitäten vorhanden bleiben.972 Eine befristete Auslagerung wird trotzdem als nachhaltig anzusehen sein, wenn von vornherein erkennbar eine über den zunächst fest vereinbarten Zeitraum hinausgehende Zusammenarbeit geplant ist. Nachhaltigkeit 969 So explizit BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 8; Eyles, WM 2000, 1217 (1220). 970 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 605; Eyles, WM 2000, 1217 (1220); Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 59. 971 So jetzt auch die Formulierung in den Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 1. Das BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 8 stellte hingegen auf Dauer oder zumindest auf eine längere Zeit der Auslagerung ab. Fraglich ist, ob hiermit eine Ausweitung des Begriffs der Auslagerung insofern vorliegt, als nunmehr wiederholte Auslagerungen über einen kurzen Zeitraum erfasst würden, vgl. Campbell, ZBB 2008, 148 (155). Diese dürften aber weiterhin unter den von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht als Auslagerung qualifizierten – und insoweit als Oberbegriff fungierenden – sonstigen Fremdbezug von Leistungen fallen. 972 Entgegen Lensdorf/Schneider, WM 2002, 1949 (1951) bedarf es wohl keiner konkreten Vorgabe einer Zeitspanne, die – wie sie selbst erkennen – nur wieder erneute Bestimmungen zur Vermeidung einer Umgehung notwendig machte. Campbell, ZBB 2008, 148 (151) weist darauf hin, dass teilweise ein Zeitraum von mehr als 12 Monaten als dauerhaft verstanden wird.

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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wäre hingegen nicht gegeben, wenn zum Beispiel nur eine auf kurzfristigen Engpässen beim Outsourcer beruhende zeitweilige Übertragung von Funktionen vorliegt. An der Nachhaltigkeit wird es daher beim Einsatz von Leiharbeitnehmern fehlen, diese werden üblicherweise nicht für längere Zeit eingesetzt und fallen deshalb nicht in den Anwendungsbereich von § 25a Abs. 2 KWG.973

4. Auslagerung institutstypischer Dienstleistungen a) Grundsätzliche Definition Zuerst soll geklärt werden, wann eine Funktionsauslagerung gemäß § 25a Abs. 2 KWG anzunehmen ist, wobei die grundsätzliche Definition oben unter B. zugrunde gelegt wird: Insbesondere das Erfordernis eines eigenen Angebotes am Markt hat also zur Konsequenz, dass bloße Vermittlungen oder Übertragung von Geschäften auf Tochtergesellschaften keine Funktionsauslagerungen darstellen.974 Abspaltungen und Ausgliederungen können ohne das Hinzutreten eines Leistungsbezuges ebenso nicht als Auslagerung angesehen werden. Erwogen werden könnte mittels einer eingrenzenden Bestimmung des Begriffes der Auslagerung, den Anwendungsbereich von § 25a Abs. 2 KWG – quasi der Norm vorgelagert – zu verkürzen, indem nur Fremdbezüge als erfasst angesehen würden, die zumindest einen kleinen Teil der mit der Funktion verbundenen Aufgaben beim auslagernden Unternehmen verbleiben lassen.975 Dies ist mit dem Gesetz aber nicht vereinbar, da sich eine solche Anforderung gerade aus den Rechtsfolgen – Erhaltung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und Vorhalten eines Risikomanagements –976 ergibt, so dass es sich nicht um eine Voraussetzung des Anwendungsbereiches handeln kann. Eine Einschränkung wird jedoch durch die Voraussetzung einer Tätigkeit aus dem Geschäftsbereich eines Kreditinstituts vorgenommen.977 Keine Auslagerung stellt der bloße Bezug von 973 Vgl. Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563); darüber hinaus liegt auch regelmäßig keine wesentliche Tätigkeit vor. 974 Dementsprechend stellen beispielsweise die Vermittlung von Darlehen, auch einer Tochtergesellschaft, oder das Angebot von Fondsprodukten eines fremden Anbieters durch ein Institut keine Auslagerung dar. Bestimmte Tätigkeiten dürfen zudem aufgrund von gesetzlichen Begrenzungen gemäß § 7 Abs. 2 InvG nur von spezialisierten Gesellschaften vorgenommen werden, deshalb kann von einer Auslagerung nicht gesprochen werden, so aber Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 18 für das Fondsgeschäft. 975 Vgl. Selchert, Ausgliederung von Leistungsfunktionen, S. 53. 976 Nach § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung. 977 Die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 1, übernehmen mit der Aussage, dass es sich um Aktivitäten und Prozesse handeln muss, die ansonsten vom Institut selbst erbracht würden, insofern die Definition der CEBS-Outsourcing-Leitlinien (siehe dazu unter E. I. 5. d)).

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Dienstleistungen dar, dies führt aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungen in der kreditwirtschaftlichen Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen.978 b) Einführung des Kriteriums der institutstypischen Dienstleistung mit dem FRUG Die Abgrenzung zwischen einer Auslagerung und einem bloßen Fremdbezug erfolgt nunmehr anhand des Kriteriums der institutstypischen Dienstleistung einer Bank.979 Die Begriffsdefinition einer Auslagerung in Art. 2 Abs. 6 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sieht ferner vor, dass die Wertpapierfirma die Dienstleistungen oder Tätigkeiten ansonsten selbst übernähme. Diese Definition findet sich zudem ähnlich in den Outsourcing- Leitlinien von CEBS (Guideline 1).980 Im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG wird dies bei der Beurteilung, ob eine institutstypische Dienstleistung vorliegt, zu berücksichtigen sein.981 Die Bestimmung der institutstypischen Dienstleistungen vollzieht sich somit in mehreren Schritten: Zunächst ist zu prüfen, ob Tätigkeiten vorliegen, die generell nicht Gegenstand einer Auslagerung sein können, da die Einschaltung Dritter unumgänglich ist. Liegt eine solche Ausnahme nicht vor, bedarf es der Feststellung, ob Aktivitäten oder Prozesse vorliegen, die Teile von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen sind. Sofern dies nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, ob sonstige institutstypischen Dienstleistungen anzunehmen sind. § 25a Abs. 2 KWG a. F. nahm in Satz 1 noch explizit ausschließlich Bezug auf die Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen. Die Norm sollte nicht dazu dienen, dass Kreditinstitute möglichst viele Leistungen selbst erbringen, es sollten nur die spezifischen Risiken bei Auslagerungen kontrolliert werden.982 Mit der Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 wurde eine 978

Vgl. Fischer/Klanten, Bankrecht, Rn. 2.204, S. 97. Der BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) nahm unter II. eine Abgrenzung anhand der funktionalen Zuordnung vor, allerdings mit einer missverständlichen Formulierung, da Fremdbezug der Oberbegriff ist und insoweit eine Auslagerung immer auch einen Fremdbezug darstellt. Auch wenn der Begriff der funktionalen Zuordnung im BAKred-Rundschreiben 11/2001 keine ausdrückliche Verwendung mehr findet, verblieb ein grundsätzlicher Konsens über dieses Kriterium bestehen (vgl. Boos/ Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 162; Eyles, WM 2000, 1217 (1221 f.); Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 59), wobei jedoch Unterschiede in der konkreten Bestimmung der funktionalen Zuordnung und der sich anschließenden Frage, inwieweit einzelne Bereiche funktional zugeordnet werden können, bestehen. 980 CEBS, Guidelines on Outsourcing (Fn. 628), S. 2. 981 Die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 1, übernehmen dieses Kriterium ausdrücklich. Kritisch dazu Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 122. 982 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. 979

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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signifikante Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift vorgenommen: Zwar wird die Bezugnahme auf die Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen beibehalten, jedoch werden nunmehr auch sonstige institutstypische Dienstleistungen erfasst. Diese Erweiterung soll ausweislich der Regierungsbegründung Art. 13 Abs. 5 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG Rechnung tragen, der auf die Erbringung und Ausübung von Dienstleistungen abstellt, die für Kunden und Anlagetätigkeiten wichtig sind und damit explizit Nebendienstleistungen und Eigengeschäfte erfassen.983 Inwieweit eine solche Ausweitung in dieser Form durch die Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG tatsächlich gefordert ist, erscheint nicht zweifelsfrei: Zwar spricht Art. 13 Abs. 5 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG von der Ausübung von Dienstleistungen, dieser Wortlaut lässt aber offen, ob auch Nebendienstleistungen erfasst werden sollen. Art. 13 Abs. 1 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG bezieht sich insofern ausdrücklich auf Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten, schließt also nach der Definition des Anhang I Abschnitt A und B der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/ EG Nebendienstleistungen nicht mit ein. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 der MiFIDDurchführungsrichtlinie 2006/73/EG spricht wiederum auch von betrieblichen Aufgaben oder Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten. Lässt sich somit terminologisch aus den beiden genannten EU-Richtlinien kein eindeutiges Ergebnis herleiten, spricht der sachliche Zusammenhang mit Art. 13 Abs. 4 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG, der generell angemessene Vorkehrungen für die Kontinuität und die Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten fordert, dafür, dass auch Art. 13 Abs. 5 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG sich nicht notwendig auf Wertpapiernebendienstleistungen bezieht. Der deutsche Gesetzgeber geht also mit der Erstreckung auf institutstypische Dienstleistungen über die zwingenden europäischen Vorgaben hinaus. Im Ergebnis führt dies dazu, dass die nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. erforderliche „normative“ Auslegung anhand der Begriffsdefinitionen der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen nunmehr mit dem Abstellen auf institutstypische Tätigkeit auf eine eher faktische Ebene verlagert wird. Damit geht zwar eine weniger präzise Bestimmung einher, die eine eindeutige Auslegung erschweren kann.984 Die Vorschrift erlaubt indes eine wünschenswerte größere Flexibilität, da sich 983

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. Kritisch zur Erstreckung auf sonstige institutstypische Tätigkeiten aus diesem Grund: der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum FRUG vom 15. Dezember 2006, BT-Drucksache 16/4028, S. 113. Der vom Bundesrat ferner angeführte Wertungswiderspruch bezog sich auf § 24 Abs. 1 Nr. 9 KWG a. F., der eine Anzeigepflicht für bankfremde Geschäfte normierte, die nicht Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen darstellten. Solche Geschäfte unterlägen nur einer Anzeigepflicht, aber keiner materiellen Aufsicht. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass – wie der Bundesrat im Folgenden selbst feststellt – die Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG sich auf die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation insgesamt beziehen und somit eine Aufsicht auch über andere Geschäfte erfolgt. 984

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„typische“ Tätigkeiten durchaus verändern können, während die auf die Definition der Erlaubnispflichtigkeit gerichteten Tatbestände der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen dem nur sehr eingeschränkt zugänglich sind. Aufgrund des Wortlauts ist zwar im Sinne einer zweistufigen Prüfung zunächst festzustellen, ob Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen betroffen sind, auf der zweiten Stufe werden aber nunmehr mit den sonstigen institutstypischen Tätigkeiten andere Dienstleistungen erfasst und gleich behandelt, während dies zuvor zur Nichtanwendbarkeit des § 25a Abs. 2 KWG führte. Das Kriterium der institutstypischen Leistung trägt auch der grundsätzlichen situationsbezogenen Definition einer Auslagerung985 Rechnung und erlaubt es daher auch, grundsätzliche Wandlungen in den Prozessen bei Kreditinstituten zu berücksichtigen.986 Die institutstypische Dienstleistung fungiert also nunmehr als Oberbegriff und enthält zum einen Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen und zum anderen die sonstigen institutstypischen Dienstleistungen. c) Auszunehmende Tätigkeiten Bei der konkreten Bestimmung der erfassten Aktivitäten und Prozesse sind von vornherein Tätigkeiten, die vom Kreditinstitut selbst aus rechtlichen987 oder tatsächlichen Gründen nicht erbracht werden können, auszuschließen: Bereiche, die eine Bank nicht betreiben kann, können weder unter Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen nach § 25a Abs. 2 KWG fallen, noch sind sie institutstypisch. aa) Einschaltung Dritter unumgänglich Unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden funktionalen Zuordnung wurden von der Anwendung des § 25a Abs. 2 KWG a. F. bereits nach dem BAKredRundschreibenentwurf 2000 konsequenterweise Dritte ausgenommen, deren Einschaltung wegen der Natur des Ablaufs der Geschäfte unumgänglich ist. Hierunter fallen beispielsweise Clearingstellen im Rahmen des Zahlungsverkehrs oder die Nutzung von Börsenhandelssystemen.988 Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen führte allerdings zur Begründung aus, dass diese Bereiche an sich unter § 25a Abs. 2 KWG zu subsumieren seien.989 Diese Argumentation 985

Siehe dazu bereits unter B. VI. Auch die CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 2 (Guideline 1) definieren Auslagerung in Bezug auf Aktivitäten, die normalerweise jetzt oder zukünftig vom auslagernden Institut selbst erbracht werden. 987 Ebenso Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 601. 988 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 44; Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563). 986

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überzeugt schon deshalb nicht, weil die Aufsicht dann gegen das Gesetz verstoßen würde, da – wie oben unter E. II. 3. ausgeführt – Rundschreiben bloße Verwaltungsrichtlinien darstellen, eine eigene Rechtssetzungskompetenz der Bankenaufsicht hingegen im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG nicht zusteht. Eine bloße „Ausnahme“ vom Gesetzeswortlaut durch Entscheidungen der Bankenaufsicht ist somit nicht möglich: Es könnte sich allenfalls um eine teleologische Reduktion handeln. Es bedarf insofern aber überhaupt keiner „Ausnahme“, denn die genannten Tätigkeiten können von den Instituten selbst gar nicht erbracht werden, sie sind damit nicht institutstypisch und fallen deshalb gar nicht unter den Begriff der Auslagerung.990 bb) Weitere „Ausnahmen“? Kritisch war vor diesem Hintergrund allerdings die deutliche Erweiterung der „Bereichsausnahmen“ im BAKred-Rundschreiben 11/2001 zu beurteilen. Es sollten über die im BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 genannten Tätigkeiten hinaus auch Geschäfte ausgenommen sein, bei denen eine Auslagerung wegen einer besonderen Struktur oder der Arbeitsteilung innerhalb eines Finanzverbundes notwendig ist.991 § 25a Abs. 2 KWG a. F. gab für eine derartige Privilegierung in dem Sinne, dass diese von vornherein nicht unter die Norm fallen, keinen Anhaltspunkt. Diese Tätigkeiten können durchaus selbst erbracht werden, bei anderen Instituten, insbesondere bei den privaten Banken, ist dies auch der Regelfall. Die zentral innerhalb eines Verbundes erbrachten Tätigkeiten zählen darüber hinaus oftmals, vor allem im Bereich des Zahlungsverkehrs oder des Back-office bei Wertpapieren, zu den Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1, 1a KWG, so dass diese den einzelnen auslagernden Instituten auf jeden Fall zugeordnet werden müssen. § 25a Abs. 2 KWG n. F. erlaubt hingegen mit der nunmehr ausdrücklich im Wortlaut angelegten Voraussetzung der institutstypischen Dienstleistung eine Berücksichtigung dieser Sachverhalte.992 989 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 44, ebenso im BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 47. 990 Siehe oben E. IV. 4. b). Vgl. auch Campbell, ZBB 2008, 148 (152) und FuchsFuchs, WpHG, § 33, Rn. 159 zu Clearingstellen. 991 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 47; ebenso bereits BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 47. 992 Die Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 1 nehmen daher grundsätzlich zu Recht bestimmte Leistungen aus, die typischerweise von einem beaufsichtigten Unternehmen bezogen und aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten oder rechtlicher Vorgaben regelmäßig weder zum Zeitpunkt des Fremdbezugs noch in der Zukunft vom Institut selbst erbracht werden können. Genannt werden als Beispiele die Nutzung von Zentralbankfunktionen innerhalb von Finanzverbünden, die Nutzung von Clearingstellen im Rahmen des Zahlungsverkehrs und der Wertpapierabwicklung, die Einschaltung von Korrespondenzbanken oder die Verwahrung von Vermögensgegen-

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d) Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen Die Definition der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 und 1a KWG sorgt zwar insoweit grundsätzlich für einen klar umrissenen Anwendungsbereich, damit erfolgt eine Eingrenzung des ansonsten nicht exakt zu bestimmenden und Wandlungen unterworfenen Begriffes der Funktionsauslagerung.993 Sofern Tätigkeiten auch zum Ablauf von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen gehören oder sich darauf beziehen müssen, sind sie diesen auch funktional zuzuordnen.994 Schließlich sollen die besonderen Risiken der Auslagerung hinsichtlich der Kontrolle der ordnungsgemäßen Durchführung der Bankgeschäfte und der Prüfung durch die Bankenaufsicht995 gerade von § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden und nicht bloß durch einen Rückgriff aus § 25a Abs. 1 KWG geregelt werden.996 Inwieweit einzelne Tätigkeiten unter die Definition fallen, bedarf jedoch immer noch weiterer Auslegung. Hier muss im Einzelfall geklärt werden, welche Tätigkeiten unter die in dieser Norm aufgezählten Geschäfte zu subsumieren sind. Mit der Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG hat diese Abgrenzung aber im Hinblick auf die Rechtsfolgen ihre Schärfe verloren, da durch die Ausweitung auf sonstige institutstypische Tätigkeiten im Gegensatz zum alten Recht gleichwohl eine Anwendung der Norm auch dann in Betracht kommt, wenn kein Bezug zu Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen vorliegt. e) Sonstige institutstypische Dienstleistungen Während die Bestimmung, ob Aktivitäten oder Prozesse unter die Begriffe Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen fallen, anhand der Auslegung des § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG erfolgen kann, stellt sich hinsichtlich der sonsti-

ständen von Kunden nach dem Depotgesetz. Weitere, noch im BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 47 genannte Fälle – zum Beispiel die Einschaltung von Lead Managern, Arrangern oder Agents bei internationalen Konsortialkrediten – werden zwar nunmehr nicht mehr in den Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 1 genannt, dürften aber weiterhin nach Auffassung der Bankenaufsicht keine Auslagerungen gemäß § 25a Abs. 2 KWG darstellen, da es sich insofern nicht um eine abschließende Aufzählung handelt, so auch Anschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Konsultation 5/2007 – Zweiter Entwurf der überarbeiteten Outsourcing-Regelungen vom 13. August 2007, Geschäftszeichen BA 17K3106-2007/0003 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de) und Campbell, ZBB 2008, 148 (156). 993 Vgl. hierzu unter B. VI. 994 Wobei dann im nächsten Schritt zu prüfen ist, ob sie wesentlich sind. 995 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. 996 Siehe zur Frage, welche Anforderungen an Auslagerungen zu stellen sind, die nicht § 25a Abs. 2 KWG unterfallen, unter E. VI. 10.

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gen institutstypischen Dienstleistungen die Frage, welcher Maßstab hier anzulegen ist. aa) Generelle oder individuelle Bestimmung? Der Begriff der institutstypischen Dienstleistungen könnte zum einen generell definiert oder zum anderen individuell für jedes einzelne Institut bestimmt werden. Letzteres liefe darauf hinaus, dass Fallgruppen für unterschiedliche Arten von Instituten, die jeweils vergleichbare Geschäftstätigkeiten ausüben, gebildet würden. Für eine abstrakte Bestimmung spricht bereits der Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG mit der Aufzählung der sonstigen institutstypischen Dienstleistungen nach den Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen, da letztere gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG definiert und an konkrete Tätigkeiten gebunden, also losgelöst von der Ausprägung des einzelnen Instituts zu betrachten sind. Damit steht auch die Regierungsbegründung im Einklang, die – wie dargestellt – mit der Ausweitung der Norm auf sonstige institutstypische Dienstleistungen, insbesondere Nebendienstleistungen und Eigengeschäfte, also ebenfalls abstrakt definierte Tätigkeiten, erfassen wollte.997 Unter den Begriff der institutstypischen Funktionen sind vor allem Tätigkeiten zu subsumieren, die bereits aufsichtsrechtlich definiert werden, dies gilt – neben den genannten Wertpapiernebendienstleistungen – für weitere Nebendienstleistungen und die Tätigkeiten der Finanzunternehmen. Der Begriff der „institutstypischen“ Dienstleistungen stellt darauf ab, ob es sich um Aktivitäten oder Prozesse handelt, die für ein Kreditinstitut üblich beziehungsweise regelmäßig anzutreffen sind. Eine Risikobetrachtung dürfte hier hingegen – im Gegensatz zur Beurteilung bei der Wesentlichkeit – nicht anzustellen sein, es handelt sich vielmehr um ein eher formales Kriterium. Dies spricht auch dafür, dass über die ausdrücklich im KWG/WpHG genannten Nebendienstleistungen hinaus eine eher enge Auslegung der institutstypischen Funktionen vorgenommen werden sollte, da eine „Typisierung“ anhand des Aufsichtsrechts gerade in diesen Fällen nicht mehr möglich ist. Dies steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck des § 25a Abs. 2 KWG, der spezifische Gefahren bei der Auslagerung der Funktionen von Kreditinstituten, aber nicht bei den allgemeinen Tätigkeiten, begegnen will. bb) Wertpapiernebendienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3a WpHG Wertpapiernebendienstleistungen fallen somit unter den Begriff der institutstypischen Funktionen, bei einer Auslagerung dieser Tätigkeiten gemäß § 2

997

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96.

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Abs. 3a WpHG mit der Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG ist nunmehr eindeutig dessen Anwendungsbereich eröffnet.998 § 2 Abs. 3a WpHG definiert – in Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Nr. 3, Anhang I Abschnitt B der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG – Wertpapiernebendienstleistungen: Hierunter fallen das Depotgeschäft, die Darlehensgewährung für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, die Unternehmensberatung, Devisengeschäft im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen, die Erstellung, Verbreitung oder Weitergabe von Finanzanalysen, Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft und Dienstleistungen für Termingeschäfte. Sofern ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen Wertpapiernebendienstleistungen erbringt, knüpft das WpHG hieran bestimmte Anforderungen (vgl. zum Beispiel § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG). Fraglich war nach § 25a Abs. 2 KWG a. F., ob Wertpapiernebendienstleistungen nach § 2 Abs. 3a WpHG im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG erfasst sein sollten. Im Gegensatz zu den Wertpapierdienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3 WpHG, die gleichzeitig Bankgeschäfte beziehungsweise Finanzdienstleistungen sind, werden nicht alle Wertpapiernebendienstleistungen auch vom KWG unmittelbar geregelt.999 Da § 33 Abs. 2 WpHG aber keine eigenständigen Anzeigepflichten enthielt, konnte insofern ein Informationsdefizit der Aufsicht entstehen, weil sie über die Auslagerung nicht informiert werden musste.1000 998 Wertpapiernebendienstleistungen sind die vom Gesetzgeber explizit genannten Anwendungsfälle der institutstypischen Dienstleistungen (Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96). Dementsprechend führen auch die Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 1 die Nebendienstleistungen explizit auf. 999 Siehe dazu bereits unter E. I. 8. c). 1000 Daraus wurde teilweise gefolgert, dass eine Einbeziehung in § 25a Abs. 2 KWG erfolgen müsste (so Eyles, WM 2000, 1217 (1222)). Diese Auffassung erschien allerdings vor dem Hintergrund des ansonsten ähnlich konstruierten Wortlautes der § 25a Abs. 2 KWG und § 33 Abs. 2 WpHG und des gleichzeitigen Erlasses der beiden Normen nicht überzeugend. Zwar verweist die Regierungsbegründung zu § 33 Abs. 2 WpHG auch auf die Anzeigepflicht nach § 25a Abs. 2 KWG (vgl. Regierungsbegründung zur Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes, BT-Drucksache 13/7142, S. 109), der Gesetzgeber ging hier aber offensichtlich davon aus, dass alle Dienstleistungen auch vom KWG erfasst würden, er hat das Problem hinsichtlich der Wertpapiernebendienstleistungen wohl übersehen. Die betroffenen Geschäfte mussten vielmehr unabhängig von der Aufzählung im WpHG allein nach ihrer Zuordnung zu Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen beurteilt werden. Praktische Relevanz von den genannten Wertpapiernebendienstleistungen hatte vor allem die Anlageberatung (nunmehr Wertpapierdienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG) gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a. F., die zugleich in § 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG a. F. aufgeführt war. Ergab sich für Wertpapiernebendienstleistungen auch kein konkreter Bezug zu Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen, so wird gleichwohl § 25a Abs. 2 KWG für die Anzeigepflicht analog heranzuziehen sein, da insoweit eine Regelungslücke verbleibt, die angesichts der sonst für alle Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen bestehenden Anzeigepflicht nur planwidrig sein kann.

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cc) Nebendienstleistungen gemäß § 1 Abs. 3c KWG Der Feststellung bedarf ferner, inwiefern Nebendienstleistungen gemäß § 1 Abs. 3c KWG (zuvor: Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten) als institutstypische Dienstleistungen definiert und damit in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG fallen können. Nebendienstleistungen sind solche Tätigkeiten, die der Unterstützung des Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfts dienen, die aber nur ausführender oder technischer Natur sind.1001 Explizit genannt werden die Verwaltung von Immobilien und das Betreiben von Rechenzentren. Darüber hinaus können aber eine Vielzahl von anderen Tätigkeiten Nebendienstleistungen sein, zum Beispiel Unternehmen, die die Revision, die operative Controllingfunktion, Compliance, Datenschutz oder Personalverwaltung übernommen haben.1002 Abgestellt wird insofern auf die Anbieter dieser Nebenleistungen, die nicht selbst Institute sind, da die Funktion dieser Definition darin liegt, den Kreis der zu konsolidierenden Gesellschaften innerhalb von Institutsoder Finanzholding-Gruppen zu bestimmen. Anbieter von Nebendienstleistungen können insofern nachgeordnete Unternehmen nach § 10a Abs. 1 und Abs. 4 KWG sein und sind in diesem Fall bei der Ermittlung der Eigenmittelausstattung gemäß § 10a KWG beziehungsweise der Großkredite nach § 13b Abs. 1 KWG für Gruppen zu berücksichtigen.1003 § 25a Abs. 2 KWG und § 1 Abs. 3c KWG verfolgen somit unterschiedliche Normzwecke: während ersterer den spezifischen Gefahren einer Fremdausführung von Tätigkeiten begegnen soll, verfolgt letzterer die Bestimmung der Unternehmen zum Zweck einer angemessenen Eigenkapitalunterlegung. Die mit den beiden Normen verfolgten Zwecke liegen also quasi nebeneinander:1004 Eine Gesellschaft kann unabhängig davon sowohl Hilfsunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 3c KWG als auch Auslagerungsunternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG sein,1005 eine zwingende Ver-

1001 Vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1, Rn. 90 ff.; Boos/Fischer/SchulteMattler-Schäfer, KWG, § 1, Rn. 188 ff. 1002 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 1, Rn. 191. 1003 Vgl. Nirk, KWG, S. 78 f. Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 63 f., 70 f., weist darauf hin, dass durch die Aufnahme der Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten eine Umgehung der Aufsichtsanforderungen durch Outsourcing vermieden werden soll, dies geschieht aber ausschließlich im Hinblick auf die speziellen Vorschriften für Gruppen. 1004 Nach Einführung des § 25a Abs. 2 KWG wurde darüber hinaus diskutiert, inwiefern § 1 Abs. 3c KWG a. F. zur Auslegung herangezogen werden könne. § 1 Abs. 3c KWG verfolgt aber den dargelegten anderen Normzweck. Zudem sind die sachlichen Beschränkungen auf die Immobilienverwaltung, das Betreiben von Rechenzentren oder andere Hilfstätigkeiten darüber hinaus mit § 25a Abs. 2 KWG unvereinbar, da dieser ja gerade für die Durchführung von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen wesentliche Tätigkeiten erfasst, vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112). 1005 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112); Nirk, KWG, S. 78 f.

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knüpfung, in dem Sinne, dass diese Tätigkeiten stets institutstypische Dienstleistungen sind, besteht hingegen nicht.1006 dd) Tätigkeiten der Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG Zudem stellt sich die Frage, inwiefern die Tätigkeiten der Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG fallen können. Geschäfte der Finanzunternehmen sind der Erwerb oder das Halten von Beteiligungen, der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen, die Funktion als Leasing-Objektgesellschaft, der Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die Beratung anderer in Finanzinstrumenten, die Beratung von Unternehmen hinsichtlich der Kapitalstruktur, industriellen Strategie, Zusammenschlüsse oder Übernahmen (Merger & Acquisition) sowie das Geldmaklergeschäft. Dagegen sprach indes der Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG a. F. Unter Geltung des § 25a Abs. 2 KWG a. F. ergab sich aus der expliziten Bezugnahme auf Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, dass eine Subsumtion der Geschäfte von Finanzunternehmen sowohl dem Wortlaut des Gesetzes als auch dem Willen des Gesetzgebers widersprochen hätte.1007 Es erschien hingegen nicht notwendig, eine Auslegung, die sonstige Tätigkeiten funktional den Instituten zurechnet, von vornherein wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip aufgrund der Dimension des Eingriffs für unzulässig zu erachten.1008 Die Tätigkeiten der Finanzunternehmen mussten daher ausschließlich den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Organisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG genügen. Folglich schied auch eine analoge Anwendung mangels einer Regelungslücke aus.1009 Da die genannten Tätigkeiten typischerweise auch von Kreditinstituten ausgeübt werden1010 und sich aus diesen Geschäften auch bankspezifische Risiken ergeben können, die aufsichtsrechtlich gemäß §§ 10, 10a KWG mit Eigenkapital zu unterlegen wären,1011 ist hingegen davon auszugehen, dass eine Auslagerung von Geschäften der Finanzunternehmen gemäß § 1 Abs. 3 KWG durch

1006 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 1, Rn. 190 geht allerdings davon aus, dass für Nebendienstleistungsunternehmen insbesondere Auslagerungsunternehmen in Frage kommen. 1007 Vgl. Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441; a. A. Eyles, WM 2000, 1217 (1222). 1008 In diese Richtung allerdings Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441. 1009 Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441; ebenso – ohne ausführliche Erörterung – Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (49). 1010 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 604. 1011 Vgl. auch Eyles, WM 2000, 1217 (1222) zu § 25a Abs. 2 KWG a. F., der allerdings entgegen der hier vertretenen Auffassung bereits auf Basis der alten Rechtslage eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich annahm.

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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Institute grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG n. F. fällt.1012 ee) Weitere Funktionen (1) Verwaltung eigenen Vermægens Von § 25a Abs. 2 KWG wird nunmehr auch die Verwaltung des eigenen Vermögens durch ein Institut erfasst. Nach alter Rechtslage wurde diese Tätigkeit hingegen weder als Bankgeschäft noch als Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1 und 1a KWG definiert, so dass sie von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG fiel.1013 (2) Allgemeine Kriterien fçr weitere Tåtigkeiten? Fraglich ist weiterhin, ob über die genannten Tätigkeiten hinaus noch weitere Geschäfte einem Kreditinstitut als institutstypisch zugeordnet werden können und inwiefern hier Kriterien eine nähere Definition des Begriffes erlauben.1014 (a) Nachhaltigkeit? Abgestellt werden könnte auf eine nachhaltige Tätigkeit, die zumindest einen mittelbaren Bezug zur Durchführung von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen herstellt.1015 Die Nachhaltigkeit ist indes gerade Voraussetzung für ein Eingreifen des § 25a Abs. 2 KWG,1016 so dass dieses Kriterium im Hinblick auf die institutstypischen Tätigkeit zu keiner weiterführenden Eingrenzung führt. Für einen mittelbaren Bezug könnte schon die Erzielung von Erträgen

1012 So auch Campbell, ZBB 2008, 148 (153); Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 120. 1013 Mit § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG wird zudem das Eigengeschäft nunmehr als Finanzdienstleistung definiert. Ausweislich der Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 90 soll damit auch die Vorgabe der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/ EG, Anhang I, Abschnitt A Nr. 3 umgesetzt werden. 1014 Die früher teilweise vorgenommene Abgrenzung im Hinblick auf die Meldepflichten nach § 24 Abs. 1 Nr. 9 KWG a. F. hat sich erübrigt, da die genannte Norm mit Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie (BGBl. I vom 22. November 2006, S. 2606 ff.). zum 1. Januar 2007 aufgehoben wurde. Die Meldepflichten haben sich als verzichtbar erwiesen, so die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucksache 16/1335, S. 61. 1015 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 163, 164 zu § 25a Abs. 2 KWG a. F. 1016 Siehe unter E. IV. 3.

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ausreichen.1017 Dies kann als Begründung sicher nicht dienen, da die Absicht, Einkünfte zu erzielen, Grundlage jedes wirtschaftlichen Handelns ist. (b) Betriebsnotwendigkeit der Leistung? Eine Eingrenzung könnte ferner danach erfolgen, ob die entsprechende Leistung betriebsnotwendig für das Institut ist. Für eine ordnungsgemäße Durchführung dürfte dann nicht auf die entsprechenden Bereiche verzichtet werden können.1018 Eine derartige Unterscheidung führt indessen nicht zu einer weiterführenden Abgrenzung, da die von einer Bank durchgeführten Tätigkeiten zumindest zur generellen Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und damit auch zur Leistungserstellung grundsätzlich erforderlich sein werden;1019 so dass durch die Betriebsnotwendigkeit allein keine konkrete Bestimmung erreicht wird und es vielmehr einer zusätzlichen Entscheidung zur weiteren Einschränkung der in Frage kommenden Funktion bedarf. Im Ergebnis wird sich die Abgrenzung maßgeblich nach der Verkehrsauffassung, ob der betroffene Bereich dem Geschäftsbetrieb zugeordnet werden kann, richten,1020 obwohl damit natürlich eine erhebliche Unsicherheit verbunden ist, die sich letztlich schon aus der Unbestimmtheit des Begriffes der Auslagerung ergibt und somit nicht vermieden werden kann.1021 (c) Anlehnung an aufsichtsrechtliche definierte Tätigkeiten und situationsbezogene Bestimmung Die Entwicklung allgemeiner Kriterien zur Auslegung der sonstigen „institutstypischen“ Dienstleistungen führt somit nicht weiter, es wird hier vielmehr auf eine Bestimmung im Einzelfall ankommen. Im Ergebnis verbleibt – neben den ausdrücklich im KWG oder WpHG definierten Neben- oder sonstigen Tätigkeiten – kaum ein Anwendungsbereich für sonstige institutstypischen Dienstleistungen. 1017 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 163 zu § 25a Abs. 2 KWG a. F. 1018 Vgl. zu § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 58. 1019 Etwas anderes kann für § 33 Abs. 2 WpHG gelten, da hier ein Bezug zu den Verhaltensregeln nach §§ 31 ff. WpHG vorliegt und insoweit konkreter unterschieden werden kann, ob ein einzelner Bereich für diese Funktion notwendig ist oder nicht. 1020 Siehe bereits unter B. VI.; ebenso Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 601. 1021 Ablehnend zu § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 270, der für eine solche Eingrenzung keinen Anhalt im Gesetz sehen will. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass diese Einschränkung sich notwendig aus dem den Begriff der „Auslagerung“ und damit unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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Die Funktion dieser generellen Definition – und nicht einer konkreten Bezugnahme – kann gleichwohl darin gesehen werden, dass die Schärfe einer Abgrenzung zwischen den gesetzlich bestimmten und anderen Tätigkeiten vermieden wird: Ist also nicht ganz eindeutig, ob Aktivitäten oder Prozesse unter die genannten gesetzlichen Normen fallen, kann gleichwohl aber eine typische Dienstleistung bei Kreditinstituten angenommen werden, so bleibt der Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG eröffnet. Dies mag zum Beispiel aufgrund der Entwicklung neuer (Annex-)Funktionen in Betracht kommen, bei denen zweifelhaft sein kann, ob sie Teil einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit oder Nebendienstleistung sind. 5. Wesentliche und unwesentliche Bereiche Liegen institutstypische Funktionen vor, führt § 25a Abs. 2 KWG als weitere Voraussetzung auf, dass es sich um Aktivitäten und Prozesse1022 handeln muss, die „wesentlich1023“ sind; nur für diese greifen die weiteren Anforderungen des Absatzes 2. a) Bestimmung wesentlicher Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. Eine konkrete Definition der Wesentlichkeit wurde in § 25a Abs. 2 KWG a. F. nicht vorgenommen. Der Gesetzgeber entschied sich damit für eine allgemeine Bestimmung und gegen die ebenfalls denkbare ausdrückliche Aufzählung von Bereichen im Rahmen eines Katalogs. Aus § 25a Abs. 2 a. F. KWG ließ sich somit eindeutig lediglich entnehmen, dass zum wesentlichen Bereich die Tätigkeiten gehören, die unmittelbar zur Durchführung der Bankgeschäfte gemäß § 1 Abs. 1 KWG und Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1a KWG erforderlich sind.1024 Im Übrigen lag es nahe, Funktionen verschiedenen Kategorien zuzuordnen. 1022 § 25a Abs. 2 KWG a. F. sprach insofern von Bereichen. Es ist nicht davon auszugehen, dass allein durch die Verwendung der Begriffe „Aktivitäten und Prozesse“ eine materielle Änderung der relevanten Definition der Auslagerung herbeigeführt werden sollte. Die neue Bezeichnung verdeutlicht allerdings, dass nicht nur Auslagerung organisatorisch zusammengefasster Einheiten („Bereiche“) erfasst werden, sondern es vielmehr auf die zu übertragenden Tätigkeiten ankommt. Dass hier keine einheitliche Terminologie verwendet wird, zeigen auch die Finanzmarktrichtlinie 2004/ 39/EG sowie die MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, die insofern von „Aufgaben“ oder „Funktionen“ sprechen. 1023 Art. 14 Abs. 1 und 2 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG verwenden die Begriffe „kritische“ oder „wesentliche“ Aufgaben beziehungsweise Funktionen. 1024 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10; Boos/Fischer/Schulte-MattlerBraun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 173 f.; Eyles, WM 2000, 1217 (1224); Zerwas/ Hanten, WM 1998, 1110 (1112 f.); Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443); vgl. auch Sanio, Vortrag Outsourcing am 17. April 2002, der dem Begriff „wesentlich“ die Bedeutung „charakteristisch“ und „essentiell“ beimisst.

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aa) Sonderregelung für vertraglich gebundene Vermittler in § 2 Abs. 10 KWG Eine eigene Regelung im Gesetz hatte zunächst lediglich die Tätigkeit als Anlage- oder Abschlussvermittler nur für Rechnung und unter Haftung eines Kreditinstitutes oder Wertpapierhandelsunternehmens, dem die Geschäfte dann zugerechnet werden, gemäß § 2 Abs. 10 KWG erfahren; diese kann unter den dort genannten Beschränkungen und Anforderungen ausgelagert werden. Daneben gelten für das auslagernde Institut die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG: da Anlage- und Abschlussvermittlung zu den Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1a Nummern 1, 2 KWG zählen, handelt es sich um eine Auslagerung im wesentlichen Bereich.1025 bb) Alte Bereichseinteilungen bis zum Rundschreibenentwurf 2000 Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen unterschied so bis zum Rundschreibenentwurf 2000 zwischen Tätigkeiten in einem Kernbereich, notwendigen Teilakten und wesentlichen Hilfsfunktionen für die betriebenen Bankgeschäfte sowie unwesentlichen Funktionen.1026 Die Aufteilung in dieser Form wurde im Rundschreibenentwurf 2001 aufgegeben.1027 Da diese Terminologie jedoch bereits in der Regierungsbegründung zur Sechsten KWG-Novelle angelegt wurde1028 und in der Literatur weitgehend, wenn auch nicht einheitlich, übernommen wurde1029, bedarf diese Differenzierung noch einer Erwähnung. (1) Kernbereich Zum Kernbereich zählen zentrale Führungsaufgaben der Geschäftsleiter, Unternehmenspolitik, Einsatz und Koordinierung der Unternehmensressourcen, Komplettauslagerungen. Dieser Kernbereich sollte nach Ansicht des Bundesauf1025 So ausdrücklich noch BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter III.; implizit auch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 14 mit Fn. 2. 1026 Vgl. BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 10 ff.; Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563 f.). 1027 BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 10 f. sowie BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10 f. unterscheiden nur noch zwischen wesentlichen und unwesentlichen Bereichen. 1028 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. 1029 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1224 ff.); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 183 ff.; Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 64; insoweit missverständlich Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 18 ff., da unter Rn. 21 der Kernbereich mit dem wesentlichen Bereich gleich gesetzt, während unter Rn. 21a der Kernbereich jedoch als nicht auslagerungsfähig bezeichnet wird; ähnliche Unterscheidung bei Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112 f.), die auch zwischen Teilakten, unterteilt in den nicht auslagerbaren Kernbereich sowie den auslagerbaren Randbereich und wesentlichen beziehungsweise unwesentlichen Hilfsfunktionen differenzieren.

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sichtsamtes für das Kreditwesen nicht auslagerungsfähig sein1030 und damit gar nicht in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG fallen.1031 Die Frage, inwieweit ein nicht auslagerungsfähiger Kernbereich besteht, wurde unter E. III. 2. bereits behandelt. (2) Wesentliche Funktionen Die grundsätzlich auslagerfähigen wesentlichen Bereiche unterteilte die Bankenaufsicht in Teilakte und wesentliche Hilfsfunktionen. (a) Teilakte Der Begriff des Teilaktes – gesetzlich nicht definiert – wurde ursprünglich vor allem im Hinblick auf die Beurteilung, welche Tätigkeiten Bankgeschäfte nach § 1 KWG darstellen, geprägt und bezieht sich grundsätzlich auf rechtlich relevante beziehungsweise wesentliche Bestandteile von Bankgeschäften. Erfasst wurden damit auch Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit Bankgeschäften standen beziehungsweise zu deren Durchführung notwendig waren, ohne allerdings eine spezifische Funktion einzunehmen.1032 Insgesamt erscheint diese Begriffsbestimmung in Bezug auf Auslagerungen aber nicht sehr hilfreich, da einerseits der besondere Entstehungshintergrund prägend wirkte sowie ohnehin keine eindeutige Klärung des Begriffs herbeigeführt werden konnte und andererseits die Wesentlichkeit als Abgrenzungskriterium sich ohnehin schon aus § 25a Abs. 2 KWG ergibt. Nach dem BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 sind Teilakte alle Handlungen und Arbeitsabläufe, die unmittelbar der Erbringung der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen dienen und bankaufsichtsrechtliche Risiken, insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- aber auch Reputationsrisiken begründen oder nachhaltig beeinflussen.1033 Teilakte sind somit die einzelnen, nicht unerheblichen Arbeitsschritte für die Erbringung der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen.1034 (b) Wesentliche Hilfsfunktionen Dies gilt nicht für die wesentlichen Hilfsfunktionen, die zur Erfüllung der organisatorischen Mindestvoraussetzungen nach § 25a Abs. 1 KWG erforderlich 1030 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 13; Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563, 1564). 1031 BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter II. 1032 Vgl. VG Berlin, abgedruckt bei Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (Nr. 11), § 53 Abs. 1 (Nr. 13), § 53a (Nr. 1); Szagunn/Haug/Ergennziger, KWG, § 53, Rn. 6; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 39 f.; Szagunn/Haug/Ergennziger, KWG, § 53, Rn. 6. 1033 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 10. 1034 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113).

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sind. Die wesentlichen Hilfsfunktionen bestehen nach Auffassung der Bankenaufsicht in der Erfassung, Begrenzung und Überwachung der bankgeschäftsund finanzdienstleisterischen Risiken sowie aus den Bereichen, die zur Gewährleistung der Bankenaufsicht erforderlich sind;1035 insbesondere Funktionen der Datenverarbeitung, Controlling/Rechnungswesen und Compliance sind den wesentlichen Hilfsfunktionen zuzuordnen. (c) Unwesentliche Hilfsfunktionen Unwesentliche Hilfsfunktionen sind Tätigkeiten, die nicht zwingend mit der Abwicklung der in § 1 Abs. 1 und 1a KWG genannten Geschäfte unmittelbar verbunden sind, also keinen konkreten Zusammenhang zu den Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen aufweisen.1036 Sie führen somit nicht direkt zu Risiken für ein Institut und können auch für andere Unternehmen erbracht werden.1037 Hierunter fallen nach dem BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 beispielsweise Service- und Unterstützungsleistungen wie Kantine, Reinigung, Wachschutz, Betriebsarzt, Betreuung, Baudienst, Unfallverhütung, Brandschutz etc.1038 Gleiches gilt für Funktionen mit sachlichem Zusammenhang zu Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen, die aber keinen bank- oder finanzdienstleistungsspezifischen Bezug aufweisen, zum Beispiel Inkassowesen, Geldtransporte, Geldautomatenversorgung oder Wartung technischer Geräte.1039 Unwesentliche Hilfsfunktionen werden von § 25a Abs. 2 KWG nicht erfasst. cc) Aufgabe der weiteren Differenzierung Der Rundschreibenentwurf 2001 und das Rundschreiben 11/2001 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen unterschieden im Rahmen der Definitionen nur noch zwischen wesentlichen und unwesentlichen Funktionen und Tätigkeiten.1040 Eine unmittelbare Veränderung der Rechtsfolgen sollte sich aus der Aufgabe der weiteren Unterteilung des wesentlichen Bereichs zwischen den Teilakten und Hilfsfunktionen jedoch nicht ergeben, die Reichweite des wesentlichen Bereichs sollte sich durch diese Modifikation nicht ändern.1041 Die Auf1035

BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 10. BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 11. 1037 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113); BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 11. 1038 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 11. 1039 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000, (Fn. 5), Rn. 11; Hennrichs, WM 2000, 1561 (1564). 1040 BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 10 f.; BAKred-Rundschreiben 11/2001, (Fn. 5), Rn. 10 f. 1041 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10, der die im BAKredRundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 10 unter wesentliche Hilfsfunktionen subsu1036

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gabe der Unterscheidung zwischen Teilakten und Hilfsfunktionen erscheint sinnvoll, da § 25a Abs. 2 KWG selbst nur zwischen wesentlichen und unwesentlichen Bereichen differenzierte.1042 Die weitere Unterteilung führt somit nur zu zusätzlichen Abgrenzungsschwierigkeiten, ohne hinsichtlich der Rechtsfolgen Erkenntnisse zu bringen, da einige Bereiche Überschneidungen aufweisen und damit sowohl als Teilakte oder als wesentliche Hilfsfunktion eingestuft werden konnten.1043 Darüber hinaus weist der Begriff der wesentlichen Hilfsfunktion zwar zutreffend auf die nicht mögliche unmittelbare Einordnung in Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1, 1a KWG hin, suggeriert jedoch sonst eine eher untergeordnete Bedeutung von Bereichen (vgl. auch die Hilfstätigkeiten § 1 Abs. 3c KWG)1044 und mag insofern zu Missverständnissen führen. dd) Ursprünglich weite Bestimmung des wesentlichen Bereiches Unabhängig von der früheren Unterteilung in Teilakte und wesentliche Hilfsfunktionen nahm das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Rundschreibenentwurf 1998 somit eine sehr weite Bestimmung des wesentlichen Bereiches vor: So sollte die Durchführung bereits mit der Anbahnung eines Geschäfts beginnen und außerdem Geschäftsabschluss sowie Abwicklung umfassen.1045 Diese weite Definition begegnete Kritik, da hiernach schon rein vorbereitende Tätigkeiten, beispielsweise die Kreditvermittlung durch Händler, in den wesentlichen Bereich fielen.1046 Bankaufsichtsrechtlich relevante Risiken sollen jedoch erst mit Vertragsabschluss entstehen.1047

mierten Funktionen ebenfalls zu den wesentlichen Auslagerungsfällen zählt. Anders Lensdorf/Schneider, WM 2002, 1949 (1950), die nicht berücksichtigen, dass der Begriff der „erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen“ nach § 32 Abs. 1 KWG gerade in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG beziehungsweise § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG definiert wird. 1042 Vgl. auch Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 21a. 1043 Vgl. zum Beispiel das Telefonbanking, das von Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 11, als Teilakt angesehen wird, nach anderen wiederum eine wesentliche Hilfsfunktion darstellt; die Abgrenzung erweist sich daher als nicht zwingend, eine eindeutige Zuordnung lediglich zu einem Bankgeschäft oder einer Finanzdienstleistung nach § 1 KWG kann jedenfalls nicht erfolgen, da immer mehrere Tätigkeiten betroffen sein werden – es sei denn, der Geschäftsbereich eines Kreditinstituts ist von vornherein auf ein einzelnes Bankgeschäft beschränkt. 1044 Siehe auch die Abgrenzung zu § 1 Abs. 3c KWG bei Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112), und den vor diesem Hintergrund für notwendig erachteten Hinweis in Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 21a. 1045 BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter III. 1046 Eyles, WM 2000, 1217 (1225). 1047 Eyles, WM 2000, 1217 (1225).

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ee) Eingrenzung durch Notwendigkeit der Begründung von Risiken Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen reagierte auf diese Kritik: In weitgehender Übereinstimmung mit der Literatur wurden nunmehr Bereiche als wesentlich erachtet, die bankaufsichtsrechtliche Risiken begründen oder nachhaltig beeinflussen können.1048 Der Begriff der bankaufsichtsrechtlichen relevanten Risiken soll insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputationsrisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken umfassen.1049 Darüber hinaus zählten nach Auffassung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen Tätigkeiten zum wesentlichen Bereich, die der Risikosteuerung und -kontrolle von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen dienen und zur Erfüllung der organisatorischen Anforderungen nach § 25a Abs. 1 KWG erforderlich sind.1050 In den Erläuterungen zur PrüfbV1051 bestimmte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die „aufsichtsrelevanten“ Unternehmensbereiche, aus denen insoweit dann auch bankaufsichtsrechtliche Risiken entstehen können, sehr weit: Tätigkeiten, die direkt und indirekt die Steuerung, die Anbahnung, den Abschluss, die Erfassung, die Abwicklung, die Kontrolle und die Interne Revision von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen, das Rechnungswesen oder das aufsichtsrechtliche Meldewesen erfassen, sind aufsichtsrelevant.1052 Mithin sind zwei Kriterien für den wesentlichen Bereich maßgeblich: Als erstes, direkt im Gesetz angelegtes Merkmal: die Anknüpfung an Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen und zweitens das Erfordernis der Begründung oder nachhaltigen Beeinflussung von bankaufsichtsrechtlich relevanten Risiken bei diesen Tätigkeiten. Das Kriterium der Begründung dieser Risiken konnte § 25a Abs. 2 KWG a. F. nicht unmittelbar entnommen werden und sollte sich aus dem Zusammenhang mit § 25a Abs. 1 Nr. 1 KWG ergeben. Fraglich ist jedoch, welche Abläufe bankaufsichtsrechtliche Risiken begründen und inwieweit das zusätzliche Krite1048 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10; Eyles, WM 2000, 1217 (1224); Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1112 f.); Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443); vgl. auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 270 ff. 1049 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10; Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443). 1050 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10. 1051 Prüfungsberichtsverordnung – Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse und Zwischenabschlüsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute und über die Prüfung nach § 12 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften sowie die darüber zu erstellenden Berichte vom 17. Dezember 1998 (BGBl. I, S. 3690). 1052 Erläuterungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 17. Dezember 1998 – I 4 – 31 – 1/98 – zur Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse und Zwischenabschlüsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute und über die Prüfung nach § 12 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften sowie die darüber zu erstellenden Berichte (Prüfungsberichtsverordnung – PrüfbV), veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, unter Ziffer 4, zu § 5 PrüfbV.

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rium wirklich zu einer bedeutsamen Einschränkung des wesentlichen Bereichs führt. Dementsprechend ist zunächst zu untersuchen, wodurch sich bankaufsichtsrechtliche Risiken überhaupt auszeichnen, inwiefern also die einzeln aufgezählten Risiken (Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputationsrisiken)1053 eine Bestimmung des wesentlichen Bereiches erlauben. Bereits an dieser Stelle mögen grundsätzliche Bedenken bestehen, ob aus dieser Feststellung eine Präzisierung erreicht werden kann. Werden mit der Unterscheidung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht Ausfallrisiko, Marktrisiko, Liquiditätsrisiko, Betriebsrisiko und Rechtsrisiko als die wesentlichen bankaufsichtsrelevanten Risiken1054 aufgefasst,1055 so ist der genannte Katalog insoweit vollständig. Weiterhin ist die Durchführung der Bankgeschäfte immer mit Abwicklungsrisiken beziehungsweise operationellen Risiken verbunden, die nach der genannten Aufzählung bankaufsichtsrechtlich relevant sind.1056 Aus einer solchen Liste der Risiken würde sich also keine Einschränkung des Anwendungsbereiches ergeben. Bei der Beurteilung des Kriteriums der Begründung von bankaufsichtsrechtlichen Risiken muss von den Zielen der Bankenaufsicht ausgegangen werden. Grundlegend stellt die Gesetzesbegründung zum KWG fest, dass das Entstehen von Schäden im Kreditwesen und damit von Verlusten der Gläubiger verhindert werden soll.1057 Resultierend aus der Schlüsselfunktion der Kreditwirtschaft bei der Vermittlung von Kapital, der besonderen Stellung der Banken bei der staatlichen Geld- und Wirtschaftspolitik sowie der Vertrauensempfindlichkeit im Hinblick auf die Anleger soll durch die Bankenaufsicht der Erhalt der Funktionsfähigkeit des Kredit- und Bankwesens, der Schutz der Einleger vor Verlusten und eine Grundordnung im Bankwesen gewährleistet werden.1058 Vermieden werden muss also möglichst der Zusammenbruch einer Bank beziehungsweise die Entstehung von Gefahren, die einen solchen herbeiführen können oder auch schon zur Entwicklung von existenzbedrohenden Schieflagen beitragen.1059 Daraus ergibt sich, dass letztlich aufgrund der generellen Zielsetzung alle Risiken, die den Bestand einer Bank gefährden können,

1053 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 10; Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443). 1054 Die MaRisk (Fn. 5), AT 2.2 Risiken, Rn. 1 übernehmen grundsätzlich diese Unterscheidung, fassen aber Betriebsrisiko und Rechtsrisiko als operationelle Risiken zusammen. 1055 Vgl. zu anderen Unterscheidungen von Bankrisiken nur Botschen, Bankenaufsicht, S. 18 ff.; Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 865 ff. 1056 Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443). 1057 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen aus dem Jahr 1959, BT-Drucksache III/1114, S. 20. 1058 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen aus dem Jahr 1959, BT-Drucksache III/1114, S. 19 f.; siehe dazu bereits unter E. II. 1. c). 1059 Nicht verbunden ist damit hingegen eine Bestandsgarantie für einzelne Institute, vgl. Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 165 f.

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auch bankaufsichtsrechtlich relevant sind.1060 Zwar können bankaufsichtsrechtliche Risiken in verschiedener Hinsicht systematisiert und präzisiert werden,1061 was zu einer Erleichterung der Erfassung von Risiken führt, gleichwohl aber nicht zu einem Ausschluss bestimmter Gefahren führen kann, denn diese können theoretisch bei allen Tätigkeiten einer Bank auftreten. Selbst aus den sicherlich nicht unter den wesentlichen Bereich fallenden Reinigungstätigkeiten können Risiken entstehen, wenn zum Beispiel die Mitarbeiter vertrauliche Unterlagen an Dritte weiterleiten oder Daten vernichten, die durchaus schwerwiegende Folgen für ein Institut haben können. Gerade bei Auslagerungen können derartige Handlungen auftreten, da kein direkter Zugriff auf die Auswahl und Kontrolle des Personals besteht. Dagegen könnte sprechen, dass die Bankenaufsicht konkret nicht auf alle Geschäfte erstreckt wird. Die Schlussfolgerung, dass die nicht unmittelbar beaufsichtigten Bereiche den Bestand einer Bank nicht gefährden können, ist aber nicht zwingend; vielmehr handelt es sich um eine Frage der Wahrscheinlichkeit und der Praktikabilität, da schließlich nicht alle Tätigkeiten einer Bank intensiv überwacht werden können, insoweit erfolgt eine Beschränkung auf sensiblere Bereiche. Das bedeutet gleichwohl nicht, dass diese Tätigkeitsfelder keine bankaufsichtsrechtlichen Risiken begründen würden. Das KWG erfasst herkömmlich direkt in den Eigenkapitalvorschriften die Ausfallrisiken, neuerdings ergänzt durch die Marktrisiken; abgesehen von den Anforderungen an die Liquidität werden sonstige Risiken nur implizit abgedeckt. Zukünftige Zielsetzungen der Bankenaufsicht gehen aber gerade in die Richtung einer umfangreichen Berücksichtigung von Gefahren. Insbesondere die Erfassung von Betriebsrisiken ist in diesem Zusammenhang als wesentlich anzusehen,1062 so dass eine ausschließliche Orientierung an den §§ 10 ff. KWG keineswegs angemessen wäre. Hätten vor der Sechsten KWG-Novelle durch den Begriff des Missstandes eventuell noch kleinere Risiken als nicht relevant eingestuft werden können, so erweitert § 25a Abs. 1 KWG mit dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation die für die Bankenaufsicht maßgeblichen Risiken erheblich, da nun gerade alle Unregelmäßigkeiten innerhalb einer Bank relevant werden. Schwerlich kann auch der grundsätzlichen Definition der Aufgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine konkrete Bestimmung von bankaufsichtsrechtlich relevanten Risiken entnommen werden, da § 6 Abs. 2 KWG ausschließlich von Missständen spricht. Das Kriterium der notwendigen Begründung von bankaufsichtsrechtlichen Risiken führt 1060 Eine teilweise vorgenommene Abgrenzung anhand der Regelung zu Anzeigepflichten ist aufgrund der Aufhebung des § 24 Abs. 1 Nr. 9 KWG a. F. mittlerweile gegenstandslos, siehe dazu auch Fn. 1014. 1061 Vgl. z. B. Krämer, Bankenaufsicht, S. 216 ff., der grundsätzlich zwischen Liquiditäts-, Erfolgs- und technischen Betriebsrisiken differenziert und dann weitere Unterteilungen vornimmt. 1062 Vgl. nur Basel Committee on Banking Supervision, Revised Framework, Tz. 644 ff., zum operationellen Risiko.

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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somit nicht allein zu einer Begrenzung des Anwendungsbereiches von § 25a Abs. 2 KWG a. F. Allerdings erscheint eine Berücksichtigung dieser genannten Risiken im Rahmen der Bestimmung des wesentlichen Bereiches durchaus erforderlich; abgestellt werden kann hier bloß nicht auf die Entstehung von bankaufsichtsrechtlichen Risiken überhaupt, sondern vielmehr auf das Ausmaß der Bedeutung und insofern auf die Wahrscheinlichkeit, mit der aus den jeweiligen Tätigkeiten bestandsgefährdende Risiken entstehen können. Folglich ist nur das weitere Kriterium einer nachhaltigen Beeinflussung von bankaufsichtsrechtlich relevanten Risiken geeignet, den wesentlichen Bereich zu bestimmen. Nun könnte in einem nächsten Schritt erwogen werden, eine weitere Konkretisierung der abstrakten Wesentlichkeit durch die Aufstellung von bestimmten Risikogrößenverhältnissen zu erzielen und damit eine deutlichere, eindeutigere Abgrenzung zu gewinnen. Dafür bot § 25a Abs. 2 KWG allerdings keine weitere Grundlage: Sollte die Normanwendung mit der Vorgabe von eindeutigen Größenvorgaben erfolgen, dann hätte es in Anbetracht der sehr detailreichen und exakten Regelungen, die ansonsten entweder durch das KWG selbst oder durch eine eindeutige Bestimmung zur Aufstellung von entsprechenden Grundsätzen (vgl. nur § 10 Abs. 1 KWG) vorgenommen werden, zum Beispiel in Bezug auf die Eigenmittelausstattung der Institute, einer gleichfalls genaueren Vorgabe durch § 25a Abs. 2 KWG bedurft – zumal die Wesentlichkeit auch nicht auf die Höhe des Risikos reduziert werden kann. Darüber hinaus zählen die Gefahren, die mit dem Outsourcing verbunden sind, grundsätzlich zu den operationellen Risiken; gerade in diesem Bereich hat sich zur Bemessung oder Abgrenzung aber noch kein anerkannter Standard herausgebildet,1063 so dass eine exakte Bestimmung des Risikoausmaßes gar nicht möglich ist und jedenfalls kein exaktes Maß für die Bestimmung der Wesentlichkeit bereitstellen kann. ff) Auslegung an der Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG? Alternativ könnte bei der Bestimmung des wesentlichen Bereichs eine stärkere Orientierung am Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG erwogen werden: Danach sind Tätigkeiten unwesentlich, die bei einer Auslagerung nicht zu einer Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte, der Einflussmöglichkeiten der Geschäftsleitung beziehungsweise des Risikomanagements sowie der Prüfungs- und Kontrollrechte der Bankenaufsicht führen können.1064 1063 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 04/2001, 15 (28), veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de: Entsprechende Verfahren zur Berücksichtigung in der Eigenkapitalanrechnung nach den Änderungen der Baseler Eigenkapitalvereinbarung befinden sich noch im Frühstadium der Entwicklung. 1064 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 186 zu § 25a Abs. 2 KWG a. F.; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 622.

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Eine stärkere Auslegung am Wortlaut ist grundsätzlich zu befürworten, der vorgeschlagene Schluss von den Rechtsfolgen auf den Anwendungsbereich führt indessen dazu, dass das Kriterium der Wesentlichkeit vollkommen überflüssig wird. Die Wesentlichkeit wäre also kein eigenes Merkmal, sondern Kennzeichen für die genannten Kriterien hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit, Steuerung- und Kontrollmöglichkeiten sowie der bankaufsichtsrechtlichen Prüfungsrechte. Diese Auffassung führt durch Wegfall eines zusätzlichen Kriteriums zu einer starken Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 25a Abs. 2 KWG. Abgesehen davon, dass durch die notwendige zusätzliche Bestimmung der Bereiche anhand dieser Merkmale keine schärfere Abgrenzung des wesentlichen Bereichs gelingt, spricht gegen diese Ansicht die ausdrückliche Nennung der Wesentlichkeit im Gesetz. gg) Individuelle Bestimmung des wesentlichen Bereichs? Weiterhin stellt sich die Frage, ob der wesentliche Bereich abstrakt für jedes Institut zu bestimmen ist oder sich dieser am konkreten Einzelfall der Bank orientieren soll. Es kann in Betracht gezogen werden, das bisherige Angebot von Dienstleistungen beziehungsweise das Vorhandensein von Auslagerungslösungen zu berücksichtigen. Nach Auffassung der Bankenaufsicht soll es allerdings nicht darauf ankommen, ob die entsprechende Dienstleistung bisher von dem Institut selbst erbracht wurde.1065 Als anderes Kriterium könnte wiederum darauf abgestellt werden, in welchen Bereichen typischerweise Leistungen von der Bank erbracht werden.1066 In Betracht kommen könnte indes auch, die Situation des einzelnen Kreditinstituts zu berücksichtigen, da es die alleinige Aufgabe der Geschäftsleitung sei, die von der jeweiligen Bank betriebenen Kerngeschäftsfelder festzulegen.1067 Dem ist auf der einen Seite zuzugeben, dass eine rein abstrakte Festlegung, die unterschiedslos – ohne Beachtung der individuellen Verhältnisse des Kreditinstituts – eine Bestimmung vornimmt, nicht möglich ist. Auf der anderen Seite wäre es unzulässig, ein Kreditinstitut nur aufgrund der Tatsache, dass es bisher die Leistungen in der Regel selbst erbracht hat, gegenüber einem neuen oder bisher nur wenig selbst erbringenden Kreditinstitut zu benachteiligen, indem die bisherige Leistungstiefe als Anhaltspunkt für die 1065 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 8; siehe aber auch BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), S. 8, der eine Hinwendung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zu einer mehr einzelinstitutsorientierten Betrachtung feststellt. 1066 So Fischer/Klanten, Bankrecht, Rn. 2.204, S. 97. 1067 So Eyles, WM 2000, 1217 (1221), der das Inkasso des veräußernden Instituts nach dem Verkauf von Konsumentenkreditforderungen als Beispiel für eine – abzulehnende – Konsequenz der Nichtberücksichtigung der individuellen Situation eines Instituts nennt. Dieser Bereich fällt aber grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich von § 25a Abs. 2 KWG, siehe dazu unter E. V. 4. f).

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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Anwendung von § 25a Abs. 2 KWG genommen wird.1068 Gerade dies gibt den Instituten die Möglichkeit, frei über Auslagerungen zu entscheiden – ohne an frühere Entscheidungen gebunden zu sein. Die völlige Aufgabe oder Nichtaufnahme bestimmter Leistungsbereiche stellt demnach kein Outsourcing dar.1069 Folglich kann die bisherige Handhabung von Auslagerungen durch ein Institut keinen Einfluss auf die Beurteilung der Wesentlichkeit haben. Die Verschiedenartigkeit der Tätigkeiten und Schwerpunkte der Institute bedingt, dass eine rein theoretische Feststellung des wesentlichen Bereichs nur schwer möglich ist. Allerdings kann es nicht ausschließlich der Bestimmung des Instituts unterliegen, welche Bereiche wesentlich sind; sonst wäre es möglich, sich den Anforderungen durch Verlagerung eines Schwerpunktes zu entziehen. Aus dem Ausmaß der Ausübung der Tätigkeit kann jedenfalls nicht auf die Wesentlichkeit geschlossen werden. Berücksichtigung finden muss aber die Sparte, in der das Institut tätig ist und inwiefern hierfür bestimmte Tätigkeiten als wesentlich angesehen werden. hh) Zweistufige Bestimmung Letztlich werden daher wesentliche Bereiche in zwei Stufen festgelegt werden können: In der ersten Stufe können Bereiche bestimmt werden, die bei jedem Institut, unabhängig vom konkret betriebenen Geschäft, als wesentlich einzustufen sind. Hinzu können in der zweiten Stufe weitere Bereiche kommen, die ausgehend vom Leistungsangebot des Instituts als wesentlich betrachtet werden müssen. ii) Wesentlichkeit des Arbeitsablaufes Bei der Definition der wesentlichen Bereiche kann es darüber hinaus auf den Charakter und die Freiheit bei der Ausübung der übertragenen Tätigkeiten ankommen. (1) Ausschluss bestimmter Stadien im Arbeitsablauf? Es könnte ferner in Betracht kommen, unabhängig von der sachlichen Zuordnung von Funktionen, bestimmte Arbeitsabläufe danach einzustufen, ob sie grundsätzlich Teil eines wesentlichen Bereiches sein können oder nicht. Bankdienstleistungen lassen sich allgemein in die Phasen der Vertragsanbahnung, des Vertragsabschlusses, der entsprechenden Erfassung, der Abwicklung sowie der 1068 Vgl. ebenso zu § 33 Abs. 2 WpHG: Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 21. 1069 Ähnlich Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 58.

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Kontrolle einteilen. Schon in der Anbahnung eines Geschäfts können unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen – der Beginn eines Schuldverhältnisses wird dementsprechend ausdrücklich in § 311 Abs. 2 Satz 1 BGB normiert – Haftungsrisiken entstehen. Bei Banken können bereits in diesem Stadium im Falle einer unkorrekten Auskunft Haftungstatbestände mit der Folge einer Schadensersatzpflicht begründet werden.1070 Allein auf die Bilanzwirksamkeit des Vertragsabschlusses abzustellen,1071 ist somit nicht ausreichend, zumal nach der Rechtsprechung ein Beratungs- oder Auskunftsvertrag1072 oftmals bereits im Vorfeld des eigentlich bilanzwirksamen Geschäftes abgeschlossen wird. Der Vertragsabschluss mit dem Bankkunden gehört aufgrund der Verpflichtung der Bank in jedem Fall zum wesentlichen Ablauf eines Geschäfts im wesentlichen Bereich. Die Erfassung des Geschäfts ist Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Abwicklung sowie Überwachung der Tätigkeiten. Die Abwicklung zählt als eigentliche Erbringung der Leistung zum wesentlichen Ablauf. Die Kontrolle der Tätigkeiten ist vor dem Hintergrund der besonderen Wichtigkeit von Überprüfungen im Kreditinstitut als wesentlich einzustufen. Eine Überprüfung erfolgt zuerst in der entsprechenden Abteilung selbst und dann durch die Innenrevision.1073 Da hierdurch gerade die bankaufsichtsrechtlich erforderliche Überwachung von Risiken erfolgt, gehört die Kontrolle zum wesentlichen Ablauf. Jeder Arbeitsablauf kann folglich wesentlich sein, es hängt mithin von der Tätigkeit im Einzelnen ab, ob eine Zugehörigkeit zum wesentlichen Bereich bejaht werden kann; bestimmte Abschnitte, einschließlich der Vorbereitung oder Anbahnung von Geschäften, können somit nicht generell als unwesentlich eingestuft werden. (2) Berçcksichtigung des Entscheidungsspielraums Im Rahmen der Beurteilung ist mit einzubeziehen, inwieweit im auszulagernden Bereich – sofern ein Outsourcing zulässig ist –1074 ein eigener Entscheidungsspielraum des Insourcers besteht. Bei ausführenden Tätigkeiten mit vorgegebenen Abläufen ist die Gefahr von vertragswidrigem Verhalten des Insourcers beziehungsweise der Verletzung von Sorgfaltspflichten gegeben; das Risiko einer grundsätzlichen Fehleinschätzung beziehungsweise Fehlkalkulation verbleibt trotzdem beim auslagernden Institut. Je weniger festen Vorgaben aufgrund der Natur des Geschäfts oder den Dispositionen des Outsourcers hingegen das aufnehmende Unternehmen unterliegt und damit seine Tätigkeit frei ausübt – was 1070

Vgl. nur BGH WM 1989, 1409 (1411); BGHZ 133, 36 (42). So Eyles, WM 2000, 1217 (1225), der Risiken erst mit Vertragsabschluss erkennen will. 1072 Vgl. nur BGHZ 100, 117 (118 f.); BGHZ 123, 126 (128). 1073 Siehe detailliert zu Kontrollfunktionen unter E. V. 6. 1074 Siehe zu dieser Frage E. III. 2. 1071

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aus wirtschaftlicher Perspektive durchaus sinnvoll sein kann –, desto mehr geht das Risiko von Fehlbeurteilungen vom Outsourcer auf den Insourcer über und desto wesentlicher ist folglich auch die übertragene Funktion. jj) Zusammenfassung zu § 25a Abs. 2 KWG a. F. Der Rechtsbegriff der Wesentlichkeit kann letztlich nicht so spezifiziert werden, dass von vornherein sämtliche wesentliche Bereiche im Sinne eines Kataloges aufgezählt werden können, der Allgemeingültigkeit bei allen Instituten beanspruchen könnte.1075 In die Einschätzung der Wesentlichkeit fließen gleichfalls individuelle, wirtschaftliche Faktoren in Bezug auf die Verhältnisse bei den einzelnen Instituten oder vergleichbaren Unternehmen ein. Einzelne Bereiche werden gleichwohl eindeutig zugeordnet werden können; damit einher geht eine deutliche Rechtsunsicherheit für die Institute hinsichtlich der Funktionen, die nicht eindeutig zugeordnet werden können – dies war eine klare Konsequenz der unbestimmten Regelung des § 25a Abs. 2 KWG a. F. b) Bestimmung des wesentlichen Bereiches nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. aa) Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG Mit der Neufassung durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz wird die Voraussetzung, dass § 25a Abs. 2 KWG nur bei der Auslagerung wesentlicher Tätigkeiten eingreift, grundsätzlich beibehalten.1076 Wesentliche beziehungsweise kritische Aufgaben sollen zudem nach Art. 13 Abs. 1 der MiFIDDurchführungsrichtlinie 2006/73/EG – deren Bestimmungen insofern bei der Auslegung zu berücksichtigen sind – vorliegen, wenn die nicht ordnungsgemäße Wahrnehmung der übertragenden Aufgaben durch das Auslagerungsunternehmen die finanzielle Leistungsfähigkeit des Instituts, die Solidität oder die Kontinuität der Geschäfte oder Dienstleistungen wesentlich beeinträchtigt. Aus der mehr einer Umschreibung gleichenden Regelung lassen sich grundsätzlich keine konkreten Erkenntnisse gewinnen; allerdings wird die Erkenntnis untermauert, dass bloß marginale Tätigkeiten nicht erfasst sein können.

1075 Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 108; auch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat den in den ersten Rundschreibenentwürfen 1998 und 1999 unternommenen Versuch, eine abschließende, umfassende Bereichseinordnung vorzunehmen, in den folgenden Entwürfen und im endgültigen Rundschreiben nicht fortgeführt. Dazu auch Sanio, Vortrag Outsourcing am 17. April 2002. 1076 So auch Berndt-Brogl, Outsourcing in Kreditinstituten, S. 20 f. Schwennicke/ Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 116 verweist insofern auf eine redaktionell missglückte Formulierung des § 25a Abs. 2 KWG n. F.

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bb) Ausschließlich individuelle Risikoanalyse? Indes werden nunmehr konkretisierende Kriterien genannt, die für die Beurteilung der Auslagerung und der zu treffenden Maßnahmen erforderlich sein sollen: Relevant sind insofern Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt einer Auslagerung (sogenannte „Proportionalitätsklausel“). 1077 Fraglich ist nun allerdings, ob die genannten Kriterien, die institutsindividuell zu bestimmen sind, auch schon bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Auslagerung vorliegt, zur Anwendung kommen oder sich lediglich auf die zu treffenden angemessenen Vorkehrungen beziehen. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geht davon aus, dass die Institute auf der Grundlage einer Risikoanalyse eigenverantwortlich festlegen, welche Aktivitäten und Prozesse unter Risikogesichtspunkten wesentlich sind.1078 Die Risikoanalyse soll dann alle relevanten Aspekte im Zusammenhang mit der Auslagerung enthalten und von den in § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG genannten Kriterien Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt abhängen.1079 Der Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG spricht hingegen dafür, dass die individuelle Prüfung sich lediglich auf die angemessenen Vorkehrungen erstreckt:1080 Die Wesentlichkeit bezieht sich auf die Durchführung der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen sowie die sonstigen institutstypischen Dienstleistungen, die ja grundsätzlich normativ – und nicht individuell – bestimmt werden.1081 Auch die Regierungsbegründung bezieht die genannten Kriterien nur auf die Angemessenheit der Vorkehrungen.1082 Gleichwohl ergibt sich bei Zugrundelegung dieses Verständnisses aus der individuellen Risikoanalyse der angemessenen Vorkehrungen ebenfalls eine Rückwirkung auf die Bestimmung der Wesentlichkeit: Wird nämlich bei der Untersuchung der Angemessenheit institutsindividuell festgestellt, dass keine Vorkehrungen zu treffen sind – müssen für die entsprechend ausgelagerten Bereiche also keine Maßnahmen vorgesehen werden –, so handelt es sich faktisch nicht mehr um wesentliche Aktivitäten oder Prozesse. Die MaRisk nehmen daher eine verkürzende Darstellung vor, indem sie bei der Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse ausschließlich auf die individuelle Risikoanalyse abstellen.1083 Die

1077

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2; diesem Ansatz folgend Gennen/ Schreiner, CR 2007, 757 (759); Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2318); Campbell, ZBB 2008, 148 (157); Kaetzler/Weirauch, BKR 2008, 265 (268); Schwennicke/ Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 129 ff.; ähnlich Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (788). 1079 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. 1080 Vgl. auch Campbell, ZBB 2008, 148 (153) unter Bezugnahme auf die Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028. 1081 Ähnlich Berndt-Brogl, Outsourcing in Kreditinstituten, S. 20 f. 1082 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. 1083 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. 1078

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MaRisk beschreiben dann allerdings innerhalb der Risikoanalyse wiederum auch ein abgestuftes Vorgehen, indem sie bei Auslagerungen von erheblicher Tragweite1084 eine intensivere Prüfung verlangen, ob und wie eine Einbeziehung der übertragenen Funktionen in das Risikomanagement erfolgen kann.1085 Daran wird deutlich, dass die MaRisk sich an dieser Stelle nicht auf Bestimmung der wesentlichen Funktionen beschränken, sondern vielmehr auch die aus der Analyse resultierenden angemessenen Vorkehrungen behandeln. cc) Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse Im Ergebnis ist somit auch nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. eine Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse in zwei Schritten vorzunehmen: Zunächst können grundsätzlich wesentliche Bereiche bestimmt werden, die allgemein wesentlich für Institute sind beziehungsweise Aktivitäten und Prozesse identifiziert werden, die generell nicht wesentlich sind. Anschließend ist im Rahmen einer institutsindividuellen Analyse festzustellen, welche angemessenen Vorkehrungen abhängig von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Auslagerung zu treffen sind. Hieraus kann sich dann ergeben, dass im Allgemeinen wesentliche Bereiche in der individuellen Situation des Hauses keine besondere Relevanz aufweisen und daher keine Maßnahmen zu ergreifen sind. Bei der im ersten Schritt vorzunehmenden Prüfung, ob es sich im Allgemeinen um wesentliche Aktivitäten und Prozesse handelt, werden grundsätzlich die zu § 25a Abs. 2 KWG a. F. entwickelten Kriterien und Fallgruppen herangezogen werden können.1086 Daneben ergibt sich explizit aus Art. 13 Abs. 2 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, dass Rechtsberatung,1087 Mitarbeiterschulungen und Gebäudemanagement sowie standardisierte Dienstleistungen und der Bezug von Marktinformationen beziehungsweise Preisdaten nicht als wesentlich einzustufen sind, wobei es sich bei den drei erstgenannten Tätigkeiten bereits um nicht institutstypische Funktionen handelt.

1084 Die Auslagerungen von erheblicher Tragweite sind hier als Unterfall wesentlicher Auslagerungen und nicht als separate Kategorie anzusehen, so auch Hanten/ Görke, BKR 2007, 489 (491); Campbell, ZBB 2008, 148 (158). Für eine weitergehende Differenzierung gibt § 25a Abs. 2 KWG keinen Anlass. 1085 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. 1086 Auch Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2320) kommen zu dem Ergebnis, dass sich auch bei Zugrundelegung einer individuellen Risikoanalyse keine bedeutenden Änderungen bei der Bestimmung der Wesentlichkeit gegenüber § 25a Abs. 2 KWG a. F. ergeben dürften. Kaetzler/Weirauch, BKR 2008, 265 (267) schlagen vor, den bisherigen Kriterienkatalog als Grundlage für die individuelle Risikobeurteilung zu verwenden. 1087 Ebenso CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 6.

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dd) Kriterien für die Analyse der relevanten Aktivitäten und Prozesse Für die im zweiten Schritt vorzunehmende institutsindividuelle Analyse, die inzident auch einen Rückschluss auf die Wesentlichkeit zulässt, gibt § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG generell die Kriterien Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt vor. Die Kriterien zur Prüfung der angemessenen Vorkehrungen werden im Einzelnen unter den Anforderungen an Auslagerungen (E. VI.) behandelt. 6. Vergleichender Überblick zum Versicherungsaufsichtsrecht Im Folgenden soll die Frage der Einordnung von Auslagerungen bei Kreditinstituten nach dem Kreditwesengesetz einem Vergleich mit der Behandlung von Versicherungsunternehmen im Versicherungsaufsichtsrecht unterzogen werden. a) Generelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede aa) Marktannäherung, „Allfinanz“ und Konsequenzen für das Aufsichtsrecht Für eine derartige Gegenüberstellung sprechen mehrere Gesichtspunkte: Hinsichtlich der wirtschaftlichen Gründe sowie in der zunehmenden Tendenz, Auslagerungen auch für über Randbereiche hinausgehende Tätigkeiten in Betracht zu ziehen, bestehen Parallelen zwischen der Kredit- und Versicherungswirtschaft.1088 Es kommt in der Praxis einerseits zu einer immer stärkeren Zusammenarbeit der Banken und Versicherungen unter dem Schlagwort „Allfinanz“,1089 bei der sich diese Zusammenarbeit vor allem in dem seit Mitte der achtziger Jahre zunehmenden Vertrieb von Produkten der anderen Sparte äußert. Andererseits stehen Banken und Versicherungen zunehmend in Konkurrenz zueinander, nicht nur hinsichtlich des Vertriebes, sondern auch bei den Angeboten; die Separation der Märkte für Bank- und Versicherungsdienstleistungen nimmt ab,1090 besonders deutlich wird dies beispielsweise in den verschiedenen Offerten zur Altersvorsorge. Darüber hinaus kommt es teilweise zu strategischen Beteiligungen und Fusionen sowie Übernahmen zwischen Banken und Versicherungen.1091 Es entstehen Finanzkonglomerate, die sowohl zu Überschneidun1088 Vgl. zur Entwicklung und den Motiven bei Versicherungen: Küster/Stapf, VW 2001, 190 ff. 1089 Farny, Versicherungsbetriebslehre, S. 368 ff.; detailliert dazu Amely, AllfinanzKonzerne, S. 31 ff. 1090 Vgl. Herrmann, Internationale Versicherungskonzerne unter IV 1. 1091 Es sind aber auch wieder Entflechtungen festzustellen, so zum Beispiel die Übernahme der Anteile an der Dresdner Bank AG durch die Commerzbank AG von der Allianz SE oder die Aufspaltung der niederländischen ING, vgl. ZKredW 2009,

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gen als auch zu Lücken in der bisher getrennten Aufsicht über die einzelnen Sparten führen können. Probleme ergeben sich bei Finanzkonglomeraten insbesondere im Hinblick auf das Übergreifen von Krisen in einzelnen Tochterunternehmen auf die gesamte Gruppe, der Konsolidierung sowie Sicherstellung eines angemessenen Eigenkapitals mit der Verhinderung der Mehrfachbelegung.1092 bb) Spezifika der Versicherungs- und Bankenaufsicht Die Versicherungsaufsicht ist eine prinzipiell der Bankenaufsicht ähnliche branchenspezifische Überwachung, die in ihrer grundsätzlichen Aufgabe – Schutz der Gesamtheit der Versicherten nach dem VAG mit der Vermeidung von Nachteilen für Bankkunden nach dem KWG –, übereinstimmt und ebenso mit der Bankenaufsicht in Maßstäben, Strukturen und Organisation verglichen werden kann.1093 Allerdings bestehen in der Ausformung der Aufsichtssysteme deutliche Unterschiede: Im Gegensatz zum KWG besteht im Versicherungsaufsichtsrecht ein stärker ausgeprägter Schutz der Verbraucher: es werden die Belange der Versicherten unmittelbar als Ziel der Überwachung genannt (vgl. §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 81 Abs. 1 VAG), während die Funktionsfähigkeit des Versicherungswesens insgesamt jedenfalls keine explizite Erwähnung im Gesetz gefunden hat.1094 Die Versicherungsaufsicht hat somit die Möglichkeit, direkt auf die Verhaltensweise der Versicherungen gegenüber den Kunden einzuwirken, während die Bankenaufsicht nach § 6 KWG nur indirekt über die Pflicht, Miss1120. Es bleibt abzuwarten, wohin die Entwicklung insofern gehen wird; Bestrebungen, die auf ein Zusammenwachsen der Banken- und Versicherungsbereiche hinauslaufen, sind derzeit jedenfalls nicht erkennbar. 1092 Vgl. Schneider, Dt. und europ. Bank- und Börsenrecht, 3, (19); Pitschas/Gille, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 219 (242 ff.); Amely, Allfinanz-Konzerne, S. 60 ff., 158 ff. Daher haben spezielle Regelungen für Finanzkonglomerate in das Bankaufsichts- und Versicherungsaufsichtsrecht Einzug gehalten. Grundlegend war insofern die im Dezember 2002 erlassene Richtlinie der EU-Kommission über die Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten (Richtlinie 2002/87/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/ EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/ EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 35 vom 11. Februar 2003, S. 11 ff.), die spezielle Aufsichtsvorschriften vorsieht und ferner auf eine Annäherung der Vorschriften für die einzelnen Branchen abzielt 1093 Vgl. Bähre/Schneider, KWG, Einleitung, Anm. 1, S. 47; Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, S. 426 f.; Artopoeus, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, 265 (273 f.); Amely, Allfinanz-Konzerne, S. 25 ff.; Prölss-Schmidt/Präve, VAG, Vorbemerkung, Rn. 68 ff., mit Aufzählung von Ähnlichkeiten und Unterschieden im Detail. 1094 Vgl. zur umstrittenen Frage, inwieweit die Erhaltung der Funktionsfähigkeit ein Ziel der Aufsicht nach dem VAG darstellt: z. B. Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, S. 362 ff.; Bormann, Organschaftliche Verflechtungen, S. 8 ff.

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ständen entgegenzuwirken,1095 die Kundeninteressen wahrnimmt.1096 Ebenso besteht nur ein mittelbarer Einfluss der Bankenaufsicht auf die Vertragsverhältnisse der Institute zu den Kunden.1097 Die aus der Versicherungsspartentrennung (§ 8 Abs. 1a VAG)1098 resultierenden Fragen treten bei Kreditinstituten nicht auf. Häufiger als in der Kreditwirtschaft sind bei Versicherungen – auch durch entsprechende Bestrebungen der Aufsicht – Holdingkonzerne mit auf bestimmte Sparten spezialisierten Gesellschaften zu verzeichnen.1099 Da auch innerhalb dieser Unternehmensgruppen Möglichkeiten zur Effizienzsteigerung mittels zentraler Leistungserstellung genutzt werden, sind diese oftmals mit Auslagerungen verbunden. Neben der bereits angesprochenen Problematik der Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten wirft die verstärkte Konkurrenz zwischen Banken und Versicherungsunternehmen zudem die Frage auf, ob nicht unter dem Aspekt einer Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen eine Vereinheitlichung – bei notwendiger Berücksichtigung der Besonderheiten – zumindest der grundlegenden Anforderungen angestrebt werden muss.1100 Sehr weitgehend wird teilweise die Forderung nach einer einheitlichen aufsichtsrechtlichen Grundlage für Versicherungsunternehmen und Kreditinstitute erhoben.1101 Die Zusammenlegung der Aufsichtsämter für das Kreditwesen, für das Versicherungswesen und für den Wertpapierhandel in der „Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht“ zum 1. Mai 20021102 beschränkte sich ausschließlich auf die organisationsrechtlichen Änderungen bei den Aufsichtsbehörden, sie war nicht mit einer Veränderung des materiellen Rechts verbunden.1103 Über gewisse Anlehnungen in einzelnen Bereichen – zum Beispiel des Risikomanagements – sind hingegen bislang keine konkreten Bestrebungen hinsichtlich einer weiteren Vereinheitlichung der Aufsichtsregeln für Kreditinstitute und Versicherungen festzustellen. Selbst wenn

1095

Siehe hierzu unter E. II. 1. c). Eingehend zum Vergleich der Aufsichtssysteme: Knauth, ZVersWiss 1996, 232 (234 ff.). 1097 Vgl. Fülbier, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 50 (53 ff.). Die Ausdehnung der Bankenaufsicht auf das Privatrecht wird im Gegenteil teilweise sehr kritisch beurteilt. Vgl. hierzu auch Fn. 769. 1098 Vgl. zur Problematik der Spartentrennung bei Funktionsausgliederungen: Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 113 ff. 1099 Bormann, Organschaftliche Verflechtungen, S. 103 ff. 1100 Vgl. zur Frage der Vereinheitlichung der Aufsichtssysteme: Schieber, WM 1999, 2286 (2289 ff.). 1101 Müller, Versicherungsbinnenmarkt, Rn. 934; vgl. auch Amely, Allfinanz-Konzerne, S. 180 ff. 1102 Siehe das Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) vom 22. April 2002, BGBl. I, S. 1310. 1103 Vgl. auch die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, BT-Drucksache 14/7033, S. 1. 1096

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

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eine Anpassung der Aufsichtsregeln zwischen Banken und Versicherungen aus Wettbewerbsgründen aufgrund der anderen Risikosituation allgemein nicht für erforderlich gehalten werden sollte,1104 so bestehen für den hier in Frage stehenden Bereich der organisatorischen Anforderungen bei Auslagerungen aufgrund der ähnlichen Zielsetzungen der Banken- und Versicherungsaufsicht parallele Fragestellungen. Die mit einem Outsourcing verbundenen Risiken treten in beiden Branchen gleichermaßen auf, ohne dass hier die Besonderheiten stets eine prinzipiell unterschiedliche aufsichtsrechtliche Behandlung erfordern würden. b) Vergleich der Regelungen zum Outsourcing im KWG und VAG Auslagerungen sind im Versicherungsaufsichtsrecht bereits 1976 im Rahmen des Rundschreibens R 6/76 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen1105 behandelt worden, die gesetzliche Regelung des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG erfolgte im Jahr 1983 – mithin weitaus früher als im Bankaufsichtsrecht, in welchem bis zum Jahre 1998 nur Teilbereiche in einzelnen Rundschreiben angesprochen wurden.1106 aa) Genehmigungs- und Anzeigeverfahren Bereits formell sind beachtliche Unterschiede der Behandlung von Auslagerungen nach dem VAG und dem KWG festzustellen: Im Versicherungsaufsichtsrecht ist nach §§ 5 Abs. 3 Nr. 4, 13 Abs. 1a VAG ein Vertrag über eine Funktionsausgliederung – als Teil des Geschäftsplanes – der Versicherungsaufsicht anzuzeigen. Schließt ein Versicherungsunternehmen eine derartige Vereinbarung mit einem Unternehmen ab, das der Aufsicht nach dem VAG unterliegt, so wird diese mit der Vorlage bei der Aufsichtsbehörde wirksam, während Verträge mit anderen Unternehmen erst drei Monate nach ihrer Vorlage bei der Aufsichtsbehörde Wirksamkeit erlangen, falls diese nicht aus Gründen des § 8 Abs. 1 VAG widerspricht oder aber eine frühere Feststellung der Unbedenklichkeit durch die Aufsichtsbehörde erfolgt. Die Differenzen zwischen Banken- und Versicherungsaufsichtsrecht sind somit erheblich, es werden vollkommen unterschiedli1104 So Knauth, ZVersWiss 1996, 232 (239 ff.), der darüber hinaus auch nur einen geringen Bereich sieht, in dem ein Wettbewerb zwischen Banken und Versicherungen bestehen soll. 1105 Rundschreiben R 6/76 zur Gewährleistung der Aufsicht über ausgegliederte Betriebsbereiche von Versicherungsunternehmen vom 2. April 1976, VerBAV 1976, S. 211. Anlässlich des Inkrafttretens der Mindestanforderungen für das Risikomanagement (VA) hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit Schreiben vom 28. Januar 2009, Geschäftszeichen: VA 46-Sch-2007/0042, das Rundschreiben R 6/76 aufgehoben. 1106 Siehe unter E. I. 2. a).

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E. Bankaufsichtsrecht

che Regelungsmodelle verfolgt.1107 Das Genehmigungs- und Anzeigeverfahren im Versicherungsaufsichtsrecht zeichnet sich durch klare Voraussetzungen und Abläufe aus: es handelt sich dabei mit der notwendigen Aufnahme von Funktionsausgliederungen in den Geschäftsplan um ein klar geregeltes Verwaltungsverfahren, auch mit der Genehmigung als begünstigendem Verwaltungsakt und der sich hieraus ergebenden Bestandskraft, so dass für die Unternehmen insgesamt mehr Rechtssicherheit besteht als im Bankaufsichtsrecht.1108 Mit dem Eintreten der Voraussetzungen kann ein Versicherer davon ausgehen, die Anforderungen erfüllt zu haben, der Funktionsausgliederungsvertrag ist damit wirksam; während die Anzeige nach § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG a. F. keine unmittelbaren Rechtsfolgen auslöste, sondern nur bei Beanstandungen die Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht bestehen.1109 Sofern die Anforderungen nach Ansicht der Bankenaufsicht nicht erfüllt sind, können Maßnahmen unter Umständen erst lange Zeit nach der Anzeige vorgenommen werden, es besteht dann die Gefahr, dass die Institute im Vertrauen auf die Zulässigkeit die Auslagerung bereits praktisch weitgehend vollzogen haben und eine Veränderung nur mit hohem Aufwand oder eine notwendige Vertragsanpassung zumindest nur mit zeitlicher Verzögerung vorgenommen werden kann.1110 Weiterhin besteht für die Banken ein stärkeres Risiko, sofern sich die Auffassung der Bankenaufsicht zur Zulässigkeit oder zu den Voraussetzungen von Auslagerungen ändert.1111 Andererseits ist die Regelung des § 25a Abs. 2 KWG insgesamt flexibler, da die beaufsichtigten Institute nicht an Fristen gebunden sind. Auslagerungen an bereits der Versicherungsaufsicht unterliegenden Unternehmen werden durch § 13 Abs. 1a VAG mit der sofortigen Wirksamkeit bei Vorlage privilegiert – dieser Privilegierung bedarf es aufgrund des fehlenden Genehmigungserfordernisses im KWG nicht. bb) Betroffene Bereiche Materiell betrifft die Funktionsausgliederung nach § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG die Auslagerung von zumindest wesentlichen Teilen des Vertriebs, der Bestandsverwaltung, der Leistungsbearbeitung, des Rechnungswesens, der Internen Revision1112 oder der Vermögensanlage oder -verwaltung, also von Kernbereichen 1107 Die Regelung von Funktionsausgliederungen im Versicherungsaufsichtsrecht wurde in den Vorarbeiten zu § 25a Abs. 2 KWG zwar vergleichend herangezogen, aber in Gänze nicht als für das Bankenaufsichtsrecht geeignet erachtet. 1108 Eine Genehmigungspflicht wurde in § 25a Abs. 2 KWG bewusst nicht vorgesehen, siehe zur Entstehung unter E. I. 2. 1109 Siehe hierzu unter E. II. 2. 1110 Befürchtungen dieser Art führten zur Einführung der Prüfungsfrist in § 13 Abs. 1a VAG, vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 9/1493, S. 21. 1111 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1219 f.).

IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG

261

der Versicherungsunternehmen.1113 Im Unterschied dazu bezeichnet eine Betriebsausgliederung die Übertragung von gesetzlich nicht erfassten Tätigkeiten, also anderen Bereichen oder nicht wesentlichen Funktionen.1114 Der Begriff der Wesentlichkeit bezieht sich folglich ausschließlich auf die explizit benannten Bereiche, aus denen unternehmerische Funktionen, vor allem Planung und Steuerung, mitübertragen werden müssen,1115 nicht aber wie bei § 25a Abs. 2 KWG auf die Bedeutung der Geschäfte für das Unternehmen insgesamt. Eine präzise Definition, in welchem Fall eine Funktion als „wesentlich“ eingestuft werden kann, bereitet – vergleichbar zur Problematik bei den Kreditinstituten – einige Schwierigkeiten. Die Aufsichtspraxis geht von einer „Rest-Betrachtung“ aus, unterscheidet also danach, ob bei dem Versicherungsunternehmen keine wesentlichen Teile der Funktion mehr verbleiben.1116 In der Literatur wird übereinstimmend die Größe des Betriebsbereiches als quantitatives Kriterium herangezogen; im Weiteren werden aber unterschiedliche Akzente gesetzt: Während nach Zimmerer die Art der übertragenen Funktion sowie der Gestaltungsspielraum des aufnehmenden Unternehmens maßgeblich sein soll,1117 wird von Kagelmacher stärker auf die organisatorische Selbständigkeit und räumliche Abgrenzung sowie die personelle Ausstattung des übertragenen Bereiches abgestellt.1118 Wie im Bankaufsichtsrecht, muss es sich gleichfalls im Versicherungsaufsichtsrecht um eine Auslagerung auf Dauer, also nicht bloß um einen kurzfristigen Fremdbezug handeln.1119 Hinsichtlich der betroffenen Tätigkeiten besteht für Versicherungen ebenfalls mehr Transparenz aufgrund der Benennung der betroffenen Bereiche im Gesetz, während hingegen die konkrete Bestimmung der wesentlichen Bereiche nach

1112 Mit dem Neunten Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsrechts wurde zum 1. Januar 2008 ergänzend die interne Revision in die Aufzählung aufgenommen. 1113 Hierzu Prölss-Präve, VAG, § 5, Rn. 85; Fahr/Kaulbach, VAG, § 5, Rn. 41; v. Puskás, VW 1984, 432 (433); Hunsdorfer, VW 1990, 1110 (1112); Maser, VW 1997, 1149 (1150). 1114 So die herrschende Meinung: Doerry, VersR 1989, 1133 (1134); Maser, VW 1997, 1149 (1150); anders Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 108, der unter dem Begriff die Auslagerung einer ganzen Versicherungssparte fasst. 1115 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 9/1493, S. 20. 1116 So auch v. Puskás, VW 1984, 432 (434). 1117 Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 29 ff. 1118 Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 128 ff. 1119 v. Puskás, VW 1984, 432 (434); Prölss-Präve, VAG, § 5, Rn. 82; Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 34 f.; Hunsdorfer, VW 1990, 1110 (1112); konkret sehen Fahr/Kaulbach, VAG, § 5, Rn. 46 grundsätzlich in Übereinstimmung mit der Praxis der Versicherungsaufsicht eine Mindestdauer von einem Jahr vor, während Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 140, eine sehr lang erscheinende Vertragslaufzeit von mindestens drei Jahren fordert.

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E. Bankaufsichtsrecht

§ 25a Abs. 2 KWG, wie dargelegt, Schwierigkeiten bereitet. Selbst die klare Nennung in § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG kann allerdings Zweifelsfragen aufwerfen: So sieht beispielsweise die Regierungsbegründung die elektronische Datenverarbeitung als relevanten Bereich an, diese wird aber nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt.1120 Wie bereits ausgeführt, fallen bloße Hilfstätigkeiten nach konkreten Weisungen des auslagernden Versicherungsunternehmens nicht unter den Begriff Funktionsausgliederung, so dass insgesamt das VAG stärker von einer eigenverantwortlichen Leistungserstellung des aufnehmenden Unternehmens ausgeht. cc) Zusammenfassung Hinsichtlich der erfassten Bereiche zeigen sich somit Unterschiede zwischen dem Bank- und Versicherungsaufsichtrecht: Während § 25a Abs. 2 KWG unbestimmt auf wesentliche Aktivitäten und Prozesse abstellt, werden nach § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG konkret benannte Bereiche erfasst. Auch verbleibt es im Versicherungsaufsichtsbereich bei einem grundsätzlichen Genehmigungserfordernis.

V. Einordnung einzelner Bereiche Nachfolgend wird untersucht, inwiefern einzelne Bereiche beziehungsweise Aktivitäten und Prozesse von Banken im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG einzuordnen sind. 1. Allgemeine Tätigkeiten a) Rechtliche Einordnung grundlegender Tätigkeiten In den wesentlichen Bereich sind grundsätzlich allgemein grundlegende, besonderes Risikopotential bergende und für eine Leistungserbringung unbedingt erforderliche Tätigkeiten eines Kreditinstituts einzuordnen. Ausdrücklich werden in der Regierungsbegründung (unter dem Begriff wesentliche Hilfsfunktionen) hier die elektronische Datenverarbeitung, das Controlling und die Innenrevision genannt.1121 Die Regelung von expliziten Anforderungen hinsichtlich der 1120 Auf diese Frage weist auch Maser, VW 1997, 1149 (1150) hin; die elektronische Datenverarbeitung wird nur als Hilfsfunktion der benannten Bereiche gesehen; nach Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 123, kommt eine Einordnung als Ausgliederung des Rechnungswesens in Betracht. Ebenfalls kann sie auch Teil der anderen benannten Funktionen sein. Im Gegensatz zum Bankaufsichtsrecht fällt aber eine ausschließliche Auslagerung der EDV damit nicht unter den Wortlaut des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG. 1121 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88.

V. Einordnung einzelner Bereiche

263

organisatorischen Pflichten gemäß § 25a Abs. 1 KWG an das Risikomanagement, die internen Kontrollverfahren sowie die EDV belegen eindeutig die Wesentlichkeit dieser Bereiche, so dass es einer weiteren Erörterung und Behandlung der Bedeutung dieser Funktionen für ein Institut nicht bedarf. aa) Auslagerung der elektronischen Datenverarbeitung Ein „klassischer“ Aufgabenkreis für die Auslagerung, auf den der Begriff Outsourcing teilweise sogar beschränkt wurde,1122 ist die Informations- und Kommunikationstechnologie, so sollen im Jahre 2001 85 Prozent der deutschen Unternehmen Leistungen in diesem Bereich zumindest teilweise ausgelagert haben.1123 Ein Outsourcing der Datenverarbeitung kann in sehr unterschiedlichem Umfang erfolgen und sich sowohl auf technische wie auf Service-Leistungen beziehen: Auslagerung zum Beispiel der Wartung, von Rechnerleistungen, Lieferung von Standard- oder Individualsoftware, Netzwerk- und Datenübertragungsdienstleistungen, Anwenderunterstützung, Beratung, Backup, Schulung bis zur kompletten Übernahme aller mit einem Rechenzentrum verbundenen Leistungen.1124 Die Datenverarbeitung hat bei Kreditinstituten aufgrund der Durchdringung von sämtlichen Geschäftsbereichen einen hohen Stellenwert, dies gilt sowohl für die gesamte Abwicklung der Bankgeschäfte, die Informationsvermittlung, das Risikomanagement und die Entscheidungsvorbereitung innerhalb des Unternehmens, als auch für die Kommunikation mit den Kunden. Darüber hinaus ist die Informationstechnologie allgemein ein entscheidender Faktor für Effizienzsteigerungen bei der Leistungserstellung,1125 somit ergibt sich eine besondere Relevanz für die Wettbewerbsposition einer Bank.1126 Unter diesem Aspekt der starken Bedeutung der EDV kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass die EDV einen Randbereich für Kreditinstitute darstellt.1127 Dennoch handelt es sich in weiten Teilen nicht um eine bankspezifische Tätigkeit, so dass für viele Institute die Bereitstellung von Rechenkapazitäten oder die Programmierung – vor allem bei kleinerer Betriebsgröße – ausgelagert werden 1122

Siehe hierzu Fn. 10. Vgl. F.A.Z. Nr. 222 vom 24. September 2001, S. 30; siehe auch Köhler-Frost, Outsourcing, 13 (16 ff.) zum IT-Outsourcing Markt. 1124 Horchler, Outsourcing, S. 32 ff., mit weiteren Unterscheidungen und Benennung der einzelnen Tätigkeiten; Weidner, Outsourcing-Entscheidungen, S. 65 ff. 1125 Vgl. Kleinaltenkamp/Jacob/Leib, Inf. Management 1/97, 65 (66). 1126 Vgl. Instenberg/Kohl, Die Bank 2002, 22 (24, 26); Büschgen, Bankbetriebslehre 1994, S. 161; Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 317 ff.; Türk, Lean Banking, S. 179 f.; Wickel, Banken im Wandel, S. 169 f.; Linseisen, Lean Banking, S. 163; Europäische Zentralbank, Effects of technology, S. 34, 36 [veröffentlicht im Internet unter www.ecb.de]. 1127 Vgl. Böhme, Zukunft der Universalbank, S. 46 ff.; Instenberg/Kohl, Die Bank 2002, 22 (26); Münzl/Neesen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 265 (269). 1123

264

E. Bankaufsichtsrecht

kann, ohne dass der Verlust einer Kernkompetenz zu befürchten wäre;1128 die Anforderungen an die bereitzustellende Infrastruktur für die Institute sind grundsätzlich ähnlich und somit kann ein Anbieter für mehrere Institute tätig sein, sofern eine individuelle Anpassung möglich bleibt. Spezielle Gründe für IT-Outsourcing liegen vor allem in der zunehmenden Komplexität, dem damit verbundenen erhöhten Wartungs- und Betreuungsaufwand sowie den Schwierigkeiten, qualifizierte Fachkräfte zu rekrutieren.1129 Die Anpassung an gestiegene Anforderungen beziehungsweise der Austausch von alten Systemen erfordern hohe Investitionen, die durch Auslagerungen vermieden werden können;1130 konkreter Anlass für die Auslagerung des Rechenzentrums ist dementsprechend häufig die Notwendigkeit größerer Investitionen zur Anpassung an den neuesten technischen Stand.1131 Indessen bereitet eine notwendige Systemangleichung oder -änderung gleichzeitig bei vielen Outsourcing-Vorhaben große Schwierigkeiten, da teilweise sehr alte Datenstrukturen vorhanden sind, deren Überführung oder Schnittstellenanpassung einen erheblichen eigenen Aufwand erfordert.1132 Die EDV wird deshalb aufgrund der Rationalisierungseffekte bei der Verwaltung größerer Datenmengen bereits seit längerer Zeit bei vielen Instituten ausgelagert. So erbringen Rechenzentren für die Sparkassen oder Volks- und Raiffeisenbanken die entsprechenden Dienstleistungen.1133 Während früher allgemein das Outsourcing von Rechenzentren, das heißt insbesondere die Nutzung fremder Hardware, im Vordergrund stand, geht die Tendenz jetzt dahin, zusätzlich Software und gegebenenfalls weitere Leistungen wie Pflege und Support von Dritten zu beziehen oder ganze Geschäftsprozesse auszulagern (Business Process Outsourcing).1134 Darüber hinaus ist in der Praxis die komplette Auslagerung der EDV an bankfremde Insourcer zu beobachten, eine Entwicklung, die sich zukünftig noch verstärken könnte.1135

1128

Vgl. Instenberg/Kohl, Die Bank 2002, 22 (26); Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 22 f.; Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (27); Türk, Lean Banking, S. 180, 182. 1129 Vgl. Heinzl, Inf. Management 4/92, 28 (30 ff.); aus praktischer Sicht mit einer Aufzählung der einzelnen Tätigkeiten: Grimmer/Wagner, bankmagazin 2/2002, 30 f. 1130 Allgemein hierzu: Picot/Maier, Inf. Management 4/92, 14 (17). 1131 Vgl. zur Auslagerung des Rechenzentrums der Westfälischen Hypothekenbank AG: Krichel/Herböck/Schaffarczyk, 10/2000, 42 (43). 1132 Vgl. Instenberg/Kohl, Die Bank 2002, 22 (25). 1133 Vgl. nur Nirk, KWG, S. 73. 1134 Heymann, CR 2000, 23 (24); Giebels, F.A.Z. Nr. 248 vom 25. Oktober 2001, S. 29. 1135 So hat die Deutsche Bank ihre Rechenzentren an IBM ausgelagert, siehe nur F.A.Z. Nr. 223 vom 25. September 2002, S. 16 und F.A.Z. Nr. 296 vom 20. Dezember 2002, S. 21. Vgl. auch z. B. Petersen, bankmagazin 2/2002, 32, zur Auslagerung der kompletten Informationstechnologie des Bankhauses Wölbern & Co. an das Debis Systemhaus.

V. Einordnung einzelner Bereiche

265

Vor allem in Bezug auf die Datenverarbeitung stellt sich jedoch die Frage, inwieweit bereits die Auslagerung von Teilaufgaben die Annahme eines wesentlichen Bereiches zu begründen vermag. Wesentlich ist die Nutzung eines externen Rechenzentrums, auch wenn das auslagernde Institut eigene Kapazitäten aufrechterhält und damit die EDV weiterhin selbst steuert, aufgrund der in diesem Falle immer bestehenden Einflussmöglichkeiten des Insourcers und den daraus resultierenden hohen Risiken. Dies gilt aufgrund der Bedeutung für den Geschäftsbetrieb der Bank auch, wenn die externen Ressourcen nur als Notfallsysteme dienen. Gleiches ist anzunehmen bei der Organisation des Internetangebotes eines Instituts, da die Kommunikation mit dem Kunden maßgeblich betroffen wird. Bloße technische Wartung, die Anwenderunterstützung, die Schulung oder die einzelne Beratung werden hingegen mangels signifikanter Einwirkung nicht von § 25a Abs. 2 KWG erfasst.1136 Entsprechendes gilt für die Lieferung von Hardware oder den einmaligen Bezug von Software. Die ständige Inanspruchnahme der Leistungen fremder Anbieter sowie die Softwareentwicklung wird im Einzelfall näherer Betrachtung bedürfen, da mittels der Programme Risiken erfasst, gesteuert und kontrolliert werden und folglich eine einwandfreie Funktion von besonderer Relevanz ist; in dieser Hinsicht kommt es darauf an, inwieweit die grundlegende Zuständigkeit für die Entwicklung beim Institut verbleibt und damit nur unterstützende Leistungen von Externen bezogen werden.1137 Nicht außer Acht gelassen werden dürfen in diesem Zusammenhang die besonderen Gefahren, die schon mit einer bloßen Fremdentwicklung beziehungsweise Übernahme einer Software bestehen: Hinsichtlich der notwendigen Wartung und Aktualisierung besteht eine Abhängigkeit vom Unternehmen, das die Programme bereitstellt. Ist dieses nicht mehr in Lage, die entsprechenden Leistungen bereitzustellen, können sich hieraus erhebliche Schwierigkeiten für das nutzende Institut ergeben, da es im Regelfall nicht in der Lage sein wird, die Tätigkeiten mit eigenen Kräften durchzuführen. Die Datenverarbeitung selbst stellt keine Führungsaufgabe dar, so dass eine grundsätzliche Unzulässigkeit von Auslagerungen nicht besteht,1138 wobei jedoch aufgrund der Relevanz für die Steuerung und Kontrolle eine Restkompetenz beim Institut verbleiben muss.1139 1136

So auch Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 96. Für eine Einordnung in den wesentlichen Bereich im Falle dauerhafter Unterstützung bei der Entwicklung von maßgeschneiderten Software-Lösungen: Lange/WallBenzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 96. 1138 Siehe hierzu unter F. II. 1. e) ff). 1139 Weniger entscheidend dürfte die Frage sein, wo die zur Steuerung und Kontrolle erforderlichen Daten gespeichert werden, so aber Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 97, sondern, ob diese und die Zugriffsmöglichkeiten ausreichend gesichert sind. Eine Differenzierung zwischen solchen Daten und anderen, die dann ausgelagert werden dürfen, erscheint schon nicht unproblematisch. Eine grundsätzliche Pflicht, bestimmte Daten immer auf eigenen Systemen zu speichern, besteht nicht; unklar Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 98, der hinsichtlich der 1137

266

E. Bankaufsichtsrecht

bb) Risikomanagement Das Risikomanagement wird gemäß § 25a Abs. 1 KWG ausdrücklich dem Institut als Aufgabe zugewiesen und ist gemäß § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG durch das Institut zu gewährleisten. Dies lässt nur die Auslegung zu, dass die Tätigkeiten von der Bank selbst ausgeübt werden müssen. Dies entspricht auch der Handhabung im Versicherungsaufsichtsrecht: Dort wird die Auslagerung des Risikomanagements für unzulässig erachtet.1140 Ebenso handelt es sich um entscheidende Bereiche sowohl für die Führung des Unternehmens; sie gewinnen darüber hinaus durch die Einbeziehung in die Überprüfung durch die Bankenaufsicht noch an Bedeutung,1141 so dass eine vollkommene Auslagerung als unzulässig einzustufen ist. b) Nicht institutsspezifische Bereiche Bereiche, die durchaus üblicherweise und notwendigerweise zur Erbringung der Bankdienstleistungen dazugehören, jedoch eben nicht spezifisch für Kreditinstitute sind, fallen in den unwesentlichen Bereich. Hierzu zählen Tätigkeiten, die ebenso für andere Unternehmen erbracht werden können, wie zum Beispiel Kantinenbetrieb, Reinigungstätigkeiten, Betriebsarzt, Mitarbeiterbetreuung, Baudienst, Unfallverhütung, Bewachung, Brandschutz oder einfache Gerätewartung.1142 c) „Banknahe“ Tätigkeiten Fraglich kann diese Einstufung bei den nachfolgend genannten Tätigkeitsfeldern sein, die als „banknah“ bezeichnet werden können. So können Bereiche durchaus einen spezifischen Bezug zu Kreditinstituten aufweisen, ja sogar banktypisch sein, allerdings mehr der bloßen Abwicklung dienen: dies betrifft insbesondere die Geld- und Werttransporte, die Geldautomatenversorgung, die Abwicklung von Kreditkartenzahlungen oder das Inkassowesen.1143 Die genannten Bereiche wurden von der Bankenaufsicht als unwesentlich eingestuft.1144 Die Geldautomatenversorgung dient entweder der Auszahlung von Einlagen, diese Möglichkeit ist notwendigerweise mit der Annahme von Einlagen verbunden Auslagerungsfähigkeit unterscheiden möchte, „ob es sich noch um ein Auftrags- oder Dienstleistungsverhältnis“ handelt, dies aber nicht näher erläutert. 1140 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 16/6518, S. 17; im Einzelnen Dreher/ Schaaf, WM 2008, 1765 (1771). 1141 Dazu bereits unter E. I. 3. 1142 So explizit noch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11. 1143 Siehe hierzu aber E. V. 4. f). 1144 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11.

V. Einordnung einzelner Bereiche

267

und kann somit dem Einlagengeschäft als Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG zugeordnet werden, oder der Gewährung von Gelddarlehen (bei Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits) und fällt damit unter das Kreditgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG. Bei den genannten Bereichen ist eine institutstypische Tätigkeit somit zu bejahen, eine wesentliche Tätigkeit im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG liegt jedoch nicht vor – auch wenn die Entstehung von Risiken durch diese Bereiche nicht prinzipiell ausgeschlossen werden kann. d) Rechtliche und steuerliche Beratung Die einzelne oder ständige Inanspruchnahme von rechtlicher und steuerlicher Beratung stellt keine Auslagerung eines wesentlichen Bereiches dar.1145 Zu Recht hat die Bankenaufsicht daher die noch in den ersten Stellungnahmen geäußerte Auffassung, dass die ständige Beauftragung von Rechtsanwälten grundsätzlich eine Auslagerung im wesentlichen Bereich darstellen kann,1146 aufgegeben.1147 Unabhängig davon, dass die Unterscheidung zwischen einzelner und ständiger Beratung keineswegs eindeutig ist, fehlt es bereits an einer institutstypischen Dienstleistung: Die Beratung durch Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer bereiten Entscheidungen nur vor und stehen somit nicht in direktem Bezug zu Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen.1148 Auch die Auslagerung der Rechtsabteilung fällt damit grundsätzlich nicht unter § 25a Abs. 2 KWG.1149 Explizit sieht dies auch Art. 13 Abs. 2 a) der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG vor. Eine Grenze muss jedoch dort gezogen werden, wo keine Beratung mehr vorliegt, sondern ein maßgeblicher Einfluss auf das Geschäft genommen wird, indem beispielsweise Teile des Risikomanagements von externen Personen übernommen werden.1150 Jedenfalls bei größeren 1145 So BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11; Eyles, WM 2000, 1217 (1222). 1146 BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter II.; BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5), Rn. 56 f., sah eine Anzeigepflicht vor, weitere Anforderungen sollten aber nicht gestellt werden. 1147 Anders wohl Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 605 mit dem Kriterium der Nachhaltigkeit, die bei ständiger Beratung bejaht werden müsste. 1148 Eyles, WM 2000, 1217 (1222). 1149 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11. 1150 Zu verstehen als Risikomanagement im Sinne des § 25a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG. Nicht gleichzusetzen mit dem Begriff des „rechtlichen Risikomanagements“ nach BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 11. Richtigerweise wurde diese Bezeichnung nicht in das BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11 übernommen: Das „rechtliche Risikomanagement“ ist insofern mangels eindeutiger Definition als Anknüpfungspunkt weniger geeignet, so könnten Aufgaben einer Rechtsabteilung teilweise darunter gefasst werden [vgl. auch Lensdorf/Schneider, WM 2002, 1949 (1951)].

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E. Bankaufsichtsrecht

Instituten handelt es sich dann um einen Bereich, der Einfluss auf eine wirksame Steuerung des Unternehmens nimmt und damit als wesentlich einzustufen ist.1151 Ebenso fällt die Auslagerung der Finanzbuchhaltung sowie die Erstellung des Jahresabschlusses durch einen Steuerberater in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG,1152 denn hier handelt es sich um einen bedeutenden Teil des Rechnungswesens als wesentlicher Bestandteil einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG, der zudem Grundlage für weitreichende Entscheidungen der Bank sein kann. Überdies wird aufgrund der Publizitätspflichten die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Situation des Instituts in der Öffentlichkeit tangiert – Fehler in der Buchhaltung können deshalb aufgrund der besonderen Sensibilität des Bankgeschäfts zu gravierenden Folgen führen. 2. Kontoeröffnung und -führung a) Kontoeröffnung Die Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu einem Kunden beeinflusst maßgeblich die Bankgeschäfte, sie stellt den Ausgangsfaktor für womöglich später entstehende Risiken dar und ist damit dem wesentlichen Bereich zuzuordnen. Der Abschluss von Verträgen über die Eröffnung von Girokonten (ohne gleichzeitige Krediteinräumung), Sparkonten, sonstigen Anlagekonten oder Depotkonten fällt gleichwohl – unter dem Gesichtspunkt der Begründung von besonderen Risiken – nicht in den nicht auslagerfähigen Bereich.1153 Zwar ergibt sich aus der Aufnahme der Geschäftsbeziehung schon die Möglichkeit der Entstehung von Haftungsrisiken, zum Beispiel aus vertraglichen Schutzpflichten; es bedarf zum Eintritt derartiger Tatbestände jedoch eines weiteren Schrittes.1154 Allein aus einer Eröffnung von Konten der genannten Art können namhafte Gefahren 1151 Vgl. zur wachsenden Bedeutung des rechtlichen Risikomanagements in den Unternehmensrechtsabteilungen: Kohler, FS Kümpel 2003, 301 (302 ff.). Kohler geht zudem auf S. 310 f. davon aus, dass die komplexe Aufgabe des Rechtsrisikomanagements – bei zunehmender Einschaltung externer Rechtsberater – nur durch eine unternehmenseigene Rechtsabteilung erbracht werden kann, da sie mit Struktur und Eigenheiten des Unternehmens besser vertraut ist und sich darüber hinaus stärker mit diesem identifiziert. 1152 Vgl. Bundessteuerberaterkammer, DStR-KR 2003, S. 23. 1153 So jetzt wohl auch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11 mit der Zulassung der Übertragung von Vertretungsbefugnissen auf Dritte; anders die ersten Stellungnahmen der Bankenaufsicht, siehe Anlage zum BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5); kritisch zu dieser Auffassung auch Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 15. 1154 Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 99.

V. Einordnung einzelner Bereiche

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nur dann entstehen, wenn dem Insourcer ein unangemessener Spielraum verbleibt und er so insbesondere die Möglichkeit hätte, mit dem Kunden für das Institut ungünstige Konditionen zu vereinbaren, an die das Institut gebunden wäre. Die Übertragung der kompletten Entscheidungsbefugnis an den Insourcer begegnet somit zwar insofern Bedenken, weil hierdurch unkontrollierbare Risiken entstehen könnten; ausreichend dürfte es jedoch sein, wenn der Insourcer insofern Regelungen unterworfen wird, die den in der bankbetrieblichen Praxis üblichen Arbeitsanweisungen entsprechen und damit ausreichende Kriterien zur Steuerung der Geschäfte aufstellen. Entscheidend ist ferner die Sicherstellung und Überwachung des Einsatzes von Mitarbeitern, die über die erforderlichen Qualifikationen verfügen. b) Insbesondere Legitimationsprüfung Identifizierungspflichten und Legitimationsprüfungen können grundsätzlich an zuverlässige Dritte, insbesondere an andere Banken, an Versicherungen oder an die Deutsche Post AG ausgelagert werden.1155 Dies wird nunmehr auch ausdrücklich in § 7 Abs. 2 GwG geregelt,1156 der die Übertragung der Identifikationsprüfung auf Dritte zulässt, dafür aber Voraussetzungen in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG a. F. statuiert: Die Übertragung darf so weder die ordnungsgemäße Erfüllung der dem Verpflichteten nach diesem Gesetz auferlegten Pflichten noch die Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten seiner Geschäftsleitung oder die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde gegenüber dem Institut beeinträchtigen. Darüber hinaus wird explizit festgelegt, dass der Verpflichtete sich vor Beginn der Zusammenarbeit von der Zuverlässigkeit der anderen Person und während der Zusammenarbeit durch Stichproben über die Angemessenheit und Ordnungsmäßigkeit der von der anderen Person getroffenen Maßnahmen zu überzeugen hat. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 5 GwG bleibt § 25a Abs. 2 KWG unberührt, so dass eine separate Prüfung der Norm erforderlich bleibt. Die Auslagerung der Identifikationsprüfung ist vornehmlich für Direktbanken wichtig, die ansonsten erhebliche Schwierigkeiten hätten, ihre Kunden zu legitimieren. Aus Kreisen der Bankenaufsicht wurde die Auffassung vertreten, dass

1155 Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30. März 1998 (Fn. 1322) Tz. 10; Hinweis in BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 51; Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1113); Eyles, WM 2000, 1217 (1229). 1156 Damit soll ausdrücklich die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf eine sichere Rechtsgrundlage gestellt werden, vgl. Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG), BT-Drucksache, 16/9038, S. 42.

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die Legitimitätsprüfung eine wesentliche Funktion darstelle.1157 Dem ist zuzustimmen, denn gemäß §§ 3, 4 GwG und § 154 Abs. 2 AO wird die Legitimationsprüfung den Kreditinstituten ausdrücklich als Verpflichtung auferlegt, die darin zum Ausdruck kommende Einschätzung des Gesetzgebers erfordert zwingend eine Einstufung in den wesentlichen Bereich. Erwogen werden könnte zwar, die konkrete Notiz oder die Kopie der Daten des Personalausweises beziehungsweise Reisepasses allein als nur ausführende Hilfstätigkeit zu betrachten, die keine wesentliche Funktion darstellen.1158 In Anbetracht der Bedeutung der Legitimationsprüfung – insbesondere im Hinblick auf die Verhinderung der Geldwäsche – sowie der Konsequenzen, die eine falsche Aufnahme mit sich bringen kann – da regelmäßig keine weiteren Prüfungen während der Geschäftsverbindung erfolgen, basiert diese dauerhaft auf falschen Daten –, erscheint eine solche Auslegung aber nicht angemessen. Auch für das geläufige „Post-IdentVerfahren“, die Legitimation am Postschalter, gilt insofern keine Ausnahme,1159 da das Gesetz für eine Auslagerung im wesentlichen Bereich ausnahmslos den Vertragsabschluss vorschreibt.1160 In der Praxis sind für das „Post-Ident-Verfahren“ Musterverträge in Abstimmung mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht entwickelt worden, die seitens der Bankenaufsicht dann nicht mehr im Einzelfall geprüft werden.1161 Die Auslagerung der Legitimationsprüfung unterliegt somit den Anforderungen des § 7 Abs. 2 GwG und des § 25a Abs. 2 KWG – es verbleiben Zweifel, ob die parallele Geltung dieser Vorschriften sinnvoll ist. Aufgrund der Ausgestaltung des § 7 Abs. 2 GwG in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG a. F. gelten insofern hier somit die „alten“ und die „neuen“ Voraussetzungen der letztgenannten Norm nebeneinander. Die spezielleren Vorschriften und schärferen Vorschriften des § 7 Abs. 2 GwG dürften praktisch von vorrangiger Bedeutung sein. 1157 Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (49); ebenso Lange/ Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 99, Fn. 67; dazu auch Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443). 1158 § 154 Abs. 2 AO verlangt, dass sich Gewissheit über die Person und Anschrift des Verfügungsberechtigten verschafft werden muss und lässt die Art und Weise, wie dies erfolgt, offen und kann damit auch unter Zuhilfenahme anderer Personen geschehen, während § 2 Abs. 1 GwG bei der Annahme oder Abgabe von Bargeld, Wertpapieren oder Edelmetallen eine direkte Identifizierung des gegenüber dem Institut Auftretenden, also auch durch das Institut selbst, erfordert; die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten nach § 8 Abs. 1 GwG ist ebenfalls dem Institut aufgegeben, muss jedoch nicht mit der Legitimationsprüfung verbunden werden und hindert so eine Übertragung von dieser an externe Personen nicht. 1159 Vgl. zur Zulässigkeit einer „Ausnahme“ auch unter E. IV. 4. c) bb). 1160 Zwar erwähnt die BAKred-Verlautbarung zur Geldwäsche (Fn. 1155), Tz. 10, insoweit keinen besonderen Vertrag, dennoch geht auch die Praxis der Bankenaufsicht von einer vertraglichen Vereinbarung aus; anders Eyles, WM 2000, 1217 (1229). 1161 Rundschreiben 16/2002 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 6. August 2002, Mitteilung zum Auslagerungsrundschreiben 11/2001, Geschäftsnummer Q 31–C 121 unter III.

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c) Kontoführung Auslagerungen im Bereich der eigentlichen Kontoführung, also Eröffnung,1162 Verwaltung und Löschung von Konten, sind weniger bekannt und dürften von den Instituten weitgehend als selbst zu erbringende Kerntätigkeit eingestuft werden.1163 Die Kontoführung fällt als notwendiger Bestandteil des Bankgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG1164 in den wesentlichen Bereich, wobei unter der Voraussetzung klarer Vorgaben, insbesondere im Hinblick auf die Disposition der Konten bei Überziehungen, die Auslagerung aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht keinen Bedenken begegnet.1165 3. „Marktnahe Bereiche“ Neben der Auslagerung von Abwicklungstätigkeiten ist in der Praxis die Auslagerung von Teilen des Vertriebs, zum Beispiel des Telefonmarketings, festzustellen. a) Tatsächliche Entwicklung aa) Vertrieb/Franchising Gerade der Vertrieb wird häufig aufgrund der Wichtigkeit einer unmittelbaren Beziehung zum Kunden eine Kerntätigkeit der Institute darstellen und deshalb nur selten ausgelagert werden. Vergleichend sei auf die traditionell erheblich von der Kreditwirtschaft abweichende Vertriebsstruktur im Versicherungswesen hingewiesen. Der Absatz von Policen über selbständige Agenturen – die sowohl für eine als auch für mehrere Versicherungen tätig sein können – ist hier weit verbreitet. Die Agenturen übernehmen dabei über die bloße Vermittlung hinaus auch die Ausführung weiterer Tätigkeiten für die Versicherungen: zum Beispiel im Bereich der Kundenbetreuung, der Schadensabwicklung oder der sonstigen Verwaltung.1166 Der mit der weiteren Auslagerung von Funktionen bezweckte kundennähere Service sowie eine Steigerung der Effizienz erhöhen allerdings gleichzeitig die Anforderungen an die Technik sowie an das Personal in den Versicherungsagenturen. Zu einer erfolgreichen Gestaltung solcher Auslagerungen bedarf es deshalb einer entsprechenden Unterstützung durch die 1162

Mit der Ausnahme der Identifizierung. Selbst bei Direktbanken werden Auslagerungen in diesem Bereich als nicht unproblematisch angesehen, vgl. Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 14 ff. 1164 Der zusammenhängende Zahlungsverkehr wird nunmehr als Zahlungsdienst nach § 1 Abs. 2 ZAG erfasst, siehe dazu unter E. V. 5. c). 1165 Vgl. Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 15 f., die darauf hinweisen, dass vor allem die Einhaltung der datenschutzrechtlichen und steuerrechtlichen Vorschriften das Outsourcing erschweren. 1166 Detailliert dazu Kendl, Reengineering im Versicherungsmarketing, S. 7 ff., S. 47 f. 1163

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Versicherungsunternehmen.1167 Allerdings existieren auch bei den Banken Pilotprojekte mit dem Ziel, den gesamten Vertrieb auszulagern, indem Filialen im Franchising-System1168 betrieben werden. Franchising zeichnet sich dadurch aus, dass die Verantwortung für lokale Umsätze und Ausgaben der Zweigstelle auf eine andere Person oder Gesellschaft übertragen wird, die grundsätzlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt, während durch eine zentrale Steuerung und Kontrolle ein einheitliches Verfahren und Auftreten erreicht wird.1169 Dies fußt auf der Annahme, dass die Geschäftsstellen einerseits einen Kostenaufwand erfordern, andererseits aber trotz des Aufkommens von DirektBanking weiterhin einen entscheidenden Absatzkanal darstellen werden. Die bisherigen Versuche, den Vertrieb über die Filialen durch Zentralisierung effizienter zu gestalten, haben zwar zu einer gewissen Kostenreduzierung geführt, seien jedoch mit einer Verschlechterung des Service einhergegangen. Die mangelnden Anreize für qualifizierte Mitarbeiter, in den Filialen zu bleiben sowie die Probleme bei der adäquaten Aufstellung von Verkaufszielen, sollen durch Franchising gelöst werden.1170 Der Franchisenehmer hat dann den direkten Antrieb, für eine effizientere Organisation der Geschäftsstelle zu sorgen und muss nicht mehr starre Vorgaben der Zentrale beachten, die Filialen können damit profitabler werden.1171 Die Möglichkeit, den Gewinn und damit das Gehalt unmittelbar durch eigene Leistung zu steigern, erhöht den Anreiz, in der Filiale zu bleiben und kann auch für erfolgreiche Mitarbeiter von konkurrierenden Instituten interessant sein.1172 Franchising soll ferner eine Verschlankung der Organisation des Kreditinstituts unterstützen. Im Gegenzug kommt auch für bisher ausschließlich ohne Geschäftsstellen auftretende (Direkt-)Banken der Aufbau eines Zweigstellennetzes im Franchise-System in Betracht.1173 Abgesehen von der im Folgenden zu behandelnden Frage der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Franchising ist ein bedeutender Nachteil eines derarti1167

So Kendl, Reengineering im Versicherungsmarketing, S. 48 ff., 169 ff., 199 f. Der Begriff des Franchising soll hier weit verstanden werden, so dass er Gestaltungen umfasst, in denen der Franchise-Nehmer selbständig die Filiale betreibt, der Auftritt und der Rahmen sowie die grundsätzliche Bestimmung der Tätigkeit jedoch vom Institut als Franchise-Geber vorgegeben werden. Vertragspartner des Kunden wird weitgehend das Institut sein. Andere Begriffsbestimmung aber z. B. bei Betsch/Mack, ZKredW 1976, 859 (860): Der Franchise-Nehmer handelt auf eigene Rechnung und trägt damit die Risiken aus dem Vertrag unmittelbar. 1169 Vgl. Koller/Roth/Morck, HGB, Vor § 84, Rn. 11; Weil/Strothe, Die Bank 2000, 628 (629). 1170 Weil/Strothe, Die Bank 2000, 628 (629). 1171 Weil/Strothe, Die Bank 2000, 628 (630); ähnlich bereits im Jahr 1976: Betsch/ Mack, ZKredW 1976, 859 (862). 1172 Weil/Strothe, Die Bank 2000, 628 (630). 1173 So sollten zum Beispiel bei der Entrium Direct Bankers AG, Nürnberg – nunmehr ING-DiBA – die in den Filialen tätigen Finanzberater als Selbständige auf Provisionsbasis arbeiten, vgl. F.A.Z. Nr. 260 vom 8. November 2001, S. 21. 1168

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gen Systems die eingeschränkte Steuerbarkeit der Filialen.1174 Diese können sich ferner aufgrund der verschiedenen Franchisenehmer sehr unterschiedlich entwickeln und damit einen einheitlichen Auftritt der Bank erschweren.1175 Zwar sind detaillierte Vorgaben gerade ein Kennzeichen des Vertriebs mittels Franchising, im Gegensatz zu anderen Branchen handelt es sich jedoch bei dem Angebot Bankdienstleistungen nicht um Tätigkeiten, die im vorhinein genau festgelegt werden können, sondern die zumindest eine gewisse individuelle Anpassung an den Kunden erfordern. Sehr problematisch ist des Weiteren, dass bei einem Franchisenehmer Vergütungsvereinbarungen getroffen werden müssen, es sind also Verrechnungspreise für die Produkte des Instituts festzulegen. Insofern tauchen wieder die Schwierigkeiten bei der richtigen Bemessung von Zielvorgaben auf. Der gewünschte Anreizeffekt könnte auch durch eine leistungsabhängige Bezahlung der Filialleiter erzielt werden, allerdings ist Franchising für das Kreditinstitut die flexiblere Variante mit weniger Fixkosten und einer geringeren „Fertigungstiefe“. Als Zwischenmodell kommt deshalb ein „internes Franchising“ ohne formelle Übergabe der Filiale in Betracht, um zumindest einige Vorteile zu realisieren.1176 Der Vertrieb kann ferner anderen Unternehmen überlassen werden, wobei Tendenzen in dieser Richtung bisher weniger zu beobachten sind,1177 zu möglichen Modellen in der Zukunft: siehe unter C. IV. 3. bb) Call-Center Die Bedeutung von sogenannten Call-Centern als Zentralen für die Kommunikation mit dem Kunden hat im Bereich der Finanzdienstleistungen zugenommen,1178 aufgrund der Schnittstellenfunktion zwischen Bank und Kunde können

1174 Problematisch kann ferner die Einordnung der Franchisenehmer als Arbeitnehmer („Scheinselbständiger“) sein. Ein Kriterium zur Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist die Weisungsgebundenheit. Bei Auslagerungen eines wesentlichen Bereiches gemäß § 25a Abs. 2 KWG kann das Merkmal der Weisungsgebundenheit aber gerade nicht herangezogen werden, weil es durch die gesetzliche Verpflichtung zur vertraglichen Vereinbarung kein Selektionskriterium mehr darstellen kann. Anderes könnte jedoch für Auslagerungen gelten, die von § 25a Abs. 2 KWG aufgrund mangelnder Wesentlichkeit nicht erfasst werden. In dieser Hinsicht dürften zwar grundsätzlich die allgemeinen Kriterien gelten, sofern man allerdings als Ausfluss von § 25a Abs. 2 KWG auch hier die Verpflichtung zur Vereinbarung einer gewissen Steuerungsbefugnis des Outsourcers annimmt, sollte allein aus dem Weisungsrecht keine Arbeitnehmereigenschaft hergeleitet werden können. 1175 Weil/Strothe, Die Bank 2000, 628 (630). 1176 Weil/Strothe, Die Bank 2000, 628 (632). 1177 Warth, bank und markt 11/1995, 19 (24 ff.), spricht sich gegen die Auslagerung an Strukturvertriebe aus, da sie keine dauerhaften Kundenbeziehungen schaffen sollen und bisher keine ausreichende Kompetenz der Mitarbeiter vorhanden sei. 1178 Vgl. beispielsweise Beilage Oktober 2001 zur Sparkassen-Zeitung Nr. 41 vom 19. Oktober 2001, S. 18.

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sie durchaus von strategischer Wichtigkeit für eine Bank sein.1179 Eine zentrale Bedeutung besitzen sie für Direktbanken.1180 Die Einschätzung, inwiefern CallCenter ausgelagert werden können, ist vor diesem Hintergrund uneinheitlich; gleichfalls sind die Handhabungen in der Praxis unterschiedlich.1181 Für eine Auslagerung sprechen die bei einem Call-Center notwendigen besonderen technischen Anforderungen,1182 die entsprechenden Investitionen werden durch ein Outsourcing entbehrlich. Ebenso entfällt die Vorhaltung von spezialisierten Mitarbeitern und eigene Mitarbeiter können ausbildungsadäquater für andere, bankspezifischere Aufgaben herangezogen werden; ferner besteht die Möglichkeit einer besseren Auslastung des Call-Centers, so dass insgesamt eine Reduzierung der Kosten erzielt werden kann.1183 Ein Aufbau eigener Kapazitäten wäre ferner unnötig, sofern Call-Center einerseits als zur Wettbewerbsdifferenzierung nicht geeignet angesehen werden und andererseits von einer zukünftig eher zurückgehenden Bedeutung aufgrund der Verdrängung durch die Kommunikation mittels des Internets ausgegangen wird.1184 Teilweise sind allerdings Tendenzen zu beobachten, Call-Center zur besseren Kommunikation mit dem Kunden wieder in das Unternehmen zu integrieren, da eigene Mitarbeiter eine bessere Kenntnis von unternehmensinternen Vorgängen sowie Zusammenhängen besitzen und dies einen Wettbewerbsvorteil durch eine bessere Basis für Kundenbeziehungen darstellt.1185 Ebenso spielt der bereits erwähnte grundsätzliche Aspekt einer besseren Kontrolle auch bei Call-Centern eine Rolle.1186 cc) Vermögensverwaltung Die Nutzung von externem Know-how und die dadurch mögliche Steigerung der Qualität der Dienstleistung führen dazu, dass eine Auslagerung der Vermögensverwaltung, die hohe Anforderungen an das Fachwissen der Mitarbeiter stellt und eine besondere Vertrauenssensibilität aufweist, auf eine spezialisierte

1179

Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 21. Vgl. Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 20: „Herzstück einer Direktbank“. 1181 Untersuchung von Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 21, bezogen auf Direktbanken; allgemein Köhler-Frost-Schwerdtner/Zylla, Outsourcing, 118 (124 ff.). 1182 Vgl. zu den Anforderungen an ein effektives Call-Center: Rapp, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 235 (242 ff.). 1183 Vgl. Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 21; insbesondere für die Abdeckung von Auslastungsspitzen kann auch eine nur partielle Auslagerung in Betracht kommen, vgl. Köhler-Frost-Schwerdtner/Zylla, Outsourcing, 118 (124 ff.). 1184 So Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 21. 1185 Vgl. Beilage Oktober 2001 zur Sparkassen-Zeitung Nr. 41 vom 19. Oktober 2001, S. 18; F.A.Z. Nr. 270 vom 20. November 2000, S. 31. 1186 Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 21. 1180

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Gesellschaft vor allem bei kleineren Instituten vorgenommen wird, die ansonsten Schwierigkeiten hätten, den mit dieser Leistung verbundenen organisatorischen und fachlichen Aufwand effektiv zu erbringen.1187 b) Grundsätzliche Zuordnung zum wesentlichen Bereich Generell gehört der Vertrieb zum wesentlichen, auslagerfähigen1188 Bereich eines Kreditinstitutes – dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass der Vertrieb, in welcher Form auch immer, für das Zustandekommen eines Vertrages notwendig ist.1189 Zwar wird in den Aufzählungen des § 1 Abs. 1 KWG der Vertrieb nicht ausdrücklich genannt,1190 da jedoch insoweit keine Unterscheidung zwischen dem Angebot beziehungsweise dem Verkauf und der Herstellung von Leistungen vorgenommen wird, muss nach herkömmlichem Verständnis in den Definitionen der Bankgeschäfte wie „Annahme“, „Gewährung“, „Ankauf“, „Anschaffung“, „Veräußerung“ der Absatz miteingeschlossen sein, zumal der Vergleich mit der Nennung der Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1a KWG, die insbesondere auch Vertriebsfunktionen umfassen, zeigt, dass eine derartige Unterscheidung dem Gesetz nicht fremd ist. Ferner ist der Vertrieb zweifelsfrei von großer Bedeutung für den Geschäftserfolg, daher wirken sich Schwierigkeiten in diesem Bereich zwar nicht im Sinne eines plötzlichen Zusammenbruchs, jedoch langfristig auf den Bestand der Bank aus. Der Begriff des Vertriebes ist allerdings juristisch nicht exakt festgelegt.1191 Ein maßgebliches Kriterium für eine Auslagerung im wesentlichen Bereich ist dann erfüllt, wenn der Vertragsschluss oder die vorbereitenden Gespräche beziehungsweise Vertragsverhandlungen unmittelbar zwischen dem aufnehmenden Unternehmen und dem Kunden erfolgen. Nimmt ein Unternehmen – z. B. im Rahmen einer Internetplattform – Kundenaufträge direkt entgegen und leitet sie an die Bank weiter, so liegt daher regelmäßig eine Auslagerung im wesentlichen Bereich vor.1192 Für die bloße Bereitstellung von Informationen auf einer Internet-Seite ohne die Möglichkeit eines Vertragsschlusses wird dies hingegen nicht gelten.1193 1187

Vgl. Kogge, ZKredW 1999, 1264 ff. Siehe hierzu grundsätzlich bereits unter E. III. 2. e). 1189 Vgl. zur Auslagerung des Vertriebes von Bausparkassen: auch Baums/Steck, S. 2261 (2265); Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 21b. 1190 Das Merkmal des Betreibens wird ausschließlich auf die geschäftsmäßige Wiederholung von Bankgeschäften in gleicher Weise bezogen, siehe Boos/Fischer/SchulteMattler-Schäfer, KWG, § 1, Rn. 23 f. 1191 § 2 Abs. 11 InvG definiert den öffentlichen Vertrieb als „Vertrieb, der im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise erfolgt“, ohne den Begriff „Vertrieb“ indes genau abzugrenzen. 1192 So für Kapitalanlagegesellschaften: Kaperschmidt, WM 2002, 1747 (1756). 1193 Kaperschmidt, WM 2002, 1747 (1756). 1188

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Bei der Einschaltung von selbständigen Vermittlern im Außendienst kommt es hinsichtlich der Wesentlichkeit auf die konkret übertragenen Funktionen an. Auch wenn insofern nicht die Kompetenz zur Abgabe eigener Willenserklärungen übertragen wird, also Verträge nur weitergeleitet werden, fällt diese Anbahnung – wie ausgeführt – nicht grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG. Da regelmäßig kein eigener Entscheidungsspielraum dieses Personenkreises besteht, wird aber oftmals keine Auslagerung im wesentlichen Bereich vorliegen.1194 Anlage- und Abschlussvermittler sowie Anlageberater und das Platzierungsgeschäft Betreibende bedürfen nach § 2 Abs. 10 KWG als vertraglich gebundene Vermittler1195 keiner eigenen Erlaubnis, wenn sie die Tätigkeiten ausschließlich für Rechnung und Haftung eines Einlagenkreditinstituts erbringen, also insbesondere in die Vertriebsorganisation des Instituts eingegliedert sind.1196 Dies stellt somit ein Outsourcing dar.1197 Dafür spricht auch die systematische Stellung des § 25a Abs. 4 KWG, der den Regelungen für Auslagerungen in § 25a Abs. 2 und 3 KWG folgt, und besondere Anforderungen für vertraglich gebundene Vermittler – unter Ausnutzung einer Öffnungsklausel gemäß Art. 23 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG – aufstellt: Das Institut, für das ein vertraglich gebundener Vermittler tätig ist, muss dessen Zuverlässigkeit und fachliche Eignung sowie die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherstellen.1198 Darüber hinaus muss 1194 Im Ergebnis ebenso für Bausparkassen: Schäfer/Cirpka/Zehnder, BSpkG, § 4, Anm. 4. Der Hinweis auf einen Eingriff in altbewährte Vertriebsstrukturen trägt insofern aber nicht, da dies nicht von der Einhaltung gesetzlicher Pflichten entbindet und insofern für Bausparkassen als Kreditinstitute keine Sonderregeln gelten. Auch erfordert die Vereinbarung eines Auslagerungsvertrages mit selbständigen Vertretern zwar einen gewissen Aufwand, da diese aber ohnehin den Vorgaben des auslagernden Instituts unterliegen werden, stellt dieses Erfordernis keine unangemessene Härte dar. Entgegen Schäfer/Cirpka/Zehnder, BSpkG, § 4, Anm. 4, die bei Mehrfachvertretern die Durchsetzung von Weisungsrechten aufgrund möglicherweise widersprechender Vorgaben für praktisch kaum durchführbar erachten, ergeben sich in diesem Fall ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken, da sich die Weisungen immer nur auf die konkret für ein Institut vorgenommenen Funktionen beziehen. 1195 Durch die Änderung des § 2 Abs. 10 KWG mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz ist der Anwendungsbereich der Vorschrift nunmehr auf Ausschließkeitsvermittler beschränkt. 1196 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 2, Rn. 81 ff. 1197 So auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 2, Rn. 85. 1198 Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 171 ff. weist darauf hin, dass der exakte Inhalt der entsprechenden Organisationspflichten für Einlagenkreditinstitute, die nicht zugleich als Wertpapierdienstleistungsunternehmen fungierten, nicht eindeutig sei, da eine § 33b Abs. 1 WpHG vergleichbare Anordnung, die auch die Qualifikation von vertraglich gebundenen Vermittlern als Mitarbeiter vorsehe, fehle. Relevant sind insofern die allgemeinen Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG an die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, in die auch der vertraglich gebundene Vermittler einzubeziehen ist, vgl. allgemein zur Situation bei Auslagerungsunternehmen unter E. VI. 3. d) aa) (3). Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 176 halten im Ergebnis hingegen eine Bekanntgabe der Organisationsrichtlinie und eine Überprüfung in angemessenen zeitlichen Abständen durch das Institut für erforderlich.

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eine Information des Kunden über den Status des vertraglich gebundenen Vermittlers und dessen Beendigung gewährleistet werden. c) Einordnung im Einzelnen: Auslagerung des stationären Vertriebs, Franchising Bei einer Übertragung des Vertriebes auf andere Personen muss zunächst abgegrenzt werden, ob überhaupt eine Auslagerung vorliegt oder eine Zweigstelle betrieben wird. Die Bankenaufsicht sah eine Sonderregelung der Erlaubnispflicht für Personen, die ausschließlich in offener Stellvertretung handeln, vor1199 – eine Ausnahme von den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG ergibt sich hieraus richtigerweise nicht: Die Frage, in welcher Form der Stellvertretung gehandelt wird, ist für die Beurteilung einer Auslagerung nicht relevant, es kommt insofern ausschließlich auf die übertragene Funktion an.1200 aa) Betrieb einer Zweigstelle Fraglich ist, ob der Betrieb einer Zweigstelle voraussetzt, dass gerade keine eigene Rechtspersönlichkeit vorliegt beziehungsweise diese mit eigenen Mitarbeitern besetzt ist. Der Begriff der Zweigstelle wird für das Inland durch das KWG nicht näher definiert, gemäß § 24 Abs. 1a Nr. 4 KWG1201 ist nur die Anzahl der inländischen Zweigstellen jährlich anzuzeigen. Nach der herkömmlichen Auffassung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – in der Kommentarliteratur weitgehend übernommen – wurde die Bezeichnung „Zweigstelle“ mit dem Ziel einer umfassenden Aufsichtsmöglichkeit sehr weit verstanden und unterlag keiner entsprechenden Beschränkung: Jede Einheit, die dauerhaft, räumlich getrennt von der Hauptniederlassung, die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen weisungsgebunden betreibt, eine gewisse sachliche Einrichtung erfordert und nicht selber als Institut zugelassen ist, soll eine Zweigstelle im aufsichtsrechtlichen Sinn darstellen.1202 Auch rechtlich getrennte 1199

BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Fn. 2. Ähnlich Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 73, der allerdings die für eine Auslagerung typischen Risiken bei einer Stellvertretung nicht immer erkennen will. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Stellvertretende ja eigene Befugnisse erhält, woraus erhebliche Verpflichtungen für das Institut resultieren können. Diese ergeben sich aus der Einschaltung eines Dritten – entsprechende Gefahren werden aber gerade von § 25a Abs. 2 KWG erfasst, der deshalb zur Sicherung die Steuerung beziehungsweise Kontrolle vorschreibt. 1201 Nach § 24 Abs. 1a Nr. 3 KWG a. F. war auch die Errichtung, Verlegung oder Schließung einer inländischen Zweigstelle der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen. 1202 Vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 24, Rn. 17; § 53, Rn. 6; Bähre/ Schneider, KWG, § 24, Anm. 7; § 53, Rn. 2; Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 103; Hanten, ZBB 2000, 245. 1200

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Personen, zum Beispiel Vermittler, können damit als Zweigstelle einzustufen sein.1203 Allerdings liegt es näher, in Anlehnung an die Zweigniederlassung nach § 13 ff. HGB1204 sowie die Unterscheidung für Zweigstellen von ausländischen Unternehmen nach § 53 KWG – auch wenn §§ 24a, 53b KWG die Bezeichnung der „Zweigniederlassung“ spezieller für Stellen im europäischen Wirtschaftsraum verwenden –, den Begriff der Zweigstelle jedenfalls nicht auf andere Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit zu beziehen.1205 Die Anforderungen an die Organisation der Zweigstellen sind § 25a Abs. 1 KWG zu entnehmen, also durch interne Arbeitsanweisungen, Richtlinien oder ähnliches sicherzustellen – gegenüber selbständigen Gesellschaften oder nicht angestellten Mitarbeitern sind diese Regelungen aber nicht verbindlich, es bedarf vielmehr einer vertraglichen Vereinbarung. Den notwendigen Vertragsinhalt bestimmt aber wiederum ausschließlich § 25a Abs. 2 KWG. Würden trotzdem selbständige Unternehmen als Zweigstellen zugelassen, so müssten also zur Vermeidung einer Umgehungsmöglichkeit – oder auch, wenn auf einen konkretisierenden Charakter des § 25a Abs. 2 KWG abgestellt wird, aufgrund eines Rückschlusses auf § 25a Abs. 1 KWG –1206 die sich daraus ergebenden Anforderungen eingehalten werden, denn sonst wäre insbesondere das Prüfungsrecht der Bankenaufsicht nicht gesichert. Insgesamt vermag dies aber nicht zu überzeugen, da eine Übertragung von Funktionen auf andere Unternehmen im wesentlichen Bereich in den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG fällt, die nicht durch eine einfache Meldung eines anderen Unternehmens als Zweigstelle umgangen werden kann. Gleichfalls spricht es für eine klare Abgrenzung, bei der Beschäftigung von eigenen Mitarbeitern eine Zweigstelle anzunehmen, hingegen in sonstigen Fällen von einer Auslagerung zu sprechen.1207 1203 Bähre/Schneider, KWG, § 24, Am. 7; § 53, Anm. 2; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 24, Rn. 17; § 53, Rn. 7; Beck-Samm, KWG, § 53, Rn. 13 ff. 1204 Nicht relevant ist hier insofern die weitere Unterscheidung im Handels- und Gewerberecht zwischen selbständigen Niederlassungen und unselbständigen Niederlassungen (Betriebsstätten) – wobei nur erstere einer Eintragung nach Maßgabe der §§ 13 ff. HGB bedürfen. 1205 Für eine einschränkende Auslegung des Zweigstellenbegriffes im Hinblick auf Auslagerungen auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 24, Rn. 89. Keiner Erörterung bedarf hier die Frage, welche Anforderungen gegeben sein müssen, damit überhaupt eine Zweigstelle vorliegen kann, dazu zum Beispiel Bähre/Schneider, KWG, § 24, Anm. 7; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 24, Rn. 17 ff.; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 24, Rn. 79 ff.; Hanten, ZBB 2000, 245 (246). 1206 Siehe hierzu unter E. I. 8. b). 1207 Anders Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 103, 107, der eine Zweigstellenfiktion ausschließlich für das KWG – auch zur Vermeidung einer Erlaubnispflicht – vorschlägt. Diese Vermengung von Zweigstelle und Auslagerung mit einer Überwachung der Zweigstelle durch den Auslagerungsvertrag überzeugt aus den dargelegten Gründen nicht und widerspricht klar dem Gesetz, da die Zweigstelle nach der Konzeption des § 25a KWG der internen Organisation zuzurechnen ist. Darüber hinaus begegnet eine Fiktion zur Umgehung einer nach dem KWG erforderlichen, aber nicht erwünschten Erlaubnis schwerwiegenden Bedenken.

V. Einordnung einzelner Bereiche

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bb) Franchising Wenn also von einer Auslagerung auszugehen ist, betrifft der Vertrieb von Bankprodukten durch nicht beim Institut angestellte Personen, im FranchiseSystem beziehungsweise über Agenturen oder anderen Modellen – wie oben ausgeführt – den wesentlichen Bereich. Unabhängig davon ist ein System, in dem der Franchisenehmer selbst Vertragspartner des Kunden werden soll, aufgrund der in diesem Fall erforderlichen eigenen Banklizenz äußerst problematisch.1208 Wegen der damit verbundenen hohen Anforderungen dürfte praktisch somit lediglich eine Zulassung als Finanzdienstleister in Betracht kommen oder eine erlaubnisfreie Tätigkeit im Rahmen des § 2 Abs. 10 KWG angestrebt werden. Häufig wird der Betreiber einer Filiale als Handelsvertreter gemäß § 84 HGB einzustufen sein: Dies setzt voraus, dass ein selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Sofern klare Vorgaben seitens der Bank für die Durchführung der Geschäfte bestehen, der Franchisenehmer somit keinen bedeutenden eigenen Entscheidungsspielraum erhält, wird für das standardisierte Mengengeschäft eine derartige Übertragung von Funktionen zulässig sein. Dies entspricht auch der Ansicht der Bankenaufsicht, die die Übertragung von Vertretungsbefugnissen auf Dritte in offener Stellvertretung ausdrücklich zulässt.1209 Praktisch stellt sich dann die Frage, wie die Stellvertretung offengelegt werden muss: Reicht ein entsprechender kleiner Aushang und dürfen die Geschäftsräume ansonsten wie eine Filiale der Bank aussehen oder müssen ausdrückliche Hinweise in die Vertragsunterlagen aufgenommen werden? Zwar mag insoweit aus Sicht des Instituts eine klare Offenlegung der Tatsache, dass es sich bei der gegenüber den Kunden auftretenden Person nicht um einen eigenen Mitarbeiter handelt, durchaus erwünscht sein, eine besondere bankaufsichtsrechtliche Notwendigkeit dafür lässt sich jedoch nicht erkennen.1210 Handlungen wird sie sich in diesem Fall weitgehend zurechnen lassen müssen, so dass auch in Bezug auf Haftungsrisiken keine erhebliche Entlastung erfolgt, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Franchisings gilt es allerdings besonders zu betonen, dass die Erhaltung der Einflussmöglichkeiten des Instituts in einem derartigen System besonderer Aufmerksamkeit bedarf: Da der Franchisenehmer stärker als eigene Angestellte sein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgen wird und selbst bei weitgehender Standardisierung immer eine individuelle Kundenanpassung erfolgt,1211 müssen Vergütungen und Anreize angemessen 1208

Siehe unter E. VII. So explizit BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 14. Entsprechende Ausführungen finden sich in den MaRisk (Fn. 5) nicht mehr. 1210 So auch Zerwas/Hanten/Bühr, ZBB 2002, 17 (21). 1211 Siehe unter E. V. 3. a) aa). 1209

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ausgestaltet sein, so dass zum Beispiel keine Ausnutzung kurzfristiger Vorteile, die langfristig jedoch schädlich für das Institut sind, erfolgen kann.1212 d) Call-Center, Telefonbanking Call-Center können sowohl dem Abschluss von Geschäften als auch der Abwicklung von Geschäftsvorfällen dienen. In beiden Fällen werden sie regelmäßig notwendige Teilleistungen von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen erbringen, so dass es sich um eine Tätigkeit im wesentlichen Bereich handelt.1213 Sofern standardisierte Leistungen nach festen Vorgaben erbracht beziehungsweise keine Entscheidungen getroffen werden – was praktisch häufig der Fall sein wird –, sondern nur Aufträge anderen Stellen zur Weiterbearbeitung und Beurteilung weitergeleitet werden, bestehen an der Zulässigkeit der Auslagerung regelmäßig keine Zweifel.1214 e) Anlageberatung und Vermögensverwaltung Die Anlageberatung (in Finanzinstrumenten) stellt nunmehr gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a KWG eine Finanzdienstleistung dar.1215 Eine entsprechende Auslagerung betrifft somit wesentliche Aktivitäten und Prozesse. Dies gilt auch für andere Beratungsleistungen beispielsweise im Einlagen- oder Kreditgeschäft. Diese lassen sich kaum eindeutig vom Geschäftsabschluss trennen lassen, so dass sie regelmäßig einem wesentlichen Bereich von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen zuzuordnen sind.1216 Für die Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung an Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat gelten darüber hinaus die Anforderungen des § 33 Abs. 3 WpHG, siehe dazu unter E. V. 8. c).

1212 Genannt sei beispielsweise der Verkauf von den Kundenbedürfnissen überhaupt nicht entsprechenden Produkten, die aber für den Franchisenehmer hohe Provisionen einbringen; eine mögliche, spätere Verärgerung des Kunden, gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüche, werden vor allem die Bank und nicht den unmittelbaren Verkäufer treffen. Selbstverständlich handelt es sich um eine Problematik, die in Anbetracht der zunehmenden Schaffung von erfolgsbezogenen Vergütungsbestandteilen auch bei eigenen Mitarbeitern auftritt; allerdings stellt sie sich bei Franchising systembedingt verschärft. 1213 Vgl. zur Auslagerung von Call-Centern auch Salleck/Beyer, Beilage zu BB 2002 (14), 30 ff., die aufgrund der eingreifenden Erlaubnispflicht für die das CallCenter betreibende Gesellschaft eine Arbeitnehmerüberlassung der Auslagerung vorziehen. 1214 Für eine grundsätzliche Zulässigkeit: Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 102. 1215 Zuvor handelte es sich um eine Wertpapiernebendienstleistung gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a. F. und fiel unter die Tätigkeiten eines Finanzunternehmens nach § 1 Abs. 3 KWG a. F. Siehe dazu bereits unter E. IV. 4. e). 1216 Ähnlich Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 101.

V. Einordnung einzelner Bereiche

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4. Kreditgeschäft a) Entwicklung und Abläufe von Auslagerungen im Kreditgeschäft Die Auslagerung von Abwicklungstätigkeiten erstreckt sich auch auf verschiedene Tätigkeiten im Darlehensgeschäft.1217 Oftmals werden bereits von Kreditinstituten das Mahn- und Vollstreckungswesen sowie die Sicherheitenverwertung an externe Dienstleister vergeben.1218 Darüber hinaus kommt sogar eine komplette Übernahme der Kommunikation zwischen Kunde und Bank im Rahmen einer Kreditaufnahme sowie der Kreditverwaltung in Betracht.1219 Insofern wird von sogenannten „Kreditfabriken“ gesprochen, die sowohl überregional als auch regional – zum Beispiel innerhalb der Verbünde – entstehen können.1220 Mittels dieser Auslagerung der Kreditbearbeitung soll einerseits eine Reduzierung der für die Erwirtschaftung eines ausreichenden Ertrages im Darlehensgeschäft oftmals als zu hoch angesehenen Kosten erzielt werden und andererseits den erhöhten bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Organisation der Marktfolgetätigkeiten Rechnung getragen werden.1221 Aufgrund der für eine effektive Abwicklung notwendigen Standardisierung eignen sich vor allem das Konsumentenkreditgeschäft und die private Baufinanzierung für eine entsprechende Auslagerung. Die Gestaltungen in der Praxis gehen dahin, dass die kreditvergebende Bank selbst nur noch die Beratung durchführt, den Kreditantrag des Kunden entgegennimmt und je nach Schwierigkeit gegebenenfalls schon zu diesem Zeitpunkt den Kreditbeschluss trifft oder eine vorläufige Zusage erteilt. Die anschließende Prüfung der Daten, die Erstellung und den Versand des Bestätigungsschreibens sowie die Auszahlung, Kontenanlage und -führung, Darlehensverwaltung sowie unter Umständen auch die Abwicklung notleidender Kredite werden durch den spezialisierten Insourcer erbracht. Vor allem

1217 Die reine Kreditvermittlung stellt grundsätzlich keine Auslagerung dar; sofern jedoch weitere Funktionen übertragen werden, zum Beispiel eine umfangreiche Beratung oder sehr weitgehende Vorbereitung der Kreditentscheidung, kann aus Sicht der Bank ein Outsourcing vorliegen. Vgl. zu den Tätigkeiten der Kreditvermittler: Krause, Funktionsausgliederung im Kreditgeschäft, S. 13 ff. 1218 Vgl. dazu auch Krause, Funktionsausgliederung im Kreditgeschäft, S. 68 ff.; allgemein zur Effektivität von Inkassounternehmen: Hauschildt/Stahrenberg, BB 1991, S. 3 ff.; Jäckle, BB 1993, 2463 ff. 1219 Vgl. F.A.Z. Nr. 61 vom 13. März 2002, S. 35. 1220 Holtmann/Kleinheyer, ZKredW 2002, 477 ff.; vgl. zur Gründung einer „Kreditfabrik“ durch die Sparkasse Bremen: F.A.Z. Nr. 48 vom 26. Februar 2003, S. 13. 1221 Sehr positive Einschätzung der Kreditfabriken z. B. bei Holtmann/Kleinheyer, ZKredW 2002, 477 (483); skeptischer dagegen z. B. Benölken, Sparkasse 2002, 282 (283 f.), der darauf hinweist, dass es für eine reibungslose Abwicklung in der Zusammenarbeit mit der zentralen Kreditbearbeitungsstelle auch weitgehender Anpassungen in den Instituten bedarf und es insofern weniger auf die Auslagerung selbst, sondern vielmehr auf einen Umbau zu einer effizienten Organisation im eigenen Haus ankomme.

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im Rahmen von Scoring-Verfahren kann es darüber hinaus zu einer Bearbeitung von Darlehensverträgen durch externe Dienstleister kommen, bei denen diese nach vorgegebenen Kriterien des Auftraggebers selbst über die Kreditvergabe entscheiden.1222 Scoring-Verfahren, die in letzter Zeit in einer zunehmenden Anzahl von Kreditinstituten Anwendung finden, stellen anhand von empirischen Untersuchungen sowie mathematisch-statistischen Methoden die Prognosesicherheit von bei der Kreditentscheidung vorliegenden Informationen fest und ermitteln daraus die Ausfallwahrscheinlichkeit eines Darlehens, so dass nachfolgend ein Score bestimmt werden kann, also eine Bonitätskennziffer für den Kreditnehmer. Im Vorhinein können dann bestimmte Punktzahlen oder entsprechende Bereiche festgelegt werden, bei denen ein Kredit zuzusagen oder abzulehnen ist beziehungsweise weitere Überprüfungen vorgenommen werden müssen.1223 Die Credit-Scoring-Verfahren sollen somit eine objektivere und schnellere Kreditentscheidung bewirken und gleichfalls Kosten einsparen.1224 Kein Outsourcing stellt die Auftragskreditvergabe (zum Beispiel bei Förderkrediten) dar, bei der die Bank treuhänderisch – gegebenenfalls auch unter eigener Beteiligung – ein Darlehen an den Kreditnehmer weiterreicht,1225 da in diesem Fall keine Funktionen übertragen werden. Für die kreditgebende Bank kann allerdings – abhängig von den konkreten Leistungen der durchreichenden Bank – eine Auslagerung vorliegen.1226

1222 Vgl. zu der Frage, ob eine Effizienzsteigerung der Prozesse durch eine Auslagerung von Funktionen in der Prüfung der Kreditwürdigkeit erzielt werden kann: Kuhlmann, Ausgliederung Kreditwürdigkeitsprüfung, S. 53 ff., der bei der Selbstausübung durch Kreditinstitute insbesondere die Probleme der Subjektivität und fehlenden einheitlichen Kriterien sowie eines die Qualität beeinträchtigenden Zeitdrucks bei der Kreditentscheidung identifiziert. Diesen Schwierigkeiten könnte durch Spezialisierung und verbesserte Informationsgewinnung mittels einer Funktionsauslagerung begegnet werden, daneben sollen sich durch eine bessere Auslastung und Ressourcenausnutzung Kosteneinsparungen ergeben. 1223 Vgl. Siegel/Degener, ZKredW 1989, 455 ff.; Schierenbeck/Hölscher, BankAssurance, S. 444, Schierenbeck, Bankmanagement, S. 326 f. Aufgrund der nach der überarbeiteten Rahmenvereinbarung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht gebotenen Einführung von internen oder externen Ratings ist ebenfalls eine verstärkte Nutzung von Scoring-Modellen zu erwarten. Zur Senkung der Kosten werden entsprechende Verfahren in der Praxis auch auf die Kreditvergabe bei (kleineren) Gewerbekunden ausgedehnt. 1224 Als praktisch bekanntes Beispiel sei das „easy-credit“-Verfahren, jetzt angeboten von der TeamBank AG, genannt. 1225 Vgl. Hahne/Hamacher, Die Bank 2003, 182 f., aus steuerlicher Perspektive. 1226 Outsourcing liegt nicht nur vor, wenn ein an der Kreditgewährung unbeteiligter Dritter Leistungen erbringt – nicht eindeutig insofern Hahne/Hamacher, Die Bank 2003, 182 (184). Es kommt nicht auf die Kreditgewährung, sondern allein auf die übertragenen Funktionen an.

V. Einordnung einzelner Bereiche

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b) Entscheidung über die Kreditvergabe aa) Zulässigkeit von Auslagerungen Die Bankenaufsicht regelte zunächst in den bereits erwähnten Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft1227 und nunmehr in den MaRisk1228 umfassend die Anforderungen an die Darlehensentscheidung, -bearbeitung, -kontrolle sowie das Risikomanagement im Kreditbereich insgesamt, wobei ein wesentlicher Grundsatz die Funktionstrennung zwischen den Markt- und Marktfolgebereichen darstellt. Spezielle weitergehende Anforderungen für Auslagerungen ergeben sich hieraus nicht.1229 Die Bankenaufsicht betont allerdings in den MaRisk, dass die Geschäftsleitung eine Kreditrisikostrategie definieren muss und diese Aufgaben nicht delegieren darf,1230 womit aber keine neue Pflicht statuiert, sondern nur die allgemeine Verantwortung der Geschäftsleitung konkretisiert wird. Die in den MaRisk1231 postulierte Funktionstrennung steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG: Der Insourcer wird grundsätzlich über eine unabhängigere Stellung als ein hausinterner Bereich und somit die Funktionstrennung regelmäßig „idealtypisch“ erfüllen. Hingegen verringern sich durch die Auslagerung die Einwirkungsmöglichkeiten der Geschäftsleitung. Rechtlich stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit die Vergabe von Krediten ausgelagert werden kann. Die Bankenaufsicht ging zunächst grundsätzlich davon aus, dass risikobegründende Entscheidungen als zentrale Führungsaufgaben der Geschäftsleitung nicht ausgelagert werden können und verlangte dementsprechend bei einer Auslagerung der Entscheidung über die Kreditvergabe konkrete Vorgaben und Handlungsanweisungen.1232 Diese Anforderung konnte als Konkretisierung der Nichtbeeinträchtigung von Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten aus § 25a Abs. 2 KWG a. F. abgeleitet werden: Eine ungebundene Entscheidung durch Dritte ohne die Aufstellung von abstrakten Kriterien für die Kreditbeurteilung würde die Nichtausübung der Leitungsfunktion der Geschäftsleitung bedeuten. Darüber hinausgehend forderte die Bankenaufsicht weiter, dass externen Personen kein eigener Entscheidungsspielraum verbleiben darf; folglich war eine Auslagerung über Kreditentscheidungen im Wesentlichen durch Scoring-Verfahren mit der Vorgabe von abstrakten Kriterien 1227

BaFin-Rundschreiben 34/2002 (Fn. 660). Siehe Fn. 5. 1229 BaFin-Rundschreiben 34/2002 (Fn. 660), Tz. 92 verweist insofern auf das BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5) und auf die Notwendigkeit der Einhaltung der Regelungen auch bei Auslagerungen. 1230 MaRisk (Fn. 5), AT 4.2 Strategien, Rn. 1; zuvor BaFin-Rundschreiben 34/2002 (Fn. 660), Tz. 9. 1231 BTO 1.1, Rn. 1. 1232 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 15. 1228

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möglich.1233 Da der Mitarbeiter des Insourcers aber keine eigene Entscheidung treffen darf, müsste mit einem bestimmten „Punkteergebnis“ genau festgelegt sein, ob eine Kreditvergabe erfolgen darf oder nicht – ein Ermessen ist nicht möglich. Damit nimmt der Insourcer letztlich nur die Daten des Kunden auf, gibt sie – praktischerweise – unmittelbar in den Computer ein, der aufgrund der Vorgaben eine ja/nein Entscheidung auswirft; also dürfte dann kein Unterschied bestehen, ob der Kunde die Daten, zum Beispiel an Automaten oder mittels des Internets, selbst erfasst und ohne weitere manuelle Bearbeitung die Kreditentscheidung erhält.1234 Eine so beschriebene Tätigkeit entspricht somit nicht der eines Vertreters, sondern eines bloßen Boten, da keine eigene Willenserklärung abgegeben, sondern nur eine fremde – die der Bank – übermittelt wird.1235 Eine derartig weitgehende Einschränkung auf die Erfassung von Daten ließ sich hingegen nicht aus § 25a Abs. 2 KWG a. F. herleiten. Im Falle der Übertragung von begrenzten Entscheidungsbefugnissen im standardisierten Kreditgeschäft bei kleineren Beträgen mit einem gewissen Ermessensspielraum, zum Beispiel mit der Vorgabe einer Bandbreite von Scoring-Punkten, bei deren Erreichen eine Kreditzusage erteilt werden darf, können keine erheblichen Risiken bestehen. Einer Beeinträchtigung der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten konnte deshalb bereits durch die Aufstellung von Richtlinien oder die Festlegung der Punktewerte im Scoring-Verfahren, kombiniert mit einer effektiven Überwachung zur Vermeidung von Fehlentwicklungen, entgegengewirkt werden. Eine Zulässigkeit einer Kreditbewilligung lässt sich zudem inzident auch § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG entnehmen: Hiernach ist eine Vermittlung, Verwaltung und Bewilligung von Darlehen durch Bausparkassen im eigenen oder fremden Namen und für Rechnung Dritter im Rahmen der Finanzierung wohnungswirtschaftlicher Maßnahmen zulässig. Da Dritte im Sinne dieser Bestimmung aber regelmäßig Banken sein werden, würde für die Norm kein Anwendungsbereich verbleiben, wenn diese die Bewilligung der Kredite gar nicht an Bausparkassen delegieren dürften. Geht somit aus der Regelung hervor, dass dem Gesetzgeber eine weitgehende Auslagerung der Darlehensvergabe nicht fremd war, lassen sich gleichwohl nur begrenzt Rückschlüsse aus § 25a Abs. 2 KWG ziehen, da § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG sich auf einen Spezialfall und primär auf die Zulässig1233 So noch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 15 und der – ebenfalls weggefallene – Vermerk der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht „Kreditfabriken“ – Aufsichtliche Rahmenbedingungen und Anforderungen vom 12. Dezember 2003 – Geschäftszeichen BA 13 – 272A – 4/2003. 1234 Unabhängig davon dürfte ein Verfahren in dieser Form ohne weitere Überprüfung der ablehnenden Ergebnisse durch einen Mitarbeiter nicht mit § 6a BDSG vereinbar sein, da für den Betroffenen eine rechtliche Folge ausschließlich aufgrund einer automatisierten Verarbeitung gewonnen würde, vgl. dazu Franzen, DB 2001, 1867 (1872); Klein, BKR 2003, 488 (489). 1235 Vgl. zur Abgrenzung des Boten vom Vertreter nur BGHZ 12, 327 (334 f.).

V. Einordnung einzelner Bereiche

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keit von Einlagerungen bezieht – die grundsätzliche Zulässigkeit von Totalauslagerungen der Darlehensvergabe wird sich daraus nicht herleiten lassen. Eine Auslagerung der Bewilligung von Krediten an Firmenkunden größeren Umfangs – auch unterhalb der Schwelle der Großkredite gemäß § 13a ff. KWG – ist problematisch, weil diese grundsätzlich eine individuelle Beurteilung notwendig machen und damit einer Steuerung durch Vorgaben weniger zugänglich sind.1236 Eine Steuerung konnte deshalb nur im Einzelfall vorgenommen werden – die Auslagerung der Entscheidung an den Insourcer würde hier eine Beeinträchtigung der Steuerungsmöglichkeit im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG a. F. darstellen. Auch nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. sind bedeutende Kreditvergabeentscheidungen aufgrund der ihnen anhaftenden Risiken für das Institut als Teil des Risikomanagements nicht vollständig delegierbar. Die Zulässigkeit der Kredite in diesem Bereich hängt aber auch von der Ausgestaltung im Einzelfall ab: Nicht jeder Arbeitsschritt muss hier vom Institut selbst erbracht werden. So könnte auch eine Auslagerung des zweiten Votums im Sinne der MaRisk unter engen Voraussetzungen in Betracht kommen: Werden detaillierte Finanzierungsgrundsätze mit klar definierten Kriterien durch das Institut aufgestellt, so kann für die Regelfälle – also diejenigen, in denen sämtliche Punkte eingehalten werden – das zweite Votum durch den Insourcer erfolgen, denn die erforderliche Steuerung durch das Institut liegt hier in der Bestimmung der Richtlinien. Hingegen muss bei jeder Abweichung eine individuelle Entscheidung des Instituts herbeigeführt werden.1237 Eine solche Auslagerung wird zudem immer mit einer relativ höheren Kontrolle einhergehen müssen. Es bedarf daher der Definition eines Schwellenwerts, ab dem eine individuelle Beurteilung und damit eine Einzelfallentscheidung des Instituts selbst erforderlich ist – dessen Bestimmung wird im Wesentlichen davon abhängigen, bis zu welcher Grenze Kredite standardisiert sind, ohne aufwendige individuelle Betrachtung vergeben werden. Für die praktische Handhabung mag insofern zunächst der Wert von einer Million Euro herangezogen werden, den die Baseler Eigenkapital-Rahmenvereinbarung als Grenze für Retail-Kredite ansieht.1238 Die Definition impliziert, dass Darlehen an einen Kreditnehmer, die diese Summe nicht erreichen, einer weniger individuellen Betrachtung bedürfen und insgesamt als weniger risikoträchtig angesehen werden können. 1236 Zutreffend daher der Ansatz des BaFin-Vermerks vom 12. Dezember 2003 (Fn. 1233) unter I. 2. 1237 Wenig greifbar erscheint in dieser Hinsicht die Forderung des BaFin-Vermerks vom 12. Dezember 2003 (Fn. 1233) unter III. c) (bb) mit der Vorstellung einer Art „abgeschwächter Prüfung“: Das auslagernde Institut müsse sich die vorbereitete Kreditentscheidung „auf Einzelfallbasis zu Eigen machen“. Ebenfalls soll durch geeignete Kontrollmechanismen die Einhaltung der vorgegebenen Kriterien im Einzelfall überwacht werden – eine vollständige Kreditprüfung hingegen nicht erforderlich sein. 1238 Basel Committee on Banking Supervision, Revised Framework, June 2004, Tz. 70.

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bb) Auslagerung im wesentlichen Bereich Sofern Kreditvergabeentscheidungen zulässigerweise ausgelagert werden, liegen aufgrund der dargestellten besonderen Risikorelevanz wesentliche Auslagerungen vor. c) Kreditbearbeitung Gegenüber der Kreditvergabe begegnet eine Auslagerung der Vorbereitung der Kreditentscheidung und der laufenden Kreditbearbeitung – und insofern die Aufgabenübertragung auf eine Kreditfabrik – keinen durchgreifenden Bedenken. Dies erfasst insbesondere die Aufbereitung und Prüfung eingereichter Unterlagen, weitere Einholung von Auskünften und auch die vorbereitende Analyse, wobei besondere Aufmerksamkeit auf die Definition und Einhaltung der Anforderungen zu richten ist. Die vorbereitende Bearbeitung wird die später vom auslagernden Institut zu treffende Entscheidung in der Regel maßgeblich präjudizieren. Der Vorbereitung von Kreditentscheidungen kommt somit eine besondere Bedeutung zu; bei unvollständigen oder fehlerhaften Bearbeitungen werden auch die später zu treffenden Entscheidungen negativ beeinflusst werden, so dass es sich bei der Übertragung der Kreditbearbeitung regelmäßig um eine wesentliche Auslagerung handelt.1239 Liegt innerhalb der laufenden Kreditbeziehung eine auf den Vertrag einwirkende Entscheidung vor, so greifen die Maßstäbe für die Kreditvergabe, zum Beispiel im Hinblick auf Stundungen – es liegt keine bloße Bearbeitung vor. d) Risikoklassifizierung/Ratings Greift ein Institut zur Erstellung von Risikoklassifizierungen (Ratings/Scorings) systematisch auf Leistungen zurück, die durch ein anderes Unternehmen – zum Beispiel im Hinblick auf die Software, Methodik und die zugrundeliegenden Daten – erstellt werden, so wird in der Regel eine wesentliche Auslagerung gemäß § 25a Abs. 2 KWG vorliegen, da die Entscheidung über Kreditvergabe – und damit das Eingehen von Risiken – sowie die Konditionen des Darlehens maßgeblich von dieser Ratingnote geprägt wird. Ratings stellen zudem – über das einzelne Geschäft hinaus – eine wesentliche Grundlage für das Risikomanagement eines Hauses insgesamt dar.1240 In Abgrenzung dazu stellt die bloße Nutzung ausschließlich fremd erstellter Ratingnoten – wie sie typischerweise von den Ratingagenturen erstellt werden – keine Auslagerung dar: Hier

1239 So explizit der mit der Integration der Auslagerungsregelungen in die MaRisk aufgehobene BaFin-Vermerk vom 12. Dezember 2003 (Fn. 1233) unter III. a). 1240 So schreiben zum Beispiel die MaRisk (Fn. 5), BT 1.4, Rn. 1, explizit die Einrichtung eines Risikoklassifizierungsverfahrens vor.

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wird nicht ein Teil des eigenen Kreditvergabeprozesses übertragen, sondern lediglich eine fremde Wertung bei der eigenen Entscheidung berücksichtigt. e) Kreditvermittlung Die Kreditvermittlung mit eigener Prüfungskompetenz wurde bis zum Rundschreiben 11/2001 durch die Bankenaufsicht als Zweigstelle des Kreditinstituts bewertet.1241 Die Kreditvermittlung wird nun von § 25a Abs. 2 KWG erfasst, die – teilweise als rein fiktiv kritisierte –1242 Annahme einer Zweigstelle zur Gewährleistung der bankaufsichtlichen Kontrolle ist damit nicht mehr notwendig.1243 Kontrovers wurde nach Einführung des § 25a Abs. 2 KWG die Problematik einer Einstufung von Kreditvermittlertätigkeiten, beispielsweise bei der gängigen Absatzfinanzierung durch Händler, diskutiert. Diese werden teilweise nach der oben abgelehnten Ansicht als Anbahnung prinzipiell in den unwesentlichen Bereich eingeordnet; allerdings wird gleichzeitig eine funktionale Zuordnung zum Geschäftsbetrieb eines Instituts verneint.1244 Letzterem kann so grundsätzlich nicht gefolgt werden: Zwar steht insbesondere bei der Tätigkeit von Händlern ausschließlich deren Absatzinteresse im Vordergrund, jedoch handelt es sich bei der Aufnahme des Kreditantrages und gegebenenfalls bei der Beratung des Kunden mittels der Auswahl verschiedener Finanzierungsalternativen durchaus um eine typische Handlung im Zusammenhang mit dem Kreditgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG, die von den Instituten ja auch oftmals selbst ausgeübt wird. Damit bleibt weiterhin die Frage der Wesentlichkeit offen. Der Vermittler hat einerseits einen bedeutenden Anteil an dem Zustandekommen eines Kreditvertrages, da nur er die unmittelbaren Gespräche mit dem Kunden führt und das finanzierende Kreditinstitut bereits in diesem Stadium Risiken treffen können, als Beispiel seien nur der Fall eines verbundenen Geschäfts (§§ 358 ff. BGB) genannt, bei dem der Verkäufer falsche Angaben genannt hat, die einen Verbraucher zu Einwendungen berechtigen, die dann auch der darlehensgewährenden Bank entgegengehalten werden und so zu einer Gefährdung der Rückzahlung des Kredites führen können. Andererseits liegt die Entscheidung über die Kreditvergabe selbst weiterhin ausschließlich beim finanzierenden Institut, das damit die entscheidende Beeinflussung der Risiken selbst in der Hand behält. Die Frage, ob es sich um eine Tätigkeit im wesentlichen Bereich handelt, wird damit von den Befugnissen und Tätigkeiten des Kreditvermittlers im Ein1241 Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 24. August 1979 – I 5 – 211 – 3/76 zur Auszahlung von Krediten durch Kreditinstitute über Kreditvermittler, Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 4.171a. 1242 Vgl. Marwede, FS Peltzer, 301 (317 ff.). 1243 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 58; Nirk, KWG, S. 74. 1244 Eyles, WM 2000, 1217 (1225).

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zelfall abhängen – solange eine ausschließliche Weiterleitung von standardisierten Kreditanträgen vorliegt, wird nicht von einer maßgeblichen Funktion ausgegangen werden können; sofern jedoch weitere Aufgaben, zum Beispiel eine Beratung oder eine Vorprüfung,1245 übernommen werden, liegt eine wesentliche Auslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG vor. f) Inkassowesen und Sicherheitenverwertung Das Inkassowesen wurde vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Rundschreiben 11/2001 nicht zum wesentlichen Bereich gezählt.1246 Diese neue Einschätzung könnte zunächst erstaunen, da die Erfüllung der Verpflichtung durch den Kunden prinzipiell Bestandteil jedes Bankgeschäftes ist – so auch noch Rundschreibenentwurf 1998 –1247 und das Inkasso im weiteren Sinn notwendigerweise zur Abwicklung von Kreditgeschäften nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG gehört. Die Einstufung als unwesentlich dürfte wohl vor dem Hintergrund der bestehenden Praxis vieler Institute zu sehen sein, die das Inkassowesen bereits an externe Unternehmen übertragen haben. Allein darauf abzustellen, dass eine Inkassogesellschaft eine autonome Dienstleistung erbringe, vermag allerdings allein nicht auszureichen, um eine Nichtanwendbarkeit von § 25a Abs. 2 KWG zu begründen1248, da eine selbständige Leistungserbringung gerade ein Kennzeichen vieler Auslagerungen ist und es im Rahmen der Norm auf das Auftreten des anderen Unternehmens nicht ankommt. Rechtstechnisch vollzieht sich die Inkassotätigkeit grundsätzlich in der Form einer Einziehungsermächtigung, einer Vollmacht oder einer Zession, letztere kann auch treuhänderischer Natur sein.1249 Sofern der Einzug von Forderungen in der Gestalt eines Forderungsverkaufes erfolgt, stellt sich die Übertragung des Inkassowesens 1245 BVerwG WM 2009, 1553 (1555 f.) sieht auch bereits die Verbreitung von konkreten Aufforderungen an Interessenten, ein Vertragsangebot abzugeben, als wesentlichen zum Vertragsschluss führenden Schritt an. Es handele sich insofern um eine „angebotsgleiche“ Tätigkeit. Die Entscheidung bezieht sich nicht explizit auf die Frage, ob eine wesentliche Auslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG vorliegt, sondern behandelt einen Fall, in dem die Erlaubnispflicht strittig war. Wenn eine Tätigkeit aber als so wesentlich erachtet wird, dass sie als Bankgeschäft oder Finanzdienstleistung im Sinne des § 32 KWG klassifiziert wird, dann dürfte nach der Rechtsprechung auch von einer wesentlichen Auslagerung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG ausgegangen werden können. 1246 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 11; anders Boos/Fischer/SchulteMattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 179, der dies als wesentlichen Teil des Kreditgeschäfts ansieht und unter Bezugnahme auf den BAKred-Rundschreibenentwurf 1998, IV., einen bloßen Verzicht des Bundesaufsichtsamtes auf weitere Anforderungen feststellt; Hinweis bei Eyles, WM 2000, 1217 (1228). 1247 BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5), unter IV. 1248 So aber Nirk, KWG, S. 77 f. 1249 Rudloff, Rechtsfragen der Inkassounternehmen, S. 23 ff.; Seitz, Inkasso-Handbuch, Rn. 342 ff., S. 161 ff.

V. Einordnung einzelner Bereiche

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ohnehin als unproblematisch dar, denn in diesem Fall werden keine Funktionen übertragen und somit liegt gar keine Auslagerung vor, so dass § 25a Abs. 2 KWG von vorneherein nicht eingreift.1250 In den anderen Konstellationen agiert der Inkassounternehmer regelmäßig aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages,1251 handelt also auf fremde Rechnung und nimmt damit Aufgaben des Geschäftsherrn wahr. Dennoch kommt eine Einstufung als unwesentlich zutreffenderweise in Betracht, sofern die Bezeichnung Inkasso sich ausschließlich auf die Eintreibung ausstehender Forderungen mit Zwangsvollstreckung bei kleineren Beträgen bezieht.1252 Die entsprechenden Risiken sind in diesem Fall bereits bei der Krediteinräumung geschaffen worden und haben Eingang in die Risikovorsorge gefunden, die Abwicklung ist hingegen insofern nicht mehr wesentlich. Allerdings könnte eine andere Beurteilung erforderlich sein, sofern das Inkasso sehr ineffizient erfolgt, so dass hier in größerem Umfang neue, nicht in die Kalkulation eingestellte Gefahren aus ungenügender Verwertung geschaffen werden. Hingegen wird die Verwertung von Sicherheiten durch Dritte, also die selbständige Tätigkeit zur Realisierung von Vermögenswerten für Rechnung einer Bank, prinzipiell aufgrund der Zugehörigkeit zum Kreditgeschäft und der sich aus einer nicht ausreichenden Erzielung von wertgerechten Erlösen ergebenden Risiken dem wesentlichen Bereich zuzuordnen sein.

5. Back-office Tätigkeiten Zu den Backoffice-Tätigkeiten zählt die Verarbeitung von Aufträgen im weitesten Sinn, so werden insbesondere Zahlungsverkehr und Wertpapierabwicklung erfasst. a) Abwicklungstätigkeiten allgemein Insbesondere Abwicklungstätigkeiten eignen sich für Auslagerungslösungen, da sie einerseits weitgehend standardisierbar sind und ihnen andererseits grundsätzlich keine Wettbewerbsrelevanz für Kreditinstitute zugeschrieben wird, mit der Folge, dass individuelle Lösungen keinen Vorteil bieten.1253 Entscheidend 1250 Vgl. Lang, Die Pflichten der Kreditwirtschaft bei der Bekämpfung der Geldwäsche, S. 87. 1251 Rudloff, Rechtsfragen der Inkassounternehmen, S. 25 ff., 38 ff.; Seitz, InkassoHandbuch, Rn. 167 ff., S. 85 ff. 1252 So durfte wohl auch das BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5) zu verstehen sein. 1253 Vgl. Gissel, ZKredW 1997, 884; Bösch, Die Bank 1998, 752; Harbou, ZKredW 1997, 856; Schäfer, bank und markt 4/2001, 32 (33); Skötsch/Hopmann, Betriebsw. Blätter 1999, 135 (136); Linseisen, Lean Banking, S. 160 ff.; Kolter, Sparkasse 2002, 102; speziell für Direktbanken Moormann/Frank, Grenzen des Outsourcing, S. 17 f.

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für diesen Bereich ist eine schnelle und effiziente Ausführung von Aufträgen; die Dienstleistung ist in ihren Grundzügen für alle Institute ähnlich; Probleme vermag hingegen insbesondere die Anpassung von Schnittstellen aufzuwerfen.1254 Da Abwicklungstätigkeiten weiterhin von einem technischen Aufwand gekennzeichnet sind, der hohe Fixkosten verursacht;1255 bieten sich für kleinere Institute Auslagerungen an, besonders im Hinblick auf die sonst notwendigen hohen Investitionen. Dementsprechend wird die komplette Auslagerung von Wertpapier- und Zahlungsverkehrstransaktionen in der kreditwirtschaftlichen Praxis bereits seit längerer Zeit erwogen.1256 Die Durchführung von Transaktionen im Zahlungsverkehr und bei Wertpapieren wird aufgrund des starken Wachstums der Geld- und Kapitalmärkte allerdings ebenso als zukunftsträchtiger Markt eingeschätzt.1257 Durch Auslagerungen kann es hier zu einer stärkeren Konzentration der Tätigkeiten bei wenigen Unternehmen kommen, die aufgrund der größeren Anzahl von Transaktionen die Leistungen kostengünstiger erstellen können.1258 Diese Skaleneffekte können zu einer deutlichen Senkung der Stückkosten führen.1259 Größere Institute können in diesem Bereich selbst als Anbieter fungieren oder ihre eigenen Tätigkeiten auf eine rechtlich selbständige Gesellschaft auslagern, die dann ihre Leistungen am Markt anbietet.1260 So war bei deutschen Großbanken eine Tendenz erkennbar, Abwicklungstätigkeiten unter dem Stichwort Transaction Banking als eigenen Geschäftsbereich auszuformen und das Volumen der Transaktionen zu steigern.1261 Intensiv diskutiert wurde zeitweise eine Zusammenfassung des Transaktionsbankgeschäfts der Großbanken in einer Gesellschaft („Abwicklungsfabrik“), die nach Schätzungen zu einer Senkung der Kosten um ein Drittel hätte führen können.1262 Die Einsparungen werden indes durch das Umsatzsteuerrecht relativiert, nach dem eine gemeinsame Transaktionsbank ihren Kunden die Umsatzsteuer in Rechnung stellen muss, die die Institute nur in geringem Umfang geltend machen kön1254

Käsbeck, ZKredW 1997, 859. Vgl. zur Wertpapierabwicklung: Harbou, ZKredW 1997, 856 (857); Caspritz, ZKredW 1997, 862; DG Bank, Genossenschaften im Wettbewerb, S. 10. 1256 Fischer, WM 2001, 2155. 1257 Lamberti/Volland, Die Bank 2000, 444 (445); Gissel, ZKredW 1997, 884 (886) zur Wertpapierabwicklung. 1258 Lamberti, Die Bank 2000, 18 (19). 1259 Bösch, ZKredW 1997, 860 (861); Adams/Sixt, ZKredW 1997, 890 ff.; Harbou, ZKredW 1997, 856 (857); Pöhler, Die Bank 2000, 20 (21). 1260 So erfolgt bei der european.transaction.bank AG als (nunmehr ehemaliger) Tochtergesellschaft der Deutschen Bank AG, vgl. „Results 2000 Geschäftsbericht – Kurzfassung“ der Deutschen Bank AG, Seite 40. Später wurde das Institut dann an die britische Xchanging veräußert. Siehe auch nachfolgend unter E. V. 5. b). 1261 „Results 2000 Geschäftsbericht – Kurzfassung“ der Deutschen Bank AG, Seite 40; „Geschäftsentwicklung 2000“ der Dresdner Bank AG, Seite 35. 1262 Vgl. F.A.Z. Nr. 72 vom 26. März 2002, S. 23; Heismann, FTD vom 17. Januar 2002. 1255

V. Einordnung einzelner Bereiche

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nen.1263 Weiterhin offenbaren sich am Beispiel der Wertpapierabwicklung die bereits aufgezeigten allgemeinen Probleme einer Auslagerung: Die einzelnen Unternehmen haben bereits große Investitionen in ihre eigenen Systeme vorgenommen, so dass die Umstellung der Programme ihrerseits mit hohen Aufwendungen und Risiken verbunden wäre; die Einigung auf eine Plattform gestaltet sich deshalb – ebenso wie die Frage, wer die unternehmerische Führung in einem Gemeinschaftsunternehmen übernimmt – schwierig.1264 b) Wertpapiere Eine Teil- oder Komplettauslagerung der Abwicklung von Wertpapiertransaktionen, die vor allem die Handelsabwicklung der Kommissionsgeschäfte, Geschäftsregulierungen, Depotverwahrung und -verwaltung, entsprechende Datenverwaltung und das Meldewesen betrifft,1265 wird schon seit längerer Zeit intensiv diskutiert, die erwartete Reduktion auf wenige Institute,1266 die Wertpapierabwicklungsdienstleistungen erbringen, ist nunmehr eingetreten.1267 Schon seit langer Zeit werden Überlegungen hinsichtlich des Modells einer zentralen, gruppenübergreifenden Transaktionsbank angestellt, die aufgrund der damit verbundenen Skaleneffekte eine deutliche Senkung der Kosten erwarten lässt.1268 1263 Vgl. F.A.Z. Nr. 72 vom 26. März 2002, S. 23; Heismann, FTD vom 17. Januar 2002, siehe dazu bereits unter C. III. 1. a). 1264 Vgl. zum Scheitern einer „großen Lösung“ unter Einbeziehung der Deutschen Bank AG, Dresdner Bank AG, der Commerzbank AG, teilweise der DZ Bank und zum schwierigen Verlauf der Gespräche auch über die Zusammenarbeit in einzelnen Bereichen: F.A.Z. Nr. 72 vom 26. März 2002, S. 23; F.A.Z. Nr. 52 vom 2. März 2002, S. 16; F.A.Z. Nr. 36 vom 12. Februar 2002, S. 22; F.A.Z. Nr. 35 vom November 2002, S. 19; Heismann, FTD vom 17. Januar 2002; F.A.Z. Nr. 258 vom 6. November 2001, Seite 24. Auch die anvisierte „kleinere Lösung“ einer Zusammenarbeit der Deutschen Bank AG, Dresdner Bank AG und der Hypo-Vereinsbank AG im Zahlungsverkehr konnte nicht realisiert werden, vgl. F.A.Z. Nr. 102 vom 3. Mai 2003, S. 12. 1265 Vgl. zu den einzelnen Prozessen: Strohmayr/Wolf, ZKredW 1997, 882; Käsbeck, ZKredW 1997, 859; Bösch, Die Bank 1998, 752 (753); Krzeszower, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 195 (202 ff.). Die bloße Sammelverwahrung von Wertpapieren und der Effektengiroverkehr werden in Deutschland nicht mehr von den Instituten vorgenommen, sondern durch die Clearstream Banking AG (früher Deutscher Kassenverein); insofern handelt es sich nicht um eine Auslagerung, vgl. dazu unter B. VI. 1266 Vgl. Pöhler, bank und markt 7/2000, 11 (14) berichtet, dass im Jahr 2000 noch ca. 400 Institute Wertpapiertransaktionen selbst abwickelten und verweist auf Erwartungen, die innerhalb von fünf Jahren mit einer Konzentration auf fünf Insourcer rechnen; ähnlich Heydenreich, ZKredW 1997, 874 (879). 1267 Nicht weiterverfolgt wurde ein Ansatz der Lombardkasse, mittels der Zertifizierung, Standardisierung und Kontrolle durch einen neutralen Dienstleister die mit einer Auslagerung der Wertpapierabwicklung verbundenen Risiken zu verringern, vgl. Caspritz, ZKredW 1997, 862 (864 ff.); Adam, ZKredW 1997, 868 (869 f.). 1268 Vgl. zu Spekulationen über eine gruppenübergreifende Lösung mit der Deutschen Börse als neutraler Transaktionsbank den Bericht in ZKredW 2002, 349 f.; zu früheren Erwägungen einer Gemeinschaftsgründung auch Institut für Kredit- und Fi-

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Tatsächlich hat sich aber eine Entwicklung in Stufen ergeben: Nachdem Ansätze zu einer Zusammenarbeit über die Verbundgrenze hinaus zunächst nur sehr zaghafte Fortschritte zeigten,1269 bildeten sich vielmehr innerhalb der Gruppen spezialisierte Unternehmen.1270 Nunmehr zeichnet sich hingegen eine starke Konzentration auf wenige Institute, die gruppenübergreifend tätig werden, durch Fusionen ab. So ist es mit der Fusion der WPS Bank AG aus dem Sparkassensektor und der genossenschaftlichen BWS Bank AG zur Deutschen Wertpapierservice Bank AG (dwpbank) erstmals zu einer bedeutenden Zusammenarbeit über die Verbundgrenzen hinweg gekommen,1271 an die auch die Dresdner Bank ihre Wertpapierabwicklung auslagerte.1272 Obwohl die ersten Erfahrungen bei der Auslagerung der Wertpapierabwicklung auf spezialisierte Gesellschaften auch Schwierigkeiten und Verzögerungen bei der Umstellung durch den Wechsel der technischen Plattformen gezeigt haben,1273 kann die Wertpapierabwicklung wohl als einer der Bereiche eingestuft werden, in dem sich Auslagerungen am weitestgehenden durchgesetzt haben.

nanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (28) aus dem Jahr 1995. Vgl. ferner Hoppenstedt, ZKredW 2002, 522 (524). 1269 Vgl. noch F.A.Z. Nr. 258 vom 6. November 2001, S. 24; F.A.Z. Nr. 160 vom 13. Juli 2001, S. 23 f. 1270 So wurde im Genossenschaftsbereich die Bank für Wertpapierservice und -system (bws bank) gegründet, die die Abwicklung für die Institute des Genossenschaftssektors übernahm, vgl. Gissel, ZKredW 1997, 884 (887 ff.); DG Bank, Genossenschaften im Wettbewerb, S. 10. Im Sparkassenbereich wurde die Gründung eines zentralen Abwicklungshauses erwogen, aber vor allem aufgrund des hohen Aufwandes bei der notwendigen Anpassung der unterschiedlichen EDV-Systeme nicht durchgeführt, es existieren vielmehr regional aufgestellte Gesellschaften für die Wertpapierabwicklung, beispielsweise haben einige Landesbanken die WPS WertpapierService Bank AG zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte für die Sparkassen gegründet, vgl. Heydenreich, ZKredW 1997, 874 ff.; Skötsch/Hopmann, Betriebsw. Blätter 1999, 135 (136); Strohmayr/Wolf, ZKredW 1997, 882 ff.; dazu auch Naser, ZKredW 2002, 624 (630). Die Deutsche Bank fasste ihre Abwicklungstätigkeiten in einer Tochtergesellschaft, der European Transaction Bank (e.t.b.), zusammen, vgl. ZKredW 1999, 470 f.; Lamberti, Die Bank 2000, 18 (19); Lamberti, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 59 (69 ff.); Pöhler, Die Bank 2000, 20 (22), ebenso die Hypo-Vereinsbank in der Financial Markets Service Bank – ein Vorgänger der Financial Markets Service Bank war die Probank. 1271 Vgl. dazu F.A.Z. Nr. 20 vom 24. Januar 2003, S. 16, F.A.Z. Nr. 87 vom 12. April 2003, S. 21. Im Jahr 2008 fusionierte die dwpbank AG dann mit der zuvor erworbenen TxB Transaktionsbank GmbH. 1272 Vgl. F.A.Z. Nr. 278 vom 29. November 2003, S. 15. 1273 Vgl. F.A.Z. Nr. 258 vom 6. November 2001, S. 24: Sowohl die Übertragung des Abwicklungsgeschäftes der Privatbank Sal. Oppenheim auf die e.t.b., als auch die Zusammenfassung der Wertpapierabwicklung für die Sparkassen durch die Westdeutsche Landesbank führte in der Praxis zu Schwierigkeiten beziehungsweise war mit Verlusten verbunden; siehe auch die Berichte in ZKredW 1999, 470 f. ZKredW 2001, 334 f., zur Aufgabe von Outsourcing-Vorhaben in der Praxis, die Vorteile betont dagegen Maag, ZKredW 2001, 513.

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Rechtlich wird die Wertpapierabwicklung regelmäßig ein Depotgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG sein beziehungsweise einen maßgeblichen Anteil an einem Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG darstellen, da die Übertragung von Wertpapieren vorgenommen wird,1274 so dass schon aufgrund dieser Einordnung eine Auslagerung dieser Tätigkeit wesentliche Funktionen nach § 25a Abs. 2 KWG betrifft. c) Zahlungsverkehr Auslagerungen im Zahlungsverkehr werden gleichfalls schon seit längerer Zeit erwogen,1275 die Auslagerung des Zahlungsverkehrs gehört bei vielen Sparkassen und Genossenschaftsbanken zu den primären Outsourcing-Aktivitäten.1276 Von anderen Instituten wird zur Auslastung der Kapazitäten ein Insourcing in Betracht gezogen.1277 Ebenso sind Kooperationen durch die Gründung von gemeinsamen Tochtergesellschaften zu beobachten.1278 Nachdem der Zahlungsverkehr lange Zeit vor allem unter dem Blickwinkel der hohen Kosten betrachtet und eher als – allerdings notwendiges – Randgebiet der Geschäftstätigkeit von Banken aufgefasst wurde,1279 wird in Stellungnahmen hingegen auch von einer möglichen „Renaissance“ des Zahlungsverkehrs als wichtigem Wettbewerbsfaktor zur Kundenakquisition und -bindung gesprochen.1280 Ähnlich wie bei der Wertpapierabwicklung war zunächst eine stärkere Zentralisierung und Konzentration des Zahlungsverkehrs innerhalb der Instituts- beziehungsweise 1274 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 1, Rn. 62 ff.; teilweise auch als Abrechnungsverkehr nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KWG a. F. aufgefasst, vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1, Rn. 67. 1275 Vgl. beispielsweise Vajc, Ausgliederung des Zahlungsverkehrs aus dem Universalbankbereich (1986), der auf S. 74 ff., 186 ff., 207 ff., zur effizienteren Abwicklung die Auslagerung des gesamten Zahlungsverkehrs aller Kreditinstitute auf eine „Zahlungsverkehrs-Bank“ vorschlägt und auf erste ähnliche Überlegungen in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts verweist. 1276 Zeb/Marktstudie Outsourcing, Die Auslagerung bankbetrieblicher Funktionen bei Sparkassen und Genossenschaftsbanken, Ergebnisse einer Umfrage unter 184 deutschen Kreditinstituten, Münster/Westfalen, 2001, zitiert bei Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (81). 1277 Schierenbeck/Schäfer, Sparkasse 2001, 78 (81). 1278 Vgl. Dreyer, bank und markt 3/2001, 14 (18), zur Ausgliederung des Zahlungsverkehrs der Hamburger Sparkasse in eine Tochtergesellschaft mit Beteiligung der Sparkasse Bremen; Kolter, Sparkasse 2002, 102. 1279 Vgl. zum Outsourcing als Möglichkeit zur Reduktion der Verluste im Zahlungsverkehr: Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (30 ff., 34 f.); der vielfach aufgestellten These des defizitären Zahlungsverkehrs widerspricht – jedenfalls für bestimmte Banken – indes Hartmann-Wendels, Bankbetriebslehre, S. 299, vor allem mit dem Verweis auf die Erlöse aus dem Wertbereich (geringe oder keine Verzinsung der Sichteinlagen). 1280 Rehm, ZKredW 2001, 1227 (1235); ähnlich Ullrich, ZKredW 2001, 1216 (1219).

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Verbundgruppen durch Auslagerungen zu beobachten,1281 mittlerweile geht hier die Entwicklung aber auch über die Gruppen hinaus, so gaben Deutsche Bank und Dresdner Bank ihren Zahlungsverkehr an die Postbank ab.1282 Auch hinsichtlich des Scheckverkehrs eröffnet das entsprechende Abkommen nach einer Änderung im Jahr 1998 den Kreditinstituten die Möglichkeit, die Erfassung und Lagerung von Schecks im beleglosen Verkehr bis zu einer Betragsgrenze auszulagern.1283 Ein Outsourcing kommt ferner bei Internet-Zahlungssystemen in Betracht. Hier entwickeln sich, neben den klassischen Zahlungsarten wie Kreditkarte oder Kontoabbuchung, für kleinere Beträge eigene Zahlungssysteme. Das Anbieten solcher Zahlungssysteme kann insbesondere nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 KWG (elektronisches Geld) ein genehmigungspflichtiges Bankgeschäft darstellen.1284 Zur Vermeidung der dann notwendigen Beantragung einer Erlaubnis nach § 32 KWG kommt die Kooperation mit einem Kreditinstitut in Betracht, das bereits über die entsprechende Lizenz verfügt und die Leistung anbietet, aber nicht selbst erstellt. Die Durchführung des Zahlungsverkehrs stellte bis zum 31. Oktober 2009 ein Girogeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KWG a. F. dar. Nunmehr wird der Zahlungsverkehr in § 1 Abs. 2 ZAG als Zahlungsdienst definiert. Übernimmt ein Insourcer in diesem Bereich selbst das Bankgeschäft beziehungsweise die Zahlungsdienste, so liegt eine Tätigkeit im wesentlichen Bereich nach § 25a Abs. 2 KWG beziehungsweise § 20 ZAG vor. Die frühere Einordnung des Zahlungsverkehrs als Bankgeschäft diente primär der „Sicherheit und Leichtigkeit“ des volkswirtschaftlich wichtigen bargeldlosen Zahlungsverkehrs, also der generellen Ordnung des Kreditwesens,1285 so dass die fehlende unmittelbare Auswirkung auf die Bankkunden nicht relevant ist. 6. Interne Revision und Kontrolle § 25a Abs. 1 KWG verpflichtet die Kreditinstitute zur Einrichtung von „internen Kontrollverfahren“, für Aktiengesellschaften ergibt sich die Notwendigkeit der Einrichtung eines Überwachungssystems ferner aus § 91 Abs. 2 AktG.1286 Als Bestandteile der internen Kontrollverfahren werden die Interne Revision (oder Innenrevision) und das interne Kontrollsystem angesehen (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG).1287 Letzteres umfasst die in die Arbeitsabläufe inte1281

Vgl. Ullrich, ZKredW 2001, 1216 (1218 f.). Vgl. F.A.Z. Nr. 229 vom 02. Oktober 2003, S. 17. 1283 Vgl. Sparkassen-Zeitung Nr. 18 vom 11. Mai 2001, S. 17. 1284 Vgl. Zietsch, F.A.Z. Nr. 104 vom 5. Mai 2001, S. 23. 1285 Beck-Samm, KWG, § 1, Rn. 216; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1, Rn. 140. 1286 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 43; Hanenberg, WPg 2001, 392 (395); Lück, WPK-Mitt. 1998, 182 (185) zu § 91 Abs. 2 AktG. 1282

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grierte, laufende Kontrolle, während es sich bei der internen Revision um eine von den übrigen bankbetrieblichen Abläufen getrennte und unabhängige Stelle handelt.1288 a) Bedeutung der Internen Revision Die Interne Revision hat die Aufgabe, unabhängig von anderen Abteilungen alle Aktivitäten einer Bank umfassend zu überwachen, dies umfasst auch eine Analyse der Wirtschaftlichkeit von Tätigkeiten und eine entsprechende Beratungsfunktion.1289 Die Entwicklung geht dahin, dass sich die Interne Revision noch stärker einer zukunftsorientierten Prüfung und Beratung widmen wird.1290 Insgesamt ist die Innenrevision als ein wesentliches Instrument der Unternehmensführung aufzufassen.1291 Die Interne Revision als Teil des Überwachungssystems wird dementsprechend in der kreditwirtschaftlichen Praxis regelmäßig seit langem direkt der Geschäftsleitung unterstellt.1292 In dieser Aufgabe fällt es der Revision zu, die Ordnungsmäßigkeit und Effektivität von Auslagerungen zu überprüfen – sie kann aber gleichfalls selbst zum Gegenstand eines Outsourcing werden, dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der an sie gestellten steigenden Anforderungen. Aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht wird durch die Interne Revision eine Selbstregulierung der Banken erzielt, die Erkenntnisse sind weiterhin eine Basis für die Arbeit der Bankenaufsicht.1293 b) Besondere Vorteile und spezifische Risiken einer Auslagerung Diese Bedeutung der Revision bedingt einerseits, dass Auslagerungen in diesem Bereich problematisch sind, da die bereits genannten Gefahren des Outsourcing hinsichtlich der Abhängigkeit von Dritten und der mangelnden Beein1287 Die Innenrevision wird nunmehr auch in Art. 8 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgeschrieben. 1288 So die Definition der Bankenaufsicht, vgl. BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 6 ff.; dazu auch Hanenberg, WPg 2001, 392 (396 f.). 1289 Vgl. Hübner/Weißenberger, Die Bank 1998, 30; Kunz/Vesper, DStR 1997, 257. 1290 Zu den veränderten Anforderungen an die Interne Revision: siehe Lück, WPKMitt. 2001, 21 ff. 1291 Spieth, ZIR 1/1983, 1 (2 f.). 1292 Das mittlerweile aufgehobene BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 10 sah noch eine entsprechende Verpflichtung vor, ebenso Scharpf, Risikomanagement und Überwachungssystem, S. 108; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 406. Die MaRisk (Fn. 5), BT 2.2 Grundsätze für die Interne Revision, fordern dies explizit nicht mehr, sondern betonen die notwendige Unabhängigkeit und grundsätzliche Trennung. 1293 Spieth, ZIR 1/1983, 1 (3); Hanenberg, WPg 2001, 392 (393); Suyter, WM 2002, 991 (992).

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flussbarkeit1294 hier zu einem unkontrollierbaren Risiko für ein Kreditinstitut führen können. Neben den nicht unerheblichen Kosten des externen Prüfers muss der zusätzliche Aufwand für die Einarbeitung einkalkuliert werden und außerdem können Bedenken gegen die Kenntnisnahme von vertraulichen Sachverhalten durch Dritte bestehen.1295 Ebenso benötigen die Revisoren Kenntnisse über innerbetriebliche Abläufe, die bei externen Personen nur bedingt vorhanden sein werden,1296 auch können Informationsdefizite zu einer unkritischen Übernahme der Stellungnahmen von Fachabteilungen führen.1297 Andererseits kann ein Dritter eine stärkere Unabhängigkeit als eine interne Abteilung besitzen und insbesondere bei kleinen Instituten zu einer effektiven Kontrolle beitragen. Ökonomische Motive sprechen angesichts immer komplexer werdender Anforderungen an die Überwachung für eine Auslagerung der Innenrevision: Kleinere Institute verfügen nicht über ausreichend Personal beziehungsweise entsprechende Mitarbeiter mit Spezialkenntnissen, so dass sich die Inanspruchnahme eines externen Prüfers als vorteilhaft erweisen kann.1298 Unter Umständen wird das Vorhalten einer eigenen Innenrevision bei sehr kleinen Instituten wirtschaftlich kaum noch vertretbar sein und ihnen nicht zugemutet werden können.1299 Des Weiteren kann durch einen externen Dritten die Effektivität der Innenrevision in diesen Fällen verbessert werden, denn ein solcher Revisor verfügt über bessere Vergleichsmöglichkeiten durch die Überwachung unterschiedlicher Institute und er besitzt eine größere Unabhängigkeit als ein ausschließlich institutsinterner Mitarbeiter.1300 c) Zulässigkeit der Auslagerung der Innenrevision Aus diesem Spannungsverhältnis resultiert die besondere aufsichtsrechtliche Brisanz der Frage, inwieweit eine Auslagerung der Internen Revision zulässig ist. Im Rundschreiben zur Ausgestaltung der Internen Revision stellte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen noch die grundsätzliche Unzulässigkeit der Übertragung der internen Revision fest.1301 Eine Ausnahme wurde nur für Neu1294

Siehe unter C. III. 2. b). Janke, Betrieb und Wirtschaft 1994, 773 (776). 1296 So auch Spieth, ZIR 1/1983, 1 (6); Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (26). 1297 Janke, Betrieb und Wirtschaft 1994, 773 (776). 1298 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 404. 1299 Vgl. Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, S. 271 f. 1300 Vgl. Kunz/Vesper, DStR 1997, 257 (258). 1301 BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 39; BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 19; keine Begrenzung sah hingegen noch das nicht mehr gültige Schreiben des BAKred vom 28. Mai 1976, Geschäftsnummer I 4–3, betreffend die Anforderungen an die Ausgestaltung der Innenrevision, abgedruckt in Bading/Holzer/Wirsching/Schäfer, KWG, Band I, Teil C 1295

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gründungen und kleine Institute gemacht.1302 Auch innerhalb von Konzernen sollte die Revision durch die Gesellschaften selbst ausgeübt werden, die Konzernrevision hat nur ergänzende Funktion.1303 Stimmen in der Literatur beurteilten eine Auslagerung der Innenrevision hingegen weniger kritisch und wollen Auslagerungen grundsätzlich zulassen.1304 Ohne weitere Begründung scheint auch der Gesetzgeber selbst davon auszugehen, dass eine Auslagerung der Innenrevision grundsätzlich möglich ist.1305 aa) § 25a Abs. 2 KWG a. F. Allerdings stellt die Innenrevision für Kreditinstitute ein entscheidendes Überwachungselement dar und die erforderliche Sicherung der Kontrollmöglichkeiten gemäß § 25a Abs. 2 KWG a. F. erforderte gerade eine eigene Fähigkeit des Outsourcers zur Prüfung der Leistungen des Insourcers, die Norm erlegt diese Verpflichtung ausdrücklich – ohne Ausnahme – der betreffenden Bank auf. Im Falle einer Totalauslagerung der Innenrevision verfügt ein Institut hingegen nicht mehr über diese Fähigkeit, so dass der Auffassung der Bankenaufsicht – trotz möglicher in der Praxis auftretender Schwierigkeiten – zugestimmt werden muss. Darüber hinaus: § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG a. F. erwähnte explizit interne Kontrollverfahren. Zu diesen zählt – wie ausgeführt – gerade die Innenrevision.1306 Angesichts dieses Hintergrundes könnten die vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zugelassenen Ausnahmen bei kleineren Instituten und Neugründungen bereits Bedenken hervorrufen. Eine Rechtfertigung für diese Sonderfälle ergibt sich aber daraus, dass bei diesen Banken die Vorteile einer externen Prüfung weitaus überwiegen und die dadurch gesteigerte Effektivität auch aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht zu begrüßen ist. Dies ließ sich auch mit § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG a. F. in Einklang bringen: Die Norm fordert zwar interne Kontrollverfahren, nicht zwingend aber eine Abteilung „Interne Revision“. Wird bei der Auslagerung der Innenrevision die interne Kontrollpflicht auf die Geschäftsleitung übertragen und eine effektive Überwachung sowohl der ausgelagerten Revision als auch der anderen ausgelagerten 4.6, unter Nr. 1 vor, das ausdrücklich eine Übertragung an externe Prüfer zuließ; bereits eingeschränkt durch das Schreiben des BAKred vom 12. Juni 1990, Geschäftsnummer I 4–42-1/90, abgedruckt in Bading/Holzer/Wirsching/Schäfer, KWG, Band I, Teil C 4.6.1; ebenso Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 201 f. 1302 BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 39. 1303 BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 43 ff., Eyles, WM 2000, 1217 (1229). 1304 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 207, 209; Nirk, KWG, S. 72 f. 1305 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. 1306 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 91 ff.

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bankbetrieblichen Tätigkeiten durch diese auch tatsächlich gesichert, ist ein Outsourcing der Internen Revision zulässig.1307 Dies kann aber ausschließlich für kleine Institute gelten, ansonsten kann die Geschäftsleitung selbst keine wirksame Kontrolle mehr ausüben. Darüber hinausgehende Auslagerungen der Revision waren mit § 25a KWG a. F. nicht vereinbar. Dies gilt auch innerhalb von Konzernen, gerade hier besteht die Gefahr, dass die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft nicht umfassend informiert wird und die Interessen der Tochtergesellschaft nicht genügend berücksichtigt werden.1308 Daneben können besondere Belastungen in anderen Bereichen der Unternehmensgruppe die Fähigkeit zu einer wirksamen Überprüfung einer Gesellschaft beeinträchtigen. Auf die Anforderungen an zulässige Auslagerungen der Internen Revision wird unter VI. 4. g) eingegangen. bb) § 25a Abs. 2 KWG n. F. Die Interne Revision stellt einen wesentlichen Teil des nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. zwingend vom Institut selbst wahrzunehmenden Risikomanagements dar. Die vorgenannten Erwägungen gelten somit grundsätzlich auch unter der neuen Rechtslage fort: Die Auslagerung der Internen Revision bedarf einer besonders intensiven Prüfung. Entscheidend ist nach § 25a Abs. 2 KWG, dass das Institut in der Lage sein muss, die erforderlichen Beurteilungen für das Risikomanagement selbst vornehmen zu können. Bei einer Auslagerung der Internen Revision dürfte dies erschwert werden, aber nicht per se unmöglich sein. Es kommt dabei aber letztlich nicht darauf an, ob eine Organisationseinheit bestehen bleibt, sondern auf die Fähigkeit zum Risikomanagement.1309 Dies bedingt nicht, dass umfangreiche Prüfungshandlungen durch das Institut selbst vorgenommen werden müssen. Insofern sind auch die abgemilderten Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG n. F. zu berücksichtigen, der eine gewisse Risikosteigerung durch Auslagerungen in Kauf nimmt; dies gilt insofern auch für die Kontrollen, die durch die Interne Revision vorgenommen werden. Selbst wenn eigene Kontrollhandlungen insofern effektiver wären, führte dies nicht zu der Schlussfolgerung, dass diese von § 25a Abs. 2 KWG zwingend gefordert sind. Hinzu kommt, dass § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG nunmehr für das Risikoma-

1307 Unproblematisch ist auch dies sicher nicht, insofern dürften weiterhin die Feststellungen von Spieth, ZIR 1/1983, 1 (7), zur Übernahme der Internen Revision durch die Geschäftsleiter gelten, nach denen die Kontrolle von den Vorständen häufig als gegenüber anderen Aufgaben nachrangige Tätigkeit angesehen wird. 1308 Hanenberg, WPg 2001, 392 (404 f.). 1309 Die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 8 sehen insofern bei vollständiger Auslagerung der Internen Revision die Benennung eines Revisionsbeauftragten vor, der gemäß den entsprechenden Erläuterungen insbesondere am Prüfungsplan mitzuwirken hat.

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nagement – und damit auch der Internen Revision als dessen Teil – flexible Regelungen abhängig von der Geschäftstätigkeit des Instituts zulässt.1310 Die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in den MaRisk1311 vorgenommene Beurteilung, dass eine Auslagerung der internen Revision zulässig ist, kann somit im Ansatz aufgrund der Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG gefolgt werden.1312 Eine „Restkompetenz“ muss aber auch hier bei dem auslagernden Institut verbleiben, um ein eigenes Risikomanagement gemäß § 25a Abs. 2 Satz 3, Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG zu erhalten.1313 Dies steht im Einklang mit dem Versicherungsaufsichtsrecht,1314 dort wird aufgrund der expliziten Ergänzung in § 5 Abs. 4 VAG eine Auslagerung der Internen Revision nunmehr ebenfalls zugelassen.1315 d) Laufende interne Kontrollen Hinsichtlich der laufenden internen Kontrolle in unmittelbarem Zusammenhang mit den Arbeitsabläufen (prozessabhängige Überwachung) zeigte sich eine Entwicklung der Bankenaufsicht, die zunehmend zu einer liberalisierten Auffassung gelangte: Eine Auslagerung in Zusammenhang mit dem jeweiligen Arbeitsablauf ist zulässig, wobei allerdings nicht alle laufenden Kontrollen ausgelagert werden dürfen.1316 Diese Erleichterung erscheint sinnvoll, da eine unmittelbare Überprüfung direkt mit dem Arbeitsablauf gegenüber einer notwendig späteren Kontrolle beim Outsourcer vorzuziehen ist; letzteres würde ebenso zu einer Komplizierung der Abläufe führen.1317 Des Weiteren müsste das auslagernde Unternehmen eigenes Personal mit dem notwendigen Know-how zur Kontrolle abstellen, da eine Überwachung beim Insourcer zur Selbstkontrolle ebenfalls vorgenommen werden müsste, folglich käme es zu einer unnötigen, 1310

Siehe dazu auch unter E. VI. 4. b). MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 8. 1312 So auch Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 95: Zulässigkeit der Auslagerung bei kleinen Kreditinstituten. 1313 Zu Recht verlangen daher die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 8 bei einer „vollständigen“ Auslagerung die Benennung eines Revisionsbeauftragen. Aufgrund dieses Erfordernisses liegt materiell letztlich keine vollständige Auslagerung vor, da der Revisionsbeauftragte (Rest-)funktionen der internen Revision noch wahrnimmt. 1314 Zur Auslagerung der internen Revision bei Versicherungsunternehmen: Dreher/ Schaaf, WM 2008, 1765 (1770 f.). 1315 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 16/6518, S. 11. 1316 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 20, weist im Gegensatz zur Formulierung im BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 21, ausdrücklich auf die Zulässigkeit der Auslagerung hin. 1317 Zustimmend deshalb auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 281. 1311

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doppelten Überprüfung. Die laufenden prozessabhängigen Kontrollen werden zwar unter das angemessene Risikomanagement gemäß § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG gefasst,1318 eine konkrete Auslegung ergibt jedoch nicht, dass diese unbedingt von einem Institut auch für die ausgelagerten Tätigkeiten vorgenommen werden müssen, sondern dass nur insgesamt interne Kontrollverfahren vorhanden sein müssen. Eine generelle Überwachung der Tätigkeit des Insourcers durch den Outsourcer ist somit ausreichend.

7. Funktionen nach dem Geldwäschegesetz und §§ 24c, 25c KWG Die Bekämpfung der Geldwäsche erfordert organisatorische Vorkehrungen der Kreditinstitute, die den Vorgaben nach dem Geldwäschegesetz entsprechen müssen. Fraglich ist insbesondere, inwiefern eine Auslagerung der Funktion des Geldwäschebeauftragten zulässig ist und welche Anforderungen in diesem Fall zu stellen sind. a) Bedeutung des Geldwäschebeauftragten Die Bekämpfung der Geldwäsche nimmt im Rahmen der Überwachung der Kreditinstitute einen immer bedeutsameren Platz ein, sie wird inzwischen teilweise sogar als eigenständiges Ziel der Bankenaufsicht angesehen.1319 Das Geldwäschegesetz1320 stellt seit 1993 für die Banken zur Verhinderung von Geldwäsche Identifizierungs-, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs-, Anzeige- und Organisationspflichten auf. § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG1321 verlangt die Bestimmung eines der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordneten Geldwäschebeauftragten, der Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden und das Bundeskriminalamt sowie nach § 16 GwG zuständigen Behörden ist. Der Geldwäschebeauftragte soll nach Auffassung der Bankenaufsicht mit allen Fragen zur Einhaltung des Geldwäschegesetzes befasst und Ansprechpartner für die Behörde sein.1322 1318 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 74 ff.; siehe hierzu auch unter E. VI. 4. f). 1319 Vgl. allgemein zur Gefahr durch Geldwäscheaktivitäten und zur Verhinderung durch die Bankenaufsicht: BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), S. 131 ff. 1320 Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) vom 25. Oktober 1993, (BGBl. I, S. 1770), neu gefasst durch das Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz vom 13. August 2008 (BGBl. I S. 1690). 1321 § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG a. F. 1322 So die mittlerweile aufgehobene Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 30. März 1998, geändert durch Bekanntmachung vom 8. November 1999 – Z 5 – E 100, Maßnahmen der Kreditinstitute zur Bekämpfung und Verhinderung von Geldwäsche, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 11.01, Tz. 34; Findeisen, WM 2000, 1234, Fülbier/Aepfelbach/Langweg, GwG, § 14, Rn. 13 ff.

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Zur Entlastung der Institute von diesen Aufgaben wird ein Outsourcing der Funktion des Geldwäschebeauftragten in Betracht gezogen, geeignete Insourcer sind vor allem spezialisierte Dienstleister (gegebenenfalls auch andere Institute) oder für die Sparkassen und die Genossenschaftsbanken die entsprechenden Zentralbanken.1323 Beweggründe sind auch in diesem Fall die speziellen Vorteile einer Auslagerung: Spezialisierung, Nutzung externen Know-hows und die damit verbundene Einsparung von Kosten.1324 Hinzu kommt, dass bei der Bekämpfung der Geldwäsche die Betonung mittlerweile stärker auf qualitativen, risikoorientierten Aspekten liegt.1325 Aufgrund der zunehmenden Arbeitsteilung in den Banken und der Nutzung von electronic-banking sind Kenntnisse über die Kunden nicht mehr notwendigerweise bei einem Mitarbeiter konzentriert; es ist mithin eine Tendenz zur Anonymisierung des Verhältnisses zwischen Kunde und Bank festzustellen.1326 Dem soll durch den Einsatz effektiver Sicherungssysteme begegnet werden, damit verbunden sind steigende Anforderungen an das Fachwissen der betroffenen Mitarbeiter, insbesondere an den Geldwäschebeauftragten.1327 Aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht kann ferner eine Übertragung der Funktion des Geldwäschebeauftragten auf eine externe Person zu einer Verbesserung des Systems zur Verhinderung der Geldwäsche führen, da beim Insourcer das entsprechende Fachwissen gebündelt wird und Erfahrungen aus mehreren Instituten gesammelt werden können.1328 Nachteile eines derartigen Outsourcing sind die schlechtere Kenntnis der externen Person von den internen Abläufen bei den Instituten und der sich aus einer räumlichen Distanz ergebende mögliche Auftritt von Informationsdefiziten.1329 Da diese Beeinträchtigungen aber genauso bei größeren Instituten auftreten, kann die Auslagerung des Geldwäschebeauftragten für kleinere Institute eine sinnvolle Möglichkeit darstellen. Das Outsourcing dieser Funktion mag insofern als anschauliches Beispiel dienen, dass auch in einem bankaufsichtsrechtlich geforderten Bereich eine Auslagerung vorteilhaft sein kann.

1323 Vgl. zur Übertragung auf die WGZ-Bank Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/ 1998, 20 ff.; Findeisen, WM 2000, 1234 (1237 f.) weist darauf hin, dass Verbände selbst wegen möglicher Interessenkollisionen durch die Prüfungstätigkeit keine geeigneten Dienstleister darstellen, und schlägt deshalb gegebenenfalls die Gründung selbständiger Gesellschaften vor. 1324 Detaillierte Aufzählung der Vorteile im Hinblick auf die Geldwäsche bei Findeisen, WM 2000, 1234 (1235 f.); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 ff. 1325 Findeisen, WM 2000, 1234. 1326 Findeisen, WM 2000, 1234 (1235). 1327 Findeisen, WM 2000, 1234 (1235 f.). 1328 Findeisen, WM 2000, 1234 (1235 f.); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/ 1998, 20 (24). 1329 Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 (22); Findeisen, WM 2000, 1234 (1236).

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b) Auslagerung der Funktion des Geldwäschebeauftragten? Das Geldwäschegesetz enthält in § 9 Abs. 3 GwG1330 eine ausdrückliche Regelung des Outsourcing dieser Funktion. aa) Rechtsentwicklung Diese ausdrückliche Regelung kann auf Unklarheiten nach der alten Rechtslage zurückgeführt werden. So schrieb § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG a. F. bis 2002 vor, dass eine leitende Person als Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden zu bestimmen ist. In seiner Verlautbarung zur Geldwäsche sah das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vor, dass eine Übertragung der Aufgaben auf externe Personen oder Stellen grundsätzlich unzulässig sei, wobei für bestimmte Aufgaben eine Mitarbeit externer Personen in Abstimmung mit dem Bundesaufsichtsamt eine Ausnahme zugelassen wurde.1331 Erstaunlicherweise ging die Verwaltungspraxis weit über die eigene Verlautbarung hinaus: Ein vollständiges Outsourcing des Geldwäschebeauftragten wurde, insbesondere bei kleineren Instituten, sogar begrüßt.1332 Gestützt wurde dies vor allem auf die genannte mögliche Effizienzsteigerung in der Kontrolle durch eine Auslagerung,1333 die EUGeldwäscherichtlinie1334 sowie den Vergleich mit der Handhabung in anderen Ländern und bei Versicherungen.1335 Teilweise wurde auch auf eine „konzernähnliche“ Struktur abgestellt.1336 Die Formulierung in § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG a. F. „Bestimmung einer leitenden Person“ sprach hingegen klar dafür, dass es sich um einen Mitarbeiter des Instituts handeln musste.1337 Die Effektivität der Auslagerung des Geldwäschebeauftragten bei kleineren Instituten sowie der Hinweis auf ein mögliches Outsourcing in anderen Ländern können insoweit nicht darüber hinwegtäuschen, dass die genannten Auffassungen eindeutig den Wortlaut des Gesetzes negieren. Auch der Hinweis auf die EU-Richtlinie zur 1330

Zuvor § 14 Abs. 3 GwG. Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30. März 1998 (Fn. 1322), Tz. 34. 1332 Findeisen, WM 2000, 1234 (1235 f., 1238); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 (24). 1333 Fülbier/Aepfelbach/Langweg, GwG, § 14, Rn. 163 ff.; Findeisen, WM 2000, 1234 (1238); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 (24). 1334 Richtlinie 91/308/EWG des Rates vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche, ABl. Nr. L 166 vom 28. Juni 1991, S. 77 ff. 1335 Findeisen, WM 2000, 1234 (1238). 1336 Lang, Die Pflichten der Kreditwirtschaft bei der Bekämpfung der Geldwäsche, S. 84; der weiteren, dort auf S. 83 für die Auslagerfähigkeit innerhalb einer Unternehmensgruppe genannten Begründung, wonach „ein Konzern im handels-, aktien- und/ oder KWG-rechtlichen Sinn“ als „ein Unternehmen“ gelte, fehlt jegliche Grundlage. 1337 Ebenso Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 267. 1331

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Geldwäsche hilft in dieser Hinsicht nicht weiter, da diese die Möglichkeit des Outsourcing nicht ausdrücklich fordert – vielmehr strengere Regelungen in den Mitgliedsstaaten nach Art. 15 ausdrücklich zulässt –, folglich eine Korrektur des deutschen Gesetzes durch eine zwingende europarechtskonforme Auslegung ausscheidet. Die Versicherungsaufsicht, die die Einhaltung des Geldwäschegesetzes für bestimmte Versicherungsunternehmen (vgl. § 1 Abs. 4 GwG) überwachte, legte den Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 GwG ursprünglich gleichfalls dahingehend aus, dass es sich bei der leitenden Person um einen Mitarbeiter des beaufsichtigten Unternehmens handeln muss,1338 ließ allerdings dann eine Ausnahme für Konzern-Unternehmen zu.1339 Um den berechtigten Anliegen trotzdem Rechnung zu tragen, konnte vielmehr nur eine andere Auslegung des § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG vorgenommen werden: Die umfangreichen Funktionen des Geldwäschebeauftragten ergaben sich, wie festgestellt, nicht aus dem Gesetz selbst. Somit muss der vom Gesetz geforderte Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden mit dem Geldwäschebeauftragten nicht identisch sein.1340 Die Funktion des Geldwäschebeauftragten konnte dann – unabhängig von der Bezeichnung – auf externe Personen unter Einhaltung der geschilderten Anforderungen ausgelagert werden, eine Ausführung der entsprechenden Tätigkeiten durch eigene Mitarbeiter verlangte das GwG in § 14 Abs. 2 Nr. 2–4 nicht. bb) Änderung des GwG: Auslagerung mit Zustimmung der Aufsicht Zu Recht hat sich der Gesetzgeber aber der Problematik angenommen und eine eigene Regelung getroffen, indem er im Zuge der nochmals verschärften Bekämpfung der Geldwäsche im Jahr 2002 § 14 GwG änderte,1341 die Regelungen wurden dann anlässlich der Neufassung durch das Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz im Jahr 2008 grundsätzlich beibehalten und werden nunmehr in § 9 GwG normiert: Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG ist ausdrücklich ein Geldwä1338 Rundschreiben R 1/93 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, Hinweise zur Anwendung des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten vom 8. November 1993, VerBAV 1993, S. 355 (357): Bei den leitenden Personen soll es sich um ein Vorstandsmitglied oder einen Prokuristen handeln. 1339 Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen zum Geldwäschegesetz vom Juli 1998, Geschäftszeichen I 6 – 214/98, VerBAV 1998, 135. 1340 Allerdings über Sachkompetenz verfügen, vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Gewinnaufspürungsgesetz), BT-Drucksache 12/2704, S. 19. 1341 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (Geldwäschebekämpfungsgesetz), BT-Drucksache 14/8739, S. 17: „(. . .) soll die insbesondere von kleineren Instituten bereits praktizierte und bewährte Möglichkeit des sog. Outsourcing ausdrücklich vom Gesetz eingeräumt werden.“

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schebeauftragter als Ansprechpartner für Behörden zu bestimmen, der unmittelbar der Geschäftsleitung nachgeordnet sein muss. Die Verantwortung des Geldwäschebeauftragten wird dabei auf die gesamte Gruppe beziehungsweise das Konglomerat erstreckt – diese Ausweitung der Pflichten deckt sich mit § 25a Abs. 1a KWG. Die Stellung des Geldwäschebeauftragten soll zudem dadurch gesteigert werden, dass die Institute die für eine ordnungsgemäße Durchführung der Aufgaben des Geldwäschebeauftragten notwendigen Mittel und Verfahren vorzuhalten und wirksam einzusetzen haben.1342 Die Auslagerung des Geldwäschebeauftragten wird in § 9 Abs. 3 GwG geregelt, wobei eine Übertragung der Aufgaben nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde erfolgen darf, wenn die anderen Unternehmen oder Personen die Gewähr dafür bieten, dass die Vorkehrungen ordnungsgemäß getroffen werden. Diese Regelung ist insoweit erstaunlich, da sie – im Gegensatz zu § 25a Abs. 2 KWG – für eine besondere Auslagerung eine Zustimmung der Bankenaufsicht vorsieht.1343 Sicher kann eine derartige Genehmigungspflicht zur Einhaltung der Vorgaben nach dem Geldwäschegesetz und den bankaufsichtlichen Anforderungen beitragen,1344 im Zusammenhang mit § 25a Abs. 2 KWG stellt sie aufgrund des anderen Ansatzes gleichwohl einen gewissen „Fremdkörper“ dar, der auch nicht allein mit der besonderen Bedeutung der Geldwäschebekämpfung gerechtfertigt werden kann, denn mit der gleichen Begründung könnten dann auch Zustimmungspflichten der Bankenaufsicht zum Beispiel für die Auslagerung der ebenso bedeutsamen internen Revision vorgesehen werden. Das Zustimmungserfordernis zeigt die Bedeutung, die die Aufsicht der Funktion des Geldwäschebeauftragten und den zu treffenden internen Sicherungsmaßnahmen gegen Geldwäsche zumisst. Sie führt dazu, dass durch das Zustimmungserfordernis eine besondere Einwirkung der Aufsicht für erforderlich gehalten wird. Mit der ausdrücklichen gesetzlichen Zulassung der Auslagerung des Geldwäschebeauftragten in § 9 Abs. 3 GwG kommt die Annahme eines entsprechendes Verbots nach § 25a KWG von vorneherein nicht in Betracht. § 9 Abs. 3 GwG legt nunmehr auch explizit fest, dass sämtliche internen Sicherungsmaßnahmen nach § 9 Abs. 2 GwG und – dem neu eingeführten – § 25c Abs. 2 KWG sowie die Aufzeichnungen und Aufbewahrungen nach § 8 GwG ausgelagert werden dürfen. 1342 Vgl. Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG), BT-Drucksache, 16/9038, S. 43. 1343 Auch die Dritte EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, Abl. Nr. L 309 vom 25. November 2005, S. 15 ff.) verlangt insofern keine Zustimmung der Behörde. 1344 Vgl. Regierungsbegründung zum Geldwäschebekämpfungsgesetz, BT-Drucksache 14/8739, S. 17.

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c) Behandlung im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG Auch ohne diese Neuregelung ergäbe sich ein solches Auslagerungsverbot selbst bei weiter Bestimmung eines Kernbereiches nicht, weil es sich zwar um eine durchaus bedeutende – auch präventive – Überwachungstätigkeit handelt, indes in ihren Einzelheiten keine für das Bankgeschäft zentrale Funktion vorliegt.1345 Da § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG den Kreditinstituten die Funktion ausdrücklich als Pflichtaufgabe zuordnet, die jede Bank erfüllen muss, liegt eine Tätigkeit im wesentlichen Bereich vor.1346 Folglich müssen bei einer Auslagerung des Geldwäschebeauftragten die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG erfüllt werden, zu den Besonderheiten siehe unter E. VI. 3. d) bb). d) Einrichtung einer Kontendatei nach § 24c KWG Nach dem mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten § 24c Abs. 1 Satz 1 KWG müssen die Kreditinstitute der Bankenaufsicht einen jederzeitigen Zugriff unter anderem auf Nummer, Namen des Inhabers, sein Geburtsdatum, Tag der Errichtung und der Auflösung aller bei ihm geführten Konten ermöglichen. Zweck dieser Regelung ist insbesondere die Bekämpfung der Geldwäsche, sowie weiterer illegaler Aktivitäten im Finanzwesen, einschließlich des Terrorismus.1347 Die Ausgestaltung der Regelung war im Gesetzgebungsverfahren sehr umstritten, die Führung der Datei erfolgt entgegen der ursprünglich geplanten Regelung durch die Institute.1348 Da die Tätigkeit mithin den Banken ausdrücklich gesetzlich zugewiesen wird, handelt es sich um einen wesentlichen Bereich im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG.1349 Zwar ist die Tätigkeit wegen der Sammlung von persönlichen Daten besonders sensibel, gleichwohl wird sie im öffentlichen Interesse ausgeübt und ist damit für die Geschäftstätigkeit des auslagernden Instituts höchstens mittelbar von Bedeutung, so dass einem Outsourcing aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen.

1345 Ebenso Findeisen, WM 2000, 1234 (1238); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 (21), der Hinweis auf die nicht „vollumfängliche“ Auslagerung ist allerdings missverständlich, da eine Verantwortung des Vorstandes nach § 25a Abs. 2 KWG immer bestehen bleibt. 1346 Ebenso Findeisen, WM 2000, 1234 (1238), der in Anwendung der Unterscheidung zwischen Teilakten und Hilfsfunktionen noch von einer wesentlichen Hilfsfunktion ausgeht. 1347 Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 122. 1348 Escher, BKR 2002, 652 (658 ff.). 1349 Escher, BKR 2002, 652 (660).

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e) Stark gewandelte Beurteilung Insgesamt zeigt sich somit gerade bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Auslagerung des Geldwäschebeauftragten die Veränderung in der Einschätzung von Auslagerungen: Während ursprünglich die Wahrnehmung durch einen Mitarbeiter des Instituts selbst für unabdingbar erachtet wurde, werden Auslagerungen der Funktion nunmehr ausdrücklich zugelassen. Diese Entwicklung erscheint folgerichtig, da mit der in den letzten Jahren zu verzeichnenden zunehmenden Ausdehnung der Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung die Ausübung der Funktion durch speziell mit diesem Feld betraute Personen an Bedeutung gewinnt. Nicht in das üblicherweise für Auslagerungen vorgesehene Regelungskonzept passt indes die erforderliche zwingende Zustimmung der Aufsicht vor der Durchführung einer Auslagerung – sie illustriert, dass seitens der Aufsicht hier eine besonders intensive Einflussnahme für erforderlich gehalten wird.

8. Pflichten nach dem WpHG, Compliance Hinsichtlich der Auslagerung von Pflichten, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzuhalten haben, findet § 25a Abs. 2 KWG gemäß § 33 Abs. 2 WpHG Anwendung.1350 a) Begriff des Compliance Während Compliance an sich nur die Übereinstimmung des Handelns mit dem geltenden Recht bezeichnet,1351 findet der Begriff spezielle Verwendung auf die in § 33 Abs. 1 WpHG normierte Verpflichtung eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,1352 organisatorische Vorkehrungen zur Einhaltung und Überwachung der Wohlverhaltensregeln nach dem WpHG und damit zur Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen Bank und Kunden zu treffen.1353 1350

Siehe dazu bereits unter E. I. 8. c). Auch die Sorgfaltspflicht eines Geschäftsleiters kann daneben die Einrichtung einer Compliance-Organisation erfordern, vgl. Fleischer, AG 2003, 291 (299 f.); Schneider, ZIP 2003, 645 (646 ff.); Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 76, Rn. 17; Hüffer, AktG, § 93, Rn. 8. Mit dieser „allgemeinen“ Compliance-Funktion sollen generell Rechtsverstöße, insbesondere auch Straftaten, verhindert werden, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden, um erhebliche Nachteile, insbesondere durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust, zu vermeiden, vgl. auch BGH NJW 2009, 3173 (3175). 1352 Zu diesen zählen nach § 2 Abs. 4 WpHG Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen. 1353 Vgl. Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 88 f.; Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 33 Abs. 1 WpHG vom 25. Oktober 1999, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, unter 3.3.1.; Assmann/Schneider1351

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§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG verlangt explizit die Einrichtung einer dauerhaften und wirksamen Compliance-Funktion, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann.1354 § 12 WpDVerOV formt die Anforderungen an die Compliance-Funktion näher aus:1355 Die Wertpapierdienstleistungsunternehmen müssen so gemäß § 12 Abs. 4 WpDVerOV einen für die Compliance-Funktion verantwortlichen Compliance-Beauftragten benennen, der damit sowohl für die Einrichtung entsprechender Sicherungsmaßnahmen als auch für die Überwachung, vor allem der Bereiche des Handels und der Kundenbetreuung, zuständig ist. Aus den bereits bei dem Geldwäschebeauftragten genannten Gründen kann eine Auslagerung dieser Funktion aufgrund der speziellen Anforderungen in Erwägung gezogen werden. b) Rechtliche Einordnung Da die Verhaltensregeln nach §§ 31 ff. WpHG eine eigene Kompetenz des Wertpapierdienstleistungsunternehmens voraussetzen, muss das Unternehmen selbst grundsätzlich in der Lage sein, die entsprechenden Pflichten zu erfüllen.1356 Eine konkrete, über die allgemeinen Vorgaben hinausgehende Begrenzung für Auslagerungen lässt sich hieraus allerdings nicht herleiten. Die Wahrnehmung der Compliance-Funktion stellt aufgrund der Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG zur Kontrolle der Verhaltensregeln nach §§ 31 ff. WpHG, unabhängig von der Größe des betroffenen Instituts, eine wesentliche Funktion dar.1357 Die Überwachung der Organisationspflichten stellt eine notwendige Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Ausführung der Aufträge der Kunden und für die Vermeidung von Interessenkonflikten dar.1358 Sofern sich die Aufgaben des Compliance-Beauftragten ausschließlich auf die Überwachungsfunktion und nicht auf die Vornahme von Entscheidungen bezüglich der Verhaltensregeln selbst beziehen, begegnet eine entsprechende Auslagerung bei Koller, WpHG, § 33, Rn 4; detailliert zum Begriff und zur Entwicklung: Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, S. 12 ff. 1354 Inwiefern eine Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Funktion auch für Institute, die keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind, besteht, wird nicht einheitlich beurteilt: Vgl. Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 49 verneint eine solche Pflicht, während Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 26 ff. eine solche offenbar voraussetzt. Bereits systematisch spricht die besondere Regelung in § 33 Abs. 2 WpHG indes dafür, eine solche spezielle Verpflichtung nicht aus den allgemeinen Anforderungen § 25a KWG herzuleiten. 1355 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sieht überdies vor, ihre Auffassung zur Ausgestaltung in einem Rundschreiben MaComp (Fn. 673) zu veröffentlichen. 1356 Vgl. Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 3 ff. 1357 So auch das – mittlerweile aufgehobene – BAWe-Rundschreiben zur Auslagerung nach § 33 Abs. 2 WpHG vom 18. August 1998 (Fn. 673). 1358 Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, S. 209 f.

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Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen nach § 25a Abs. 2 KWG und § 33 Abs. 2 WpHG keinen grundsätzlichen Bedenken.1359 Zu beachten ist allerdings, dass das Auslagerungsunternehmen bei der Wahrnehmung der Compliance-Funktion selbst relevante Informationen erhält. Insofern könnte dann wiederum die Einrichtung einer Compliance-Funktion beim Auslagerungsunternehmen gefordert werden,1360 also eine „Compliance“ der „Compliance“. Dies wird aber zum einen durch die auch bei der Wahrnehmung im Institut selbst vorzunehmende Selbstkontrolle von Compliance erfasst. Zum anderen muss grundsätzlich eine entsprechende Überwachung durch das auslagernde Institut erfolgen. Deren Intensität wird auch davon abhängen, in welchem Umfang die Compliance Funktion mit sensiblen Informationen in Berührung kommt. Insofern wird die Einrichtung einer Compliance-Funktion – sofern das Auslagerungsunternehmen nicht selbst Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist – nicht gefordert sein, kann aber ein Mittel sein, um die erforderliche Kontrolle sicherzustellen. Besondere Vorkehrungen sind aufgrund einer Häufung von sensiblen Informationen gegebenenfalls bei einem Mehrmandantendienstleister erforderlich.1361 Da die Wahrnehmung der Compliance-Funktionen vor allem auf die Interessen der Anleger beziehungsweise des Kapitalmarktes insgesamt abzielt, während die Interne Revision sich primär am Interesse des Unternehmens zu orientieren hat, erscheint eine gleichzeitige Wahrnehmung dieser Aufgaben wegen möglicher Kollisionen wenig sinnvoll.1362

1359 Ähnlich Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 93; Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, S. 210; Fuchs-Fuchs, WpHG, § 33, Rn. 169; explizit für kleine Institute auch das – mittlerweile aufgehobene – BAWeRundschreiben zur Auslagerung nach § 33 Abs. 2 WpHG vom 18. August 1998 (Fn. 673). Der Entwurf der MaComp der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Fn. 673), BT 1.1.1 Unabhängigkeit, hält auch die Auslagerung der ComplianceFunktion auf Dritte gerade – im Einzelfall – für eine angemessene Lösung, um die geforderte Unabhängigkeit sicherzustellen. 1360 Vgl. Fuchs-Fuchs, WpHG, § 33, Rn. 169. 1361 Fuchs-Fuchs, WpHG, § 33, Rn. 170. 1362 Vgl. Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 4. Weitergehend der Entwurf der MaComp der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Fn. 673), BT 1.1.1, der eine Anbindung der Compliance-Funktion an den Kontrollbereich grundsätzlich für zulässig erachtet, die Interne Revision hiervon aber gerade ausnimmt. Erwägungsgrund 15 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG stellt hingegen explizit fest, dass eine gleichzeitige Wahrnehmung von Risikomanagement und Compliance-Funktion nicht notwendig die erforderliche Unabhängigkeit beeinträchtigt. Da das Risikomanagement nach § 25a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 KWG durch das Institut wahrzunehmen ist, kommt eine Auslagerung an denselben Insourcer für Institute nicht in Betracht.

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c) Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung Gemäß § 33 Abs. 3 WpHG gelten – aufgrund der Anforderungen des Art. 15 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG – für die Zulässigkeit der Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung für Privatkunden an ein Unternehmen in einem Drittstaat1363 besondere Einschränkungen. Solche Auslagerungen sind nur zulässig, wenn das Auslagerungsunternehmen der Aufsicht oder Registrierung unterliegt und die dortige Aufsichtsbehörde mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine hinreichende Kooperationsvereinbarung unterhält.1364 Ferner muss die Auslagerungsvereinbarung angezeigt werden und für einen angemessenen Zeitraum nicht beanstandet worden sein.1365 Eine Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung zeichnet sich dadurch aus, dass die Anlageentscheidungen nicht vom Vermögensverwalter selbst getroffen werden.1366 Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist dabei verpflichtet, mittels der Auslagerungsvereinbarung dafür Sorge zu tragen, dass es seine Pflichten erfüllen kann.1367 Die Unternehmen in dem Drittstaat müssen allerdings nicht vertraglich den §§ 31 ff. unterworfen werden.1368 Im Hinblick auf die Beurteilung nach § 25a Abs. 2 KWG ist im Übrigen bei der Auslagerung der Anlageentscheidungen im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung von einer wesentlichen Auslagerung auszugehen, da es sich um die entscheidende Funktion bei dieser Finanzdienstleistung handelt. Dies wird untermauert durch die geschilderten besonderen Einschränkungen bei Auslagerungen dieser Funktionen in Drittstaaten, die nach der Wertung des Normgebers besonders wichtige Tätigkeiten darstellen. Gleichzeitig kann aber § 33 Abs. 3 WpHG im Umkehrschluss die generelle Zulässigkeit dieser Auslagerung entnommen werden.

1363 § 2 Abs. 6 Buchst. b) WpHG: weder Mitgliedsstaat der Europäischen Union noch Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. 1364 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat gemäß § 33 Abs. 3 Satz 2 WpHG eine „Liste der Bedingungen für Auslagerungsvereinbarungen“ veröffentlicht (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), die Voraussetzungen, zum einen für die Zulassung des Vermögensverwalters im Drittstaat und zum anderen hinsichtlich der Befugnisse der Aufsichtsbehörden, aufstellen. Ebenfalls hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die erforderliche „Liste der kooperierenden Aufsichtsbehörden“ veröffentlicht (ebenfalls veröffentlicht im Internet unter www. bafin.de). 1365 Der Entwurf der MaComp der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Fn. 673) sieht insofern vor, grundsätzlich einen Zeitraum von drei Monaten als angemessen zu betrachten, wenn nicht im Einzelfall aufgrund der Besonderheiten des und/ oder der Komplexität des Sachverhalts ein längerer Zeitraum zur abschließenden Prüfung erforderlich ist. 1366 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 71. 1367 Vgl. MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, Erwägungsgrund 21. 1368 Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 23.

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VI. Anforderungen an Auslagerungen 1. Überblick Nach dem Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG muss eine Auslagerung wesentlicher Aktivitäten und Prozesse folgende Voraussetzungen erfüllen: keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen oder der Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG, Erhalt eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements unter Einbeziehung der ausgelagerten Tätigkeiten,1369 Sicherung der Auskunfts- und Prüfungsrechte sowie Kontrollmöglichkeiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Als entscheidendes Mittel zur Erfüllung dieser Anforderungen sieht das Gesetz die vertragliche Vereinbarung von Weisungsbefugnissen gegenüber dem die Funktionen aufnehmenden Unternehmen an, die nach § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG nunmehr schriftlich zu erfolgen hat. Die Anzeige der Absicht und des Vollzugs der Auslagerung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und die Deutsche Bundesbank sind nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. hingegen nicht mehr erforderlich. Die Regelungen des § 25a Abs. 2 KWG wirken unmittelbar auf die vertragliche Gestaltung des Vertrages zwischen dem auslagernden und dem aufnehmenden Unternehmen (Auslagerungsvertrag) ein. Zunächst bedarf es der Feststellung, dass zwar generelle Kriterien für die Einhaltung der Anforderungen bei Auslagerungen aus § 25a Abs. 2 KWG bestimmt werden können, bei der konkreten Umsetzung gleichwohl die Verhältnisse im Einzelfall entscheidend sind und sich im vorhinein keine jeden Detailaspekt regelnde Richtlinien aufstellen lassen.1370 Grundsätzlich folgt aus dem Erfordernis der Nichtbeeinträchtigung sowohl hinsichtlich der auf das einzelne Institut bezogenen Aspekte der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und der Geschäftsorganisation, als auch in Bezug auf den externen Faktor der Prüfungsmöglichkeiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, dass hinsichtlich der ausgelagerten Funktionen die gleichen Standards angelegt werden müssen, wie dies bei der Eigenerstellung der Fall wäre.1371 Ohne schon an dieser Stelle auf weitere Details einzugehen, kann vor1369 Nach § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Erhaltung der Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung und Einbeziehung in die internen Kontrollverfahren des Instituts. 1370 Das BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5) sah hinsichtlich der Anforderungen an den Auslagerungsvertrag sehr detaillierte Regelungen vor, die nicht alle unbedingt zwingend aus dem Bankaufsichtsrecht abgeleitet werden können, sondern teilweise aus allgemeinen zivilrechtlichen Gesichtspunkten geboten erscheinen; vgl. Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 76. Es ist nicht zu verkennen, dass die ausführliche Regelung mit den konkreten Vorgaben für die Bankenpraxis eine Erleichterung darstellen kann. Sie wurde seitens der Bankenaufsicht mit der sehr unterschiedlichen Qualität der vor der Veröffentlichung des Rundschreibens eingereichten Verträge begründet, vgl. Sanio, Vortrag Outsourcing am 17. April 2002.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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weggenommen werden, dass damit sehr hohe Ansprüche an die Gestaltung der Auslagerung gestellt werden; denn eine Beschränkung der Einflussmöglichkeiten auf die Durchführung von Tätigkeiten bei der Übertragung von Aufgaben an eine andere Gesellschaft liegt in der Natur der Sache; die mit einer Auslagerung an sich erwünschte eigenverantwortliche Leistungserstellung durch den Insourcer, die zu einer Entlastung des Outsourcers führen soll, wird eingeschränkt. Die Anforderungen gehen folglich auch weit über die sich allgemein aus dem Gesellschaftsrecht ergebenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinaus.1372 Die Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG durch das FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetz führt aber zu einer gewissen Veränderung der Anforderungen, da eine Nichtbeeinträchtigung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung nicht mehr gefordert wird; vielmehr ist ausschließlich auf die Geschäftsorganisation abzustellen.1373 Auslagerungen, die die Geschäftsorganisation nicht beeinträchtigen, können aber gleichwohl schon die Steuerungsund Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung einschränken. Die Voraussetzungen, die an Auslagerungen nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. gestellt werden, können insofern geringer sein, so dass insgesamt leicht verminderte Anforderungen festzustellen sind.1374 Die Änderung löst aber richtigerweise den Widerspruch auf, dass mit einer Auslagerung notwendigerweise ein gewisser Verlust an Einfluss einhergeht – und zur Erreichung der Ziele der Auslagerung auch erforderlich ist –; diese Reduzierung der Einwirkungsmöglichkeiten nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. aber grundsätzlich gerade verhindert werden sollte. § 25a Abs. 2 Satz 4 KWG n. F. normiert nunmehr ausdrücklich, dass die Geschäftsleiter (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KWG) ihre Verantwortung nicht an das Auslagerungsunternehmen delegieren können. Dies entspricht den vorherigen Äußerungen der Bankenaufsicht1375 und setzt die Vorgabe aus Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG um. § 25a Abs. 2 Satz 5 KWG statuiert in diesem Zusammenhang ferner, dass das Institut für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften verantwortlich bleibt; auch dies wird aus Art. 14 Abs. 1 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG abgeleitet.1376 1371

Vgl. auch Nirk, KWG, S. 71 f. Siehe unter D. II. 2. d). 1373 Die Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96 f. sieht die Geschäftsorganisation insofern als Substitut für die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung. 1374 Die Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96 geht hingegen davon aus, dass mit der Änderung keine grundlegende Neuerung einhergeht. Ebenso Mielk, KWG, § 25a, Rn. 2. Auch Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2315) sehen hier keine grundlegende Neuerung, sondern vielmehr eine Anpassung an die Terminologie des § 25a Abs. 1 KWG. 1375 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 3. 1376 Vgl. Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 97. 1372

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E. Bankaufsichtsrecht

2. Proportionalitätsklausel (Risikoanalyse) nach § 25a Abs. 2 KWG n. F. Die Vorkehrungen, die ein Institut zu treffen hat, bestimmen sich gemäß § 25a Abs. 2 KWG n. F. darüber hinaus nach Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt einer Auslagerung (Proportionalitätsklausel). 1377 Hierin zeigt sich die Abkehrung von einem „formalen“, an einem starren „Korsett“ orientierten Regime mit festgezurrten Maßnahmen hin zu einer passgenaueren und individuelleren Ausgestaltung. a) Eigenverantwortliche Risikoanalyse Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bezeichnet dies – in einer gewissen Verengung – als Risikoanalyse.1378 Die MaRisk stellen hinsichtlich der Risikoanalyse klar, dass hier die maßgeblichen Organisationseinheiten – einschließlich der internen Revision – einzubeziehen sind und bei wesentlichen Änderungen der Risikosituation eine Anpassung der Risikoanalyse vorzunehmen ist.1379 Bei der Risikoanalyse sind alle für die Auslagerung relevanten Aspekte sowie die Besonderheiten bei gruppeninternen Sachverhalten zu berücksichtigen, nähere Konkretisierungen zur Risikoanalyse lassen sich den MaRisk hingegen nicht entnehmen.1380 Die bereits im Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG n. F. angelegte stärkere individuelle Betrachtung und die von der Bankenaufsicht ausdrücklich vorgesehene Flexibilisierung sowie Stärkung der Eigenverantwortung1381 werden somit konsequent umgesetzt, indem hier für die Risikoanalyse keine näheren Vorgaben gesetzt werden, sondern dies vielmehr in die Entscheidung der Institute gestellt wird. Abgesehen von dem Erfordernis, dass die maßgeblichen Organisationseinheiten des Instituts – einschließlich der Internen Revision – zu beteiligen sind und bei wesentlichen Änderungen eine Anpassung vorgenommen werden muss, nimmt die Bankenaufsicht daher keine näheren Konkretisierungen vor.1382 Den Instituten sollen hier bewusst Freiräume 1377

Dazu bereits im Überblick unter E. I. 7. Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. Siehe zur Relevanz im Hinblick auf die Beurteilung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse unter E. IV. 5. b) bb). 1379 MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. Mit dem ausschließlichen Abstellen auf die Risikoanalyse nehmen die MaRisk – wie dargestellt – insofern eine Verkürzung vor. 1380 Vgl. Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. 1381 Das Anschreiben zur Konsultation 1/2007 – erster Entwurf der überarbeiteten Outsourcing-Regelungen vom 4. April 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2006/ 0001 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de) stellt die Überarbeitung auch ausdrücklich in den Kontext der Deregulierung und weist darauf hin, dass den Instituten größere Spielräume eingeräumt werden sollen. 1382 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. 1378

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eingeräumt werden, um individuelle und unterschiedliche Lösungen zu entwickeln.1383 Die insofern gestärkte Eigenverantwortung stellt auch neue Anforderungen – die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht spricht insofern von einer Sourcing-Governance –1384 an die Institute, die sich darauf einstellen müssen – dies ist der „Preis“ für die größere Flexibilität beziehungsweise die Einräumung von weiteren Beurteilungsspielräumen.1385 b) Heranziehung der MaRisk VA? Für den Versicherungsbereich enthalten hingegen die Aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk VA)1386 detaillierte Anforderungen an die Risikoermittlung (Abschnitt 7.3 ff.), so dass auch für Kreditinstitute eine Orientierung an diesen Vorgaben in Betracht kommen könnte.1387 Eine Risikoanalyse kann zum Beispiel dergestalt erfolgen, dass anhand verfügbarer Daten Eintrittwahrscheinlichkeit und zu erwartende Risikobeziehungsweise Verlusthöhe ermittelt werden.1388 Dies setzt aber voraus, dass die Risiken insofern quantifiziert und gemessen werden können, was oftmals bei Auslagerungen nur schwer der Fall sein dürfte.1389 Hier dürften – anders als im Versicherungsbereich – vielmehr oftmals qualitative Elemente im Vordergrund stehen, so dass die quantitative Risikoanalyse hier wohl nur begrenzt unterstützend wirken kann.1390 Die Vorgaben aus den MaRisk (VA) sollten daher

1383 Vgl. Anschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Modernisierung der Outsourcing-Regelungen und Integration in die MaRisk/Veröffentlichung des Rundschreibens 5/2007 vom 30. Oktober 2007, Geschäftszeichen BA 17K3106-2007/0010 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de). 1384 Anschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Modernisierung der Outsourcing-Regelungen und Integration in die MaRisk/Veröffentlichung des Rundschreibens 5/2007 vom 30. Oktober 2007, Geschäftszeichen BA 17-K31062007/0010. 1385 Der mit der Risikoanalyse verbundene Mehraufwand sowie die gegebenenfalls erforderliche Dokumentation wird nicht einheitlich positiv beurteilt, vgl. Fischer/Petri/ Steidle, WM 2007, 2313 (2320); Campbell, ZBB 2008, 148 (159). 1386 Rundschreiben 3/2009 (VA) vom 22. Januar 2009 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de). 1387 Vgl. Loff, WM 2009, 780 (783). 1388 Loff, WM 2009, 780 (783) spricht insofern von einer „Matrixanalyse“. 1389 Loff, WM 2009, 780 (783 f.) präferiert hingegen ein Vorgehen, dass grundsätzlich mit einer quantitativen Bewertung beginnt, die dann um qualitative Elemente ergänzt werden soll. 1390 Die MaRisk VA (Fn. 1386) sehen unter 7.3.2.2. Risikoanalyse und -bewertung, Rn. 1 und 8 insofern eine Bewertung in zwei Schritten vor: Zunächst soll eine qualitative Risikobewertung erfolgen, die zu einer grundsätzlichen Einordnung führt und der sich dann die quantitative Risikomessung anschließen soll. Ein Verzicht auf die quantitative Risikobewertung wird insofern als Ausnahme angesehen, die gesonderter Begründung bedarf.

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E. Bankaufsichtsrecht

für die Beurteilung von Auslagerungen nach § 25a Abs. 2 KWG nur mit Zurückhaltung herangezogen werden. c) Berücksichtigung der relevanten Risiken, Stresstests Erforderlich ist jedenfalls, dass alle relevanten Risiken erfasst und bewertet werden, wobei auch die anderen in § 25a Abs. 2 KWG genannten Kriterien (Art, Umfang und Komplexität) zu berücksichtigen sind. Dabei sollten auch verschiedene Szenarien und gegebenenfalls Stresstests1391 bis zum Ausfall des Auslagerungsunternehmens berücksichtigt werden.1392 Insgesamt ist aber festzuhalten, dass die Institute in der Ausgestaltung des Risikoanalyseprozesses keinen konkreteren Vorgaben unterliegen.1393 3. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte Gemäß § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG darf es zu keiner Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen beim auslagernden Institut kommen. a) Begriff der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen Die Anforderung, dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen nicht beeinträchtigt wird, fand sich bereits in § 25a Abs. 2 KWG a. F. Sie wird im Gesetz nicht näher ausgeformt. Ordnungsgemäß werden die Geschäfte und Dienstleistungen erbracht, wenn die gesetzlichen Vorgaben und die vertraglichen Vereinbarungen eingehalten werden. Dieses Erfordernis überschneidet sich mit der Anforderung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG – die sich nunmehr explizit in § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG findet – und gemäß § 25a Abs. 1 Satz 1 KWG auch die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen vorschreibt.1394 Auch wenn eine trennscharfe Abgrenzung der beiden Begriffe kaum gelingen wird, dürfte die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte sich primär auf die Prüfung der Eignung des Insourcers und die Anforderungen an die Erbringung der Geschäfte sowie Dienstleistungen und die Anforderungen an deren Durchführung beziehen.1395 1391 Vgl. zum Begriff und zur Durchführung von „Stresstests“ auch die Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 4.3.2 Risikosteuerungs- und -controllingprozesse, Rn. 3 ff. 1392 Loff, WM 2009, 780 (784). 1393 Siehe zur möglichen Ausformung eines Risikoanalyseprozesses zum Beispiel Berndt-Kleemann/Serafin, Outsourcing in Kreditinstituten, S. 90 ff. 1394 Dazu unter E. VI. 4.

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b) Auswahl und Beurteilung des Insourcers Ein wesentliches Kriterium zur Erfüllung des Kriteriums der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte ist somit eine sorgfältige Auswahl des aufnehmenden Unternehmens. Generell muss der Insourcer über die erforderlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten, einschließlich der notwendigen Erlaubnisse, verfügen, um die übertragene Tätigkeit dauerhaft sicher ausführen zu können.1396 Diese notwendige Einschätzung des Insourcers durch das eine Auslagerung planende Institut vermag in der Praxis Schwierigkeiten aufzuwerfen, wenn neue oder innovative Tätigkeiten betroffen sind, bei denen die Bank keine Beurteilungskompetenz aufgrund eigener Ausführung besitzt. Insofern reicht es aber aus, wenn die notwendigen Kenntnisse für eine Einschätzung im Zuge des Auslagerungsvorganges erworben werden.1397 Die Beurteilung des Auslagerungsunternehmens kann sich dabei nicht auf den Zustand bei Vertragsabschluss beschränken, sondern muss vielmehr auch die weitere Entwicklung berücksichtigen. Neben einer regelmäßigen Beurteilung können insbesondere Fusionen des Insourcers, weitreichende Umstrukturierungen oder Unregelmäßigkeiten Anlass geben, die entsprechende Beurteilung zu überprüfen. c) Durchführung der Tätigkeiten An die Auswahl schließt sich die Einweisung und die laufende Kontrolle der Tätigkeit des Insourcers an. aa) Verantwortung des auslagernden Institutes Die Verantwortung für die Beachtung der genannten Bestimmungen verbleibt – wie bereits erwähnt – bei der Geschäftsleitung des auslagernden Institutes. Die ausdrückliche Normierung dieser Verpflichtung in § 25a Abs. 2 Satz 4 KWG hat insofern eine klarstellende Funktion.1398 Sie konnte zuvor aus der er1395 Der Begriff der „Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte“ deckt insofern die Anforderungen nach Art. 14 Abs. 2 a) und b) der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/ EG ab. 1396 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 25; Eyles, WM 2000, 1217 (1230); die MaRisk (Fn. 5) und deren Erläuterungen treffen hierzu keine Aussagen mehr. 1397 Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 77. 1398 Zuvor auch schon allgemeine Meinung: BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 3, 26; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 191 f.; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (50 f.); Lange/ Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 80, 106; Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 274 f.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 57; Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 196; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211 (240).

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forderlichen Sicherung der Weisungsbefugnisse gemäß § 25a Abs. 2 KWG hergeleitet werden, da mit der Weisungsbefugnis die entsprechende Verantwortung verbunden ist. Allgemein darf sich ein Kreditinstitut beziehungsweise seine Geschäftsleitung durch Outsourcing nicht der ihr durch das KWG auferlegten, besonderen öffentlich-rechtlichen Pflichten entziehen. bb) Gleiche Sorgfaltspflichten beim Insourcer Bei der Durchführung der ausgelagerten Tätigkeiten muss der Insourcer die gleichen Sorgfalts- beziehungsweise Qualitätsanforderungen erfüllen, die auch bei einer Ausführung durch das Kreditinstitut selbst gelten würden.1399 So müssen die gesetzlichen Vorschriften, einschließlich der bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben, für die Institute eingehalten werden, genannt seien vor allem die Vertraulichkeit der Kundendaten (Datenschutz und Bankgeheimnis) sowie die besonderen organisatorischen Anforderungen und Pflichten aus dem KWG, dem Geldwäschegesetz und dem WpHG.1400 d) Einzelfragen aa) Anforderungen an die Mitarbeitergeschäfte (1) Generelle Regeln nach der Bekanntmachung der Aufsicht Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel hatten in einer Bekanntmachung, den sogenannten „Mitarbeiter-Leitsätzen“, besondere Anforderungen veröffentlicht, die für Mitarbeitergeschäfte gelten.1401 Zur Frage von Auslagerungen wurde allerdings nur darauf verwiesen, dass die entsprechenden gesetzlichen Pflichten einzuhalten sind, eine weitergehende Erörterung erfolgt nicht.1402 Fraglich war, inwieweit die Mitarbeiter des Insourcers den Anforderungen der Mitarbeiter-Leitsätze unterworfen werden müssen. 1399 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 625 f.; BAKredRundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 3, 26; Eyles, WM 2000, 1217 (1230); Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (51); Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). 1400 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 626; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (51). 1401 Bekanntmachung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen und des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel über Anforderungen an Verhaltensregeln für Mitarbeiter der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute in Bezug auf Mitarbeitergeschäfte vom 7. Juni 2000, veröffentlicht in WM 2000, 2462–2464, Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung, Nr. 4.327. 1402 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter A. I. 2.

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Grundsätzlich galt, dass Mitarbeiter nicht besser gestellt werden dürfen als Kunden des Kreditinstituts.1403 Mitarbeitergeschäfte durften nicht den Interessen der Kunden oder des Kreditinstituts zuwiderlaufen; die Belange der Kunden und des Kreditinstituts müssen somit vorrangig beachtet werden.1404 Im Einzelnen sollten Mitarbeiter nur Geschäfte im Rahmen ihrer Vermögensverhältnisse vornehmen, sie dürfen bei Wertpapieraufträgen und -zuteilungen nicht bevorzugt werden und dürfen sich an Geschäften im Drittinteresse nicht beteiligen.1405 Sie waren insbesondere angehalten, ihre Konten und Depots beim Kreditinstitut selbst beziehungsweise im Konzern zu unterhalten, sie müssen auf Anforderung Auskunft über ihre Bankverbindungen und die Geschäfte – auch als Bevollmächtigte – erteilen.1406 Darüber hinaus sah die Bankenaufsicht strengere Regeln für Mitarbeiter vor, die regelmäßig Informationen erhalten, die zur Beeinflussung der Marktverhältnisse im Wertpapierhandel oder bei Derivaten führen können.1407 Die Einhaltung der Grundsätze war durch eine unabhängige Stelle im Kreditinstitut zu überwachen und wird nach § 36 WpHG oder im Rahmen des Jahresabschlusses geprüft.1408 Insgesamt stellte die Bankenaufsicht damit sehr weitgehende Erfordernisse auf, die tief in die persönlichen Verhältnisse der Mitarbeiter einwirken.1409 Die Mitarbeiter-Leitsätze wurden zum 1. November 2007 aufgehoben.1410 (2) Neuregelung in § 33b WpHG Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz werden Mitarbeitergeschäfte nunmehr umfassender gesetzlich in § 33b WpHG geregelt.1411 Wertpapierdienstleistungsunternehmen müssen gemäß § 33b Abs. 3 WpHG angemessene Mittel und Verfahren einsetzen, um bei relevanten Mitarbeitern – aus de1403 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter B. I. 1. 1404 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter B. I. 1. 1405 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter B. I. 2.–7. 1406 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter B. I. 8. 1407 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter A. IV., B. II. 1408 Bekanntmachung des BAKred und des BAWe vom 7. Juni 2000 (Fn. 1401), unter C., D. II. 1409 Kritisch zur Zulässigkeit dieser Regelungen: Marwede, FS Peltzer, 301 (308). 1410 Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht „Aufhebung der Wohlverhaltensrichtlinie, der Compliance-Richtlinie und der Mitarbeiterleitsätze“ vom 23. Oktober 2007, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. 1411 Zurückzuführen auf Art. 12 Abs. 2 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/ 73/EG.

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ren Tätigkeit Interessenkonflikte entstehen könnten oder die Kenntnis von Insiderinformationen oder sonstige vertraulichen Informationen erlangen können – zu verhindern, dass diese Informationen zu Mitarbeitergeschäften ausgenutzt oder an andere Personen weitergegeben werden. Während die aufgehobenen Mitarbeiter-Leitsätze der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht noch – wie dargestellt – sehr detaillierte Vorgaben enthielten, beschränkt sich das zu § 25a KWG und § 33b WpHG erlassene Rundschreiben 8/2008 (WA)1412 auf allgemeinere Vorgaben. Für Mitarbeiter, die nicht unter die speziellen Anforderungen des § 33b WpHG fallen, gelten insofern die allgemeinen organisatorischen Anforderungen nach § 25a Abs. 1 KWG. Auch für diese Mitarbeiter, die Zugang zu Insiderinformationen und anderen vertraulichen Informationen haben können, sind Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisten, dass keine unzulässigen Geschäfte vorgenommen werden.1413 Die konkrete Ausformung liegt somit in der Hand der Institute, die hier nicht mehr an so konkrete Vorgaben der Aufsicht gebunden sind.1414 (3) Behandlung der Mitarbeiter des Auslagerungsunternehmens Die Interessenkonflikte, die Hintergrund für den Erlass der besonderen Vorschriften für Mitarbeiter sind, können bei dem aufnehmenden Unternehmen in gleichem Ausmaß auftreten, ja sogar stärker sein, da hier der Mitarbeiter gegenüber dem Outsourcer nur mittelbar (über die Verträge des Insourcers ) verbunden ist und insofern eine geringere Loyalität als gegenüber dem eigenen Arbeitergeber zu erwarten sein wird. Konsequenterweise wird ausdrücklich in § 33b Abs. 4 Nr. 3 WpHG verankert, dass auch Geschäfte von Mitarbeitern des Auslagerungsunternehmens dokumentiert werden und dem Outsourcer auf Verlangen vorgelegt werden müssen. Entsprechende Bestimmungen sind in die Auslagerungsvereinbarung aufzunehmen. Die Verpflichtung erstreckt sich allerdings nur auf Mitarbeiter, die unmittelbar an der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen beteiligt sind und die weiteren, oben genannten Voraussetzungen des § 33b Abs. 3 WpHG erfüllen. Teilweise wird weitergehend eine enge Verbindung zu dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und wesentlichen Elementen der Wertpapierdienstleistungen gefordert.1415 1412 Rundschreiben 8/2008 (WA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht „Überwachung von Mitarbeitergeschäften gemäß § 33b WpHG und § 25a KWG“, Geschäftszeichen WA 31-Wp 2200-2008/0028 vom 18. August 2008. 1413 Rundschreiben 8/2008 (WA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Fn. 1412) unter 7. Beispielhaft genannt werden hier Mitarbeiter der M & A-Abteilung, Rechtsabteilung, des Kreditgeschäfts oder Vorstandsassistenten. 1414 Wobei es für die Praxis nahe lag, sich – jedenfalls zunächst – an den Mitarbeiter-Leitsätzen zu orientieren.

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Für übrige nach § 25a Abs. 2 KWG ausgelagerte wesentliche Funktionen, die nicht vom Anwendungsbereich des § 33b WpHG erfasst werden, sind insofern keine ausdrücklichen Regelungen vorgesehen. Prinzipiell gilt allerdings auch hier, dass durch Auslagerungen die teilweise hohen Anforderungen, die an Mitarbeitergeschäfte gestellt werden, nicht unterlaufen werden dürfen. Mitarbeiter des Insourcers dürfen also nicht besser gestellt werden als Angestellte des auslagernden Unternehmens.1416 Die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation des § 25a Abs. 1 KWG wird es hier erfordern, dass die Mitarbeiter der Auslagerungsunternehmen insofern den gleichen Regelungen unterworfen werden, die für Mitarbeiter des Instituts gelten.1417 Die Durchführung von Geschäften hat auf dem im Kundenverkehr üblichen Weg zu erfolgen.1418 Sinnvoll dürfte es sein, die Geschäfte der Mitarbeiter des Insourcers – bei Tätigkeit nur für ein Kreditinstitut – der Kontrolle des auslagernden Instituts zu unterwerfen. Das aufnehmende Unternehmen muss sich dann nicht intensiv mit der Problematik befassen, beim auslagernden Unternehmen ist hingegen die entsprechende Sachkunde vorhanden. Zu prüfen ist, ob auch gegebenenfalls eine Pflicht der Mitarbeiter des aufnehmenden Instituts besteht, ihre Konten und Depots bei dem auslagernden Unternehmen zu führen.1419 Für eine solche Regel spricht,1420 dass insofern allein auf die Funktion abzustellen ist, und deshalb keine Unterschiede abhängig davon bestehen dürfen, ob die Tätigkeit innerhalb oder außerhalb des Kreditinstituts ausgeübt wird. Des Weiteren ist in diesem Fall die Kontrolle für den Outsourcer wesentlich einfacher. Andererseits kann eine derart starke Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der Mitarbeiter, die ja den privaten Bereich betrifft, über den Arbeitgeber hinaus kaum gefordert werden. Angesichts der inzwischen stark gefallenen Gebühren für Wertpapieraufträge ohne Beratung bei bestimmten Instituten (Direktbanken) kann dies mittlerweile – bis ca. Mitte der neunziger Jahre waren „standardisierte“ Gebühren im Kreditgewerbe zu verzeichnen –, auch erhebliche finanzielle Nachteile mit sich bringen. Ebenso kann die Tatsache, dass Bankprodukte nicht immer so standardisiert sind, dass sie auch bei jedem Kre1415 Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33b, Rn. 3. Eine enge Verbindung zum Wertpapierdienstleistungsunternehmen lässt sich allerdings aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht ableiten, vielmehr kommt es allein auf Beteiligung an der Wertpapierdienstleistung an. 1416 Vgl. v. Kopp-Colomb, WM 2000, 2414 (2416). 1417 Die Vereinbarungen zwischen dem auslagernden und dem aufnehmenden Unternehmen mussten folglich zuvor die Einhaltung der Leitsätze für Mitarbeitergeschäfte vertraglich festschreiben. 1418 Ähnlich v. Kopp-Colomb, WM 2000, 2414 (2416). 1419 Wie es in den Mitarbeiter-Leitsätzen vorgesehen war und gegebenenfalls nunmehr noch hausintern geregelt sein könnte. 1420 Inzident so auch v. Kopp-Colomb, WM 2000, 2414 (2416).

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ditinstitut erhältlich sind,1421 eine Beeinträchtigung für den Mitarbeiter bedeuten. Die genannten Nachteile können durch günstigere Konditionen – sofern diese den Mitarbeitern der aufnehmenden Unternehmen überhaupt gewährt werden – nicht immer kompensiert werden. Darüber hinaus bestünde bei Annahme einer solchen Pflicht dann nur eine bessere Kontrollmöglichkeit für den Outsourcer selbst; der dem Mitarbeiter näherstehende und über Sanktionsmöglichkeiten verfügende Arbeitgeber hat insofern keinen direkten Zugriff auf die entsprechenden Daten. Folglich ist eine vertragliche Pflicht des Insourcers zur entsprechenden Kontrolle des Mitarbeiters mit Prüfungsmöglichkeiten für den Outsourcer angemessener. Der Mitarbeiter muss sich insoweit zur Offenlegung seiner Geschäfte verpflichten. Die Einhaltung der Grundsätze für Mitarbeitergeschäfte ist weniger problematisch, sofern die Auslagerung an ein Unternehmen erfolgt, das selbst Kreditinstitut ist, da der Mitarbeiter dann entsprechenden Vorgaben unterliegt1422 und das Auslagerungsunternehmen selbst verpflichtet ist, Nachteile für die Kunden – also in diesem Fall das auslagernde Institut – zu vermeiden. Ferner führt die Verpflichtung des Mitarbeiters, die Interessen seines Instituts zu wahren, dazu, dass, aufgrund des Vertrages zwischen dem auslagerndem und dem aufnehmenden Unternehmen, ebenso die Belange des Outsourcers beachtet werden müssen. Besondere Probleme ergeben sich bei einem Mehrmandantendienstleister. Die Mitarbeiter des Insourcers haben in diesem Fall die Interessen verschiedener Kreditinstitute wahrzunehmen. Fraglich ist aber, inwiefern eine Kollision der Interessen unter den Mandanten zu behandeln ist. Sofern überhaupt eine Pflicht zur Führung von Konten und Depots der Mitarbeiter des aufnehmenden Unternehmens beim Outsourcer angenommen wird, muss sich diese auf die Führung bei einem auslagernden Unternehmen beschränken, das Unterhalten von Verbindungen zu allen Instituten wäre höchst unpraktikabel und unzumutbar.1423 Bei einem aufnehmenden Unternehmen, das Tätigkeiten für verschiedene Kreditinstitute ausführt, erscheint es, sofern nicht nur völlig unbedeutende Arbeiten ausgeführt werden, erforderlich, Vorkehrungen zur Einhaltung der MitarbeiterGrundsätze zu schaffen.1424 Dies ist zur Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte erforderlich und somit als Verpflichtung für das auslagernde Institut aus § 25a Abs. 2 KWG herzuleiten.1425 Gerade bei der Tätigkeit für mehrere Institute 1421

Beispiel: Tagesgeldkonten, ohne Kündigungsfrist und mit relativ hoher Verzin-

sung. 1422 Vgl. auch Rundschreiben 8/2008 (WA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Fn. 1412) unter 4. b. 1423 Vgl. v. Kopp-Colomb, WM 2000, 2414 (2416). 1424 In diese Richtung auch: v. Kopp-Colomb, WM 2000, 2414 (2417). 1425 Ähnlich v. Kopp-Colomb, WM 2000, 2414 (2417), ausdrücklich nur für Wertpapierdienstleister.

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können eigene Konflikte auftreten. Eine Kontrolle durch ein einzelnes Institut kann diese Probleme nicht lösen1426 und dürfte darüber hinaus bei den anderen Klienten auf Vorbehalte stoßen. Eine andere Beurteilung ergibt sich allerdings, wenn gleichgerichtete Interessen der Mandanten vorliegen. bb) Geldwäschegesetz Neben der bereits behandelten Frage der Zulässigkeit, die Funktion des Geldwäschebeauftragten auszulagern, ist zu untersuchen, inwiefern das Auslagerungsunternehmen an die Pflichten des GwG gebunden ist. Die Funktion des Geldwäschebeauftragten gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG fällt in den wesentlichen Bereich, somit sind die grundsätzlichen Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG einzuhalten.1427 § 9 Abs. 3 Satz 3 GwG stellt darüber hinaus besondere Anforderungen auf: Die Auslagerung bedarf der Zustimmung der Aufsicht1428, die nur erteilt werden darf, wenn der Dritte die Gewähr dafür bietet, dass die Maßnahmen ordnungsgemäß durchgeführt und die Steuerungsmöglichkeiten des Instituts und die Kontrollmöglichkeiten der Behörde nicht beeinträchtigt werden. (1) Weisungsrecht des Geldwåschebeauftragten Dem auslagernden Institut muss ein Weisungsrecht vorbehalten bleiben, der externe Geldwäschebeauftragte muss ebenfalls für die Durchführung seiner Tätigkeit die Befugnis zur Erteilung von Weisungen gegenüber den Mitarbeitern des Instituts besitzen;1429 dies wird auch als wechselseitiges Weisungsrecht bezeichnet.1430 Einschränkend muss jedoch hinzugefügt werden, dass nicht der Vorstand Adressat dieser Befugnis ist. Teilweise wird dem Geldwäschebeauftragten eine derart unabhängige Stellung zugeschrieben, dass er geldwäscherelevante Entscheidungen, vor allem die Erstattung einer Verdachtsanzeige und den Abbruch der Geschäftsverbindung selbständig – notfalls auch gegen den Willen der Geschäftsleitung – anordnen darf.1431 Sicher mögen hier die Sach1426 Anders aber Rundschreiben 8/2008 (WA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Fn. 1412) unter 4. b.: Überwachung durch ein Unternehmen im Auftrag der anderen Outsourcer zulässig. 1427 Detailliert zu den notwendigen Bestimmungen des Geschäftsbesorgungsvertrages: Findeisen, WM 2000, 1234 (1239 ff.). 1428 Siehe dazu bereits unter E. V. 7. 1429 Findeisen, WM 2000, 1234 (1238); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 (22). 1430 Findeisen, WM 2000, 1234 (1238). 1431 Findeisen, WM 2000, 1234 (1239); Lang, Die Pflichten der Kreditwirtschaft bei der Bekämpfung der Geldwäsche, S. 84, verlangt sogar „absolute“ Weisungsungebundenheit in Angelegenheiten der Geldwäsche.

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nähe und die Vermeidung eines Vorrangs von Geschäftsinteressen für eine eigenständige Kompetenz des Geldwäschebeauftragten sprechen, hierfür findet sich allerdings kein Anhaltspunkt im Gesetz, so dass die endgültige Entscheidungsbefugnis bei der Geschäftsleitung der Gesellschaft bleibt.1432 Darüber hinaus ist eine weisungsungebundene Stellung des Geldwäschebeauftragten schwerlich mit § 25a Abs. 2 KWG in Einklang zu bringen, da die Verantwortung gerade ausschließlich der Geschäftsleitung zugewiesen wird. Praktisch dürfte die Frage selten relevant werden, gerade bei unterschiedlichen Auffassungen zwischen dem Institut und dem externen Geldwäschebeauftragten würde im Rahmen von Prüfungen Anlass zur detaillierten Kontrolle bestehen, die Geschäftsleitung könnte in diesem Fall, sofern ihre Handlungsweise nicht dem GwG entsprach, Maßnahmen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf sich zu ziehen.1433 Unabhängig von der Auslagerung ergibt sich sowohl aus § 25a Abs. 2 KWG als auch aus dem § 9 Abs. 3 Satz 3 GwG, dass die Verantwortung für die Einhaltung der Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche beim Vorstand des Instituts verbleibt; ebenso besteht eine Kontrollpflicht durch die Interne Revision.1434 Im Falle einer Auslagerung des Geldwäschebeauftragten sollte eine Verbindungsperson im Institut benannt werden, die als Ansprechpartner und Schnittstelle fungiert sowie institutsspezifische Besonderheiten einschätzen und weitergeben kann.1435 (2) Einhaltung der GwG-Pflichten durch den Insourcer Die Pflichten aus dem Geldwäschegesetz gelten selbstverständlich auch für den Insourcer, sofern es sich um ein Institut oder ein sonstiges von §§ 9 Abs. 1, 2 Abs. 1 GwG erfasstes Unternehmen handelt.1436 § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG sieht wiederum besondere Verpflichtungen für Institute und Versicherungen vor, für andere Unternehmen gelten insofern weniger strenge Vorgaben.1437 Zudem müs1432 So auch Fülbier/Aepfelbach/Langweg, GwG, § 14, Rn. 33 f. Insoweit zutreffend weist ebenfalls Findeisen, WM 2000, 1234 (1239), zunächst darauf hin, dass die Geschäftsleitung die abschließende Weisungskompetenz besitzt; dies wird jedoch im Weiteren eingeschränkt. 1433 Vgl. beispielsweise BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), S. 134 ff., nach dem im Jahr 2000 39 Sonderprüfungen gemäß § 44 Abs. 1 KWG angeordnet und 13 Bußgeldverfahren gegen Institute und Geschäftsleiter eingeleitet wurden. 1434 Vgl. Findeisen, WM 2000, 1234 (1238 f.); Böhnke/Schäfer, Bankinformation 11/1998, 20 (21). 1435 Findeisen, WM 2000, 1234 (1240). 1436 Die Aufforderung, nachgeordnete Unternehmen zur Einhaltung der Verpflichtungen nach dem GwG anzuhalten, in der Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30. März 1998 (Fn. 1322), Tz. 5, hat damit nur deklaratorischen Charakter. 1437 Für nicht unmittelbar erfasste Unternehmen bestand nach § 3 Abs. 1 GwG a. F. direkt nur eine Identifizierungspflicht. Anders Lang, Die Pflichten der Kreditwirt-

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sen Kreditinstitute nach § 25a Abs. 1 Satz 6 Nr. 3 KWG über angemessene, geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme gegen Geldwäsche und gegen betrügerische Handlungen verfügen. Zudem müssen sie – neben der Bestimmung des Geldwäschebeauftragten – nach § 9 Abs. 1 GwG interne Grundsätze, angemessene geschäfts— und kundenbezogene Sicherungssysteme und Kontrollen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Finanzierung terroristischer Vereinigungen entwickeln sowie die Zuverlässigkeit von Beschäftigten, die Finanztransaktionen durchführen, sicherstellen und sie über die Methoden der Geldwäsche und Pflichten unterrichten. Für andere Auslagerungsunternehmen ergibt sich eine Bindung an die Vorschriften nach dem Geldwäschegesetz mittelbar aus der Verantwortung der Institute: Da die Banken für die Einhaltung verantwortlich sind, müssen sie dafür Sorge tragen, dass auch der Outsourcer die Pflichten zur Verhinderung der Geldwäsche beachtet. Durch eine Auslagerung darf sich ein Institut diesen Regelungen nicht entziehen dürfen.1438 Eindeutig ergibt sich diese Verpflichtung aus § 25a Abs. 2 Satz 5 KWG. Zur Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte zählt die Einhaltung der Vorschriften nach dem GwG.1439 Da diese durch eine Auslagerung nicht beeinträchtigt werden dürfen, muss das Auslagerungsunternehmen die Pflichten nach dem GwG beachten. Zur Gewährleistung muss eine entsprechende vertragliche Verpflichtung des Insourcers zur Einhaltung der Vorschriften des GwG, ggf. in Abstimmung mit dem Institut, erfolgen. cc) Konsortialkredite Bei Konsortialkrediten vergeben mehrere Banken ein Darlehen an den Kreditnehmer, wobei alle Banken von der Kreditentscheidung über die gesamte Laufzeit bis zur Rückzahlung involviert sind, die laufende Betreuung und Verwaltung aber meist dem Konsortialführer übertragen wird.1440 Aufgrund des schaft bei der Bekämpfung der Geldwäsche, S. 86, der durch die Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30. März 1998 (Fn. 1322) auch weitere Tochtergesellschaften einbezogen sieht. Abgesehen davon, dass dem Bundesaufsichtsamt in dieser Hinsicht keine Kompetenz zur Erweiterung der erfassten Unternehmen zusteht, kann der Wortlaut der Verlautbarung auch nicht in diesem Sinne ausgelegt werden. Tz. 5 Abs. 2 bezieht sich mit den „für sie geltenden Pflichten“ auf die Tochterunternehmen und nicht auf die Institute selbst, dies ergibt schon ein Vergleich mit Tz. 5, Abs. 1, der ausdrücklich von den „Pflichten der Institute“ spricht. Ebenfalls werden in der beispielhaften Aufzählung nur Unternehmen aufgeführt, für die das GwG gilt und gerade nicht andere Tochtergesellschaften. 1438 Lang, Die Pflichten der Kreditwirtschaft bei der Bekämpfung der Geldwäsche, S. 87, verweist in diesem Zusammenhang weiterhin auf eine ggf. bestehende Verpflichtung einer Sparkasse, ihren Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB zur Einhaltung der GwG-Vorschriften anzuhalten. 1439 Ebenso Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 626. 1440 Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329 (2331).

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Zwecks der gemeinsamen Kreditvergabe stellt sich das Bankenkonsortium regelmäßig als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB dar.1441 Fraglich ist, inwieweit diese Konsortialkredite den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG unterliegen. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte in Bezug auf § 18 KWG zur Auslagerung der Bonitätsprüfung Stellung genommen, allerdings keinen Zusammenhang mit § 25a Abs. 2 KWG hergestellt.1442 Die Bankenaufsicht stellt die grundsätzliche Verpflichtung eines Konsortialmitgliedes fest, sich selbst ein Urteil über die Verhältnisse des Kreditnehmers zu verschaffen, lässt jedoch eine Übertragung der Bonitätsprüfungen auf den Konsortialführer zu, sofern eine gewisse Überwachung, insbesondere durch Unterrichtung über die Ergebnisse, gewährleistet ist; die Verantwortlichkeit soll allerdings bei den einzelnen Kreditgebern verbleiben.1443 Zunächst ist nicht von einer Auslagerung der Kreditentscheidung an die BGB-Gesellschaft – unabhängig von der Anerkennung der Rechtsfähigkeit durch den BGH1444 – auszugehen, da diese selbst keine Funktionen übernimmt, sondern nur der Konsortialführer für die anderen Banken tätig wird und mithin ausschließlich als Insourcer in Betracht kommt. Eine Anwendbarkeit des § 25a Abs. 2 KWG könnte dann unter dem Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit ausgeschlossen sein.1445 Zwar handelt es sich nur um eine Vergabe für begrenzte Dauer, die Kredite werden jedoch über einen bestimmten Zeitraum hinweg gewährt und kontrolliert, dies reicht für die Annahme eines Outsourcing grundsätzlich aus. Da § 18 KWG ausdrücklich dem einzelnen Institut auch die laufende Offenlegung auferlegt, muss vom Vorliegen einer dem wesentlichen Bereich einer Bank zuzuordnenden Funktion ausgegangen werden. Materiell entsprechen die von der Bankenaufsicht aufgestellten Anforderungen mit der Beibehaltung der Verantwortung und der eigenen Überprüfung weitgehend denen des § 25a Abs. 2 KWG1446 und mit dem entsprechenden Konsortialvertrag besteht hierfür eine ausreichende Grundlage.1447 Mag auf die Vereinbarung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht im 1441

Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329 (2331). Vgl. BAKred-Rundschreiben 9/1998 zu den grundsätzlichen Anforderungen an die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 18 KWG vom 7. Juli 1998 (Fn. 538) unter II. (mittlerweile aufgehoben). 1443 BAKred-Rundschreiben 9/1998 zu den grundsätzlichen Anforderungen an die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 18 KWG vom 7. Juli 1998 (Fn. 538) unter II. Obwohl dies so ausdrücklich nicht dem Rundschreiben entnommen werden kann, ist davon auszugehen, dass nur die laufende Bonitätsprüfung damit übertragen werden kann, die Bewilligung – nach den genannten Grundsätzen – hingegen von jedem einzelnen Konsortialmitglied vorgenommen werden muss, vgl. Nirk, KWG, S. 75. 1444 Vgl. BGHZ 146, 341 ff. 1445 Nirk, KWG, S. 76 spricht in diesem Zusammenhang von einem „gelegentlichen Outsourcing“, dies entspricht jedoch nicht der grundsätzlichen Definition unter E. IV. 3. 1446 Nirk, KWG, S. 76. 1442

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Hinblick auf die ohnehin gegenüber dem Konsortialführer bestehende Befugnis noch verzichtet werden,1448 stellte sich allerdings nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. die Frage der Anzeigepflicht als problematisch dar. Nicht ausreichend war in dieser Hinsicht ein bloßer Verweis auf die gemäß § 14 Abs. 1 KWG erfolgende Meldung über Millionenkredite,1449 denn diese erfasst erstens nicht alle Kredite, zweitens erfolgt die Datensammlung bei der Deutschen Bundesbank und drittens handelt es sich um eine stichtagsbezogene Unterrichtung, so dass insgesamt die Anzeigepflicht des § 25a Abs. 2 KWG hierdurch nicht erfüllt werden konnte. Tatsächlich bedarf es zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Durchführung von Konsortialkrediten sicher nicht einer Einhaltung der Anzeigepflicht des § 25a Abs. 2 KWG,1450 dies würde vielmehr einen überflüssigen Formalismus darstellen, so dass in diesem Fall eine teleologische Reduktion der Norm erwogen werden konnte. Mit der Neuregelung des § 25a Abs. 2 KWG und dem Entfall der Anzeigepflicht ist die Frage geklärt.

4. Keine Beeinträchtigung der Geschäftsorganisation a) § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung Nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. durften die Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung des auslagernden Unternehmens nicht beeinträchtigt werden, dies erforderte ebenso eine entsprechende vertragliche Gestaltung.1451 Bemerkenswerterweise sprach der Wortlaut des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG von den „Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung“. Eine Alternativität derart, dass bei einer Vornahme der Steuerung keine Kontrolle mehr notwendig sein soll beziehungsweise bei Kontrollmöglichkeiten keine Steuerung gegeben sein muss, würde allerdings wenig sinnvoll erscheinen, da die Einhaltung der im Rahmen der Steuerung gemachten Vorgaben auch kontrolliert werden muss und gleichfalls die Kontrolle eines Bezugspunktes bedarf. Die Kontrolle könnte sich zwar allein auf die ordnungsgemäße Durchführung der Geschäfte beziehen, aber diese sollte aufgrund der Unbestimmtheit des Begriffs vorher konkretisiert werden. § 25a Abs. 2 KWG soll gerade eine Kontrolle des

1447 Vgl. zur Regelung im Konsortialvertrag: Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329 (2332). 1448 Nirk, KWG, S. 76; siehe auch unter E. VI. 6. b) dd). 1449 So aber Nirk, KWG, S. 76. 1450 Im Ergebnis auch Nirk, KWG, S. 76. 1451 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 200; Eyles, WM 2000, 1217 (1231).

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Insourcers sicherstellen, so dass auf diese auf keinen Fall verzichtet werden kann.1452 Besonderer Koordinierungsbedarf entsteht auch bei der Auslagerung von Teilen eines Geschäftsprozesses an unterschiedliche Insourcer, Verantwortlichkeiten der einzelnen Unternehmen müssen in diesem Fall eindeutig festgelegt werden. b) § 25a Abs. 2 KWG n. F.: Geschäftsorganisation § 25a Abs. 2 KWG n. F. stellt nicht mehr auf die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten ab, sondern substituiert diese durch die Verpflichtung, dass durch die Auslagerung die Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Abs. 1 KWG nicht beeinträchtigt werden darf.1453 Der Begriff der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG – nicht mit dem der „ordnungsmäßigen Durchführung der Bankgeschäfte“ gemäß § 6 Abs. 2 und Abs. 3 KWG gleichzusetzen –1454 wurde seit der Einführung des § 25a Abs. 1 KWG deutlich ausgeweitet – er fungiert nunmehr als Oberbegriff – und normativ stärker konturiert:1455 Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation hat nach § 25a Abs. 1 Satz 1 KWG zum einen die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und zum anderen der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten1456 zu gewährleisten. Die Geschäftsorganisation muss dann nach § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement aufweisen, das vor allem eine Risikostrategie, ein internes Kontrollsystem, eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung sowie ein Notfallkonzept umfasst. Die „Proportionalitätsklausel“ gemäß § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG legt fest, dass Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäftstätigkeit die Ausgestaltung des Risikomanagements bestimmen. Die unterschiedlichen Ausprägungen der Institute können somit berücksichtigt 1452 Die Unterscheidung im Gesetzeswortlaut wird – soweit ersichtlich – nicht thematisiert. Oftmals wird auch von „Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten“ gesprochen, siehe nur BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 1. 1453 Siehe dazu bereits unter E. VI. 1. 1454 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114); auch Boos/Fischer/Schulte-MattlerSchäfer, KWG, § 6, Rn. 50 versteht den Begriff in § 6 Abs. 2 KWG umfassender. 1455 Siehe auch bereits den Überblick zu § 25a Abs. 1 KWG unter E. I. 8. b) aa). 1456 Dieses Kriterium stellt ein gewisses Novum im Aufsichtsrecht dar, da sich die Aufsicht bislang nicht direkt auf betriebswirtschaftliche Aspekte bezog. Die Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 95 geht davon aus, dass dies ohnehin im Interesse der Institute liege und daher keine materielle Änderung vorliege. Mit der ausdrücklichen Aufnahme in das Gesetz erhält die Aufsicht allerdings eine Grundlage, um entsprechende Entscheidungen der Institute zu überprüfen und gegebenenfalls zu beanstanden. Insofern werden sowohl die materielle Aufsichtsgrundlage erweitert als auch die Eingriffsbefugnisse der Aufsicht ausgedehnt.

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werden.1457 Darüber hinaus müssen gemäß § 25a Abs. 1 Satz 6 KWG die finanzielle Lage der Institute durch angemessene Regelungen mit hinreichender Sicherheit genau bestimmt werden können, die Geschäftstätigkeit vollständig dokumentiert werden und angemessene geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme gegen Geldwäsche und gegen betrügerische Handlungen zu Lasten des Instituts eingerichtet werden. c) Sicherheits- und Notfallmaßnahmen Allgemein aus der weiterbestehenden Verantwortung des auslagernden Instituts und der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation, speziell aus der Pflicht gemäß § 25a Abs. 1 KWG zu angemessenen Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der EDV, die nicht auf die innerbetriebliche Leistungserstellung beschränkt ist, ergibt sich die Notwendigkeit, Notfallregelungen zu treffen, sofern das Auslagerungsunternehmen seine Leistung nicht erbringen kann.1458 Grundsätzlich wird dies Vorkehrungen für den Fall mit einschließen, dass kein anderes Unternehmen zur Durchführung der betroffenen Tätigkeiten zur Verfügung steht,1459 dies stellt durchaus hohe Ansprüche an die auslagernden Institute, da diese dann unter Umständen selbst in der Lage sein müssen, Funktionen zu übernehmen.1460 Allerdings kann dies nicht dazu führen, dass dementsprechende Auslagerungen im Ergebnis höheren Anforderungen unterliegen als die Eigenerstellung: Selbst wenn also kein weiterer Anbieter bei einem Ausfall des Systems zur Übernahme der Tätigkeiten bereit stünde – und die gegebenenfalls gebotene Unterhaltung von parallelen Rechnerstrukturen erfolgt –, muss der Outsourcer nicht notwendigerweise in vollem Umfang eigene Kapazitäten vorhalten, da bei einer Eigenerstellung auf eine derartige zusätzliche Möglichkeit ebenfalls nicht zurückgegriffen werden könnte. d) Möglichkeit zu Anpassungen im Auslagerungsvertrag Es bedarf grundsätzlich Regelungen im Auslagerungsvertrag, die vorsehen müssen, dass das auslagernde Institut weiterhin Änderungen in der Art und Qualität der Leistungserstellung vornehmen kann und eine entsprechende Umsetzung beim Insourcer gewährleistet wird.1461 Nicht verlangt werden kann jedoch, dass diese Anpassungen innerhalb kürzester Zeit erfolgen müssen, denn – abgesehen von der Unzumutbarkeit für das Auslagerungsunternehmen – ist

1457 1458 1459 1460 1461

Vgl. Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 95. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 40. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 40. Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 82. Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 29.

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Maßstab insoweit die Reaktionsfähigkeit bei der Eigenerstellung, bei der eine Änderung auch einen Vorlauf benötigen würde. Der Outsourcer wird Leitlinien für die Durchführung der übertragenen Tätigkeiten vorgeben,1462 wobei allerdings unter Berücksichtigung des Zwecks von Auslagerungen keine ins letzte Detail gehende Regelungen – wie zum Beispiel ein exakter Ablaufplan – festgelegt werden müssen. Die Organisation im Einzelnen kann dem Insourcer überlassen werden, wobei dann allerdings im Gegenzug verschärfte Anforderungen an die Kontrolle zu stellen sind. e) Kontrolle des Outsourcers Zur notwendigen Kontrolle der Tätigkeit des Insourcers sind die erforderlichen Rechte des Instituts vertraglich festzulegen.1463 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht äußerte explizit die Auffassung, dass Auslagerungen gerade nicht zu einer Verminderung der Kontrolldichte führen, sondern vielmehr gesteigerte Anforderungen an die Organisations- und Überwachungspflichten durch die Geschäftsleitung zu stellen sind.1464 Jedenfalls mit der Neufassung dürfte eine derart weitgehende Forderung sich aus § 25a Abs. 2 KWG nicht per se herleiten lassen,1465 vielmehr kommt es auf die konkrete Gestaltung der Auslagerung an. Allerdings ist es nicht ausreichend, bloße vertragliche Vereinbarungen zu treffen, es muss darüber hinaus eine effektive Kontrolle erfolgen,1466 denn die geschilderten Risiken1467 von Funktionsauslagerungen bedürfen einer besonderen Überwachung.1468 Die Intensität der Kontrolle hängt weiterhin von der Bedeutung des ausgelagerten Bereichs ab; je wesentlicher und bedeutsamer dieser für das Institut ist, desto stärker muss auch die Überprüfung erfolgen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der hier vertretenen Ansicht, dass

1462

Vgl. Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 279 f. Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 30, das insoweit noch explizit von Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechten sprach; Hennrichs, WM 2000, 1561 (1564). Die Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6 verlangen hingegen lediglich noch Informations- und Prüfungsrechte. 1464 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 28; insoweit nicht im BAKred-Rundschreibenentwurf 2000; BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), S. 7. 1465 Die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing enthalten hierzu auch keine Ausführungen mehr. 1466 So zutreffend BAKred-Jahresbericht 2000 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de), S. 7 f. 1467 Siehe unter C. III. 2. 1468 Nach der gemäß § 25a Abs. 2 KWG a. F. vorgeschriebenen Nichtbeeinträchtigung der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung war zudem eine intensivere Überprüfung erforderlich, da zumindest die Steuerungsmöglichkeiten schon von vornherein eingeschränkter sind, als dies bei der Ausführung innerhalb des Instituts der Fall sein würde. 1463

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einer Auslagerung nicht zugängliche Kernbereiche eng zu definieren sind; im Gegenzug muss dann eine besonders intensive Kontrolle erfolgen. Mit diesen Anforderungen an die Überwachung geht eine Reduzierung der Effizienzvorteile einher, da die Nutzung der Spezialisierungsvorteile des Insourcers durch die notwendig bei der auslagernden Bank verbleibenden Kontrollfähigkeiten begrenzt wird. Dennoch stellt die Vereinbarung von entsprechenden Überwachungsbefugnissen theoretisch kein unüberwindbares Problem dar, die Schwierigkeiten liegen vielmehr in der praktischen Umsetzung: Insbesondere im Bereich der Informationstechnologie wird es einer auslagernden Bank aufgrund der besonderen Anforderungen an die Mitarbeiter sowie den raschen Veränderungen schwer fallen, die für eine Überwachung notwendige Kompetenz im eigenen Haus zu erhalten beziehungsweise aufzubauen, so dass tatsächlich eine effektive Kontrolle gewährleistet werden kann. Diese umfassenden Eingriffsbefugnisse führen dazu, dass es auch aus Sicht des Insourcers geboten ist, eine genaue Definition des auslagernden Bereiches in den Vertrag aufzunehmen, damit die Einflussmöglichkeiten des auslagernden Instituts konkret bestimmt sind.1469 f) Einbeziehung in das Risikomanagement Der ausgelagerte Bereich ist in das Risikomanagement beziehungsweise in die internen Kontrollverfahren einzubeziehen, so dass eine laufende Überwachung der Tätigkeit des Insourcers gegeben ist.1470 Insofern wird ein spezielles Controlling der Auslagerung mit einer verantwortlichen Stelle erforderlich sein,1471 dies trägt auch der notwendigen besonderen Kontrolle Rechnung. aa) Interne Kontrollverfahren Unter internen Kontrollverfahren wurden nach § 25a Abs. 1 KWG a. F. organisatorische Sicherungsmaßnahmen, prozessabhängige Überwachungskontrollen sowie die Interne Revision verstanden.1472 § 25a Abs. 1 Satz 3 definiert nun1469

Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 84. Dies ergibt sich aus § 25a Abs. 2 Satz 3: Einbeziehung der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse in das Risikomanagement; vgl. auch Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2; zuvor schon BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 27. 1471 Vgl. MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 7; explizit BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 27. 1472 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 74, folgt hier den Ausführungen von Lück, WPK-Mitt. 1998, 182 (184) zum internen Überwachungswachungssystem gemäß § 91 Abs. 2 AktG. Grundsätzlich werden diese Ausführungen auch auf § 25a Abs. 1 KWG übertragen werden können. Allerdings ist die Auslegung der aktienrechtlichen Anforderungen hinsichtlich des Überwachungssystems im Einzelnen umstritten, vgl. nur Hüffer, AktG, § 91, Rn. 8 f. Beachtet werden 1470

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mehr explizit, dass – unter dem Oberbegriff Risikomanagement – die internen Kontrollverfahren zum einen aus einem internen Kontrollsystem und zum anderen aus der internen Revision bestehen. Das interne Kontrollsystem besteht dabei aus aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen sowie der Risikosteuerung- und Risikocontrolling – es handelt sich somit um die prozessabhängige Überwachung – und wird dabei von dem Prinzip der Funktionstrennung mit dem Vieraugenprinzip bestimmt.1473 Auch wenn § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG insgesamt auf das Risikomanagement verweist, wird die Norm so auszulegen sein, dass das interne Kontrollsystem für die ausgelagerten Tätigkeiten größtenteils auch beim Insourcer etabliert werden kann. In dieser Hinsicht kann die Frage aufgeworfen werden, ob für das Auslagerungsunternehmen bei den Sicherungsmaßnahmen die gleichen Maßstäbe wie bei Kreditinstituten gelten müssen; da § 25a Abs. 2 KWG sowohl hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte als auch für die Geschäftsorganisation eine Nichtbeeinträchtigung durch die Auslagerung fordert, muss der Standard beim Insourcer insoweit vergleichbar sein.1474 Sofern das auslagernde Institut vor dem Outsourcing eine sehr detaillierte und intensive Kontrolle vorgenommen hatte und mit der Aufgabenübertragung eine Absenkung verbunden ist, die aber immer noch einem banküblichen Standard entspricht, führt dies hingegen nicht zur Unzulässigkeit, da es der Bank auch bei Selbsterstellung unbenommen wäre, eine derartige Reduzierung vorzunehmen. Laufende und prozessabhängige Kontrollen werden somit aus Gründen der Effektivität häufig – zulässigerweise – beim Insourcer durchgeführt werden,1475 ansonsten oder bei nicht ausreichender Überwachungsdichte ist eine Einbeziehung in die internen Kontrollverfahren des auslagernden Instituts erforderlich. Eine zwingende explizite Vorgabe, Informations- und Zutrittsrechte für mit der allgemeinen Compliance-Funktion1476 beauftragte Stellen sicherzustel-

muss, dass – wie festgestellt – die Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG über die des § 91 Abs. 2 AktG hinausgehen und die genannten Bereiche zweifellos vom KWG erfasst werden. 1473 Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 67 ff.; Boos/Fischer/SchulteMattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 263 ff. 1474 Ohne auf die insoweit notwendige andere Bestimmung des Begriffs einzugehen, spricht auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 202, von den gleichen Sicherheitsstandards und weist auf die erforderliche andere Ausgestaltung hin. 1475 Siehe zur Zulässigkeit der Auslagerung unter E. V. 6. 1476 Für die Compliance-Funktion nach § 33 Abs. 1 WpHG ergibt sich die Verpflichtung, den erforderlichen Zugang zu gewähren, allerdings aus § 12 Abs. 4 WpDVerOV. Dies gilt dementsprechend auch für den Fall der Auslagerung.

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len,1477 wird sich aus § 25a Abs. 2 KWG nicht ableiten lassen: Das Risikomanagement, das § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG auch die ausgelagerten Prozesse einbeziehen muss, umfasst nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG die Interne Revision, nicht aber die Compliance-Funktion. Für Institute, die insofern aber besonderen Risiken ausgesetzt sind oder deren organisatorische Ausgestaltung eine direkte Wahrnehmung der Prüfung durch den Compliance-Bereich nahe legt, könnte es sich allerdings gleichwohl anbieten, entsprechende Regelungen aus Gründen der Arbeitserleichterung aufzunehmen. bb) Interne Revision des auslagernden Unternehmens Die Prüfung der Outsourcing-Aktivitäten stellt allgemein eine erhebliche Herausforderung für die Revision eines Unternehmens dar: Neben der Frage der richtigen strategischen Einschätzung sind die einzelnen Prüffelder nur noch eingeschränkt abgrenzbar, insgesamt erhöht sich die Komplexität der Kontrolle.1478 Die Interne Revision des auslagernden Instituts hat grundsätzlich auch alle ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse zu beurteilen und sich gegebenenfalls auch von der Funktionsfähigkeit der internen Revision des Dienstleisters zu überzeugen.1479 Vor allem bei Anhaltspunkten für Mängel bei der Durchführung der Tätigkeiten werden auch Prüfungen an Ort und Stelle erforderlich sein,1480 einer ständigen Überprüfung bedarf es allerdings nicht.1481 Zur effektiven Durchführung dieser Kontrollen müssen insbesondere der Internen Revision des Outsourcers Informations- und Prüfungsrechte über alle den ausgelagerten Bereich betreffenden Daten und Dokumente beim Insourcer eingeräumt werden.1482 Die MaRisk sehen allerdings vor, dass die Interne Revision des auslagernden Instituts auf eigene Prüfungshandlungen verzichten kann, sofern sichergestellt ist, dass die Revisionstätigkeit durch andere – zum Beispiel die Interne Revision

1477 So CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 8. Die explizite Erwähnung mag auf unterschiedliche organisatorische Zuordnungen in anderen Ländern zurückzuführen sein. 1478 Vgl. im Einzelnen zur Prüfung von Auslagerungen: Schneider, ZIR 2001, 256 ff.; Mochty/Gorny, WPg 2001, 537 (539 ff.). 1479 MaRisk (Fn. 5), AT 4.4. Interne Revision, Rn. 3. Zuvor BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 29; Eyles, WM 2000, 1217 (1231); Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1117). 1480 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1231). 1481 Hanenberg, WPg 2001, 392 (401). 1482 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6; BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 33 ff. forderte explizit Einsichts- und Prüfungsrechte für die Interne Revision. Da gemäß § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG die Geschäftsorganisation – und damit die Interne Revision – durch die Auslagerung nicht beeinträchtigt werden darf, müssen vergleichbare Rechte der Internen Revision des auslagernden Instituts wie sie sie im eigenen Haus ausüben kann, vertraglich vereinbart werden.

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E. Bankaufsichtsrecht

des Auslagerungsunternehmens, eines beauftragten anderen Instituts oder eines Dritten – wahrgenommen wird.1483 Die Interne Revision des auslagernden Instituts wird in diesem Fall aber ein besonderes Augenmerk darauf zu richten haben, dass dies auch tatsächlich effektiv der Fall ist und entsprechende Überprüfungen vornehmen müssen.1484 Die „Mediatisierung“ der Internen Revision ist insofern nicht unkritisch, da die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG ja maßgeblich auf die Kontrolle der Tätigkeiten durch die Interne Revision gestützt wird. cc) Prüfung von Mehrmandantendienstleistern Bei Mehrmandantendienstleistern würde eine Prüfung durch jedes einzelne auftraggebende Institut unnötige Mehrfachtätigkeiten zur Folge haben und kaum praktikabel sein, deshalb kann die Prüfung in diesem Fall im Auftrag durch ein oder mehrere Institute sowie durch die Interne Revision des Insourcers selbst vorgenommen werden, die Revisionsergebnisse sind dann allen angeschlossenen Instituten mitzuteilen.1485 In Betracht kommt ferner die Beauftragung eines unabhängigen Dritten.1486 Die Verantwortung bleibt aber auch bei einer solchen Vorgehensweise bei den einzelnen Instituten, dies führt dazu, dass die einzelnen Internen Revisionen der Outsourcer die Tätigkeit der Prüfungsstelle zu kontrollieren haben und bei Beanstandungen selbst einschreiten müssen.1487 g) Zulässige Auslagerung der Internen Revision Die grundsätzliche Problematik von Auslagerungen im Bereich der Internen Revision wurde bereits unter V. 6. angesprochen. Im Hinblick auf die Sicherung der Kontrollmöglichkeiten ist eine Auslagerung der Internen Revision besonders kritisch, da das auslagernde Institut sich damit ja gerade eines entscheidenden Überwachungsinstrumentes begibt. Bei einer ausnahmsweise zulässigen Auslagerung1488 der Innenrevision gelten die Anforderungen der Sicherung der Wei1483

Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), BT 2.1 Aufgaben der Internen Revision,

Rn. 3. 1484

So MaRisk (Fn. 5), BT 2.1 Aufgaben der Internen Revision, Rn. 3. MaRisk (Fn. 5), BT 2.1 Aufgaben der Internen Revision, Rn. 3; zuvor BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 29; Hinweis im BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 38; Boos/Fischer/SchulteMattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 637 ff. 1486 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 638. 1487 Explizit noch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 37; inzident auch MaRisk (Fn. 5), BT 2.1 Aufgaben der Internen Revision, Rn. 3; Boos/Fischer/SchulteMattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 640. 1488 Siehe BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 39. 1485

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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sungsrechte durch schriftlichen Vertrag und die bestehen bleibende Verantwortlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG selbstverständlich auch.1489 Eine Auslagerung der Internen Revision an den Abschlussprüfer des Instituts muss ausgeschlossen sein, da ansonsten keine unabhängige Kontrolle gewährleistet ist.1490 Vorübergehend sollten nach Auffassung der Bankenaufsicht Abschlussprüfer und Revisor aber derselben Gesellschaft angehören können,1491 in Anbetracht der für eine ordnungsgemäße Kontrolle unerlässlichen Unabhängigkeit sowohl des Prüfers als auch der Internen Revision erscheint selbst diese Ausnahme als höchst problematisch. Der externe Revisor muss über die entsprechenden Fähigkeiten zur Ausübung der Internen Revision verfügen1492 und die Grundsätze einhalten, die auch für eine Interne Revision im Institut selbst gelten, also insbesondere Unabhängigkeit, Funktionstrennung, eine vollständige Information sowie eine ausreichende Qualifikation der Mitarbeiter. Spezielle Anforderungen sind an eine Konzernrevision zu stellen, diese muss insbesondere in der Lage sein, auch kurzfristig Prüfungen bei der Tochtergesellschaft durchzuführen.1493 § 25a Abs. 2 KWG erfordert die Möglichkeit zur Überwachung des Insourcers; diese besteht nur dann, wenn auch bei der Auslagerung der Innenrevision im betroffenen Institut weiterhin ausreichender Sachverstand für eine eigene Kontrolle und zur Steuerung der Prüfungstätigkeiten bestehen bleibt. Zu Recht fordert deshalb die Bankenaufsicht im Fall der vollständigen Auslagerung die Bestellung eines unternehmensinternen Revisionsbeauftragten oder die Benennung eines Geschäftsleiters, der an der Erstellung des Prüfungsplanes und -berichtes mitwirkt.1494

1489 Die Aufführung im BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 1292), Rn. 40, 41 hatte insofern nur klarstellende Funktion. 1490 Hanenberg, WPg 2001, 392 (405). 1491 So – das mittlerweile aufgehobene – BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 41. 1492 Explizit noch BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 41. Dies gilt aber unabhängig von deren Aufhebung fort, da insofern dieselben Anforderungen für das Auslagerungsunternehmen wie für die Interne Revision gelten. Die MaRisk (Fn. 5) sehen insofern auch keine Erleichterungen vor. 1493 Siehe im Einzelnen BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 43 ff.; Hanenberg, WPg 2001, 392 (404 f.). 1494 MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 8. Zuvor ebenso BAKred-Rundschreiben 1/2000 zur Ausgestaltung der Internen Revision (Fn. 35), Rn. 42; Hanenberg, WPg 2001, 392 (405).

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E. Bankaufsichtsrecht

h) Kündigungsmöglichkeiten Erforderlich ist die vertragliche Vereinbarung flexibler Kündigungsrechte,1495 damit für das auslagernde Institut, beispielsweise im Fall von Mängeln bei der Durchführung der Tätigkeiten durch den Insourcer, über die Weisungsmöglichkeit hinaus ein Handlungsspielraum verbleibt und keine Bindung an einen unzuverlässigen oder nicht leistungsfähigen Anbieter aufrechterhalten werden muss. Andererseits muss bei einer Kündigung durch den Insourcer die Frist ausreichend sein, um Zeit für die Suche nach Alternativen, also anderen Anbietern oder Eigenerstellung, zu haben.1496 Diese Voraussetzungen für eine zulässige Auslagerung sind im Hinblick auf eine Sicherung des auslagernden Instituts vorteilhaft, offensichtlich stellen sie für den Insourcer jedoch eine zusätzliche Belastung dar.1497 Das Auslagerungsunternehmen benötigt zur Sicherung seiner Investitionen eine sichere Grundlage, dem steht ein Kündigungsrecht des Outsourcers mit kurzen Fristen entgegen. Diese sollte dazu führen, dass bei der Ausgestaltung der aus § 25a Abs. 2 KWG zu folgernden Kündigungsmöglichkeit für den Outsourcer die Interessen des Insourcers nicht außer Betracht bleiben können, da die Berücksichtigung der Belange des Vertragspartners aufgrund der längeren Zusammenarbeit mit Auslagerungen notwendig verbunden ist und durch die prinzipielle Anerkennung von Auslagerungen vom Gesetzgeber akzeptiert wurde. i) Weitere Verlagerung auf Dritte (mehrstufiges Outsourcing) Prinzipiell ist eine Weiterverlagerung im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG problematisch, da die Zugriffsmöglichkeiten des Outsourcers erschwert werden und er das Subunternehmen nicht so gut kennt und beurteilen kann, wie das bei eigener Auswahl der Fall gewesen wäre. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte deshalb im zweiten Rundschreibenentwurf eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Wirtschaftsprüfers des auslagernden Instituts gefordert, ist inzwischen davon aber wieder abgerückt;1498 es erscheint auch fraglich, ob dies eine praktikablere Lösung gewesen wäre und ob diese Unbedenklichkeit im vorhinein sicher festgestellt werden kann. Eine Weiterverlagerung auf Dritte durch den Insourcer durfte nach dem Rundschreiben 11/2001 nicht ohne Zustimmung des auslagernden Instituts er1495 MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6; BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 31; Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 61; Eyles, WM 2000, 1217 (1231). 1496 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 31. 1497 Vgl. auch Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 81. 1498 Berichtet bei Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1444), die die Forderung als übersteigert bezeichnen.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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folgen,1499 ansonsten würden die Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung des auslagernden Instituts beeinträchtigt. Nunmehr wird hingegen seitens der Bankenaufsicht verlangt, dass der Auslagerungsvertrag die Möglichkeit und die Modalitäten einer Weiterverlagerung regelt, so dass die Einhaltung der bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen sichergestellt wird.1500 Diese allgemeinere Formulierung ist angemessener, da aus § 25a Abs. 2 KWG nur die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen gefolgert werden kann, nicht hingegen eine derart konkrete Vorgabe wie die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts. Den Instituten wird somit auch in der kreditwirtschaftlichen Praxis mehr Spielraum für individuelle Gestaltungen gewährt. Die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts stellt aber weiterhin eine zuvorderst in Betracht kommende Maßnahme dar, um die Einflussmöglichkeiten des Insourcers zu gewährleisten.1501 Die Praxis kann aber nunmehr zum Beispiel auch Modifikationen erfahren, zum Beispiel, indem die Zustimmung des auslagernden Instituts nach bestimmten Zeiträumen fingiert wird oder das Auslagerungsunternehmen verpflichtet wird, Weiterverlagerungen zuvor dem auslagernden Institut anzuzeigen, und diesem ein Widerspruchsrecht eingeräumt wird. Als Alternative kommt ferner die Vereinbarung bestimmter Art von Weiterverlagerungen oder Unternehmen im Auslagerungsvertrag in Betracht, bei dessen tatsächlicher Vornahme durch den Insourcer dann keine Zustimmung des auslagernden Instituts mehr eingeholt werden muss.1502 Fraglich ist allerdings, inwieweit Auslagerungen beim Insourcer der besonderen vertraglichen Regelung (zum Beispiel: Zustimmung des Outsourcers) bedürfen. Nicht erfasst werden können sämtliche Outsourcing-Maßnahmen des Insourcers, auch wenn sie streng genommen notwendig für die Leistungserstellung sind, es muss sich vielmehr um spezifische Funktionen des ausgelagerten Bereiches handeln. Grundsätzlich dem § 25a Abs. 2 KWG entsprechen würde eine Beurteilung danach, ob die weitergeleitete Funktion, würde sie direkt vom Institut ausgelagert, selbst als wesentlich einzustufen wäre. In der weitaus größten Anzahl von Fällen dürfte damit eine praktikable Einschätzungsgrundlage vorliegen, allerdings können in dieser Hinsicht unter zwei Gesichtspunkten Probleme auftreten: Einmal wird nicht jeder Insourcer die nicht immer eindeutige Abgrenzung zwischen der Wesentlichkeit und der Unwesentlichkeit selbst vornehmen können, so dass im Zweifelsfall immer eine Vorlage beim letztlich 1499 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 32; Eyles, WM 2000, 1217 (1233). 1500 MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6. 1501 Vgl. Berndt-Stabenau, Outsourcing in Kreditinstituten, S. 151 f. Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 630, geht ebenfalls weiterhin von der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts im Auslagerungsvertrag aus. 1502 Vgl. Hanten/Görke, BKR 2007, 489 (491); die auch auf die Gefahr hinweisen, dass ohne Vereinbarungen Weiterverlagerungen an Mitbewerber erfolgen.

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E. Bankaufsichtsrecht

für die gesamte Leistungserstellung verantwortlichen Institut erfolgen sollte. Weiterhin sind Konstellationen vorstellbar, in denen der erstbeauftragte Insourcer die Tätigkeiten so weit aufteilt, dass er kaum noch etwas selbst ausführt, die Übertragung der Bereiche aber immer so partiell erfolgt, dass diese für sich genommen keine Wesentlichkeit begründen.1503 Die Problematik der Weiterverlagerung, dass nämlich die Erstellung der Leistungen nicht beim eigentlichen Vertragspartner erfolgt und dadurch die Einwirkungsmöglichkeit reduziert wird, tritt in dieser Situation gleichfalls auf, so dass für derartige Fälle – obwohl für sich genommen keine wesentlichen Bereiche übertragen werden – dennoch eine Regelung im Auslagerungsvertrag beziehungsweise eine Absprache mit dem Outsourcer erfolgen muss. Schließlich wird es praktisch darauf ankommen, dass das auslagernde Institut bei seiner Überwachung des Insourcers darauf achtet, dass keine unzulässige Weitervergabe von Tätigkeiten vorliegt. Die nach § 25a Abs. 2 KWG erforderlichen Weisungs- und Prüfungsrechte des Outsourcers müssen auch durch das Subunternehmen garantiert werden, ebenfalls muss dieses die Verpflichtungen zwischen Outsourcer und (erstem) Insourcer einhalten.1504 Das auslagernde Institut muss somit Vertragspartei oder zumindest Begünstigter eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) werden.1505 Auch wenn es sich bei dem weiterverlagernden Unternehmen um ein Kreditinstitut handelt, kann auf diese Voraussetzungen nicht verzichtet werden, da die ebenfalls bestehende Bindung an § 25a Abs. 2 KWG keine Rechte des ersten auslagernden Instituts vermittelt.1506 Die Überprüfung der vertraglichen Vereinbarungen kann jedoch in diesem Fall gelockert werden, da davon auszugehen ist, dass eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Abs. 1 KWG vorhanden ist. 5. Sicherung der Weisungsmöglichkeiten Ausdrücklich in § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG genanntes Instrument sowohl zur Gewährleistung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte als auch der Geschäftsorganisation ist die notwendige Vereinbarung von Weisungsbefugnissen. §§ 675, 666 BGB regeln für die Geschäftsbesorgung ausdrücklich ein Weisungsrecht, das die einzelne Pflicht des Geschäftsbesorgers bei der Ausführung der Tätigkeit konkretisiert.1507 Zwar werden Auslagerungsverträge häufig Geschäftsbesorgungen zum Gegenstand haben, gleichwohl sind sie nicht darauf beschränkt, 1503 Als Beispiel mögen gewisse Netzwerkstrukturen dienen, in denen eine größere Zersplitterung der Leistungserstellung vorliegt. 1504 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 32; Eyles, WM 2000, 1217 (1233); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 635. 1505 Eyles, WM 2000, 1217 (1233). 1506 Ähnlich Eyles, WM 2000, 1217 (1233). 1507 Vgl. nur Münchener Kommentar BGB-Seiler, § 665, Rn. 3.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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so dass die Vereinbarung von Weisungsrechten nicht überflüssig ist. Aber auch für Geschäftsbesorgungsverträge ist davon auszugehen, dass nicht lediglich deklaratorisch das sich ohnehin aus dem Gesetz ergebende Weisungsrecht in den Auslagerungsvertrag aufgenommen werden soll.1508 a) Reichweite und Ausgestaltung des Eingriffsrechtes § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG fordert die vertragliche Sicherung der „erforderlichen Weisungsbefugnisse“. Fraglich ist, was exakt unter diesem Begriff zu verstehen ist, wie also die Weisungsbefugnisse des Outsourcers gegenüber dem Insourcer auszugestalten sind. aa) Eingriffsmöglichkeiten wie bei einer eigenen Abteilung? Als einzuhaltender Maßstab kommt in dieser Hinsicht die Eingriffsmöglichkeit bei der Selbsterstellung von Leistungen in Betracht: Das auslagernde Institut müsste dann durch die vertragliche Gestaltung in die Lage versetzt werden, die Ausführung der übertragenen Tätigkeiten so zu steuern, wie dies der Fall wäre, wenn der Outsourcer die Leistungen selbst erstellen würde. Der erste Rundschreibenentwurf des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen stellte eine dementsprechende Forderung auf.1509 bb) Intention des Gesetzgebers Dem Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG kann eine derartige Vorgabe allerdings nicht unmittelbar entnommen werden, mit dem nicht weiter spezifizierten Merkmal der „erforderlichen Weisungsbefugnisse“ wird dies vielmehr offen gelassen. Mülbert tendiert in einer teleologischen Bestimmung des § 25a Abs. 2 KWG a. F. sowie der parallelen Regelung des § 33 Abs. 2 WpHG a. F. dahin, dass den Normen die Vorstellung eines bisher die Leistungen weitgehend selbst erstellendes Institut zugrunde läge, welches Funktionen auslagere und deshalb beim Outsourcing die gleichen Einflussmöglichkeiten wie bei der Selbsterstellung vorhanden sein müssten, also die Möglichkeit bestehen müsse, den Insourcer wie eine eigene Abteilung zu führen.1510 Der Gesetzgeber hat sicher bei der sechsten KWG-Novelle das Bild einer Bank mit hoher Leistungstiefe vor Augen gehabt, dies ergibt sich bereits aus der tatsächlichen Bestandsaufnahme, da – wie ausgeführt – bisher in Deutschland die bankbetrieblichen Funktionen, ab1508

Anders Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 283 f. BAKred-Rundschreibenentwurf 1998 (Fn. 5) unter VI.; siehe auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 193. 1510 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (25). 1509

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E. Bankaufsichtsrecht

gesehen von der Arbeitsteilung innerhalb der Finanzverbünde, weitgehend selbst erbracht worden sind. Indes kann aus dieser Vorstellung allein nicht die Konsequenz gezogen werden, der Gesetzgeber habe in § 25a Abs. 2 KWG zum Ausdruck gebracht, dass das auslagernde Institut den Insourcer ähnlich wie eine Betriebsabteilung führen können muss. In den Gesetzesmaterialien gibt es für eine solche Absicht keine weiteren Anhaltspunkte, die Aussagen gehen insoweit kaum über den Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG hinaus.1511 cc) Wirtschaftliche Gesichtspunkte Aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist eine derartig umfangreiche Einflussnahmemöglichkeit des Outsourcers nicht gewollt.1512 Selbst die Vereinbarung eines weniger intensiven Weisungsrechtes stellt bei der Auslagerung von selbständig zu erbringenden Tätigkeiten bereits eine Belastung des Insourcers dar.1513 Der Insourcer soll seine Leistungen gerade eigenverantwortlich erbringen und so zu einer sowohl finanziellen wie auch operativen Entlastung des auslagernden Instituts führen. Würde der Outsourcer so umfangreiche Weisungsbefugnisse besitzen, könnten die Vorteile einer Auslagerung nicht voll ausgenutzt werden, die angestrebte effizientere Leistungserbringung würde also behindert.1514 Der Outsourcer verfügt darüber hinaus im Regelfall nicht über die erforderlichen konkreten Kenntnisse des Betriebes beim aufnehmenden Unternehmen, so dass detaillierte Weisungen über bestimmte Prozessabläufe praktisch kaum möglich sein werden. Vor diesem Hintergrund könnte die Inanspruchnahme eines umfangreichen Weisungsrechtes des auslagernden Instituts gleichfalls zu einer Störung des Betriebsablaufes beim Insourcer führen.1515 dd) Vorgabe von Qualitätsstandards Einer solchen Auslegung könnte deshalb entgegengehalten werden, dass § 25a Abs. 2 KWG gerade keine derartige Vorgabe im Sinne einer detaillierten Steuerung des Insourcers durch den Outsourcer mittels Einzelanweisungen zu entnehmen ist.1516 Es soll kein unmittelbares Eingriffsrecht des Outsourcers in die Geschäftsabläufe beim aufnehmenden Unternehmen, sondern nur ein Recht zur Vorgabe beziehungsweise zur Einhaltung des im Vertrag festgelegten Quali1511 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87 f. 1512 Siehe hierzu oben unter C. III. 1. 1513 Vgl. Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (111). 1514 Ebenso Eyles, WM 2000, 1217 (1230 f.); Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). 1515 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). 1516 Eyles, WM 2000, 1217 (1230 f.); Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114).

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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tätsstandards bestehen.1517 Die Weisungsbefugnisse würden also in einer eher passiven Funktion der Sicherung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte dienen. ee) Durchsetzung der vereinbarten Standards Für eine umfangreiche Weisungsbefugnis könnte wiederum die zentrale Intention einer Verhinderung des Verlustes der Kontrolle über die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte1518 sprechen, die mangels eines „originären“ Einflusses durch das arbeitsrechtliche Direktionsrecht grundsätzlich beim Outsourcing besteht. Dem Gesetzgeber waren jedoch bei der Verabschiedung des § 25a Abs. 2 KWG die Gründe für die Vornahme von Auslagerungen bekannt und es ist deshalb davon auszugehen, dass er den Kreditinstituten die dadurch gegebenen Optimierungsmöglichkeiten nicht durch eine zu weitgehende Eingriffsbefugnis des Outsourcers verwehren wollte; also nicht beabsichtigte, eine Steuerung und Kontrolle vorzugeben, die exakt den Möglichkeiten bei der innerbetrieblichen Leistungserstellung entspricht. Desgleichen kann eine den unternehmensinternen Gegebenheiten entsprechende Lösung letztlich nur dann erreicht werden, wenn der Insourcer nur Tätigkeiten für ein Unternehmen ausübt, also vor allem innerhalb von Konzernen; ansonsten kann aufgrund der Weisungsmöglichkeiten von mehreren Auftraggebern nie ein gleiches Einflussniveau auf den Insourcer insgesamt erzielt werden. Da die Regierungsbegründung aber selbst die Auslagerung an Mehrmandantendienstleister erwähnt, wird deutlich,1519 dass die damit verbundene Absenkung der Einflussmöglichkeiten toleriert wird und folglich eine Anforderung, den Insourcer wie eine eigene Betriebsabteilung steuern und kontrollieren zu können, nicht aufgestellt werden soll. Dennoch stellt sich die Frage, welche Funktion den „erforderlichen Weisungsbefugnissen“ zukommen soll. Soll mit der Formulierung nur die Vorgabe von Qualitätsstandards zur Aufrechterhaltung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte gemeint sein, wäre die explizite Aufnahme in § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG überflüssig, denn eine derartige Notwendigkeit ergibt sich bereits aus den vorhergehenden Sätzen: Das auslagernde Institut hat ohnehin kein anderes Mittel als die vertragliche Gestaltung, um die Anforderungen zu erfüllen. Andererseits könnte darauf abgestellt werden, dass überdies eine nachträgliche Beeinflussung oder Änderung des Standards der zu erbringenden Leistungen durch das auslagernde Institut vertraglich vorbehalten werden muss – auch diese Voraussetzung kann bereits den übrigen Vorgaben des § 25a Abs. 2 KWG entnommen werden. 1517 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 194; vgl. auch Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 155. 1518 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. 1519 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88.

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E. Bankaufsichtsrecht

Ergibt sich somit die Vorgabe von bestimmten Standards im Wesentlichen bereits aus § 25a Abs. 2 Sätzen 1–5 KWG, ist eine besondere Funktion der Weisungsbefugnisse darin zu sehen, die Durchsetzung der vereinbarten Standards zu sichern,1520 und zwar über das hinaus, was sich aus den Sanktionen einer Pflichtverletzung ohnehin ergibt. Dies hat zur Konsequenz, dass der Outsourcer, um dem Insourcer bei Beanstandungen eine effektive Einwirkung zu ermöglichen, durchaus detailliertere Eingriffe in an sich der Organisationshoheit des Insourcers unterliegende Bereiche vornehmen können muss, so könnte beispielsweise bei unzureichenden Dienstleistungen eine Weisung zur Bereitstellung von zusätzlichen Kapazitäten oder eine Einstellung von weiteren Mitarbeitern in Betracht kommen. In den zu vereinbarenden Weisungsbefugnissen nur ein Recht zur Vorgabe von Qualitätsstandards zu sehen, ist ebenfalls aus anderen Gründen problematisch: Eine freie Veränderung im Sinne einer sehr kurzfristigen und einseitigen Möglichkeit der Änderung von Anforderungen bei der Durchführung und Kontrolle von Geschäften ist begrenzt durch die praktischen Möglichkeiten und eine Rücksichtnahme auf die Interessen des aufnehmenden Unternehmens, dem redlicherweise nicht zugemutet werden kann – und das sich darüber hinaus auch kaum darauf einlassen wird –, Umgestaltungen in der Leistungserbringung allein in das Belieben des Outsourcers zu stellen. Selbstverständlich muss das auslagernde Institut die Möglichkeit der Änderung von Standards haben – der Rahmen dafür muss jedoch vertraglich festgelegt werden und kann nicht einseitigen Weisungen des Insourcers vorbehalten sein. Hingegen sind Weisungen zur Durchsetzung eines einmal vertraglich vereinbarten Standards in dieser Hinsicht unproblematisch – der Insourcer wusste insofern, auf was er sich einlässt und welche Sanktionen und Eingriffe eine Schlechterbringung der Standards zur Folge haben wird. Dass bei einer derartigen Auslegung der Weisungsbefugnisse durchaus ein relevanter und sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt, zeigen auch die in der Praxis aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Einhaltung von Qualitätsstandards durch Insourcer.1521 Die zu vereinbarenden Weisungsbefugnisse gemäß § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG zielen also auf eine effektive Durchsetzung der vereinbarten und nach Maßgabe des Vertrages zu ändernden Vorgaben für die Leistungserstellung, nicht erforderlich ist hingegen ein umfangreiches Einwirkungsrecht zur kompletten Steuerung des Insourcers. Dies wird noch durch die Änderung des § 25a Abs. 2 KWG unterstützt, der auf die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und nicht direkt auf die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung abstellt. Das auslagernde Institut muss somit nicht einen direkten Einfluss auf jeden Prozessablauf beim Insourcer – was aufgrund fehlender Kenntnisse häufig

1520

Ähnlich Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 283 f. Vgl. zu diesen Problemen: Institut für Kredit- und Finanzwirtschaft, 41. Semesterbericht, 20 (34), siehe bereits unter C. III. 2. c). 1521

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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tatsächlich auch gar nicht möglich sein wird – ausüben können; es genügt, wenn durch das Weisungsrecht ein wirksames Mittel zur Durchsetzung von Maßnahmen bei Beanstandungen oder zur Änderung von Standards gegeben ist. ff) Substitution der Weisungsrechte, insbesondere bei Mehrmandantendienstleistern? Vor allem bei Mehrmandantendienstleistern, die für eine große Anzahl von Instituten Tätigkeiten durchführen, kann die Vereinbarung eines Weisungsrechts problematisch sein. So wäre es insbesondere kompliziert und schwer praktikabel, wenn jeder einzelne Auftraggeber bei einem Dienstleister, der für eine Vielzahl von Unternehmen Tätigkeiten durchführt, sein Weisungsrecht durch eigene Mitarbeiter ausüben würde.1522 In solchen Fällen sei eine Steuerung durch Telekommunikationsmittel und eine Kontrolle durch eine zentrale Überwachungsstelle vorzuziehen.1523 Ein umfangreiches Weisungsrecht für jedes auslagernde Institut wäre aus wirtschaftlicher Sicht hier ebenfalls nicht zweckmäßig.1524 Indes kann kein Zweifel daran bestehen, dass auch bei einer größeren Anzahl von Mandanten der Insourcer in der Lage sein muss, auch Weisungen von einzelnen Instituten zu beachten, da ansonsten keine Möglichkeit der Einflussnahme mehr für die auslagernde Bank besteht. Zwar mag dies unter Umständen für den Insourcer unpraktisch sein, jedoch kann dies bei der Kalkulation und beim Ablauf berücksichtigt werden. Darüber hinaus besteht prinzipiell ein gleichlaufendes Interesse der Auftraggeber, wirtschaftlich nicht sinnvolle Weisungen zu vermeiden. Die vorgeschlagene Konzentration der Kontrolle auf eine Stelle ist aus praktischen Gründen sicher empfehlenswert, allerdings ist eine Einschränkung der Weisungsbefugnisse mit § 25a Abs. 2 KWG nicht vereinbar. Die – gleichwohl eher theoretische – Möglichkeit einer Einflussnahme jedes einzelnen Kreditinstituts kann durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen werden. Die von der Bankenaufsicht vorgesehene – und den Bedürfnissen der Praxis entgegenkommende –1525 Erleichterung,1526 dass auf die explizite Vereinbarung von Weisungsrechten verzichtet wenn kann, wenn die Leistung hinreichend klar im Auslagerungsvertrag spezifiziert wird, ist daher nicht unkritisch zu bewerten, da sehr fraglich erscheint, ob § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG einen völligen Verzicht auf Weisungsrecht zulässt.1527 Eine genaue vertragliche Fixierung der Pflichten 1522

Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114). 1524 Eyles, WM 2000, 1217 (1231). 1525 Klanten, FS Schwark, 487 (492 f.); Berndt-Stabenau, Outsourcing in Kreditinstituten, S. 149 f. 1526 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6. 1527 § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG spricht von den „erforderlichen Rechten, einschließlich Weisungs- und Kündigungsrechten“ und formuliert eben nicht – wie die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6 – „soweit erforderlich“. 1523

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des Auslagerungsunternehmens trägt sicher dazu bei, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zu gewährleisten. Gleichwohl können auch bei sorgfältiger und umfassender vertraglicher Regelung nicht alle Aspekte im Vorhinein aufgenommen werden, so dass ein Bereich verbleibt, in dem Weisungen erforderlich sein können. Hat das auslagernde Institut aber überhaupt keine entsprechenden Rechte vereinbart, wird somit § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG nicht vollständig umgesetzt – ein völliger Verzicht auf Weisungsrechte im Auslagerungsvertrag steht somit mit den gesetzlichen Vorgaben nicht im Einklang.1528 b) Adressat der Weisungsbefugnisse Mit der Frage, wie weit das Eingriffsrecht des auslagernden Kreditinstituts geht, ist die Problematik verbunden, wer Adressat der Weisungsbefugnisse ist. Zunächst gilt es zu betonen, dass Vertragspartner des auslagernden Instituts das aufnehmende Unternehmen als Rechtsträger ist, welches damit dem Weisungsrecht zu unterwerfen ist. Keine Verantwortlichkeit, die über grundsätzliche gesellschaftsrechtliche Pflichten (vgl. § 93 Abs. 1 AktG oder 43 Abs. 1 GmbHG) hinausgehen würde, besteht hingegen für bestimmte Organe oder Mitarbeiter als solche.1529 Fraglich ist dann jedoch, wer unmittelbarer Adressat dieser Weisungsbefugnisse auf Seiten des Insourcers ist. In Betracht kommen: ausschließlich die Geschäftsleitung des aufnehmenden Unternehmens, nur bestimmte (leitende) Personen oder sämtliche mit der Durchführung der ausgelagerten Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer. Wird § 25a Abs. 2 KWG in der Weise ausgelegt, dass auch bei einer Auslagerung die gleichen Eingriffsbefugnisse wie bei einer Selbsterstellung von Leistungen zu vereinbaren sind, muss konsequenterweise eine Weisungsbefugnis gegenüber jedem Mitarbeiter bestehen, da dies der Geschäftsleitung innerhalb der eigenen Gesellschaft durch das Direktionsrecht möglich wäre. Die Vereinbarung eines Weisungsrechts kann jedoch – wie oben ausgeführt – nicht das Ziel verfolgen, eine vollkommen gleiche Situation wie bei der Beschäftigung von eigenen Mitarbeitern zu erreichen, insofern ist eine direkte Weisungsmöglichkeit an alle mit ausgelagerten Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer beim Insourcer gleichfalls nicht erforderlich. Hierfür spricht weiterhin, dass ansonsten ein tiefer Eingriff in die Organisationsstruktur des Insourcers möglich wäre, der auch aus arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch ist, denn die Arbeitskraft würde dann dem auslagernden Institut zur Verfügung gestellt.1530 Als Adressat der Weisungsbefugnis kommt somit vor al1528

So im Ergebnis auch Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 155. Vgl. zu dieser Problematik in Bezug auf das Gesellschaftsrecht unter E. VI. 5. c). 1530 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114), Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (111); Weimar/Grote, INF 1998, 179 (182). 1529

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lem die Geschäftsleitung des Insourcers in Betracht,1531 und zwar in ihrer Eigenschaft als Vertretungs- und Leitungsorgan. Eine Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsleitung des Insourcers dürfte genügen, da diese die entsprechenden Anordnungen an die Mitarbeiter geben wird. Eine Konstellation, in der eine solche Möglichkeit nicht ausreicht, ist kaum vorstellbar; bei einer NichtWeiterleitung an die betroffenen Mitarbeiter liegt eine Vertragsverletzung vor – in einer solchen Situation würde ein direktes Weisungsrecht an die Mitarbeiter wohl auch keine Wirkung erzielen. Darüber hinaus ist auch nur die Geschäftsführung des Insourcers in der Lage, Weisungen innerhalb der Struktur des eigenen Unternehmens sinnvoll umzusetzen. Ferner könnte – bei entsprechender Unternehmensgröße – zur effektiven Durchsetzung eine Ausdehnung der Weisungsbefugnis auch gegenüber Personen, die direkt mit der Leitung der die ausgelagerten Dienstleistungen ausführenden Abteilungen beim Insourcer betraut sind, erwogen werden. Die oben angestellten Bedenken hinsichtlich des Eingriffes in die Betriebsabläufe sowie der faktischen Wirksamkeit gelten indes ebenso für eine solche Erweiterung des Adressatenkreises. § 25a Abs. 2 KWG erfordert somit ebenfalls nicht, dass über die Geschäftsleitung hinaus Personen einer Weisungspflicht zu unterwerfen sind; die Benennung eines verantwortlichen Mitarbeiters dürfte im Hinblick auf eine effektive Zusammenarbeit allerdings zweckmäßig sein.1532 c) Gesellschaftsrechtliche Verankerung des Weisungsrechts? Hinsichtlich der Vereinbarung des Weisungsrechts stellt sich die Frage, ob eine schuldrechtliche Regelung ausreichend ist oder ob eine gesellschaftsrechtliche Verankerung erfolgen muss. aa) Intention des Gesetzgebers Mülbert erwägt aufgrund der bereits angesprochenen Auslegung nach Sinn und Zweck des § 25a Abs. 2 KWG, dass die Notwendigkeit einer Führungsmöglichkeit, wie bei einer eigenen Abteilung, ein unmittelbares Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung des Insourcers voraussetze.1533 Da durch eine solche Weisungsbefugnis eines externen Dritten an das Geschäftsführungsorgan die Entscheidungsfreiheit und damit die Autonomie des Insourcers aufgehoben wird, sei eine solche Regelung auf schuldrechtlicher Basis unzulässig und nur durch Einräumung in der Satzung oder durch Beherrschungsvertrag mög1531 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1114 f.); Eyles, WM 2000, 1217 (1231); Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 80. 1532 Vgl. Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1115). 1533 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (25).

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lich.1534 Voraussetzung für eine solche notwendige gesellschaftsrechtliche Verankerung ist also, dass das Weisungsrecht auf den Willensbildungsprozess innerhalb des aufnehmenden Unternehmens einwirkt und somit keine Führung durch die eigentlichen Organe der Gesellschaft, sondern durch den Insourcer vorliegt. bb) Gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten Folgt man dieser Annahme einer notwendigen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung eines Weisungsrechts, dann kommen nur zwei Alternativen in Betracht, die sowohl besondere Zustimmungserfordernisse auf Seiten der aufnehmenden Gesellschaft bedingen als auch zu weiteren Restriktionen führen. (1) Organschaftliches Weisungsrecht Zunächst könnte ein organschaftliches Weisungsrecht in die Satzung des Insourcers aufgenommen werden, der Outsourcer würde dann eine Art eigenes Organ der aufnehmenden Gesellschaft, er könnte dann, legitimiert durch die Satzung, Weisungen erteilen.1535 Eine derartige Lösung kommt vor allem für die GmbH in Betracht, bei der Aktiengesellschaft verbietet sie der § 23 Abs. 5 AktG.1536 Diese Satzungsänderung bedürfte bei der GmbH – vorbehaltlich weiterer Regelungen im Gesellschaftsvertrag – zumindest gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen in der Gesellschafterversammlung.1537 Für Personengesellschaften ergibt sich eine zusätzliche Beschränkung aus dem Prinzip der Selbstorganschaft: Da die letzte Verantwortung für Maßnahmen in den Händen der Gesellschafter liegen muss, ist die Einräumung eines organschaftlichen Geschäftsführungsrechts an Personen, die nicht selbst Gesellschafter sind, unzulässig; ein Weisungsrecht kann allenfalls eingeschränkt vereinbart werden.1538

1534

Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (26 f.). Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 3 c; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, S. 136 ff.; Konzen, NJW 1989, 2977 (2979 ff.); Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, § 37, Rn. 20; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 15, 20; Fleck, ZGR 1988, 104 (132 f.); Teubner, ZGR 1986, 565 (567 ff.); anders Scholz-Schneider, GmbHG, § 37, Rn. 33 f., der hier aufgrund der Fremdbestimmung einen Widerspruch zur Konzeption des Gesellschaftsrechts sieht; Ulmer, FS Werner, 911 (922 f.) weist auf die Gefahr einer uferlosen Ausweitung des Organbegriffs hin. 1536 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (29 f.). 1537 Vgl. hierzu und zu weiteren Erfordernissen nur Rowedder-Zimmermann, GmbHG, § 53, Rn. 32 ff. 1538 Vgl. Schlegelberger-Martens, HGB, § 109, Rn. 5 ff., § 114, Rn. 50 ff.; Ebenroth/Boujong/Joost-Mayen, HGB, § 109, Rn. 15; siehe zur Selbstorganschaft bereits unter D. II. 5. 1535

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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(2) Beherrschungsvertrag Die andere Möglichkeit besteht – für die Aktiengesellschaft und nach weitgehend anerkannter Auffassung gleichfalls für die GmbH –1539 im Abschluss eines Beherrschungsvertrages nach § 291 AktG, da bei diesem die Autonomie der Gesellschaft aufgehoben wird und § 308 Abs. 1 AktG explizit ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft vorsieht.1540 Der Beherrschungsvertrag erlaubt eine umfassende Einflussnahme der herrschenden Gesellschaft, der ein sehr weitgehender Entscheidungsfreiraum zusteht, der nach überwiegender Auffassung lediglich dadurch begrenzt wird, dass keine existenzgefährdenden Weisungen erteilt werden dürfen.1541 Eine solche Vereinbarung erfordert auf Seiten des Insourcers bei der Aktiengesellschaft gemäß § 293 Abs. 1 AktG eine qualifizierte Mehrheit und hat Ausgleichs- und Abfindungsansprüche nach §§ 304, 305 AktG zur Folge. Bei Aktiengesellschaft und GmbH unterliegt der Abschluss eines Beherrschungsvertrages hinsichtlich der anderen Vertragsseite keinerlei Beschränkungen. Als problematisch erweist sich hingegen die Frage, ob auch eine Personengesellschaft sich mittels eines Beherrschungsvertrages1542 der Leitung einer anderen Gesellschaft unterstellen kann. Je nach dem, welche Eigenschaft einer Personengesellschaft in den Vordergrund gestellt wird, ergeben sich unterschiedliche Einschätzungen: Teilweise wird ein solcher Vertragskonzern grundsätzlich insbesondere wegen des Grundsatzes der Verbandssouveränität,1543 der eine Steuerung der Gesellschaft durch Dritte nicht zulasse, sowie aufgrund des personellen Charakters abgelehnt: Die Ausrichtung auf das Konzerninteresse hebe den gemeinsamen Zweck der Personengesellschaft auf und führe damit zur Auflösung der Gesellschaft beziehungsweise zu einer nach § 138 BGB „sittenwid-

1539 Vgl. BGHZ 95, 330 (346), BGHZ 116, 37 (39); Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, Schlußanhang I, Rn. 77; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 32 III 2; Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, Anhang nach § 52, Rn. 108 ff. Eine abweichende Meinung wird in der jüngeren Literatur von Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, S. 431 ff., vertreten; dieser verweist darauf, dass es einer Analogie nicht bedürfe, da für die GmbH die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG ausreichend seien. Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung, S. 393 ff., lehnt ebenfalls eine Anwendung über die Aktiengesellschaft hinaus ab. 1540 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 3 c; Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (27 f.). 1541 Vgl. Hüffer, AktG, § 308, Rn. 19; Sieger/Hasselbach, AG 1999, 241 (242); dagegen Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 308, Rn. 32. 1542 Die Diskussion bezieht sich im Wesentlichen auf den Beherrschungsvertrag, wobei der Gewinnabführungsvertrag häufig gleichgestellt wird, vgl. Flume, Personengesellschaft, § 14 X. Insofern wird auch die Gewinnbeteiligung als notwendiges Kriterium für den Betrieb eines Handelsgewerbes herangezogen, vgl. Löffler, Abhängige Personengesellschaft, S. 50 f. 1543 Siehe dazu bereits unter D. II. 1. a).

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rigen Selbstentmündigung“.1544 Wird hingegen maßgeblich auf die Haftung natürlicher Personen abgestellt, so kann bei ausschließlicher Beteiligung juristischer Personen an einer Personengesellschaft ein Beherrschungsvertrag mit dieser abgeschlossen werden.1545 Die Selbstorganschaft steht jedenfalls einem Beherrschungsvertrag mit einem Gesellschafter nicht entgegen.1546 Bei Betonung der Vertragsfreiheit ist hingegen ein Beherrschungsvertrag nicht grundsätzlich ausgeschlossen, seine Zulässigkeit vielmehr von der konkreten vertraglichen Gestaltung, die dann im Einzelnen auf die Vereinbarkeit mit den Regeln für die Personengesellschaft überprüft werden muss, abhängig.1547 Eine endgültige Klärung der Frage in der Rechtsprechung steht noch aus,1548 praktisch sind die Anreize für den Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer Personengesellschaft indes gering, da insbesondere keine Notwendigkeit besteht, eine steuerliche Organschaft zu begründen.1549 (3) Restriktionen Bei der GmbH ist nach überwiegender Ansicht eine einstimmige Entscheidung der Gesellschafter erforderlich, denn die darin liegende Änderung des Zwecks der Gesellschaft erfordert nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB die Zustimmung aller Gesellschafter1550 – gleiches wird für Personengesellschaften angenommen.1551 Zusätzlich zu diesen Einschränkungen aufgrund der Beschlusser1544

Schneider, ZGR 1975, 253 (269 ff.); Schneider, ZGR 1980, 511 (517 ff.); Schneider, BB 1980, 1057 (1062); Löffler, Abhängige Personengesellschaft, S. 22 ff.; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung, S. 342 ff. (für den aktienkonzernrechtlichen Beherrschungsvertrag; Emmerich, FS Stimpel 1985, S. 743 (755)). 1545 Flume, Personengesellschaft, § 14 X; ähnlich Kleindiek, Strukturvielfalt, S. 110 ff.; Jäger, DStR 1997, 1813 (1814); vgl. auch BayObLG NJW 1993, 1804 (1805); Schlegelberger-Martens, HGB, § 105, Rn. 31 ff. 1546 Schneider, ZGR 1975, 253 (272 ff.); Schießl, Beherrschte Personengesellschaft, S. 43, Löffler, Abhängige Personengesellschaft, S. 31; Huber, ZHR 152 (1988), 1 (20 ff.), der bei einer einseitigen Ausrichtung auf die Interessen eines Gesellschafters auf die Grenze des § 138 BGB hinweist. 1547 Schießl, Beherrschte Personengesellschaft, S. 43 ff.; Heymann-Emmerich, HGB, Anhang § 105, Rn. 20; Bälz, AG 1992, 277 (288); Schmidt-Mülbert, Münchener Kommentar HGB, Bd. 3, Konzernrecht, Rn. 165 ff.; Raiser, ZGR 1980, 558 (563); Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 34 III. 1548 Die Anwendung des § 302 AktG auf eine GmbH & Co. KG hat BGH NJW 1980, 231 (232 f.) offengelassen, vgl. dazu nur Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung, S. 388 ff. 1549 Huber, ZHR 152 (1988), 1 (22 ff.). 1550 So Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, Anhang Konzernrecht, Rn. 54; ScholzEmmerich, GmbHG, Anhang § 13 GmbH-Konzernrecht, Rn. 144 ff.; Scholz-Priester, GmbHG, § 53, Rn. 171; dagegen für eine Dreiviertelmehrheit: Lutter/Hommelhoff-Lutter, GmbHG, Anhang § 13, Rn. 63 f.; Rowedder-Koppensteiner, Anhang § 52, Rn. 55, verweisen auf eine auch bei Fusionen nach § 50 Abs. 1 UmwG und anderen Maßnahmen nach dem UmwG ausreichende Dreiviertelmehrheit.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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fordernisse sowie der Begrenzung der Vertragspartner bei Personengesellschaften ergeben sich weitere Restriktionen: Konzerninterne Auslagerungen von einer Tochtergesellschaft auf die herrschende Gesellschaft sind undurchführbar, da eine gegenseitige Unterwerfung unter Beherrschungsverträge nicht möglich ist.1552 Darüber hinaus wäre die Aufnahme von Tätigkeiten für mehrere Institute der aufnehmenden Gesellschaft nur sehr eingeschränkt zulässig, da der Abschluss von Beherrschungsverträgen mit unterschiedlichen Vertragspartnern durch eine Gesellschaft prinzipiell nicht möglich ist. Eine Ausnahme würde allenfalls unter der Voraussetzung einer Koordination der Herrschaftsausübung durch die Outsourcer gegeben,1553 praktisch käme damit nur ein Outsourcing innerhalb eines Konzerns in Betracht. Auslagerungen innerhalb der Finanzverbünde von Sparkassen und Genossenschaftsbanken wären ebenso kaum zu realisieren. Außerdem würde eine Auslagerung in das Ausland erschwert, da die Voraussetzungen der ausländischen Rechtsordnung zu beachten sind, wobei die Wirksamkeit von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen grundsätzlich nach dem Recht der abhängigen Gesellschaft bestimmt wird –1554 insofern können je nach Rechtslage sehr unterschiedliche Anforderungen gelten, deren Vergleichbarkeit mit den deutschen Regelungen schon im vorhinein fraglich sein kann. Zusammengefasst würde das Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Verankerung der Weisungsbefugnis Auslagerungen in einem großen Ausmaß erschweren, ja teilweise unmöglich machen. Der Ausgangspunkt dieser Argumentation zur Notwendigkeit einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung des Weisungsrechts wurde bereits unter E. VI. 5. a) bb) abgelehnt, das Ergebnis (Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsleitung) entspricht hingegen der oben vertretenen Auffassung. cc) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG Der Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG verlangt eine schriftliche Vereinbarung1555 und gibt damit keine eindeutige Vorgabe. Geht man davon aus, dass als Vereinbarung üblicherweise ein Austauschvertrag und kein organisationsrechtlicher beziehungsweise gesellschaftsrechtlicher Vertrag aufgefasst wird,

1551 Heymann-Emmerich, HGB, Anhang § 105, Rn. 15, 20; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 III 4a; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 34 III 2. 1552 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (30). 1553 Vgl. LG Frankfurt, DB 1990, 624; Hoffmann-Becking-Krieger, Münchener Handbuch AG, § 70, Rn. 10 f.; weitergehend Hüffer, AktG, § 291, Rn. 15 f.; Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (30 f.). 1554 Staudinger-Großfeld (1998), BGB, Internationales Gesellschaftsrecht, Rn. 575 f. 1555 § 25a Abs. 2 KWG a. F. forderte die vertragliche Sicherung der erforderlichen Weisungsrechte. Abgesehen von dem nunmehr normierten Schriftformerfordernis ergibt sich hieraus keine weitere materielle Änderung.

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könnte die Formulierung indes eher dafür sprechen, eine schuldrechtliche Regelung als ausreichend anzusehen. Allerdings erscheint dies keineswegs als zwingend, auch in den anderen Sätzen des § 25a Abs. 2 KWG findet sich kein entsprechender Hinweis. Die Formulierung, nur erforderliche Weisungsrechte zu vereinbaren, legt es wiederum nahe, dass eine begrenzte Einwirkungsbefugnis des auslagernden Instituts ausreichend ist und eben kein eine komplette Steuerung und Kontrolle des aufnehmenden Unternehmens umfassendes Weisungsrecht. dd) Ausgestaltung der Weisungsbefugnis Dem entspricht die oben vorgenommene Interpretation der Weisungsbefugnis als Recht zur wirksamen Durchsetzung von Maßnahmen, nicht aber als umfassendes Weisungsrecht, mit der Folge, dass es sich nicht um ein Weisungsrecht im Sinne des Gesellschafts- beziehungsweise Konzernrechts (vgl. § 308 AktG) handelt und insofern keine entsprechende Gestaltung vorzunehmen ist.1556 Des Weiteren wird durch das Weisungsrecht zwar die Geschäftsleitung des Insourcers verpflichtet, aber nicht im Sinne einer Einflussmöglichkeit des auslagernden Instituts auf das Organ als solches, sondern resultierend aus der Vertretungsfunktion.1557 Ein Beherrschungsvertrag würde nur notwendig sein, wenn ein direkter Einfluss des auslagernden Unternehmens auf die Leitung, insbesondere Unternehmensführung und -politik,1558 der aufnehmenden Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG1559 oder bei der GmbH eine generelle Verpflichtung zur bestimmten Ausübung des Weisungsrechts gegenüber dem Geschäftsführer verlangt würde;1560 eine derartige Leitung des Insourcers setzt § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG aber nicht voraus, da mit dem Bezug auf die vorstehenden Voraussetzungen die ordnungsgemäße Durchführung der Geschäfte, der Geschäftsorganisation sowie das Risikomanagement adressiert werden. Ferner sprechen die oben genannten Rechtsfolgen dafür, dass auch der Gesetzgeber eine gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Weisungsbefugnis nicht vorgeben wollte. Es gibt nämlich keine Hinweise darauf, dass eine derart gravierende Beschränkung von Auslagerungen vorgenommen werden sollte. Wenn ausweislich der Regierungsbegründung Auslagerungen vielmehr weitgehend in die Entscheidungskompetenz der Geschäftsleitung fallen sollen und auch die Aufnahme von Tätigkeiten 1556

So auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 278 f. Vgl. auch Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, S. 163 ff.: Bei der Verpflichtung zu innerorganisatorischen Maßnahmen ist Vertragspartner die Gesellschaft selbst. Gegebenenfalls kann sich auf Seiten des Insourcers deshalb nur die Frage stellen, ob der Vertragsabschluss die Zuständigkeit des Geschäftsführers übersteigt und damit einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. 1558 Siehe hierzu unter D. II. 2. b). 1559 Vgl. Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 42. 1560 Fleck, ZGR 1988, 104 (132 ff.). 1557

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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für mehrere Institute explizit erwähnt wird,1561 so deutet dies klar darauf hin, dass die genannten Beschränkungen – insbesondere die faktische Begrenzung auf Auslagerungen innerhalb eines Konzerns – nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen. d) Trennung beim Insourcer Das Weisungsrecht muss so ausgestaltet sein, dass es sich auch praktisch durchführen lässt.1562 Fraglich ist, in welchem Ausmaß dies eine Trennung von Funktionen beim Insourcer erfordert. Gerade durch die Tätigkeit für mehrere Institute kann das aufnehmende Unternehmen mittels Standardisierung seiner Abläufe Effizienzvorteile erreichen. Diese Vereinheitlichung kann aber im Vergleich zur eigenen Leistungserstellung zu einer Einschränkung der Weisungsbefugnis führen, da individuelle Vorgaben einzelner Institute nur noch begrenzt berücksichtigt werden können. Gleichwohl erfordert § 25a Abs. 2 KWG keine separate Abwicklung der übernommenen Funktionen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 25a Abs. 2 KWG, der Auslagerungen zulässt, die aber schon von ihrem Wesen her mit einer Vereinheitlichung verbunden sind. Eine solche soll nicht verhindert werden; ausgeschlossen werden soll vielmehr, dass das Institut auf die Durchführung von Abläufen keinen Einfluss mehr nehmen kann, von fremden Gegebenheiten abhängig wird und jegliche Gestaltungsmöglichkeit verliert. Für eine solche Auslegung spricht daneben auch die bereits angeführte, vom Gesetzgeber intendierte Zulassung von Mehrmandantendienstleistern – die insofern gewisse Einschränkungen der Einflussmöglichkeiten impliziert. Richtigerweise wird deshalb allgemein § 25a Abs. 2 KWG dahingehend ausgelegt, dass die ausgelagerten Funktionen beim aufnehmenden Unternehmen – unabhängig von dessen eigener Tätigkeit beziehungsweise von den für andere Institute übernommenen Dienstleistungen – durchgeführt werden dürfen sowie Möglichkeiten bestehen müssen, Weisungen unterschiedlicher Institute unabhängig von anderen Auftraggebern zu beachten.1563 Bei Auslagerungen im EDV-Bereich erscheint eine Trennung durch die Verwendung bestimmter Institutsschlüssel grundsätzlich unproblematisch. Wie ist aber die Benutzung eines an sich identischen Programms zu beurteilen? Der Outsourcer kann hier prinzipiell keine eigenen Weisungen erteilen. Jedoch dürfte die Trennung ausreichend sein, wenn das auslagernde Institut insofern individuelle Anpassungen vorgeben kann. 1561

Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88; Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 22; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (52). 1563 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88; BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 30; Beck-Samm, KWG, § 25a, Rn. 22; C & L Deutsche Revision, Sechste KWG-Novelle, S. 247; Lehnhoff/Mielk, KWG, § 25a, S. 175; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (52). 1562

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e) Einschränkungen der Weisungsbefugnis aus rechtlichen Gründen Die Weisungsbefugnis des auslagernden Instituts kann aus rechtlichen Gründen eingeschränkt sein, sofern zwingende andere Regelungen dies erfordern. Diskutiert wird unter diesem Gesichtspunkt eine Einschränkung des Weisungsrechts gegenüber Wirtschaftsprüfern, externen Datenschutzbeauftragten und externen Gutachtern; es wird teilweise festgestellt, dass die Vereinbarung von Weisungsrechten gegenüber sämtlichen externen Beratern und Gutachtern aufgrund der fehlenden Bindungswirkung der Vorschläge nicht erforderlich sein soll.1564 Üblicherweise dürfte in diesen Fällen aber bereits keine Auslagerung eines wesentlichen Bereiches im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG vorliegen.1565

6. Sicherung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht Die grundsätzliche Problematik der Aufsicht bei Auslagerungen liegt darin, dass die Kontrolle nach dem KWG bei der Sicherung der beaufsichtigten Institute ansetzt und somit die ausgelagerten Tätigkeiten zunächst – sofern keine eigene Erlaubnispflicht des aufnehmenden Unternehmens besteht – nicht erfasst würden. § 25a Abs. 2 Satz 6 KWG fordert deshalb, dass die Prüfungsrechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht beeinträchtigt werden dürfen. Die Behörde muss auch bei Auslagerungen die Möglichkeit haben, selbst eine authentische Vorstellung über die ordnungsgemäße Erbringung der Geschäfte und Dienstleistungen zu gewinnen und dementsprechende Kontrollen vorzunehmen.1566 Wie § 25a Abs. 2 Satz 4 KWG explizit feststellt,1567 bleibt die Geschäftsleitung des Outsourcers für die sorgfältige Durchführung der ausgelagerten Tätigkeiten verantwortlich, dies gilt insbesondere gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. a) Anzeigepflicht aa) § 25a Abs. 2 KWG a. F.: Absichts- und Vollzugsanzeige § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG a. F. statuierte die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Absicht sowie des Vollzuges der Auslagerung – die doppelte Meldung ist erforderlich, denn mangels Genehmigungspflicht erhält die Bankenaufsicht nur durch die Absichtsanzeige die Möglichkeit zur Prüfung und rechtzeitigen 1564 1565 1566 1567

Eyles, WM 2000, 1217 (1231). Siehe unter E. V. 1. d). Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 88. Dazu bereits unter E. VI. 3. c) aa).

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Untersagung einer nicht ordnungsgemäßen Auslagerung vor dem Vollzug. Gleichwohl war die Situation für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht unproblematisch, da der Zeitpunkt der Anzeige in der Hand der Bank liegt und Absichtsanzeige und Vollzug so nah zusammen liegen können, dass die Bankenaufsicht keine ausreichende Zeitspanne zur Prüfung besitzt. Sie wird bei Bedenken in diesem Fall wohl zunächst informell auf einen späteren Vollzug drängen, dem das auslagernde Institut im Hinblick eine mögliche Anordnung zur Rückgängigmachung der Auslagerung praktisch regelmäßig nachkommen wird. Konkretisiert wurde die Anzeigepflicht in § 20 AnzV a. F.: Den Anzeigen sollen Kopien des Vertrages mit der Sicherstellung der Weisungsbefugnisse und der Einbeziehung in die internen Kontrollverfahren sowie eine Erklärung des Auslagerungsunternehmens gegenüber dem auslagernden Institut, Prüfungen im Rahmen des Jahresabschlusses beziehungsweise durch die Bankenaufsicht angeordnete Prüfungen zu dulden, beigefügt werden. bb) § 25a Abs. 2 KWG n. F. § 25a Abs. 2 Satz 6 KWG normiert nunmehr, dass auch die Auskunftsrechte der Bankenaufsicht erhalten bleiben müssen, wohingegen die Anzeigepflichten entfallen. Die ausdrückliche Aufnahme der zu sichernden Auskunftsrechte der Bankenaufsicht soll insofern die Absichts- und Vollzugsanzeige ersetzen.1568 Warum allerdings das Auskunftsrecht, das sich ja gegen das Auslagerungsunternehmen richtet und eine Kenntnis der Bankenaufsicht über den Auslagerungssachverhalt an sich gar nicht sicherstellt, ein Substitut für die Anzeigepflicht sein soll, bleibt allerdings eher unklar. Der grundsätzliche Entfall der Anzeigepflicht stellt allerdings eine nicht unerhebliche Entlastung der Institute (und der Aufsicht) dar. Die Institute gewannen durch die Anzeigen auch keine Rechtssicherheit, da eine genehmigende Wirkung mit ihnen nicht verbunden war.1569 Durch die Berichte im Rahmen der Abschlussprüfungen wird eine Kenntnisnahme der Aufsicht von wesentlichen Auslagerungen zudem sichergestellt. Die Absichtsanzeige ermöglichte allerdings der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, frühzeitig auf Bedenken und etwaige Mängel bei der Auslagerung hinzuweisen.1570 Eine unmittelbare Handlungsmöglichkeit besteht für die Aufsicht jetzt nicht mehr: Die Auslagerung ist dann bereits vollzogen und wird – selbst bei Verstößen – nur schwer rückgängig gemacht werden können. Der Entfall der Anzeigepflicht zeigt mithin auch eine Lockerung der aufsichtlichen 1568

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 97. Anders Campbell, ZBB 2008, 148 (154), die von einer aufsichtlichen „Vorabgenehmigung“ spricht. Rechtlich kam der Anzeige aber keine Funktion zu, es dürfte der Bankenaufsicht allenfalls faktisch schwerer fallen, eine angezeigte und zunächst nicht beanstandete Auslagerung später noch einmal in Frage zu stellen. 1570 Gennen/Schreiner, CR 2007, 757 (762). 1569

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E. Bankaufsichtsrecht

Überwachung1571 und lässt sich in den Kontext einer Modernisierung der Vorschriften durch Abbau unnötiger Regelungen und die stärkere Betonung der Eigenverantwortung der Institute einordnen. Die Aufsicht soll allerdings weiterhin berechtigt sein, im Einzelfall Anzeigen zu verlangen, zum Beispiel bei besonders kritischen Arten von Auslagerungen.1572 Ohne dies ausdrücklich im Gesetz zu regeln, soll damit auch die sich aus Art. 16 Abs. 2 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG in Verbindung mit Erwägungsgrund 20 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG ergebene Pflicht, dass die Wertpapierfirmen der Aufsicht alle wichtigen Änderungen der Voraussetzungen für die Erteilung der Erstzulassung melden, erfüllt werden.1573 Diese Regelung erscheint allerdings wenig geglückt,1574 denn es stellt sich die Frage, ob mit kritischen Auslagerungen nunmehr eine weitere Kategorie von „besonders wesentlichen“ Outsourcing-Maßnahmen geschaffen werden soll.1575 Angesichts der bisherigen Ausdifferenzierungen – und den schon damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten – spricht dafür allerdings wenig.1576 Der deutsche Gesetzgeber hat eine solche Meldepflicht (in Betracht kämen § 24 KWG beziehungsweise die Anzeigeverordnung) allerdings nicht vorgesehen, so dass er entweder die Informationen im Rahmen der Abschlussprüfung, die die Aufsicht erhält, oder einzelne Anordnungen der Bankenaufsicht genügen lässt. Für die Institute ergibt sich somit ohne weiteres keine Verpflichtung.1577

1571 Erkennbar wird hieran ferner, dass sich auch die praktische Handhabung von Auslagerungen zwischen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und den Instituten „eingespielt“ hat und in diesem Betracht seitens des Gesetzgebers beziehungsweise der Aufsicht keine besonderen Befürchtungen mehr gehegt werden, von bedeutenden Auslagerungen „überrascht“ zu werden. 1572 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 97. 1573 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 97. 1574 Dies ergibt sich allerdings zwangsläufig aus dem nicht eindeutigen Erwägungsgrund 20 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, der nicht klarstellt, ob aufgrund der grundsätzlichen Eignung von Auslagerungen, die Voraussetzungen der Zulassung von Wertpapierfirmen zu verändern, eine generelle Meldepflicht vorgesehen werden muss – dann hätte der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt [vgl. zur Umsetzung in Großbritannien unter E. VIII. 1. d)] – oder – so das in der Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 97 zum Ausdruck kommende Verständnis – gerade keine generelle Anzeigepflicht bestehen soll. Die CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 4 f. sehen hingegen eindeutig vor, dass die Aufsichtsbehörden über wesentliche Auslagerungen so informiert werden sollen, dass sie die Maßnahmen rechtzeitig prüfen und gegebenenfalls Maßnahmen ergreifen können. Eine Abweichung von den Outsourcing-Leitlinien des CEBS ist rechtlich zwar nicht relevant, könnte aber jedenfalls für eine abweichende Auslegung der MiFIDDurchführungsrichtlinie 2006/73/EG sprechen. 1575 Vgl. Campbell, ZBB 2008, 148 (154). 1576 Zudem regelt der Wortlaut des Art. 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sowohl kritische oder wesentliche betriebliche Aufgaben und sieht hier keine differenzierten Rechtsfolgen vor.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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b) Zugangsmöglichkeiten und Kontrollrechte aa) Rechte der Bankenaufsicht gegenüber Instituten § 44 Abs. 1 KWG gibt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gegenüber den beaufsichtigen Instituten umfassende Rechte zur Erlangung von Auskünften, Vorlage von Unterlagen sowie zur Vornahme von – nicht notwendigerweise anlassbezogenen – Prüfungen mit Zugangsrechten zu den Geschäftsräumen. Da diese Rechte gemäß § 25a Abs. 2 KWG nicht beeinträchtigt werden dürfen, muss die Aufsichtsbehörde dementsprechende Einwirkungsmöglichkeiten beim Insourcer besitzen, so dass der ausgelagerte Geschäftsbereich umfassend geprüft werden kann.1578 bb) Ursprünglicher Ansatz des KWG: Sicherstellung der Rechte durch Vertrag mit dem Insourcer Mit der Einführung des § 25a Abs. 2 KWG wurden hingegen zunächst keine gesetzlichen Eingriffsrechte der Aufsicht gegenüber Auslagerungsunternehmen vorgesehen. Im Gegensatz zu den gesetzlich festgeschriebenen Rechten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unmittelbar gegenüber den Gesellschaften einer Institutsgruppe und Tochterunternehmen beziehungsweise einer Finanzholdung-Gesellschaft gemäß § 44 Abs. 2 KWG (für in die Zusammenfassung einbezogenen Unternehmen mit Sitz im Ausland: § 44 Abs. 3 KWG) sah das Gesetz ursprünglich bei Auslagerungen mithin lediglich einen „indirekten“ Zugriff der Bankenaufsicht über die Vereinbarungen der beteiligten Unternehmen vor.1579 Für eine solche Regelung spricht, dass – im Gegensatz zu Unternehmensgruppen – keineswegs notwendig eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit des auslagernden Unternehmens besteht und damit die vertragliche Vereinbarung mit dem Insourcer als milderes Mittel gegenüber einer direkten Eingriffsbefugnis weniger stark in dessen Rechte eingreift. (1) Konsolidierte und andere Unternehmen nach § 44 Abs. 2 und 3 KWG Die Rechte nach § 44 Abs. 2 und 3 KWG gegenüber den Gesellschaften einer Institutsgruppe, den Tochterunternehmen beziehungsweise einer Finanzholdung-Gesellschaft sowie den in die Zusammenfassung einbezogenen Unternehmen mit Sitz im Ausland könnten sich aber auf die notwendige Sicherung der Prüfungs- und Kontrollrechte nach § 25a Abs. 2 KWG auswirken, indem sie bei 1577 Damit entstehen somit für die Institute – entgegen Campbell, ZBB 2008, 148 (154) – auch keine Rechtsunsicherheiten. 1578 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 33. 1579 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 34.

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E. Bankaufsichtsrecht

Gewährleistung ausreichender Rechte eine Duldungserklärung entbehrlich machen. Ältere Stellungnahmen gingen davon aus, dass die Prüfungsrechte der Bankenaufsicht aus § 44 KWG insoweit ausreichend sind.1580 Konsequenterweise bedürfte es in diesen Fällen bei einer Auslagerung keiner ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung mehr. Weiter sollte nach dieser Auffassung gelten, dass streng nach dem Wortlaut des Gesetzes Auslagerungen nur an die in § 44 KWG genannten Unternehmen zulässig seien. Dementsprechend erweitere die Bankenaufsicht in § 20 Satz 3 Nr. 2 AnzV (a. F.) die Möglichkeit von Auslagerungen auch auf andere Gesellschaften.1581 Dies ist schon deshalb nicht überzeugend, weil die Bankenaufsicht nicht die Befugnis besitzt, in dieser Hinsicht weitere materielle Regelungen zu treffen und § 24 Abs. 4 KWG nur zur Ausgestaltung der Anzeigepflicht ermächtigt.1582 Unabhängig davon könnten Zweifel darüber bestehen, ob die nach § 25a Abs. 2 KWG geforderten Prüfungs- und Kontrollrechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und die Rechte aus § 44 KWG wirklich kongruent sind. Hintergrund für die Konsolidierungsvorschriften sind vor allem die Verhinderung einer mehrfachen Berücksichtigung des Eigenkapitals in einer Bankengruppe und die Risiken aus einem Haftungsverbund im Konzern sowie bei Beteiligungen allgemein.1583 Die Vorschriften über die Gruppen verfolgen mithin einen anderen Zweck – sie beziehen sich ausschließlich auf die Einhaltung der Anforderungen an das Eigenkapital und die Liquidität beziehungsweise die Großkredite, nicht aber auf organisatorische Pflichten der Institute.1584 Schon dies spricht dagegen, dass die auf die Gruppenaufsicht bezogenen Auskunfts- und Prüfungsrechte insoweit ausreichend sind. § 44 Abs. 2 Satz 1 KWG räumt ferner nur die Befugnis zur Anforderung von Auskünften und Unterlagen ein, die für die Überprüfung der übermittelten Daten zur Aufsicht auf zusammengefasster Basis oder in Verbindung mit § 25 Abs. 3 Satz 1 KWG erforderlich sind.1585 Im Gegensatz dazu müssen die unmittelbar beaufsichtigten Institute nach § 44 Abs. 1 KWG Auskünfte über alle 1580

Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1115). Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1115). 1582 Hierauf weisen Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1115), selbst hin, allerdings nur in Bezug auf die ihrer Ansicht nach problematische Voraussetzung der Duldung von Prüfungen durch den Insourcer. 1583 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucksache 10/1441, S. 22 ff.; detailliert hierzu Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 5 ff.; von Brandenstein-Zeppelin, Bankaufsichtsrechtliche Konsolidierung, S. 56 ff.; Dietz, Bankkonzernrecht, S. 12 ff.; GrunerSchenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 208; Koppensteiner, Bankengruppen, S. 4 ff.; Wienberg, Allfinanzkonglomerate, S. 138 ff.; Schmid-Burgk, Bankenaufsicht, S. 2, 110 ff. 1584 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 155 f. 1585 Vgl. Nirk, KWG, S. 79; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (53). 1581

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Geschäftsangelegenheiten erteilen. Die ursprünglichen Kontrollrechte nach § 44 Abs. 2 KWG sind damit weniger umfassend, so dass im Falle von Auslagerungen an die betreffenden nachgeordneten Unternehmen oder Finanzholding-Gesellschaften – ohne weitere vertragliche Vereinbarung – eine Beeinträchtigung im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG mit der Folge einer Unzulässigkeit des Outsourcing vorläge.1586 § 44 Abs. 2 Satz 2 KWG gibt demgegenüber ein im Wortlaut mit § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG identisches uneingeschränktes Prüfungsrecht. Allerdings kann sich dieses Prüfungsrecht im Zusammenhang mit § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG nur auf die dort genannten Bereiche beziehen, da es nicht plausibel wäre, ein sachlich beschränktes Auskunftsrecht und ein unbeschränktes Prüfungsrecht anzunehmen.1587 Folglich war daher auch bei einer Auslagerung innerhalb einer Institutsgruppe beziehungsweise an eine Finanzholding-Gesellschaft eine Vereinbarung über die Erteilung von Auskünften an die Bankenaufsicht und die Duldung von Prüfungen erforderlich, da die entsprechenden Regelungen in § 44 Abs. 2 KWG ausschließlich auf die Einhaltung der Bestimmungen für die Eigenmittelausstattung in diesen Gruppen gemäß § 10a KWG bezogen sind – nicht aber die von § 25a Abs. 2 KWG geforderten umfangreichen Prüfungs- und Kontrollrechte gewähren. Gleiches gilt für die nach § 44 Abs. 3 KWG zulässigen Prüfungen bei den in die Zusammenfassung einbezogenen Unternehmen sowie den Tochtergesellschaften mit Sitz im Ausland, da auch diese Norm erkennbar auf die Prüfung der gemeldeten Daten bezogen ist und nicht allgemeine Kontrollrechte für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gewährt. Auf die besondere Problematik bei der Auslagerung ins Ausland wird unter E. VI. 9. eingegangen. (2) Vergleich mit den Einwirkungsmæglichkeiten der Aufsicht nach dem VAG Der bankaufsichtsrechtliche Ansatz verblieb somit zunächst bei einer originär an Banktätigkeiten anknüpfenden Unternehmensaufsicht, während Versicherungsunternehmen, die im Rahmen von Funktionsausgliederungen Versicherungstätigkeiten aufnehmen, unmittelbar der Aufsicht unterlagen; das VAG kombiniert somit stets Unternehmens- und Tätigkeitsaufsicht.1588 1586 Anders Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 261, der insoweit die Einschränkungen des § 44 Abs. 2 KWG nicht berücksichtigt. 1587 So auch Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/ 7142, S. 92: Beschränkung auf Verifizierung der Daten beziehungsweise Feststellung bankaufsichtlicher Konsolidierungspflichten; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 44, Rn. 57. 1588 Vgl. zum Versicherungsaufsichtsrecht: Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 110.

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E. Bankaufsichtsrecht

Bei der Funktionsausgliederung wird das Nicht-Versicherungsunternehmen kraft Gesetzes der Aufsicht unterstellt, und zwar ohne jede Einflussmöglichkeit; und da § 81 Abs. 4 VAG sich bereits auf Tätigkeiten bezieht, die Gegenstand eines Vertrages über Funktionsausgliederungen sein können, unter Umständen sogar ohne entsprechende Kenntnis, erscheint dies in Anbetracht des Eingriffs in die Berufsfreiheit nicht unproblematisch, insofern ist insbesondere die Verhältnismäßigkeit bei den konkreten Maßnahmen zu beachten.1589 Nicht geklärt ist, wie weit die Eingriffsbefugnis der Versicherungsaufsicht dann reicht: Vom Wortlaut des § 81 Abs. 4 VAG ausgehend könnte insofern einerseits eine Beschränkung der von der Funktionsausgliederung betroffenen Bereiche angenommen werden.1590 Andererseits kann es unter Umständen erforderlich sein, im Hinblick auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Insourcers, die Aufsicht auch auf das gesamte Unternehmen zu erstrecken.1591 Für das aufnehmende Unternehmen stellte die Regelung des KWG insgesamt einen schonenderen Eingriff dar, da sie zwar inhaltlich aufgrund der notwendigen Nicht-Beeinträchtigung der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollbefugnisse zu vergleichbaren Befugnissen führt, sich jedoch nur partiell auf die ausgelagerten Tätigkeiten bezieht und vertraglich gestaltet werden kann. Demgegenüber ist die nur mittelbare Zugriffsmöglichkeit für die Bankenaufsicht unsicherer; bei einer Weigerung des aufnehmenden Unternehmens, Anforderungen der Aufsicht nachzukommen, bestehen keine direkten Durchsetzungs- oder Sanktionsmöglichkeiten. cc) Rechte gegenüber Insourcern nach § 44 Abs. 1 und 2 KWG Der Gesetzgeber hat allerdings auch im Bankaufsichtsrecht die lediglich vertragliche Einräumung von Prüfungsrechten schließlich nicht als ausreichend angesehen1592 und im Rahmen des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes mit Wirkung zum 1. Juli 2002 § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG dahingehend ergänzt, dass die Bundesanstalt auch bei Unternehmen, auf die ein Institut wesentliche Bereiche im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG ausgelagert hat, Prüfungen vornehmen beziehungsweise die Durchführung solcher Prüfungen auf die Deutsche Bundesbank übertragen kann. Zunächst ist die Neuregelung insofern bemerkenswert: Sie erweitert grundsätzlich – abgesehen von den Regelungen für Unternehmens1589 Vgl. Hunsdorfer, VW 1990, 1110 (1112); Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 54 f., sieht aber keine verfassungsrechtlichen Bedenken. 1590 So grundsätzlich Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 56. 1591 So Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 148 f. 1592 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), BT-Drucksache 14/8017, S. 127.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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gruppen – die rein institutsbezogene Bankenaufsicht anhand der Funktion punktuell auf an sich nicht beaufsichtigte Unternehmen.1593 Inhaltlich erstaunt an dieser Änderung, dass sie aufgrund der ausdrücklichen Aufnahme lediglich in den Satz 2 des § 44 Abs. 1 KWG keine Auskunftspflicht des Insourcers gegenüber der Bankenaufsicht normiert – die aber bei der gleichzeitigen Einräumung eines Prüfungsrechtes sachgerecht wäre.1594 Zudem räumte § 44 Abs. 1 Satz 3 KWG zunächst nur das Recht ein, zur Durchführung der Prüfungen die Geschäftsräume des Instituts innerhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten zu betreten und zu besichtigen. Mit der Neuregelung sollte nun aber sicher nicht bezweckt werden, dass Prüfungen nur in den Räumen des auslagernden Instituts vorgenommen werden, sondern vielmehr, dass gerade auch beim Insourcer – der üblicherweise nicht in den Räumen des Instituts arbeiten wird – Prüfungen durchgeführt werden können. Zu beachten ist hier der ebenfalls im Vierten Finanzmarktförderungsgesetz eingefügte § 9 Abs. 6 EAG, der für die Mitarbeiter einer Entschädigungseinrichtung sowie die Personen, deren sich diese bedient, ein Recht zum Betreten der Geschäftsräume innerhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten unter bestimmten Voraussetzungen vorsieht. Satz 3 dieser Norm begründet die entsprechende Berechtigung gegenüber einem Insourcer. § 9 Abs. 6 EAG sollte gerade § 44 Abs. 1 KWG nachbilden –1595 geht aber vom Wortlaut darüber hinaus, indem er hier ausdrücklich ein Recht zum Betreten der Geschäftsraume auch des aufnehmenden Unternehmens statuiert. Dies spricht klar dafür, dass der Gesetzgeber gleichfalls bei § 44 Abs. 1 KWG ein umfangreiches Zugangsrecht der Bankenaufsicht sichern wollte. Wird nun nach dem Sinn und Zweck der Regelung eine Durchführung von Prüfungen in den Räumen des aufnehmenden Unternehmens zugelassen,1596 so stand dem der Wortlaut des § 44 Abs. 1 Satz 3 KWG entgegen. Da ein solches Betretungsund Besichtigungsrecht einen erheblichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte des Insourcers nach Art. 13 GG darstellt, konnten gegen eine solche Auslegung Bedenken bestehen. Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Um1593 Kritisch dazu Geschwandtner, WM 2005, 2257 (2260 ff.), der – sehr weitgehend – aus der Tatsache, dass die Auslagerungsunternehmen nicht primär Adressaten der Aufsicht sind, sondern nur im „verfassungsrechtlich gerechtfertigten Vorfeld zur Institutsaufsicht“ angesiedelt sind, eine besonders strenge Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für geboten erachtet. § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG soll somit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gegenüber Auslagerungsunternehmen kein eigenständiges Anordnungsrecht einräumen, sondern lediglich eine Pflicht zur Duldung von Prüfungen. 1594 Zweckmäßigerweise geht ein Prüfungsrecht mit einem Auskunftsrecht einer Aufsichtsbehörde einher, so zum Beispiel in § 29 GewO, § 83 VAG oder in § 44 Abs. 1 KWG für die der Aufsicht unterliegenden Institute selbst beziehungsweise in § 44 Abs. 2 KWG für nachgeordnete Unternehmen. 1595 Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 141. 1596 So auch Beck-Samm, KWG, § 44, Rn. 72: Das Prüfungsrecht umfasse zwangsläufig auch das Auskunfts- und Vorlagerecht.

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E. Bankaufsichtsrecht

setzungsgesetz wurde diese Unklarheit nun korrigiert, indem in § 44 Abs. 1 Satz 3 KWG auch ein Recht zum Betreten der Geschäftsräume des Auslagerungsunternehmens aufgenommen wurde.1597 Fraglich ist des Weiteren, welche Auswirkung der neue § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG auf die erforderliche Vereinbarung der Prüfungs- und Kontrollmöglichkeiten nach § 25a Abs. 2 KWG hat. Würde § 44 KWG nunmehr ein umfangreiches Prüfungsrecht gegenüber dem Outsourcer entnommen, ist eine entsprechende vertragliche Regelung zwischen auslagerndem Institut und dem aufnehmendem Unternehmen – im Anwendungsbereich der Norm – an sich entbehrlich.1598 Nur die Auskunftsrechte müssten auf jeden Fall festgeschrieben werden. Unter Berücksichtigung der Zweifel am Umfang der Prüfungsrechte erscheint es aber gleichwohl für die Institute zweckmäßig, Prüfungs- und Kontrollrechte der Bankenaufsicht voll vertraglich festzulegen, um von vornherein zu vermeiden, dass Beeinträchtigungen dieser Rechte eintreten können.1599 Praktisch wird zudem der Insourcer dadurch nochmals auf die ihm im Regelfall gegebenenfalls nicht bekannten Rechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hingewiesen. § 20 AnzV a. F. sah insofern eine Duldungserklärung vor, die insofern weiterhin vorgesehen werden könnte.1600 In einer Ergänzung des § 44 Abs. 2 Satz 2 KWG wird für nachgeordnete Unternehmen die entsprechende Anwendung des § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 KWG angeordnet. Fraglich ist der Zweck dieses Zusatzes: Die Befugnis zur Prüfung von Auslagerungsunternehmen ergibt sich bereits aus der Regelung des § 44 Abs. 1 KWG – ohne Einschränkung hinsichtlich des Kreises der betroffenen Unternehmen. Sinnvoll wäre die Ergänzung nur dann, wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung konzerninterne Auslagerungen von § 25a Abs. 2 KWG nicht erfasst würden, dann könnte auf diese nämlich § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 KWG aufgrund des ausdrücklichen Bezugs auf § 25a Abs. 2 KWG nicht angewendet werden.1601 Neben den bereits aufgeführten Argumenten gegen eine solche Aus1597 Die Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 98 geht insofern folgerichtig von einer Ausdehnung und keiner Klarstellung aus. Dieses Erfordernis ergibt sich zudem aus Art. 14 Abs. 2 Buchst. i) der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG. 1598 Siehe zu Auslagerungen ins Ausland unter E. VI. 9. d). 1599 So auch MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6. 1600 Vgl. Kaetzler/Weirauch, BKR 2008, 265 (270). 1601 Wobei auch in diesem Fall die Regelung immer noch Fragen aufwirft, denn § 44 Abs. 2 Satz 2 KWG bezieht sich – anders als die vorherige Fassung – nur auf Institute. Sollten dann durch den Verweis die Auslagerungen innerhalb des Konzerns erfasst werden, bestünde gegenüber den anderen nachgeordneten Unternehmen im Gegensatz zur früheren Rechtslage keine Prüfungsbefugnis mehr, was aber gerade nicht beabsichtigt war – vgl. Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 127. Es dürfte sich wohl um ein Versehen handeln: Gemeint waren hier wohl nicht „Institute“ – gegenüber denen ohnehin aufgrund § 44 Abs. 1 KWG ein Prüfungsrecht der Bankenaufsicht besteht –, sondern „Unternehmen“.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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legung1602 spricht auch die Verwendung des Begriffes „Auslagerungsunternehmen“ in der Gesetzesbegründung gegen eine solche Intention, denn dieser wird gerade unter Bezugnahme auf § 25a Abs. 2 KWG definiert.1603 Letztlich ist der verweisende Zusatz damit überflüssig. dd) Auslagerung an ein anderes Institut Es könnte in Betracht kommen, bei der Auslagerung an ein anderes, bereits beaufsichtigtes Institut das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung der Auskunfts-, Prüfungs- und Kontrollrechte der Bankenaufsicht entfallen zu lassen. Dies muss bejaht werden, weil gegenüber anderen Banken die entsprechenden Befugnisse der Aufsicht bereits „originär“ § 44 Abs. 1 KWG entnommen werden können und die Norm einen unbeschränkten Zugriff zulässt. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG bezieht sich ausdrücklich auf „alle Geschäftsangelegenheiten“; die Befugnisse der Bankenaufsicht können damit unabhängig davon wahrgenommen werden, ob auch Geschäfte für andere Institute erbracht werden, so dass im Falle der Auslagerung an eine selbst der Aufsicht unterliegende Bank keine Beeinträchtigung eintreten kann. Problematisch kann ein solcher Verzicht nur werden, falls das aufnehmende Unternehmen seine Banklizenz aufgibt und damit die Rechte der Bankenaufsicht erlöschen, weiterhin aber Tätigkeiten für ein auslagerndes Institut erbracht werden. Mit diesem Zeitpunkt müsste dann eine entsprechende vertragliche Regelung erfolgen. Zur Vermeidung von Unsicherheiten könnte es sich deshalb anbieten, vorsorglich doch entsprechende Regelungen in den Auslagerungsvertrag mit einem Institut aufzunehmen – ein zwingendes Erfordernis dafür besteht jedoch nicht. ee) Wertpapierdienstleistungsunternehmen Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 2 Abs. 4 WpHG galt, dass nach § 33 Abs. 2 WpHG a. F. die Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der Aufsicht auch im Hinblick auf das WpHG nicht beeinträchtigt werden dürfen; dies gilt mit der Neufassung weiterhin durch den Verweis auf § 25a Abs. 2 KWG. Die Vereinbarungen zwischen diesen Unternehmen und den Auslagerungsunternehmen mussten deshalb entsprechende Regelungen hinsichtlich der Kontrollrechte auch für das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel vorsehen,1604 durch die Zusammenführung der Aufsichtsbehörden in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedarf es einer solchen Vereinbarung nicht mehr. 1602

Siehe unter E. IV. 2. b). Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 127. 1604 Vgl. Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, S. 197; Eyles, WM 2000, 1217 (1232). 1603

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E. Bankaufsichtsrecht

c) Intensität der zu vereinbarenden Prüfungs- und Kontrollrechte Fraglich ist jedoch, welcher Maßstab konkret an die Vereinbarung von Prüfungs- und Kontrollrechten für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Auslagerungsvertrag angelegt werden muss. § 25a Abs. 2 KWG erfordert, dass die genannten Rechte nicht beeinträchtigt werden dürfen. Hieraus wird gefolgert, dass die Bankenaufsicht Prüfungen und Kontrollen so durchführen darf, als ob die Tätigkeiten unmittelbar bei dem auslagernden Institut erbracht werden.1605 Dies schließt eine Prüfung in den Geschäftsräumen des Insourcers ein.1606 Dementsprechend müssten gegenüber dem aufnehmenden Unternehmen alle Maßnahmen, die nach § 44 Abs. 1 KWG gegenüber einem beaufsichtigten Institut zulässig sind, getroffen werden dürfen. Dies erscheint sehr weitgehend, da der Insourcer der Aufsicht ja nicht unmittelbar unterliegen muss, trotzdem aber diese Eingriffe in seine Berufsausübung zu dulden hat. Jede Abschwächung dieser Befugnisse könnte jedoch die Kontroll- und Prüfungsrechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beeinträchtigen, mit der Folge, dass die Vorgaben des § 25a Abs. 2 KWG nicht mehr erfüllt wären und die Auslagerung damit unzulässig würde. Sofern das Auslagerungsunternehmen nicht ordnungsgemäß mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zusammenarbeitet, führt dies zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit nach dem Gewerbeaufsichtsrecht und damit zur Unzulässigkeit der Übertragung von Aufgaben an dieses Unternehmen.1607 Teilweise wird darauf verwiesen, dass die Prüfungs- und Kontrollrechte der Bankenaufsicht nicht weitergehen dürften als die Steuerungs- beziehungsweise Kontrollrechte der Geschäftsführung; folglich sei ein Gleichklang zwischen den genannten Rechten anzustreben.1608 Dem ist im Ausgangspunkt zuzustimmen: Die Geschäftsführung des Instituts hat natürlich immer die weitreichenden Möglichkeiten durch unmittelbare Weisungsbefugnisse in Bezug auf die Ausführung der Tätigkeiten, während die Bankenaufsicht nur zur Verhinderung und Beseitigung von Missständen gemäß § 6 Abs. 3 KWG Anordnungen treffen kann. Daraus wird aber deutlich, dass hinsichtlich der konkreten Bestimmung Einflussmöglichkeiten der Geschäftsführung sowie gesetzliche Prüfungs- und Kontrollrechte der Aufsichtsbehörde nicht vergleichbar sind, mithin aus dem anvisierten Gleichklang kaum Erkenntnisse gewonnen werden können. Zur Vermeidung einer unnötigen Inanspruchnahme des nicht direkt beaufsichtigten Auslagerungsunternehmens dürfte aus dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im Regelfall eine Verpflichtung der Bankenaufsicht bestehen, die Rechte aus § 44 Abs. 1 KWG – was daneben auch 1605 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 212; BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 33, fordert eine vollumfängliche und ungehinderte Einsichts- und Prüfungsmöglichkeit. 1606 Eyles, WM 2000, 1217 (1232). 1607 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1232). 1608 Zerwas/Hanten, WM 1998, 1110 (1115).

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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praktisch meist geboten sein dürfte – zuerst gegen das auslagernde Institut in Anspruch zu nehmen. Die Bankenaufsicht kontrollierte die Vereinbarung über die Anzeigepflicht nach § 20 Satz 3 Nr. 2 AnzV a. F., nach der der Insourcer eine Duldungserklärung gegenüber dem auslagernden Institut abzugeben hat, dass er Prüfungen des ausgelagerten Bereiches zulässt. Mit der Aufnahme der direkten Prüfungsrechte der Bankenaufsicht gegenüber dem Auslagerungsunternehmen in § 44 Abs. 1 Satz 3 KWG bedarf es einer Duldungserklärung und einer entsprechenden Anzeigepflicht nicht mehr. d) Einbeziehung des Auslagerungsunternehmens in die Prüfung des Instituts Der Prüfer hat gemäß § 5 Abs. 2 PrüfbV über die aufsichtsrelevanten Unternehmensbereiche, die auf externe Dienstleister ausgelagert sind, unter Berücksichtigung der in § 25a Abs. 2 KWG genannten Anforderungen gesondert zu berichten. aa) Abschlussprüfer Die Kontrolle der Institute durch Einsichtnahme in die Feststellungen der Abschlussprüfer stellt für die Bankenaufsicht eine Grundlage ihrer Tätigkeit (vgl. §§ 26, 28, 29 KWG) dar und ist deshalb von besonderer Bedeutung.1609 Der Abschlussprüfer überprüft nicht nur den Jahresabschluss eines Kreditinstituts, sondern auch die Einhaltung weiterer bankaufsichtsrechtlicher Vorschriften einschließlich der Anzeigepflichten; ihm obliegt die wesentliche Kontrolle des Instituts, da die Bankenaufsicht auf einen eigenen Prüfungsapparat verzichtet.1610 Eine Einschränkung der Möglichkeiten der Abschlussprüfer durch Auslagerungen würde somit mittelbar ebenfalls zu einer Beeinträchtigung der Rechte der Bankenaufsicht führen. Konsequenterweise legt § 25a Abs. 2 Satz 7 KWG ausdrücklich fest, dass – wie die Bankenaufsicht – auch die Prüfer des auslagernden Instituts nicht an ihrer Tätigkeit gehindert werden dürfen und über die erforderlichen Auskunfts- und Prüfungsrechte sowie Kontrollmöglichkeiten verfügen müssen. Dementsprechend muss der Abschlussprüfer in die Lage versetzt werden, die Durchführung der Tätigkeiten beim Insourcer zu überprüfen und den Zugang zu allen erforderlichen Daten zu erhalten.1611 Notwendig ist eine 1609

Vgl. nur Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 112 ff.; Eyles, WM 2000, 1217 (1232). Vgl. Bieg, Bankbilanzen und Bankenaufsicht, S. 96 f. 1611 So explizit auch zu § 25a Abs. 2 KWG a. F. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 35; Die in § 20 Satz 3 Nr. 2 AnzV geforderte Erklärung des Auslagerungsunternehmens, Prüfungen im Rahmen des Jahresabschlusses des Instituts zuzulassen, konkretisierte deshalb in zulässiger Weise die Anforderungen aus § 25a Abs. 2 1610

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E. Bankaufsichtsrecht

Koordination mit der Revision und dem Abschlussprüfer des aufnehmenden Unternehmens, die gegebenenfalls eine Entbindung von der Schweigepflicht erfordert.1612 Die Prüfungsrechte müssen auch nach Beendigung der Auslagerung ausgeübt werden können.1613 Praktisch kann der Prüfer des auslagernden Instituts auf die Ergebnisse Dritter bei der Prüfung des Insourcers zurückgreifen, wobei er diese nicht schlicht übernehmen darf, sondern eine eigene Beurteilung vornehmen muss;1614 bei Unklarheiten oder Beanstandungen muss mithin eine eigene Kontrolle der Tätigkeiten des aufnehmenden Unternehmens erfolgen.1615 Die weitergehende Anforderung, dass der Abschlussprüfer des Instituts die Gewährleistung einer Zusammenarbeit mit den Abschlussprüfern des Insourcers bestätigt, wurde nach Kritik, dies sei von § 25a Abs. 2 KWG nicht gedeckt und gleichfalls tatsächlich nicht möglich, vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen fallengelassen.1616 Die Prüfungsberichte stellen eine elementare Grundlage der Überwachung der Einhaltung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG dar. Die Kontrolle, ob die Auslagerung auch tatsächlich entsprechend den bankaufsichtsrechtlichen Voraussetzungen durchgeführt wird, erfolgt in der Regel ausschließlich durch den Abschlussprüfer, die Bankenaufsicht wird nur in seltenen Fällen selbständig Prüfungen durchführen. Umso entscheidender ist ein sorgfältiger und vollständiger Prüfungsbericht. Die Bankenaufsicht legt darauf deshalb richtigerweise besonderen Wert; sie nimmt lückenhafte oder unklare Prüfungsberichte deshalb zum Anlass, weitere Stellungnahmen anzufordern oder Sonderprüfungen vorzunehmen.1617

Satz 1 KWG. Ebenso Eyles, WM 2000, 1217 (1232), der in diesem Zusammenhang von einem „Redaktionsversehen“ in § 25a Abs. 1 (gemeint ist Absatz 2) Satz 1 KWG spricht. 1612 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 35; Eyles, WM 2000, 1217 (1232). 1613 Nach BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 35 müssen die Prüfungsrechte noch mindestens zwei Jahre nach Ablauf des Geschäftsjahres, in dem der Auslagerungsvertrag beendet wurde, ausgeübt werden können; ebenso Eyles, WM 2000, 1217 (1233). 1614 Institut der Wirtschaftsprüfer, Prüfungsstandard: Besonderheiten und Problembereiche bei Abschlußprüfung von Finanzdienstleistungsinstituten (IDW PS 520), WPg 2001, 982 (987 f.) unter 4.5.2.7. 1615 Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, Prüfungsstandard: Verwendung der Arbeit eines anderen externen Prüfers (IDW EPS 320), WPg 2004, 593 ff. 1616 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1232); keine Erwähnung mehr in den die Abschlussprüfungen behandelnden Passagen im BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 35 und Rn. 52. 1617 Vgl. Sanio, Vortrag Outsourcing am 17. April 2002.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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bb) Sicherungseinrichtungen Des Weiteren wurde teilweise gefordert, dass auch die Prüfungen der Sicherheitseinrichtungen (vgl. § 23a KWG) gemäß § 9 EAG1618 in die Duldungserklärung nach § 20 Satz 1 Nr. 2 AnzV a. F. einzubeziehen seien, denn § 26 Abs. 2 KWG schreibe vor, dass diese Prüfungsberichte der Bankenaufsicht unverzüglich einzureichen sind.1619 Auch nach Aufhebung der Duldungserklärung gemäß § 20 AnzV könnte weiterhin eine Aufnahme entsprechender Prüfungsrechte für die Sicherungseinrichtungen in Betracht kommen. Insofern die Parallele zu den Rechten der Abschlussprüfer zu ziehen, scheint aufgrund der vergleichbaren Vorlagevorschriften in § 26 KWG nahezuliegen. § 9 EAG ermöglicht den Sicherungseinrichtungen eine zusätzliche Kontrolle über die regulären Prüfungen im Jahresabschluss hinaus. Da es sich um eigenständige spezielle Rechte im Hinblick auf die Gefahr eines Entschädigungsfalles handelt, könnte fraglich sein, ob es wirklich eine Beeinträchtigung der Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht darstellt, wenn die Sicherungseinrichtungen im Auslagerungsvertrag keine speziellen Zugangsrechte erhalten. Sollte dies aus Sicht der Einlagen- und Anlegersicherung für erforderlich gehalten werden, könnte insofern eine Ergänzung der Rechte in § 9 EAG notwendig sein. Andererseits stellt die entsprechende Sicherheit der Vermögenswerte ebenfalls eine wichtige Aufgabe der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht dar (§ 6 Abs. 2 KWG), so dass entsprechende Prüfungen der Sicherungseinrichtungen durchaus wichtige Hinweise für die Bankenaufsicht geben können – was gerade die besondere Verpflichtung des Prüfers nach § 26 Abs. 2 KWG belegt. Die Bankenaufsicht soll bereits frühzeitig informiert werden, um Maßnahmen ergreifen zu können.1620 Da in den entsprechenden Befugnisnormen die Sicherungseinrichtungen aber zurzeit ausdrücklich nicht genannt sind, besteht für eine aufsichtsrechtlich verpflichtende Aufnahme entsprechender Rechte in Auslagerungsverträge keine hinreichende Grundlage. e) Mögliche Erschwerung der Bankenaufsicht Die Bankenaufsicht erhält durch § 25a Abs. 2 KWG mittelbare und durch § 44 Abs. 1, 2 KWG unmittelbare Zugriffsmöglichkeiten auf den Insourcer, die prinzipiell eine ordnungsgemäße Kontrolle sicherstellen können. Grundsätzlich verbleibt allerdings die Problematik für die Bankenaufsicht, dass sie beim Schutz des beaufsichtigten Instituts ansetzt. Solange einzelne Geschäftsvorfälle ausschließlich selbst bearbeitet wurden, konnte die Bankenaufsicht den kom1618 Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz vom 16. Juli 1998 (BGBl. I, S. 1842). 1619 Eyles, WM 2000, 1217 (1232 f.). 1620 Vgl. Reischauer/Kleinhans, KWG, § 26, Rn. 13.

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E. Bankaufsichtsrecht

pletten Ablauf bei einem Institut überprüfen. Bei der Aufteilung der Leistungserstellung auf verschiedene Unternehmen ist dies aber so nicht mehr möglich, so dass die Aufsicht erschwert werden kann.1621

7. Gegenseitige Beeinflussungen des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts a) Entwicklung der Anforderungen im Versicherungsaufsichtsrecht aa) Anforderungen des Rundschreibens R 6/76 Mit dem Rundschreiben R 6/76 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen sowie der Einführung des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG im Jahr 1983 wurden im Versicherungsaufsichtsrecht bereits sehr früh Regelungen zu Funktionsausgliederungen eingeführt.1622 Konkrete inhaltliche Anforderungen ergaben sich aus dem Gesetz hingegen nicht; es fand vielmehr lediglich allgemein § 8 Abs. 1 VAG Anwendung, der eine Versagung der Erlaubnis vorschreibt, wenn die Belange der Versicherten nicht ausreichend gewahrt werden oder die Verpflichtungen aus den Versicherungen nicht genügend als dauernd erfüllbar dargetan sind.1623 Daneben besteht eine Befugnis der Versicherungsaufsicht nach § 81 Abs. 2 VAG, alle Anordnungen zu treffen, die zur Beseitigung oder Vermeidung von Missständen geeignet und erforderlich sind. Ein Missstand liegt vor, wenn ein Versicherungsunternehmen den Aufsichtszielen nach § 81 Abs. 1 VAG zuwiderhandelt: Wahrung der Belange der Versicherten sowie die Einhaltung der Gesetze, die für das Versicherungsgeschäft gelten.1624 Basis für die Regelung der Anforderungen für Funktionsausgliederung ist mithin lediglich die Generalklausel der Wahrung der Belange der Versicherten; genauere gesetzliche Vorgaben existieren nicht. Die Anforderungen an Funktionsausgliederungen im Versicherungsaufsichtsrecht waren aufgrund der bloßen Anwendung der Generalklauseln somit nur sehr schwer bestimmbar;1625 hingegen stellte § 25a Abs. 2 KWG von Beginn an klare Voraussetzungen für die vertragliche Regelung auf. Nach überwiegender Auffassung und der Verwaltungspraxis sollte das Rundschreiben R 6/76 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen neben 1621 Vgl. auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 272, der von einer „nicht ohne weiteres auf den Gesamtzusammenhang“ ausgerichteten Aufsicht spricht. 1622 Siehe dazu bereits unter E. IV. 6. 1623 Vgl. Müller, ZVersWiss 2000, 65 (70). 1624 Vgl. Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 84 ff.; Leuering, Erwerb von Beteiligungen durch Versicherungsunternehmen, S. 124 ff. 1625 Vgl. Fahr/Kaulbach, VAG, § 5, Rn. 42 ff.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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der gesetzlichen Regelung weiterhin für die vom Gesetz nicht erfassten Bereiche Anwendung finden:1626 Hiernach bedurfte es insbesondere der schriftlichen Vereinbarung einer Weisungsbefugnis des Versicherungsunternehmens gegenüber dem Insourcer sowie der Festschreibung von Auskunfts- und Informationsrechten.1627 Die Weitergeltung dieser Anforderungen für Funktionsausgliederungen wurde allerdings nicht einheitlich beurteilt.1628 Da der Gesetzgeber aber gerade keine materielle Anforderungen an Funktionsausgliederungen gestellt hat und gleichfalls kein Indiz für einen entsprechenden ausdrücklichen Verzicht besteht,1629 konnte aus der Normierung des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG unmittelbar insoweit nichts gefolgert werden. Die Vereinbarung einer Einflussmöglichkeit des auslagernden Unternehmens auf die Durchführung der Tätigkeiten – dem Bankaufsichtsrecht entsprechend – konnte aus dem Gesichtspunkt einer Wahrung der Belange der Versicherten sowie der Sicherung der ordnungsgemäßen Durchführung des Geschäftsbetriebs (§ 81 Abs. 1 VAG)1630 – auch im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht –1631 im Versicherungsaufsichtsrecht abgeleitet werden.1632 Mangels einer konkreten Norm mögen allerdings Zweifel daran bestehen, ob aus dem Versicherungsaufsichtsrecht in jedem Fall die Vereinbarung eines umfassenden Weisungsrechts gefordert werden konnte.1633

1626 Doerry, VersR 1989, 1133 (1134); Hunsdorfer, VW 1990, 1110 (1112); Maser, VW 1997, 1149 (1150); ähnlich v. Puskás, VW 1984, 432 (434). 1627 Rundschreiben R 6/76 des BAV (Fn. 1105), VerBAV 1976, S. 211. 1628 Für eine Weitergeltung: Prölss-Präve, VAG, § 5, Rn. 91; Prölss-Weigel, VAG, Vor § 15, Rn. 41 f.; Angerer, VW 1982, 1456 (1458); Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 96 ff.; Müller, ZVersWiss 2000, 65 (74 ff.); anders ausdrücklich v. Puskás, VW 1984, 432 (434); Doerry, VersR 1989, 1133 (1134); Hunsdorfer, VW 1990, 1110 (1112); Neumann, Aufsicht über Finanzkonglomerate, S. 150 f. Nicht eindeutig indes die Verwaltungsgrundsätze des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen (Fn. 909), die auf die Anforderungen des Rundschreibens R 6/76 für Dienstleistungsverträge hinweisen. Offen bleibt jedoch, ob diese gleichfalls für Funktionsausgliederungen gilt. Zu beachten ist allerdings, dass das Rundschreiben den Versicherungsunternehmen als Verwaltungsakt zugestellt worden ist, vgl. dazu auch Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 62 ff., 101 ff. 1629 Die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 9/1493, S. 20, bezieht sich ausdrücklich auf das Rundschreiben R 6/76 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen. 1630 Vgl. Zimmerer, Ausgliederung von Betriebsteilen, S. 84 ff. 1631 Vgl. zu den Vorstandspflichten aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG sowie § 43 Abs. 1 GmbHG unter D. II. 2. und unter D. II. 3. 1632 Anderslautende Aussagen konnten deshalb gegebenenfalls auch auf das unterschiedliche Verständnis eines Weisungsrechts zurückgeführt werden können. 1633 Die Versicherungsaufsicht verlangte dementsprechend praktisch auch keine wortgenaue Übernahme der Bestimmungen des Rundschreibens R 6/76.

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E. Bankaufsichtsrecht

bb) Besondere Problematik der Vereinbarung von Weisungsrechten Eine besondere Problematik stellte sich hinsichtlich der Funktionsausgliederung im Hinblick auf Weisungsrechte, da Funktionsausgliederungen nur unternehmerische Funktionen erfassen sollten. Nicht unter den Begriff soll hingegen die Übertragung von einzelnen (Hilfs-)aufgaben fallen, bei denen die leitende Verantwortung beim Versicherungsunternehmen verbleibt, dieses also die Tätigkeit der aufnehmenden Gesellschaft durch sachliche Weisungen gestaltet.1634 Besonders diese Abgrenzung warf im Vergleich zum Bankaufsichtsrecht Fragen auf: Das KWG will Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten des auslagernden Unternehmens durch eine Weisungsbefugnis erhalten, während die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG gerade zur Voraussetzung haben soll, dass eine solche nicht besteht?1635 Kann sich ein Versicherungsunternehmen durch Funktionsausgliederungen der Verantwortung für die Durchführung der 1634 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 9/1493, S. 20; Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, Geschäftsbericht 1975, S. 23; v. Puskás, VW 1984, 432 (434); Prölss-Präve, VAG, § 5, Rn. 89; Maser, VW 1997, 1149 (1150). 1635 v. Puskás, VW 1984, 432 (434) sieht bei der Vereinbarung eines Weisungsrechts den Tatbestand der Funktionsausgliederung nicht als erfüllt an, in diesem Fall läge ein bloßes Auftragsverhältnis vor; die Auffassung des Bundesaufsichtsamtes gelte insoweit nicht mehr, ebenso Hunsdorfer, VW 1990, 1110 (1112). Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 134 ff. möchte in dieser Hinsicht zwischen rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekten differenzieren: Die bloße Vereinbarung eines Weisungsrechtes sei ein formales Kriterium, dies sei nicht entscheidend, es käme vielmehr in einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die tatsächliche Ausgestaltung an, also darauf, inwieweit das aufnehmende Unternehmen seine Tätigkeit tatsächlich selbständig ohne Weisungen ausübe. Bedenken gegen diese Argumentation bestehen aufgrund der damit einhergehenden Unbestimmtheit. Die Definition des gesetzlichen Tatbestands einer Funktionsausgliederung von der rechtlichen Beurteilung zu lösen und in einer ausschließlichen Anknüpfung an tatsächliche – damit schwer nachprüfbaren sowie schnellen Veränderungen unterworfenen – Gegebenheiten zu sehen: hieraus einen geeigneten Ansatzpunkt für die Entscheidung herzuleiten, ob die Versicherungsaufsicht überhaupt eingreift, erscheint sehr zweifelhaft. Zudem bezieht sich der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG ausdrücklich auf den Vertrag über die Funktionsausgliederung, die tatsächliche Gestaltung kann von der Versicherungsaufsicht vor Erteilung der Genehmigung (beziehungsweise mangels Wirksamkeit der Vereinbarung nach § 13 Abs. 1a VAG) gar nicht überprüft werden. Bei der Beurteilung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Problematik des Weisungsrechts im Versicherungsaufsichtsrecht aufgrund der Anknüpfung bereits an den Tatbestand anders erörtert wird als im Bankaufsichtsrecht und ihr wohl teilweise eine andere Begrifflichkeit zugrunde liegt. Die oben angeführte Diskussion um das Weisungsrecht basiert auf der missverständlichen Formulierung der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 9/1493, S. 20, zu § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG; wohl seinerseits zurückgehend auf den Hinweis des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, Geschäftsbericht 1975, S. 23. Diese dürfte aber bloß so zu verstehen sein, dass nicht die Auslagerung von bloßen mechanischen, ausführenden Tätigkeiten von dem Begriff der Funktionsausgliederung erfasst werden sollte – zumal ein Ausschluss eines Weisungsrechtes keinen Anhaltspunkt im Gesetzestext hat. Ebenso kann ein Versicherungsunternehmen seine Verant-

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Tätigkeiten entziehen? Zudem forderte das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen unter Berufung auf die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gerade die Vereinbarung einer weiterhin bestehen bleibenden Einflussmöglichkeit durch Weisungen auf den ausgelagerten Bereich.1636 b) Neuregelung in § 64a Abs. 4 VAG in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG Die Anforderungen an Funktionsausgliederungen im Versicherungsaufsichtsrecht waren aufgrund der bloßen Anwendung der Generalklauseln somit nur sehr schwer bestimmbar;1637 hier stellte § 25a Abs. 2 KWG von vornherein klare Voraussetzungen für die vertragliche Regelung auf. Mit der neunten Novelle des Versicherungsaufsichtsgesetzes wurden zum 1. Januar 2008 dann allerdings explizite Regelungen in § 64a Abs. 4 VAG aufgenommen, die in weiten Teilen den Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG (a. F.) übernehmen: So dürfen bei Funktionsausgliederungen sowie bei Dienstleistungsverträgen die ordnungsgemäße Ausführung der ausgegliederten Funktionen und übertragenen Aufgaben, die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung sowie die Prüfungs- und Kontrollrechte der Aufsichtsbehörde nicht beeinträchtigt werden. Das Versicherungsunternehmen hat sich insbesondere die erforderlichen Auskunfts- und Weisungsbefugnisse vertraglich zu sichern und die ausgegliederten Funktionen und übertragenen Aufgaben in sein wortung für die Durchführung der Tätigkeiten durch eine Funktionsausgliederung sowohl gegenüber den Versicherten als auch gegenüber der Aufsicht nicht delegieren. Die erkennbare Anlehnung der Gesetzesbegründung an das genannte Rundschreiben R 6/76 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen spricht zudem dafür, dass eine der dort geäußerten Auffassung nicht entsprechende Definition ausdrücklich erwähnt worden wäre. Es dürfte vielmehr davon auszugehen sein, dass auch die Gesetzesbegründung vor allem auf eine gewisse Selbständigkeit bei der Leistungserbringung abstellen wollte. Der Begriff der mit der Übertragung von unternehmerischen Funktionen verbundenen Weisungsunabhängigkeit bezieht sich somit nicht auf die vertraglich vereinbarte Einflussmöglichkeit des auslagernden Versicherungsunternehmens, sondern darauf, dass keine konkreten Vorgaben für einzelne Tätigkeiten, beispielsweise durch Arbeitsanweisungen, vorgenommen werden. Damit fällt der Ausgangspunkt der Auseinandersetzung weitgehend fort. Siehe auch Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen, S. 134 ff., der ferner auf den sonst fehlenden Anwendungsbereich des früheren § 133g VAG verweist, der eine Übergangsregelung vorsah. 1636 Rundschreiben R 6/76 des BAV (Fn. 1105), VerBAV 1976, S. 211; missverständlich dann allerdings Bundesaufsichtsamt für das Versicherungsweisen, Geschäftsbericht 1975, S. 23, mit dem Hinweis auf die weisungsunabhängige Durchführung von ausgegliederten Arbeiten in eigener Verantwortung des aufnehmenden Unternehmens; siehe hierzu auch Maser, VW 1997, 1149 (1153 f.), der ebenfalls auf Widersprüche hinweist. 1637 Vgl. Fahr/Kaulbach, VAG, § 5, Rn. 42 ff.

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Risikomanagement einzubeziehen. Der Neuregelung soll im Wesentlichen eine klarstellende Funktion zukommen.1638 Dies ist im Hinblick auf die vorherige Verwaltungspraxis partiell zutreffend; allerdings konnten die weitgehenden Anforderungen so zuvor nicht aus dem VAG abgeleitet werden. Die Verwaltungspraxis der Versicherungsaufsicht wird nunmehr in den „Aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen“ an das Risikomanagement1639 festgehalten und lehnen sich auch hier im Wortlaut an weiten Stellen an die Mindestanforderungen für das Risikomanagement im Bankenaufsichtsrecht an.1640 Insbesondere die Voraussetzungen, die Auslagerungsverträge erfüllen müssen, stimmen vollständig überein.1641 c) Weitgehende Annäherung der materiellen Anforderungen Zusammengefasst lagen die Schwerpunkte im Versicherungsaufsichtsrecht in der Vorgabe des Verfahrens und in der Ausdehnung der Reichweite der Aufsicht, während das KWG vor allem materielle Anforderungen vorsah. Mittlerweile haben sich die Anforderungen an Auslagerungen im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht – unter gegenseitiger „Befruchtung“ – weitestgehend angenähert. 8. Besonderheiten in Gruppen und Finanzverbünden a) Konzerne Wie unter IV. 2. festgestellt, fällt die Auslagerung auf ein verbundenes Unternehmen grundsätzlich in den Anwendungsbereich von § 25a Abs. 2 KWG. aa) Erfüllung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG durch das Konzernrecht? In den Unternehmen sind Funktionen innerhalb eines Konzerns häufig auf bestimmte Gesellschaften konzentriert, die spezielle Aufgaben erbringen; eine 1638 So Regierungsbegründung zum Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucksache 16/6518, S. 17, die ferner darauf verweist, dass der gestiegenen Bedeutung von Auslagerungen auch im Versicherungsbereich Rechnung getragen werden soll. 1639 MaRisk VA (Fn. 1386), unter 8. 1640 Die MaRisk VA (Fn. 1386) sehen unter 8., Rz. 2 ebenfalls eine Risikoanalyse vor, die sich hier aber darauf beziehen soll, welche Aktivitäten und Prozesse unter Risikogesichtspunkten überhaupt ausgegliedert werden können. Eine entsprechende Anforderung findet sich im Bankaufsichtsbereich hingegen nicht. 1641 Erläuterungen zu den MaRisk VA (Fn. 1386) unter 8., Rz. 2 und MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Herauslösung in eigene Gesellschaften ist zudem teilweise mit dem Ziel verbunden, andere externe Kunden zu gewinnen. Die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG zu erfüllen, erfordert in diesen Fällen somit einen hohen Aufwand und ist für die betroffenen Institute umständlich.1642 Ferner kann hieraus eine Doppelaufsicht resultieren.1643 Die Bankenpraxis hatte dementsprechend stark – aus betrieblicher Sicht verständlich – für eine weitgehende Erleichterung von Auslagerungen innerhalb von Konzernen votiert. Eine völlige Freistellung von den Anforderungen lässt § 25a Abs. 2 KWG allerdings nach dem ausdrücklichen Wortlaut nicht zu.1644 Die Bankenaufsicht hatte den Bedenken dennoch teilweise Rechnung getragen und sah, falls die entsprechenden Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG bereits durch das Konzernrecht erfüllt werden, Erleichterungen hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften für die Auswahl, Instruktion und Kontrolle des Auslagerungsunternehmens, der internen Revision, Abschlussprüfung und Aufsicht sowie bei der Auslagerung ins Ausland schon auf der Basis des § 25a Abs. 2 KWG a. F. vor.1645 Da § 25a Abs. 2 KWG ausdrücklich eine vertragliche Sicherung fordert, kommt unzweifelhaft eine Konzernierung mittels Unternehmensverträgen gemäß §§ 291 ff. AktG (sowie eine hier weniger relevante Eingliederung gemäß §§ 319 ff. AktG) in Betracht, in diesem Fall besteht gesetzlich die Befugnis zu Weisungen der herrschenden Gesellschaft nach § 308 AktG; darüber hinaus eine gesonderte vertragliche Vereinbarung eines besonderen Weisungsrechts zu fordern, wäre reiner Formalismus.1646 Fraglich ist, ob dies auch für andere Konzernformen gelten kann. Zwar kann allein durch eine Beteiligung am Insourcer ein Einfluss geltend gemacht werden, für § 25a Abs. 2 KWG reicht dies aber grundsätzlich nicht aus, denn die tatsächliche Einflussmöglichkeit ersetzt keine vertragliche Bindung. Mag zwar tatsächlich eine weitgehende Steuerung und Kontrolle möglich sein, so fehlt es gleichwohl an der rechtlich bindenden Einwirkungsmöglichkeit: Der Vorstand der aufnehmenden Gesellschaft unterliegt keiner Verpflichtung, Maßnahmen durchzuführen – gerade dies soll aber das bankaufsichtsrechtliche Weisungsrecht ermöglichen. Dementsprechend wird selbst eine Mehrheitsbeteiligung nicht ausreichen, um eine Privilegierung zu begründen, denn diese kann zwar über die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten einen weitgehenden Einfluss sicherstellen, jedoch muss eine langfristige Aufrechterhaltung der Einwirkungs1642

Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1223), der über entsprechende Kritik berichtet. Eyles, WM 2000, 1217 (1223). 1644 Siehe dazu bereits unter E. IV. 2. b). 1645 Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 50; Schimansky/Bunte/Lwowski-Fischer, Bankrechts-Handbuch, § 128, Rn. 57. 1646 Ebenso Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 284. 1643

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möglichkeiten im Sinn des § 25a Abs. 2 KWG nicht notwendig damit verbunden sein. Ansonsten würde man die Einhaltung der bankaufsichtsrechtlichen Normen allein von der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung abhängig machen, eine Reduzierung des Anteils würde dann ohne vertragliche Regelung unmittelbar zur Unzulässigkeit der Auslagerung führen und damit ein Einschreiten der Bankenaufsicht erfordern. Aus den gleichen Erwägungen kann ein vor allem über Personen in den Gremien der aufnehmenden Gesellschaft vermittelter Einfluss keinesfalls eine vertragliche Auslagerungsregelung entbehrlich machen. bb) Auswirkungen der Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 KWG n. F. Auch in Umsetzung des Art. 14 Abs. 4 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sieht § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG nunmehr eine Proportionalitätsklausel vor, die ausdrücklich eine Berücksichtigung der Besonderheiten in Unternehmensgruppen zulässt.1647 Anders als für Versicherungsunternehmen, bei denen gemäß § 64a Abs. 4 Satz 3 VAG für Auslagerungen an Muttergesellschaften im Falle steuerlicher Organschaften – bei vertraglicher Unterwerfung unter die gleichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen – die Vereinbarung eines Weisungsrechts ausdrücklich nicht erforderlich ist,1648 erfolgt somit im Bankenaufsichtsbereich keine generelle Ausnahme, sondern eine individuelle Prüfung. Geringere Risiken können im Rahmen der Erstellung und Anpassung der Risikoanalyse bei gruppeninternen Auslagerungen insbesondere dann anzunehmen sein, wenn ein Risikomanagement auf Gruppenebene sowie Durchgriffsrechte bestehen.1649 Nach Auffassung der Bankenaufsicht kann dies sogar dazu führen, dass eine Auslagerung als nicht wesentlich einzustufen ist.1650 cc) Weisungsrechte Die vertragliche Vereinbarung von Weisungsrechten innerhalb des Konzerns bereitet – auch bei der Auslagerung an ein übergeordnetes oder gleichgeordnetes Unternehmen – zunächst keine Schwierigkeiten. Die Problematik liegt hier auf der tatsächlichen Durchsetzung dieser Regelungen.1651 Auch eine mögliche 1647

Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. Eine entsprechende Regelung ergab sich vor Einführung des § 64a Abs. 4 Satz 3 VAG aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 15. Januar 1992 – IV B 7 – S 2770 – 1/92, GmbHR 1992, 192. 1649 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2. 1650 Anschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Konsultation 5/2007 – Zweiter Entwurf der überarbeiteten Outsourcing-Regelungen vom 13. August 2007, Geschäftszeichen BA 17-K3106-2007/0003 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de). 1651 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 50, weist deshalb ausdrücklich auf die Verpflichtung des Mutterunternehmens zur Beachtung der aufsichtsrechtlichen 1648

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Berufung auf die Effektivität der Gruppenaufsicht vermag insofern keine erleichternden Anforderungen zu rechtfertigen, da für eine einschränkende Auslegung angesichts des klaren Wortlauts des § 25a Abs. 2 KWG kein Raum besteht.1652 Dies stellt eine Konsequenz der Aufsicht nach dem KWG dar, die unmittelbar bei den einzelnen Instituten – und nur mittelbar über spezielle Regelungen die Gruppe erfasst – ansetzt. Fraglich ist aber, ob das Weisungsrecht nach § 25a Abs. 2 KWG im Fall einer Auslagerung von Funktionen an die Muttergesellschaft (up-streaming) nicht die einheitliche Leitung nach § 18 AktG aufhebt. Zwar ermöglicht das Weisungsrecht insofern auch weitergehende Eingriffe, es ist aber durch die vertraglichen Vorgaben von vornherein begrenzt. Soll mit der hier vertretenen Auffassung ausschließlich die Einhaltung vereinbarter Standards sichergestellt werden, so ist dies zweifellos eine tatsächliche Beeinträchtigung der Leitungsbefugnis der Muttergesellschaft, die sich jedoch nur punktuell auswirkt und die Möglichkeit einer konzernweiten Koordination nicht aufhebt. Die insbesondere als Kriterium herangezogene einheitliche konzernweite Finanzplanung1653 wird nicht eingeschränkt. Selbst wenn das Weisungsrecht umfassender verstanden wird und damit eine Aufhebung der einheitlichen Leitung in Betracht zu ziehen wäre, spricht die gesetzgeberische Intention des § 25a Abs. 2 KWG – keine Einschränkung, gerade von konzerninternen Auslagerungen – dafür, dies als eine nicht der einheitlichen Leitung widersprechende gesetzliche Ausformung anzusehen. dd) Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens Zunächst besteht eine Verpflichtung des herrschenden Unternehmens, die für das Tochterinstitut geltenden bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen zu beachten und insbesondere keine widersprechenden Weisungen zu erteilen, denn ein Beherrschungsvertrag setzt die gesetzlichen Regelungen nicht außer Kraft.1654 Gegen das Bankaufsichtsrecht verstoßende Weisungen sind deshalb nach § 134 Vorschriften für die Tochtergesellschaft hin, vgl. zu der Problematik auch: Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 261, 277 f. 1652 Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 262 f., will aufgrund der Effektivität einer zentralen Gruppenkontrolle sowie der § 25a Abs. 2 KWG vorhergehenden Verwaltungspraxis der Bankenaufsicht die Zulässigkeit der Funktionsauslagerung nach oben herleiten. Dem ist insoweit zuzustimmen, als § 25a Abs. 2 KWG derartige Auslagerungen nicht verbietet oder unmöglich macht, gleichwohl können die genannten Aspekte nicht gegen den klaren Wortlaut der Norm eine Ausnahme von den Anforderungen begründen. Das von Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 263, weiter angeführte Argument des fehlenden Schutzbedürfnisses der Aufsicht gilt nur im Hinblick auf die Prüfungs- und Kontrollrechte der Bankenaufsicht bei der konzerninternen Auslagerung an ein ebenfalls der Aufsicht unterliegendes Institut. 1653 Siehe nur Hüffer, AktG, § 18, Rn. 9. 1654 Vgl. Schneider, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 473 (491).

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E. Bankaufsichtsrecht

BGB nichtig.1655 Dementsprechend darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft einer gesetzeswidrigen Veranlassung nicht folgen, sonst begeht er selbst eine Pflichtverletzung, die einen Schadensersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG zur Folge haben kann.1656 Darüber hinaus statuiert § 25a Abs. 1a KWG jetzt ausdrücklich organisatorische Pflichten der übergeordneten Gesellschaft hinsichtlich der Gruppen und Finanzkonglomerate.1657 Diese Ergänzung führt aber – wie bereits ausgeführt – nicht dazu, dass innerhalb von Konzernen § 25a Abs. 2 KWG grundsätzlich keine Geltung mehr beanspruchen könnte.1658 Gleichwohl ist der Zusatz zu begrüßen, weil die Berücksichtigung der Unternehmensgruppe bei den organisatorischen Anforderungen den Gestaltungen in der Praxis – der Konzern wird als wirtschaftliche Einheit gesehen – gerecht wird und Lücken, die sich aus der grundsätzlich beim einzelnen Institut ansetzenden Aufsicht ergeben, schließen kann.1659 Es dürfte darüber hinaus der Effizienz der Aufsicht zuträglich sein, wenn diese bei Mängeln innerhalb eines Konzerns unmittelbar gegen das führende Unternehmen vorgehen kann. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass § 25a Abs. 1 KWG und § 25a Abs. 2 KWG insofern konkurrieren können, weil 1655 Vgl. Kropff/Semler-Altmeppen, Münchener Kommentar AktG, § 308, Rn. 100; allgemein zu gegen zwingende Normen verstoßende Weisungen nur Hüffer, AktG, § 308, Rn. 13 f.; speziell für Hypothekenbanken Preußner/Fett, AG 2001, 337 (339 f.). 1656 Vgl. Preußner/Fett, AG 2001, 337 (339). 1657 Kein Konsens besteht darüber, inwieweit sich Leitungspflichten des Vorstandes der Obergesellschafter gegenüber Tochtergesellschaften bereits aus § 76 Abs. 1 AktG herleiten lassen. Unzweifelhaft besteht eine allgemeine Konzernleitungspflicht schon aus der Verantwortung zur Betreuung des Beteiligungsbesitzes und damit auch eine gewisse Leitungsverantwortung. Dies lässt sich nunmehr auch aus § 90 Abs. 1 Satz 2 AktG entnehmen, nach dem der Vorstand einer Muttergesellschaft dem Aufsichtsrat auch über die Entwicklungen der Tochtergesellschaft zu berichten hat. Die Annahme einer umfassenden Konzernleitungspflicht (so insbesondere Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 43 ff., 165 ff.) wird dagegen überwiegend abgelehnt, da die Eigenverantwortung des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich weiter besteht und die konkrete Ausgestaltung der Leitung und Organisation des Konzerns im Ermessen des Vorstandes liegt (vgl. Martens, FS Heinsius 1991, 523 [530 ff.]; Rieger, FS Peltzer, 339 (345 f.); Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 54; Hüffer, AktG, § 76, Rn. 17 f.). 1658 Siehe unter E. IV. 2. b). 1659 Vgl. zum Umfang der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollpflichten in der Unternehmensgruppe auch Jörgens, Koordinierte Aufsicht über Bankengruppen, S. 276 ff. Ob es sich insofern ausschließlich um eine Klarstellung handelt, so Regierungsbegründung zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 124, mag allerdings fraglich sein. So will Jörgens, Aufsicht über Bankengruppen, S. 251, 300, auf der Basis der alten Gesetzeslage zwar Risiken aus der Unternehmensverbindung im Rahmen des § 25a Abs. 1 KWG berücksichtigen, er verneint jedoch eine grundsätzliche Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens zu einer ordnungsgemäßen Organisation der Gruppe. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 10/ 2002, 15 (18) [veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de], geht insofern auch von einer Erweiterung der Pflichten aus.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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sich bei Auslagerungen grundsätzlich Verpflichtungen sowohl der Konzernspitze als auch der Geschäftsleitung der einzelnen Gesellschaften ergeben. Sind die Interessen der Gruppe und der einzelnen Gesellschaft unterschiedlich, so lässt sich indes auch aus § 25a Abs. 1 KWG kein Vorrang der Konzernbelange herleiten, da lediglich eine ergänzende Verpflichtung normiert, nicht aber die Verantwortung der Leitung der einzelnen Gesellschaft – wie sie sich aus § 25a Abs. 2 KWG ergibt – aufgehoben wird. ee) Prüfungsrechte Wie bereits dargestellt, sah das KWG keine generellen Prüfungsrechte der Bankenaufsicht bei konsolidierten Unternehmen vor. Zur Gewährleistung dieser Rechte bedurfte es mithin ebenfalls einer Vereinbarung. Eine darüber hinausgehende Erleichterung von den Anforderungen für Gruppen lässt sich mit dem eindeutigen Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG nicht vereinbaren.1660 Da insbesondere aus steuerlichen Gründen eine vertragliche Regelung der Beziehungen innerhalb des Konzerns ohnehin oftmals erforderlich ist und die entsprechenden Verträge deshalb nur einer Ergänzung bedürfen,1661 setzt das Bankaufsichtsrecht die kreditwirtschaftliche Praxis in dieser Hinsicht aber keinen unzumutbaren Belastungen aus. Eine andere Beurteilung ist auch nach der Ergänzung des § 44 Abs. 1, 2 KWG im Rahmen des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes um die unmittelbaren Prüfungsrechte der Bankenaufsicht gegenüber dem aufnehmenden Unternehmen auf der Basis der hier vertretenen Ansicht nicht geboten, da nicht zweifelsfrei die gleichen Auskunfts-, Prüfungs- und Kontrollmöglichkeiten bereitgestellt werden.1662 b) Verbünde Ähnliche Überlegungen gelten auch für Auslagerungen innerhalb eines Verbundes (insbesondere im Bereich der Sparkassen-Finanzgruppe und des genossenschaftlichen Finanzverbundes). Dem praktischen Bedürfnis, hier Erleichterungen für Auslagerungen vorzusehen, kann nach § 25a Abs. 2 KWG dadurch Rechnung getragen werden, dass in diesen Bereichen aufgrund der besonderen 1660 Anders Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 106, der großzügigere Ausnahmeregelungen aus der Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung folgern will. Unklar bleibt jedoch, warum die auch außerhalb von Konzernsachverhalten geltende Verantwortlichkeit eine solche Ausnahme begründen soll. Denkbar erscheint höchstens, dies auf der Grundlage von Konzernleitungspflichten (siehe oben Fn. 1657) zu erwägen, die entsprechenden Ansichten konnten sich bislang aber nicht durchsetzen, so dass es höchst problematisch wäre, eine auch nicht von der Rechtsprechung gestützte Auffassung als Grundlage für eine Privilegierung im Rahmen von § 25a Abs. 2 KWG zu nehmen. 1661 Vgl. Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 58. 1662 Siehe unter E. VI. 6. b) cc).

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E. Bankaufsichtsrecht

Strukturen grundsätzlich bei der Auslagerung in einem Finanzverbund von einer Einhaltung der Voraussetzungen der Norm ausgegangen werden kann. Erwogen werden könnte, eine Ausnahme dadurch zu rechtfertigen, dass Teile der im Verbund erbrachten Tätigkeiten von den einzelnen Instituten gar nicht ausgeführt werden können beziehungsweise eine Auslagerung schon quasi „in der Natur der Sache“ liegt – und damit gar nicht funktional beziehungsweise institutstypisch zugeordnet werden könnte. Dagegen spricht zunächst, dass die eigene Durchführung von Tätigkeiten zwar sehr aufwendig und ineffizient, aber letztlich nicht unmöglich wäre, zumal die für den Verbund angebotenen Leistungen oftmals von – größeren – Verbundmitgliedern auch selbst erbracht werden. Selbst wenn dies in Teilbereichen nicht der Fall ist – entsprechendes wird beispielsweise für die Wertpapierabwicklung anzunehmen sein – kann Vergleichsmaßstab insofern nur der gesamte Bankensektor sein. Nur wenn allgemein die Leistungen nicht mehr durch die Institute selbst erbracht werden, liegt keine Auslagerung eines Bankgeschäftes mehr vor. Auch die innerhalb eines Verbundes bestehenden Kontrollmechanismen – und gegebenenfalls die der Bankenaufsicht selbst –, die sicherstellen, dass Geschäfte oder Dienstleistungen innerhalb des Verbundes ordnungsgemäß durchgeführt werden, rechtfertigen insofern keine Ausnahme. aa) § 25a Abs. 2 KWG a. F. Da der Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG a. F. überhaupt keinen Ansatz für eine Differenzierung nach der Größe des Instituts – im Sinne einer Erleichterung der Voraussetzungen für kleinere Institute – noch eine Erleichterung für Verbünde vorsieht, sondern vielmehr nur bei dem einzelnen Institut selbst ansetzt, mussten Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten beziehungsweise Weisungsbefugnisse innerhalb der Finanzverbünde ebenfalls vertraglich sichergestellt werden. Bei der Erbringung standardisierter Dienstleistungen im Massengeschäft, insbesondere Rechenzentren und Wertpapierservicebanken im Sparkassen- und Genossenschaftssektor sollte hingegen nach Auffassung der Bankenaufsicht aus Vereinfachungsgründen keine vertragliche Vereinbarung unabhängiger Weisungsrechte sowie Prüfungsbefugnisse erforderlich sein.1663 Dies setzte voraus, dass der Insourcer über eine eigene den Anforderungen der Bankenaufsicht entsprechende Revision verfügt, Prüfungsberichte an das auslagernde Institut übermittelt und Auskünfte erteilt sowie Prüfungen geduldet werden.1664 Praktisch 1663 Diese Erleichterung soll – im Sinne einer Gleichbehandlung – nach BAKredRundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 51, auch auf Rechenzentren und Wertpapierservicebanken in Konzernen angewendet werden können. 1664 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 49; Eyles, WM 2000, 1217 (1231).

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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besteht für diese Ausnahme zweifellos ein Bedürfnis, und die „Privilegierung“ durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist insofern durchaus realitätsnah. Gleichwohl erfordert § 25a Abs. 2 KWG in der Frage der Weisungsbefugnisse eindeutig eine vertragliche Regelung.1665 Auch Bestimmungen in den Sparkassengesetzen, die teilweise explizit eine Arbeitsteilung im Verbund vorsehen,1666 können insoweit schon aufgrund des Vorranges des KWG als Bundesgesetz keine Ausnahme rechtfertigen – Weisungsrechte gegenüber Verbundpartnern sehen sie ohnehin nicht vor. Die Beteiligungen der einzelnen Institute an Verbänden oder Zentralinstituten sind insofern so niedrig, dass hieraus regelmäßig keine Einflussmöglichkeiten resultieren. Bei den Erleichterungen hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung von Kontrollen ist allerdings zu berücksichtigen, dass bereits eine enge Zusammenarbeit besteht und der Verband keine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt. Die Erleichterungen hinsichtlich der Durchführung der Prüfungen – bei bestehen bleibender Möglichkeit der Vornahme von eigenen Prüfungen1667 – sind deshalb gerechtfertigt und mit § 25a Abs. 2 KWG vereinbar. bb) Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG n. F. Die Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG n. F., die angemessene Vorkehrungen abhängig von Art, Umfang Komplexität und Risikogehalt der Auslagerung verlangt, erlaubt es hingegen nunmehr, auch die dargestellten Besonderheiten verbundinterner Auslagerungen zu berücksichtigen. Zwar erfolgt innerhalb der Finanzverbünde – anders als in Gruppen gemäß § 10a Abs. 1 KWG – weder eine zentrale Steuerung noch ein umfassendes gemeinsames Risikomanagement,1668 gleichwohl führt die Zusammenarbeit zu risikomindernden Effekten.1669 So findet auch in § 10c Abs. 2 KWG – Nullgewichtung von Intragruppenforderungen – für Mitglieder eines Institutssicherungssystems, die regelmäßig denen eines Finanzverbundes entsprechen, eine Gleichbehandlung mit Gruppen gemäß § 10c Abs. 1 KWG statt.

1665 Vgl. auch Sanio, Vortrag Outsourcing am 17. April 2002, der als Präsident der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht selbst davon spricht, die Bankenaufsicht sei hier bis an die Grenzen des gemäß § 25a KWG Zulässigen gegangen. 1666 Siehe dazu auch unter G. I. 2. b). 1667 So auch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 49 „die Pflicht zu eigenen Ergänzungsprüfungen (. . .) bleibt davon unberührt“. 1668 Die Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2 verkürzen die Erleichterungen: Konzerne, bei denen insbesondere ein Risikomanagement auf Gruppenebene sowie Durchgriffsrechte berücksichtigt werden dürfen. Es ist davon auszugehen, dass die zuvor dargestellten Erleichterungen für Finanzverbünde im Rundschreiben 11/2001 fortgelten dürften. 1669 Vgl. auch Zimmermann, BKR 2007, 475 (477 f.).

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E. Bankaufsichtsrecht

c) Leitbild eines „autarken Instituts“ Die Besonderheiten innerhalb von Gruppen, Konzernen und Finanzverbünden können bei Auslagerungen folglich prinzipiell nicht durch Ausnahmen von den Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 KWG berücksichtigt werden. Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Vereinbarungen kann den Gegebenheiten nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die konzernrechtlichen Besonderheiten bei der Prüfung – insbesondere im Hinblick auf die faktische Einhaltung – berücksichtigt werden. Insgesamt zeigt sich aber gerade bei Gruppenstrukturen sowie in den Finanzverbünden eine problematische Diskrepanz zwischen § 25a Abs. 2 KWG und den tatsächlichen Gegebenheiten: Die Norm geht von autarken Instituten aus – was für kleinere Banken innerhalb der Finanzverbünde und innerhalb von Konzernen aber nicht der Realität entspricht.1670 Begegnet eine vertragliche Vereinbarung zur Einhaltung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG hier keinen grundsätzlichen Schwierigkeiten, so werden die entsprechenden Rechte der einzelnen Institute indes tatsächlich kaum durchgesetzt werden können. 9. Besonderheiten bei Auslagerungen ins Ausland Im Zuge der Ausweitung der Aktivitäten der Banken auf mehrere Länder, teilweise verbunden mit der Konzentration von Tätigkeiten auf bestimmte Standorte, erlangen auch grenzüberschreitende Auslagerungen zunehmende Bedeutung. a) Vergleichsmaßstab hinsichtlich der Beeinträchtigung der Einwirkungsmöglichkeiten § 25a Abs. 2 KWG differenziert nach dem Wortlaut hinsichtlich der Einwirkungsmöglichkeiten nicht zwischen einem Outsourcing ins In- oder Ausland. Während im Inland als Grundlage für die Bewertung, ob eine Beeinträchtigung der Möglichkeiten der Geschäftsführung sowie der Bankenaufsicht vorliegt, ohne weiteres die Eigenerstellung herangezogen werden kann, bedarf der Vergleichsmaßstab für eine grenzüberschreitende Auslagerung näherer Feststellung. Der Leistungserstellung in der eigenen Bank entspricht im Ausland die Zweigstelle, die, auch wenn sie nicht im Ausland liegt, einen Teil des Instituts darstellt – nicht aber die Tochtergesellschaft. Da § 25a Abs. 2 KWG allein an die 1670 Die Problematik wird durch die Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG etwas abgemildert – da nicht mehr direkt Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsführung des auslagernden Instituts gefordert werden –, besteht aber fort, da die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation gemäß § 25a Abs. 1 KWG auch eine Steuerung und Kontrolle voraussetzt.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Auslagerung, nicht aber an eine Leistungserstellung im Ausland anknüpft, kann als Leitbild insofern die Situation bei einer ausländischen Zweigstelle herangezogen werden. Einer grenzüberschreitenden Auslagerung kann deshalb nicht entgegengehalten werden, dass im Inland bessere Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation bestünden. Unter dieser Voraussetzung stellt die vertragliche Gestaltung hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte sowie der Geschäftsorganisation prinzipiell keine unüberwindbaren Hindernisse auf: Die Besonderheiten der ausländischen Rechtssysteme müssen allerdings berücksichtigt werden, ebenso können die Entfernung, andere Systeme oder unterschiedliche Sprachen, die Steuerung und Kontrolle erschweren. Es kommt insoweit auf den Einzelfall und die jeweiligen Verhältnisse in dem anderen Staat an, ob die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG in dieser Hinsicht eingehalten werden können oder zwingende rechtliche Erfordernisse im Land der Leistungserstellung beispielsweise die Vereinbarung der Weisungsrechte verbieten. b) Grundlegende Schwierigkeit der Sicherung der Prüfungsrechte Fraglich ist allerdings, ob gleiches im Hinblick auf die Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht gilt, also Vergleichsmaßstab ebenfalls die Zugriffsmöglichkeit auf eine ausländische Zweigstelle ist. Auf ausländische Zweigstellen hat die Bankenaufsicht entweder aufgrund des Europäischen Passes (respektive § 53c KWG vergleichbaren Regelungen) eine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit – dann ist die Auslagerung unproblematisch – oder sie verfügt über keinerlei gesetzliche Kompetenzen, da die Niederlassung der Aufsicht des anderen Staates unterliegt. Nun kann aber aus dieser Situation nicht gefolgert werden, dass auch der Insourcer in diesem Land ebenfalls nicht einer deutschen Aufsicht bedürfe: Während die ausländische Zweigstelle Teil des inländischen Instituts ist und damit jenem gegenüber Maßnahmen getroffen werden können – die ausländische Zweigstelle unterliegt somit einer Doppelaufsicht –1671, gilt dies für einen Insourcer nicht. Zudem ist bei dem aufnehmenden Unternehmen eine Aufsicht im anderen Staat in Abhängigkeit von den dort für die Aufsicht geltenden Bestimmungen keineswegs in jedem Fall sichergestellt.1672

1671 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53, Rn. 4, für die Situation von Zweigstellen ausländischer Institute in Deutschland. 1672 Über die Notwendigkeit einer angemessenen Aufsicht im Ausland besteht Konsens, siehe im Hinblick auf Niederlassungen bereits Basel Committee Publications No. 27, The Supervision of Cross-Border Banking Report by a working group comprised of members of the Basle Committee on Banking Supervision and the Offshore Group of Banking Supervisors Basle, October 1996, veröffentlicht im Internet unter http:// www.bis.org/publ/bcbs27.pdf, unter Nr. 40.

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E. Bankaufsichtsrecht

aa) Durchsetzung der Prüfungsrechte im Ausland Folglich bedarf das grenzüberschreitende Outsourcing unter dem Aspekt der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Bankenaufsicht besonderer Beachtung. Bei Auslagerung von Tätigkeiten ins Ausland muss prinzipiell – wie im Inland – die Möglichkeit von Prüfungen bestehen und die Kontrolle muss ungehindert ausgeübt und auch durchgesetzt werden können. Zunächst stellt sich § 25a Abs. 2 KWG bezüglich grenzüberschreitender Auslagerungen aufgrund der Forderung der Nichtbeeinträchtigung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht als problematisch dar, denn die gesetzlich festgeschriebenen Rechte können in gleicher Art und Weise im Ausland nicht geltend gemacht werden. Eine extraterritoriale Hoheitsausübung, das heißt, die Ausübung von Hoheitsgewalt in einem anderen Land, ist grundsätzlich nur mit der Zustimmung des jeweiligen Staates zulässig.1673 Es bedürfte zur Ausübung einer wirksamen – notfalls mit der Anwendung von Zwangsakten verbundenen – bankaufsichtlichen Kontrolle der Unternehmen im Ausland also im Vorhinein einer ausdrücklichen und allgemeinen Anerkennung durch die betroffenen Staaten. Zwar wird eine solche Möglichkeit im Rahmen der Herkunftslandkontrolle innerhalb der Europäischen Union vorgesehen,1674 – ansonsten wird sie sich praktisch nur schwer realisieren lassen.1675 Die Bankenaufsicht kann in anderen EU-Staaten liegende Zweigniederlassungen eines in Deutschland zugelassenen Instituts eigenständig kontrollieren – also Prüfungen auf fremdem Hoheitsgebiet durchführen – und sogar Zwangsmaßnahmen erlassen, wobei die Ausübung physischen Zwangs allerdings ausgeschlossen sein soll.1676 Selbst innerhalb der europäischen Union bezieht sich die Herkunftslandkontrolle aber nur auf Zweigniederlassungen.1677 Der Vergleich mit den Zugriffsmöglichkeiten der Aufsicht gegenüber einer ausländischen

1673 „Völkerrechtliches Territorialitätsprinzip“, vgl. allgemein v. Mangoldt/Klein/ Starck-Koenig, GG, Art. 25, Rn. 62; speziell im Hinblick auf Kreditinstitute: Groß, JZ 1994, 596 (597 ff.); Marwede, FS Peltzer, 301 (309); Florian, Wertpapierhandel im Internet, S. 26 f.; Ohler, WM 2002, 162 (170); zur Bedeutung für eine wirksame Bankenaufsicht im Ausland auch Nadig, Grenzüberschreitende Bankenaufsicht, S. 226 f.; vgl. auch zu den gleichen Problemen bei der grenzüberschreitenden Wertpapieraufsicht: Kurth, Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte im Umbruch, 47 (49 ff., 60 f.). 1674 Vgl. Art. 40 ff. Richtlinie 2006/48/EG des Europäisches Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute – Bankenrichtlinie (Fn. 570); Art. 15, 21 der zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie 89/646/EWG (Fn. 570); Art. 26, 29 der Bankenaufsichtsrichtlinie 2000/12/EG (Fn. 570); dazu im Einzelnen Schlag, Grenzüberschreitende Verwaltungsbefugnisse, S. 56 ff.; Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht, S. 98 ff. 1675 Gerade in der Befugnis zu einer hoheitlichen Tätigkeit auf fremden Staatsgebiet liegt nach Schlag, Grenzüberschreitende Verwaltungsbefugnisse, S. 58, der „revolutionäre“ Ansatz der Herkunftslandregelung. 1676 Schlag, Grenzüberschreitende Verwaltungsbefugnisse, S. 57 ff. 1677 Siehe z. B. nur die Ermächtigung für die zuständigen ausländischen Stellen zur Prüfung der Zweigniederlassungen in Deutschland nach § 53b Abs. 6 KWG.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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Zweigniederlassung und der gegenüber einem Insourcer erweist sich deshalb innerhalb des „europäischen Passes“ strenggenommen als besonders ungünstig: Während die deutsche Bankenaufsicht gegenüber der ausländischen Zweigniederlassung eines deutschen Instituts im Aufnahmeland gesetzlich abgesicherte Kompetenzen besitzt, besteht im Hinblick auf den Insourcer nur die vertragliche Regelung, die jedoch den Eingriff in andere Hoheitsbereiche nicht zu legitimieren vermag.1678 bb) Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG Die Vornahme von Prüfungen im Ausland ist somit schwierig, und die Erteilung von Bestätigungen durch die entsprechenden ausländischen Behörden kann äußerst problematisch sein.1679 Daneben gestaltet sich die tatsächliche Durchsetzung in anderen Ländern in jedem Fall aufwendiger: Dies bedingt zunächst schon die räumliche Entfernung, darüber hinaus verfügt die deutsche Bankenaufsicht im Ausland nicht in gleichem Ausmaß über Kenntnisse der Situation und des Marktes. Ebenso können Informationen nur unter erschwerten Bedingungen erlangt werden. Eine strenge – ausschließlich am Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG orientierte – Interpretation könnte deshalb zu dem Ergebnis kommen, dass eine Auslagerung wegen der Beeinträchtigung der Rechte der Bankenaufsicht grundsätzlich unzulässig ist. Die teleologische Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG ergibt jedoch, dass eine derartige Begrenzung nicht vorgesehen werden sollte – zumal grenzüberschreitendes Outsourcing vorher bereits praktiziert wurde –, sondern die gewissermaßen in der Natur der Sache liegenden Beschränkungen einer Durchsetzung der Prüfungsrechte im Ausland hinzunehmen sind. Gleichwohl sind grenzüberschreitende Auslagerungen damit nicht unbegrenzt zulässig: Neben der jeweiligen vertraglichen Gestaltung wird dies maßgeblich von der Situation im Empfängerland sowie der Art der übertragenen Tätigkeiten abhängen. Berücksichtigt werden könnte insofern, ob eine Auslagerung an eine andere Bank erfolgt, die auch einer wirksamen Aufsicht unterliegt, da in diesem Fall die Gefahr der Beeinträchtigung der Bankgeschäfte vermindert wird. Die Möglichkeiten der deutschen Bankenaufsicht zur Kooperation mit diesen Behörden beziehungsweise entsprechende Erfahrungen spielen bei dieser Beurteilung gleichfalls eine Rolle. Hier werden Auslagerungen ins europäische Ausland zweifellos erheblich weniger Schwierigkeiten bereiten, als Outsourcing in entferntere Länder. Der Umfang des betroffenen Bereiches und die 1678 Eine Ausweitung der Regelungen für Zweigniederlassungen auch auf Insourcer würde das Problem lösen, wird sich europaweit vermutlich aber nicht durchsetzen lassen – zumal das europäische Recht, wie ausgeführt, keine spezielle Bestimmung für Prüfungsrechte bei Auslagerungen vorsieht. 1679 Vgl. Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1444); Marwede, FS Peltzer, 301 (309 f.); Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2319).

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E. Bankaufsichtsrecht

Bedeutung für das Institut sind in die Beurteilung mit einzubeziehen. Vor dem geschilderten Hintergrund sind umfangreiche Auslagerungen von mehreren bedeutenden Bereichen ins außereuropäische Ausland mit § 25a Abs. 2 KWG aber nicht in Einklang zu bringen. Mit der Änderung des § 25a Abs. 2 KWG durch das FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetz wird dies in der Ergänzung in Satz 7 verdeutlicht:1680 Bei Auslagerungen an Unternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes oder einem Drittstaat müssen durch geeignete Vorkehrungen die Auskunfts- und Prüfungsrechte sowie Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht – und nach § 25a Abs. 2 Satz 7 KWG auch des Prüfers – gewährleistet werden.1681 cc) Übernahme des Vorbehalts der Zulässigkeit nach § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG? Erwogen werden könnte, eine Einschränkung der Prüfungsrechte aus § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG herzuleiten, der Kontrollen bei Institutsgruppen durch die Bankenaufsicht im Ausland unter den Vorbehalt der Zulässigkeit nach dem Recht des jeweiligen Staates stellt. Die mangelnde Vergleichbarkeit der Prüfungsrechte bei konsolidierten Unternehmen gegenüber den bei Auslagerungsunternehmen spricht jedoch dagegen, eine solche Einschränkung auch im Rahmen von § 25a Abs. 2 KWG anzunehmen. Des Weiteren hätte der Gesetzgeber für den gleichzeitig geschaffenen § 25a Abs. 2 KWG eine dem § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG vergleichbare Regelung vorsehen können, da dies – sicher in Kenntnis der keine Einschränkung der Prüfungsrechte fordernden Verwaltungspraxis1682 – nicht geschehen ist, bleibt wenig Raum für eine solche, einschränkende Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG. 1680 Dies stellt allerdings eine Klarstellung und keine Änderung der Rechtslage dar, so auch Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2319). 1681 Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme zum FRUG, BT-Drucksache 16/ 4028, S. 113, gebeten, zunächst eine Harmonisierung des europäischen Auslagerungsrechts vorzunehmen, bevor eine entsprechende Regelung aufgenommen wird. Die Bundesregierung hat dies in ihrer Gegenäußerung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucksache 16/4037, S. 5 zu Recht abgelehnt, da dies der bisherigen Regelung des § 25a Abs. 2 KWG entspreche und durch die Vereinbarung von Prüfungsrechten die Aufsicht sich im Interesse des Schutzes der Einlegergelder und der Wahrung der Systemstabilität bei wesentlichen Auslagerungen weiterhin ein Bild über die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen verschaffen können muss. Eine Differenzierung zwischen inländischen oder ausländischen Auslagerungsunternehmen, verbunden mit einer „Privilegierung“ ist mit der Intention von § 25a Abs. 2 KWG, den Gefahren von Auslagerungen zu begegnen, nicht vereinbar. 1682 Vor allem BAKred-Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung vom 16. Oktober 1992 (Fn. 535), die unter Nr. 14 ausdrücklich die Möglichkeit von Prüfungen als Zulässigkeitserfordernis für die grenzüberschreitende Datenfernverarbeitung fordert.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

381

dd) Grenzüberschreitende Auslagerungen im Versicherungsaufsichtsrecht Die Probleme, die Aufsicht bei einer grenzüberschreitenden Auslagerung durchzusetzen, stellen sich gleichfalls im Versicherungsaufsichtsrecht; nur eine Funktionsausgliederung an ein Versicherungsunternehmen innerhalb der Europäischen Union wird, nach einer Gesetzesänderung des § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG als unbedenklich angesehen,1683 wobei auch diese nach Ansicht der Versicherungsaufsicht – wie früher auch von der Bankenaufsicht vertreten – nur bei Vorlage eines Gutachtens über die Möglichkeit der Durchführung von Prüfungen zulässig sein sollen.1684 Die Praxis der Versicherungsaufsicht tendiert bislang dazu, Funktionsausgliederungen mit weitgehend eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung in Länder außerhalb der Europäischen Union aufgrund der fehlenden Möglichkeiten zur Ausübung der Aufsicht für unzulässig zu erklären. Zudem werden Funktionsausgliederungen ins Ausland regelmäßig zugelassen, wenn Tätigkeiten an ein Versicherungsunternehmen übertragen werden, da nur bei diesen im Zusammenwirken mit der dort ansässigen Aufsicht überhaupt eine Kontrolle sichergestellt werden könne. Diese Auffassung kann sich zunächst auf die Regierungsbegründung anlässlich der erwähnten Gesetzesänderung stützen.1685 Eine ausdrückliche Schranke ergibt sich aber aus dem VAG nicht. Begründet werden kann eine Beschränkung aber mit einer Auslegung nach Sinn und Zweck: Eine Funktionsausgliederung soll lediglich dann zulässig sein, wenn eine Aufsicht gewährleistet bleibt. Nach § 85 VAG gilt dies aber nur für die Geschäftstätigkeit in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft und den Vertragsstaaten des EWR-Abkommens, bei denen die Aufsicht im Zusammenwirken mit der Aufsichtsbehörde des jeweiligen Staates wahrgenommen wird. Funktionsausgliederungen betreffen gerade die Kernbereiche der Geschäftstätigkeit einer Versicherung, so dass die Sicherstellung der Aufsicht auch damit verbundene Einschränkungen der Unternehmen in ihrer Handlungsfreiheit grundsätzlich zu begründen vermag.1686

1683 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, BT-Drucksache 12/6959, S. 49. 1684 Vgl. Prölss-Weigel, VAG, vor § 15, Rn. 42. 1685 Regierungsbegründung zum Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG, BTDrucksache 12/6959, S. 49. 1686 Kritisch Neumann, Aufsicht über Finanzkonglomerate, S. 152 f., die angesichts der Intensität der grenzüberschreitenden Betätigung eine Verweigerung der Genehmigung für nicht haltbar erachtet, im Folgenden aber ebenfalls auf die Risiken für die Aufsicht hinweist.

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E. Bankaufsichtsrecht

c) Vorgaben der Bankenaufsicht aa) Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung Die Voraussetzungen für eine zulässige Auslagerung der Datenverarbeitung in einen anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union waren vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bereits im Jahr 1992 in einer Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung (auch als 17-Punkte-Schreiben bezeichnet) aufgestellt worden.1687 Hiernach durfte insbesondere die zuständige nationale Aufsichtsbehörde keine Einwände gegen die Datenfernverarbeitung haben, die Prüfungen im Rahmen des Jahresabschlusses und nach § 44 KWG durften nicht erschwert oder behindert werden. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen musste durch die zuständige nationale Aufsichtsbehörde bestätigt werden.1688 bb) Rundschreiben und vorhergehende Entwürfe Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat sich in den ersten Rundschreibenentwürfen zur Frage der Auslagerung ersichtlich an diesen Anforderungen orientiert, so sollte nach dem Rundschreibenentwurf 2000 ein Nachweis der Prüfmöglichkeiten mittels eines Rechtsgutachtens oder einer Bestätigung der ausländischen Aufsichtsbehörde erfolgen.1689 Ferner war eine Vorab-Kontrolle durch den Abschlussprüfer vorgesehen.1690 Diese Erfordernisse können tatsächlich – wie ausgeführt – kaum erfüllt werden, sie sind deshalb auf erhebliche Kritik gestoßen. Zudem können weder ein Rechtsgutachten noch eine Bestätigung der ausländischen Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Ermächtigung letztlich eine tatsächlich wirksame Durchsetzung der Rechte garantieren. Die Bankenaufsicht hat auf diese Schwierigkeiten reagiert und im Rundschreiben-

1687 BAKred-Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung vom 16. Oktober 1992 (Fn. 535), aufgehoben durch Rundschreiben 18/2005 (MaRisk) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Dezember 2005; vgl. ferner BAKred-Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung deutscher Tochterunternehmen und Zweigstellen US-amerikanischer Banken vom 24. November 1995 (Fn. 535), aufgehoben durch das Rundschreiben 5/2007 (BA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen Geschäftszeichen BA 17-K 3106-2007/0010 vom 30. Oktober 2007, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de. 1688 BAKred-Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung vom 16. Oktober 1992 (Fn. 535) unter Nr. 14. 1689 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 42; Boos/Fischer/SchulteMattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 213; die Bestätigung wird in der BAKred-Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung vom 16. Oktober 1992 (Fn. 535) unter Nr. 14 gefordert. 1690 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 42; entsprechende Regelung in der BAKred-Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung vom 16. Oktober 1992 (Fn. 535) unter Nr. 16.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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entwurf 2001 sowie im Rundschreiben 11/2001 von einem Nachweis der Prüfmöglichkeiten abgesehen: Das auslagernde Institut soll nur die Verantwortung übernehmen, dass die Prüfungsrechte effektiv gewährleistet sind.1691 Falls eine derartige Kontrolle nicht durchführbar ist, muss die Auslagerung rückgängig gemacht werden.1692 d) Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht Diese Handhabung ist angemessen, um eine sinnvolle internationale Kooperation zu ermöglichen; nichtsdestotrotz bedarf eine Auslagerung ins Ausland – zwecks Einhaltung der bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften und zur Vermeidung einer Begünstigung von grenzüberschreitenden Auslagerungen durch laxere Standards – einer besonderen Aufmerksamkeit. aa) Keine Beeinträchtigung der Prüfungsrechte? Deshalb könnten Zweifel daran bestehen, ob nicht die Anforderungen an Auslagerungen ins Ausland durch die Bankenaufsicht zu weit gelockert worden sind. Die Verantwortung des Outsourcers in Bezug auf die Prüfungsrechte ergibt sich unmittelbar aus § 25a Abs. 2 KWG, die Erwähnung im Rundschreiben 11/ 20011693 war mithin nur deklaratorisch. Fraglich ist, ob die – inzidente – Androhung einer Rückgängigmachung der Auslagerung insoweit ausreichend ist. Die Behörde wird Probleme bei der Durchsetzung des Prüfungsrechtes häufig erst dann feststellen, wenn sie konkret eine Kontrolle durchführen will. Ein Anlass zur Prüfung wird insbesondere bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Organisation der Geschäfte oder der notwendigen Steuerung beziehungsweise Kontrolle gegeben sein: Eine Einschränkung des Prüfungsrechts würde somit erst bei einer ohnehin schon problematischen Lage – und damit möglicherweise zu spät – festgestellt werden. Auch im Falle einer unverzüglichen Anordnung, die Auslagerung rückgängig zu machen, könnte die tatsächliche Durchführung wegen der notwendigen Umstellung nicht sofort erfolgen, ein gewisser Zeitraum 1691 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 46 mit leichten Änderungen gegenüber dem Rundschreibenentwurf 2001, so wird der Vorbehalt einer Prüfung im Einzelfall, ob das Institut seinerseits die Möglichkeit der Durchsetzung der Prüfungsrechte ordnungsgemäß untersucht, im endgültigen Rundschreiben nicht mehr erwähnt. Die entsprechende Kompetenz der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ergibt sich ohne weiteres aus § 44 Abs. 1 KWG. 1692 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 46; insoweit klarer als der BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 46, der nur die Anordnung der Rückgängigmachung der Auslagerung durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen androhte; da in einem solchen Fall ein Verstoß gegen § 25a Abs. 2 KWG vorliegt, ist materiell eine notwendige Beendigung der Auslagerung auch nicht an eine Anordnung gebunden. 1693 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 46.

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E. Bankaufsichtsrecht

wird – selbst bei einer sehr flexiblen Ausgestaltung – zum (Wieder-)Aufbau der eigenen Kapazitäten beim Institut oder bei der Suche nach einem anderen Insourcer immer benötigt werden. Während dieser Zeitspanne besteht dann keine Prüfungsmöglichkeit seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die gelockerte Auffassung der Bankenaufsicht ist somit einmal problematisch, weil eine Einschränkung des Kontrollzugriffs unter Umständen erst bei schon vorliegenden Missständen auffällt und darüber hinaus die Prüfung eine tatsächliche Rückgängigmachung der Auslagerung erfordert. bb) Kontrolle im Rahmen der regulären Prüfung Den Gefahren einer Lockerung kann durch eine umfangreichere Kontrolle der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Vorhinein begegnet werden.1694 Da dies nicht zu einer vollständigen Erfassung führen wird, erscheint insbesondere eine Kontrolle durch den Abschlussprüfer geeignet, und zwar nicht, wie im Rundschreibenentwurf 2000,1695 durch eine Prüfung vor der Auslagerung, sondern im Sinne einer praktikablen, die Übertragung von Aufgaben ins Ausland nicht behindernden Regelung, im Rahmen des Jahresabschlusses. Hier können die entsprechenden Nachweise – ohne besonderen zusätzlichen Aufwand – kontrolliert werden, so wird ein Ausgleich zwischen der notwendigen Sicherung der Prüfungsmöglichkeiten und der Vermeidung einer Einschränkung des grenzüberschreitenden Outsourcing erzielt. Die nur allgemeine Regelung in § 5 Abs. 2 PrüfbV1696 zur gesonderten Darstellung der ausgelagerten aufsichtsrelevanten Bereiche sollte deshalb im Hinblick auf die Auslagerung ins Ausland mit einer besonderen Berichtspflicht ergänzt werden, so dass die Bankenaufsicht die Möglichkeit erhält, sich selbst ein Bild über die Sicherung der Prüfungs- und Kontrollrechte zu verschaffen und bei Zweifeln gegebenenfalls Sonderprüfungen oder weitere Maßnahmen anordnen kann. cc) Vereinbarkeit mit Verwaltungspraxis (1) Zur grenzçberschreitenden Datenfernverarbeitung Im Hinblick auf die Verwaltungspraxis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen stellte sich weiterhin die Frage der Vereinbarkeit des Rundschrei1694 BAKred-Rundschreibenentwurf 2001 (Fn. 5), Rn. 46 spricht nur von Vergewisserung im Einzelfall; keine ausdrückliche Erwähnung mehr im BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 46. 1695 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 42. 1696 Auch die Erläuterungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 17. Dezember 1998 (Fn. 1052) zur Prüfungsberichtsverordnung gingen unter Ziffer 4, zu § 5 PrüfbV, nicht näher auf die Auslagerungen ins Ausland ein. § 5 Abs. 2 Satz 2 PrüfbV sieht insofern nur einen entsprechenden Bericht über „Auslagerungen“ auf eigene Betriebsteile in Drittstaaten vor.

VI. Anforderungen an Auslagerungen

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bens 11/2001 mit der – nunmehr ebenfalls aufgehobenen – Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung, die – wie dargestellt – deutlich strengere Anforderungen vorsieht. Grundsätzlich wurde von einer Weitergeltung der Verlautbarung ausgegangen.1697 Es wäre allerdings nicht konsequent, hier für die Datenverarbeitung – die zweifellos von besonderer Bedeutung ist – andere Voraussetzungen zu stellen als für andere wesentliche Bereiche, die in Bezug auf die mögliche Entstehung von signifikanten Risiken gegebenenfalls eine noch zentralere Bedeutung für Banken besitzen können. (2) Tåtigkeiten der Zweigstellen auslåndischer Unternehmen Zweigstellen von ausländischen Instituten unterliegen, sofern nicht § 53b („Europäischer Pass“) oder § 53c KWG eingreifen,1698 der Aufsicht im Aufnahmestaat und müssen in Deutschland mithin die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG erfüllen.1699 Bedeutsam ist in dieser Hinsicht das grenzüberschreitende Central Booking, bei dem die Geschäfte an einer anderen Stelle abgeschlossen, als sie verbucht werden.1700 Die Bankenaufsicht tendierte teilweise dazu, die Durchführung von Geschäften in diesem Rahmen nur einer rechtlich selbständigen Stelle mit einer Erlaubnis nach § 32 KWG erlauben, da ansonsten Missbräuche nicht ausgeschlossen werden könnten.1701 Auf der Grundlage einer weiten Definition des nicht auslagerfähigen Bereiches konnte dies zu einer Unzulässigkeit von grenzüberschreitender zentraler Verbuchung (Central Booking) führen.1702 Mit der jetzt durch die Bankenaufsicht vorgenommenen Festlegung von deutlich weniger nicht der Auslagerung zugänglichen Bereichen ist dieser Gegensatz entschärft. Gerade – nicht ausschließlich der Aufsicht des Heimatstaates unterliegende – Zweigstellen von ausländischen Banken sowie deren Tochtergesellschaften nehmen indes weitgehende Auslagerungen an ihre Zentralen vor. Die Einhaltung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG hinsichtlich der Einflussmöglichkeiten auf die Zentrale muss auch hier vereinbart werden –1703 wobei

1697

Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, 1. Auflage, § 25a, Rn. 214. Siehe hierzu bereits unter E. I. 5. a). 1699 Vgl. ausdrücklich BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 6 mit Fn. 1. 1700 Vgl. die Definition der englischen Aufsichtsbehörde: Financial Services Authority, London, Guide to banking supervisory policy, Volume 2, Outsourcing, Section 6.1, veröffentlicht in: Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2000, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Bd. 18, herausgegeben von Walther Hadding, Klaus J. Hopt und Herbert Schimansky, Berlin/New York, 2001; S. 181–195. 1701 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53, Rn. 21 ff.; vgl. auch die früher von der Bankenaufsicht vertretene Fiktion einer Zweigstelle, BAKred-Verlautbarung zur Kreditvermittlung vom 24. August 1979 (Fn. 1241). 1702 Kritisch deshalb Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53, Rn. 68 ff. 1703 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 589. 1698

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E. Bankaufsichtsrecht

sehr fraglich erscheint, ob eine solche Regelung dann den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen wird.1704 e) Verbleibende grundsätzliche Probleme Unabhängig davon bleibt die Problematik bestehen, dass Prüfungen durch die deutsche Bankenaufsicht im Ausland möglich sein müssen und das damit verbundene Erfordernis der Zustimmung der ausländischen Behörden. Diese Schwierigkeiten bestehen auch innerhalb des europäischen Wirtschaftsraumes. In dieser Hinsicht sollten Übereinkommen zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden angestrebt werden,1705 wobei unter Umständen sogar gesetzliche Regelungen erforderlich sein werden, um eine ausreichende Legitimation von hoheitlichen Handlungen in anderen Ländern zu erreichen. Im Hinblick auf die praktische Umsetzung erscheint zudem die feste Etablierung von Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsichtsbehörde, die für das auslagernde Institut zuständig ist, in Kooperation mit der nationalen Behörde im Land des aufnehmenden Unternehmens zweckmäßig. Die Rechtslage stellt sich zurzeit auch aus dem Gesichtspunkt einer Inländerdiskriminierung sowie der regulatorischen Anreize als unbefriedigend dar: Das Bankaufsichtsrecht erlegt den Instituten im Inland strenge Anforderungen auf, die im Ausland gar nicht mit dem gleichen Maßstab eingehalten werden können. Dies kann wiederum dazu führen, dass die Institute grenzüberschreitendes Outsourcing – zum Nachteil der Effektivität der Bankenaufsicht – verstärkt nutzen werden. Letztlich erscheint es sehr fraglich, ob in Anbetracht zunehmender internationaler Arbeitsteilung in der Finanzwirtschaft der Ansatzpunkt, eine Kontrolle durch die deutsche Bankenaufsicht vorzunehmen, aufrechterhalten werden kann. Selbst wenn beispielsweise innerhalb der Europäischen Union Zugriffsmöglichkeiten für die Behörden der Herkunftsländer auf die Insourcer geschaffen würden, kann die Aufsicht in einem anderen Staat schon aufgrund der anderen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse nie die Wirksamkeit wie im Inland erreichen. Angesetzt werden könnte vielmehr bei der originären Aufsicht über den Insourcer: Die Zulässigkeit einer Auslagerung hängt dementsprechend davon ab, ob eine dem deutschen beziehungsweise europäischen Standard entsprechende Aufsicht in dessen Heimatland gewahrt ist. 1704 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53, Rn. 97 weist allerdings zu Recht darauf hin, dass es sich insofern nicht um einen Vertrag handeln kann, da nur ein Rechtsträger vorliegt. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 32, ist auf der Basis der hier vertretenen Ansicht insoweit zuzustimmen, dass eine sich auf den Vertrieb konzentrierende Zweigstelle nicht notwendig unzulässig sein muss. Gleichwohl dürfte die Einhaltung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG gerade in diesem Bereich faktisch häufig nicht gegeben sein. 1705 Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1444); vgl. auch Herring, Börsen-Zeitung v. 23. März 2001, 20; Marwede, FS Peltzer, 301 (323 f.).

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Insgesamt stellt die adäquate Regelung von grenzüberschreitenden Auslagerungen somit eine erhebliche Herausforderung für die Bankenaufsicht dar. 10. Anforderungen für Bereiche, die nicht von § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden Zu untersuchen ist ferner, welche bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen für Tätigkeiten gelten, die von § 25a Abs. 2 KWG nicht erfasst werden. Die Bankenaufsicht verweist hier ausdrücklich darauf, dass für diese Bereiche die Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG gelten.1706 Diesem Ansatz wird weitgehend gefolgt, da § 25a Abs. 1 KWG insoweit ein angemessenes Schutzniveau bereitstelle.1707 § 25a Abs. 1 KWG beschränkt sich nach dem Wortlaut nicht auf Bankgeschäfte, Finanzdienstleistungen oder sonstige institutstypische Dienstleistungen und erfasst somit die gesamte Organisation und sämtliche Geschäfte eines Kreditinstituts. Zunächst bedarf es der Prüfung, ob aber § 25a Abs. 1 KWG überhaupt Anwendung finden kann. Bedenken könnten sich in zweifacher Hinsicht ergeben: Zum einen könnte sich § 25a Abs. 1 KWG nur auf die interne Organisation beziehen; zum anderen wäre eine Anwendung des § 25a Abs. 1 KWG auch auszuschließen, falls § 25a Abs. 2 KWG eine abschließende Regelung in Bezug auf Auslagerungen träfe. Wie unter E. I. 8. b) ausgeführt, erfasst § 25a Abs. 1 KWG sowohl mit den Pflichten in Bezug auf die Risikosteuerung und -kontrolle als auch mit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation Voraussetzungen, die grundsätzlich nicht nur die interne Gestaltung, sondern auch einen Fremdbezug erfassen. § 25a Abs. 2 KWG stellt darüber hinaus für bankaufsichtsrechtlich besonders relevante Bereiche darüber hinausgehende weitergehende Anforderungen. Daraus lässt sich aber nicht im Umkehrschluss herleiten, dass die nicht erfassten Bereiche nun gar keinen Anforderungen unterliegen sollten, so dass die Auslagerung nicht wesentlicher Bereiche den Voraussetzungen des § 25a Abs. 1 KWG genügen muss. Fraglich ist dann im Weiteren, inwiefern sich konkrete Vorgaben aus dieser Norm für entsprechende Auslagerungen ergeben. Teilweise werden ergänzend die allgemeinen Grundsätze an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation herangezogen1708 – die indes, wie bereits ausgeführt, kaum geeignet sind, bestimmte Anforderungen an Auslagerungen zu konkretisieren. Zur genaueren Spezifizierung mag es naheliegen, sich an § 25a Abs. 2 KWG zu orientieren 1706 Erläuterungen zu den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 2; zuvor BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 7. Ebenso Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. 1707 Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441; Campbell, ZBB 2008, 148 (156 f.). 1708 Eyles, WM 2000, 1217 (1223).

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E. Bankaufsichtsrecht

und insoweit abgeschwächte Anforderungen zu übernehmen. Dem steht jedoch die Wertung des Gesetzgebers entgegen, gerade nur bei den wesentlichen Bereichen die speziellen Anforderungen vorzusehen und die unwesentlichen Funktionen gerade keinen so detaillierten Regelungen zu unterwerfen. Auch ist das Spektrum der erfassten Tätigkeiten zu weit, es reicht von einfachen Tätigkeiten, bei denen eine Schlechtleistung zu unangenehmen, aber leicht behebbaren Folgen führt, und deshalb die Forderung nach einer intensiven Kontrolle auf eine reine Formalität hinauslaufen würde, bis zu Bereichen, deren Leistung eine Basis für spezifische Banktätigkeiten darstellt, so dass Fehler unmittelbar zu Beeinträchtigungen des Ablaufes in der Bank führen. Allgemein sollte es deshalb bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass das aufnehmende Unternehmen, welches Tätigkeiten übernimmt, die keine Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen darstellen, gleichfalls sorgfältig ausgewählt werden muss und die ordnungsgemäße Leistungserstellung einer grundsätzlichen, angemessenen Überwachung durch das auslagernde Institut bedarf.1709

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen? Die Frage, ob, beziehungsweise bei welchen Tätigkeiten eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beantragt werden muss, ist für das aufnehmende Unternehmen von besonderer Bedeutung. Sofern das Auslagerungsunternehmen einer Erlaubnis bedarf, diese jedoch nicht vorliegt, hat dies nicht nur Folgen für den Insourcer (verbotenes Geschäft gemäß § 54 KWG), sondern auch für den Outsourcer, da die Auslagerung dann nach § 25a Abs. 2 KWG unzulässig ist – die Übertragung von Aufgaben an ein Unternehmen, das diese nicht ausführen darf, würde ein Verstoß gegen die Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte darstellen. 1. Allgemeine Definition und Ausnahmen Grundsätzlich greift eine Erlaubnispflicht nach §§ 1, 32 KWG für Tätigkeiten ein, die einen rechtlich nicht unerheblichen Arbeitsschritt für das Betreiben eines Bankgeschäfts oder das Erbringen von Finanzdienstleistung darstellen (sogenannter Teilakt).1710 Entscheidend kommt es also auf das „Betreiben“ von 1709 Vgl. Eyles, WM 2000, 1217 (1223); Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 135. Diese Auffassung wird bestätigt durch die Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 96. 1710 So die nunmehr vom BVerwG (WM 2009, 1553 (1555 ff.)) bestätigte Verwaltungspraxis der Bankenaufsicht, die den Begriff Teilakt zuletzt aber zurückhaltend verwendet, vgl. die kurze Erwähnung im Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?

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Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen an und ob die in Frage stehende Funktionen sich insofern als Teil des Betreibens einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit darstellen.1711 Der Begriff bezieht sich nicht nur allein auf den Abschluss und die Abwicklung, sondern umfasst auch wesentliche zum Vertragsschluss führende – also ihn vorbereitende – Schritte.1712 Neben dem Erfordernis, dass die Bankenaufsicht insofern zur Erreichung ihrer Zwecke bereits frühzeitig ansetzen muss, streitet auch § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG, der der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auch die Befugnis einräumt, gegen Unternehmen vorzugehen, die in die Anbahnung von Geschäften einbezogen sind.1713 Abhängig vom einzelnen erlaubnispflichtigen Geschäft ist dann zu prüfen, inwiefern die Tätigkeiten einen erheblichen Anteil ausmachen. a) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Zunächst ergibt sich eine grundsätzliche Beschränkung der Erlaubnispflicht nicht aus der Größe des Geschäftsbetriebes, denn insofern kommt es nach der Sechsten KWG-Novelle nicht mehr allein darauf an, ob Bankgeschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern – es genügt bereits das gewerbsmäßige Betreiben derartiger Geschäfte.1714 Keine Erlaubnispflicht besteht allerdings nach § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG für Institute, die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ausschließlich innerhalb eines Konzerns mit Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben. Eine Beaufsichtigung zum Schutz Dritter ist in diesen Fällen nicht erforderlich.1715 Daneben kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Einzelfall nach § 2 Abs. 4 KWG bestimmen, dass auf bestimmte Institute die Normen des KWG weitgehend nicht anzuwenden sind, wenn das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte inso-

zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG (Stand: 31. Dezember 2007), veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, S. 13. Zum Begriff auch Zerwas/ Hanten, WM 1998, 1110 (1113). Gegen die „Teilaktstheorie“ wendet sich Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53, Rn. 144 ff. 1711 BVerwG WM 2009, 1553 (1556). 1712 So BVerwG WM 2009, 1553 (1555) auch unter Bezugnahme auf den gewerberechtlichen Betreibensbegriff. 1713 Zu Recht stellt daher BVerwG WM 2009, 1553 (1555 f.) fest, dass aus der Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 66, die die „Werbung, Anbahnung und Vermittlung“ (von Finanztransfergeschäften) als zulässige Tätigkeit einer Repräsentanz – und damit nicht als erlaubnispflichtiges Geschäft– ansieht, keine andere Beurteilung hergeleitet werden kann, sondern es sich angesichts des klaren Wortlauts von § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG insofern um eine nicht präzise Formulierung handelt. 1714 Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 62. 1715 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 2, Rn. 22.

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E. Bankaufsichtsrecht

weit nicht der Aufsicht bedarf.1716 Dieser Befreiungsmöglichkeit im Einzelfall bedarf es aufgrund der sehr weitgehenden Definitionen von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1, 1a KWG.1717 Freistellungen gemäß § 2 Abs. 4 KWG kommen damit insbesondere für Unternehmen in Betracht, die Bankgeschäfte betreiben: lediglich als Hilfs- oder Nebengeschäfte von untergeordneter Bedeutung oder bei einer notwendigen Verbindung zur sonstigen Geschäftstätigkeit des Unternehmens.1718 Diese Ausnahme könnte also prinzipiell auch für Auslagerungen genutzt werden; sofern aber gerade wesentliche Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden, wird schwerlich eine untergeordnete Bedeutung anzunehmen sein. Es liegt gleichfalls keine notwendige Verbindung zur Geschäftstätigkeit des Insourcers vor, vielmehr stellt die Übernahme der Funktionen selbst die maßgebliche Tätigkeit dar. Bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten kommt eine Freistellung nach der Verwaltungspraxis insbesondere dann in Betracht, wenn in Deutschland lediglich Geschäfte mit anderen Banken oder mit institutionellen Anlegern betrieben werden und eine effektive Aufsicht im Herkunftsstaat gewährleistet und nachgewiesen wird oder die Vermittlung über ein inländisches Kreditinstitut erfolgt.1719 Keine Freistellung ermöglicht § 4 KWG: Hierdurch wird der Bankenaufsicht nur die Entscheidungskompetenz in Zweifelsfällen eingeräumt,1720 also hinsichtlich der Auslegung des KWG im konkreten Fall.1721 b) Abgrenzung zwischen Zweigstelle und Repräsentanz ausländischer Institute § 53 Abs. 1 KWG knüpft ebenso wie §§ 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 KWG an das Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen an, so dass die Frage, wann eine Zweigstelle eines ausländischen Instituts einer deutschen Erlaubnis bedarf, gleich zu beantworten ist.1722 Abzugrenzen ist insofern von ei1716 Nach § 2 Abs. 4 S. 2 KWG ist die Entscheidung dann im Bundesanzeiger bekanntzumachen. 1717 Bähre/Schneider, KWG, § 2, Anm. 11; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 2, Rn. 28; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, § 2, Rn. 37. 1718 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 2, Rn. 29; Boos/Fischer/Schulte-MattlerSchäfer, KWG, § 2, Rn. 41 mit Verweis auf die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. 1719 Merkblatt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de, unter 2. 1720 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 4, Rn. 3. 1721 Vgl. auch Schwennicke/Auerbach-Süßmann, KWG, § 4, Rn. 2. 1722 Zwar nennt § 53 Abs. 1 KWG ausdrücklich weder die Gewerbsmäßigkeit noch das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes, da

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?

391

ner reinen Repräsentanz nach § 53a KWG, die keiner Erlaubnis bedarf, sondern nur bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht anzuzeigen ist.1723 Die Repräsentanz selbst übt keine Bankgeschäfte aus, sondern beschränkt sich auf die Werbung für eine ausländische Bank und die Kontaktpflege mit ihr. Sie gibt weder rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ab noch nimmt sie solche im Namen der Banken an, vielmehr leitet sie die Aufträge der Kunden nur weiter.1724 2. Ursprüngliche Position der Bankenaufsicht zur Erlaubnispflicht bei Auslagerungen Auf die Problematik, inwiefern der Insourcer einer Bankerlaubnis bedarf, wird im ersten Rundschreibenentwurf des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen nicht eingegangen. Im zweiten Rundschreibenentwurf verweist die Bankenaufsicht darauf, dass gegebenenfalls der Insourcer die Funktion einer Zweigstelle haben könnte;1725 dies erscheint konsequent vor dem Hintergrund der älteren Verwaltungspraxis, die schon lange vor dem Inkrafttreten des § 25a Abs. 2 KWG mit einem weiten Begriff der Zweigstelle operierte.1726 Diese Erweiterung zur Sicherung des Zugriffs der Bankenaufsicht ist durch § 25a Abs. 2 KWG allerdings prinzipiell nicht mehr erforderlich und wird durch Aufhebung der entsprechenden Verlautbarung im Rundschreiben 11/2001 vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen konsequenterweise nicht mehr aufrechterhalten.1727 Dem Rundschreibenentwurf 2000 war in dieser Hinsicht nur zu entnehmen, dass das Auslagerungsunternehmen einer Banklizenz bedürfe, sofern die ausgelagerten Tätigkeiten nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtig sind; die normativen Vorgaben des KWG seien auch bei Auslagerungen einzuhalten, selbst wenn hierdurch Abgrenzungsschwierigkeiten entstünden.1728 Obwohl dieser Hinweis im endgültigen BAKred-Rundschreiben 11/2001 ausdrücklich so Gründe für eine unterschiedliche Behandlung insofern nicht ersichtlich sind und § 53 Abs. 2 KWG auf die allgemeine Erlaubnis verweist, muss eine der beiden Voraussetzungen aber auch bei den Zweigstellen erfüllt sein. 1723 Sehr kritisch zur Auffassung und zum Vorgehen der Bankenaufsicht Marwede, FS Peltzer, 301 (314 f.). Die Bankenaufsicht lege die Finanzdienstleistungen, Drittstaateneinlagenvermittlung und Finanztransfergeschäfte nach § 1 Abs. 1a S. 2 KWG sehr weit aus, um eine Erlaubnispflicht zu begründen. 1724 BGH MDR 1999, 1518 (1519). 1725 BAKred-Rundschreibenentwurf 1999 (Fn. 5), Rn. 26; siehe auch Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443). 1726 Vgl. vor allem BAKred-Verlautbarung zur Kreditvermittlung vom 24. August 1979 (Fn. 1241), siehe dazu unter E. V. 4. e). 1727 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 58 mit Fn. 4; vgl. dazu auch Hanten, WM 2003, 1412 (1415). 1728 Dohr, berichtet bei Hennrichs, WM 2000, 1561 (1563, 1565); BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 9.

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E. Bankaufsichtsrecht

nicht mehr auftaucht, kann aufgrund des rein deklaratorischen Charakters dieser Aussage – § 32 Abs. 1 KWG muss unzweifelhaft beachtet werden – nicht davon ausgegangen werden, dass diese keine Gültigkeit mehr beanspruchen könnte;1729 nur trägt sie nichts zur Beantwortung der Frage bei, für welche konkreten Tätigkeiten der Insourcer einer Erlaubnis bedarf. Es kommt vielmehr darauf an, wie weit der Begriff der nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 und 1a KWG ausgelegt wird und ob gegebenenfalls § 25a Abs. 2 KWG berücksichtigt werden muss. In diesem Punkt lag die eigentliche Brisanz des Hinweises, denn das Bundesaufsichtsamt hielt – ohne dies allerdings explizit zu erwähnen – an seiner ursprünglichen, eher weiten Definition des Teilaktes nach § 1 KWG fest, so dass auf dieser Basis im Ergebnis eine Erlaubnispflicht des Insourcers schon sehr früh einsetzt.1730 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht tendiert auch in weiteren Stellungnahmen dazu, die Grenze für eine Erlaubnispflicht eher weiter auszudehnen als einzuschränken: So soll für den Vertrieb ausländischer Banken bereits das vereinzelte Werben inländischer Kunden in der Regel eine Banklizenz erfordern.1731 Maßgeblich wird nunmehr insbesondere darauf abgestellt, ob die Initiative vom Kunden ausgeht (sogenannte „passive Dienstleistungsfreiheit“): In diesem Fall soll bei grenzüberschreitenden Geschäften keine Erlaubnispflicht bestehen.1732 3. Kritik Für die kreditwirtschaftliche Praxis ist dagegen eine weite Ausdehnung der Erlaubnispflicht offensichtlich nicht erwünscht – dementsprechend stieß diese Auffassung auf erhebliche Kritik.

1729

So auch Lange/Wall-Benzler, Risikomanagement, § 4, Rn. 70. Vgl. zur Definition des Teilaktes bereits unter E. IV. 5. a) bb) (2) (a). 1731 Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 12. April 2002 zu § 53a KWG, Geschäftsnummer II 7 (118751) 100, veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de; BaFin-Merkblatt Hinweise zur grenzüberschreitenden Erlaubnispflicht vom 1. April 2005 (Fn. 1719) unter 1. Die Auffassung der Bankenaufsicht wird vom BVerwG WM 2008, 1553 (1557) bestätigt. Das Angebot von Bankdienstleistungen in Deutschland durch ausländische Institute – insbesondere über das Internet – wirft die Frage auf, inwieweit entsprechende Tatbestände eine Zweigniederlassung begründen und damit ggf. eine Bankerlaubnis erfordern, dazu Florian, Wertpapierhandel im Internet, S. 26 ff.; Götting, CR 2001, 528 (531 ff.), Ohler, WM 2002, 162 ff.; Hanten, WM 2003, 1412 ff.; Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 32, Rn. 11 ff. Zunächst handelt es sich somit nicht um eine Auslagerungsproblematik – dies ändert sich aber, sofern eine Zweigniederlassung bei Kreditinstituten aus Drittstaaten angenommen wird; die Durchführung der Tätigkeiten im Ausland stellt dann ein Outsourcing dar. 1732 BaFin-Merkblatt Hinweise zur grenzüberschreitenden Erlaubnispflicht vom 1. April 2005 (Fn. 1719) unter 1. 1730

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?

393

a) Teilaktsdefinition Diese setzt bei der Teilaktsdefinition der Bankenaufsicht an: Die Definition des Teilaktes sei zu Auslandssachverhalten erfolgt, es sei deshalb fraglich, ob sie bei Auslagerungen im Inland überhaupt Anwendung finden könne.1733 Ebenso wird allgemein die Bestimmung des Teilaktes angegriffen: Diese sei zu weit und widerspreche dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 2 GG sowie dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG wegen der Strafbarkeit des Betreibens von unerlaubten Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen.1734 Nicht jede Ausführung eines Teilakts (auf Basis der herkömmlichen Definition beziehungsweise der alten Bereichseinteilung bis zum Rundschreibenentwurf 2000) könne zu einer Erlaubnispflicht führen; ansonsten würden an sich wünschenswerte Auslagerungen deutlich erschwert. b) Mangelnde Bestimmbarkeit Es wurde ferner bemängelt, dass schwer bestimmbar sei, unter welchen Voraussetzungen ein Outsourcer selbst zum Kreditinstitut werde.1735 Die Auslegung soll zudem in einzelnen Fällen innerhalb der Bankenaufsicht nicht einheitlich erfolgen – was gerade angesichts der Strafbarkeit der Erbringung von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen nach § 54 KWG aus rechtsstaatlicher Sicht bedenklich ist.1736

4. Alternative Abgrenzungsmerkmale Zur Abgrenzung der Erlaubnispflicht könnten folgende Merkmale in Betracht kommen: a) Abgrenzung nach Handeln für fremde Rechnung? Erwogen wird, die Tätigkeit eines Auslagerungsunternehmens als ausschließlich fremdbestimmt zu klassifizieren und sie ausschließlich dem auslagernden Institut zuzurechnen.1737 Da eine Bankerlaubnis nach der Konzeption des KWG 1733

Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443 f.). Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Vahldiek, KWG, § 53, Rn. 23 ff.; dagegen explizit BVerwG WM 2009, 1553 (1560). 1735 Bericht von Hennrichs, WM 2000, 1561 (1565); nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (155 f.), kontrovers anhand der Frage diskutiert, ob das „Post-Ident-Verfahren“ zu einer Erlaubnispflicht der Poststellen führe; siehe hierzu auch Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1443). 1736 Marwede, FS Peltzer, 301 (318 f.). 1737 So Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (85 f.). 1734

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E. Bankaufsichtsrecht

nur bei Geschäften auf eigene Rechnung erforderlich sei, benötige der Insourcer in jedem Fall keine Lizenz.1738 Fraglich ist, ob der Insourcer wirklich auf fremde Rechnung tätig wird. Die Erbringung einer Dienstleistung erfolgt immer im Interesse des Auftraggebers, rechtfertigt aber nicht die prinzipielle Annahme einer Tätigkeit für fremde Rechnung. Diese liegt nur dann vor, wenn ein Geschäftsabschluss für einen anderen getätigt wird, eine klassische Konstellation ist hier der Kommissionär gemäß §§ 383 ff. HGB. Der Insourcer übernimmt Tätigkeiten für andere, handelt aber nicht ausschließlich für fremde Rechnung. Zwar unterliegt das aufnehmende Unternehmen der Weisungspflicht, dies führt jedoch nicht zu einer reinen Fremdbestimmung, bei der der Insourcer lediglich eine Art „Marionette“ des Outsourcers wäre, denn in diesem Fall müsste gar keine Auslagerung erfolgen und die Vorteile des Outsourcing könnten nicht genutzt werden. Für eine derartige Auslegung bietet das KWG auch keine Anhaltspunkte, vielmehr spricht gerade die ausdrückliche Unterscheidung bei einzelnen Geschäften in § 1 Abs. 1 und 1a KWG dafür, dass ein Handeln auf eigene Rechnung nicht immer vorausgesetzt werden kann. Darüber hinaus trifft § 2 Abs. 10 KWG eine Spezialregelung, wenn die Anlage- oder Abschlussvermittlung beziehungsweise das Platzierungsgeschäft oder die Anlageberatung ausschließlich für Rechnung und Haftung eines zugelassenen Unternehmens erfolgt. Das Kriterium des Handelns auf fremde Rechnung vermag somit die Erlaubnisfreiheit des Insourcers nicht zu begründen. b) Unterscheidung Innen- und Außenverhältnis oder Abschlussteilakte Nach einer weiteren Auffassung solle Kriterium vielmehr sein, ob der Insourcer nach außen gegenüber dem Kunden selbst in Erscheinung tritt, andernfalls bestehe keine Lizenzpflicht. 1739 Wenn jedoch nur im Innenverhältnis zum Institut Leistungen erbracht werden, soll keine eigene Bankerlaubnis des Insourcers erforderlich sein.1740 Dies stimmt weitgehend mit einer Auffassung überein, die danach unterscheiden will, ob bei den eingelagerten Tätigkeiten Verträge abgeschlossen, geändert oder aufgehoben werden, sogenannte „Abschlussteilakte“, bei denen auch eine faktische Bindung ausreichen soll.1741 Nur durch diese Handlungen entstünden geschäftsspezifische Risiken, die durch die Bankaufsicht kontrolliert werden müssten.1742 Für die Annahme einer Erlaubnispflicht im Falle der Erbringung von „Abschlussteilakten“ spricht sicher die klare Unterscheidungsmöglichkeit 1738 1739 1740 1741 1742

Eyles, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 73 (86). Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1444). Herring/Steck, ZKredW 2000, 1441 (1444). Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 43. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Marwede, KWG, 1. Auflage, § 53, Rn. 43.

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?

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und insoweit die Rechtssicherheit für die Praxis. Andererseits besteht für eine solche Differenzierung ebenfalls kein Anhaltspunkt im KWG. Des Weiteren müssen die besonderen Risiken nicht notwendig ausschließlich bei der Gesellschaft liegen, die gegenüber dem Kunden handelt beziehungsweise Verträge abschließt. Gerade bei der möglichen Entwicklung eines zukünftig stärkeren Auseinanderfallens von „Vertrieb“ und „Produktion“ konzentrieren sich Gefahren nicht nur beim Vertrieb – genannt sei nur das Betriebsrisiko (operationelles Risiko), das zunehmend auch Bedeutung für die Bankenaufsicht erlangt. c) Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht Wenig herleiten lässt sich auch aus einem Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht: Dort wird die Frage, inwieweit ein aufnehmendes Unternehmen gegebenenfalls selbst einer Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 VAG zum Betreiben der Versicherungsgeschäfte bedarf, kaum behandelt.1743 Der – im Einzelnen umstrittene – aufsichtsrechtliche Versicherungsbegriff knüpft mit der grundsätzlichen Definition einer Risikoübernahme gegen Entgelt1744 indes auch gerade an eine Tätigkeit an, die vom Insourcer so nicht erbracht wird und in Kombination mit der gesetzlich bestehenden Eingriffsbefugnis der Versicherungsaufsicht weniger ein Bedürfnis für eine Erlaubnispflicht aufkommen lässt.

5. Begrenzte Erlaubnisfreiheit für den Insourcer Letztlich gelingt es damit nicht, überzeugende andere Abgrenzungskriterien zu gewinnen. Dennoch stellt sich die Frage, ob für die Erlaubnispflicht des Insourcers Besonderheiten gelten können. a) Erlaubnisfreiheit bei offener Stellvertretung? Das BAKred-Rundschreiben 11/2001 trug der geäußerten Kritik teilweise Rechnung, indem eine eigene Erlaubnis des Auslagerungsunternehmens gemäß § 32 KWG dann nicht erforderlich sein sollte, soweit ausschließlich Leistungen in offener Stellvertretung für ein lizenziertes Institut erbracht werden; wobei jedoch Finanzdienstleistungen ausgenommen werden, für die nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 10 KWG eine Banklizenz entbehrlich sein soll.1745 Die Erlaubnisfreiheit für Tätigkeiten in offener Stellvertretung vermag zwar für 1743

Angesprochen bei Fahr/Kaulbach, VAG, § 5, Rn. 43. Vgl. nur Prölss-Präve, VAG, § 1, Rn. 28 ff. 1745 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Fn. 2; Boos/Fischer/Schulte-MattlerSchäfer, KWG, § 1, Rn. 23; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn. 616 f.; siehe dazu bereits unter E. V. 3. c). 1744

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einen Teilbereich eine Klärung herbeizuführen, stellt jedoch keine grundsätzliche Lösung der Frage dar, bei welchen Tätigkeiten des Insourcers eine Banklizenz erforderlich ist. Zudem erscheint die Ausnahmeregelung nicht überzeugend, da die Regelung des § 2 Abs. 10 KWG missachtet wird, die nämlich nur in den dort genannten Fällen ein Absehen vom Erlaubniserfordernis vorsieht – dies wird durch die ausdrückliche Aufrechterhaltung der Anforderungen des § 2 Abs. 10 KWG noch verdeutlicht.1746 Im Ergebnis wurden damit an die gesetzlich vorgesehene Ausnahme höhere Anforderungen gestellt als an sonstige Auslagerungen – es erscheint sehr fraglich, ob diese Wertung dem Zweck des Gesetzes entspricht. b) Wettbewerbsverzerrung Problematisch ist die Frage einer Wettbewerbsverzerrung. Sofern man den Insourcer weitgehend von der Erlaubnispflicht freistellt, käme es zu einer Begünstigung von Auslagerungen, da das aufnehmende Unternehmen nicht der Aufsicht unterläge und damit Kosten eingespart werden: unmittelbar durch Nichtheranziehung zur Umlage an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 16 FinDAG, mittelbar durch die Einsparung von Kosten zur Erfüllung der Auflagen der Bankenaufsicht. c) Privilegierung des Insourcers Allerdings erscheint die Annahme überzeugend, dass mit der Regelung von Auslagerungen in § 25a Abs. 2 KWG auch eine gewisse Erleichterung des Insourcing verbunden ist. Insofern könnte eine Art „Privilegierung“ des Insourcers vorliegen. Auch wenn der Regierungsbegründung in dieser Hinsicht nichts entnommen werden kann,1747 ist nur so die Voraussetzung der Sicherung der Prüfungs- und Kontrollrechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sinnvoll, da ansonsten diese Möglichkeiten schon durch die originären Prüfungsbefugnisse über die erlaubnispflichtigen Institute gegeben wären. Es hätte dann nur einer Regelung zur Erhaltung der Befugnisse des Instituts beziehungsweise dessen Geschäftsleitung bedurft. Da ja von vornherein durch § 25a Abs. 2 KWG nur für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen wesentliche Bereiche 1746 Ein expliziter Fall der offenen Stellvertretung wird bei der Abschlussvermittlung als erlaubnispflichtige Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 2 KWG erfasst. Die Bankenaufsicht sieht ferner auch beim Platzierungsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1c KWG die offene Stellvertretung als Merkmal des erlaubnispflichtigen Tatbestandes an (Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG, Stand: April 2009, veröffentlicht im Internet unter www.bundesbank.de, unter 1.) 1747 Siehe Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87 f.

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?

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erfasst werden, bei denen die Ausführung von erlaubnispflichtigen Tätigkeiten naheliegt, ist zu folgern, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers für die betroffenen Tätigkeiten eine Erlaubnispflicht für den Insourcer nicht zwingend besteht. Dies zeigt zudem, dass die zunächst nicht fernliegend anmutende Folgerung, eine wesentliche Tätigkeit sei immer auch eine erlaubnispflichtige, so nicht gezogen werden kann. Herangezogen mag insofern zudem die teilweise vertretene Auffassung, dass eine Auslagerung vor Inkrafttreten des § 25a Abs. 2 KWG für wesentliche Bereiche aufgrund der fehlenden Banklizenz des Insourcers weitgehend unzulässig sein sollte.1748 Auf dieser Basis wird in jedem Fall § 25a Abs. 2 KWG eine gewisse privilegierende Funktion zugeschrieben werden müssen. d) „Doppelte Zugriffsmöglichkeit“ der Aufsicht Weiterhin spricht eine sonst vorliegende „doppelte Zugriffsmöglichkeit“ – der Insourcer würde direkt, als auch mittelbar über den Outsourcer gemäß § 25a Abs. 2 KWG beaufsichtigt – gegen die Annahme einer Erlaubnispflicht für jedes Auslagerungsunternehmen. Würde von der Norm vorausgesetzt, dass Auslagerungen von wesentlichen Bereichen nur an ein Institut erfolgen können, müsste sie keine Regelungen zur Erhaltung der Prüfungs- und Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht beziehungsweise der Befugnisse nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG enthalten. Allerdings würde die Annahme einer grundsätzlichen Erlaubnisfreiheit nicht zu einer völlig stringenten Regelung führen, da bei der Auslagerung auf ein anderes Institut, das schon aufgrund eigener Tätigkeit einer Erlaubnis gemäß § 32 KWG bedarf, die Sicherung der Prüfungsrechte überflüssig ist. Die Überschneidung der Prüfungsrechte würde somit im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG nie vermieden werden und könnte dann nicht mehr als Argument für eine Erlaubnisfreiheit des Insourcers dienen. Die ursprünglich gewählte Art der Regelung zur Sicherung der Prüfungsrechte über die Vereinbarung zwischen Insourcer und Outsourcer spricht wiederum für eine gewisse Erlaubnisfreiheit des Insourcers; ansonsten hätte es näher gelegen, die Erhaltung der Einflussmöglichkeiten der Geschäftsleitung einzeln zu normieren und separat davon eine notwendige Banklizenz des Insourcers genauer auszugestalten, anstatt eine einzige Regelung zu treffen. Die entsprechenden Prüfungs- und Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht hätten sonst durch direkte gesetzliche Zugangs- und Zugriffsrechte gesichert werden können. Auch die nunmehr bestehenden direkten Zugriffsrechte der Aufsicht auf Auslagerungsunternehmen nach § 44 Abs. 1 KWG setzen voraus, dass dies nicht stets einer Erlaubnis bedarf.

1748 Vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1, Rn. 93; siehe dazu aber die eher gegen diese Auffassung sprechenden Aspekte unter E. I. 2.

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E. Bankaufsichtsrecht

§ 25a Abs. 2 KWG kann somit implizit entnommen werden, dass nicht jede übernommene Tätigkeit eine Banklizenz des Insourcers erfordert.1749

6. Grenzen der Erlaubnisfreiheit Diese Überlegungen können jedoch nicht dazu führen, eine vollkommene Erlaubnisfreiheit für den Insourcer anzunehmen. Zwar könnte erwogen werden, es als ausreichend zu erachten, wenn für die Bankenaufsicht sozusagen ein „Anknüpfungspunkt“ besteht, das heißt, ein Unternehmen mit Banklizenz bei der Erstellung eines Bankgeschäftes oder einer Finanzdienstleistung beteiligt ist, denn dann ist dieses Institut verantwortlich. Es müsste folglich die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG einhalten und damit auch eine Bankenaufsicht, die zusätzlich auf die Eingriffsbefugnisse des § 44 Abs. 1 KWG gestützt werden kann, sicherstellen. Lücken könnten damit als geschlossen angesehen werden. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch bereits, dass ansonsten im KWG keine entsprechenden Anhaltspunkte zu finden sind. Eine so weitreichende Ausklammerung von Unternehmen aus der Erlaubnispflicht hätte eine Änderung des § 32 Abs. 1 KWG erfordert und kann nicht bloß aus § 25a Abs. 2 KWG geschlossen werden. Ausgangspunkt muss mithin immer § 1 Abs. 1 und 1a in Verbindung mit § 32 KWG bleiben.1750 § 25a Abs. 2 KWG wirkt insoweit lediglich auf die Definition der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen ein. Entscheidend gegen eine umfassende Ausnahme von der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG spricht weiterhin, dass die „abgeleitete“ Aufsicht über § 25a Abs. 2 KWG auch nicht der „originären“ Aufsicht gleichgestellt werden kann, denn der Insourcer, der über keine Banklizenz verfügt, unterliegt nur der mittelbaren Überwachung und insbesondere nicht der Solvenzaufsicht. Daran schließt sich die Frage an, inwieweit Tätigkeiten der Leistungserstellung von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen erlaubnispflichtig sind. Einzelne Tätigkeiten der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen werden im Rahmen der dargestellten „Privilegierung“ nicht erfasst; sofern jedoch nahezu ein gesamtes Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleistung ausgelagert wird, bedarf auch der Insourcer einer Erlaubnis. Entscheidend ist also, wo der Schwerpunkt der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen liegt. Sofern bestimmbar, 1749 BVerwG WM 2009, 1553 (1557) stellt insofern fest, dass die Erlaubnispflicht allein nach § 32 KWG zu beurteilen ist. Auch das BVerwG geht aber im Folgenden davon aus, dass Teilakte existieren, die selbst nicht als erlaubnispflichtiges Geschäft zu qualifizieren sind. Da, sofern der Begriff Teilakte im Zusammenhang mit Auslagerungen Verwendung findet, stets von wesentlichen Funktionen im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG ausgegangen wird (vgl. dazu unter E. IV. 5. a) bb) (2) (a)), kann gefolgert werden, dass somit auch das BVerwG nicht jede wesentliche Auslagerung als erlaubnispflichtige Tätigkeit ansieht. 1750 So grundsätzlich auch BVerwG WM 2009, 1553 (1557).

VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?

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richtet sich dies insbesondere nach dem erbrachten Anteil an der Gesamtleistung. Dies führt zugegebenermaßen nicht zu einer vollkommen scharfen Abgrenzung, dürfte in der Praxis aber handhabbar sein. Beispielsweise führt die komplette Einlagerung des Zahlungsverkehrs oder aber der Wertpapierabwicklung damit zu einer Erlaubnispflicht des Insourcers. Hierdurch werden ebenfalls größere Wettbewerbsverzerrungen und eine unsachgemäße Begünstigung von Auslagerungen vermieden. Eine solche Abgrenzung erscheint darüber hinaus im Hinblick auf die sehr weite Zulässigkeit von Auslagerungen geboten: Die Effektivität der Aufsicht nach dem KWG wird dann durch die Kontrolle des Insourcers sichergestellt. 7. Erlaubnispflicht der kontrahierenden Gesellschaft Vor dem Hintergrund, dass nicht die „Produktion“ von Bankdienstleistungen ausgelagert, sondern von Instituten auch der Vertrieb oder Teile abgegeben werden können,1751 bedarf es der grundsätzlichen Feststellung, dass auf jeden Fall die unmittelbar gegenüber dem Kunden als Vertragspartner fungierenden Unternehmen einer Banklizenz bedürfen.1752 Durch den Vertragsschluss entstehen die Verpflichtungen gegenüber den Kunden und damit auch etwaige Risiken – die Bankenaufsicht mit dem Ziel der Verhinderung der Entstehung von bestandsgefährdenden Gefahren muss an diesem Punkt ansetzen. Dies gilt unabhängig davon, ob die weitere Leistungserstellung bei diesem Institut erfolgt oder nicht, denn für den Gläubiger ist zunächst ausschließlich die Solvenz seines Vertragspartners von Bedeutung. Nur in diesem Sinn können daneben die Formulierungen der einzelnen Geschäfte in § 1 Abs. 1, 1a KWG verstanden werden. In sehr stark arbeitsteilig organisierten Strukturen mit eigenen Gesellschaften, in denen unter Umständen nicht mehr festgestellt werden kann, bei welchem Unternehmen der Schwerpunkt der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen liegt, wird deshalb grundsätzlich das gegenüber dem Kunden auftretende Unternehmen einer Banklizenz bedürfen.1753 Bei einer solchen Auslegung wird auch möglichen Umgehungen der Erlaubnispflicht begegnet: Ein Unternehmen kann sich dadurch, dass es weitere Personen oder Gesellschaften in die Leistungserstellung oder den Vertrieb einbindet und damit die Geschäfte „mediatisiert,“ nicht der Aufsichtspflicht entziehen.1754 Ist nämlich die Struktur so zersplittert, dass keine Gesellschaft mehr identifiziert werden kann, bei welcher der Schwerpunkt 1751

Zur Trennung von Vertrieb und Erstellung unter C. IV. 3. In diesem Sinne wohl auch BVerwG WM 2009, 1553 (1555, 1557), das auf das Betreiben im eigenen Namen abstellt. 1753 Siehe hierzu bereits unter E. III. 3. a). 1754 Vgl. zur Zwischenschaltung von Treuhändern oder Gesellschaften bei stillen Beteiligungen und zu den Auswirkungen auf die Erlaubnispflicht auch Bornemann, ZHR 166 (2002), 211 (238 ff.). 1752

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der Geschäfte beziehungsweise die Verantwortung liegt, ist im Zweifel die nach außen gegenüber dem Kunden auftretende Gesellschaft erlaubnispflichtig. Umgekehrt gilt im Hinblick auf die Erlaubnispflicht des auslagernden Unternehmens auch, dass auch die Auslagerung nicht zu einem Wegfall der Erlaubnispflicht führt – solange weiterhin Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen betrieben werden.1755

VIII. Handhabung in anderen Ländern, Harmonisierung des Aufsichtsrechts Im Folgenden soll zunächst rechtsvergleichend auf die regulatorische Behandlung von Funktionsauslagerungen in einzelnen ausgewählten Ländern eingegangen werden. 1. Überblick über die Rechtslage in ausgewählten anderen europäischen Ländern a) Österreich Das österreichische Bankwesengesetz (Ö-BWG) enthält selbst keine explizite Regelung zur Zulässigkeit oder zu den Anforderungen von Funktionsauslagerungen; allerdings existieren – notwendigerweise aufgrund der EU-Vorgaben – Normen zur Konsolidierung von Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten.1756 Ebenso ergeben sich mittelbare Vorgaben durch die Pflicht zur Einrichtung von Verwaltungs-, Rechnungs- und Kontrollverfahren zur Erfassung und Beurteilung von Risiken nach § 39 Abs. 2 Ö-BWG.1757 Gesetzlich vorgeschrieben ist, außer bei kleinen Instituten, lediglich die Einrichtung einer internen Revision.1758 Eine ausdrückliche Sonderregelung besteht wiederum für Investmentfonds,1759 die im Gegensatz zur bisherigen deutschen Rechtslage gerade eine Zuhilfenahme Dritter bei der Verwaltung von Kapitalanlagefonds sowie ein Verfügungsrecht über Vermögenswerte ausdrücklich seit längerer Zeit zu1755 Vgl. BVerwG WM 2009, 1553 (1557). Die Rechtsprechung vertritt insofern einen „marktbezogenen“ Ansatz und stellt somit auf die Ausführung der Tätigkeiten ab. In grenzüberschreitenden Sachverhalten bedeutet dies, dass, auch wenn die im Inland ausgeführten Tätigkeiten selbst keine Erlaubnispflicht auslösten, gleichwohl ein Bankgeschäft vorliegt, wenn sich die (in- und ausländischen) Handlungen als Ausführung eines Bankgeschäfts darstellen. 1756 Vgl. Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 93 (96 f.). 1757 Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 93 (97). 1758 Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 93 (105 f.). 1759 § 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Kapitalanlagefonds – Investmentfondsgesetz (InvFG), (österreichisches) BGBl. Nr. 532/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 80/ 2003.

VIII. Handhabung in anderen Ländern

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lässt.1760 Teilweise werden die Bestimmungen zu Auslagerungen für Investmentfonds analog herangezogen, um Leitlinien zu entwickeln, die auch für Banken gelten sollen.1761 Da die Bankenaufsicht aus allgemeinen Normen keine konkreten Folgerungen für Auslagerungen herleitet, unterliegt Outsourcing in Österreich keinen weitgehenden Beschränkungen – insbesondere wird kein einer Auslagerung nicht zugänglicher Kernbereich definiert –, wobei allerdings früher als im deutschen Recht, nämlich bereits beim Betreiben im fremden Namen und auf fremde Rechnung eine eigene Banklizenz für den Insourcer erforderlich ist.1762 Auch das österreichische Recht erfordert aber, dass eine Steuerung und Kontrolle des Insourcers gewährleistet wird.1763 Anders als in Deutschland, wurden die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG in Österreich ausschließlich im Wertpapieraufsichtsrecht umgesetzt.1764 § 25 des Wertpapieraufsichtsgesetzes setzt ohne wesentliche Änderungen die Vorgaben aus Art. 13 und 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/ 73/EG um. b) Schweiz Während die Bankenaufsicht in der Schweiz, insbesondere hinsichtlich der Datenverarbeitung im Ausland, eine restriktive Haltung gegenüber Auslagerungen eingenommen hat, wurden solche Gestaltungen im Laufe der Zeit zunehmend zugelassen, sofern die Einhaltung von Standards und eine Prüfung durch die Revision des auslagernden Instituts sichergestellt wurden.1765 Eine umfassende Regelung erfolgte erstmals mit Schreiben der Eidgenössischen Bankenkommission vom 26. August 1999.1766 Die Eidgenössische Bankenkommission überarbeitete und ergänzte das Rundschreiben im August 2002, wobei insbesondere ein Anhang beigefügt wurde, der wesentliche und unwesentliche Bereiche aufzählt.1767 Die Regelungen wurden dann nach der Zusammenfassung der Aufsichtsbehörden in der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) in deren

1760 Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 93 (98 f.). Die Regelungen wurden im Zuge einer Novelle 2003 erheblich erweitert und an die EU-Bestimmungen angepasst, vgl. dazu unter G. II. 4. e). 1761 Althuber, ZBB 2004, 65 (68). 1762 Vgl. Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 93 (105 ff.); Althuber, ZBB 2004, 65 (68). 1763 Althuber, ZBB 2004, 65 (68). 1764 Vgl. Kaib-Jergitsch/Siegl, Outsourcing in Banken, S. 383 ff. 1765 Vgl. Dietzi, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 111 (113 ff.). 1766 Rundschreiben 99/2 der Eidgenössischen Bankenkommission: Auslagerung von Geschäftsbereichen (Outsourcing) vom 26. August 1999. 1767 EBK-Rundschreiben 99/2 vom 26. August 1999 (Fn. 1769), Rn. 2, Anhang.

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Rundschreiben 2008/71768 beibehalten: Wie im deutschen Recht, wird die Auslagerung wesentlicher Dienstleistungen erfasst, nämlich solche, die sich auf die Überwachung von Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie auf operationelle und rechtliche Risiken auswirken können.1769 Prinzipiell ist – unter der Voraussetzung der Einhaltung des Datenschutzes – die Auslagerung aller Geschäftsbereiche mit Ausnahme der Oberleitung, der Aufsicht und Kontrolle durch den Verwaltungsrat sowie der zentralen Aufgaben der Geschäftsführung möglich, allerdings: Die Übertragung der Entscheidungen für die Aufnahme und den Abbruch von Geschäftsbeziehungen ist nicht zulässig.1770 Weiterhin werden Voraussetzungen an die Auswahl, Instruktion und Kontrolle des Dienstleisters, die Sicherheitsvorkehrungen, die Einhaltung des Geschäfts- und Bankgeheimnisses sowie die Revision und die Prüfungsmöglichkeiten der Bankenaufsicht gestellt, die im Wesentlichen denen des § 25a Abs. 2 KWG entsprechen.1771 Im Gegensatz zum deutschen Recht sind Kunden allgemein über eine Weitergabe zu informieren.1772 Eine gesonderte und detailliertere Information ist bei der Übermittlung personenbezogener Daten ins Ausland anlässlich von Auslagerungen vorzunehmen, in diesem Fall muss dem Kunden sogar angeboten werden, ohne Nachteile seine Geschäftsbeziehung zum Institut beenden zu können.1773 Während grundsätzlich keine Anzeige an die Aufsicht oder eine Bewilligung durch diese erforderlich ist, muss für Auslagerungen ins Ausland vor der Vornahme der Maßnahme der Banken ein Nachweis über die Prüfmöglichkeiten erbracht werden,1774 ähnlich wie dies durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen noch im Rundschreibenentwurf 2000 gefordert wurde.1775 Auslagerungen innerhalb eines Konzerns werden stärker als im deutschen Recht privilegiert, so sind hier weitergehende Lösungen möglich und nur Datenschutz und Bankgeheimnis sowie Auslagerungen ins Ausland zu regeln.1776 Insgesamt bestehen in der Schweiz somit grundsätzlich ähnliche, aber in der Tendenz restriktivere Auslagerungsregelungen als in Deutschland. Insbesondere 1768 Rundschreiben 2008/7 Outsourcing Banken – Auslagerung von Geschäftsbereichen bei Banken – der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) vom 20. November 2008 (veröffentlicht im unter http://www.finma.ch/d/regulierung/Documents/ finma-rs-2008-07.pdf). 1769 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 2. 1770 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 13 ff. 1771 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 19 ff. 1772 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 37 f., dies kann zum Beispiel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen. 1773 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 39. 1774 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 48 ff. 1775 BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 42. 1776 FINMA-Rundschreiben 2008/7 vom 20. November 2008 (Fn. 1768), Rn. 6 ff., 16.

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Outsourcing ins Ausland wird erheblich strengeren Anforderungen unterworfen, während geringere Voraussetzungen innerhalb von Konzernen festzuhalten sind. Im Gegensatz zur Situation in Deutschland sind in den letzten Jahren im schweizerischen Aufsichtsrecht auch keine Liberalisierungstendenzen festzustellen. c) Liechtenstein Interessant, vor allem im Hinblick auf die Einhaltung des Bankgeheimnisses, ist die ausdrückliche gesetzliche Normierung der Auslagerung der Datenverarbeitung in Liechtenstein; im Gegensatz zu Deutschland ist die Geheimhaltungspflicht der Banken in Liechtenstein in Art. 14 Bankengesetz1777 gesetzlich vorgeschrieben. Ein Outsourcing war gemäß Art. 14a1778 des liechtensteinischen Bankengesetzes a. F. nur unter der Voraussetzung zulässig, dass in den AGB der Bank ausdrücklich auf die Auslagerung hingewiesen und das schriftliche Einverständnis des Kunden eingeholt wird. Konkretisierend schrieb § 27e Abs. 1 i) der liechtensteinischen Bankenverordnung1779 eine deutliche Hervorhebung sowie eine Unterschrift des Kunden in deren unmittelbarer Nähe vor. Diese Anforderungen wurden aber nunmehr abgeschwächt: Es müssen nach Art. 14 Bankengesetz n. F. zum einen im Interesse des Geheimnisschutzes angemessene Sicherheitsvorkehrungen eingehalten werden. Zum anderen muss der Kunde über die Auslagerung informiert werden, wenn Daten übermittelt werden. Weitere Voraussetzungen werden in Art. 27e der liechtensteinischen Bankenverordnung dahingehend aufgestellt: so unter anderem die Initiierung der Transaktionen und die Buchhaltung in Liechtenstein, der uneingeschränkte Zugang der Revision sowie der Bankenaufsicht und die Zustimmung der ausländischen Aufsichtsbehörde. Die letztgenannten Voraussetzungen weisen eine starke Ähnlichkeit zu den Regelungen des § 25a Abs. 2 KWG auf. Noch stärker als in der Schweiz zeigt sich, dass die Liechtensteiner Regulierung von Befürchtungen getragen wurde, Auslagerungen könnten das Bankgeheimnis gefährden. Dies kommt besonders in der über lange Jahre bestehenden Vorgabe zum Ausdruck, explizit das Einverständnis des Kunden zu Auslagerungen einzuholen. Mit dem Verzicht auf die notwendige schriftliche Einwilligung des Kunden erfolgte dann eine Angleichung an die europäische Praxis.

1777 Gesetz vom 21. Oktober 1992 über die Banken und Finanzgesellschaften (Bankengesetz), veröffentlicht im Internet unter www.gesetze.li. 1778 Art. 14a eingefügt durch Liechtensteinisches Landesgesetzblatt 1998, Nr. 223. 1779 Verordnung vom 22. Februar 1994 zum Gesetz über die Banken und Finanzgesellschaften (Bankenverordnung), veröffentlicht im Internet unter www.gesetze.li.

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d) Großbritannien In Großbritannien regelte die dortige Aufsichtsbehörde Financial Services Authority nur das Outsourcing von wesentlichen Einheiten, sieht hier aber prinzipiell keine Grenzen für die Zulässigkeit vor.1780 Die Anforderungen an Auslagerungen entsprachen auch vor der Vereinheitlichung aufgrund der MiFIDDurchführungsrichtlinie 2006/73/EG grundsätzlich denen des deutschen Rechts: So muss die Bank die Auswirkungen einer Auslagerung auf ihr Risikoprofil und die internen Strukturen beachten, die Zugriffsmöglichkeiten der Internen Revision, der Prüfer sowie der Bankenaufsicht durch entsprechende Vereinbarungen sicherstellen, wobei allerdings geringere Anforderungen für Outsourcing innerhalb eines Konzerns und an ebenfalls der Aufsicht unterliegenden Insourcer vorgesehen waren.1781 Zwar mussten englische Banken vertraglich dafür Sorge tragen, dass sie die notwendigen Informationen vom Insourcer erhalten, ausdrückliche Pflichten zur Vorlage von Prüfungsberichten bestanden aber nicht.1782 In der Grundannahme, dass ein Auftreten des aufnehmenden Unternehmens in offener Stellvertretung als unproblematisch zu werten ist, stimmten englische und deutsche Aufsichtsbehörden überein. Während die deutsche Bankenaufsicht für die offene Stellvertretung eine Ausnahmeregelung hinsichtlich der Banklizenz des Insourcers vorsah,1783 setzt die Financial Services Authority bei den Risiken des auslagernden Instituts an und erkannte für diesen Fall keine besonderen Gefahren.1784 Die Financial Services Authority verfolgte also insgesamt einen ähnlichen Grundansatz wie die deutsche Aufsicht, legt aber andere Schwerpunkte und stellt nicht so detaillierte und flexiblere Anforderungen auf. Die Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG und der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG wurden dann – wie in Deutschland – nicht nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, sondern gleichermaßen auch für Banken umgesetzt. Inhaltlich erfolgte im Wesentlichen eine direkte Übernahme der europäischen Vorgaben.1785 Im Gegensatz zum deutschen Recht1786 wird eine Anzeigepflicht für kritische Auslagerungen vorgesehen, die offenbar aus den Vorgaben des Er1780 Financial Services Authority, Handbook, Senior Management Arrangements, Systems and Controls, Chapter 8 Outsourcing (veröffentlicht im Internet unter http:// fsahandbook.info/FSA), 8.1. Ebenso bereits die Regelung im Guide to banking supervisory policy, Volume 2, Outsourcing, Section 1.1, Rn. 3 (Fn. 1700). 1781 Financial Services Authority, Guide to banking supervisory policy, Volume 2, Outsourcing, Section 1.1, Rn. 3 ff. (Fn. 1700). 1782 Financial Services Authority, Guide to banking supervisory policy, Volume 2, Outsourcing, Section 4.2, Rn. 6 (Fn. 1700). 1783 Siehe unter E. VII. 5. a). 1784 Financial Services Authority, Guide to banking supervisory policy, Volume 2, Outsourcing, Section 6.2, Rn. 6 f. (Fn. 1700). 1785 Vgl. Financial Services Authority, Handbook, Senior Management Arrangements, Systems and Controls, Chapter 8 Outsourcing (Fn. 1780), 8.1. 1786 Siehe dazu unter E. VI. 6. a) bb).

VIII. Handhabung in anderen Ländern

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wägungsgrunds 20 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG hergeleitet wird.1787 2. Grundlegende Fragen der internationalen Harmonisierung Von besonderer Bedeutung ist die Frage einer weiteren Harmonisierung der bankaufsichtsrechtlichen Regelungen, insbesondere in der Europäischen Union. Die nationalen Aufsichtsbehörden reagieren – wie exemplarisch dargestellt – auf die Herausforderungen und Probleme, die aufgrund eines zunehmenden Outsourcing von Funktionen bei Banken entstehen, generell insofern ähnlich, indem die Sicherstellung einer angemessenen Kontrolle gefordert sowie die Verantwortlichkeit des auslagernden Instituts für die Risiken betont wird.1788 a) „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“ und Sicherung des Aufsichtsstandards Weiterhin erfolgt zwar eine Vereinheitlichung durch die EU-Richtlinien, es verbleiben jedoch in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an die Kreditinstitute immer noch weite nationale Spielräume. Das geltende EU-Bankaufsichtsrecht gibt für Outsourcing derzeit keine speziellen Vorgaben – bei der Einführung war § 25a Abs. 2 KWG dementsprechend europarechtlich nicht gefordert.1789 Die Umsetzungen der wertpapieraufsichtsrechtlichen Vorgaben in der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG in den Ländern divergieren: Teilweise werden diese direkt übernommen, während – wie in Deutschland – auch eine Übertragung auf das Bankaufsichtsrecht erfolgen kann. Damit zeigt sich in dieser Hinsicht der grundsätzliche Konflikt zwischen an sich für notwendig erachteten strengeren nationalen Regelungen, die aber gleichzeitig zu Beeinträchtigungen der Wettbewerbsposition der einheimischen Institute führen können1790 Verschärft wird diese Problematik durch den bereits angesprochenen „Europäischen Pass“ – die bankaufsichtsrechtliche Kontrolle im Ursprungsland –, der dazu führt, dass Zweigstellen von Banken aus anderen Ländern der Europäischen Union diesen Vorschriften nicht ausgesetzt sind und insofern Nachteile für deutsche Kreditinstitute bestehen können. Bei der Vereinheitlichung des Aufsichtsrechts in der Europäischen Union bedarf aber gerade die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen besonderer Berücksichtigung (sogenanntes level 1787 Financial Services Authority, Handbook, Senior Management Arrangements, Systems and Controls, Chapter 8 Outsourcing (Fn. 1780), 8.1.12. 1788 Vgl. auch Europäische Zentralbank, Effects of technology, S. 39 f. (veröffentlicht im Internet unter www.ecb.de). 1789 Siehe hierzu bereits unter E. I. 5. b). 1790 Schneider, Dt. und europ. Bank- und Börsenrecht, 3 (16 f.); Koppensteiner, Bankengruppen, S. 11 f. (zur Konsolidierung).

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E. Bankaufsichtsrecht

playing field).1791 Ebenso kann sich ein Anreiz ergeben, auf weniger regulierte Standorte auszuweichen, insofern besteht gleichfalls ein „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“.1792 In dieser Hinsicht dürfte es nicht genügen, allein auf die Konkurrenz der Rechtsordnungen – und einen damit verbundenen Anpassungszwang zu einer Liberalisierung hin – zu vertrauen,1793 denn hier können gerade für einzelne Länder Anreize bestehen, den Spielraum nach unten auszuschöpfen: Aufsichtsrechtliche Erleichterungen können von einzelnen Staaten bewusst dazu eingesetzt werden, um die Chancen der einheimischen Institute zu verbessern oder ausländische Banken anzuziehen – wenn andere Länder darauf entsprechend mit einer Lockerung ihrer Anforderungen reagieren, besteht die Gefahr von international sinkenden Standards in der Bankenaufsicht.1794 Ergebnis wäre dann eine nicht unbedingt wünschenswerte Harmonisierung auf dem niedrigsten Niveau, also auf dem Mindestmaß der Richtlinien. Allerdings bleibt zu beachten, dass eine gut funktionierende Aufsicht und strenge Wettbewerbsregeln, die für eine hohe Qualität bei Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen sorgen, indessen auch einen Standortvorteil mit sich bringen1795 beziehungsweise für die einzelnen Institute eine bessere (Rating-)Bewertung am Markt und dadurch günstigere Refinanzierungskosten zur Folge haben können.1796 Dieser nur mittelbare Vorzug wird jedoch für die Institute gegenüber den konkreten Nachteilen aufgrund höherer Kosten für die Erfüllung der bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen wohl zunächst von geringerer Bedeutung sein. Teilweise wird das Finanzmarktaufsichtssystem der Europäischen Union als Netzwerksystem von gleichgeordnet miteinander verbundenen Verwaltungen aufgefasst, das zum Funktionieren einer effektiven Kooperation und Kommunikation (zum Beispiel durch Ausschüsse und Konferenzen) bedarf.1797 Allgemein erscheint es aber fraglich, ob die Interessen der einzelnen Staaten nicht – jedenfalls zurzeit – zu divergent sind und damit anstatt des gemeinsamen Ziels einer angemessenen und vergleichbaren Aufsicht nicht vielmehr Gelegenheiten genutzt werden, um die eigenen Institute und den eigenen Standort zu begünstigen.

1791 Hellenthal, Bankenaufsichtsrecht der EG, S. 28 f.; Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht, S. 36 f., 45. 1792 Schneider, Dt. und europ. Bank- und Börsenrecht, 3 (17); Herz, Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte im Umbruch, 111 (116). 1793 So Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht, S. 45; ähnlich Hellenthal, Bankenaufsichtsrecht der EG, S. 126. 1794 Waschbusch, Bankenaufsicht, S. 34 ff.; Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 333 f.; Müller, Versicherungsbinnenmarkt, Rn. 932 ff. (zu Versicherungen) verknüpft dies mit der Forderung nach einer zentralen europäischen Aufsichtsbehörde. 1795 Herz, Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte im Umbruch, 111 (117); Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 331 f. 1796 Vgl. Hellenthal, Bankenaufsichtsrecht der EG, S. 126. 1797 Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht, S. 180 ff.

VIII. Handhabung in anderen Ländern

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b) Problematik der Regelung von Mindeststandards Die mit der bloßen Regelung von Mindeststandards verbundene Strategie, Druck auf die nationalen Gesetzgeber auszuüben, damit diese ihre Vorschriften aneinander anpassen, um Wettbewerbsnachteile der einheimischen Banken zu vermeiden,1798 erscheint nicht unproblematisch: Sie könnte letztlich darauf hinauslaufen, dass die einzelnen Staaten nur die zwingenden EU-Vorschriften umsetzen, darüber hinaus aber zur Begünstigung der nationalen Kreditinstitute keine Einschränkungen oder höhere Anforderungen vorsehen, obwohl derartige Verschärfungen der aufsichtsrechtlichen Vorgaben an sich geboten sind.1799 Eine Steigerung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen könnte dann nur durch eine Änderung der EU-Richtlinien erreicht werden, dies würde letztlich darauf hinauslaufen, dass keine Mindestharmonisierung, sondern eine Vereinheitlichung vorgenommen würde. Praktisch ist bislang kein einschneidender Eintritt von ausländischen Konkurrenten über Zweigstellen oder Angebote in den deutschen Markt für Finanzdienstleistungen zu beobachten. Der Konflikt bei der Gestaltung des nationalen Rechts hat sich tatsächlich damit noch nicht erheblich ausgewirkt: Weder ist eine Senkung der aufsichtsrechtlichen Standards festzustellen, noch eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Institute.1800 Die Regelung der Auslagerungen zeigt sehr deutlich, dass jedenfalls der deutsche Gesetzgeber einem Druck zur Vereinheitlichung nicht gefolgt ist und mit der Norm des § 25a Abs. 2 KWG den nationalen Instituten eine eigenständige Regelung ohne Abstimmung innerhalb Europas auferlegt hat, die dann im Rahmen des EU-Wertpapieraufsichtsrechts grundsätzlich übernommen wurde. Das Beispiel des Outsourcing offenbart ebenfalls, dass trotz einer weitgehenden Vereinheitlichung des Bankenaufsichtsrechts in Europa durchaus von den einzelnen Gesetzgebern in den Ländern sehr unterschiedliche Regelungen für angemessen erachtet werden und somit die Integrationswirkung des europäischen Rechts hier nicht soweit geht, neue, spezielle nationale Regelungen europaweit zu schaffen. Insgesamt gilt es aber zu beachten, dass das europäische Recht den beaufsichtigten Instituten bei Auslagerungen ein Ausweichen und damit eine „Aufsichtsarbitrage“ durchaus ermöglicht: Durch die Gründung von ausländischen Tochtergesellschaften, die dann ihrerseits Zweigstellen in Deutschland eröffnen oder Bankdienstleistungen hier offerieren, können Banken dem Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG „entgehen“. Daraus ergibt sich eine faktische Grenze: Je restriktiver sich nämlich die deutsche Norm selbst oder ihre Anwen1798 Vgl. Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 75; Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 94. 1799 Kritisch auch Liermann, Deutsche Kreditinstitute im Spannungsfeld, S. 94 f. 1800 Vgl. Gruner-Schenk, Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts, S. 349 f.

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E. Bankaufsichtsrecht

dung durch die Bankaufsichtsbehörde darstellt, desto stärker werden inländische Institute diese Ausweichmöglichkeit nutzen und damit den eigentlichen Zweck der Norm konterkarieren. Letztlich spricht dies auch für eine Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG, die bei den beaufsichtigten Instituten keine zu hohen Belastungen auslöst, um Ausweichreaktionen zu vermeiden und die tatsächliche Durchsetzung der Standards zu gewährleisten. c) Einheitliche Gruppenaufsicht Zur stärkeren Vereinheitlichung und Erleichterung der Zusammenarbeit mit europaweit operierenden Banken wird als Weiterentwicklung das Konzept einer einheitlichen EU-Gruppenaufsicht erwogen: Der Lead Supervisor, also die Aufsichtsbehörde im Land der Muttergesellschaft, wäre für die gesamte Unternehmensgruppe zuständig. Teilweise wird eine solche Entwicklung auch als Zwischenschritt zu einer europäischen Aufsicht betrachtet, die dann in eigener Kompetenz die länderübergreifenden Bankengruppen beaufsichtigte, während die nationalen Behörden nur noch die Zuständigkeit für die ausschließlich innerhalb eines Landes tätigen Institute behielten.1801 Der Lead Supervisor kann zu einer effektiveren Überwachung über die ansonsten einer zersplitterten Aufsicht unterliegenden Unternehmensgruppen führen. Die Kontrolle über konzernweite Auslagerungen würde erleichtert – die Aufsichtsbehörde hätte einen erheblich besseren Überblick über die Aktivitäten. Die schon im Rahmen des Europäisches Passes bestehende Heimatlandaufsicht für Niederlassungen würde somit auf Tochtergesellschaften ausgedehnt. Erwogen müsste dann konsequenterweise – dies wird allerdings derzeit noch nicht konkret mit diesem Konzept verbunden – eine entsprechende Ausdehnung der Eingriffsbefugnisse der beaufsichtigenden Behörde auch auf Insourcer in den anderen Ländern. Die Befugnisse der Aufsicht müssten dann auch hier der Funktion folgen. Faktisch wird allerdings immer noch die Frage zu beantworten sein, ob dies in einem Land mit anderem Rechtssystem tatsächlich wirksam werden kann. Indes hätte die Gruppenaufsicht keine unmittelbaren Auswirkungen hinsichtlich der Angleichung der materiellen Regelungen. Der „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“ könnte sogar noch stärker werden, da die Wahl des Sitzes der Muttergesellschaft noch größere Bedeutung gewänne. Die Möglichkeiten, restriktive Auslagerungsbestimmungen zu umgehen, würden erheblich erweitet. Wird ebenfalls der in vielen Einzelfragen weite Rahmen der Bankenaufsicht für die Auslegung von Normen berücksichtigt, könnten regulatorische

1801 Kritisch zum Beispiel Meister, Vortrag Basel II am 2. September 2004, S. 8 ff.: Er verweist insbesondere auf die grundlegende Verantwortung der Aufsichtsbehörden für die nationalen Finanzsysteme.

IX. Zusammenfassende Betrachtung

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Wettbewerbsverzerrungen auftreten – das level playing field wäre noch stärker gefährdet.1802 d) Vorschläge zur Neuordnung der europäischen Aufsicht Als Reaktion auf die Finanzkrise hat die EU-Kommission im September 2009 umfassende Vorschläge zur Neuordnung der Aufsicht über Banken, Wertpapierdienstleistern und Versicherungsunternehmen vorgelegt. Sie sehen die Errichtung neuer Behörden – in Nachfolge der bisherigen Level 3-Ausschüsse – vor: Gegründet werden soll um eine Europäische Bankaufsichtsbehörde (EBA) – zuvor CEBS –, eine Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) – zuvor CEIOPS – und eine Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) – zuvor CESR. Die neuen Behörden sollen sämtliche Funktionen der bisherigen Ausschüsse übernehmen; aber darüber hinaus auch weitreichende zusätzliche Aufgaben erhalten: Sie sollen Vorschläge für technische Standards erarbeiten, die dann letztlich von der EUKommission beschlossen werden, Meinungsverschiedenheiten zwischen nationalen Aufsichtsbehörden beilegen, wo diese rechtlich zur Zusammenarbeit oder Einigung verpflichtet sind, durch „Peer-Reviews“ zu einer konsequenten Anwendung technischer Gemeinschaftsvorschriften beitragen und im Krisenfall als Koordinatoren fungieren. Die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde soll zudem die Ratingagenturen direkt beaufsichtigen.1803 Insgesamt handelt es sich um sehr weitgehende Vorschläge, die zu einer Europäisierung und noch stärkeren Vereinheitlichung der Aufsichtsregeln führen würden. Es bleibt abzuwarten, inwiefern die EU-Kommission sich im weiteren Normgebungsverfahren mit ihren Vorschlägen durchsetzen kann.

IX. Zusammenfassende Betrachtung Die Regelung von Funktionsauslagerungen für Kreditinstitute durch den § 25a Abs. 2 KWG war sowohl von der Regelungsart mittels einer Anzeige ohne Genehmigungserfordernis als auch von den materiellen Anforderungen her in dieser Form einzigartig. Mit der für die Institute faktisch bindenden Konkretisierung der Norm durch die Bankenaufsicht dürfte den Belangen der kreditwirtschaftlichen Praxis nach langer Unsicherheit insgesamt ausreichend Rech1802

Vgl. Meister, Vortrag Basel II am 2. September 2004, S. 8 ff. Vgl. die Vorschläge der EU-Kommission vom 23. September 2009 mit den einzelnen Verordnungen zur Errichtung der jeweiligen Behörden sowie den Vorschlag für eine Sammelrichtlinie, die die bestehenden Richtlinien entsprechend abändern soll, beide veröffentlicht unter http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/in dex_de.htm. 1803

410

E. Bankaufsichtsrecht

nung getragen worden sein. Zu vermerken ist ebenfalls, dass die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen keineswegs nur „unnötigen Ballast“ für die Kreditinstitute darstellen, sondern häufig mit dem wohlverstandenen wirtschaftlichen Interesse eines Instituts korrespondieren. Singulär wird hinsichtlich der Auslagerung des Geldwäschebeauftragten – wie im Versicherungsaufsichtsrecht – ein Genehmigungserfordernis aufgestellt. Angesichts des Einflusses der Bankenaufsicht auf geschäftspolitische Maßnahmen – jedenfalls bei einer weitgehenden Prüfungspflicht – dürfte eine Erstreckung der Genehmigungspflicht auf weitere Auslagerungen nicht in Betracht kommen. Dieser Befund korrespondiert mit dem Wegfall der in den ersten Entwürfen ursprünglich vorgesehenen Genehmigung in der Änderung der EU-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, nunmehr Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente. Offen bleibt allerdings, ob die Einflussmöglichkeiten des auslagernden Instituts in dem Maße, wie es § 25a Abs. 2 KWG vorschreibt, verbleiben können. Es erscheint schon heute sehr fraglich, ob es einer kleinen Universalbank (zum Beispiel genossenschaftlicher Bank oder Sparkasse) tatsächlich in wirtschaftlich vertretbarer Weise möglich ist,1804 komplizierte und anspruchsvolle Tätigkeiten, vor allem im Zusammenhang mit der Datenverarbeitung im weiteren Sinn, mit eigenem Personal wirksam zu überwachen.1805 Die bereits vorgenommenen und die noch in Planung befindlichen Auslagerungen von bankspezifischen Tätigkeiten – erwähnt sei nur die zentralisierte Verarbeitung von Darlehen in „Kreditfabriken“, herkömmlich von den Instituten selbst ausgeführt – mögen zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der Erfahrungen aus der Eigenerstellung in Bezug auf das für eine effektive Steuerung und Kontrolle erforderliche Fachwissen als relativ unproblematisch einzustufen sein – je länger allerdings Tätigkeiten durch den Insourcer vorgenommen werden, desto weniger verfügt das auslagernde Institut über praktische Kenntnisse der Arbeitsabläufe. Damit schwinden auch die Fähigkeiten, Prozesse konkret zu steuern und zu überprüfen – ohne dass schon von einer Abhängigkeit ausgegangen werden müsste, die ohnehin aus wirtschaftlicher Sicht zu vermeiden ist. Gleichwohl könnte dann eine Beeinträchtigung der Geschäftsorganisation1806 mit der Folge einer Unzulässigkeit der Auslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG eintreten. Um dies zu vermeiden, müssten die auslagernden Institute – jedenfalls für anspruchsvollere Tätigkeiten – kontinuierlich eigenes Personal mit detaillierten Kenntnissen über die Arbeitsabläufe

1804 Unzweifelhaft handelt es sich allerdings nicht um eine tatsächliche Unmöglichkeit, die im Hinblick auf Art. 12 GG eine andere, grundgesetzkonforme Auslegung erfordern oder zur partiellen Unanwendbarkeit des § 25a Abs. 2 KWG führen würde. 1805 Eine gewisse Loslösung vom Anspruch des § 25a Abs. 2 KWG zeigen auch die genannten „Ausnahmen“, die die Bankenaufsicht für kleinere Institute hinsichtlich der internen Revision oder innerhalb von Konzernen und Verbünden zulässt. 1806 Nach § 25a Abs. 2 KWG a. F. der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung.

IX. Zusammenfassende Betrachtung

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beim Insourcer und über die neuesten Entwicklungen in dem betreffenden Bereich vorhalten. Aus wirtschaftlichen Gründen werden die Institute bestrebt sein, entsprechende Maßnahmen möglichst gering zu halten, denn gerade das Spezialwissen soll ja nicht mehr selbst vorgehalten, sondern vom Insourcer bezogen werden. Da nun eine nur auf dem Papier bestehende Befugnis, Tätigkeiten zu steuern und zu kontrollieren, und zwar ohne tatsächlichen Hintergrund, nicht dem Zweck des § 25a Abs. 2 KWG entspricht, musste erwogen werden, ob insofern nicht von vornherein eine Reduzierung der Anforderungen erfolgen müsste. Dafür ließ aber wiederum die Norm keinen Spielraum. Dann stellt sich vor dem Hintergrund, dass sowohl aus wirtschaftlicher Sicht als auch im Hinblick auf die Pflichten der Organe aus dem Gesellschaftsrecht eine Absenkung der Fähigkeit, auf die Leistungserstellung einzuwirken, zu tolerieren ist, die Frage, ob aus der Perspektive der Bankenaufsicht zur Sicherung der beaufsichtigten Institute gesetzlich unbedingt eine Nicht-Beeinträchtigung vorgeschrieben werden muss oder ob nicht eine „angemessene“ Steuerung- und Kontrollmöglichkeit ausreicht, die eine gewisse Absenkung des Niveaus des Einflusses zulässt. Die Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG, der nunmehr auf die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation abstellt, trägt diesem Befund Rechnung und eröffnet insoweit insofern größeren Auslegungsspielraum. Die Grundtatsache, dass sich eine Bank gegenüber ihren Kunden durch eine Auslagerung nicht ihrer Pflichten entledigen kann, spricht grundsätzlich dafür, die Verantwortung für diese Tätigkeiten auch gegenüber der Bankenaufsicht aufrechtzuerhalten – es wird in dieser Hinsicht jedoch weiterer Beobachtung bedürfen, inwieweit diese Verpflichtungen die umfangreichen Vorgaben § 25a Abs. 2 KWG erfordern und sich dabei nicht zu weit von den realen Gegebenheiten und Möglichkeiten entfernen. Unabhängig von den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG können Auslagerungen zukünftig im Hinblick auf die bankenaufsichtsrechtliche Zielsetzung weitere Problemstellungen mit sich bringen. Vor dem Hintergrund der technischen Abhängigkeit der Banken für die Ausführung ihrer Tätigkeiten muss zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kreditwesens insbesondere ein gleichzeitiger Ausfall der Systeme vermieden werden.1807 Aus bankbetrieblicher Perspektive kann aber gerade mit Auslagerungen eine effiziente Konzentration von Tätigkeiten auf einzelne Insourcer angestrebt werden, so dass – selbst bei Ergreifung aller Vorsichtsmaßnahmen, beispielsweise durch die Vorhaltung von Parallelsystemen – eine stärkere Ballung von Risiken1808 als bei einer dezentralisierten Erstellung auftreten wird. Diese Schwierigkeit wird sich besonders bei einer Zusammenarbeit der gesamten Kreditwirtschaft stellen – wie dargestellt, trägt die Struktur der deutschen Bankenland1807

Vgl. Krämer, Bankenaufsicht, S. 264 ff. Zu Recht sehen die CEBS, Guidelines on Outsourcing, S. 11 daher in Guideline 12 vor, dass die Aufsichtsbehörden Konzentrationsrisiken – als systemische Risiken – besondere Beachtung schenken sollen. 1808

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E. Bankaufsichtsrecht

schaft bislang solche Erwartungen eher weniger, gleichwohl können derartige Entwicklungen, erwähnt seien nur die Bestrebungen und Fusionen in der Wertpapierabwicklung oder die schon lange bestehenden Erwägungen in Bezug auf den Zahlungsverkehr, nicht ausgeschlossen werden. Eine besondere Herausforderung für eine effektive Aufsicht stellen grenzüberschreitende Auslagerungen dar. Auch in der Europäischen Union ist eine tatsächliche Durchsetzung der Rechte der Bankenaufsicht erheblich erschwert – es bedarf insofern einer intensiven Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden. Materiell haben sich nunmehr die notwendigen Standards zur regulatorischen Behandlung von Auslagerungen zumindest auf EU-Ebene im Bereich des Wertpaperaufsichtsrechts etabliert – wobei sich viele Anforderungen des deutschen Rechts wiederfinden, dem eine Vorreiterrolle zukam.

F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen Nachdem bereits die Begrenzungen für Funktionsauslagerungen aus dem Gesellschafts- beziehungsweise Konzernrecht unter D. untersucht wurden, wird im Folgenden auf die gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen eingegangen, die sich speziell aus dem nach § 25a Abs. 2 KWG notwendigen Weisungsrecht ergeben, insbesondere die Haftungsfolgen nach dem Konzernrecht.

I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts? Aus konzernrechtlicher Sicht stellt sich – neben den schon erörterten Auswirkungen auf die Zulässigkeit einer Auslagerung –1809 die Frage, inwieweit sich spezifisch durch Auslagerungen eine konzernrechtliche Haftung des Outsourcers für den Insourcer ergeben kann. Dies ist im Folgenden unter verschiedenen Gesichtspunkten zu untersuchen, wobei der Ansatzpunkt nicht eine – auch weitreichende – Auslagerung, sondern eine mit dieser einhergehenden Beherrschung des Insourcers oder dessen daraus resultierende tatsächliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit ist. Eine Haftung kann unter diesem Gesichtspunkt nur in Betracht gezogen werden, sofern es sich um sehr umfangreiche oder den Kernbereich der Geschäftstätigkeit betreffende Auslagerungen handelt. 1. Vertragskonzern §§ 291 ff. AktG Beim Bestehen eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrages zwischen Outsourcer und Insourcer besteht eine Verlustübernahmepflicht gemäß § 302 AktG sowie bei Beendigung ein Gläubigerschutz durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe des § 303 AktG. Dies gilt unmittelbar für die Aktiengesellschaft und – wie festgestellt – nach weit überwiegender Auffassung auch für die GmbH, während der Beherrschungsvertrag mit einer Personengesellschaft teilweise für unzulässig erachtet wird.1810 Die grundsätzliche Haftung des auslagernden Unternehmens ist somit in diesen Fällen eindeutig geregelt, insofern ergeben sich für Auslagerungen keine Besonderheiten.

1809 1810

Siehe unter D. II. Dazu bereits unter E. VI. 5. c) bb) (2).

414

F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

2. Verlustausgleichspflicht Daneben könnte eine Pflicht des auslagernden Unternehmens zum Ausgleich von Verlusten des Insourcers aber auch in Fällen in Betracht kommen, wenn ein förmlicher Unternehmensvertrag nicht besteht. Dies kommt nur für Konstellationen in Betracht, bei denen ein Unternehmen durch eine andere Gesellschaft wie beim Vertragskonzern umfassend und generell beherrscht wird. Dogmatisch kann diese Haftung auf verschiedene Grundlagen gestützt werden, wobei die begriffliche Einordnung letztlich weniger bedeutsam ist als die Frage, welche tatsächlichen Sachverhalte zugrunde liegen müssen. a) Verlustausgleichsanspruch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen Der BGH hat einen solchen Verlustausgleichsanspruch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitet, wenn eine unkontrollierbare Möglichkeit des herrschenden Unternehmens besteht, die abhängige Gesellschaft, insbesondere im Hinblick auf die Produktions-, Absatz- und Investitionspolitik, den eigenen Interessen unterzuordnen.1811 b) Figur des „verdeckten Beherrschungsvertrages“ Daneben wird eine Haftung unter dem Stichwort eines „verdeckten“ oder „atypischen“ Beherrschungsvertrages diskutiert. Fraglich ist somit, ob zumindest die Rechtsfolgen der §§ 302, 303 AktG im Falle einer allein auf vertraglicher oder wirtschaftlicher Grundlage tatsächlichen Beherrschung eingreifen können, obwohl kein ausdrücklicher Beherrschungsvertrag vorliegt. Da es hinsichtlich der Vertragseinordnung nicht auf die Bezeichnung ankommt,1812 könnte dies der Fall sein, wenn ein Outsourcing-Vertrag materiell als Beherrschungsvertrag eingestuft wird, dies betrifft – da ein Beherrschungsvertrag eine Beteiligung nicht voraussetzt – auch die Auslagerung an einen externen Dritten.1813 Unabhängig davon, ob man einen solchen „verdeckten Beherrschungsvertrag“ aufgrund der nicht erfüllten Formerfordernisse anerkennt,1814 würden jedenfalls in der Rechtsfolge trotzdem die entsprechenden Schutzmechanismen der Verlusthaftung beziehungsweise Gläubigersicherung ausgelöst werden –1815 1811

BGH NJW 1980, 231 f. Vgl. nur KG NZG 2000, 1132 (1133), Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291, Rn. 24 ff. 1813 Hirte, CR 1992, 193 (196). 1814 Für Nichtigkeit eines solchen Vertrages: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291, Rn. 24a; Ablehnung eines „atypischen Unternehmensvertrages“ bei Geßler/Hefermehl-Geßler, AktG, § 291, Rn. 15 f.; Hüffer, AktG, § 291, Rn. 14; Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 243 ff. 1815 Vgl. Hoffmann-Becking-Krieger, Münchener Handbuch AG, § 72, Rn. 38 ff. 1812

I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts?

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letztlich schon, weil dann regelmäßig ein qualifiziert-faktischer Konzern (dazu im Anschluss) vorliegt. Allerdings ist bei einer derartigen Umqualifizierung wiederum Zurückhaltung geboten,1816 weil der Vertragsinhalt und der Wille der Parteien selten auf einen Beherrschungsvertrag gerichtet sein werden1817 und Eingriffe durch schuldrechtliche Regelungen – im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag – die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Schutznormen nicht außer Kraft setzen. Die Annahme eines verdeckten Beherrschungsvertrages für Auslagerungen kommt grundsätzlich überhaupt nur bei einer Tätigkeit des Insourcers für ein Unternehmen in Betracht,1818 da der als Vergleich dienende Beherrschungsvertrag prinzipiell nur mit einer Gesellschaft abgeschlossen werden kann. c) Qualifiziert-faktischer Konzern Erwogen wird ebenfalls die Annahme eines qualifiziert-faktischen Konzerns bei breitflächiger Einflussnahme im Rahmen von Auslagerungen.1819 Wie bereits unter D. II. 2. e) bb) ausgeführt, kommt eine Nachteilszufügung durch Auslagerungen in Betracht, da eine Einflussnahme ohne das Bestehen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung des herrschenden Unternehmens rechtswidrig ist, sofern sie über die Grenzen der §§ 311 ff. AktG hinausgeht. Wird dennoch ein solcher Zustand hergestellt, ergibt sich eine Haftung der veranlassenden Gesellschaft nach bislang überwiegender Auffassung aus der entsprechenden Anwendung der Regeln über den Vertragskonzern gemäß §§ 302 ff. AktG, also insbesondere eine Verlustausgleichspflicht.1820 Der BGH tendiert allerdings in neueren Entscheidungen dazu, eine Haftung aus einem sogenannten „existenzvernichtenden Eingriff“ in den Vordergrund zu stellen.1821 1816 Martens, Existentielle Wirtschaftsabhängigkeit, S. 13 ff., 23, differenziert danach, ob eine äquivalente Leistungsbemessung möglich ist, dann liege ein Schuldvertrag vor; Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 127 ff.; Kölner Kommentar-AktG, Koppensteiner, § 291, Rn. 29; Nagel, DB 1988, 2291 (2294). 1817 Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 578. 1818 Hirte, CR 1992, 193 (196). 1819 Hirte, CR 1992, 193 (197). 1820 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 28 II 2; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 53, Rn. 54 ff.; grundsätzlich für eine Verlustausgleichspflicht auch Koppensteiner, Probleme des Konzernrechts, S. 87 (90 ff.) und Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 487 ff., die allerdings § 302 AktG als Grundlage für den Verlustausgleich ablehnen und sich für einen Rückgriff wegen Treuepflichtverletzung beziehungsweise nachteiliger Veranlassung aufgrund der Ausschaltung der §§ 311, 317 AktG aussprechen; a. A. Strohn, Verfassung Aktiengesellschaft S. 10 ff., 118, 172, der auf eine allgemeine Durchgriffshaftung zurückgreifen will. 1821 Vgl. BGHZ 149, 10 (16 f.) unter ausdrücklicher Ablehnung einer Anwendung der §§ 291 ff. AktG für die Eingriffe eines Alleingesellschafters gegenüber einer abhängigen GmbH; BGHZ 151, 181 (186 ff.). Grundlegend Röhricht, FS 50 Jahre BGH,

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d) Kriterien Wesentliche Kriterien für die Annahme einer Verlustausgleichspflicht sind damit unkontrollierbare Einflussmöglichkeiten eines Unternehmens, Weisungsrechte außerhalb des eigentlichen Vertragsgegenstandes,1822 Veränderung der Ausrichtung der Interessen der Gesellschaft auf den Konzern,1823 mangelnde Isolierbarkeit von Weisungsrechten oder die zentrale Steuerung der Investitionspolitik des Unternehmens.1824 Enge Lieferungs- und Leistungsbeziehungen lassen allein keinen Schluss auf eine qualifizierte Abhängigkeit zu.1825 Jüngere Entwicklungen umfangreicher Zusammenarbeit könnten aber eine andere Beurteilung erfordern: Tatsächlicher Hintergrund für die Erörterung dieser Frage sind dabei vor allem die Erscheinungen der Just-In-Time Produktion, bei der eine sehr intensive Zusammenarbeit zwischen Zulieferer und Hersteller besteht, die zu einer weitgehenden Integration der Produktionsabläufe nach Maßgabe des Auftraggebers führt und die darüber hinaus mit weitgehenden Eingriffen selbst im Werk des Zulieferers, zum Beispiel bei der Qualitätsüberprüfung, verbunden ist. Weitere typische Merkmale der Just-In-Time Produktion sind ein sehr enger Informationsaustausch und umfangreiche vertragliche Vereinbarungen. Die Steuerung des Verbundes liegt somit insgesamt in der Hand des auslagernden Unternehmens, das damit tief in die Organisation des aufnehmenden Unternehmens eingreifen kann.1826 Tatsächlich werden mithin durch diese vertraglichen Vereinbarungen häufig Strukturen geschaffen, die eher einer innerbetrieblichen Organisation als einer Austauschbeziehung ähneln.1827 Erwogen werden kann eine Haftung nach den §§ 302 ff. AktG deshalb überhaupt nur in Ausnahmefällen innerhalb dieser Just-In-Time Lieferbeziehungen1828, daneben auch für bestimmte Gestaltungsformen des Franchising,1829 Konstellationen also, in denen bei einem Beteiligten keine wesentlichen Entscheidungsspielräume mehr ver83 (107 ff.); Goette, Die GmbH, S. 341, spricht insofern von einer Subsidiarität der Konzernhaftung. Hüffer, AktG, § 302, Rn 7 geht insofern von einer Aufgabe der Figur des qualifiziert-faktischen Konzerns zugunsten eines auf Treuepflicht gestützten Konzepts aus. 1822 Hirte, CR 1992, 193 (196); Geßler, FS Ballerstedt, 219 (229) und Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 120 ff., zum Verhältnis von Beherrschungsverträgen zu Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen. 1823 Schneider, ZGR 1980, 511 (515 ff.); Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 28 II 2; vgl. auch Veelken, Betriebsführungsvertrag, S. 218, 248 ff. 1824 Detailliert hierzu Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 534 ff. 1825 Vgl. Ensthaler/Kreher, BB 1995, 1422 (1427). 1826 Detailliert zu den hiermit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Problemen: Lange, Recht der Netzwerke, Rn. 957 ff.; Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 535 ff., 560 ff.; Oechsler, ZGR 1997, 464 (468 ff.). 1827 Vgl. v. Westphalen/Bauer, Just-In-Time Lieferungen, S. 6. 1828 Nagel, DB 1988, 2291 (2293 f.); Nagel, DB 1991, 319 (326); Martinek, Moderne Vertragstypen, Band III, S. 304 ff. dazu auch im Folgenden.

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bleiben und er sich damit umfassend der Leitung durch eine andere Gesellschaft unterstellt.1830 Vorausgesetzt wird damit eine außergewöhnlich starke wirtschaftliche Abhängigkeit sowie gleichzeitig eine enge organisatorische und technische Anbindung.1831 Die Vereinbarungen dürfen ferner nicht bloß auf einen Austausch von Leistungen gerichtet sein, sondern vielmehr einen gemeinsamen Zweck verfolgen, so dass sich die Unternehmen als wirtschaftliche Einheit darstellen.1832 e) Folgerungen für Auslagerungen im Allgemeinen Liegt aber Auslagerungen gerade das Grundprinzip einer eigenverantwortlichen Leistungserstellung durch den Insourcer zugrunde, so impliziert dieses Prinzip zwar gezielte Vorgaben für die Durchführung der Tätigkeiten, schließt aber eine umfassende Steuerung der gesamten Geschäftstätigkeit des Insourcers im Regelfall aus. Nach der hier vertretenen Auffassung1833 kann weder die Annahme eines qualifiziert-faktischen Konzerns noch eines verdeckten Beherrschungsvertrages allein durch die Auslagerung von wichtigen Bereichen, beispielsweise der EDV, begründet werden,1834 vielmehr müssten weitere Anhaltspunkte im Sinne der oben genannten Merkmale hinzutreten. Anderes könnte jedoch für die umfangreiche und weitgehende Zusammenarbeit in zukünftigen Entwicklungsformen – Finanznetzwerke und virtuelle Banken – gelten. Zwar mag in der effektiven Ausrichtung der Wertschöpfungskette ein gemeinsames Interesse erblickt werden, darin liegt aber noch kein gemeinsamer Zweck im gesellschaftsrechtlichen Sinn.1835 Die Beteiligten verfolgen weiterhin noch ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen –1836 hier liegt ein erheblicher Unterschied 1829 Vgl. Nagel, DB 1991, 319 (326 f.); Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, S. 75 ff. Franchising wird üblicherweise als vertikal-kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbständiger Unternehmen auf der Basis von vertraglichen Dauerschuldverhältnissen, die am Markt einheitlich auftreten und durch ein arbeitsteiliges Leistungsprogramm sowie ein Weisungs- und Kontrollsystem gekennzeichnet sind, aufgefasst, vgl. nur Bräutigam, Deliktische Außenhaftung im Franchising, S. 28 ff.; detailliert Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, S. 5 ff. 1830 Vgl. Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 133; Nagel, DB 1988, 2291 (2293) zur Just-In-Time Produktion; Schneider, ZGR 1980, 511 (515 ff.); Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 291, Rn. 19 ff.; Klebe/Roth, CR 1990, 677 (678 f.). 1831 Nagel, DB 1988, 2291 (2293); Martinek, Moderne Vertragstypen, Band III, S. 306 f. 1832 Nagel, DB 1988, 2291 (2293). 1833 Siehe hierzu unter D. II. 2. e). 1834 Ebenso Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (37 f.); ähnlich v. Westphalen/Bauer, Just-In-Time Lieferungen, S. 8; a. A. Hirte, CR 1992, 193 (195); Stein, ZGR 1998, 178 (181 ff.). 1835 Vgl. Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 406. 1836 Vgl. Saxinger, Zulieferverträge, S. 84; Ensthaler, NJW 1994, 817 (819).

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zum Vertragskonzern, in dem die abhängige Gesellschaft ausschließlich auf das herrschende Unternehmen ausgerichtet wird. Die in diesem Rahmen möglicherweise vereinbarten Weisungsrechte beziehen sich auf die Leistungserstellung selbst, dienen hingegen nicht dazu, die gesamte Geschäftstätigkeit einer anderen Gesellschaft zu steuern und damit die Geschäftsführung zu bestimmen oder umfangreich die Leitung zu übernehmen.1837 Trotz dieser umfangreichen Zusammenarbeit bei einer virtuellen Bank oder innerhalb von Finanznetzwerken liegt der mit diesen Gestaltungen beabsichtigte Zweck gerade darin, dass für einen bestimmten Ausschnitt der Leistungserstellung eine Gesellschaft über einen eigenen Planungs- und Entscheidungsspielraum verfügt.1838 Es bestehen daher erhebliche Bedenken, allein aufgrund schuldrechtlicher Vertragsbeziehungen eine Haftung nach vertragskonzernrechtlichen Grundsätzen anzunehmen. f) Einfluss der Weisungsbefugnisse des § 25a Abs. 2 KWG im Speziellen Fordern die erforderlichen Weisungsbefugnisse nach § 25a Abs. 2 KWG keinen Abschluss eines Beherrschungsvertrages, dann bleibt ebenfalls kein Raum für die Umqualifizierung einer schuldrechtlichen Vereinbarung in einen verdeckten Beherrschungsvertrag.1839 Zwar muss das aufnehmende Unternehmen in seiner Leistungserbringung die Vorgaben des auslagernden Instituts beachten, dies erfolgt jedoch nach Maßgabe des Auslagerungsvertrages und hat keine generelle Ausrichtung des Insourcers auf die Interessen des Konzerns zur Folge. Ferner liegt das Weisungsrecht gerade nicht außerhalb des eigentlichen Vertragsgegenstandes, sondern soll die Vereinbarungen effektiv durchsetzen; es liegt also eine klar umrissene Einwirkungsbefugnis vor. Die Vorgaben des auslagernden Instituts führen zwar zu einer gewissen Steuerung des Insourcers, diese ist indes konkret umgrenzt und führt nicht zu einer kompletten, zentralen Steuerung der Finanz- oder Investitionsplanung. Die Voraussetzungen, einen verdeckten Beherrschungsvertrag anzunehmen, werden durch die nach § 25a Abs. 2 KWG erforderlichen Vereinbarungen somit nicht erfüllt.1840 Ebenso kann kein Verlustausgleich nach § 302 AktG aufgrund qualifiziertfaktischer Konzernierung eintreten, da das bloße Weisungsrecht nach § 25a Abs. 2 KWG keinen nicht ausgleichsfähigen Vermögensnachteil hervorrufen kann.

1837 Vgl. Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 138 f.; Saxinger, Zulieferverträge, S. 85; Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 406. 1838 Vgl. Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 406. 1839 Siehe hierzu allgemein bereits unter F. I. 3. b). 1840 Ebenso Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (33 f.).

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3. Faktischer Konzern Jedenfalls wenn eine Beteiligung des Outsourcers an der aufnehmenden Gesellschaft besteht oder im Zuge der Auslagerung begründet wird, kommt im faktischen Konzern in den einzelnen Gesellschaftsformen eine Haftung aufgrund unterschiedlicher Grundsätze in Betracht. Im faktischen Aktienkonzern führen nachteilige Weisungen des herrschenden Unternehmens an eine abhängige Aktiengesellschaft – beispielsweise eine Schädigung der Tochtergesellschaft durch Auslagerung eines wirtschaftlich erfolgreichen Geschäftsbereiches auf ein anderes Unternehmen innerhalb des Konzerns – zu einer Ausgleichspflicht nach § 311 AktG. Wird der Nachteil nicht ausgeglichen, so muss das herrschende Unternehmen gemäß § 317 AktG der abhängigen Gesellschaft Schadensersatz leisten. a) Relevanz für Auslagerungen Insgesamt sind praktisch vielfältige Situationen denkbar, in denen im Rahmen eines Outsourcing eine Haftung des auslagernden Unternehmens eingreift. Im Folgenden werden die Auswirkungen von Auslagerungsvorgängen speziell im Hinblick auf die konzernrechtliche Beurteilung untersucht, wobei zwischen der möglichen Begründung eines Konzerns sowie der Erfüllung eines zum Ausgleich verpflichtenden Tatbestandes im Rahmen einer bestehenden Unternehmensgruppe zu differenzieren ist. b) Outsourcing als konzernbegründender Faktor? Zu untersuchen ist zunächst, inwieweit bestimmte Auslagerungen Einfluss auf die konzernrechtliche Beurteilung haben. Kann also ein auf den Austausch von Leistungen gerichteter Outsourcing-Vertrag überhaupt dazu führen, dass ein Konzern begründet wird? aa) Begriff der Abhängigkeit Seit Bestehen der Regelungen der §§ 311 ff. AktG wird kontrovers diskutiert, inwieweit eine Anwendung dieser Normen auch auf der Basis von schuldrechtlichen Verträgen möglich sein soll. Diese Konstellation setzt zunächst ein beherrschendes und ein abhängiges Unternehmen voraus. Maßgeblich für die Beurteilung ist somit der Begriff der Abhängigkeit nach § 17 AktG. Neben der Vermutung für eine Abhängigkeit nach § 17 Abs. 2 AktG, die eingreift, wenn ein Unternehmen an einer Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG) besitzt, kommt es darauf an, ob das Erfordernis eines beherrschenden Einflusses nach § 17 Abs. 1 AktG eine gesellschaftsrechtliche Vermittlung voraussetzt.

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bb) Offener Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG Als Ausgangspunkt ist der Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG hinsichtlich der Definition des beherrschenden Einflusses offen. Wenn die entsprechende Auslegung sich nun allein materiell an den tatsächlichen Umständen orientiert, kann – jedenfalls in bestimmten Konstellationen – auch allein durch ein erhebliches wirtschaftliches Ungleichgewicht eine Abhängigkeit begründet werden, da die Möglichkeit gegeben ist, eine entsprechende ökonomische Überlegenheit zur Beherrschung des schwächeren Unternehmens einzusetzen. Es käme somit nicht auf die Grundlage des Einflusses an.1841 Ein beherrschender Einfluss könnte dann vorliegen, wenn ein Unternehmen sich tatsächlich in einer solchen „Zwangslage“ befände, dass es den Entscheidungen der anderen Gesellschaft Folge leisten muss, um weiter zu existieren.1842 cc) Systematik: Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung Dagegen muss grundsätzlich eingewendet werden, dass § 17 AktG eine gesellschaftliche Vermittlung erfordert, da es sich zunächst um eine spezifisch gesellschaftsrechtliche Regelung handelt. Weitere konzernrechtliche Tatbestände (zum Beispiel die Mitteilungspflichten nach §§ 20–22 AktG) knüpfen ebenfalls an eine Beteiligung an.1843 Gleichfalls kann aus systematischer Sicht eine Ausdehnung der konzernrechtlichen Haftung auf wirtschaftliche Abhängigkeiten nicht überzeugen: Zwar gilt der Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG generell für alle Rechtsformen, die Haftung nach §§ 311 ff. AktG ist jedoch nach dem Wortlaut ausschließlich auf Aktiengesellschaften bezogen. Die insoweit angeführten Tatbestände zur wirtschaftlichen Abhängigkeit können aber alle Gesellschaften betreffen, so dass allein schon deswegen Bedenken bestehen, ob durch die Anwendung des Aktienkonzernrechts eine angemessene Lösung erzielt werden kann. In einer bloß vertraglichen Gestaltung keine hinreichende Beständigkeit für die Annahme einer Abhängigkeit zu sehen,1844 dürfte angesichts der weitreichenden und auf längere Zeit angelegten Kooperationen in der Praxis allerdings so nicht mehr aufrechtzuerhalten sein.

1841 So vor allem Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 37 ff., mit Bezug auf den Willen des Gesetzgebers sowie auf die Entscheidung RGZ 167, 40 (49), in der ausgeführt wird, dass es ohne Belang sei, mit welchen Mitteln die Beherrschung erfolge und somit auch tatsächliche Gegebenheiten eine Abhängigkeit begründen könnten. 1842 Im Einzelnen Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 152 ff.; Werner, Aktienrechtlicher Abhängigkeitstatbestand, S. 142 ff. 1843 Ulmer, ZGR 1978, 457 (468 f.). 1844 So aber Geßler/Hefermehl-Kropff, AktG, § 311, Rn. 87 f.

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dd) Umfangreiche Steuerung und Kontrolle durch Austauschverträge Anderes könnte sich aber wiederum aus der bereits geschilderten veränderten Qualität der Beziehungen in der Zusammenarbeit von nicht aneinander beteiligten Unternehmen ergeben, die sich dann nicht mehr als reine Austauschbeziehungen darstellen. Sind Gesellschaften derart miteinander verknüpft, dass ihre eigene Leistungserstellung fast ausschließlich von externen Vorgaben im Rahmen einer unternehmensübergreifenden Koordination abhängt und damit eine so hohe Integration erreicht wird, dass gleichfalls die Struktur und Organisation nicht mehr von der einzelnen Gesellschaft bestimmt werden kann, dann ergeben sich Einflussmöglichkeiten eines Unternehmensexternen, die teilweise denen in einem Konzern entsprechen können. Wenn der eigene Leistungserstellungsprozess eines Unternehmens weiterhin vollkommen auf die Bedürfnisse eines „Unternehmensnetzwerks“ ausgerichtet wird und zudem in diesem Rahmen unternehmensinterne Kenntnisse und Spezifika weitergegeben werden, kann die einzelne Gesellschaft kaum noch aus dieser Zusammenarbeit austreten, ohne in gravierende Existenzschwierigkeiten zu geraten, was die Annahme des Verlustes einer eigenen Entscheidungsautonomie nahelegen kann.1845 Aus dieser Vergleichbarkeit von vertraglichen beziehungsweise tatsächlichen mit gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeiten könnte im Weiteren der Schluss gezogen werden, dass diese Vergleichbarkeit eine entsprechende Anwendung der §§ 311 ff. AktG auf diese Gestaltungen zur Folge haben muss.1846 Ferner kann bei der ausschließlich vertraglich oder tatsächlichen bedingten Abhängigkeit das wirtschaftliche Risiko für das beherrschende Unternehmen sogar geringer sein, da keine Gefahr des Verlustes des Wertes der Beteiligung besteht. Daraus könnte nun wiederum gefolgert werden, dass in diesem Fall erst recht ein Schutz für Gläubiger und Gesellschafter bestehen muss, eine Abhängigkeit aus betriebswirtschaftlichen Gründen also mit der aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gleichgesetzt werden müsse.1847 ee) Bewertung im Hinblick auf Auslagerungen Auslagerungen sind nicht prinzipiell darauf angelegt, eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu begründen. Diese kann sich jedoch tatsächlich als Nebenfolge ergeben oder sie muss – in gewissem Maße durch längere Vertragsbindung zur 1845 Vgl. Nagel/Riess/Theis, DB 1989, 1505 (1511); Oechsler, ZGR 1997, 464 (468 ff.); Bernhard-Eckel, Just-in-Time-Vertrag, S. 118 f. Es mag aber fraglich sein, ob tatsächliche Gestaltungen wirklich in diese Richtung gehen, vgl. Saxinger, Zulieferverträge, S. 89 f.; Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 410 f. 1846 So Nagel/Riess/Theis, DB 1989, 1505, (1507 ff.); Bernhard-Eckel, Just-inTime-Vertrag, S. 113 ff.; Steckler, Just-in-time-Produktion, S. 139 ff.; entsprechende Erwägungen auch bei Hirte, CR 1992, 193 (197 f.). 1847 Hirte, CR 1992, 193 (196); Bernhard-Eckel, Just-in-Time-Vertrag, S. 119.

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Sicherung von Investitionen des Insourcers – sogar vereinbart werden. Vor allem bei ausschließlicher oder überwiegender Tätigkeit eines Dienstleisters für ein Unternehmen, zum Beispiel mit Ausschließlichkeitsbindungen, wird eine Haftung aufgrund faktischer Konzernierung deshalb explizit in Betracht gezogen.1848 Es handelt sich allerdings hierbei grundsätzlich nur um eine partielle Abhängigkeit, die gerade nicht auf eine umfassende Steuerung oder Kontrolle durch eine einheitliche Leitung angelegt ist. Bloße wirtschaftliche Abhängigkeiten, wie sie durch Auslagerungen entstehen, vermögen deshalb eine Konzernhaftung vor diesem Hintergrund nicht zu begründen. Eine andere Beurteilung kommt überhaupt nur in den bereits erwähnten integrativen Strukturen in Betracht. Im Bankenbereich ist eine derartige enge Zusammenarbeit von aneinander nicht beteiligten Unternehmen bisher nicht festzustellen und – soweit ersichtlich – in diesem Ausmaß auch nicht geplant.1849 Berücksichtigt man allerdings die Konzepte von Finanznetzwerken oder virtuellen Banken,1850 so zeichnen sich diese durch eine sehr intensive Kooperation aus, die zwar nicht auf Abhängigkeiten angelegt sind, deren Entstehung jedoch nicht ausgeschlossen beziehungsweise sogar aufgrund der gegenseitigen Angewiesenheit als notwendig damit verknüpft angesehen werden kann – den industriellen Produktionsformen insoweit ähnlich. Unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten sind dabei vor allem hierarchisch aufgebaute Gestaltungsformen relevant, bei denen das führende Unternehmen aufgrund seiner Leitungsmacht und der Steuerung der anderen Gesellschaften als herrschendes Unternehmen aufgefasst werden könnte.1851 Eine Schaffung derartiger Strukturen dient dann lediglich der Umgehung von gesellschaftsrechtlichen Normen1852 – Vorteile aus der Kooperation von eigenständigen Partnern werden gar nicht genutzt. Eine Auslagerung des Vertriebes mittels der Nutzung von Franchisingmodellen wird1853 auch für die Kreditwirtschaft in Betracht gezogen. Die Frage, ob die hieraus entstehenden Abhängigkeiten eine konzernrechtliche Haftung zur Folge haben können, ist für Banken somit noch unmittelbarer relevant. Aber auch eine sehr umfangreiche Zusammenarbeit im Rahmen von Auslagerungen, die über partielle wirtschaftliche Abhängigkeiten hinausgeht, sowie ein erhebliches wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen den Partnern vermögen allein eine konzernrechtliche 1848

Hirte, CR 1992, 193 (197). Siehe hierzu bereits unter C. IV. 1850 Siehe unter C. IV. 1851 Für gleichberechtigte Kooperationen kann aufgrund der gemeinsamen Zweckverfolgung hingegen das Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB oder einer Offenen Handelsgesellschaft gemäß §§ 105 ff. HGB erwogen werden, dazu Ensthaler/Gesmann-Nuissl, BB 2000, 2265 (2266 ff.); Lange, Unternehmensrecht und Internet, 169 (177 ff.). 1852 Vgl. Teubner, ZHR 165 (2001), 550 (567 f.), der deshalb für eine analoge Anwendung von haftungsrechtlichen Normen plädiert. 1853 Siehe unter E. V. 3. a) aa). 1849

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Abhängigkeit kaum zu begründen: Outsourcing soll gerade durch Dezentralisierung der Entscheidung mittels eigenverantwortlicher Erstellung von Leistungen zu einer effizienteren Organisation und eben nicht zu einer umfangreichen Beherrschung des Insourcers führen.1854 Eine konzernrechtliche Haftung des Outsourcers für den Insourcer kann deshalb überhaupt nur in Ausnahmefällen mit besonderen Gefährdungslagen, die zu einer kompletten wirtschaftlichen Abhängigkeit führen, eingreifen. ff) Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG Dennoch führen auch diese Konstellationen nicht dazu, den für abhängige Gesellschaften im Konzernverhältnis typischen völligen Gleichlauf der Interessen herzustellen. Vielmehr verfolgt die Geschäftsführung, in dem sie sich hinsichtlich der Leistungserstellung den Vorgaben eines anderen Unternehmens unterwirft, ihre eigenen Zwecke, weil sie dieser unternehmerischen Entscheidung die Auffassung zugrunde legt, dass hierdurch der beste Erfolg für die eigene Gesellschaft erzielt wird. Der Gleichlauf der Interessen führt eben nur so weit, dass die Leistungserstellung im Verbund effizient erfolgen soll – nicht aber zu einer bedingungslosen Unterwerfung. Bei dem nicht gesellschaftsrechtlich verbundenen Unternehmen besteht prinzipiell kein Einfluss, der dazu führen kann, dass diese sich selbst schädigt – gerade anders als innerhalb eines Konzerns. Tritt dies tatsächlich dennoch aufgrund der geschilderten tatsächlichen Zwänge ein, mit der Folge, dass die Gesellschaft in ihrer Existenz gefährdet wird, dann handelt es sich letztlich um eine Fehleinschätzung der Geschäftsführung – nicht aber um einen konzernrechtlichen Einfluss. Eine Erstreckung auf vertragliche Abhängigkeiten entspricht zudem nicht dem Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG und harmonisiert auch von den Rechtsfolgen her nicht mit Konstellationen reiner tatsächlicher Abhängigkeit:1855 Das Konzernrecht ist nicht darauf ausge1854 Ebenso zum Just-In-Time Konzept: Oechsler, ZGR 1997, 464 (475), Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 555 ff.; explizite Ablehnung einer Abhängigkeit bei Just-In-Time Verträgen auch bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 17 AktG, Rn. 23; v. Westphalen/Bauer, Just-In-Time Lieferungen, S. 6 ff. 1855 BGHZ 90, 381 (395 ff.); BGHZ 135, 107 (114); nicht eindeutig noch BGHZ 62, 193 (199), nach der in die Beurteilung auch rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger Art einzubeziehen sind, wobei im entschiedenen Fall jedoch eine Beteiligung an der betroffenen Gesellschaft bestand und es auf die Möglichkeit einer Abhängigkeit von einer Unternehmensgruppe ankam; klarer bereits BGHZ 69, 334 (347), nach der nur zusammen mit einer Beteiligung weitere rechtliche oder tatsächliche Umstände eine Abhängigkeit begründen können; aus der Literatur: Martens, Existentielle Wirtschaftsabhängigkeit, S. 54 ff.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 15 f.; Pöppl, Aktienrechtlicher Minderheitenschutz, S. 40; Hüffer, AktG, § 17, Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 17 AktG, Rn. 22 ff.

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richtet, die Stellung eines Unternehmens am Markt zu sichern oder generell vor fremder wirtschaftlicher Einflussnahme zu schützen, sondern eine Fremdbestimmung zu Lasten der Minderheitsaktionäre oder der Gläubiger durch andere Einflüsse mittels der durch das Gesellschaftsrecht gegebenen Möglichkeiten zu verhindern.1856 Der Zweck der konzernrechtlichen Vorschriften besteht hingegen nicht darin, allgemein die Gefahren abzuwehren, die aus der Ausübung wirtschaftlicher Macht resultieren.1857 Weiterhin bestehen erhebliche Probleme in der Feststellung, wann eine konkrete wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegt, da Entscheidungen, die auf wirtschaftlicher Abhängigkeit beruhen, genauso aufgrund von bestimmten Marktbedingungen getroffen worden sein können.1858 gg) Angemessener Schutz durch das Zivilrecht Problematisch bleibt die Subsumtion von vertraglichen Abhängigkeiten unter § 17 AktG zudem unter dem Gesichtspunkt eines Einbruchs des Konzernrechts in das allgemeine Zivilrecht; löst man den Abhängigkeitsbegriff von der Beteiligung, müsste letztlich jede unangemessene vertragliche Gestaltung, die die potentielle Gefahr einer Abhängigkeit in sich birgt, unter dem Gesichtspunkt eines Nachteilsausgleichs nach § 311 ff. AktG geprüft werden – dies dürfte im Hinblick auf die Vertragsfreiheit schwerlich angemessen sein. Der Schutz vor den Risiken, die sich in der wirtschaftlichen Betätigung aus der Ausnutzung einer Machtposition ergeben, ist dagegen nicht die Aufgabe des Rechts der verbundenen Unternehmen. Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der §§ 311 ff. AktG und die entsprechenden Rechtsfolgen eignen sich darüber hinaus kaum für eine Anwendung auf Benachteiligungen im Rahmen externer Austauschbeziehungen.1859 Ein Schutz des Vertragspartners durch nachteilige beziehungsweise die wirtschaftliche Freiheit stark beschneidende Vereinbarungen ist aus rechtlicher Sicht vor allem durch das Vertragsrecht herzustellen, genannt seien hier nur die Tatbestände Unwirksamkeit aufgrund einer sittenwidrigen Knebelung nach § 138 BGB1860 oder aufgrund einer Kollision nach §§ 305 ff. BGB n. F. mit den Regelungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen.1861 Ein 1856 BGHZ 90, 381 (396); Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 17 AktG, Rn. 23; Saxinger, Zulieferverträge, S. 88 f. 1857 Lange, Recht der Netzwerke, Rn. 981 ff.; Däubler, CR 1988, 834 (836 ff.). 1858 Koppensteiner, FS Stimpel, 811 (819 f.); Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 17 AktG, Rn. 23. 1859 BGHZ 90, 381 (396 f.). 1860 Vgl. z. B. OLG München, ZIP 1987, 849 (850 f.) zur Nichtigkeit eines Betriebsführungsvertrages wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 139 Abs. 1 BGB. 1861 Gestaltungen, in denen ein Unternehmen die ausschließlich wirtschaftliche Abhängigkeit einer Gesellschaft zu Lasten von deren Gläubigern ausnutzt, sollte ebenfalls vorzugsweise mit der Generalklausel des § 826 BGB begegnet werden, anstatt die Spezialregelungen des Konzernrechts auf weitere Sachverhalte auszudehnen.

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weiterer Schutz kann durch das Wettbewerbsrecht erreicht werden.1862 Mit diesen Mitteln ist grundsätzlich eine angemessene Sicherung des Vertragspartners anzustreben, die keiner Ergänzung durch einen Rückgriff auf das Konzernrecht bedarf, das mit dieser Aufgabe wohl auch überfordert wäre.1863 Es bestehen daher erhebliche Zweifel, ob das Konzernrecht auf bloß schuldvertragliche Beziehungen oder sich aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergebende Abhängigkeiten angewendet werden sollte. hh) Verstärkender Einfluss Daran schließt sich die Frage an, inwieweit eine wirtschaftliche Abhängigkeit zwar nicht selbst einen Konzern begründen, aber als weiteres Kriterium hinzutreten kann; also eine bestehende gesellschaftsrechtliche Einwirkungsmöglichkeit durch tatsächliche oder schuldvertragliche Gegebenheiten zu einem beherrschenden Einfluss wird. Zwar könnte auch insofern ein explizit gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss verlangt werden,1864 dies würde jedoch im Ergebnis darauf hinauslaufen, entgegen § 17 AktG – der insofern eine Gesamtbetrachtung indiziert – Abhängigkeit im Wesentlichen auf Mehrheitsbeteiligungen zu reduzieren. Es ist deshalb nicht grundsätzlich von vorneherein ausgeschlossen, dass durch die Ausgestaltung von vertraglichen Regelungen im Sinne einer wirtschaftlichen Abhängigkeit oder einer tatsächlichen Angewiesenheit in Kombination mit einer Minderheitsbeteiligung eine Abhängigkeit nach § 17 Abs. 1 AktG begründet werden kann.1865 Dies wird im Einzelfall maßgeblich von der Höhe der Beteiligung und dem damit vermittelten gesellschaftsrechtlichen Einfluss abhängen, wobei die wirtschaftliche beziehungsweise tatsächliche Abhängigkeit dann nur unterstützend wirkt.1866 Die diskutierten Sachverhalte betreffen vor allem Fälle, bei denen Hauptversammlungsmehrheiten,1867 personelle Verflechtungen oder Kreditbeziehungen zwischen den Unternehmen be1862 Martens, Existentielle Wirtschaftsabhängigkeit, S. 68; OLG Frankfurt, AG 1998, 139 (140); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 15. 1863 So bereits BGHZ 90, 381 (396); Bayreuther, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen, S. 561 f., zum Just-In-Time Konzept. 1864 Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 17, Rn. 56; vgl. auch Mertens, AG 1996, 241 (245 f.) zur Kombination von verschiedenen Beherrschungsmitteln. 1865 So BGHZ 90, 381 (397); Ulmer, ZGR 1978, 457 (472 ff.); Goette/Habersack/ Kalss-Bayer, Münchener Kommentar AktG § 17, Rn. 28 ff.; Hoffmann-Becking-Krieger, Münchener Handbuch AG, § 68, Rn. 42; Martens, Existentielle Wirtschaftsabhängigkeit, S. 68; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 3 II 5; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17, Rn. 16 a f.; Geßler/HefermehlKropff, § 311, Rn. 87 f. 1866 Vgl. Goette/Habersack/Kalss-Bayer, Münchener Kommentar AktG § 17, Rn. 31 ff. 1867 BGHZ 69, 334 (347); BGHZ 135, 107 (114); vgl. auch Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 3 II 5.

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standen;1868 weniger hingegen wirtschaftliche Abhängigkeiten durch Austauschbeziehungen. Wird insofern die Verstärkung eines bereits durch eine Beteiligung bestehenden Einflusses mittels Auslagerungen nicht ausgeschlossen werden können, so sollte angesichts der oben entwickelten Zielsetzung eines Outsourcing gleichwohl Zurückhaltung bei der Annahme der Begründung eines faktischen Konzerns geboten sein. ii) Faktische Konzernhaftung durch § 25a Abs. 2 KWG? Die Antwort auf die Frage, ob das zu vereinbarende Weisungsrecht nach § 25a Abs. 2 KWG eine konzernrechtliche Haftung auslösen kann, ist mit den obigen Ausführungen bereits indiziert: Da es sich um eine Befugnis handelt, die ausschließlich auf die Sicherung der Durchführung der im Vertrag zwischen auslagerndem Institut und dem aufnehmenden Unternehmen vereinbarten Anforderungen zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung gerichtet ist, begründet die Erfüllung der bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen grundsätzlich keine Haftung des auslagernden Instituts. Aus der Vereinbarung von schuldrechtlichen Weisungen allein entsteht kein Abhängigkeitsverhältnis, da eine entsprechende Befugnis allein auf die zu erbringenden Leistungen und nicht auf die Geschäftsleitung ausgerichtet ist.1869 In der bloßen Durchsetzung von vertraglichen Rechten durch eine Weisungsbefugnis zur Sicherung oder Konkretisierung der ordnungsgemäßen Leistungserstellung kann aber keine Intensivierung eines gesellschaftsrechtlichen Einflusses liegen,1870 denn hierdurch erfolgt keine über den Vertragszweck hinausgehende Einwirkung auf die Organe der Gesellschaft. Selbst wenn der sehr weitgehenden Ansicht gefolgt wird, die bereits einen punktuellen Einfluss auf eine zentrale Funktion eines anderen Unternehmens für eine Abhängigkeit ausreichen lässt,1871 wird durch die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG ein solcher nicht begründet, da keine Beeinflussung auch nur eines zentralen Unternehmensbereiches, sondern nur eine auf Durchführung bestimmter Tätigkeiten gerichtete Befugnis erforderlich ist. Wenn das Weisungsrecht nach § 25a Abs. 2 KWG per se schon keine einflussverstärkende Wirkung ausüben kann, gilt dies erst recht für die Auslage1868

BGHZ 90, 381 (395 ff.). Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 23. 1870 Vgl. Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 128; Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (37). 1871 So Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 48 II 3; Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG, S. 77 ff.; Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 17, Rn. 24 ff. Auf die Notwendigkeit einer gewissen Beständigkeit des beherrschenden Einflusses weist aber Rittner, DB 1976, 1465 (1466 ff.) hin. Weitergehend verlangt Sura, Fremdeinfluß und Abhängigkeit, S. 52 f., hingegen eine Beherrschung, die potentiell die Gesellschaft in ihrer gesamten Geschäftstätigkeit und den Grundsätzen des unternehmerischen Handels erfasst. 1869

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rung an ein Unternehmen, an dem keine Beteiligung besteht, eine Begründung der konzernrechtlichen Abhängigkeit also ausschließlich durch einen schuldrechtlichen Vertrag – sofern man dies überhaupt zulässt – erfolgen könnte; die Durchsetzung eines Vertrages begründet eben nur einen partiellen Einfluss, aber nie eine umfassende Beherrschungsmöglichkeit. c) Nachteilszufügung durch Strukturveränderungen bei Auslagerungen? aa) Begriff des Nachteils Im Falle des Bestehens eines faktischen Konzerns sowie einer Veranlassung durch die Muttergesellschaft stellt sich im Weiteren die Frage, ob allein die Vornahme einer Auslagerung eine Haftung begründen kann. Als nachteiliges Rechtsgeschäft beziehungsweise nachteilige Maßnahme stellt sich grundsätzlich jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt, dar.1872 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist die Vornahme des Geschäftes.1873 bb) Auslagerung als Nachteil Eine potentielle Nachteilszufügung durch Auslagerungen liegt praktisch vor allem in folgender Weise nahe: Das herrschende Unternehmen weist die Tochtergesellschaft an, einen profitablen Geschäftsbereich an die Muttergesellschaft oder eine andere Gesellschaft im Konzern ohne eine angemessene Gegenleistung zu übertragen. Als Hintergrund einer solchen Maßnahme kommt sowohl eine schlichte „Ausbeutung“ der Tochtergesellschaft als auch eine Neuaufteilung der Zuständigkeiten innerhalb des Konzerns im Sinne einer wirtschaftlichen Leistungserbringung in der Unternehmensgruppe insgesamt in Betracht. Unzweifelhaft liegt hier eine nachteilige Weisung vor, die eines entsprechenden Ausgleichs nach §§ 311, 317 AktG bedarf – in dieser Hinsicht muss betont werden, dass es sich aber nicht um ein Problem des Outsourcing handelt, sondern um eine Frage der konzernrechtlichen Einflussnahme überhaupt, die sich dann bloß des Mittels der Auslagerung bedient.1874 Im faktischen Konzern kann insoweit aber auch keine Privilegierung für im wirtschaftlichen Interesse der 1872

Siehe nur BGHZ 141, 79 (84); Hüffer, AktG, § 311, Rn. 25. Strohn, Verfassung Aktiengesellschaft, S. 67 ff.; Hüffer, AktG, § 311, Rn. 28. 1874 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 132 ff., beurteilt hingegen konzernintegrative Maßnahmen nicht danach, ob sie vor- oder nachteilig sind und gegebenenfalls eine Haftung nach §§ 311, 317 AktG auslösen, da das Ausgleichssystem rein vermögensorientiert sei, nicht aber organisatorische Maßnahmen erfasse. Er stellt im Folgenden auf die Funktionsfähigkeit des Ausgleichssystems insgesamt ab, wenn dies nicht mehr der Fall sei, komme eine Schadensersatzpflicht nach § 117 AktG in Betracht. 1873

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Unternehmensgruppe liegende Auslagerungen bestehen – solange kein Unternehmensvertrag besteht oder eine Eingliederung vorgenommen wird, ist allein das Interesse der abhängigen Gesellschaft maßgeblich.1875 Eine Änderung der Organisation innerhalb des Konzerns verbunden mit Auslagerungen muss folglich entweder einen Ausgleich vorsehen, dieser kann beispielsweise in der Zahlung einer Geldsumme oder einer im Gegenzug vorzunehmenden Verlagerung von wirtschaftlich vergleichbar lukrativen Tätigkeiten bestehen,1876 oder sie muss mit dem Abschluss eines Unternehmensvertrages beziehungsweise einer Eingliederung einhergehen. Nun könnte allerdings darüber hinaus erwogen werden, bei konzerninternen Gestaltungen eine Pflicht des Vorstandes zur Erhaltung der Unabhängigkeit und wirtschaftlichen Integrität der Tochtergesellschaft anzunehmen, mit der Folge, dass aufgrund der möglicherweise aus Auslagerungen resultierenden Abhängigkeit grundsätzlich eine Nachteilhaftigkeit von derartigen Maßnahmen bestünde. Indessen besteht kein Anlass dazu, die damit verbundene Änderung der Ausrichtung einer abhängigen Gesellschaft – sofern sie sich innerhalb des Unternehmensgegenstandes bewegt – nur unter dem Aspekt einer Aufgabe von Teilfunktionen oder eines Verzichts auf einen eigenen Marktauftritt per se als nachteilhaft zu qualifizieren.1877 Der Umfang des Leistungsangebotes einer Gesellschaft ist rechtlich nur durch den Unternehmensgegenstand vorgegeben.1878 Der Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft kann also im Rahmen seines Leitungsermessens frei entscheiden, ob er aus wirtschaftlichen Gründen Geschäftsbereiche aufgeben will oder nicht – er ist gleichfalls nicht gebunden, an bestimmten Geschäftsbereichen, mögen sie auch sehr profitabel sein, festzuhalten, wenn aus anderen Erwägungen eine Aufgabe sinnvoll erscheint; beispielsweise weil es sich um Randaktivitäten handelt oder weil gerade aufgrund der guten Ertragslage ein hoher Erlös durch Verkauf erzielt werden kann. Entscheidend ist insofern ausschließ1875

Vgl. zur Ausrichtung auf die Konzernstrategie: Lutter, FS Peltzer, 241 (246 ff.). Ebenso Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 65, für die Aufgabe eines Produktionszweiges; anders Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 56: angemessene Gegenleistung nicht ausreichend, sofern die Lebensfähigkeit der AG beeinträchtigt wird. Dies stellt sich aber wohl eher als Frage der Angemessenheit: Wenn die Gegenleistung dazu führt, dass der Bestand der AG stärker gefährdet wird als bei Beibehaltung des Bereiches, dann ist sie nicht angemessen. 1877 In diese Richtung aber die wohl herrschende Meinung: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 56; Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 311, Rn. 43; Strohn, Verfassung Aktiengesellschaft, S. 78 ff.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, stellt unter Rn. 51 nur die Möglichkeit einer Nachteilhaftigkeit von organisatorischen Maßnahmen fest; sieht aber unter Rn. 58 die Aufgabe einzelner unternehmerischer Funktionen als dem Nachteilsausgleich nicht zugänglich an; uneinheitlich auch Hüffer, AktG, § 311, Rn. 35, der einen Rückzug vom Markt nicht als ohne weiteres gerechtfertigt ansieht, die Aufgabe von Teilfunktionen hingegen richtigerweise nur an § 76 AktG messen will. 1878 Siehe hierzu unter D. I. 1876

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lich die Angemessenheit der Gegenleistung, ein auszulagernder Geschäftsbereich darf unter Einbeziehung aller Faktoren nicht unter Wert verkauft werden. Da im Rahmen der Feststellung einer Nachteilszufügung nach § 311 AktG der Vergleich mit dem Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft gilt1879, muss gleiches für die abhängige Gesellschaft gelten: § 311 AktG kann nicht entnommen werden, dass ein bestimmtes Leistungsangebot oder Maß an Eigenfertigung allein aufgrund einer faktischen Konzernierung festgeschrieben werden soll.1880 Nun kann die Auslagerung eines wichtigen Geschäftsbereiches unzweifelhaft auf lange Sicht zu existenzbedrohenden Abhängigkeiten führen, und derartige Gefahren können sich innerhalb von Unternehmensgruppen besonders ausgeprägt stellen. Allein aus diesem – durchaus naheliegenden – Risiko kann wiederum jedoch keine grundsätzliche Unzulässigkeit bestimmter Maßnahmen gefolgert werden, es kommt vielmehr auf die Vereinbarung im Einzelfall und eine adäquate vertragliche Gestaltung an, die beispielsweise Gewährleistungen in Bezug auf die Verfügbarkeit und die Qualität der Leistungen enthalten muss.1881 Entscheidend ist damit allein ein „Fremdvergleich“, die vertragliche Gestaltung muss also genauso erfolgen, wie dies auch durch eine unabhängige Gesellschaft vorgenommen worden wäre. Die Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Nachteilhaftigkeit liegen hier im tatsächlichen Bereich, da bei dem Vergleich mit der Handlung des Vorstands einer unabhängigen Gesellschaft eine fiktive Entscheidung auch über künftige Entwicklungen bewertet werden muss, für die ein breites unternehmerisches Ermessen besteht; insoweit kann nur in einer auf den Zeitpunkt der Entscheidungsvornahme bezogenen Prüfung kontrolliert werden, ob dieses Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden ist.1882 Im Rahmen dieser Feststellung muss gleichfalls die Angemessenheit der Gegenleistung geprüft werden. Ein Ermessensfehler liegt dann vor, wenn die Maßnahme eine schlicht unvertretbare Entscheidung darstellt oder die Rentabilität beziehungsweise der Bestand des Unternehmens ernsthaft gefährdet wird.1883 Wie oben gezeigt, stellt eine solche Maßnahme die

1879

Siehe Nachweise in Fn. 467. Anders Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 56: Schutzgegenstand des § 311 AktG sei auch die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens; im Weiteren allerdings zutreffend auf den entscheidenden Vergleich mit dem Geschäftsleiter eines unabhängigen Unternehmens verweisend. 1881 Vgl. auch Baums/Steck WM 1998, 2261 (2262 f.) zur Auslagerung des Vertriebs einer Bausparkasse. 1882 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 57 ff.; Hüffer, AktG, § 311, Rn. 34; Lutter, FS Steindorff, 1990, 125 (135); Lutter, FS Peltzer, 241 (248 f.); Kölner Kommentar AktG-Koppensteiner, § 311, Rn. 44 ff.; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 54 ff.; Pöppl, Aktienrechtlicher Minderheitenschutz, S. 67 ff. 1883 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rn. 57 f.; Kropff/Semler-Kropff, Münchener Kommentar AktG, § 311, Rn. 155, 158; Kölner 1880

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

Auslagerung jedoch nicht dar.1884 Wird der Vergleichsmaßstab ernst genommen, können diese praktischen Probleme also nicht dazu führen, Auslagerungen von vornherein als nachteilhaft zu qualifizieren, denn die Schwierigkeiten bei der tatsächlichen Bewertung treten genauso bei der nicht abhängigen Gesellschaft im Rahmen von § 93 AktG auf.1885 Wenn darüber hinaus § 262 AktG den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft gestattet, mit der nach Gesetz und Satzung vorgesehenen, allerdings qualifizierten, Mehrheit den Gesellschaftszweck ohne weitere Voraussetzungen zu beenden,1886 kann dem Aktiengesetz erst recht nicht entnommen werden, dass die Auslagerung einzelner Bereiche innerhalb einer Unternehmensgruppe grundsätzlich als Nachteilszufügung bewertet werden könnte. cc) Weisung nach 25a Abs. 2 KWG keine Nachteilszufügung Sofern eine Abhängigkeit besteht, liegt gleichfalls keine Nachteilszufügung nach §§ 311, 317 AktG in der bloßen Durchsetzung von vertraglichen Vereinbarungen vor;1887 so dass die Weisungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG auch insofern als Ansatzpunkt für ein nachteiliges Rechtsgeschäft ausscheiden. Somit kommt eine nachteilige Einwirkung überhaupt nur in Ausnahmefällen in Betracht, wobei sie insofern nur allgemein aus einer Weisung aufgrund des beherrschenden Einflusses begründet werden kann, nicht aber aus dem bankaufsichtsrechtlich erforderlichen Weisungsrecht. Vielmehr wird eine bankaufsichtsrechtlich geforderte Weisung an die Tochtergesellschaft – nach dem hier vertretenen Verständnis dieser Weisungsbefugnis – regelmäßig gerade keine nachteilige Veranlassung im Sinn der §§ 311, 317 AktG sein, denn sie würde in gleicher Form an eine unabhängige Gesellschaft ergehen. Die Weisungs- und Prüfungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG führen wiederum aber nicht dazu, Auslagerung in jedem Fall als nicht nachteilhaft zu qualifizieren.1888 Steuerungs- und KonKommentar AktG-Koppensteiner, § 311, Rn. 45; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Teilband 4, § 311 AktG, Rn. 56. 1884 Siehe hierzu unter D. II. 2. c). 1885 Vgl. allerdings insoweit die sich aus den §§ 311 ff. AktG ergebende Grenze der Rechtswidrigkeit einer qualifiziert-faktischen Konzernierung, siehe hierzu unter D. II. 2. e) bb); die jedoch nicht durch eine bloße Auslagerung überschritten wird. Einschränkend indes Strohn, Verfassung Aktiengesellschaft, S. 82 ff., der ein nachteiliges Geschäft innerhalb eines Konzerns auch bejaht, wenn der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft dies im Hinblick auf ein Kompensationsgeschäft gleichwohl vorgenommen hätte, da der Nachteil unter Umständen nur schwierig zu quantifizieren sei. Dies überzeugt jedoch nicht, da es sich um ein generelles Problem der Feststellung ordnungsgemäßer Geschäftsführung handelt, das aber nicht dazu führen kann, einfach grundsätzlich einen Nachteil i. S. d. § 311 AktG anzunehmen. 1886 Vgl. nur BGHZ 103, 184 (191). 1887 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (38). 1888 Anders Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, S. 221.

I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts?

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trollrechte sowie Weisungsbefugnisse hindern ein Institut insofern nämlich nicht daran, unvorteilhafte Geschäfte vorzunehmen. So wäre es bankaufsichtsrechtlich – wenn keine Existenzgefährdung eintritt – nicht zu beanstanden, dass eine abhängige Bank aufgrund einer Veranlassung der Muttergesellschaft einen profitablen Bereich innerhalb des Konzerns abgibt, mit der Folge, dass die bisher erbrachten Leistungen nun durch die abhängige Gesellschaft – im Ergebnis teurer – fremdbezogen werden müssen. d) Haftung bei der GmbH und bei Personengesellschaften Für die GmbH wird eine analoge Anwendung der §§ 311 ff. AktG nach überwiegender Meinung abgelehnt, da es sich um eine ausschließlich auf die Besonderheiten der Aktiengesellschaft bezogene Regelung handelt. Bei nachteiligen Einflussnahmen bestehen stattdessen Schadensersatzansprüche der abhängigen GmbH und ihrer außenstehenden Gesellschafter aus der Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht. Diese impliziert sowohl ein Verbot, der Gesellschaft Nachteile zuzufügen als auch eine Umgestaltung vorzunehmen, die die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft verschlechtert und ist primär auf eine Rückgängigmachung der Maßnahme gerichtet.1889 Folglich ist hinsichtlich der Frage einer grundsätzlichen Haftung bei bestimmten Auslagerungsvorgängen von den gleichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei der Aktiengesellschaft und der GmbH auszugehen. Vergleichsmaßstab für die Beurteilung, ob eine nachteilige Weisung vorliegt, ist insofern ebenfalls der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsführer einer unabhängigen GmbH; wenn diese die Maßnahme genauso vorgenommen hätte, besteht kein Grund für die Annahme einer nachteiligen Weisung.1890 Die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme gilt in noch stärkerem Ausmaß in Personengesellschaften und begrenzt insoweit eine schädigende Einflussnahme. Zwar liegen bei der GmbH und bei den Personengesellschaften somit andere Haftungstatbestände zugrunde, die Feststellung, dass eine Auslagerung nicht per se, sondern nur bei Hinzutreten weiterer Umstände als nachteilhaft zu bewerten ist, gilt jedoch entsprechend auch für die Frage einer Verletzung der Treuepflichten durch die Gesellschafter.

1889 Vgl. nur BGHZ 95, 330 (340); BGHZ 65, 15 (18 ff.); Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, Anhang Konzernrecht, Rn. 79; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 53, Rn. 7, 49 ff.; detailliert Assmann, FS 100 Jahre GmbHG, 657 (687 ff.); Kort, Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, S. 12 ff.; für Teilanalogie zu §§ 311, 317 AktG hingegen Kropff, FS Semler, 517 (536 ff.), insbesondere aufgrund der deutlicheren Anspruchsgrundlage und der konkreten gesetzgeberischen Wertung. 1890 Vgl. Kort, Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, S. 15 f.

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

4. Zusammenfassung Innerhalb eines bestehenden Konzerns können umfangreiche Auslagerungen in bestimmten Ausnahmesituationen eine Haftung auslösen, während ohne Beteiligung des auslagernden Unternehmens am Insourcer eine konzernrechtliche Haftung abzulehnen ist. Die Weisungsrechte des § 25a Abs. 2 KWG begründen allein weder eine konzernrechtliche Abhängigkeit noch fügen sie einer abhängigen Gesellschaft einen Nachteil zu.

II. Mitwirkungskompetenzen Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht stellt sich des Weiteren die Frage, welche Organe auf Seiten der auslagernden Gesellschaft an der Entscheidung über eine Auslagerung mitzuwirken haben und welche Konsequenzen insoweit die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG haben können.1891 1. Aktiengesellschaft: Zustimmung der Hauptversammlung? Auslagerungen fallen bei der Aktiengesellschaft als Entscheidungen über die Führung der Geschäfte grundsätzlich allein in die Kompetenz des Vorstandes, dies ergibt sich aus 76 Abs. 1 AktG.1892 Nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG können darüber hinaus dem Aufsichtsrat Aufgaben der Geschäftsführung nicht übertragen werden, die Hauptversammlung darf nach § 119 Abs. 2 AktG nur auf Verlangen des Vorstandes entscheiden. Eine gesetzliche Zustimmungspflicht der Hauptversammlung kann jedoch bestehen, falls das Outsourcing eine Änderung des Unternehmensgegenstandes erfordert1893 oder eine Übertragung nach dem Umwandlungsgesetz (Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG, Zustimmung der Hauptversammlung nach §§ 125, 65 UmwG)1894 mit der Auslagerung verbunden ist. Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entscheidung über Outsourcing könnte sich jedoch grundlegend aus dem Charakter als besondere Strukturmaßnahmen ergeben. Dies käme insoweit bei Auslagerungen größeren Ausmaßes beziehungsweise wesentlicher Bereiche in Betracht.

1891 Daneben ist beim Insourcer im Falle eines Beherrschungsvertrages die Zustimmung der Hauptversammlung beziehungsweise der Gesellschafterversammlung erforderlich. Weitergehend wird teilweise auch bereits die Begründung einer einfachen Abhängigkeit aufgrund der Änderung des Verbandszwecks als zustimmungsbedürftiges Geschäft angesehen, vgl. Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 35. 1892 Siehe hierzu bereits unter D. II. 2. b). 1893 Siehe hierzu unter D. I. 3. a). 1894 Siehe hierzu unter C. II. 5. a).

II. Mitwirkungskompetenzen

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a) Betriebsführungsvertrag Zunächst kann dies der Fall sein, wenn die Auslagerung darin resultiert, dass das aufnehmende Unternehmen tatsächlich den Betrieb der auslagernden Gesellschaft führt. Dieser Betriebsführungsvertrag bedarf dann gemäß § 293 Abs. 1 AktG einer Zustimmung der Hauptversammlung.1895 Werden Auslagerungen zwar regelmäßig nicht mit der Übertragung des gesamten Geschäftsbetriebes verbunden sein, so können – da der Betriebsführer oftmals im Namen der Gesellschaft nach außen auftritt – weitreichende Gestaltungen zu der bereits erwähnten „Auslagerung des Managements“ führen. Dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn sich die abgebende Gesellschaft aus dem operativen Geschäft vollständig zurückzieht. b) Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz? Darüber hinaus könnte aber eine sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Aktiengesetzes ergebende Kompetenz der Hauptversammlung in Betracht kommen. aa) Zustimmungspflicht bei grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen Grundlegend für die Annahme einer derartigen Zuständigkeit der Hauptversammlung ist die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1982.1896 Der BGH nimmt in diesem Urteil eine Pflicht des Vorstandes zur Vorlage grundlegender Geschäftsführungsentscheidungen an die Hauptversammlung wegen des tiefen Eingriffs in die Mitgliedsrechte und Vermögensinteressen der Aktionäre an.1897 Das Urteil bezieht sich auf die Ausgliederung eines Betriebs auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft, der den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens und den Kernbereich der Unternehmenstätigkeit darstellte.1898 Daneben behandelt die Entscheidung ein konzernrechtliches Element: So wird den Aktionären der Obergesellschaft ein Anspruch zugebilligt, dass sie über die Hauptversammlung bei grundlegenden, für ihre Rechtsstellung bedeutsamen Entscheidungen in der Tochtergesellschaft beteiligt werden.1899 Insofern enthalte das Aktiengesetz nämlich eine Lücke: Die Rechtsstellung der Aktionäre werde durch die Verlagerung von wesentlichen Teilen des Betriebs1895 Darüber besteht im Ergebnis Einigkeit. Siehe zu den Unterschieden in der Herleitung bereits unter D. II. 2. b) dd). 1896 BGHZ 83, 122 ff. 1897 BGHZ 83, 122 (131). 1898 BGHZ 83, 122 (131 ff.). 1899 BGHZ 83, 122 (136 ff.).

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

vermögens auf eine Tochtergesellschaft geschwächt. In dieser werden alle Rechte der Gesellschafter ausschließlich vom Vorstand wahrgenommen werden. Der Vorstand hat dann in der Tochtergesellschaft freie Hand und unterliegt damit keinen Beschränkungen – im Gegensatz zur Lage in der Obergesellschaft, in der seine Handlungsmöglichkeiten insbesondere durch die der Hauptversammlung in § 119 Abs. 1 AktG vorbehaltenen Entscheidungen eingegrenzt werden. bb) Dogmatische Einordnung Der BGH verankert seine Entscheidung in § 119 Abs. 2 AktG: Zwar stehe die Vorlage an die Hauptversammlung prinzipiell im Ermessen des Vorstandes, bestimmte grundlegende Entscheidungen dürfe der Vorstand jedoch nicht nur in eigener Verantwortung, sondern ausschließlich mit Zustimmung der Hauptversammlung herbeiführen.1900 Die Verletzung der (internen) Vorlagepflicht beeinträchtige allerdings die Wirksamkeit von entsprechenden Maßnahmen nach außen aufgrund der unbeschränkten Vertretungsmacht nach § 82 Abs. 1 AktG nicht.1901 Vielfach wurde diese Anknüpfung an § 119 Abs. 2 AktG kritisiert – da die Norm gerade keine Verpflichtung des Vorstandes begründen soll –,1902 der Ausgangspunkt einer Verhinderung der Aushöhlung der im Aktiengesetz und inzwischen im Umwandlungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungs- und Einflussrechte der Aktionäre durch die Zustimmungspflicht jedoch grundsätzlich geteilt.1903 Dogmatisch werden die Hauptversammlungszuständigkeiten dann entweder mit einer Gesamtanalogiebildung zu den Vorschriften über Strukturänderungen1904 oder durch eine Analogie zu einzelnen vergleichbaren Vorschriften1905 begründet. Der BGH erkennt diese Kritik nunmehr partiell an und stützt seine Rechtsprechung fortan auf Elemente beider Ansätze, indem er tatbestandlich an eine Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften anknüpft,

1900

BGHZ 83, 122 (131). BGHZ 83, 122 (132). 1902 Henze, BB 2001, 53 (60); Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 9 IV 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 V 2; Hopt/Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG, § 76, Rn. 81; Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 166 ff. 1903 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 V 2; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 9 IV 1; Hirte, CR 1992, 193; Henze BB 2001, 53 (61). 1904 Dafür Timm, ZHR 153 (1989), 60 (68 f.); Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG, § 179, Rn. 69 ff.; Priester, ZHR 163 (1999), 187 (195 f.); detailliert dazu Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 178 ff.; entsprechende Vorschriften sind neben denen des Umwandlungsgesetzes insbesondere §§ 179 Abs. 1, 179a, 293 Abs. 2, 319 Abs. 2, 186 Abs. 3 AktG. 1905 So Hopt/Wiedemann-Kort, Großkommentar AktG, § 76, Rn. 82; Joost, ZHR 163 (1999), 164 (179 ff.) hinsichtlich einer Übernahme der Interessenwertung aus dem Umwandlungsgesetz für Ausgliederungen. 1901

II. Mitwirkungskompetenzen

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während sich die Rechtsfolge aus § 119 Abs. 2 AktG – nämlich alleinige Relevanz im Innenverhältnis und somit Beibehaltung der uneingeschränkten Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis – ergeben soll, wobei er abschließend vom Ergebnis einer offenen Rechtsfortbildung spricht.1906 Dies entbehrt zwar einer anstrebenswerten Präzision, stellt aber mangels eines konkreteren Ansatzpunktes im Aktiengesetz letztlich eine zwangsläufige Folge dar – es handelt sich eben um eine „ungeschriebene“ Kompetenz. cc) Andere Ansätze Hingewiesen sei nur darauf, dass die „Holzmüller“-Entscheidung in der Literatur umfangreich diskutiert und sehr unterschiedlich aufgenommen worden ist. Neben der Auseinandersetzung mit einzelnen Aspekten wurde teilweise sehr generelle Kritik geübt, wobei zu unterscheiden ist zwischen einer Beanstandung der zu unbestimmten Kriterien des BGH sowie – vor allem unmittelbar nach der Entscheidung – einer generellen Ablehnung der ungeschriebenen Zustimmungspflichten.1907 Über die Entscheidung hinausgehend,1908 wird von einigen aus dem Aktienrecht eine Konzernverfassung entwickelt, die eine Beteiligung der Hauptversammlung an allen wichtigen Grundentscheidungen in der Tochtergesellschaft verlangt1909 – vom BGH nunmehr ausdrücklich abgelehnt.1910 Keine abschließende Klärung trat durch das Umwandlungsgesetz 1994 ein, das – entgegen dem ursprünglichen Diskussionsentwurf – eine entsprechende Anwendung der dort vorgesehenen Vorschriften auf die „klassische“ Ausgliederung nicht vorschreibt.1911 Teilweise wird deshalb konstatiert, dass sich noch keine einheitliche Beurteilung gebildet hätte,1912 inzwischen wird man jedoch von einer grundsätzlichen Anerkennung der ungeschriebenen Zustimmungspflichten – bei erheblichen Differenzen im Hinblick auf die konkreten Voraussetzungen – ausgehen können.1913

1906

BGH NJW 2004, 1860 (1863 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a) bb). Siehe z. B. Martens, ZHR 147 (1983), 377 (383 ff.); Werner, ZHR 147 (1983), 429 (433 ff.); Beusch, FS Werner, 1 (4 ff.). 1908 In BGHZ 83, 122 (136 ff.) nur angesprochen, aber offengelassen. 1909 Siehe nur Lutter, FS Stimpel, 825 (832 ff., 848 ff.), auch mit Hinweis auf die hier nicht weiter zu vertiefende Frage der Mitwirkung der Hauptversammlung bei der Konzernleitung. 1910 BGH NJW 2004, 1860 (1862 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a). 1911 Dazu Priester, ZHR 163 (1999), 187 (190 ff.), der wegen des Fehlens einer Regelungslücke – durch Anwendung der Grundsätze der „Holzmüller“-Entscheidung sei ein angemessener Schutz der Aktionäre erreicht – eine analoge Anwendung der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes ebenfalls ablehnt. 1912 Vgl. Hüffer, AktG, § 119, Rn. 17. 1913 So auch Fleischer, ZHR 165 (2001), 513 (523) und der BGH im Urteil NJW 2004, 1860 (1862) („Gelatine“) unter III. 2. a). 1907

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

dd) Erforderliche Hauptversammlungsmehrheit Umstritten war nach der „Holzmüller“-Entscheidung auch die Frage, mit welcher Mehrheit die Hauptversammlung einer derartigen Entscheidung zustimmen muss; hier wird von einigen nach dem Grundsatz des § 133 Abs. 1 AktG die einfache Beschlussmehrheit für ausreichend erachtet,1914 während andere – nun auch der BGH – zu Recht vom Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ausgeht, da die entsprechenden Maßnahmen ähnlich wie eine Satzungsänderung wirken.1915 Dies lässt sich ebenfalls aus der maßgeblichen gesetzgeberischen Wertung der §§ 179, 293 AktG und vor allem des Umwandlungsgesetzes1916 entnehmen.1917 Wenn schon die „normale“ Ausgliederung einer qualifizierten Mehrheit bedürfe, dann muss dies erst recht für die ja nur in den Fällen besonders tief in die Aktionärsrechte eingreifenden Maßnahmen, die eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz erst begründen, gelten.1918 c) Relevanz für Auslagerungen Die Entscheidungen über Auslagerungen von wesentlichen Unternehmensteilen können somit unter zwei Gesichtspunkten in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen: Zunächst könnte in unmittelbarer Anlehnung an die nunmehr konkretisierte BGH-Rechtsprechung allein aufgrund der Größenordnung der Ausgliederung des Vermögensteils auf eine andere Gesellschaft1919 eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung bestehen.1920 Des Weiteren könnte 1914 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 57, im Falle des Bestehens einer Konzernöffnungsklausel; Immenga, BB 1992, 2446 (2448); Groß, AG 1996, 111 (118). 1915 Vgl. BGH NJW 2004, 1860 (1864) („Gelatine“) unter III. 2. b). 1916 Siehe hierzu bereits unter C. II. 5. a). 1917 Lutter, FS Fleck 1988, 168 (181 ff.); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805 (806); Hübner, FS Stimpel, 791 (795 ff.); Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 16, Rn. 18; Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 190 ff.; Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG, § 179, Rn. 76; Altmeppen, DB 1998, 49 (50 f.); Hoffmann-BeckingKrieger, Münchener Handbuch AG, § 69, Rn. 14; Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 9 IV 1. 1918 Daneben stellt sich mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung die Frage, wie ein entsprechender Beschluss vorzubereiten ist, insbesondere welche Informationen der Hauptversammlung zugänglich gemacht werden müssen, dazu BGHZ 146, 288 (291 ff.) zu § 119 Abs. 2 AktG; Lutter, FS Fleck 1988, 169 (175 ff.); Weißhaupt, NZG 1999, 804 (807 ff.). 1919 Siehe zur Definition unter B. Teilweise werden Beteiligungserwerb und Bargründung einer Ausgliederung gleichgesetzt und damit ebenfalls einer Zustimmung der Hauptversammlung unterworfen, so z. B. Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, S. 162 ff.; Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 94 ff. 1920 Daneben stellt sich allgemein – aber nicht spezifisch für Auslagerungen – die Frage, bei welchen Maßnahmen innerhalb des Konzerns die Hauptversammlung der Obergesellschaft zustimmen muss, dazu im Einzelnen Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, S. 213 ff.

II. Mitwirkungskompetenzen

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sich eine Hauptversammlungskompetenz aufgrund der Bedeutung der im Rahmen des Outsourcing abzugebenden Tätigkeiten ergeben, wobei weiter zwischen den Begründungssträngen einer wesentlichen Strukturänderung der Gesellschaft aufgrund des Eingriffs in das Mitgliedschaftsrecht sowie der Schwächung des Einflusses der Aktionäre zu differenzieren ist. d) Zustimmung zur Ausgliederung eines wesentlichen Vermögensteils aa) Definition der grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen Da der BGH ausdrücklich nur den Fall einer Ausgliederung, die den wertvollsten Betriebsteil der Gesellschaft sowie den Kernbereich der Unternehmenstätigkeit ausmachte,1921 entschieden hat, ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, für welche weiteren Maßnahmen eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung besteht.1922 Die in Betracht kommenden Entscheidungen beschränken sich nicht auf solche über Ausgliederungen, denn die Aushöhlung der Einflussnahmemöglichkeit der Aktionäre über die Hauptversammlung kann nicht nur in diesen Fällen auftreten.1923 Vor diesem Hintergrund unterliegen jedenfalls Umstrukturierungen des Beteiligungsbesitzes – sofern sie die im Folgenden zu behandelnde Größenordnung erreichen – ebenfalls der notwendigen Zustimmung der Hauptversammlung.

1921

BGHZ 83, 122 (131 f.). BGHZ 83, 122 (140) lässt dies ausdrücklich offen. Eine Zustimmungskompetenz wird vor allem für folgende Entscheidungen erörtert: Teilfusionen, die Aufnahme von Dritten in bisher im Alleinbesitz stehenden Tochtergesellschaften, der Abschluss von Unternehmensverträgen von Tochtergesellschaften mit Dritten, der Börsengang, der Abschluss von Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsverträgen sowie der Erwerb oder die Veräußerung von wesentlichen Beteiligungen oder Bereichen; hierzu allgemein Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805 (806); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230); Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, S. 179 ff.; Henze, Aktienrecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung, Rn. 967 ff.; Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, S. 253 ff.; Lutter, FS Stimpel, 825 (849), gegen eine weite Ausdehnung von Zustimmungskompetenzen: insbesondere Groß, AG 1994, 266 (277 ff.). Der Rückzug von der Börse (Delisting) bedarf nach der BGH-Entscheidung NJW 2003, 1032 (1034 ff.) wegen der damit verbundenen erheblichen Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der Aktien eines Beschlusses der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit sowie eines Pflichtangebotes der Aktiengesellschaft oder des Großaktionärs über den Kauf der Aktien der Minderheitsaktionäre. Nicht erforderlich ist hingegen eine sachliche Rechtfertigung. Insofern übereinstimmend das vorinstanzliche Urteil des OLG München NZG 2001, 519 (520). Gegen eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung: Halasz/Kloster, ZBB 2001, 474 (481 f.). Nach BGH NZG 2007, 34 soll eine Beteiligungsveräußerung – sofern nicht § 179a AktG eingreift – nicht der Zustimmung durch die Hauptversammlung unterliegen. 1923 BGH NJW 2004, 1860 (1862 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a) aa). 1922

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

bb) Größenkennzahlen Des Weiteren stellt sich die Frage, ab welchen Größenkennzahlen ein wesentlicher Betriebsteil betroffen und damit bei einer Ausgliederung oder ähnlichen Maßnahme eine Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet werden soll. Die Festlegung ist im Einzelnen sehr umstritten, in der Rechtsprechung der Instanzgerichte werden hier folgende Größenordnungen genannt: Das LG Frankfurt nimmt einen wesentlichen Vermögensteil an, sofern 50 % des Umsatzes und 10 % des gezeichneten Kapitals betroffen sind.1924 Das OLG Köln stellt fest, dass jedenfalls eine Ausgliederung von 8,25 % des Beitragsaufkommens einer Versicherungsgruppe keine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung begründet.1925 In der Literatur wird eine sehr große Anzahl von Grenzen angeboten, ab denen eine Zustimmung der Hauptversammlung für Maßnahmen erforderlich sein soll: 10 %1926 oder 25 %1927 des Vermögens der ausgliedernden Aktiengesellschaft, 10 % des Börsenwertes beziehungsweise des Grundkapitals bei nichtbörsennotierten Gesellschaften1928, 50 % des Grundkapitals1929 oder 10 % des Umsatzes1930. Die Größenkennzahlen variieren also ganz erheblich, was nicht verwundert, da ein entsprechender klarer Anhaltspunkt im Gesetz nicht zu finden ist.1931 Ohne Widerspruch wird deshalb nur die Feststellung bleiben, dass jedenfalls eine Maßnahme, bei der das zu übertragende Vermögen einen Wert von 10% des Grundkapitals der Gesellschaft – in Anlehnung an die Regelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8, 186 Abs. 3 Satz 4 AktG; 62 Abs. 1 UmwG – nicht erreicht, in keinem Fall einer Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Für diese Sachverhalte hat nämlich der Gesetzgeber selbst die Wertung vorgenommen, dass sie keinen erheblichen Eingriff in Aktionärsrechte darstellen.1932 cc) Klarstellung durch das „Gelatine“-Urteil Der BGH hat sich in diesem Disput lange Jahre nicht geäußert, obwohl bereits eine Tendenz zu erkennen war, die Schwellenwerte nicht zu niedrig anzu1924

LG Frankfurt, ZIP 1993, 830 (832). OLG Köln, ZIP 1993, 110 (113 f.). 1926 Kropff, FS Geßler, 111 (124). 1927 In Anlehnung an die sich aus § 179 Abs. 2 AktG ergebende Sperrminorität, so z. B. Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, S. 181. 1928 Dietz, Ausgliederung, S. 372 ff. 1929 Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 209 ff., in Anlehnung an §§ 202 Abs. 3, 192 Abs. 2 AktG; in Bezug auf Bilanzsumme beziehungsweise Aktivvermögen: Hopt/ Wiedemann-Kubis, Großkommentar AktG, § 119, Rn. 47. 1930 Lutter, FS Barz 1974, 199 (214). 1931 Vgl. Geßler, FS Stimpel, 1985, 771 (780 f.). 1932 Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, § 9 IV 1; Fleischer, ZHR 165 (2001), 513 (526). 1925

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setzen.1933 Im „Gelatine“-Urteil lehnt der BGH nunmehr Schwellenwerte bis 50 % ausdrücklich als zu niedrig ab und stellt klar, dass ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten nur dann in Betracht kommen können, wenn die Ausgliederung die Ausmaße derjenigen vom „Holzmüller“-Fall erreicht, bei dem ca. 80 Prozent des Gesellschaftsvermögens betroffen waren.1934 dd) Kein festes Kriterium Letztlich wird es kaum gelingen, feste Größenkriterien zu entwickeln. Hinsichtlich der Beurteilung, wann eine zustimmungspflichtige Übertragung eines Betriebsteils vorliegt, könnten zusätzlich zu der Orientierung an der Größe auch andere Kriterien berücksichtigt werden. Die Auswirkungen auf die Mitgliedschaft äußern sich keineswegs ausschließlich in der Höhe des ausgegliederten Vermögens, vielmehr wird dies gerade bei Banken als Dienstleistern kaum einen Rückschluss auf die Bedeutung des Geschäftsbereiches zulassen. Die Beschränkung auf bestimmte Größenkriterien ist deshalb nur begrenzt aussagekräftig – zudem würde es sich ausschließlich um eine statische Betrachtung handeln, die die Zukunftsperspektiven von Unternehmensbereichen außer Acht lässt.1935 Auch wenn insofern die gesetzlich normierten Kompetenzen der Hauptversammlung im Aktiengesetz und Umwandlungsgesetz entweder an Kapitalbeschaffung oder an die Übertragung von Vermögensteilen anknüpfen, erscheint eine Beschränkung hierauf nicht ausreichend, so dass zur angemessenen Beurteilung eine Anknüpfung an weitere Größen, wie zum Beispiel Umsatz, Mitarbeiterzahl oder Ertrag jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen werden sollten. Dies sollte aber nur als zusätzliches Kriterium herangezogen werden und nicht dazu führen, die Wesentlichkeit ausschließlich in einer Einzelfallbetrachtung zu gewinnen,1936 denn eine solche Vorgehensweise würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge haben und in einem allgemeinen Mitspracherecht der Hauptversammlung in Geschäftsführungsfragen resultieren – was gerade nicht dem Aktiengesetz entspricht. 1933 Vgl. die Entscheidung BGHZ 146, 288 ff., in der im Falle der Veräußerung einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft, die 30 % vom Gesamtumsatz und 23 % der Bilanzsumme des Konzerns ausmachte, keine notwendige Zustimmung der Hauptversammlung angenommen wurde. 1934 BGH NJW 2004, 1860 (1863 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a) cc). 1935 Vgl. Fleischer, ZHR 165 (2001), 513 (526 ff.) mit Blick auf die New Economy, der allerdings zugleich auf die erheblichen Bewertungsschwierigkeiten in diesem Bereich hinweist. Vor diesem Hintergrund erscheint es grundsätzlich fraglich, ob die Zukunftsperspektiven ein geeigneter Maßstab sein können, da gerade deren Einschätzung eine originär unternehmerische Aufgabe darstellt, die in der Aktiengesellschaft der Hauptversammlung gerade nicht zugewiesen ist. 1936 So aber Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG, § 179, Rn. 75; Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, S. 190 ff.; Priester, ZHR 163 (1999), 187 (196); Joost, ZHR 163 (1999), 164 (184).

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

ee) Behandlung der Aufteilung in mehrere Teilakte Einer Umgehung der Hauptversammlungszuständigkeit mittels Aufteilung einer an sich sachlich zusammengehörenden Ausgliederung – um zu verhindern, dass die entsprechende Größenkennzahl erreicht wird – wird durch die Zusammenrechnung aller Ausgliederungen zu begegnen sein, wobei zeitliche Grenzen von zwei Jahren unter Anwendung des § 52 Abs. 1 AktG,1937 bis zu fünf Jahren in Anlehnung in § 202 AktG1938 in Betracht kommen.1939 Zwar mögen diese Zeitgrenzen eine gewisse Orientierung geben, gleichwohl sollten sie nicht im Sinne einer starren Frist betrachtet werden, vielmehr ist auf die Zusammengehörigkeit abzustellen, wobei der zeitliche Abstand wiederum als Indikator herangezogen werden kann. Werden also aufgrund eines einheitlichen Konzeptes beziehungsweise einer Grundsatzentscheidung beruhende Ausgliederungen oder Umstrukturierungen – die insgesamt die entsprechende Größenordnung erreichen – über einen längeren Zeitraum in Teilakte gestreckt, muss vor der Durchführung der ersten Maßnahme die Zustimmung der Hauptversammlung eingeholt werden. e) Änderung der Struktur der Gesellschaft durch Auslagerungen Daneben könnte eine Zustimmungskompetenz ausschließlich wegen einer Strukturveränderung in Betracht kommen – unabhängig vom reinen Erreichen einer bestimmten Größenkennzahl im Falle einer Übertragung von Vermögensgegenständen oder vergleichbaren Sachverhalten. Die Abgabe von Vermögensbestandteilen wird oftmals gar nicht die wahre Bedeutung eines Bereiches für das auslagernde Unternehmen widerspiegeln, sie zeigt sich für Banken insbesondere im Know-how der Mitarbeiter. So könnte der Vorstand beispielsweise nur durch Belassen der Vermögensgegenstände, aber völliger Abgabe der Mitarbeiter an Tochtergesellschaften eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung umgehen. Als Beispiele seien die komplette Auslagerung der Datenverarbeitung oder aber die Konzentration auf eine „Produktionsbank“ einerseits – verbunden mit der Abgabe des Vertriebes – oder andererseits auf den Vertrieb – mit einer Trennung insbesondere von Abwicklungstätigkeiten – genannt. Zudem wird der Vorstand einer Bank häufig nicht in einem Zug ganze Bereiche auslagern, sondern vielmehr nach und nach verschiedene Tätigkeiten – ohne dass sie in einem solchen Zusammenhang stehen, der es erforderlich machen würde, sie als ein-

1937

Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 222; Dietz, Ausgliederung, S. 381. Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, S. 180. 1939 BGH NJW 2004, 1860 (1861 f.) („Gelatine“) sieht offenbar unter III. 1. für Maßnahmen eines einheitlichen Konzeptes ebenfalls eine Gesamtbetrachtung vor – dies war allerdings nicht entscheidungsrelevant und bedurfte keiner genaueren Bestimmung. 1938

II. Mitwirkungskompetenzen

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heitliche Maßnahme zu betrachten – auf andere Gesellschaften übertragen. Damit kommt es also auch darauf an, ob unabhängig von den einzelnen Outsourcing-Maßnahmen eine solche umfassende Strategie der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf, da sich im Laufe der Zeit eine Strukturänderung der Gesellschaft ergeben könnte. Die Beurteilung, inwiefern in Anlehnung an die „Holzmüller“-Entscheidung für bestimmte Maßnahmen eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung besteht, hängt prinzipiell davon ab, ob der tiefe Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht in den Vordergrund gestellt wird und die Schwächung des Einflusses der Aktionäre nur als ein möglicher Unterfall zu betrachten ist oder aber gerade die Mediatisierung der Einwirkung kumulativ daneben tritt. aa) Organisation als Vorstandsaufgabe Ausgangspunkt muss zunächst sein: Mit der klaren Zuweisung der Unternehmensleitung an den Vorstand stellt die Ausgestaltung und Organisation der Geschäftstätigkeit allein eine originäre Kompetenz des Vorstandes dar.1940 Aus den gesetzlichen Zuständigkeiten der Hauptversammlung könnte indes geschlossen werden, dass nicht normierte Maßnahmen, die aber eine vergleichbare Wirkung erzielen, ebenfalls gleichwohl einer Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, also damit die Entscheidung über Strukturmaßnahmen gerade nicht allein dem Vorstand zugewiesen ist.1941 bb) Beschränkung auf Konzernsachverhalte? Beschränkt man den Anwendungsbereich der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen nicht ohnehin auf „Extremfälle“,1942 so könnten im Hinblick auf eine Schwächung des Einflusses der Aktionäre allerdings Bedenken gegen eine Zustimmungspflicht lediglich aufgrund einer Strukturänderung der Gesellschaft bestehen. So wird eine Zuständigkeit teilweise nur aus konzernrechtlichen Aspekten hergeleitet, nämlich im Hinblick auf die Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre durch die Verlagerung von Aktivitäten in eine Tochtergesellschaft und die damit verbundene Verstärkung der Handlungsmöglichkeiten des Vorstandes durch Wahrnehmung der Rechte der Anteilseigner in der Tochtergesellschaft. Dementsprechend könnte eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung – neben der Ausgliederung – auf die Konzern1940 Vgl. nur die besondere Betonung dieses Aspekts bei Kölner Kommentar AktGMertens, § 76, Rn. 51. 1941 So Geßler, FS Stimpel, 771 (786). 1942 Groß, AG 1994, 266 (272 ff.) zum Erwerb und der Beteiligung von Unternehmensbeteiligungen, der den Ausnahmecharakter des vom BGH entschiedenen Sachverhalts herausstellt.

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

bildung beschränkt werden.1943 Bei diesem Ansatz kann also die bloße Abgabe von Unternehmensteilen an Dritte oder auch die Veränderung der Unternehmenstiefe regelmäßig keine Hauptversammlungskompetenz begründen, da die Einwirkungsbefugnis der Aktionäre auf die (allerdings verminderten) Aktivitäten der Gesellschaft an sich nicht beeinträchtigt wird. Auslagerungen können auf dieser Basis gleichwohl vorlagepflichtig sein; nur beruht dies nicht unmittelbar auf einer Strukturänderung, sondern auf einem unveränderten Aktivitätsbereich der Gesellschaft, der aber einher geht mit einem Zuwachs des allein dem Vorstand zustehenden Entscheidungsbereiches zu Lasten der Aktionäre. Gleiches gilt für den Fall, in dem eine ehemals eigene Abteilung des Unternehmens rechtlich verselbständigt wird und nun im Zuge des Outsourcing-Prozesses eine Beteiligung Dritter erfolgt.1944 Zieht man aber als Vergleichsmaßstab heran, dass der Vorstand eine völlige Fremdvergabe selbst beschließen könnte, dann kann ein solches „sukzessives“ Outsourcing in aller Regel keine Hauptversammlungskompetenz begründen. Eine derartige Beschränkung auf Konzernbildungssachverhalte lässt sich auch der BGH-Rechtsprechung wohl nicht entnehmen.1945 Den Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht als Kriterium nicht zu berücksichtigen und damit den völligen Einflussverlust der Gesellschaft der Entscheidung der Aktionäre grundsätzlich zu entziehen, vermag kaum zu überzeugen. Eine Reduzierung der ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung auf eine Kompetenzverschiebung zu Gunsten des Vorstandes findet keinen unmittelbaren Anhaltspunkt im Aktiengesetz, zumal dieser Gefahr ebenso ausschließlich mit der Anerkennung einer Zustimmungspflicht zur Vornahme von Maßnahmen in der Tochtergesellschaft begegnet werden könnte – dann bedürfte die Ausgliederungsmaßnahme selbst aber keiner Zustimmung.

1943 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 V 2; im Ansatz auch Hüffer, AktG, § 119, Rn. 18. 1944 Siehe unter C. II. 1. und 2. 1945 Dies könnte bereits dem allgemein formulierten Leitsatz a) von BGHZ 83, 122 entnommen werden und ergibt sich im Weiteren aus den allgemeinen Ausführungen auf S. 131 f., die nicht die Verminderung des Einflusses in den Vordergrund stellen. In der neuen Entscheidung BGH NJW 2004, 1860 (1862 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a) aa) wird indes zunächst die Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre in den Vordergrund gestellt und nur festgestellt, dass damit zugleich die Sicherung des Vermögensinteresses der Anteilsinhaber erreicht werden kann. Dies könnte im Sinne einer Beschränkung auf Konzernsachverhalte verstanden werden. Unter III. 2. a) cc) spricht der BGH aber wiederum von Maßnahmen, die die Verfassung der Gesellschaft bestimmen, was eher gegen eine solche Begrenzung spricht. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf den Mediatisierungseffekt findet sich indes auch wieder in BGH NZG 2007, 234.

II. Mitwirkungskompetenzen

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cc) Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht? Wird vor allem auf die Tiefe des Eingriffs in das Mitgliedschaftsrecht abgestellt, könnte aber eine allgemeine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz bei sämtlichen grundlegenden Änderungen der Verhältnisse in einer Aktiengesellschaft gefolgert werden, so dass alle qualitativ das Kriterium erfüllenden Strukturmaßnahmen erfasst würden:1946 Bei derartigen Veränderungen liegt nämlich keine bloße Leitung durch den Vorstand, sondern eine Umgestaltung der Gesellschaft vor.1947 Herangezogen wird insofern die Gesamtanalogie zu den einzelnen Vorschriften, die Zustimmungspflichten der Hauptversammlung für Strukturänderungen vorsehen.1948 Zur Begründung könnte das Aktiengesetz in einem ersten Schritt als lückenhaft verstanden werden, um dann in einem zweiten Schritt die Vergleichbarkeit von Änderungen der Organisations- oder Vermögensstruktur mit den gesetzlich normierten Zuständigkeiten herzuleiten.1949 Die Hauptversammlung müsste einer Auslagerung demnach zustimmen, sofern sich die Struktur der Gesellschaft wesentlich ändert, also insbesondere: wenn zentrale Bereiche der Geschäftstätigkeit erfasst werden.1950 Ein – auch weitgehender – Fremdbezug in einzelnen Bereichen des Unternehmens beeinträchtigt die Aktionärsrechte aber prinzipiell nicht. Auslagerungen sind allgemein an einer effizienten wirtschaftlichen Leistungserbringung orientiert, wirken sich damit also grundsätzlich nicht unmittelbar auf das Mitgliedschaftsrecht aus. dd) Auslagerung eines bedeutenden Bereiches Es kommen somit überhaupt nur Maßnahmen in Betracht, die einen eigenständigen Kernbereich der bisherigen Unternehmensaktivitäten betreffen.1951 Eine Strukturänderung kann nun nicht bereits aufgrund der Tatsache abgelehnt werden, dass der Outsourcer sein Angebot weiterhin am Markt aufrechterhält, denn die weitgehende Aufgabe einer eigenen Leistungserstellung mit der damit verbundenen Abgabe von Mitarbeitern und Know-how kann den Charakter einer Gesellschaft grundlegend verändern. Es erscheint aber schon sehr fraglich, ob insofern die Entwicklung rein qualitativer Kriterien gelingen kann – besteht schon bei den an Vermögensänderungen anknüpfenden Vorlagepflichten erhebliche Unsicherheit, so würde eine Zustimmungspflicht zu Umgestaltungen in der 1946

So Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230). Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230); Lutter, FS Stimpel, 825 (847); Goette/ Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 76, Rn. 37. 1948 Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG, § 179, Rn. 74; Priester, ZHR 163 (1999), 187 (194 ff.). 1949 Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG, § 179, Rn. 74. 1950 Vgl. Hopt/Wiedemann-Wiedemann, Großkommentar AktG, § 179, Rn. 75; Priester, ZHR 163 (1999), 187 (195). 1951 LG Frankfurt NJW-RR 1997, 1464 (1465 f.); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230). 1947

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

Struktur der Gesellschaft zu vollkommener Unbestimmtheit und damit zu Rechtsunsicherheit führen.1952 Die bereits für Industrieunternehmen im Einzelfall nicht unproblematische Bestimmung von Kernbereichen ist für die Banken noch schwieriger, da insoweit die Aktivitäten immer unter den Oberbegriff des Bankgeschäfts fallen werden, aber nicht alle Tätigkeiten zentral für einzelne Gesellschaften sein werden und insofern im Detail unterschieden werden muss, wo nun die Kernbereiche liegen. Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung auch für weitgehende Geschäftsführungsmaßnahmen dürfte zudem nicht der Intention des Normgebers entsprechen, der durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung eine klare Abgrenzung der Kompetenzen erzielen wollte.1953 Der Gesetzgeber entschied sich nämlich bewusst dafür, die Geschäftsführung grundsätzlich dem Vorstand zuzuweisen: Die Erfahrungen mit der Hauptversammlung als zentrales, die Handlungen der Aktiengesellschaft bestimmendes Organ, zeigten, dass sie aufgrund ihrer Zusammensetzung und ihres seltenen Zusammentreffens zur Entscheidung über Geschäftsführungsmaßnahmen des Unternehmens strukturell nicht geeignet war.1954 Ferner hebt § 119 Abs. 1 AktG gerade hervor, dass nur in den ausdrücklich durch Gesetz oder Satzung vorgesehenen Fällen ein Beschluss der Hauptversammlung notwendig ist.1955 Dies mit einer angenommenen Intention des Gesetzgebers zu korrigieren, nach der die Hauptversammlung über „alle mit dem wirtschaftlichen und rechtlichen Aufbau der Gesellschaft zusammenhängenden Fragen“ entscheidet,1956 erscheint bereits angesichts des klar entgegenstehenden Gesetzeswortlautes problematisch, zumal die Aussage lediglich als Beschreibung des Entscheidungskatalogs nach § 119 Abs. 1 AktG verstanden werden könnte, nicht aber als ein zugrundeliegendes Prinzip, das eigenständige Rückschlüsse zuließe. Gleichwohl werden wiederum weitere Zuständigkeiten in Einzelfällen nicht kategorisch ausgeschlossen.1957 Zwar trifft es zu, dass ein Anteilseigener beim Erwerb der Aktie regelmäßig bewusst in die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Aktivitäten investiert hat. Der Folgerung, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit beziehungsweise die Änderung des Charakters der Gesellschaft nicht ohne dessen Beteiligung verlagert werden könnte,1958 muss aber bereits entgegengehalten werden, dass der Aktionär insofern keine Art 1952 Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 51; kritisch auch Ekkenga, AG 2001, 567 (577). 1953 Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, S. 164 ff.; Werner, ZHR 147 (1983), 429 (438 f.). 1954 BGH NJW 2004, 1860 (1863 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a) cc). 1955 Kessler, AG 1995, 61 (69 f.). 1956 Vgl. Geßler, FS Stimpel, 771 (785 f.); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230). 1957 Hopt/Wiedemann-Mülbert, Großkommentar AktG, § 119, Rn. 25. 1958 So Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230) zur Veräußerung eines Geschäftszweiges; LG Frankfurt NJW-RR 1997, 1464 (1465 f.) zur Veräußerung des gesamten Vermögens einer Tochtergesellschaft.

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„Vertrauensschutz“ in die Fortführung der bisherigen Aktivitäten des Unternehmens genießt. Letztlich ist somit hinsichtlich der Annahme einer Zustimmungskompetenz der Hauptversammlung zu einzelnen Auslagerungen – allein aufgrund der Veränderung der Organisation der Gesellschaft – Zurückhaltung geboten. ee) Weitreichende „Outsourcing-Strategie“ Eine grundsätzliche Kompetenz der Hauptversammlung könnte indes eingreifen, wenn eine umfassende „Outsourcing-Strategie“ seitens des Vorstandes entwickelt wird, die eine völlige Umgestaltung der Gesellschaft zur Folge hat. Dementsprechende Auslagerungen können nämlich dazu führen, dass der Aktionär sich in einer ganz anderen Gesellschaft wiederfindet, als in der, an der er sich einmal beteiligt hat. Für den Bereich der Banken ist es vorstellbar, dass das Unternehmen ursprünglich eine Filialbank mit breit aufgestelltem Produktangebot und fast vollständiger Selbsterstellung der Leistungen war, die innerhalb weniger Jahre durch Auslagerungen nur noch in wenigen Geschäftsbereichen selbst aktiv ist, sich durch Filialschließungen gleichfalls deutlich verkleinert hat und vielleicht zumindest in Richtung einer „virtuellen Bank“ steuert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass dies vor allem eine Frage der unternehmerischen Strategie1959 ist, die nicht prinzipiell in die Kompetenz der Hauptversammlung fällt, sondern nur dann, wenn durch die Verwirklichung gesetzliche Zuständigkeiten berührt sind. Die entscheidende Weichenstellung liegt darin, ob man den spezifischen Gefahren, die aus Auslagerungen resultieren können, aber keinesfalls müssen, begegnen will, indem eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung begründet wird, oder nicht vielmehr die Sorgfaltspflicht des Vorstandes zu betonen – und eine präventive Entscheidung der Anteilseigner nur sehr begrenzt zuzulassen. Da eine Kompetenz der Hauptversammlung für bestimmte „risikoträchtige“ Geschäfte aber – abgesehen von der Finanzierungsseite – nach dem Aktiengesetz nicht zugewiesen wird, spricht viel für den letztgenannten Weg. Eine Zustimmungspflicht kann sich somit unter dem Gesichtspunkt der Strategie nur aus der erforderlichen Änderung des Unternehmensgegenstandes ergeben. Dies befriedigt zwar deshalb nicht, weil – wie ausgeführt –1960 die Notwendigkeit einer Befassung der Hauptversammlung sich allgemein eher zufällig – und speziell für Kreditinstitute – aufgrund der weiten Fassung des Unternehmensgegenstandes selten ergibt.1961 Es verbleiben jedoch andere Einfluss1959 Vgl. Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805 (815), die in Bezug auf Ausgliederungen von einem unternehmerischen Konzept sprechen. 1960 Hierzu unter D. I. 1961 Anders allgemein Priester, ZHR 163 (1999), 187 (193), der einen hinreichenden Schutz der Aktionäre durch die für eine Änderung des Unternehmensgegenstandes erforderliche Satzungsänderung gewahrt sieht.

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

möglichkeiten der Hauptversammlung. Sollten seitens der Anteilseigner in dieser Hinsicht Bedenken an der Unternehmenspolitik des Vorstandes bestehen, so können die Aktionäre im Rahmen der Hauptversammlung ihre Kritik äußern, sie durch eine Nichtentlastung des Vorstandes gleichfalls manifestieren und gegebenenfalls darüber hinaus, mittelbar über den Aufsichtsrat, auf eine Ablösung des Vorstandes drängen. Neben der strikten Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft1962 kann auch aus Gründen einer notwendigen Flexibilität der Unternehmensleitung1963 für Auslagerungen aber keine weitergehende Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet werden. Wegen der aufwendigen Organisation einer Hauptversammlung und der bei relativ niedriger Präsenz des Kapitals trotzdem hohen Anzahl von Teilnehmern sowie der häufig ausufernden Redebeiträge spricht auch aus heutiger Sicht wenig dafür, diesem Organ in dieser Ausgestaltung sehr weite Geschäftsführungsbefugnisse zu übertragen: Bedeutende Entscheidungen können nicht in der gebotenen Kürze getroffen werden, was zu einer gefährlichen Lähmung der Gesellschaft führen kann.1964 Selbst wenn Auslagerungen also die Struktur der Gesellschaft maßgeblich verändern oder im Sinne einer breit angelegten Strategie zu einer weitgehenden Umgestaltung des Unternehmens führen, besteht regelmäßig keine Kompetenz der Hauptversammlung, sofern durch diese Maßnahmen nicht ausdrücklich eine gesetzliche Zustimmungspflicht oder aufgrund der reinen Größenordnung eine ungeschriebene Zuständigkeit ausgelöst wird. ff) Abhängigkeit Eine Zustimmungspflicht könnte aber gleichwohl aufgrund einer Schwächung des Einflusses der Aktionäre durch die Auslagerung begründet werden. Für die Frage der Zustimmungspflicht erlangt damit abermals – diesmal nicht unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit – die mögliche Beeinträchtigung der Auto1962 Siehe nur Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, Vorbemerkung § 76, Rn. 1; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 1. 1963 Vgl. zur notwendigen Flexibilität des Vorstandes selbst in Fragen, die die Mitgliedschaftsrechte unmittelbar betreffen: beispielsweise BGHZ 125, 239 (248) und insbesondere BGHZ 136, 133 (139 ff.), in diesen Entscheidungen erachtet der BGH die Vorgabe von Rahmenbedingungen für den Vorstand beim Bezugsrechtsausschluss als ausreichend. 1964 BGH NJW 2004, 1860 (1863 f.) („Gelatine“) unter III. 2. a) cc); Endres, ZHR 163 (1999), 441 (457 ff.); zu dieser Problematik auch Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805 (807). Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 76, Rn. 51 hegt zudem Bedenken, ob bei Publikumsgesellschaften die Aktionäre den erforderlichen Sachverstand besitzen, und er weist auf die geringe Bindung der Aktionäre an die Gesellschaft hin. Allein dieses Argument dürfte aber kaum den Ausschlag geben können, denn es würde in gleichem Maße auch für andere Entscheidungen gelten, die das Aktiengesetz gleichwohl in die Kompetenz der Hauptversammlung stellt – beispielsweise die Entscheidung über eine Kapitalerhöhung.

II. Mitwirkungskompetenzen

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nomie der Gesellschaft durch Auslagerung von gewichtigen Bereichen Bedeutung. (1) Beeintråchtigung der Autonomie oder Kontrollverlust Sofern sich also die Gesellschaft in eine tatsächliche Abhängigkeit begäbe, könnte es dann nicht mehr ausschließlich in die Zuständigkeit des Vorstandes fallen, hierüber zu entscheiden; in diesem Fall müssten vielmehr die Anteilseigner die Entscheidung selbst treffen. Für die Datenverarbeitung wird aufgrund ihrer besonderen Stellung als „Nervenzentrum“ und Medium zur Leitung der Gesellschaft eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung begründet, da bei einer Auslagerung keine direkte Kontrolle durch die Anteilseigner mehr möglich wäre und ihr Einfluss damit „mediatisiert“ werde.1965 Es könnte dann weiter danach differenziert werden, ob die Auslagerung an eine abhängige Tochtergesellschaft oder an einen Dritten erfolgt – wobei sich an dieser Stelle je nach dem, welches Argument für eine Zustimmung betont wird, unterschiedliche Resultate ergeben: Während im Konzern ja eine tatsächliche Abhängigkeit der Muttergesellschaft aufgrund der Kontrolle ausscheidet,1966 aber ein Machtzuwachs des Vorstandes eintreten kann, werden bei der Auslagerung an einen Dritten die Befugnisse der Hauptversammlung nicht zu Gunsten des Vorstandes eingeengt – dafür entfällt der gesellschaftsrechtlich vermittelte Einfluss.1967 Hinsichtlich der Beurteilung, ob eine tatsächliche Abhängigkeit vorliegt, müsste dann gegebenenfalls die vertragliche Gestaltung darauf hin überprüft werden, ob ausreichende Einflussmöglichkeiten der auslagernden Gesellschaft bestehen.1968 Allgemein kann dieser Argumentation der Abhängigkeit bereits vom Ansatz her entgegengehalten werden, dass sich ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten auf eine Analogie zu gesetzlichen Kompetenznormen stützen müssten, die für diesen Fall eines faktischen Souveränitätsverlustes nicht bestünden.1969 Der nachhaltige Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht reicht allein zur Begründung nicht aus.1970 Unabhängig davon kontrolliert die Hauptversammlung die Geschäftsbereiche aber ohnehin nicht unmittelbar, sondern nur über den Vorstand. Dem unmittelbaren Zu1965 Hirte, CR 1992, 193 (194); Kort, CR 1987, 105 (107) möchte eine solche Pflicht erwägen, diskutiert die Frage allerdings nicht näher. 1966 Deshalb in diesem Fall nach Stein, ZGR 1988, 163 (170): keine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung. 1967 Aus diesem Grund nach Hirte, CR 1992, 193 (194): Zustimmungspflicht in beiden Fällen. 1968 So Hirte, CR 1992, 193 (194). 1969 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (22 f.); Hopt/WiedemannMülbert, Großkommentar AktG, § 119, Rn. 21 ff.; zweifelnd auch Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (91). 1970 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (22 f.).

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griff der Hauptversammlung wird damit allein durch die Auslagerung nichts entzogen – nur der Konzerneinfluss kann insofern eine Zustimmungspflicht begründen. Die Verknüpfung der tatsächlichen Abhängigkeit mit einem Hauptversammlungsbeschluss überzeugt schließlich deshalb nicht, weil dies eine Frage der Vorstandspflichten darstellt. Dieser kann sich der Vorstand nicht durch einen einfachen Hauptversammlungsbeschluss entledigen – vielmehr müsste er hierzu die im Aktiengesetz dafür vorgesehenen oder jedenfalls angedeuteten Mittel – also insbesondere Beherrschungsvertrag oder Betriebsführungsvertrag – wählen, aufgrund derer dann die Hauptversammlung entscheiden müsste. Verletzt der Vorstand aber ohne eine solche Rechtfertigung bei einer Auslagerung aufgrund der Nichtausübung seine Pflichten, so führt dies zur Annahme einer Unzulässigkeit der Auslagerung. Selbst wenn die Hauptversammlung dem in einem Beschluss zugestimmt hat, könnte dies nur dazu führen, gemäß § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG einen Entfall der Schadensersatzverpflichtung des Vorstandes zu erwägen – nicht aber eine Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu begründen. (2) Problem ¹atypischerª Gestaltungen Anders könnte der Fall nur bei „atypischen“ Gestaltungen liegen, bei denen Outsourcing-Vorhaben als Deckmantel dazu dienen, die wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft auszuhöhlen. In diesem Fall könnte eine Zustimmungspflicht im Sinn einer notwendigen präventiven Kontrolle entwickelt werden. Bei Auslagerungen an einen unabhängigen Dritten, an dem keine Beteiligung der Gesellschaft, eines Anteilseigners oder von leitenden Mitarbeitern besteht, wird man von vornherein davon ausgehen können, dass eine solche Gefahr nicht besteht, da aufgrund des Fehlens anderer Einflussfaktoren eine Übertragung von Aufgaben nur aus erhofften positiven wirtschaftlichen Effekten für das auslagernde Unternehmen vermutet werden kann. Bei Auslagerungen an Tochtergesellschaften gilt dies so nicht, aber auch hier liegt nicht zwangsläufig eine Beeinträchtigung vor1971, die insofern immer eine Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen könnte. Hinsichtlich eines möglichen Missbrauchs von Auslagerungen für die Interessen von anderen gegen die Belange der auslagernden Gesellschaft ist hier allerdings zu betonen, dass die Geschäftsführung der Überwachung durch den Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 1 AktG unterliegt, dem es aufgegeben ist, bei nicht im Interesse der Gesellschaft stehenden Handlungen des Vorstandes einzuschreiten.1972 Nun mag zwar die Kontrolle durch den Aufsichtsrat in der Praxis nicht immer diesen Vorgaben entsprochen haben,1973 dies 1971

Siehe hierzu unter D. II. 2. e). Siehe hierzu unter F. II. 2. 1973 Erinnert sei nur an die starke Kritik der Ausübung der Kontrolle durch die Aufsichtsräte, die unter anderem zu den Änderungen im bereits erwähnten Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht im Jahr 1998 sowie zum Transparenz- und 1972

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begründet allerdings keine Kompetenz der Hauptversammlung im Sinne einer Präventivkontrolle. Folglich besteht eine Pflicht des Vorstandes, einen Beschluss der Hauptversammlung herbeizuführen grundsätzlich nicht aufgrund der Auslagerung selbst, sondern nur dann, wenn die Auslagerung mit der Ausgliederung eines wesentlichen Betriebsteils verbunden ist. f) Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG Die vorstehenden Ausführungen indizieren, dass die Auslagerung eines nach § 25a Abs. 2 KWG wesentlichen Bereiches nicht per se die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet. Indes wird aus der erforderlichen Einhaltung der Steuerungs- und Kontrollrechte nach § 25a Abs. 2 KWG wiederum auch nicht gefolgert werden können, dass eine Beeinträchtigung der Mitwirkungsrechte der Hauptversammlung von vornherein ausgeschlossen ist.1974 Die lediglich vertragliche Festschreibung vermag nämlich einen faktischen Autonomieverlust keineswegs zu verhindern. Zudem stehen die Befugnisse nach § 25a Abs. 2 KWG dem Vorstand der Aktiengesellschaft zu, so dass der durch eine Ausgliederung mögliche Zugewinn an Entscheidungskompetenz des Vorstandes zu Lasten der Hauptversammlung gerade nicht verhindert wird. Mithin schließt die Auslagerung eines wesentlichen Bereiches keinesfalls eine Vorlagepflicht an die Hauptversammlung aufgrund der Bedeutung der dabei abgegebenen Vermögensteile aus. Letztlich führt dies wiederum zu der Feststellung, dass die Wesentlichkeit in Bezug auf eine Kompetenz der Hauptversammlung indifferent ist. g) Ergebnis Eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung ergibt sich nicht aus dem Auslagerungsvorhaben selbst, sondern nur aus der damit verbundenen Übertragung von Vermögen. 2. Beteiligung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft? Eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates zu strukturändernden Auslagerungen ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Aktiengesetz. Zwar führt schon die Pflicht zur Überwachung nach § 111 Abs. 1 AktG unter dem präventiven

Publizitätsgesetz im Jahr 2002 geführt haben, sowie an die anhaltende Diskussion um die richtige Corporate Governance. 1974 So aber Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, S. 223 f.

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Gesichtspunkt zu einer gewissen Teilhabe an der unternehmerischen Funktion des Vorstandes,1975 dies begründet aber nicht eine direkte Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates zu bedeutenden Geschäftsführungsmaßnahmen; eine solche wäre mit dem Charakter einer auf Überwachung ausgerichteten Funktion unvereinbar.1976 a) Überwachungsaufgabe Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates gemäß § 111 Abs. 1 AktG führt aber gleichwohl zu Einflussmöglichkeiten dieses Organs. Wesentliche Einzelmaßnahmen müssen durch den Aufsichtsrat überprüft werden,1977 wobei sich die Kontrollpflichten auf die Recht- und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung erstrecken.1978 Die Berichte des Vorstandes an den Aufsichtsrat gemäß § 90 Abs. 1 AktG stellen die Grundlage für die Kontrolle dar und führen gleichzeitig zu einer Überwachungspflicht des Aufsichtsrates1979, bedeutende Auslagerungen, nicht jedoch einzelne Übertragungen von Tätigkeiten, unterliegen also seiner Kontrolle. Der Aufsichtsrat wird aufgrund der speziellen Gefahren von Auslagerungen die entsprechenden Maßnahmen des Vorstandes einer besonders intensiven Kontrolle unterwerfen müssen und insbesondere bei einer mangelnden Berücksichtigung der Risiken verpflichtet sein, selbst einzuschreiten, um Nachteile für die Gesellschaft zu verhindern. Sofern es sich um präventive Kontrolle handelt, steht dabei auch dem Aufsichtsrat ein Handlungsspielraum zu, dies gilt jedoch nicht für die nachträgliche Kontrolle bei einer Pflichtwidrigkeit des Vorstandes, die zu einer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen führen kann.1980 Der Aufsichtsrat wird darüber hinaus im Rahmen dieser Überwachungsaufgabe die Einberufung der Hauptversammlung verlangen müssen, sofern deren Zustimmung zu einer Auslagerungsmaßnahme erforderlich ist.1981

1975

Vgl. Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 187; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 13. Vgl. Geßler/Hefermehl-Hefermehl, AktG, § 76, Rn. 12: Beschränkung auf die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 111, Rn. 11. 1977 Hüffer, AktG, § 111, Rn. 3. 1978 BGHZ 75, 120 (133); BGHZ 114, 127 (129 f.); Geßler/Hefermehl-Geßler, AktG, § 111, Rn. 24; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 111, Rn. 11. Vgl. zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Überwachung – als Gegenstück zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensführung – im Sinne von unverbindlichen Handlungshinweisen beziehungsweise Erfahrungssätzen: Semler, FS Peltzer, 489 (493 ff.). 1979 Geßler/Hefermehl-Geßler, AktG, § 111, Rn. 19; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 103, S. 61; Kölner Kommentar AktG-Mertens, § 111, Rn. 12 ff., 29; Hüffer, AktG, § 111, Rn. 12; Steinbeck, Überwachungspflicht Aufsichtsrat, S. 83 f. 1980 Vgl. BGHZ 135, 244 (254 f.). 1981 Kort, CR 1987, 105 (107). 1976

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b) Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG Eine mittelbare Beteiligung des Aufsichtsrates an der Geschäftsführung1982 ergab sich aber bereits aufgrund des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG a. F., denn hiernach konnte eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates zu bestimmten Arten von Geschäften in der Satzung der AG oder durch Anordnung des Aufsichtsrates selbst vorgesehen werden.1983 Mit der Änderung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz1984 im Juli 2002 ist der Aufsichtsrat jetzt zur Festlegung derartiger Geschäfte verpflichtet. Geregelt werden kann ein derartiger Zustimmungsvorbehalt sowohl in der Satzung als auch in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates oder in der durch den Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung für den Vorstand – ein einfacher Beschluss des Aufsichtsrates genügt ebenfalls.1985 Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung gibt das Gesetz bewusst keine unmittelbaren Vorgaben.1986 Konkrete Anhaltspunkte im Sinne eines Katalogs von Geschäften, die der Zustimmung bedürfen, sollen insofern nach der gesetzgeberischen Intention von der Kodex-Kommission Corporate Governance entwickelt werden.1987 Der Kodex nimmt insofern aber lediglich eine sehr allgemeine Bestimmung vor, indem er Zustimmungsvorbehalte auf Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens betreffen, bezieht.1988 § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG geht davon aus, dass es sich nur um der Art nach benannte Geschäfte handeln kann; das heißt, eine Generalklausel im Sinne einer Zustimmungspflicht für „wichtige Geschäfte“ wäre unzulässig.1989 Ferner soll die Norm nicht bloß einzelne Maßnahmen erfassen, sondern Geschäfte, die eine grundlegende Veränderung der Ertragsaussichten oder der Risikoposition der 1982

Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 302. Geschäfte des Vorstandes, die unter Verstoß gegen die Satzung oder einer Bestimmung des Aufsichtsrates diesem nicht zur Zustimmung vorgelegt wurden, sind nach § 82 Abs. 1 AktG trotzdem wirksam, vgl. nur Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 305.1. 1984 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität vom 19. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2681). 1985 Goette/Habersack/Kalss-Habersack, AktG, § 111, Rn. 104 ff.; Knigge, WM 2002, 1729 (1733). 1986 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 104. 1987 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität, BT-Drucksache 14/8769, S. 18. 1988 Deutscher Corporate Governance Kodex (Fn. 321) unter 3.3; vgl. auch Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 103 f. 1989 Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 304; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 109; Goette/Habersack/Kalss-Habersack, Münchener Kommentar AktG, § 111, Rn. 106. 1983

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Gesellschaft erwarten lassen und damit von besonderer Bedeutung für die Zukunft des Unternehmens sind beziehungsweise fundamentale Entscheidungen zur Unternehmensstrategie oder Investitionen.1990 Zwar lässt sich – wie ausgeführt – dem Wortlaut des Gesetzes nicht unmittelbar entnehmen, dass gerade diese Geschäfte von großer Tragweite zustimmungspflichtig sein sollen – dies ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck der Regelung, den Aufsichtsrat stärker einzubinden, gleichzeitig aber nicht ins Tagesgeschäft einzubeziehen. Unternehmerische Planungen des Vorstandes können gerade Gegenstand eines Zustimmungsvorbehalts des Aufsichtsrates sein,1991 so dass umfangreiche, strukturändernde Auslagerungen in der Unternehmenspraxis schon bislang nach den in der Praxis vorzufindenden Zustimmungskatalogen häufig einer Zustimmung des Aufsichtsrates unterliegen dürften.1992 Es ist davon auszugehen, dass insofern Auslagerungen nicht explizit durch eigene Tatbestände erfasst sind, sondern aufgrund der Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit eine Zustimmung des Aufsichtsrates erforderlich sein wird. Nachdem die Kataloge früher oftmals in Anlehnung an das HGB Prokuraerteilung oder Grundstücksgeschäfte enthielten, ging die Unternehmenspraxis in letzter Zeit dazu über, Grundsatzentscheidungen, insbesondere den Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen, das Eingehen von Kooperationen oder die Aufnahme neuer Produktionszweige einer Zustimmung des Aufsichtsrates zu unterwerfen.1993 Aufgrund der Neuregelung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG werden solche Auslagerungen nunmehr zwingend vom Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte erfasst. Ausgehend von der gesetzlichen Wertung, dass aus der Auslagerung wesentlicher Bereiche im Sinne des § 25a Abs. 2 KWG besondere Risiken für eine Bank resultieren können, werden diese dem Aufsichtsrat vorzulegen sein – sie sollten in den Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte aufgenommen werden. Hingegen sind andere einzelne Auslagerungen nicht der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates zu unterwerfen. Auch mit der Neuregelung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG sollte nämlich gerade nicht bewirkt werden, dass der Aufsichtsrat umfassend in die Geschäftsführung einbezogen wird und über weniger bedeutende Maßnahmen mitentscheiden muss.1994

1990 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität, BT-Drucksache 14/8769, S. 17; Goette/Habersack/Kalss-Habersack, Münchener Kommentar AktG, § 111, Rn. 106. 1991 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 111 ff.; Goette/Habersack/Kalss-Habersack, § 111, Rn. 112. 1992 Vgl. Hirte, CR 1992, 193 (194), anders Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (91 f.); der annimmt, dass vielfach in der Praxis keine Zustimmungspflicht seitens des Aufsichtsrates vorgesehen wird; allerdings auch auf die notwendige Prüfung im Einzelfall verweist. 1993 Vgl. Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 301; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 109 ff.

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Offen bleibt, welche Folgen eine unzureichende Regelung von zustimmungspflichtigen Geschäften hat; der Katalog der aufgezählten Maßnahmen also nicht vollständig ist, weil einige grundlegende Geschäfte keiner Erlaubnis des Aufsichtsrates bedürfen. Tritt in einem solchen Fall die Situation ein, dass ein Geschäft erkennbar eine große Bedeutung für die Gesellschaft haben wird, so muss konsequenterweise eine ad-hoc-Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates begründet werden: Schon nach der alten Regelung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG konnte sich das Ermessen des Aufsichtsrates, bestimmte Geschäfte seiner Zustimmung zu unterwerfen, im Falle gesetzwidriger Geschäftsführungsmaßnahmen zu einer Pflicht verdichten, auch im Einzelfall einen Zustimmungsvorbehalt anzuordnen.1995 Dem Gesetzeswortlaut kann ein solcher ad-hoc Zustimmungsvorbehalt zwar nicht entnommen werden, aus der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates resultiert gleichwohl eine Handlungspflicht im Falle drohender gesetzwidriger Maßnahmen durch den Vorstand: Als Teil der präventiven Überwachung muss der Aufsichtsrat einen Normverstoß verhindern.1996 Der Aufsichtsrat einer Bank muss mithin einen Zustimmungsvorbehalt anordnen, wenn er Anhaltspunkte dafür besitzt, dass eine vom Vorstand geplante Auslagerung gegen § 25a Abs. 2 KWG verstoßen könnte. Darüber hinaus wird auch bei sonstigen Maßnahmen in Ausnahmefällen ein ad-hoc Zustimmungsvorbehalt begründet werden können: Allein dadurch, dass der Vorstand die Durchführung eines konkreten Geschäfts plant, das der Aufsichtsrat nun kurzfristig einem Zustimmungsvorbehalt unterwerfen möchte, kann keine Art „Sperrwirkung“ eintreten. Der Aufsichtsrat muss die Möglichkeit besitzen, Lücken im Katalog der zustimmungspflichtigen Gesetze zu schließen, wenn er erkennt, dass das geplante Geschäft bedeutsam ist. Zulässig ist ein solches Vorgehen aber nur dann, wenn das Geschäft grundsätzlich in den Katalog der zustimmungspflichtigen Maßnahmen fällt, es sich also in die Kategorien der „bedeutsamen“ Geschäfte

1994 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität, BT-Drucksache 14/8769, S. 17. 1995 BGHZ 124, 111 (127); LG Bielefeld WM 1999, 2457 (2465); Schön, JZ 1994, 684 (685 f.); Goette/Habersack/Kalss-Habersack, Münchener Kommentar AktG, § 111, Rn. 115; Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 304, betonen allerdings den Ausnahmecharakter einer solchen Pflicht. 1996 Goette/Habersack/Kalss-Habersack, Münchener Kommentar AktG, § 111, Rn. 115, der darüber hinaus auch eine Pflicht des Aufsichtsrates zur Anordnung eines Zustimmungsvorbehaltes annimmt, wenn der Vorstand bei der Beurteilung einer Maßnahme die Grenzen des unternehmerischen Ermessens überschreitet. Dies soll insbesondere bei Entscheidungen aufgrund sachfremder Erwägungen oder bei dauerhafter Gefährdung der Rentabilität der Gesellschaft der Fall sein. Eine derartige Pflicht des Aufsichtsrates wird im Hinblick auf Auslagerungen jedenfalls bei einem eklatanten Verstoß des Vorstandes gegen seine Sorgfaltspflichten (siehe unter D. II. 2. d)) bestehen – ansonsten liefe auch die präventive Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates leer.

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

einordnet. Mit diesem Kriterium wird der Gefahr einer nach § 111 Abs. 1 Satz 1 AktG unzulässigen Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat zudem wirksam begegnet. c) Vorlagepflicht Die Rechtsprechung zur Vorlagepflicht von bedeutenden Einzelmaßnahmen hat sich bislang nicht auf den Aufsichtsrat bezogen.1997 In der Literatur wurde allerdings ansatzweise diskutiert, ob aufgrund des mit Ausgliederungen verbundenen Entzuges von Einflussmöglichkeiten des Aufsichtsrates ein Mitwirkungsrecht des betroffenen Organs bestehen müsse.1998 Hergeleitetet werden sollte dies aus einem Vergleich mit der unerlaubten „Austrocknung“ der Rechte des Aufsichtsrates durch ein satzungsmäßiges Verbot von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG – dem fehlt aber nunmehr nach der Änderung der Norm mit der Pflicht zur Aufstellung die Grundlage. Ferner sind gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Überwachungsbefugnisse des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung des Vorstandes bezogen und werden damit durch Verlagerung der wirtschaftlichen Aktivitäten in andere Gesellschaften nicht beeinträchtigt. Die Frage, wie einem Entzug von Einflussmöglichkeiten begegnet wird, dürfte sich jetzt auf die Pflicht zur Bestimmung von Zustimmungsvorbehalten verlagern. Da bedeutende Auslagerungen entweder aus den zu erstattenden Berichten gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 AktG zu erkennen sein werden oder einen wichtigen Anlass nach § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG, der dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates unverzüglich1999 – und dem Aufsichtsrat gemäß § 90 Abs. 3 Satz 5 AktG spätestens in der nächsten Sitzung – berichtet werden muss, darstellen, ist jedenfalls eine Information des Aufsichtsrates sichergestellt. Der Aufsichtsrat kann dann entsprechend reagieren, so dass keine Notwendigkeit für eine darüber hinausgehende Vorlagepflicht des Vorstandes an den Aufsichtsrat besteht. Da prinzipiell der festgelegte Katalog von Berichtspflichten des Vorstandes auf der einen Seite und der Zuständigkeiten des Aufsichtsrates auf der anderen Seite eindeutig bestimmt ist, besteht kein Raum für die Annahme einer daneben existierenden Vorlagepflicht des Vorstandes an den Aufsichtsrat für bedeutende Einzelmaßnahmen.

1997 LG Darmstadt ZIP 1986, 1389 (1393 f.); Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 73 (91); kurze Erwähnung bei Jobs/Horchler, RDV 1992, 105 (108). 1998 Hirte, LG Darmstadt EWiR § 111 AktG 1/86, 853 (854). 1999 Der dann nach pflichtgemäßem Ermessen über eine sofortige Information des Aufsichtsrates entscheidet, vgl. Goette/Habersack/Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 90, Rn. 31 f.

II. Mitwirkungskompetenzen

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3. Kompetenzen bei der GmbH Die Frage der Zuständigkeit für die Entscheidung über Auslagerungen ist bei der GmbH unproblematischer. Aufgrund der den Geschäftsführern zugewiesenen geschäftsleitenden Tätigkeit der GmbH, die die Planung, Steuerung und Kontrolle des Unternehmens umfasst,2000 fallen Auslagerungen – sofern der Gesellschaftsvertrag keine besondere Regelung vorsieht – prinzipiell in deren Zuständigkeit. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft mit den gleichberechtigten Organen und festgelegten Kompetenz ist die Gesellschafterversammlung bei der GmbH das oberste Gremium: Sie kann den Geschäftsführern umfassende Weisungen erteilen2001 und stellt sich damit als das zentrale Entscheidungsorgan dar.2002 Die Gesellschafterversammlung ist befugt, Entscheidungen weitgehend an sich ziehen (Allzuständigkeit)2003 beziehungsweise den Gesellschaftern zu entziehen und auf andere Organe oder Mitarbeiter zu übertragen –2004 entsprechend kann sie auch über Maßnahmen im Rahmen eines Outsourcing entscheiden. Bei einer GmbH, die mit mehr als 2000 Arbeitnehmern gemäß § 1 MitbestG der Mitbestimmung unterliegt, gilt nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG § 111 AktG entsprechend, so dass auf die obigen Ausführungen unter F. II. 2. verwiesen wird. Ebenso ist bei einer Kapitalanlagegesellschaft in der Form der GmbH nach § 6 Abs. 2 InvG ein Aufsichtsrat zu bilden, dessen Befugnisse sich durch entsprechende Anwendung der aktiengesetzlichen Regeln ergeben. Die Mitwirkung des Aufsichtsrates hat bei der GmbH aber aufgrund des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung eine geringere Bedeutung.2005 a) Satzungsregelungen Bei der GmbH besteht darüber hinaus die Möglichkeit, die Zuständigkeiten der Organe relativ frei zu bestimmen. Praktisch wird zur Frage der Zustimmungspflicht für wichtige Entscheidungen häufig in der Satzung eine Regelung zu finden sein,2006 woraus sich – gegebenenfalls nach einer erweiternden Auslegung – eine notwendige Beteiligung der Gesellschafterversammlung ergeben kann. 2000 Siehe nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 1; Baumbach/Hueck-Zöllner/ Noack, GmbHG, § 37, Rn. 7. 2001 BGHZ 31, 258 (278); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 I 1; Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, § 37, Rn. 3; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 12, 17 ff.; Konzen, NJW 1989, 2977 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 IV 2; das gilt auch für die mitbestimmte GmbH: Hommelhoff, ZGR 1978, 119 (130 ff.). 2002 BGHZ 135, 48 (53). 2003 Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, § 46, Rn. 5, 89; Höhn, Geschäftsleitung der GmbH, S. 13 ff.; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 12 ff. 2004 Goette, DStR 1998, 938 (942). 2005 Vgl. Hoffmann/Preu, Aufsichtsrat, Rn. 305. 2006 Vgl. Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (231).

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ohne entsprechende Regelung? Grundsätzlich verbleibt nur die Frage, in welchen Fällen ohne entsprechende Satzungsbestimmungen eine Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung zu Auslagerungen in Betracht kommt. Eine solche kann sich vor allem im Hinblick auf die Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik sowie auf ein ungewöhnliches Geschäft ergeben. aa) Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik Eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung über Auslagerungen könnte sich aus dem Aspekt der Zuständigkeit dieses Organs für die Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik beziehungsweise Unternehmensstrategie ergeben. Die Leitlinien der Gesellschaftspolitik werden durch die Gesellschafter bestimmt, konträr zur Aktiengesellschaft leiten die Geschäftsführer die Gesellschaft nicht in eigener Verantwortung.2007 Dies ergibt sich aus der Stellung der Gesellschafterversammlung als höchstes Organ der GmbH, das dann konsequenterweise auch für die Unternehmenspolitik zuständig ist.2008 Die nicht unproblematische Feststellung, welche Entscheidungen im Einzelnen darunter fallen,2009 rechtfertigt insofern keine andere Beurteilung. bb) Vorlagepflicht bei ungewöhnlichen Geschäften Bei ungewöhnlichen (oder außergewöhnlichen) Geschäften besteht zudem eine Vorlagepflicht der Geschäftsführer an die Gesellschafterversammlung.2010 Mit der den Gesellschaftern obliegenden Bestimmung der Unternehmenspolitik besteht nämlich zugleich eine Einberufungspflicht gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG.2011 Bei 2007 Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 1; Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, § 37, Rn. 10. 2008 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 20 ff.; Semrau, Dritteinflußnahme auf die Geschäftsführung, S. 210 ff.; Priester, ZHR 163 (1999), 187 (198); Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 8; für eine grundlegende Zuständigkeit der Gesellschafter auch BGH WM 1991, 635 (636 f.); BGH WM 1992, 731 f. 2009 So die häufig geübte Kritik, vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 37, Rn. 13 ff.; Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, § 37, Rn. 8. Ziemons, Haftung der Gesellschafter, S. 18 ff., sieht weiterhin für eine Kompetenz der Gesellschafter zur Festlegung der Unternehmenspolitik keine ausreichende gesetzliche Grundlage. 2010 BGH NJW 1973, 1039; BGH NJW 1984, 1461 (1462); BGH DStR 2005, 1066; Scholz-Schneider, GmbHG, § 37, Rn. 12 ff.; Scholz-Schmidt/Seibt, GmbHG, § 49, Rn. 20 ff.; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 10 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 22 ff.; Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, § 37, Rn. 10, Anh. Nach § 52, Rn. 34. 2011 BGH NJW 1984, (1461) 1462; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 10; Höhn, Geschäftsleitung der GmbH, S. 15 f.

II. Mitwirkungskompetenzen

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strukturverändernden Maßnahmen könnte es ansonsten zu einer Verkürzung der Kontroll- und Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung kommen, deshalb muss diese selbst entscheiden.2012 Teilweise wird hingegen eine Zuständigkeit der Geschäftsführer auch bei ungewöhnlichen Geschäften angenommen, da ansonsten die gesetzliche Kompetenzverteilung verletzt werde,2013 denn allein aus der Stellung der Gesellschafter könne nicht auf ihre Zuständigkeit für ungewöhnliche Maßnahmen geschlossen werden.2014 Ferner führe eine Abgrenzung zwischen außergewöhnlichen und gewöhnlichen Geschäften in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten.2015 Erkennt man aber den Geschäftsführern keinen unentziehbaren Entscheidungsbereich zu – hierfür spricht, dass keine § 76 AktG entsprechende Regelung im GmbH-Gesetz existiert und § 37 Abs. 1 GmbHG die Befugnisse der Geschäftsführer klar einschränkt – so liegen die Unterschiede hier oftmals nicht in der Sache, sondern in der Definition des Begriffs eines außergewöhnlichen Geschäfts.2016 Die Entscheidung, ob ein außergewöhnliches Geschäft vorliegt, hängt allerdings ferner von der Prägung der Gesellschaft ab: also insbesondere davon, ob sie eher personalistisch (dann tendenziell Zustimmung der Gesellschafterversammlung) oder kapitalistisch strukturiert ist – und von der bisherigen Handhabung bei Entscheidungen.2017 Grundsätzlich zeichnen sich außergewöhnliche Geschäfte dadurch aus, dass sie nach Inhalt, Zweck, Bedeutung oder Risiko über den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs hinausgehen.2018 Teilweise wird eine Anlehnung an den Maßstab der Außergewöhnlichkeit bei Personengesellschaften nach §§ 116 Abs. 2, 164 Satz 2 HGB vorgeschlagen.2019 Dementsprechend können „Ausgliederungen“ im Rahmen von Umstrukturierungen als ungewöhnliche Geschäfte angesehen werden, wobei unbedeutende Fälle

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Tieves, Unternehmensgegenstand Kapitalgesellschaft, S. 522. So grundsätzlich Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 37, Rn. 7; Ziemons, Haftung der Gesellschafter, S. 12 ff.; wobei auch Vertreter dieser Auffassung bestimmte Entscheidungen den Gesellschaftern vorbehalten wollen. 2014 Semrau, Dritteinflußnahme auf die Geschäftsführung, S. 207 f. 2015 Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 37, Rn. 7. Es mag allerdings bezweifelt werden, ob die alternativ vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien, zum Beispiel die von Ziemons, Haftung der Gesellschafter, S. 15 ff. angeregte Orientierung an der Bedeutung einer Maßnahme für Rentabilität und Liquidität der Gesellschafter, zu deutlich präziseren Ergebnissen führen. 2016 Vgl. auch Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 37, Rn. 7; Semrau, Dritteinflußnahme auf die Geschäftsführung, S. 208 ff. 2017 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 23; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (231). 2018 Scholz-Schneider, GmbHG, § 37, Rn. 13 ff.; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 10 f. 2019 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 23; für zurückhaltende Anwendung: Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, § 37, Rn. 11. 2013

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

auszunehmen sind.2020 Auch eine Abweichung von Grundsätzen der festgelegten Geschäftspolitik, beispielsweise die Verlagerung der Aktivitäten ins Ausland, die Aufnahme neuer Produktgruppen, die Umstellung der Vertriebswege oder die Aufgabe einer bisher exklusiven Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen durch die Aufnahme von Geschäften mit weiteren Gesellschaften, stellen ungewöhnliche Geschäfte dar.2021 Ebenso können auch Maßnahmen außerhalb des Unternehmensgegenstandes als außergewöhnliche Geschäfte aufgefasst werden,2022 wobei sich das Zustimmungserfordernis bereits aus der in diesem Fall notwendigen Satzungsänderung – sie oben unter D. I. – ergibt. c) Bedeutung für die Entscheidung über Auslagerungen Mag auch der Begriff der Unternehmenspolitik allgemein zu unscharfe Konturen aufweisen: es fällt die grundlegende Bestimmung der Unternehmensstrategie jedenfalls in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Gerade der Vergleich mit dem Aktiengesetz, das eine eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand und ein „Nebeneinander“ der Organe vorsieht, zeigt, dass mangels einer entsprechenden Regelung für die GmbH die Leitungsverantwortung originär bei den Anteilseignern liegt, die dann letztlich auch für die Aufstellung der Unternehmensleitlinien zuständig sind. Eine Strategie, die bedeutende Auslagerungen zur Verminderung von Kosten und die Konzentration auf Kernkompetenzen vorsieht, bedarf mithin der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Gleiches ist, sofern kein grundlegender Beschluss vorliegt, für bedeutende Einzelauslagerungen anzunehmen, bei denen Änderungen in der Struktur der Gesellschaft vorgenommen werden, also – am Maßstab von Mitarbeiteranzahl und Wertschöpfung gemessen – bedeutende Bereiche oder Abteilungen ausgelagert werden, die für das Unternehmen prägend sind. Eine Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung wird ferner unter dem bereits aufgeworfenen Aspekt einer möglichen Einschränkung der Autonomie begründet sein, wenn eine langfristige, starke Bindung an den Insourcer erfolgt, da in diesem Fall die Maßnahmen nur schwer wieder rückgängig gemacht werden können.2023 Namentlich eine Auslagerung der gesamten Datenverarbeitung bedarf also bei der GmbH – anders als bei der Aktiengesellschaft – einer Zustimmung durch die Gesellschafter.2024 Daneben bedürfen Maßnahmen, die in der 2020 Vgl. Rowedder-Zimmermann, GmbHG, § 53, Rn. 19; Tieves, Unternehmensgegenstand Kapitalgesellschaft, S. 517; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 10 f. 2021 Vgl. BGH WM 1991, 635 (636 f.); OLG Frankfurt, AG 1988, 335 (336); Scholz-Schneider, GmbHG, § 37, Rn. 13 ff. 2022 Scholz-Schneider, GmbHG, § 37, Rn. 13; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 37, Rn. 11. 2023 Mülbert, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 3 (21 f.). 2024 Hirte, CR 1992, 193.

II. Mitwirkungskompetenzen

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Aktiengesellschaft eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung entsprechend der Holzmüller-Entscheidung begründen, auf jeden Fall einer Zustimmung durch die Gesellschafter.2025 Outsourcing von einfachen Tätigkeiten ist hingegen auch bei der GmbH als reine Maßnahme der Geschäftsführung zu qualifizieren. Die Gesellschafterversammlung würde sonst von Gesetzes wegen – eine abweichende Regelung bleibt unbenommen – zu stark in das laufende Geschäft eingreifen, wobei die Beurteilung im Einzelnen maßgeblich von der Größe und der Geschäftspolitik des Unternehmens abhängt. Für kleine Gesellschaften (Banken dieser Art dürften allerdings selten in der Form der GmbH organisiert sein) kann insofern die Auslagerung einer Abteilung mit wenigen Mitarbeitern durchaus ungewöhnlich sein. Abstellend auf das Kriterium der Ungewöhnlichkeit ist allerdings zu beachten, dass die angesprochene Zunahme von Auslagerungen dazu führt, diese eher als Maßnahme der Geschäftsführung denn als außergewöhnliches Geschäft einzuordnen. Relevant ist des Weiteren, in welchem Umfang bisher Auslagerungen vorgenommen wurden; sofern beispielsweise bereits – gegebenenfalls durch die Gesellschafterversammlung beschlossen – in vielen Bereichen ein Fremdbezug von Leistungen erfolgt, liegt bei einem weiteren Outsourcing tendenziell eher ein gewöhnliches Geschäft und damit eine originäre Kompetenz der Geschäftsführer vor. d) Heranziehung der Wesentlichkeit als Kriterium Bei der GmbH erscheint die Wesentlichkeit – vorbehaltlich besonderer gesellschaftsvertraglicher Regelung – ein geeignetes Kriterium zur Begründung eines Zustimmungserfordernisses der Gesellschafterversammlung zu sein. Zwar zielt die bankaufsichtsrechtliche Bestimmung nicht auf die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung, jedoch lässt die dahinter stehende Wertung des Gesetzgebers, die Auslagerung von wesentlichen Bereichen besonderen Anforderungen zu unterwerfen, den Schluss zu, dass die betroffenen Tätigkeiten für die Entwicklung der Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind und damit die Entscheidung darüber, ob sie selbst oder von Dritten ausgeführt werden sollen, nicht den laufenden Geschäften, sondern als Leitentscheidungen der grundsätzlichen Unternehmenspolitik zuzurechnen sind. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es durch eine Auslagerung zu einer Einschränkung der Steuerungs- beziehungsweise Kontrollmöglichkeiten der Gesellschafterversammlung, also zu einer Verkürzung von Organkompetenzen kommen kann, über die das betroffene Organ selbst entscheiden muss. Es würde jedoch nicht ausreichen, insoweit allein auf diese Zuständigkeit abzustellen, denn die entsprechenden Rechte des auslagernden Instituts werden ja gerade durch die Anforderungen des § 25a Abs. 2 2025

Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (232); Priester, ZHR 163 (1999), 187 (198).

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

KWG gesichert; auch wenn nur die Geschäftsleitung dadurch berechtigt wird, könnte die Gesellschafterversammlung immer noch durch Weisungen an die Geschäftsführer ihre Rechte wahrnehmen. Entscheidend dürfte deshalb sein, dass die Auslagerung eines wesentlichen Bereiches eine grundlegende Frage der Ausrichtung sowie Strategie der Gesellschaft und damit der Unternehmenspolitik darstellt. Für Kreditinstitute bietet sich somit als Orientierung die Heranziehung des Kriteriums der Wesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG an. Jedenfalls die Auslagerung von wesentlichen Funktionen fällt also in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung der GmbH. 4. Entscheidungsbefugnisse bei Genossenschaften Die Struktur der Genossenschaft ähnelt der der Aktiengesellschaft: Notwendige Organe sind gemäß §§ 9, 43 ff. GenG der Vorstand, der Aufsichtsrat sowie die Generalversammlung (beziehungsweise als Spezialform: die Vertreterversammlung bei größeren Genossenschaften). Genossenschaften werden gemäß §§ 24, 26 GenG durch den Vorstand vertreten, in dessen prinzipielle Zuständigkeit als Leitungsorgan gemäß § 27 Abs. 1 GenG die Entscheidung über eine Auslagerung somit fällt. Der Aufsichtsrat hat gemäß § 38 Abs. 1 GenG die Geschäftsführung zu überwachen, weitere Aufgaben können ihm nach § 38 Abs. 3 GenG durch das Statut übertragen werden, so dass eine entsprechende Mitwirkungspflicht des Aufsichtsrates bestehen kann.2026 Eine Zustimmungspflicht der Generalversammlung zu bestimmten Geschäftsaktivitäten besteht gemäß §§ 43 ff. GenG grundsätzlich nicht, wobei ihr durch Satzung – über die ausdrücklich im Gesetz bestimmten hinaus – weitere Befugnisse zugewiesen werden können.2027 Im Unterschied zur Aktiengesellschaft kann die Satzung der Genossenschaft gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 GenG aber Beschränkungen hinsichtlich der Befugnisse des Vorstands vorsehen. Diese Möglichkeit wird aber wiederum einerseits dadurch begrenzt, dass es sich um konkrete Beschränkungen handeln muss und damit ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt zu bedeutenden Geschäften zu unbestimmt ist.2028 Andererseits darf die Leitungsmacht des Vorstandes nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Aufsichtsrat oder Generalversammlung können die Geschäftsführung nicht selbst an sich ziehen, das Initiativrecht muss damit immer beim Vorstand verbleiben. Eine Bindung durch eine Zustimmungspflicht anderer Organe darf deshalb nur für Maßnahmen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes vorgesehen werden.2029 Es hängt damit 2026 Die sich indes nur auf Angelegenheiten von besonderer Bedeutung beziehen darf, da die Leitungsbefugnis beim Vorstand verbleiben muss, vgl. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 38, Rn. 16. 2027 Vgl. Beuthien, GenG, § 43, Rn. 3 f., auch zu den zwingenden Befugnissen im Einzelnen. 2028 Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 27, Rn. 7; Beuthien, GenG, § 27, Rn. 11. 2029 Im Einzelnen: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 27, Rn. 7 ff.

II. Mitwirkungskompetenzen

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von der Bedeutung eines Auslagerungsvorhabens im Einzelfall und von den Satzungsbestimmungen ab, inwiefern der Vorstand zur Durchführung der Maßnahme einer Zustimmung anderer Organe bedarf. Das Genossenschaftsrecht verfügt zudem über einen besonderen Minderheitenschutz, indem es im Falle einer wesentlichen Änderung des Gegenstandes des Unternehmens gemäß § 67a GenG dem einzelnen Genossen – unter weiteren Voraussetzungen, insbesondere, wenn die Möglichkeit dazu bestand, eines Widerspruches in der Generalversammlung – ein außerordentliches Kündigungsrecht einräumt. Anknüpfungspunkt ist der Beschluss der Generalversammlung über die Änderung, wobei es allein auf den Inhalt der Entschließung ankommt, nicht aber darauf, ob die Form einer Satzungsänderung eingehalten wurde.2030 Maßstab für die Beurteilung, ob eine solche wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstandes vorliegt, ist allein der Förderzweck der Genossenschaft. Die Übertragung des Geschäftsbetriebes auf eine Tochtergesellschaft begründet somit ein außerordentliches Kündigungsrecht eines Genossen, da die Gesellschaft die Förderleistungen ihm gegenüber nicht mehr unmittelbar erbringt.2031 Unerheblich ist insofern ein möglicher Wertgewinn des Geschäftsanteils aufgrund einer Effizienzsteigerung.2032 Dies hat zur Konsequenz, dass Auslagerungen von dem außerordentlichen Kündigungsrecht nicht mit dem Argument, hier bleibe ja der Vertragspartner unverändert, der sich bloß anderer Unternehmen bediene, ausgenommen werden können, denn gleichwohl liegt eine Änderung des Förderzwecks von einer Eigenerstellung hin zu einer bloßen Vermittlungsleistung vor. 5. Zustimmungen zu Auslagerungen bei Personengesellschaften Die Kompetenzregelungen für Maßnahmen bei Personengesellschaften sind vor allem eine Frage der vertraglichen Vereinbarung und nicht von gesetzlichen Regelungen, die darüber hinaus weitgehend abbedungen werden können, so dass nur Ansatzpunkte für eine Entscheidung über Zustimmungspflichten zu Auslagerungen aufzustellen sind. a) Zustimmung aller Gesellschafter Bei der OHG und der KG wird gesetzlich differenziert zwischen gewöhnlichen Geschäften nach § 116 Abs. 1 HGB, die in den Bereich der Geschäftsführung fallen – entsprechende Handlungen können gemäß §§ 114, 115 HGB grundsätzlich durch jeden Gesellschafter allein vorgenommen werden. Hingegen ist bei außergewöhnlichen Geschäften nach § 116 Abs. 2 HGB ein Beschluss aller Gesellschafter erforderlich. Abzugrenzen sind diese von den Grundlagen2030 2031 2032

OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1093 (1096). OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1093 (1094 ff.). OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1093 (1096).

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

geschäften, die das Verhältnis der Gesellschafter betreffen und überhaupt keine Geschäftsführungsmaßnahmen darstellen und der Zustimmung aller Gesellschafter – auch der Kommanditisten –2033 bedürfen.2034 Die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens2035 sowie der Abschluss von Unternehmensverträgen stellen Grundlagengeschäfte dar.2036 Gewöhnliche Geschäfte gehen nach ihrem Inhalt und Zweck oder nach ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Gefahren nicht über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft hinaus und besitzen damit keinen Ausnahmecharakter.2037 b) Ungewöhnliche Geschäfte, Wesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG als Kriterium Ein ungewöhnliches Geschäft zeichnet sich demgegenüber durch einen großen Umfang, erhebliche Risiken oder besondere Bedingungen aus.2038 Ebenso sind Maßnahmen, die die Struktur der Gesellschaft ändern, als außergewöhnlich anzusehen.2039 Die Frage, ob eine Auslagerung ein außergewöhnliches Geschäft darstellt, hängt somit maßgeblich von der Prägung der einzelnen Gesellschaft ab. Oftmals werden sich aufgrund der Disposivität der Regelung2040 spezielle Bestimmungen oder auch abweichende Zuweisungen der Entscheidungskompetenz dem Gesellschaftsvertrag entnehmen lassen. Für die allgemeine Bestimmung kann zunächst vergleichend auf die Feststellungen zur Aktiengesellschaft zurückgegriffen werden: so stellen Auslagerungen, die dort die Mitwirkung der Hauptversammlung begründen, unzweifelhaft ein außergewöhnliches Geschäft dar.2041 Damit wird aber nur die äußerste Grenze bestimmt. Wie ausgeführt, ist der Begriff des außergewöhnlichen Geschäfts nämlich ähnlich wie bei der GmbH zu bestimmen, er erfasst damit einen weitaus größeren Bereich von Entscheidungen. Maßnahmen, durch die die Organisation der Gesellschaft verändert wird, stellen ungewöhnliche Geschäfte dar,2042 so dass im Regelfall aufgrund der mit einer Auslagerung verbundenen Änderung der Struktur der Personenge2033

BGHZ 132, 262 (266). BGHZ 76, 160 (164); Schlegelberger-Martens, HGB, § 116, Rn. 12; Baumbach/ Hopt-Hopt, HGB, § 114, Rn. 3; 116, Rn. 3. 2035 BGH MDR 1995, 272. 2036 Siehe im Einzelnen nur Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 114, Rn. 3. 2037 BGHZ 76, 160 (162 f.); Koller/Roth/Morck, HGB, § 116, Rn. 1. 2038 Schlegelberger-Martens, HGB, § 116, Rn. 11; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 116, Rn. 2; Koller/Roth/Morck, HGB, § 116, Rn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost-Mayen, HGB, § 116, Rn. 6. 2039 Schlegelberger-Martens, HGB, § 116, Rn. 12; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 116, Rn. 2. 2040 Vgl. nur Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 116, Rn. 11. 2041 Vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 116, Rn. 2 zur Ausgliederung. 2042 Schlegelberger-Martens, HGB, § 116, Rn. 12. 2034

II. Mitwirkungskompetenzen

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sellschaft durch die Aufgabe eigener Leistungserstellung ein ungewöhnliches Geschäft anzunehmen sein wird.2043 Nur die Auslagerung eines im Verhältnis zur gesamten Geschäftstätigkeit völlig untergeordneten Betriebsteils stellt ein gewöhnliches Geschäft dar. Die Auslagerung eines wesentlichen Bereiches nach § 25a Abs. 2 KWG wird damit – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag – ein außergewöhnliches Geschäft darstellen, das der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf. Dies ergibt sich bereits aus der vorausgesetzten Wesentlichkeit, die eine gewisse Bedeutung für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens voraussetzt. Zudem liegt § 25a Abs. 2 KWG die Intention zugrunde, gerade Funktionen zu erfassen, aus denen besondere Risiken resultieren können – trotz der generell unterschiedlichen Zielsetzung der Bankenaufsicht besteht insofern eine Parallele in Bezug auf die Bedeutung einer Maßnahme für die Gesellschaft und den daraus möglicherweise resultierenden Gefahren, so dass auf dieser Grundlage gleichfalls auf die Ungewöhnlichkeit eines Geschäfts im Sinne des § 116 Abs. 2 HGB geschlossen werden kann. 6. Materielle Berechtigung? In Anlehnung an die Erfordernisse beim Ausschluss des Bezugsrechts wird insbesondere von Hirte aufgrund der möglichen Verlagerung von Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten auf den Vorstand2044 unter qualitativen Gesichtspunkten eine materielle Berechtigung für Ausgliederungen oder den Erwerb von Beteiligungen, also eine sachliche Begründung in dem Sinn gefordert, dass die Maßnahmen im Gesellschaftsinteresse liegen sowie erforderlich und verhältnismäßig sein müssen.2045 Gegen eine solche Annahme spricht aber der sich auf das Umwandlungsgesetz stützende allgemeine Grundsatz, nach der Strukturänderungen grundsätzlich keiner materiellen Rechtfertigung bedürfen2046 sowie die aus einem solchen Erfordernis resultierende Beschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit – zudem verbleibt generell die Frage, ob sich insofern überhaupt justiziable Maßstäbe für organisatorische Maßnahmen aufstellen lassen.2047 Selbst wenn dieser sehr weitgehenden besonderen Anforderung gefolgt würde, läge die entsprechende Rechtfertigung bei Auslagerungen mit der Fokussierung auf eine effiziente Erstellung von Leistungen bereits auf der Hand –

2043

Ähnlich Köhler-Frost-Staudacher, Outsourcing, 301 (308). Vgl. zu der Begründung einer Kompetenz der Hauptversammlung aus dem gleichen Gesichtspunkt im Folgenden unter F. II. 1. 2045 So grundsätzlich: Hirte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, S. 165 ff.; Hirte, CR 1992, 193 (194); Hoffmann-Becking-Krieger, Münchener Handbuch AG, § 69, Rn. 13; kritisch: Timm, ZHR 153 (1989), 60 (70 f.); Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 192 ff. 2046 So zum GmbH-Recht Lutter/Hommelhoff-Lutter, GmbHG, Anhang § 13, Rn. 64. 2047 Vgl. Timm, ZHR 153 (1989), 60 (70 f.). 2044

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F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

schließlich soll durch solche Auslagerungen die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erhalten beziehungsweise gesteigert werden und damit der im Aktionärsinteresse liegende Gewinn der Gesellschaft. Entsprechend werden Auslagerungen – sofern sie nicht missbräuchlich erfolgen – auch nicht durch eine mögliche Überprüfung von entsprechenden Beschlüssen der Gesellschaftermehrheit in der GmbH und in Personengesellschaften anhand der gesellschafterlichen Treuepflichten, die eine Rücksichtnahme auf die Interessen der Mitgesellschafter erfordern, begrenzt.2048

2048 Ohne dass es hier auf die Frage ankommt, welche Maßstäbe an die richterliche Kontrolle solcher Beschlüsse anzulegen sind. Vgl. zu den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten: Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, Anhang § 47, Rn. 98 ff.; Rottnauer, NZG 2001, 115 (116 ff.).

G. Besonderheiten für bestimmte Institute Weiterer Untersuchung bedarf es, wie sich die speziellen Regelungen, die ausschließlich für bestimmte Institutsgruppen gelten, auf die Möglichkeiten und den Umfang von Auslagerungen auswirken, einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute (Sparkassen und Landesbanken) sowie die Spezialkreditinstitute.

I. Sparkassen Das Recht der Sparkassen wird in den Sparkassengesetzen der Länder geregelt. Die einzelnen landesrechtlichen Regelungen stimmen in den wesentlichen Grundprinzipien überein, divergieren jedoch in der konkreten Ausgestaltung der Organisation der Sparkassen.2049 1. Grundlegende Kennzeichen der Organisation der Sparkassen Sparkassen sind – bis auf die wenigen Ausnahmen der freien Sparkassen – selbständige, rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts,2050 die als kommunale Wirtschaftsunternehmen die Aufgabe haben, die geld- und kreditwirtschaftliche Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft, insbesondere des Geschäftsgebiets und ihres Trägers sicherzustellen (vgl. § 2 SpkG NW).2051 Prä2049 Vgl. Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 24 ff. Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, auf die Regelungen in jedem einzelnen Bundesland einzugehen. Im Folgenden wird ausdrücklich Bezug auf das Recht der Sparkassen im Land Nordrhein-Westfalen genommen. 2050 Detailliert Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 40 ff., Kirchhof, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen, 11 (18 f.). Gleiches galt bislang für die Landesbanken/Girozentralen; in Nordrhein-Westfalen ist es im Jahr 2002 zu einer durch das EU-Recht veranlassten Teilung der Westdeutschen Landesbank in eine öffentlich-rechtliche Anstalt (Landesbank Nordrhein-Westfalen, jetzt NRW.BANK) und eine privatrechtliche WestLB AG gekommen, vgl. Regierungsbegründung zum Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 13/2124, S. 1 ff. 2051 Die Sparkassen sind an diesen öffentlichen Auftrag gebunden, obwohl der tatsächliche Auftritt im Wettbewerb häufig im Kontrast zur Eigenschaft der Sparkassen als Teil der mittelbaren Kommunalverwaltung steht, vgl. dazu Kirchhof, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 31 (32 ff.), Merten, DVBl. 1983, 1140 f.; Schöpe, ZögU 1987, 189 ff., so auch grundsätzlich BVerfG WM 1994, 1971; VerfGH NW JZ 1987, 243 (244 f.). Dem steht auch eine teilweise angenommene stärkere Verselbstän-

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G. Besonderheiten für bestimmte Institute

gende Kennzeichen der Sparkassen sind ferner die kommunale Bindung, das Regional- und das Verbundprinzip (vgl. §§ 3, 4 SpkG NW) sowie – bis zum Jahr 2005 – die Anstaltslast und die Gewährträgerhaftung.2052 Der Gewährträger haftete so einerseits für die Verbindlichkeiten der Sparkassen mit einer Ausfallgarantie nach außen und war andererseits mit der Anstaltslast verpflichtet, die Aufgabenerfüllung der Sparkassen zu sichern.2053 Die Vereinbarkeit der beiden letztgenannten Merkmale mit dem europäischen Recht wurde unter dem Gesichtspunkt einer gemäß Art. 107 AEUV (zuvor Art. 87 EGV) unerlaubten Beihilfe von der EU-Kommission angezweifelt;2054 das darauf hin mit der Bundesregierung, den Länderregierungen sowie der Sparkassenorganisation erzielte Übereinkommen vom Juli 2001 führt mit Übergangsfristen zu einer Modifizierung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, die damit ihre ursprüngliche Bedeutung verloren haben.2055 2. Einschränkungen für Auslagerungen Eine direkte Einschränkung für die Gestaltung von Auslagerungen bei Sparkassen ergibt sich aus der nur begrenzten Anwendbarkeit des umwandlungsrechtlichen Instrumentariums,2056 so können Möglichkeiten der Spaltung und damit insbesondere die Ausgliederung gemäß § 124 und § 3 Abs. 1 UmwG nicht genutzt werden.2057 Weitere Begrenzungen, die in Bezug auf Auslagerungen für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute gelten, ergeben sich aus den sparkassenrechtlichen Vorschriften: So schreibt § 4 Abs. 1 SpkG NW ausdrücklich vor, dass die Zusammenarbeit mit anderen Geschäftspartnern weder zu einer Beeinträchtigung des Regionalprinzips oder des Verbundprinzips führen darf.

digung der Sparkassen (so OVG Saarlouis DÖV 1970, 610 ff., Kirchhof, DVBl. 1983, 920 (922); Weides, DÖV 1984, 41 ff.) gegenüber den Kommunen aufgrund der gesetzlichen Bindung nicht entgegen. 2052 Claussen, FS Steindorff 1990, 323 (328); Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 40 f.; Kirchhof, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen, 11 (18 ff.). 2053 Detailliert zur Entstehung und Ausgestaltung: Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 144 ff.; vgl. ferner Henneke, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen, 81 (134 ff.). 2054 Zentraler Punkt in der Auseinandersetzung war die Frage, inwieweit die Sparkassen und vor allem die Landesbanken durch die Haftung der öffentlichen Hand Vorteile bei der Refinanzierung ohne eine angemessene Gegenleistung erhalten, dazu z. B. Kruse, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 89 ff.; detailliert Löhr, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung als gemeinschaftswidrige Beihilfe?, S. 123 ff.; Hasselmann, Ausschlußtatbestände Beihilfebegriff Art. 87 EGV, S. 125 ff. 2055 Vgl. Regierungsbegründung zum Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 13/2124, S. 101 ff. 2056 Siehe den Überblick zu diesen Möglichkeiten unter C. II. 5. a). 2057 Dazu auch Hamann, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 61 (70).

I. Sparkassen

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Das Eingehen von Beteiligungen an anderen Gesellschaften ist wiederum besonderen Regelungen unterworfen, so dass im Folgenden einerseits zu untersuchen ist, inwieweit sich aus allgemeinen Strukturprinzipien und Normen des Sparkassenwesens generelle Vorgaben für Auslagerungen im Sparkassensektor ergeben; andererseits ist auf die speziellen Beschränkungen des Beteiligungs-Outsourcing einzugehen. a) Regionalprinzip Für öffentlich-rechtliche Sparkassen gilt grundsätzlich das sogenannte Regionalprinzip, das heißt die Geschäftstätigkeit und die Organisationsstrukturen beschränken sich auf das Gebiet der jeweiligen Gewährträger.2058 Das Regionalprinzip wird in der Regel grundsätzlich oder hinsichtlich der Errichtung von Zweigstellen ausdrücklich in den Sparkassengesetzen normiert (vgl. § 3 SpkG NW).2059 Es lässt sich ferner aus ungeschriebenen Rechtssätzen herleiten: der Begrenzung des Wirkungskreises durch die Zuständigkeitsableitung vom Anstaltsherrn, der Anstaltsstruktur, die zu einer Anbindung an das Hoheitsgebiet des Trägers führt sowie aus dem Anstaltszweck, der einen öffentlichen Auftrag zur Vermeidung von Sparkassenkonkurrenz impliziert.2060 Das Regionalprinzip gilt nicht ausnahmslos, insbesondere für das Passivgeschäft bestehen keine Einschränkungen (vgl. § 3 SpkG NW).2061 Ob sich aus dem Regionalprinzip Einschränkungen für Auslagerungen ergeben können, ist bislang kaum erörtert worden.2062 Zu unterscheiden ist zwi2058 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 1; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 132 ff.; Raskin, Regionalprinzip und elektronische Vertriebswege, S. 34; Beuthien, WM 2004, 1467 (1469 f.). 2059 Näher dazu Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 10 ff. 2060 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 29 ff.; Merten, DVBl. 1983, 1140 (1141); Burmeister, FS Potthoff, 225 (243 f.); Raskin, Regionalprinzip und elektronische Vertriebswege, S. 35 ff.; Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 54 f.; a. A. OVG Saarlouis, DÖV 1970, 612 ff., das aufgrund der Verselbständigung des Sparkassenrechts von einem neuen Selbstverwaltungsbereich eigener Art ausgeht und ferner auf vielfältige Durchbrechungen hinweist; ähnlich Weides, DÖV 1984, 41 (47 ff.); siehe dazu auch im Folgenden, Fn. 2075. Der Wegfall der Gewährträgerhaftung und der Anstaltslast mögen zu einer Verstärkung dieser Auffassung führen, jedenfalls in Nordrhein-Westfalen führt dies jedoch aufgrund der gesetzlichen Normierung des Regionalprinzips nicht unmittelbar zu einer Veränderung der Rechtslage. 2061 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 200 f.; Habeck, Sparkassen als Universalbanken, S. 176 ff. 2062 Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, 4. Auflage, S. 42, erachtete Gesetzesänderungen, Auslagerungen von Hilfstätigkeiten, wie zum Beispiel Kantine, Wachdienst, Reinigung oder Werbung, für zulässig, ohne diese Frage jedoch eingehend zu erörtern. Kurze Erwähnung auch bei Beuthien, WM 2004, 1467 (1474).

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schen einer grundsätzlichen Unzulässigkeit von Auslagerungen an sich und einer Begrenzung von einer damit einhergehenden Beteiligung, letzteres wird unter d) untersucht. Da das Regionalprinzip mit der prinzipiellen Eingrenzung der Geschäftstätigkeit auf das Gebiet des Trägers auch ein organisationsrechtliches Element enthält, könnte eine sich daraus ableitende Beschränkung für Auslagerungen erwogen werden. Dies setzt voraus, dass aus dem Regionalprinzip die Pflicht zur Vorhaltung eines selbst erstellten, dezentralen Angebots gefolgert werden könnte, mit der weiteren Konsequenz, dass zentrale Abwicklungseinheiten unzulässig wären.2063 So weit wird das Regionalprinzip hingegen nicht ausgelegt werden können: Es ist vor allem auf die genannte Aufgabenbeschreibung zurückzuführen, denn es bezieht sich ausschließlich auf die Versorgung in der jeweiligen Region und damit auf das Angebot; nicht aber auf die Frage, wo die Leistungserstellung zu erfolgen hat. Der weitere Zweck des Regionalprinzips, eine Konkurrenz unter den Sparkassen zu vermeiden,2064 ist wiederum nur für den Absatz und nicht für die Leistungserstellung relevant: Selbst wenn durch die unterschiedliche Vornahme von Auslagerungen Effizienzunterschiede zwischen den Sparkassen entstehen sollten, wird hierdurch ein Wettbewerb unter den Sparkassen aufgrund der bestehen bleibenden abgegrenzten Geschäftsgebiete nicht befördert.2065 Werden die Tätigkeiten der Sparkassen darüber hinaus in den Bereich der Daseinsvorsorge eingeordnet,2066 so ergibt sich ebenso lediglich eine Beschränkung nur in Bezug auf das Gebiet, in dem das Angebot vorgehalten werden kann. Gleiches gilt für die Berücksichtigung der besonderen Verbindung zwischen den Sparkassen und ihrer Region im Sinne einer Interessengemeinschaft: Sie wird vor allem auf die Geschäftstätigkeit, also das Angebot von Finanzdienstleistungen bezogen,2067 nicht aber kann hieraus abgeleitet werden, dass Sparkassen bestimmte Leistungen selbst innerhalb ihres Geschäftsgebietes zum Wohl der Region erbringen müssten – eine derartige Annahme würde darüber hinaus nicht mehr im Einklang mit dem öffentlichen Auftrag stehen, der sich ja auf die kreditwirtschaftliche Versorgung, nicht aber auf die Nutzung von Vorteilen aus dem bloßen Betrieb der Sparkasse erstreckt. Dem Regionalprinzip gebührt zwar der Vorrang vor einer Ertragsoptimierung,2068 gleichwohl sollen die im Wettbewerb stehenden Sparkassen nicht von wirt2063 Vgl. dazu auch den Diskussionsbericht von Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 169 (193 ff.). 2064 Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 134; Raskin, Regionalprinzip und elektronische Vertriebswege, S. 42. 2065 Ebenso Berger, NSpG, § 4, Rn. 11. 2066 So die überwiegende Auffassung: BVerfGE 75, 192 (199 f.); BVerfG WM 1994, 1971; BVerwGE 41, 195 (196 ff.); Burmeister, FS Potthoff, 225 (244); vgl. zur Gegenauffassung, die die Sparkassen als reine Erwerbsunternehmen einordnet: nur Habeck, Sparkassen als Universalbanken, S. 116 ff.; Weides, DÖV 1984, 41 (43 ff.). 2067 Raskin, Regionalprinzip und elektronische Vertriebswege, S. 45 f. 2068 Claussen, FS Steindorff, 323 (329).

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schaftlichen Entwicklungen im allgemeinen Bankensektor ausgenommen werden; somit besteht ein Bedürfnis, Sparkassen in Bezug auf Auslagerungen keinen weitgehenden regionalen Begrenzungen zu unterwerfen. Auch wenn der vom Gesetz vorgegebene Hauptzweck der Sparkassen nicht in der Gewinnerzielung liegt, besteht die Verpflichtung, die Geschäfte nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen (vgl. § 2 Abs. 3 SpkG NW) und dies impliziert durchaus die Nutzung von Wirtschaftlichkeitsvorteilen durch Auslagerungen – zumal eine Verhinderung von derartigen Maßnahmen zu einem Verlust von Wettbewerbsfähigkeit und damit entweder – zur Aufrechterhaltung von konkurrenzfähigen Angeboten – eine Gestaltung der Konditionen erzwingt, die aufgrund der schlechteren Kostenstrukturen auf Dauer zu finanziellen Problemen der Sparkassen führt oder durch nicht marktgerechte Angebote einen erheblichen Kundenverlust bedingt, mit der Folge, dass letztlich eine dezentrale Versorgung nicht mehr sichergestellt werden kann. Zur Aufrechterhaltung des Angebots würde dann eine Subventionierung erforderlich werden – die gerade kaufmännischen Grundsätzen widersprechen und finanziell die Gemeinden sicher überfordern würde. Eine Grenze in dieser Hinsicht wird allerdings dahingehend anzunehmen sein, dass dem Regionalprinzip und der kommunalen Anbindung der Sparkassen eine bloße Weitergabe von ausschließlich zentral erstellten Leistungen nicht entsprechen würde.2069 Die derzeitigen Bestrebungen zur Zusammenarbeit im BackOffice-Bereich zum Beispiel bei der Wertpapierabwicklung oder in einer zentralisierten Kreditbearbeitung im Standardgeschäft beeinträchtigen vor diesem Hintergrund das Regionalprinzip nicht.2070 Praktisch erfolgen Auslagerungen bei Sparkassen – wie bereits ausgeführt – fast ausschließlich innerhalb des Sparkassenverbundes. Diese sind prinzipiell ohnehin aufgrund der eigenständigen Bedeutung des im Folgenden zu behandelnden Verbundprinzips (vgl. § 4 SpkG NW) neben dem Regionalprinzip als unproblematisch anzusehen.2071

2069 Als Vergleich mag insoweit das Franchising dienen: Die Organisation einer Sparkasse in Form eines bloßen „Franchise-Nehmers“ wäre damit nicht zulässig; vgl. Diskussionsbericht von Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 169 (194 f.). 2070 Problematisch könnte daher zukünftig weniger die Vereinbarkeit mit dem Regionalprinzip sein, als vielmehr die Frage der Aufrechterhaltung der notwendigen kommunalen Anbindung bei stärkerer Zentralisierung von Tätigkeiten in der Sparkassenorganisation; dazu auch Meyer, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 141 (164 f.), der eine stärkere Einbindung von Vertretern der Gewährträger in den Sparkassenverbänden fordert. Der Wegfall von Anstaltslast und Gewährtragerhaftung stellt allerdings wiederum eine gewisse Loslösung von der kommunalen Bindung dar. 2071 Vgl. auch Raskin, Regionalprinzip und elektronische Vertriebswege, S. 169 ff. zu den Möglichkeiten, die mit dem Regionalprinzip verbundenen Nachteile durch die Nutzung des Sparkassenverbundes auszugleichen.

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b) Verbundprinzip Neben dem Regionalprinzip ist auch das Verbundprinzip zu beachten. Gemäß § 4 Abs. 2 SpkG NW darf eine Zusammenarbeit mit Unternehmen außerhalb der Sparkassenorganisation nur dann erfolgen, wenn das Verbundprinzip nicht beeinträchtigt ist. Muss eine Sparkasse deshalb die Einrichtung innerhalb des Verbundes nutzen oder kann sie – zum Beispiel aufgrund eines deutlich günstigeren Angebotes – trotzdem einen externen Dritten beauftragen? Zunächst wird aufgrund der untergeordneten Bedeutung für den Finanzverbund ein externer Bezug von bloßen Hilfsleistungen als unproblematisch zu bewerten sein: Der Sparkassenverbund zeichnet sich schließlich nicht durch die Erstellung sämtlicher Tätigkeiten aus. Nur eine solche Auslegung steht auch im Einklang mit § 4 Abs. 4 Satz 2 SpkG NW, der den Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen, die mit der S-Finanzgruppe direkt oder indirekt im Wettbewerb stehen, zulässt, wenn die Einhaltung der sparkassenrechtlichen Prinzipien gewährleistet wird. Da § 4 Abs. 4 SpkG NW nur nichtbankspezifische Tätigkeiten erfasst – siehe dazu im Folgenden –, zeigt sich, dass diese Tätigkeiten vom Verbundprinzip nicht erfasst sein können. Zweifelhaft wird die Zulässigkeit einer Auslagerung an einen externen Dritten jedoch, wenn es um für Bankdienstleistungen spezifische Funktionen geht – sofern diese auch innerhalb des Verbundes angeboten werden. Zu beachten ist, dass es lediglich einer Verletzung des Prinzips und nicht einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Verbundes bedarf. Nun stört eine einzelne Auslagerung den Finanzverbund sicher nicht, würde jedoch den Sparkassen in dieser Hinsicht ein größerer Spielraum zugestanden, könnte gleichwohl eine Beeinträchtigung des Prinzips des Verbundes nicht ausgeschlossen werden, denn dieses ist gerade darauf aufgebaut, dass die Sparkassen kooperativ – und nicht kompetitiv – innerhalb des Verbundes zusammenarbeiten. Würde es dennoch den einzelnen Sparkassen offenstehen, andere Unternehmen mit der Auslagerung eigentlich im Finanzverbund erstellter Leistungen zu beauftragen, dann würde der Verbund auf ein Angebot unter mehreren reduziert, was zu einer Lockerung des Zusammenhaltes und zu einem Auseinanderdriften führen könnte; also letztlich eine Auflösung des Verbundes zur Folge haben könnte. Nun mag hierin theoretisch aus wirtschaftlichen Gründen eine starke Einschränkung für die Sparkassen erblickt werden, diese ergibt sich aber notwendig aus der Struktur der Sparkassenorganisation, die insofern nicht auf Wettbewerb angelegt ist.2072 Zudem sind – wie ausgeführt – Auslagerungen von bankspezifischen Tätigkeiten über die Verbundgrenze hinaus kaum festzustellen, und die Sparkassen haben ferner über die Mitarbeit in verschiedenen Gremien –

2072 Vgl. zu letzterem auch Wesseling, Öffentliche Unternehmen im Allfinanzverbund, S. 114 ff.: Aufgrund der Eigenständigkeit der Sparkassen und fehlenden Weisungsmöglichkeit innerhalb der Sparkassenorganisation kommt es praktisch durchaus zu Durchbrechungen des Verbundprinzips.

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vor allem bei den Verbänden – die Möglichkeit, auf die Gestaltung Einfluss zu nehmen.2073 c) Kommunales Bankbetriebsverbot Des Weiteren sehen die Gemeindeordnungen kommunalrechtliche Bankbetriebsverbote (vgl. § 107 Abs. 6 GO NW) vor,2074 wobei allerdings ausdrücklich das Sparkassenwesen insoweit durch die besonderen Vorschriften geregelt wird (vgl. § 107 Abs. 7 GO NW). Das Merkmal des Betriebes einer Bank ist bei „normalen“ Auslagerungsvorgängen sicher nicht einschlägig, jedoch könnte unter diesem Gesichtspunkt eine Auslagerung auf eine Tochtergesellschaft, die selbst einer Banklizenz bedarf, unzulässig sein. Dies setzt voraus, dass das Bankbetriebsverbot überhaupt die Sparkasse erfasst. Zwar sind die Sparkassen in ihrer Organisationsstruktur und den Wettbewerbsbedingungen an der Privatwirtschaft orientiert, dies ändert jedoch nichts an der Einordnung als Einrichtungen der mittelbaren Kommunalverwaltung.2075 Die Kommune kann sich nicht durch die Zwischenschaltung anderer Institutionen den für sie geltenden Vorschriften entziehen. Dies gilt auch fort, obwohl aufgrund des Wegfalls der Gewährträgerhaftung und Anstaltslast eine Einstandspflicht der Kommunen für die Sparkassen nur noch für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2015 (vgl. § 44 SpkG NW) besteht. Folglich findet das Bankbetriebsverbot grundsätzlich auch auf die Sparkassen Anwendung.2076 Eine Lockerung erfolgt auch nicht durch § 2 Abs. 4 SpkG NW, da die Norm ausschließlich den Sparkassen selbst die Befugnis zuerkennt, alle banküblichen Geschäfte zu betreiben. Würde allerdings § 107 Abs. 7 GO NW so verstanden, dass die Vorschriften für Spar2073 Diese Einflussmöglichkeiten sind bei der Ausführung von Tätigkeiten durch die Landesbanken/Girozentralen naturgemäß geringer und nur mittelbar über die an den Landesbanken beteiligten Verbände zu realisieren; insgesamt dürfte aber eine Tendenz bestehen – genannt sei nur das Beispiel der Wertpapierabwicklung –, Tätigkeiten nicht an die Landesbanken, sondern an spezialisierte Unternehmen innerhalb des Verbundes auszulagern beziehungsweise entsprechende Funktionen aus den Landesbanken in eigene Gesellschaften mit Beteiligung der Sparkassen oder Verbände auszugliedern. 2074 Vgl. Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 25. 2075 Vgl. BVerfGE 75, 192 (199); Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 29; Burmeister, FS Potthoff, 225 (241 f.); Kirchhof, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen, 11 (20 f.); a. A. grundsätzlich OVG Saarlouis, DÖV 1970, 612 ff., Weides, DÖV 1984, 41 ff.; Habeck, Sparkassen als Universalbanken, S. 140 ff., aufgrund der Annahme einer Verselbständigung des Sparkassenwesens. Jedenfalls für Nordrhein-Westfalen kann der letztgenannten Auffassung nicht gefolgt werden, da mit der Novellierung des Sparkassengesetzes im Jahr 1995 in § 3 Abs. 1 SpkG NW die Sparkassen ausdrücklich als kommunale Wirtschaftsunternehmen bezeichnet werden und auch entsprechend explizit in der Gemeindeordnung erwähnt werden, vgl. dazu auch Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Sparkassengesetzes und über den Zusammenschluss der Sparkassen- und Giroverbände, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 11/6047, S. 55. 2076 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 29.

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kassen eine abschließende Regelung treffen, dann könnte ein Rückgriff auf das allgemeine kommunale Bankbetriebsverbot ausgeschlossen sein. Der Wortlaut der Norm lässt diese Frage offen, da weder eine ausschließliche noch eine nur modifizierende Geltung angeordnet wird. Gegen einen Rückgriff sprechen die sehr detaillierten Regelungen durch das Sparkassengesetz,2077 die dazu führen, dass die Gemeindeordnung für die Tätigkeit der Sparkassen praktisch ohne Bedeutung ist. Dies zwingt aber nicht zur Annahme einer abschließenden Regelung, da ein Rückgriff in Einzelfällen nicht ausgeschlossen werden muss. Ferner könnte erwogen werden, eine Funktion des § 107 Abs. 6 GO NW darin zu sehen, dass Kommunen ihre bankwirtschaftlichen Aktivitäten in den Sparkassen konzentrieren und daneben keine zusätzlichen Unternehmen betreiben sollen – dann müssten die Sparkassen selbst keiner solchen Einschränkung unterworfen werden. Dem Bankbetriebsverbot liegen indes vor allem das Prinzip des Schutzes der Kommune durch Risikobegrenzung und negative Erfahrungen mit Gemeindebanken nach dem Ersten Weltkrieg zugrunde.2078 Eine Beschränkung des Verbotes auf die Gemeinde selbst lässt sich hieraus somit nicht ableiten. Entscheidend ist, dass § 107 Abs. 7 NW GO selbst von der grundsätzlichen Geltung der Gemeindeordnung für das Sparkassenwesen ausgeht, denn sonst bedürfte es des Hinweises nicht – dann muss ein entsprechender Rückgriff auf die Gemeindeordnung in Bezug auf Sachverhalte, die von den Sparkassenvorschriften nicht geregelt werden, erfolgen. Zwar wird das Eingehen von Beteiligungen detailliert geregelt – auch mit der Begrenzung von Mehrheitsbeteiligungen nach § 3 Abs. 4 SpkG NW –, dies bezieht sich aber nicht auf Anteile an Kreditinstituten, so dass mangels einer eigenständigen Regelung im Sparkassenrecht das allgemeine Prinzip des kommunalen Bankbetriebsverbots gilt. Daraus ergibt sich eine erhebliche Beschränkung von Auslagerungen für Sparkassen: Nicht jede Beteiligung stellt gleichwohl ein „Betreiben“ von Bankgeschäften dar, bei einer maßgeblichen Einflussmöglichkeit – insofern liegt ein Rückgriff auf die konzernrechtliche Definition der Abhängigkeit nahe – dürfte das Merkmal indes erfüllt sein. Die Übernahme von Funktionen einer Sparkasse durch andere Kreditinstitute ist dann gleichfalls unzulässig, da ansonsten das Verbot unterlaufen werden könnte. Eine Relativierung dieses Verbots könnte allerdings durch das Verbundprinzip bestehen, mit der Folge, dass eine Auslagerung mit Beteiligung an Institute innerhalb des Sparkassensektors zulässig ist. Zurückgeführt werden kann dies wiederum auf § 107 Abs. 7 GO NW mit dem ausdrücklichen Hinweis auf Geltung der besonderen Vorschriften für das Sparkassenwesen, die insoweit mit 2077 Ergänzt zum Beispiel die nach § 42 SpkG NW erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften – AVV – zum Sparkassengesetz (SpkG), Runderlass des nordrheinwestfälischen Finanzministeriums vom 27. Oktober 2009 (MBl. NRW. 2009 S. 517). 2078 Rehn/Cronauge, GO NW, § 107 unter XI.; Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 26.

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dem Verbundprinzip gerade eine spezielle Regelung enthalten – wobei das Verbundprinzip ausdrücklich in § 4 SpkG NW bestimmt wird. § 107 Abs. 7 GO NW bezieht sich zudem ausdrücklich nicht nur auf das Sparkassengesetz, und ferner stellt die Arbeitsteilung im Verbund allgemein einen Grundsatz der Sparkassen dar, der insoweit von der Norm mit erfasst wird. Darüber hinaus erfordert der Zweck des kommunalen Bankbetriebsverbotes, die Gefahrenbegrenzung für die Gemeinden, keine solche Begrenzung, da es ja prinzipiell durch die Zusammenarbeit im Verbund zu einer Streuung der Risiken kommt. d) Begrenzung von Beteiligungen Des Weiteren ist zu beachten, dass der Beteiligungserwerb von Sparkassen im Rahmen von Auslagerungen nur begrenzt zulässig ist. Allgemein ist das umfangreiche Eingehen von Beteiligungen an anderen Gesellschaften durch öffentliche Unternehmen problematisch: unter dem Gesichtspunkt einer Loslösung von der gesetzlich festgelegten Aufgabe sowie einer durch Verlagerung von Aktivitäten in Tochterunternehmen möglichen Umgehung von gesetzlichen Bindungen.2079 Beteiligungen der Sparkassen sollen sich prinzipiell im Rahmen der den Sparkassen zugewiesenen kreditwirtschaftlichen Aufgaben bewegen2080 – für Auslagerungen ergibt sich hieraus keine Beschränkung, da sie nach der hier zugrunde gelegten Definition2081 nur bei auf den Bank- beziehungsweise Sparkassenbetrieb zugeordneten Funktionen vorliegen können. Speziell für Sparkassen könnte erwogen werden, ob ein Beteiligungserwerb im Zusammenhang von Auslagerungen überhaupt im Rahmen des öffentlichen Auftrages liegt, da eine geld- und kreditwirtschaftliche Versorgung auch durch ein Outsourcing ohne Anteilserwerb oder durch den Bezug von Leistungen von Unternehmen innerhalb der Finanzgruppe, an denen keine Beteiligung besteht, gewährleistet werden kann. Gegen die Annahme einer solchen Beschränkung spricht jedoch die mit dem Erwerb einer strategischen Beteiligung erreichbare Steigerung der Konkurrenzfähigkeit, dem § 4 Abs. 2 Satz 2 SpkG NW ausdrücklich Rechnung – Stärkung des Wettbewerbs – Rechnung trägt.2082 Des Weiteren bestehen bei einer Beteiligung gesellschaftsrechtliche Mitwirkungskompetenzen in Bezug auf die Tätigkeit des Insourcers, deren Vorhandensein sowie die auch generell zu erwartende engere Bindung zwischen den Unternehmen besonders bei der Auslagerung von bedeutenden Funktionen sowohl zum Aufbau einer stabilen Beziehung als auch zur Erhaltung einer gewissen eigenen 2079 Vgl. Schuppert, ZögU 1985, 310 (315 ff.); Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der EG, S. 292 ff.; allgemein zum Problem der Kontrolle: Machura, Die Kontrolle öffentlicher Unternehmen, S. 159 ff. 2080 Vgl. Kirchhof, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen, 11 (47). 2081 Siehe unter B. 2082 So Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 144.

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Kontrolle vorteilhaft ist. Der öffentliche Auftrag der Sparkassen würde durch eine Verwehrung derartiger Mittel somit eher belastet als erfüllt, so dass eine Begrenzung des Beteiligungs-Outsourcing prinzipiell nicht anzunehmen ist. aa) Regelung in § 3 Abs. 4 Buchst. c) SpkG NW Das Eingehen von Beteiligungen wird in den Sparkassengesetzen eingeschränkt und geregelt. Ausdrücklich auf Auslagerungen bezieht sich § 3 Abs. 4 Buchst. c) SpkG NW, der vorschreibt, dass bei ausgelagerten Geschäftstätigkeiten die sparkassenrechtlichen Regelungen und Grundsätze in gleicher Weise eingehalten werden (Mutter-Tochter-Prinzip). Zudem muss nach § 3 Abs. 4 Buchst. c) der Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbandes ein Prüfungsrecht eingeräumt werden.2083 2083 Die vorherige Regelung in § 7 Abs. 2 der mittlerweile aufgehobenen Sparkassenverordnung Nordrhein-Westfalen (SpkVO NW) sah insofern noch vor, dass die Durchführung von Hilfstätigkeiten, Vermittlungsgeschäften, Grundstückserschließungen sowie der technischen Abwicklung des Rechnungswesens unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Erforderlich war insofern eine Abgrenzung, welche Geschäfte noch Hilfstätigkeiten darstellten. Erwogen werden konnte eine Bestimmung in Anlehnung an die Unwesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG; da jedoch weder eine Abstimmung der früher erlassenen Sparkassenverordnung mit dem KWG festzustellen war, noch die Unterscheidung zu § 25a Abs. 2 KWG mit dem korrespondiert – nach der alten Differenzierung in der Gesetzesbegründung und in früheren Entwürfen der Bankenaufsicht gehörten auch bestimmte Hilfsfunktionen zum wesentlichen Bereich –, ließ sich hieraus wenig herleiten. Jedenfalls: unwesentliche Hilfsfunktionen fielen unter die Regelung, also zum Beispiel andere bankunspezifische Tätigkeiten sowie die Abwicklung von einfachen Marktfolgearbeiten. Schon aufgrund der Terminologie lag dagegen eine Auslegung anhand des § 1 Abs. 3c KWG mit der Bestimmung von Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten näher. Allerdings besteht keine völlige Übereinstimmung zwischen den Normen, da § 1 Abs. 3c KWG Hilfstätigkeiten als Oberbegriff verwendet und Immobilienverwaltung sowie Rechenzentrumsbetrieb nur besonders hervorhebt, während im Gegensatz dazu § 7 Abs. 2 Satz 1 der Sparkassenverordnung Nordrhein-Westfalen Hilfstätigkeiten gleichrangig neben Vermittlungsgeschäften, technischer Abwicklung des Rechnungswesens und Grundstückserschließungsgesellschaften nannte. Daraus konnte gefolgert werden, dass der Begriff der Hilfstätigkeit nach § 7 Abs. 2 SpkVO NW enger auszulegen ist, da Rechenzentren explizit daneben aufgeführt werden (vgl. Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 104). Insgesamt lag aber gleichwohl mangels anderweitiger Orientierung hinsichtlich der Auslegung des Begriffes der Hilfstätigkeiten ein Rückgriff auf § 1 Abs. 3c KWG nahe. Unabhängig von der Abgrenzung im Einzelfall bestand aber kein Zweifel, dass gerade die Verwendung des Begriffes der Hilfstätigkeiten eine Beteiligung an Unternehmen, die bankspezifische Funktionen ausüben, nach § 7 Abs. 2 SpkVO NW ausgeschlossen war. Die Übernahme von Anteilen an Gesellschaften, die Zahlungsverkehr, Wertpapiergeschäft oder Tätigkeiten im Darlehensgeschäft abwickeln, durch die einzelnen Sparkassen konnte – weil zugleich auch die technische Abwicklung ausschließlich auf das Rechnungswesen beschränkt ist – deshalb nicht nach dieser Norm erfolgen. Da im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 SpkVO NW hinsichtlich einer Haftungsbeschränkung – die über die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschaf-

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bb) Einhaltung der sparkassenrechtlichen Prinzipien Das Eingehen einer Beteiligung nach § 3 Abs. 4 SpkG NW erfordert die Einhaltung der sparkassenrechtlichen Regelungen und Grundsätze in gleicher Weise wie bei der Sparkasse selbst. Dementsprechend wird eine grundsätzliche Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen sein, wobei allerdings eine Beschränkung auf die Prinzipien der Sparkassen ausreichend sein sollte, denn eine komplette Anwendung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften auf eine private Gesellschaft entspricht nicht dem Zweck der Norm, die nur ein Unterlaufen der sparkassenrechtlichen Regelungen durch das Ausweichen auf eine private Rechtsform unterbinden will.2084 Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 4 SpkG NW muss die Einhaltung unabhängig von der Höhe der Beteiligung gewährleistet werden.2085 Aus der notwendigen Einhaltung der sparkassenrechtlichen Regelungen ergibt sich die Gültigkeit des – bereits angesprochenen – Regionalprinzips. Grundsätzlich soll das Regionalprinzip hier einer Beteiligung an anderen Unternehmen aber keine Grenzen setzen.2086 Gleichfalls unproblematisch sind Beteiligungen an Einrichtungen der Sparkassenorganisation zu beurteilen2087 – dies ergibt sich daneben aus dem Verbundprinzip. Die Sparkassengesetze beziehungsweise -verordnungen sehen allerdings konkret weitere Anforderungen und Einschränkungen vor, so dass die Gesellschaft, an der eine Beteiligung besteht, ihren Sitz grundsätzlich nur im Gebiet des Gewährträgers einer Sparkasse haben darf (vgl. § 3 Abs. 4 SpkG NW); ausnahmsweise auch, sofern das Beteiligungsunternehmen ausschließlich im Satzungsgebiet tätig wird. Weiterhin sollten sich auch die Aktivitäten von Tochtergesellschaften grundsätzlich auf den Geschäftsbereich beschränken.2088 Die gleichzeitige Gelter an Personengesellschaften hinaus den Abschluss von Unternehmensverträgen erschweren würde – sowie hinsichtlich einer Anforderung an die Höhe der Beteiligung keine Regelungen getroffen wurde, ergab sich aus dem Umkehrschluss, dass § 7 Abs. 2 SpkVO NW insoweit keine Beschränkung vorsehen wollte (ebenso im Ergebnis Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 65 ff.). 2084 Ähnlich Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 67 f., der eine Prüfung im Einzelfall für erforderlich hält. 2085 Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 68 f., erörtert dies – mit gleichem Ergebnis – eingehend vor dem Hintergrund des Klammerzusatzes in § 7 Abs. 2 S. 1 SpkVO NW auf das Mutter-Tochter-Prinzip. Dieser nicht ganz eindeutige Hinweis kann aber nicht dazu führen, dass für Minderheitsbeteiligungen eine Einhaltung der sparkassenrechtlichen Grundsätze nicht gelten soll. Wird die Erwähnung des Mutter-Tochter-Prinzips dahingehend verstanden, dass es sich um ein Tochterunternehmen handeln soll, dann stellt sich vielmehr die Frage, ob ausschließlich Mehrheitsbeteiligungen von § 7 Abs. 2 SpkVO NW erfasst werden sollen – aus Satz 2 ergibt sich aber, dass eine solche Auslegung nicht der Norm entspricht, da eine Tochtergesellschaft der Sparkasse nicht mit der S-Finanzgruppe im Wettbewerb stehen würde, sondern einen Teil des Verbundes darstellt. 2086 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 207 f. 2087 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 207. 2088 Stern/Nierhaus, Regionalprinzip im öff-rechtl. Sparkassenwesen, S. 208.

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tung des Verbundprinzips rechtfertigt bei der Kooperation innerhalb der Sparkassenorganisation hingegen auch eine andere Standortwahl (vgl. § 3 Abs. 3 SpkG NW) sowie eine Erweiterung des Geschäftsbereichs der Gesellschaft. Eine Erweiterung über das Satzungsgebiet der beteiligten Sparkassen hinaus nur mit der WestLB AG oder – im Fall von Allfinanzangeboten – mit dem zuständigen Sparkassen- und Giroverband ist möglich, eine Beteiligung an ausländischen Unternehmen jedoch unzulässig.2089 § 3 Abs. 3 Satz 2 SpkG NW regelt ausdrücklich nur eine Kooperation mit Sparkassen innerhalb des Bundeslandes, will aber eine Zusammenarbeit mit den Sparkassen anderer Bundesländer nicht verhindern, wenn eine Umgehung der sparkassenrechtlichen Beschränkungen ausgeschlossen ist.2090 Aus dem Verbundgedanken lässt sich generell entnehmen, dass auch Beteiligungen an Unternehmen der Sparkassen-Finanzgruppe bundesweit möglich sind.2091 Über die Regelungen in § 3 SpkG NW hinaus, sieht das Sparkassenrecht – im Gegensatz zur früheren Rechtslage –2092 nun keine weiteren Beschränkungen für Beteiligungen mehr vor.2093 2089 Kritisch zu diesen Beschränkungen: Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 117 ff., der von einer partiellen Unvereinbarkeit des § 3 Abs. 4 S. 3 SpkVO NW mit Art. 56 Abs. 1 EGV ausgeht, sofern Beteiligungsunternehmen mit Sitz im Ausland betroffen sind, die ausschließlich im Satzungsgebiet der Sparkasse tätig werden. 2090 Vgl. Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 113. 2091 Berger, NSpG, § 4, Rn. 11. 2092 Andere Beteiligungen waren gemäß § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. in Wahrnehmung des öffentlichen Auftrages nach § 3 SpkG NW a. F. gleichfalls nach kaufmännischen Gesichtspunkten unter Beachtung von Renditegesichtspunkten möglich. Fraglich war allerdings, ob § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. auf Beteiligungen im Rahmen von Auslagerungen überhaupt Anwendung finden konnte oder nicht vielmehr § 7 Abs. 2 SpkVO NW eine abschließende Regelung zu entnehmen war und nicht unter die dort genannten Voraussetzungen fallendes Beteiligungs-Outsourcing damit unzulässig war. Für eine solche Einschränkung sprachen die ausdrückliche Erwähnung von „ausgelagerten Geschäftstätigkeiten“ sowie die weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. mit der Beachtung von Renditegesichtspunkten. Zu dem gleichen Ergebnis gelangte man, wenn das Verhältnis der beiden betroffenen Absätze nach ihrem Zusammenhang im Hinblick auf die eigentliche Sparkassentätigkeit beurteilt wurde, also § 7 Abs. 2 SpkVO NW a. F. Geschäfte erfassen sollte, die von der Sparkasse auch selbst ausgeübt werden könnten und damit dem Geschäftszweck der Sparkassen beziehungsweise der öffentlichen Aufgabe dienen, während § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. alle anderen, an sich sparkassenfremden Betätigungen regeln sollte. Eindeutig wurde durch die Formulierung der „Beteiligungen an sonstigen Unternehmen und Einrichtungen“ in § 7 Abs. 3 Satz 1 SpkVO NW a. F. festgelegt, dass § 7 Abs. 2 und 3 SpkVO NW unterschiedliche Regelungskreise normierten; eine Beteiligung fiel damit nicht unter beide Absätze. Allerdings weist die Formulierung gleichzeitig darauf hin, dass alle nicht von Absatz 2 erfassten Anteilserwerbe grundsätzlich durchaus in den Anwendungsbereich fallen und nur den weiteren Voraussetzungen genügen mussten. Weiterhin waren die zusätzlichen Einschränkungen des § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. einzubeziehen: Das Verbot des Entstehens einer Tochtergesellschaft nach § 1 Abs. 7 KWG führte in Zusammenhang mit §§ 290 HGB, 17, 18 AktG insbesondere zu einer Unzulässigkeit von

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3. Beschlussfassung und Verantwortung Hinsichtlich der internen Beschlussfassung innerhalb von öffentlich-rechtlichen Instituten ergeben sich aus dem öffentlich-rechtlichen Status Besonderheiten. Die Sparkassen sind schon seit langer Zeit nicht mehr Teil einer Behörde, sondern rechtlich verselbständigt mit eigenen Organen; die Ausgestaltung der Struktur orientiert sich an der Aktiengesellschaft.2094 Organe der Sparkassen sind gemäß § 9 SpkG NW der Verwaltungsrat und der Vorstand, daneben werden grundlegende Entscheidungen wie die Errichtung/Auflösung der Sparkasse, Satzungsänderungen sowie die Bestimmung der Mitglieder des Verwaltungsrates durch die Träger gemäß § 8 SpkG NW getroffen.

Mehrheitsbeteiligungen. Daneben wurde die Beteiligung auf 12,5 % des haftenden Eigenkapitals der Sparkasse beschränkt. Aus der Nichtgeltung dieser Einschränkungen bei § 7 Abs. 2 SpkVO NW a. F. ergab sich, dass diese Norm ausschließlich eine Privilegierung von bestimmten Beteiligungen vorsah, damit aber nicht gleichzeitig eine Unzulässigkeit von anderen Beteiligungen geregelt werden sollte, so dass bei Nichteingreifen der Voraussetzungen einem Rückgriff auf § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. insofern keine Bedenken entgegenstanden. Das Erfordernis einer Erfüllung von kaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung von Renditegesichtspunkten wird bei Auslagerungen prinzipiell bejaht werden können. Die Renditevorgabe sollte das Eingehen einer unwirtschaftlichen Beteiligung sowie eines Anteilserwerbs, der nur aufgrund von politischen Erwägungen durch den Gewährträger beeinflusst war, verhindern. Zwar wird bei Beteiligungen an einem Gemeinschaftsunternehmen häufig nicht die direkte Ausschüttung des Gewinns dieser Gesellschaft oder der Wertzuwachs des Anteils selbst im Vordergrund stehen, eine effizientere Leistungsgestaltung insgesamt entspricht indes gleichfalls kaufmännischen Gesichtspunkten; sie diente mithin auch der Erfüllung des öffentlichen Auftrags und war deshalb mit § 7 Abs. 3 SpkVO NW a. F. vereinbar. Keine gravierende Einschränkung stellte ferner die Voraussetzung der Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung dar. Insgesamt stellte die Beteiligungsregelung der §§ 3 Abs. 4, 7 SpkVO NW a. F. in Bezug auf Auslagerungen somit keine unüberwindlichen Hindernisse auf. Ausgehend vom Zweck und der Definition des öffentlichen Auftrages der Sparkassen gemäß § 3 SpkG NW a. F., die als Wirtschaftsunternehmen nach kaufmännischen Zwecken geführt werden sollen, konnte deshalb erwogen werden, den Beteiligungserwerb im Zusammenhang mit Auslagerungen ohne die Nennung von einzelnen Tätigkeiten grundsätzlich zu erleichtern, um auch den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten ohne unnötige Beschränkungen eine Anpassung an einen Wandel in der Bankwirtschaft aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erlauben und damit einer Benachteiligung der Sparkassen im Wettbewerb vorzubeugen. Es genügte insofern, als Voraussetzung eine Einhaltung des Regionalprinzips sowie des Verbundprinzips festzulegen, wobei letzterem für die Erhaltung der Leistungsfähigkeit der Sparkassen zukünftig eine besondere Bedeutung zukommen dürfte. Vgl. zu diesen Fragen Lohmiller, Kapitalbeteiligungsgesellschaften der Sparkassen, S. 64 ff., 104 ff. 2093 Im Zuge einer allgemeinen Modernisierung des Sparkassenrechts wurden die zuvor bestehenden detaillierten Beschränkungen und Vorgaben der Sparkassen für das Eingehen von Beteiligungen gelockert, vgl. die Regierungsbegründung zum Gesetz zur Änderung aufsichtsrechtlicher, insbesondere sparkassenrechtlicher Vorschriften, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 14/6831, S. 31. 2094 Heinevetter/Engau/Menking, Sparkassengesetz NW, Erl. § 8 SpkG unter 2; Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, S. 10.

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Die Leitung einer Sparkasse obliegt gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 SpkG NW dem Vorstand; der insoweit prinzipiell die Entscheidung über die Vornahme von Auslagerungen trifft.2095 Da die fast exakt mit § 76 Abs. 1 AktG übereinstimmende Formulierung einen klaren Rückgriff auf die Gestaltung bei der Aktiengesellschaft erkennen lässt, kann – bei aller gebotenen Vorsicht im Hinblick auf die Übernahme gesellschaftsrechtlicher Vorschriften für das Privatrecht auf die öffentlich-rechtlichen Sparkassen – die Bestimmung der nicht einer Auslagerung zugänglichen grundlegenden Führungsentscheidungen entsprechend erfolgen.2096 Der Vorstand ist in der Entscheidungsbefugnis beschränkt, sofern eine Mitwirkungskompetenz des Verwaltungsrates besteht. Wiederum – ähnlich wie bei der Aktiengesellschaft – sind die Befugnisse der Organe Vorstand und Verwaltungsrat allerdings grundsätzlich festgeschrieben, sie lassen sich zwar durch eine Regelung in der Satzung zugunsten des Verwaltungsrates erweitern, jedoch darf die eigenverantwortliche Leitung des Vorstandes nicht beeinträchtigt werden; Zustimmungsvorbehalte dürfen deshalb gemäß § 114a Abs. 7 GO NW auch nur für grundsätzliche Entscheidungen in die Satzung aufgenommen werden.2097 Dem Verwaltungsrat wird gemäß § 15 Abs. 1 SpkG NW die Bestimmung über die Richtlinien der Geschäftspolitik übertragen. Daraus leitet sich keine notwendige Beteiligung des Verwaltungsrates bei einzelnen Auslagerungen ab; sofern jedoch bedeutende – hier bietet sich abermals eine Anlehnung an die Bestimmung nach § 25a Abs. 2 KWG an – Bereiche ausgelagert werden, wird auch die Geschäftspolitik des Institutes betroffen sein, so dass die Zustimmung des Verwaltungsrates einzuholen ist. Gleiches gilt für die Realisierung umfangreicher Outsourcing-Strategien, die mit einem größeren Personalabbau verbunden sind. Außerdem werden einzelne Beschlüsse, die der Verwaltungsrat zu treffen hat, in den Sparkassengesetzen explizit aufgezählt.2098 Neben den Zuständigkei2095 Vgl. auch die grundsätzliche Regelung für öffentlich-rechtliche Anstalten in § 114a Abs. 6 Satz 1 GO NW, die jedoch durch die besonderen Vorschriften für Sparkassen gemäß § 107 Abs. 6 GO NW modifiziert werden, dazu Heinevetter, Sparkassengesetz NW, Erl. § 8 SpkG unter 6. 2096 Siehe unter D. II. 2. b). Die Einräumung von grundlegenden Mitentscheidungsrechten an private Dritte ist schon aufgrund des Demokratieprinzips gemäß Art. 20 Abs. 1 GG unzulässig, das zur Legitimierung eine zumindest mittelbare mögliche Rückführung von Entscheidungen auf demokratische Organe erfordert, vgl. Kirchhof, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 31 (45); Kirchhof, Entwicklungsperspektiven kommunaler Sparkassen, 11 (64 ff.), siehe zum Demokratieprinzip allgemein nur BVerfGE 47, 253 (275). Das Demokratieprinzip beschränkt sich nicht auf die unmittelbare hoheitliche Verwaltung, sondern gilt auch für die Sparkassen, vgl. VerfGH NW JZ 1987, 243 (244 f.); BGH, NJW 1983, 2509 (2511 ff.). Allgemein zu den notwendigen Einflussmöglichkeiten der Kommunen auf die Sparkassen: Obermann, Die kommunale Bindung der Sparkassen, S. 97 ff. Eine sehr weitgehende Auslagerung des Geschäftsbetriebes auf andere Gesellschaften mit Beteiligung Dritter wäre mithin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zulässig. Vgl. dazu auch Becker, DÖV 1998, 97 (103 ff.). 2097 Vgl. Ehlers, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 47 (59). 2098 Im Einzelnen Völter, Verantwortlichkeit von Verwaltungsratsmitgliedern, S. 141 ff.

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ten für die Bestimmung des Vorstandes und der Verhinderungsvertreter erlässt der Verwaltungsrat Geschäftsanweisungen für den Vorstand und die Innenrevision (§ 15 Abs. 2 SpkG NW). Weiterhin beschließt der Verwaltungsrat über weitere Geschäfte gemäß § 15 Abs. 4 SpkG NW, von denen nur die Veräußerung von Grundstücken unter Umständen Relevanz für Auslagerungen besitzen kann. Es handelt sich materiell in diesem Fall um eine bloße Zustimmungskompetenz: Der Verwaltungsrat kann somit keine eigenen Beschlüsse ohne Zusammenarbeit mit dem Vorstand treffen. Eine ausdrücklich für das Beteiligungs-Outsourcing relevante Zustimmungspflicht des Verwaltungsrates besteht bei Beteiligungen nach § 3 Abs. 3 SpkG NW. Eine ausdrückliche Regelung für Pflichtverletzungen des Vorstandes findet sich im Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen nicht.2099 Die Mitglieder des Vorstandes haben daher entsprechend § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden,2100 so dass hinsichtlich der Pflichten des Vorstandes bei der Vornahme von Auslagerungen auf die Ausführungen unter D. II. 2. d) verwiesen wird.2101

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften Aus den besonderen Vorschriften für Spezialkreditinstitute können sich Einschränkungen für die Auslagerungen ergeben. Untersucht werden sollen in dieser Hinsicht die Pfandbriefbanken (zuvor Hypothekenbanken) und die Bausparkassen. Ferner wird auf die Regelungen bei Kapitalanlagegesellschaften eingegangen. 1. Pfandbriefbanken (zuvor Hypothekenbanken) Für Pfandbriefbanken findet – neben den Bestimmungen des KWG – das Pfandbriefgesetz2102, als Nachfolger des Hypothekenbankgesetzes, Anwendung. Die Aufsicht über Pfandbriefbanken obliegt gemäß § 3 PfandBG2103 ebenfalls der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Während die Hypotheken-

2099 Anders zum Beispiel § 10 Abs. 1 NSpG, der eine explizite Regelung in Anlehnung an § 93 Abs. 2 AktG vorsieht, dazu Berger, NSpG, § 10, Rn. 14. 2100 Heinevetter/Engau/Menking, Sparkassengesetz NW, Erl. § 8 SpkG unter 8.2. 2101 Für ein Mitglied des Verwaltungsrates wird in § 14 Abs. 8 Spk NW hingegen festgelegt, dass er bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung seiner Pflichten der Sparkasse den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen hat, wobei die Vorschrift des § 84 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes NW entsprechend gilt. 2102 Pfandbriefgesetz vom 22. Mai 2005, BGBl. I S. 1373 ff. Zeitgleich mit Inkrafttreten des Pfandbriefgesetzes zum 19. Juli 2005 wurde mit dem Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts das Hypothekenbankgesetz aufgehoben. 2103 Zuvor § 2 HBG.

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G. Besonderheiten für bestimmte Institute

banken als Spezialkreditinstitute nur beschränkte Tätigkeiten ausüben durften, können Pfandbriefbanken als Universalbanken tätig sein, die ergänzend über eine Erlaubnis zur Ausgabe von Pfandbriefen verfügen. a) Hypothekenbankgesetz Für Hypothekenbanken wurden aus der eingeschränkten Geschäftstätigkeit teilweise besondere Beschränkungen für Auslagerungen hergeleitet. Diese ergaben sich daraus, dass das Realkreditgeschäft im Wesentlichen durch eine geringe Risikobereitschaft, einem hohen Maß an Spezialisierung und durch langfristige Bindungen geprägt ist. Zu berücksichtigen ist die besondere Abhängigkeit der Kreditsicherheit von der Wertentwicklung der Pfandobjekte, die wiederum von den Besonderheiten der Immobilienmärkte abhängt. Insgesamt zeichnete sich das Hypothekengeschäft gegenüber dem allgemeinen Bankgeschäft aus: durch geringe Beweglichkeit und wenige Reaktionsmöglichkeiten. Strukturellen Fehlentwicklungen sollte deshalb frühzeitig begegnet werden; dies sollte auch eine besondere Vorsicht bei der vertraglichen Ausgestaltung von Auslagerungsbeziehungen bedingen.2104 Ausdrücklich wurden im Hypothekenbankgesetz keine speziellen organisatorischen Anforderungen festgelegt, die eine Beschränkung von Outsourcing vorsahen. Eine Unzulässigkeit von bestimmten Auslagerungen sollte sich gleichwohl aus der Einengung des Geschäftskreises auf Boden- und Kommunalkredite gemäß § 1 HBG ergeben; Hintergrund war ein größtmöglicher Schutz für die Gläubiger.2105 Artfremde Einflüsse sollten weitgehend vermieden werden,2106 die Funktionsfähigkeit der Hypothekenbank sollte nicht unabhängig vom eigenen Geschäft durch Einwirkungen anderer Unternehmen beeinträchtigt werden.2107 In Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen muss eine selbständige und eigenverantwortliche Führung der Hypothekenbank notwendig gewährleistet sein.2108 Dies führte gleichwohl nicht dazu, dass Auslagerungen bei Hypothekenbanken generell unzulässig waren, namentlich technische Hilfsleistungen können auf andere übertragen werden.2109 Die Herleitung einer weitergehenden Begrenzung von Auslagerungen muss sich aus der für Hypothekenbanken typischen Risikominimierung ergeben. Deshalb erschien es fraglich, von vornherein ein Outsourcing von Bereichen, auf die der Vorstand zur Erfüllung seiner 2104

Kerl, Bankaufsichtliche Anforderungen an den Realkredit, S. 33. Bellinger/Kerl, HBG, § 1, Rn. 13. 2106 Kerl, Jahrbuch Privates Bausparwesen 1985/86, 55 (57 f.); Bellinger/Kerl, HBG, § 1, Rn. 13. 2107 Bellinger/Kerl, HBG, § 2, Rn. 109. 2108 Kerl, Jahrbuch Privates Bausparwesen 1985/86, 55 (58); Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 114, 116. 2109 Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 116. 2105

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Pflichten direkt zugreifen muss, als nicht zulässig zu erachten.2110 Vielmehr musste die Gesellschaft nur in der Lage sein, die entsprechende Risikominimierung selbst betreiben zu können, so dass alle risikobegründenden Tätigkeiten, also das Kreditgeschäft, die Refinanzierung und die Aktiv-Passiv-Steuerung von der Gesellschaft selbst gesteuert werden mussten; insbesondere die Entscheidung über die Eingehung eines Kreditrisikos muss immer von der Hypothekenbank selbst getroffen werden.2111 Die Hypothekenbank musste sich auch bei Auslagerungen eine eigene Bewertungsmöglichkeit und einen Einfluss auf die Besicherung erhalten. Ihr müssen zu diesem Zweck alle Unterlagen für die Kreditentscheidung zugänglich sein. Sofern eine Ermächtigung zur Kreditzusage oder Beleihungswertermittlung an ein anderes Unternehmen delegiert wird, muss die Hypothekenbank die Beachtung der für sie geltenden Regeln und Maßstäbe selbst prüfen und bei Verstößen den auf sie entfallenden Darlehensanteil zurückweisen können.2112 Gleiches gilt für die Wertermittlung durch einen externen Gutachter: Eine solche ist zulässig, die Hypothekenbank bleibt aber weiterhin in der Pflicht, den Beleihungswert selbst festzustellen. Das Gutachten stellt insofern nur ein Hilfsmittel dar, die Bank selbst benötigt weiterhin eine ausreichende Sachkunde und die dafür erforderlichen organisatorischen und personellen Vorkehrungen.2113 Erforderlich sind weiterhin interne Kontrollsysteme mit Innenrevision und Kreditüberwachung.2114 Für ein weitergehendes Auslagerungsverbot, insbesondere im Hinblick auf wesentliche Funktionen wie Organisation der Buchführung, Gestaltung der Datenverarbeitung oder das Personalwesen,2115 bot das Hypothekenbankengesetz aber bereits keine ausreichende Grundlage. Die Risikominimierung erfordert keine weitgehende eigenständige Leistungserbringung. Das Hypothekenbankgesetz stellte mithin Anforderungen, die weitgehend mit § 25a Abs. 2 KWG kongruent waren. Das Gebot der Risikominimierung verbot ebenfalls keine Konzernierung von Hypothekenbanken, da eine solche nicht die Eigenständigkeit der Gesellschaft aufhebt und damit die besonderen Anforderungen und Sicherheitsmechanismen des Hypothekengesetzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.2116 An der arbeitsteiligen Organisation innerhalb einer Unternehmensgruppe konnten somit Hypothekenbanken ebenfalls teilhaben, wobei tatsächlich gewährleistet sein muss, dass der Konzerneinfluss nicht zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung führt und keine dem Hypothekenbankgesetz wider2110

So aber zu Hypothekenbanken Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 116. Vgl. Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 116. 2112 Vgl. Kerl, Bankaufsichtliche Anforderungen an den Realkredit, S. 33 f. 2113 Vgl. Kerl, Bankaufsichtliche Anforderungen an den Realkredit, S. 34. 2114 Vgl. Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 116. 2115 So aber Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 117 zum Hypothekenbankgesetz. 2116 Im einzelnen Preußner/Fett, AG 2001, 337 (338); kritisch Bellinger/Kerl, HBG, § 3, Rn. 111 ff. 2111

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G. Besonderheiten für bestimmte Institute

sprechenden Weisungen erteilt werden –2117 damit sind die gleichen Maßregeln wie bei § 25a Abs. 2 KWG allgemein einzuhalten. Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz hatte darüber hinaus im Jahre 2002 in § 5 Abs. 1 Nr. 5a HBG einen speziellen Fall der Tätigkeit von Hypothekenbanken als Insourcer ausdrücklich zugelassen: Hypothekenbanken dürfen hypothekarische Darlehen oder Kommunaldarlehen Dritter verwalten, vermitteln oder im eigenen oder fremden Namen und für Rechnung Dritter bewilligen. Zielsetzung dieser Regelung ist es, den Hypothekenbanken zu ermöglichen, Tätigkeiten, die sie in ihrem Kerngeschäft bereits für eigene Zwecke erbringen, auch Dritten anbieten zu können und damit zusätzliche Erträge zu erzielen.2118 Nicht geschaffen werden sollte hingegen eine Privilegierung im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG,2119 so dass auf Seiten des auslagernden Instituts weiterhin dessen Anforderungen gelten. Ansonsten konnten Hypothekenbanken aufgrund der Geschäftskreisbeschränkung hingegen nicht als Insourcer tätig werden. b) Pfandbriefbankgesetz Selbst wenn – entgegen der hier vertretenen Auffassung – bei Hypothekenbanken weitergehende Einschränkungen für Auslagerungen angenommen worden waren, so können diese auf Pfandbriefbanken nicht übertragen werden. Dies gilt zum einen, da die weiteren Restriktionen aus dem eingeschränkten Geschäftskreis der Hypothekenbanken hergeleitet wurden – der für Pfandbriefbanken nicht mehr relevant ist – und zum anderen sieht das Pfandbriefgesetz insofern keine besonderen Beschränkungen für Auslagerungen vor. Dem lässt sich die klare gesetzgeberische Wertung entnehmen, dass auch im Hinblick auf die Spezifika des Pfandbriefgeschäfts keine besonderen Anforderungen an Auslagerungen in diesem Bereich zu statuieren waren, sondern vielmehr auch hier die Voraussetzungen des einzuhaltenden § 25a Abs. 2 KWG als ausreichend anzusehen sind. Insofern können die Besonderheiten des Pfandbriefgeschäfts gegebenenfalls bei der Ausgestaltung der Auslagerung berücksichtigt werden,2120 führen aber nicht zu grundsätzlichen Restriktionen. 2. Bausparkassen Bausparkassen haben als Kreditinstitute die allgemeinen bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen, zudem gelten die Vorschriften des Gesetzes 2117

Preußner/Fett, AG 2001, 337 (339 ff.). Regierungsbegründung Viertes Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 133. 2119 Regierungsbegründung Viertes Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucksache 14/8017, S. 134. 2120 Die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 4 verweisen insofern auf die Dekkungsregisterführung und die Deckungsrechnung. 2118

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über Bausparkassen. Bei diesen Instituten sind insbesondere die Besonderheiten bei der Auslagerung durch die sogenannte Finanzierung aus einer Hand zu untersuchen. Bausparkassen nehmen Einlagen der Bausparer entgegen und geben diese als Darlehen für wohnungswirtschaftliche Zwecke wieder aus (§ 1 Abs. 1 BSpKG). Der Bausparer erhält regelmäßig für seine Einlagen eine relativ niedrige Verzinsung, dafür erwirbt er den Anspruch auf ein gleichfalls niedrig verzinstes Darlehen, dessen Höhe von der Summe seiner Einzahlungen abhängt. a) Insbesondere Auslagerung durch Finanzierung aus einer Hand Da der Bausparer häufig durch seine Ansparleistungen keinen Anspruch auf ein für die gesamte Finanzierung ausreichendes Bauspardarlehen hat und darüber hinaus Bausparkassen einen Kredit ohne weitere Sicherheiten nur bis zu 80 % des Beleihungswertes vergeben dürfen (§ 7 Abs. 1 BSpKG), werden in der Praxis Bauspardarlehen mit Bankdarlehen kombiniert. Häufig wird die Abwicklung dann von der finanzierenden Voll-Bank durchgeführt, es handelt sich um die sogenannte „Finanzierung aus einer Hand“. Nach Auffassung der Bankenaufsicht ist eine solche Durchführung jedoch nicht unbeschränkt zulässig. Die notwendige Ermittlung des Beleihungswertes gemäß § 7 Abs. 7 BSpKG und die Bewilligung des Darlehens darf grundsätzlich nicht an Dritte übertragen werden können.2121 b) Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Auffassung der Bankenaufsicht Im Rahmen von Verbundfinanzierungen soll dies jedoch ausnahmsweise zulässig sein, wenn die Bausparkasse alle wesentlichen Informationen, insbesondere den Darlehensvertrag und die Nennung der Sicherheiten, erhält oder den Zugriff hierauf besitzt und so die Einhaltung der Vorschriften des Bausparkassengesetzes gesichert ist.2122 Ebenso muss gewährleistet sein, dass über andere Kreditinstitute ausgegebene Darlehen bei einer Überprüfung der Bausparkasse kontrolliert werden können.2123 Die Finanzierung aus einer Hand muss in einem 2121 BAKred-Schreiben zur Neufassung der Mindestanforderungen an die Verwaltung und Bewilligung von Gelddarlehen durch ein Kreditinstitut für eine Bausparkasse (Finanzierung aus einer Hand) vom 3. Juli 1996 (Fn. 540), BAKred-Schreiben zu Verbundfinanzierungen vom 31. Juli 1978 (Fn. 540). 2122 BAKred-Schreiben zur Neufassung der Mindestanforderungen an die Verwaltung und Bewilligung von Gelddarlehen durch ein Kreditinstitut für eine Bausparkasse (Finanzierung aus einer Hand) vom 3. Juli 1996 (Fn. 540), das auch die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit ausreichen lässt; BAKred-Schreiben zu Verbundfinanzierungen vom 31. Juli 1978 (Fn. 540). 2123 BAKred-Schreiben zu Verbundfinanzierungen vom 31. Juli 1978 (Fn. 540); BAKred-Schreiben zur Neufassung der Mindestanforderungen an die Verwaltung und Bewilligung von Gelddarlehen durch ein Kreditinstitut für eine Bausparkasse (Finanzierung aus einer Hand) vom 3. Juli 1996 (Fn. 540).

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schriftlichen Kooperationsvertrag festgelegt werden, der unter anderem Regeln für die Bewilligung und Durchführung der Darlehensgewährung aufstellt, die Zugriffsmöglichkeiten und Durchführung von Prüfungen sowie die Verpflichtung zur Übernahme eines aus einer Fehlbearbeitung resultierenden Schadens enthält.2124 c) Einfluss von § 25a Abs. 2 KWG Die relativ rigide Grundauffassung der Bankenaufsicht wird durch diese Ausnahmen deutlich aufgelockert. Dies ist aus Gründen einer wirtschaftlichen Abwicklung sehr zu begrüßen und erlaubt, die Vorteile einer Finanzierung aus einer Hand auszunutzen, die bei einer notwendigen erneuten Befassung der Bausparkasse mit der Darlehensvergabe verloren gehen würden. aa) Feststellung des Beleihungswertes Aus rechtlicher Sicht dürfte eine derartige Handhabung ebenfalls geboten sein. § 7 Abs. 7 BSpKG spricht ausschließlich nur von einer Feststellung des Beleihungswertes. Die Folgerung, dass dies grundsätzlich von der Bausparkasse selbst vorgenommen werden muss, ist nicht zwingend. Sollte dies beabsichtigt worden sein, hätte vielmehr ein deutlicher Hinweis, beispielsweise „Bei der Ermittlung des Beleihungswertes durch die Bausparkasse“ näher gelegen. bb) Anordnungsbefugnis aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG Als Grundlage für Einschränkungen kommt weiterhin § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG in Betracht, der der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Befugnis gibt, Anordnungen zum Geschäftsbetrieb einer Bausparkasse zu treffen, sofern dies zur Wahrung der Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge erforderlich ist. In den Allgemeinen Geschäftsgrundsätzen gemäß § 5 Abs. 2 BSpKG müssen unter anderem Bestimmungen über die Zuteilung und Berechnung von Bausparverträgen enthalten sein – organisatorische Anforderungen werden hier hingegen nicht aufgestellt. Gleiches gilt für die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge gemäß § 5 Abs. 3 BSpKG, die ausschließlich die Modalitäten gegenüber den Bausparkunden regeln. Insgesamt ergibt sich aus dem der Wahrung der Belange der Bausparer dienenden § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG somit keine ausreichende Rechtsgrundlage zur Einschränkung von Auslagerungen.2125 2124 BAKred-Schreiben zur Neufassung der Mindestanforderungen an die Verwaltung und Bewilligung von Gelddarlehen durch ein Kreditinstitut für eine Bausparkasse (Finanzierung aus einer Hand) vom 3. Juli 1996 (Fn. 540). 2125 Detailliert Baums/Steck, WM 1998, 2261 (2263 f.) zu Vertriebsregelungen.

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cc) Rechtsverordnungsermächtigung in § 10 BSpkG § 10 BSpkG enthält zwar eine Ermächtigung zum weiteren Erlass von Rechtsverordnungen, inhaltlich wird diese indes auf die Einhaltung bestimmter finanzieller Kennzahlen, vor allem im Hinblick auf die Zuteilung beschränkt. Eine Berechtigung zur Vorgabe organisatorischer Anforderungen lässt sich dem nicht entnehmen.2126 dd) Keine spezielle Beschränkung aus Bausparkassengesetz Aus dem Bausparkassengesetz ergeben sich folglich keine besonderen Einschränkungen. Die Zulässigkeit von Auslagerungen und ihre Ausgestaltung richtet sich ausschließlich nach § 25a Abs. 2 KWG, wobei die Besonderheiten der Bausparkassen in Bezug auf ihren eingeschränkten Geschäftsbereich zu berücksichtigen sind.2127 ee) § 25a Abs. 2 KWG als Grundlage Für die strengen Anforderungen der Bankenaufsicht besteht mithin aus dem Gesetz über Bausparkassen keine hinreichende gesetzliche Ermächtigung; wie oben ausgeführt, wäre dies aufgrund der Tätigkeit im Bereich der Eingriffsverwaltung jedoch erforderlich. Die vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bereits im Jahre 1978 für die Ausnahme aufgestellten und im Schreiben aus dem Jahr 1996 neugefassten Bedingungen entsprechen letztlich aber weitgehend den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG, so dass inzwischen eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht. Da Kriterien für die Kreditvergabe vorzugeben sind, bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der Auslagerung. d) Aufnahme von Tätigkeiten: Geschäfte nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG Daneben können Bausparkassen aber auch selbst als Insourcer tätig werden, vor allem, indem sie selbst Verbundfinanzierungen anbieten. Wie zuvor die Hypothekenbanken, dürfen Bausparkassen nur eingeschränkt Tätigkeiten außerhalb des eigentlichen Bauspargeschäfts ausüben. Ausdrücklich lässt § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG – ähnlich wie § 5 Abs. 1 Nr. 5a HBG – Auslagerungen auf Bausparkassen im Rahmen der Darlehensgewährung zu: Sie dürfen danach Gelddarlehen Dritter verwalten, vermitteln und im eigenen oder fremden Namen und für 2126

Vgl. auch Baums/Steck, WM 1998, 2261 (2269). So gehen auch die MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 4 davon aus, dass hinsichtlich der Zulässigkeit von Auslagerungen bei Bausparkassen die Besonderheiten bei der Kollektivsteuerung zu berücksichtigen sind. 2127

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Rechnung Dritter bewilligen, wenn die Darlehen der Finanzierung wohnungswirtschaftlicher Maßnahmen dienen. Die weitreichende Regelung – Bausparkassen können damit Aufgaben von der Akquisition, Beleihungswertermittlung, Darlehenszusage, laufende Verwaltung bis zur Rückzahlung beziehungsweise Abwicklung eines notleidenden Kredites übernehmen –2128 lässt also die Übertragung der kompletten Darlehensabwicklung auf eine Bausparkasse zu. Da die Norm gerade auf die „Finanzierung aus einer Hand“ abzielt,2129 bezieht sie sich grundsätzlich auch auf eine vollständige Darlehensvergabe und nicht lediglich auf die Übernahme von Teilfunktionen für verschiedene Darlehensgeber. Eine Totalauslagerung der mit einem Kredit verbundenen Funktionen ist damit möglich – die Aufgabe des eigentlichen Darlehensgebers beschränkt sich auf die Bereitstellung des Betrages. Gleichwohl wird damit keine Ausnahme von § 25a Abs. 2 KWG begründet werden,2130 § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpkG will lediglich Ausnahmen vom grundsätzlichen Tätigkeitsverbot der Bausparkassen statuieren – nicht aber Auslagerungen aus der Perspektive des abgebenden Unternehmens gestatten, zumal insofern ausdrücklich nicht auf Banken als Darlehensgeber Bezug genommen wird. Eine weitere mögliche Tätigkeit als Insourcer nahm das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz mit der Ergänzung des 4 Abs. 1 Nr. 9 BSpkG vor, der die zulässigen Geschäfte von Bausparkassen um Wertermittlungen und Standortanalysen sowie Finanzierungsberatungen – auch unabhängig von der Gewährung von eigenen Darlehen – ergänzte. Erkennbar ist somit eine zunehmende Tendenz des Gesetzgebers, auch Spezialkreditinstituten die Nutzung ihrer besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten durch das Angebot von Teilen ihrer „originären“ Leistung an andere Marktteilnehmer zu ermöglichen.

3. Zahlungsinstitute Mit der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG2131 zum 31. Oktober 2009 wurde für Unternehmen, die Zahlungsdienste erbringen, im Zahlungsdienstaufsichtsgesetz eine besondere Aufsicht etabliert. Die entsprechenden Bestimmungen wurden in einem eigenen Regelwerk zusammengefasst, eine Einfügung im KWG erfolgte bewusst nicht: Zum einen aufgrund der geringeren

2128

Schäfer/Cirpka/Zehnder, BSpkG, § 4, Anm. 9. Vgl. Schäfer/Cirpka/Zehnder, BSpkG, § 4, Anm. 9. 2130 Siehe aber umgekehrt zu den Rückschlüssen auf die Zulässigkeit von Auslagerungen nach § 25a Abs. 2 KWG im Kreditgeschäft unter E. V. 4. b). 2131 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, Abl. Nr. L 319 vom 5. Dezember 2007, S. 1 ff. 2129

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Anforderungen an Eigenmittel und Liquidität sowie zum anderen im Hinblick der speziellen aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Zahlungsdienste.2132 Unternehmen, die gewerbsmäßig Zahlungsdienste anbieten und die nicht Kreditinstitute, E-Geld-Institute oder öffentliche Stellen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1–4 ZAG sind, bedürfen als Zahlungsinstitute nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG grundsätzlich gemäß § 8 Abs. 1 ZAG einer Erlaubnis und unterliegen der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 3 Abs. 1 ZAG). Zahlungsinstitute liegen im Hinblick auf die materiellen Anforderungen an Auslagerungen denselben Vorgaben wie Institute: § 20 Abs. 1 ZAG enthält insofern eine im Wortlaut mit § 25a Abs. 2 KWG identische Regelung. Diese folgt auch den Vorgaben des Art. 17 Abs. 7 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG, der sich wiederum an Art. 13 Abs. 5 der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG orientiert.2133 Es erscheint folgerichtig, dass insofern für Zahlungsinstitute derselbe Rechtsrahmen gilt wie für Institute, zumal diese ja bei der Erbringung von Zahlungsdiensten miteinander konkurrieren. Anders als im KWG wird dann allerdings in § 20 Abs. 2 Satz 2 ZAG – in Übernahme des Art. 17 Abs. 7 Unterabsatz 3 Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/ EG –2134 die Wesentlichkeit definiert: Eine betriebliche Aufgabe ist dann als wesentlich angesehen, wenn deren unzureichende oder unterlassene Wahrnehmung die dauerhafte Einhaltung der Zulassungsanforderungen oder der anderen Verpflichtungen des Zahlungsinstituts nach dem ZAG, seine finanzielle Leistungsfähigkeit oder die Solidität oder die Kontinuität seiner Zahlungsdienste wesentlich beeinträchtigen würde. Zwar spricht § 20 Abs. 2 Satz 2 ZAG hier von „Aufgabe“, dies dürfte aber der wörtlichen Übernahme des Begriffes aus der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG geschuldet sein und mit den in § 20 Abs. 1 ZAG genannten „Aktivitäten und Prozessen“ gleichzusetzen sein. Systematisch überzeugt die Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 2 ZAG daher nicht, sie hätte vielmehr in § 20 Abs. 1 ZAG erfolgen sollen, da dort die inhaltlichen Anforderungen an Auslagerungen festgelegt werden.2135

2132 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz), BT-Drucksache 16/11613, S. 26; kritisch zu der Verlagerung aufsichtsrechtlicher Regelungen in Nebengesetze unter Verweis auf die gegenläufige Tendenz im Zivilrecht: Schäfer/Lang, BKR 2009, 11 (12 f., 17 f.). 2133 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz), BT-Drucksache 16/11613, S. 52. 2134 Der wiederum die Definition in Art. 13 Abs. 1 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG übernimmt. 2135 Die explizite Nennung in § 20 Abs. 2 Satz 2 ZAG soll wohl offenbar die richtliniengetreue Umsetzung sicherstellen. Trotz gleichlautender Anforderungen in Art. 13 Abs. 1 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG wurde dies aber in § 25a Abs. 2 KWG nicht für erforderlich gehalten.

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Bemerkenswerterweise gilt ferner gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 ZAG eine Pflicht, die Absicht einer wesentlichen Auslagerung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen – die gerade mit der Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG entfallene Anzeigepflicht wird also für Zahlungsinstitute eingeführt. Dies war allerdings aufgrund der expliziten Vorgabe gemäß Art. 17 Abs. 7 Unterabsatz 1 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG, der eine solche Anzeige verlangt, erforderlich. Der Wortlaut der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG beschränkt allerdings die Anzeigepflicht nicht auf die Auslagerung wesentlicher Aufgaben, so dass sich die Frage stellt, ob die europäischen Vorgaben an dieser Stelle zutreffend umgesetzt wurden.2136 Zwar mag zunächst die Annahme nicht fernliegen, dass Art. 17 Abs. 7 Unterabsatz 1 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG insofern ein Redaktionsversehen zugrunde lag, dagegen spricht jedoch der Art. 17 Abs. 7 Unterabsatz 3 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG, der ausdrücklich nur auf Unterabsatz 2 Bezug nimmt.2137 Nach Sinn und Zweck überzeugt dies allerdings wenig, da Anknüpfungspunkt für aufsichtliche Zwecke – auch im sonstigen EURecht – stets wesentliche Auslagerungen waren. Für eine andere Behandlung bei Zahlungsdiensten sind letztlich keine besonderen Gründe erkennbar. Insgesamt erscheint die Regelung für Auslagerungen von Zahlungsinstituten nicht vollständig geglückt. Richtigerweise werden sowohl in Art. 17 Abs. 7 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG als auch in § 20 ZAG aufgrund vergleichbarer Aufsichtssachverhalte zunächst die Regelungen aus der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG beziehungsweise dem KWG weitgehend übernommen, dann aber nicht vollständig konsistent umgesetzt. Warum für Zahlungsinstitute eine Anzeigepflicht – anders als für Institute nach dem KWG, bei denen diese aufgehoben wurde – gilt, obwohl diese doch gerade weniger intensiven Regelungen unterworfen werden sollen,2138 kann schwerlich nachvollzogen werden. Wiederum in Übereinstimmung mit § 44 Abs. 1 KWG sieht dann § 14 Abs. 1 ZAG ein Prüfungsrecht der Aufsicht auch bei Auslagerungsunternehmen vor.2139 Unwesentliche Auslagerungen werden – entsprechend dem Verhältnis

2136 Dies bestätigt im Übrigen, dass die Übernahme der Definition der Wesentlichkeit in § 20 Abs. 2 Satz 2 ZAG wenig geglückt erscheint. 2137 Auch ist insofern keine Divergenz zum Beispiel zu der englischsprachigen Fassung der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG festzustellen. 2138 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz), BT-Drucksache 16/11613, S. 26. 2139 Wobei das ZAG den Begriff des Auslagerungsunternehmens allerdings – anders als das KWG – nicht definiert. Im Zusammenhang mit § 20 Abs.1 ZAG kann sich der Begriff des Auslagerungsunternehmens aber auch hier nur auf Insourcer beziehen, die wesentliche Funktionen übernommen haben.

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von § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG – die Anforderungen nach § 22 Abs. 1 ZAG an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation erfüllen müssen.

4. Kapitalanlagegesellschaften Für Kapitalanlagegesellschaften galten neben den allgemeinen Anforderungen für Kreditinstitute nach dem KWG die besonderen Bestimmungen des Investmentgesetzes als lex specialis.2140 Das KAGG wurde zum 31. Dezember 2003 mit dem Investmentmodernisierungsgesetz2141 aufgehoben, das Recht der Kapitalanlagegesellschaften wurde mit den Bestimmungen des Auslandsinvestmentgesetzes unter grundlegender Veränderung nunmehr im genannten neuen Investmentgesetz geregelt. a) Betreiben des Investmentgeschäftes Gemäß § 1 Abs. 6 InvG sind Kapitalanlagegesellschaften Unternehmen, deren Hauptzweck in der Verwaltung von inländischen Investmentvermögen (§ 1 Satz 2 InvG) besteht. Kapitalanlagegesellschaften bilden Sondervermögen, die das Geld der Einleger für deren gemeinschaftliche Rechnung unter Beachtung einer Risikostreuung in Vermögensgegenständen (insbesondere Wertpapiere oder Grundstücke) anlegen.2142 Andere Geschäfte als die Verwaltung von Investmentvermögen dürfen Kapitalanlagegesellschaften gemäß nur sehr eingeschränkt ausüben; die zulässigen Nebengeschäfte sind in § 7 Abs. 2 InvG (vormals § 2 Abs. 2 Buchst. c) KAGG) enumerativ aufgezählt: individuelle Vermögensverwaltung, Anlageberatung, Vertrieb, Verwahrung und Verwaltung von Anteilen, Altersvorsorgeverträge – es handelt sich mithin um eine ergänzende Tätigkeit mit Zusammenhang zum Investmentgeschäft. Hintergrund für die Beschränkung der Kapitalanlagegesellschaften auf das Investmentgeschäft ist die Vermeidung von Interessenkonflikten,2143 die beispielsweise innerhalb eines andere Bankgeschäfte betreibenden Kreditinstituts auftreten könnten, wenn das Fondsmanagement aufgefordert würde, bestimmte Wertpapiere zu kaufen, die die Bank gerade platzieren muss. 2140 Detailliert zu den für Kapitalanlagegesellschaften bedeutsamen Regelungen des KWG: Assmann/Schütze-Baur, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 20, Rn. 50 ff. 2141 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I, S. 2676). 2142 Baur, Investmentgesetze, KAGG, § 1, Rn. 4 ff.; Assmann/Schütze-Baur, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 20, Rn. 3 ff.; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 1, Rn. 70; BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586). 2143 Beckmann/Scholtz/Vollmer-Beckmann, Investment-Handbuch, § 7, Rn. 1.

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G. Besonderheiten für bestimmte Institute

Kapitalanlagegesellschaften sind seit Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes2144 zum 28. Dezember 2007 keine (Spezial-)Kreditinstitute mehr, so dass allgemein nicht die Regelungen des KWG gelten, sondern vielmehr einzelne Bezugnahmen erfolgen. Zweck2145 der nunmehr separierten Bestimmungen über Kapitalanlagegesellschaften ist es, die Regelungsdichte auf die Vorgaben der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG2146 (nunmehr Richtlinie 2009/65/ EG)2147 zurückzuführen und so eine Benachteiligung der deutschen Kapitalanlagegesellschaften durch die vorherige Unterwerfung unter die schärferen Vorschriften für Kreditinstitute zu vermeiden.2148 b) Grundsätzliche Aspekte von Auslagerungen bei KAG Hinsichtlich der Art der Auslagerungen und ihrer bankaufsichtsrechtlichen Behandlung müssen zwei wesentliche Aspekte unterschieden werden: Zunächst besteht bei den Kapitalanlagegesellschaften das Bestreben, Routinetätigkeiten zu bündeln. Hintergrund ist, dass der Wettbewerb sich bei den Investmentfonds verschärft, was unter anderem auf einem reduzierten Wachstum – nach hohen Steigerungsraten in der Vergangenheit – sowie dem Verlust der Alleinstellung bei den traditionellen Vertriebspartnern und dem Eintritt ausländischer Anbieter beruht. Der Druck auf die Verdienstmargen nimmt deshalb zu, so dass organisatorische Anpassungen notwendig werden, die oftmals mit einer Reduzierung der Eigenfertigung verbunden sind,2149 zum Beispiel durch eine Funktionsauslagerung an eine Fondsplattform, die die Angebote verschiedener 2144 Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz) (BGBl. I vom 27. Dezember 2007, S. 3089 ff.). 2145 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz), BT-Drucksache 16/5576, S. 1, 48 f. 2146 Richtlinie 2001/107/EG und Richtlinie 2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 41 vom 13. Februar 2002, S. 20 ff., 35 ff. 2147 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 vom 17. November 2009, S. 32 ff. Die Novellierung der OGAW-Richtlinie wurde zum Anlass genommen, aufgrund der zwischenzeitlich häufigen Änderung der Ursprungsrichtlinie eine Neufassung vorzunehmen 2148 Aus praktischer Sicht werden die Vereinfachungen aber zurückhaltend bewertet, vgl. Roegele/Görke, BKR 2007, 393 (394). 2149 Schulz, ZKredW 2002, 371 (372); Linner, ZKredW 2002, 815 f.; vgl. auch Beck, F.A.Z. Nr. 81 vom 8. April 2002, S. 31; F.A.Z. Nr. 69 vom 22. März 2002, S. 25 und F.A.Z. Nr. 70 vom 23. März 2002, S. 25; Dönch/Bachmann, Die Bank 1999, 244 ff.

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften

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Gesellschaften bündelt.2150 Daneben greifen die oftmals in größere Konzerne eingebundenen Kapitalanlagegesellschaften auf die Ressourcen des Unternehmensverbundes zurück. Da bei Auslagerungen dieser Art keine Spezifika der Kapitalanlagegesellschaften berührt werden, sind diese aufsichtsrechtlich grundsätzlich zulässig. Darüber hinaus nutzen Kapitalanlagegesellschaften aber gerne externen Sachverstand bei den Anlageentscheidungen, beispielsweise für Spezialfonds.2151 In dieser Hinsicht stoßen sie aber auf bankaufsichtsrechtliche Grenzen: Eigener Sachverstand soll ja in diesem Fall bei der Kapitalanlagegesellschaft nicht vorgehalten werden, daraus ergibt sich aber bereits ein Konflikt mit den notwendigen Anforderungen nach § 25a Abs. 2 KWG. c) Keine Auslagerung an die Depotbank Ferner stellt die Wahrnehmung von Funktionen durch die Depotbank gemäß §§ 20 ff. InvG keine Auslagerung dar, denn es handelt sich um gesetzlich zugewiesene Aufgaben. Diese dürfen nicht durch die Investmentgesellschaft selbst wahrgenommen werden, sondern sind zur Gewährleistung einer Trennung und Überwachung ausdrücklich der Depotbank zugewiesen. So darf beispielsweise die Ermittlung des Anteilswertes von Investmentfonds gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG (früher § 21 Abs. 2 KAGG) nicht auf die Kapitalanlagegesellschaft übertragen werden, die nur mitwirkt, also eine unterstützende Funktionen wahrnehmen kann. Das Gesetz weist die ausschließliche Verantwortung für die Ermittlung des Anteilswertes der Depotbank zu.2152 Hintergrund für diese Regelung ist, dass der Anteilswert als feststehende Größe für den An- und Verkauf durch Anleger unabhängig und neutral ermittelt werden muss. Einer Kapitalanlagegesellschaft soll deshalb keine Möglichkeit eröffnet werden, den Kurs in ihrem Sinne zu beeinflussen. Sie könnte beispielsweise ein Interesse daran haben, zu bestimmten Stichtagen einen höheren Wert festzustellen, um in Vergleichen mit anderen Investmentfonds besser abzuschneiden. d) Regelung von Auslagerungen nach dem KAGG Das KAGG enthielt keine ausdrückliche Regelung von Auslagerungen. Über das KWG hinausgehende Beschränkungen wurden aber § 10 Abs. 1 KAGG ent-

2150

Wölfer, ZKredW 2002, 268 (370). Bei „Master-Kapitalanlagegesellschaften“ werden so teilweise trotz rechtlicher Einheit vom Anleger bewusst mehrere unabhängige Fondsmanager eingesetzt, vgl. Hanten, ZBB 2003, 291 (292 f.). 2152 BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586). 2151

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G. Besonderheiten für bestimmte Institute

nommen, der den Kapitalanlagegesellschaften auferlegte, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns das Sondervermögen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilsinhaber zu verwalten. Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben sollten sie unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilsinhaber handeln. Daneben enthielt § 10 Abs. 1 KAGG Bestimmungen zur Ausübung des Stimmrechts aus Aktien inländischer Gesellschaften. aa) Auslegung des § 10 Abs. 1 KAGG Grundsätzlich ließ sich § 10 Abs. 1 KAGG damit entnehmen, dass die Verwaltung durch die Kapitalanlagegesellschaft selbst erfolgen musste, dies erfordert nicht nur Satz 1 der Norm, der die Verwaltung der KAGG auferlegt, sondern auch Satz 2, der bestimmt, dass die Wahrnehmung der Aufgabe nur im Interesse der Anteilsinhaber erfolgen darf. Die eigene Verwaltung und die Orientierung an den Interessen der Anleger kann aber nur gewährleistet werden, wenn die Verantwortung für Entscheidungen bei der Fondsgesellschaft verbleibt.2153 Dies schloss eine weitgehende Beratung aber nicht aus. Eine Durchführung des Fondsmanagements durch die Kapitalanlagegesellschaft selbst entspricht ebenso den Interessen des Fondserwerbers, dessen Erwartungen grundsätzlich darauf gerichtet sind, dass die von ihm gewählte Gesellschaft die Anlage seiner Gelder selbst übernimmt und nicht durch andere durchführen lässt.2154 Zweifelhaft war darüber hinaus, ob ein externer Fondsmanager immer eine ausreichende Kontrolle des Fonds gewährleistet und ob bei der Tätigkeit für mehrere Fonds beziehungsweise für die eigene und eine fremde Gesellschaft keine zu gravierenden Interessenkonflikte auftreten.2155 Aus dem Gesetzeswortlaut konnte allerdings nicht gefolgert werden, dass die gesamten Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwaltung des Fonds selbst ausgeführt werden müssen. Neben der zulässigen – auch weitgehenden – Beratung durch Externe, wird auch die Erteilung einzelner Aufträge nicht notwendigerweise durch die Gesellschaft immer selbst veranlasst werden müssen. Maßgeblich war, dass die Kapitalanlagegesellschaft die grundsätzlichen Anlageentscheidungen trifft, diese überprüft und die konkrete Ausführung überwacht. Dies erfordert einerseits notwendigerweise ein Mindestmaß an Management mit eigenen Angestellten – was sich bereits aus § 25a Abs. 2 KWG ergab.2156 Andererseits wurde die bloße 2153 Baur, Investmentgesetze, § 10 KAGG, Rn. 9; vgl. auch Brinkhaus/Scherer-Schödermeier/Baltzer, KAGG, § 10, Rn. 16 f. 2154 Nirk, KWG, S. 75. 2155 Vgl. Beck, F.A.Z. Nr. 81 vom 8. April 2002, S. 31. 2156 Anders wohl Zerwas, berichtet bei Beck, F.A.Z. Nr. 81 vom 8. April 2002, S. 31, der es für ausreichend erachtet, dass nur eine gewisse Restkompetenz im Unternehmen verbleibt, die es ermöglicht, das Fondsmanagement kurzfristig wieder einzugliedern.

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften

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Abwicklung von Vorgängen, relevant vor allem in der Depotverwahrung und -verwaltung, nicht beschränkt; die bei diesen Tätigkeiten möglichen Einsparungen durch Auslagerungen können somit durchaus genutzt werden. Entwicklungen in der Praxis, bei denen die Empfehlungen Externer ohne eigene Prüfung übernommen werden, so dass nur noch der Auftrag durch die Kapitalanlagegesellschaft selbst erteilt wird, werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Auch wenn dies als bloße Beratungsleistung deklariert wird, kann allein aus dieser Bezeichnung keinesfalls die Zulässigkeit der Auslagerung resultieren.2157 bb) Praxis der Aufsicht zum KAGG Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte im Jahre 1997 in einem Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements eine insgesamt sehr restriktive Haltung angenommen und weitergehende Anforderungen aufgestellt: Aus § 10 Abs. 1 KAGG wurde von der Bankenaufsicht ein alleiniges Verwaltungsrecht der Kapitalanlagegesellschaft gefolgert, so dass jedes Weisungsrecht Dritter ausgeschlossen ist.2158 Fondsmanager sollten deshalb notwendig eigene Angestellte der Gesellschaft sein und damit einem Weisungsrecht der Geschäftsleitung unterliegen; weitere Arbeitsverträge sollen der Bankenaufsicht angezeigt werden.2159 Andere Gremien, zum Beispiel Anlageausschüsse, oder externe Dritte können nur beratende Funktionen ausüben,2160 dies führt nach Auffassung der Bankenaufsicht dazu, dass auch Wertpapieraufträge von der Kapitalanlagegesellschaft in eigener Verantwortung erteilt werden müssen.2161 Der Begriff der Verwaltung wird darüber hinaus weit verstanden und umfasst auch die Entgegennahme von Geldern sowie Planung, Durchsetzung und Kontrolle der Anlageentscheidungen.2162 Diese Verwaltungspraxis – noch vor Inkrafttreten des § 25a Abs. 2 KWG festgelegt – widerspricht teilweise den wirtschaftlichen Interessen der Fondsgesellschaften, da eine Effizienzsteigerung durch die Nutzung von Synergien erschwert wird.2163 In der Verwaltungspraxis wendete die 2157 Vgl. Hanten, ZBB 2003, 291 (294), der aber von einer Einhaltung der „begrifflichen Vorgaben“ der Bankenaufsicht ausgeht. 2158 BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586). 2159 BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586). 2160 Vgl. auch Schlüter/Höhfeld, DStR 2000, 1587 (1588). 2161 BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586). 2162 BAKred-Schreiben zur Auslagerung des Fondsmanagements bei Kapitalanlagegesellschaften vom 29. September 1997 (Fn. 586); Brinkhaus/Scherer-Schödermeier/ Baltzer, KAGG, § 10, Rn. 16 f. 2163 Marwede, FS Peltzer, 301 (311), der auch darauf hinweist, dass international eine so weitgehende Einschränkung nicht üblich sei und von Überlegungen in der Bankenaufsicht berichtet, Auslagerungen bei Kapitalanlagegesellschaften in größerem

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G. Besonderheiten für bestimmte Institute

Bankenaufsicht das Schreiben aber bereits zuletzt nicht mehr an, sondern ließ insbesondere Auslagerungen des Fondsmanagements zu.2164 e) Ausdrückliche Regelung von Auslagerungen in der OGAW-Richtlinie Dies dürfte auch vor dem Hintergrund der europarechtlichen Anforderungen erfolgt sein: Die OGAW-Richtlinie 2009/65/EG der Europäischen Union sieht in Art. 13 (zuvor Art. 5g der Richtlinie 85/611/EWG)2165 vor,2166 dass das Fondsmanagement – im Falle der Zulassung von Auslagerungen durch einen Mitgliedsstaat – ausgelagert werden darf, sofern das aufnehmende Unternehmen für Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen ist und einer Aufsicht unterliegt.2167 Es darf dadurch allerdings keine „Briefkastenfirma“ entstehen.2168 Im Einzelnen werden folgende Anforderungen festgelegt: Das aufnehmende Unternehmen muss hinreichend qualifiziert sein, der Weisungsbefugnis des auslagernden Unternehmens unterliegen und von diesem effektiv überwacht werden können. Die Wirksamkeit der Aufsicht sowie die Interessen der Anleger dürfen nicht beeinträchtigt werden. Im Interesse der Anleger muss auch eine sofortige Beendigung des Vertrages möglich sein. Sofern die Anlageverwaltung ausgelagert wird, muss bei grenzüberschreitenden Auslagerungen die Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden gewährleistet sein. Der Verwahrstelle oder anderen Unternehmen, deren Interessen mit denen der Verwaltungsgesellschaft oder der Anteilsinhaber kollidieren können, darf kein Auftrag für die Hauptdienstleistung der Anlageverwaltung erteilt werden. Schließlich bedarf es einer Information der Aufsichtsbehörde sowie einer Auflistung der übertragenen Aufgaben im Verkaufsprospekt.2169 Ausmaß zuzulassen. Vgl. zur liberaleren Haltung in Österreich auch Sommer, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 93 (98 ff.). 2164 Vgl. Hanten, ZBB 2003, 291 (293 f.); Kaune/Oulds, ZBB 2004, 114 (124); Linner, ZKredW 2002, 815 (816). 2165 Eingefügt durch die Richtlinie 2001/107/EG und Richtlinie 2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 41 vom 13. Februar 2002, S. 20 ff., 35 ff. 2166 Die zuvor in Art. 5g der Richtlinie 85/611/EWG enthaltenen Regelungen wurden weitestgehend ohne materielle Änderungen – berücksichtigt wurden allerdings Änderungen im Hinblick auf den Europäischen Pass für Verwaltungsgesellschaften – in Art. 13 der Richtlinie 2009/65/EG übernommen. 2167 Die Richtlinie stimmt insofern bereits mit den CESR, Conduct of Business Rules (Fn. 599), Nrn. 126–128 überein, siehe dazu bereits unter E. I. 5. c) aa). 2168 Art. 13 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5g Abs. 2 der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG). 2169 Art. 13 Abs. 1 Buchst. i) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5g Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 85/611/EWG) spricht widersprüchlich von Aufgaben, für deren Übertragung die Verwaltungsgesellschaft eine Genehmigung erhalten hat, obwohl ein Genehmigungserfordernis zuvor gerade nicht aufgestellt wird.

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften

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f) Regelung im Investmentgesetz Die Richtlinie wurde mit dem Investmentgesetz in deutsches Recht umgesetzt.2170 Zunächst wurde – in Übereinstimmung mit dem bisherigen § 10 Abs. 1 KAGG – in § 9 Abs. 1 InvG die Verwaltungspflicht der Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger statuiert. aa) Bestimmungen zu Auslagerungen in § 16 InvG Der unveränderte Gesetzeswortlaut des § 9 Abs. 1 InvG bietet aber keine Grundlage für die zuvor angenommenen Beschränkungen von Auslagerungen, da in § 16 InvG eine ausdrückliche Regelung für Auslagerungen besteht. Hier wurde allerdings keine eigenständige Regelung in Anlehnung an die OGAWRichtlinie 2009/65/EG (zuvor Richtlinie 85/611/EWG) geschaffen, sondern vielmehr auf § 25a Abs. 2 KWG aufgesetzt und lediglich Ergänzungen im Hinblick auf das EU-Recht vorgenommen: Auslagerungen wurden unter den Voraussetzungen des § 25a KWG – gemeint wohl insbesondere Abs. 2 – zugelassen, wenn die Auslagerung die Kapitalanlagegesellschaft nicht daran hindert, im Interesse ihrer Anleger zu handeln. Dies ermöglichte die Schaffung sogenannter Master-Kapitalanlagegesellschaften, in denen mehrere Sondervermögen – von unterschiedlichen Fondsmanagern zur Ausnutzung der jeweiligen Expertise verwaltet – zusammengefasst werden.2171 Sofern die Übertragung die Portfolioverwaltung betrifft, sollen damit nur Unternehmen betraut werden dürfen, die für die Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen sind und einer wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegen. Keine Anwendung sollte die Regelung des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG finden, wonach Unternehmen, die Finanzdienstleistungen ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter- oder Schwesterunternehmen erbringen, keiner Erlaubnis bedürfen. Mit dieser Bestimmung wird klargestellt, dass keine Erlaubnisfreiheit bei der Übernahme der Portfolioverwaltung vorliegt, da diese Gesellschaften sonst keiner Aufsicht unterliegen würden und damit gar keine Aufgaben übernehmen dürften.2172 Die Verwaltung erfolgt in diesem Fall ja im Interesse der Anleger und nicht nur innerhalb des Konzerns.2173 In der Begrün-

2170 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15. Dezember 2003, BGBl. I vom 19. Dezember 2003, S. 2676 ff. 2171 Siehe im Einzelnen Hanten, ZBB 2003, 291 (292 f.); Kaune/Oulds, ZBB 2004, 114 (124). 2172 Vgl. Hanten, ZBB 2003, 291 (296), der eine teleologische Reduktion vorschlägt. 2173 Begründung zum Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes (Fn. 2170), S. 189.

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dung zum Investmentmodernisierungsgesetz wird die Auffassung vertreten, dass hinsichtlich einer Auslagerung der Portfolioverwaltung, die Finanzinstrumente betrifft, für die es keiner Zulassung bedarf – z. B. die Verwaltung von Immobilien für ein Sondervermögen –, die gesetzlichen Anforderungen leerlaufen und die Vermögensverwaltung auch auf Unternehmen ausgelagert werden könne, die keine Zulassung für die Vermögensverwaltung haben.2174 Diese Ansicht widerspricht aber sowohl der EU-Richtlinie als auch dem Wortlaut des Gesetzes, die beide ausdrücklich eine Aufsicht über den Insourcer verlangen.2175 Ohne Änderung übernimmt das Investmentgesetz weiter die Formulierung der EU-Richtlinie, nach der die Übertragung mit den von der Verwaltungsgesellschaft regelmäßig festgelegten Vorgaben für die Verteilung der Anlagen in Einklang stehen muss. Gemeint ist aber wohl, dass nicht die Übertragung an sich, sondern die Anlageentscheidungen des aufnehmenden Unternehmens den Vorgaben entsprechen müssen. In diesem Sinn wird auch in der Begründung zum Investmentmodernisierungsgesetz darauf verwiesen, dass die grundsätzliche Anlageentscheidung bei der auslagernden Kapitalanlagegesellschaft verbleiben muss, um dem „Kern des Investmentgedankens“ zu entsprechen.2176 Auch bei anderem Verständnis wird sich ein Verstoß gegen die EU-Richtlinie aus dieser Auffassung nicht ergeben, da die Zulassung von Auslagerungen den Mitgliedsstaaten freigestellt wurde; insofern sind Begrenzungen möglich. Die Übertragung muss mit den von der Kapitalanlagegesellschaft regelmäßig festgelegten Vorgaben für die Verteilung der Anlagen in Einklang stehen.2177 Eine Depotbank oder andere Unternehmen, deren Interessen mit denen der Kapitalanlagegesellschaft oder der Anleger kollidieren können, dürfen nicht mit der Portfolioverwaltung betraut werden. Daneben muss die Kapitalanlagegesellschaft ein Verschulden des Auslagerungsunternehmens gemäß § 16 Abs. 3 InvG in gleichem Umfang wie eigenes Verschulden vertreten2178 und nach § 16 Abs. 4 InvG die übertragenen Aufgaben im Verkaufsprospekt auflisten.

2174

Begründung zum Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes (Fn. 2170),

S. 189. 2175

So auch Beckmann/Scholtz/Vollmer-Beckmann, Investment-Handbuch, § 16,

Rn. 17. 2176

Begründung zum Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes (Fn. 2170),

S. 157. 2177

Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer-Beckmann, Investment-Handbuch, § 16, Rn. 11 Diese Bestimmung geht unmittelbar auf Art. 5g Abs. 2 der EU-Richtlinie 85/ 611/EWG (Fn. 2146) zurück. Sie hat deklaratorische Bedeutung, da das auslagernde Unternehmen ohnehin regelmäßig nach § 278 BGB für den Insourcer haftet, dazu auch unter I. III. Für Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken (Hedgefonds) trifft § 112 Abs. 3 InvG zudem eine besondere Haftungsregelung im Hinblick aufs sogenannte Primebroker: Ihnen können einzelne Aufgaben der Depotbank übertragen werden, wenn vertraglich sichergestellt ist, dass die Depotbank für deren Verschulden wie für eigenes Verschulden haftet. 2178

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften

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bb) Modifiziertes Regelungskonzept durch das Investmentänderungsgesetz 2007 Mit dem Investmentänderungsgesetz wurde auch das Regelungskonzept für Auslagerungen verändert; der Verweis auf § 25a Abs. 2 KWG wurde gestrichen und nunmehr eine eigenständige Regelung in § 16 Abs. 1 InvG geschaffen. Hintergrund ist – wie auch allgemein für die Aufgabe der Anbindung der Regelungen für Kapitalanlagegesellschaften an das KWG – die Vermeidung über die OGAW-Richtlinie hinausgehender Anforderungen durch Bezugnahme auf § 25a Abs. 2 KWG.2179 § 16 InvG übernimmt somit in weiten Teilen exakt den Wortlaut der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Richtlinie 85/611/EWG) – ohne dass diese in der Zwischenzeit insofern Änderungen erfahren hätte: § 16 Abs. 1 Satz 1 InvG regelt zunächst eindeutig, dass wesentliche Aufgaben der Kapitalanlagegesellschaft zum Zweck einer effizienteren Geschäftsführung auf ein anderes Unternehmen ausgelagert werden dürfen – und stellt somit klar, dass das in Art. 13 Abs. 1 der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5g Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG) vorgesehene Wahlrecht zur Zulassung von Auslagerungen durch den deutschen Gesetzgeber ausgeübt wird. Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 1 InvG lässt ausdrücklich – etwas missverständlich – nur die Auslagerung wesentlicher Aufgaben zu. In einem Erst-Recht-Schluss wird das dann aber auch für nichtwesentliche Funktionen gelten, da diese ja gerade weniger Gefahren bergen. Das Auslagerungsunternehmen muss – in Umsetzung des Art. 13 Abs. 1 Buchst. h) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5g Abs. 1 Buchst. h) der Richtlinie 85/611/EWG) – über die erforderliche Qualifikation verfügen und in der Lage sein, die übernommene Aufgabe ordnungsgemäß wahrzunehmen (§ 16 Abs. 1 Satz 2 InvG). Die Aufsicht über die Kapitalanlagegesellschaft darf in keiner Weise beeinträchtigt werden, gleiches gilt für die Wahrnehmung der Interessen der Anleger (§ 16 Abs. 1 Satz 3 InvG, Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG, zuvor Art. 5g Abs. 1 Buchst. b) der Richtlinie 85/611/EWG). Gemäß § 16 Abs. 1a InvG (Art. 13 Abs. 1 Buchst. f) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG, zuvor Art. 5g Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 85/611/EWG) muss die Kapitalanlagegesellschaft ferner Maßnahmen ergreifen, um das Auslagerungsunternehmen wirksam zu überwachen. Unter Beibehaltung der Regelungen des § 16 Abs. 2 bis 4 InvG2180 2179 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz), BT-Drucksache 16/5576, S. 62, die besonders das Durchschlagen von Änderungen des § 25a KWG auf Kapitalanlagegesellschaften vermeiden will. 2180 Lediglich in § 16 Abs. 2 Satz 4 InvG findet sich noch eine Ergänzung: In Umsetzung von Art. 13 Abs. 1 Buchst. d) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5g Abs. 1 Buchst. d) der Richtlinie 85/611/EWG) wird als Voraussetzung bei einer Auslagerung an ein Unternehmen in einem Drittstaat aufgestellt, dass eine Zusammenarbeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit der dortigen Auf-

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wird ergänzend in § 16 Abs. 5 InvG normiert, dass der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres die Auslagerungen unverzüglich und gesammelt anzuzeigen sind. Damit wird der in Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 85/611/EWG) vorgeschriebenen Unterrichtungspflicht Rechnung getragen. Diese Sammelmeldung vereinfacht die Handhabung für die Kapitalanlagegesellschaften2181 – zumal die übertragenen Aufgaben ja ohnehin gemäß § 16 Abs. 4 InvG im Verkaufsprospekt aufzunehmen sind. § 16 Abs. 5 InvG spricht insofern nur von Auslagerungen, dürfte sich angesichts der grundsätzlichen Beschränkung des § 16 InvG aber ebenfalls nur auf wesentliche Auslagerungen beziehen.2182 cc) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 9a InvG Auslagerungen, die nicht wesentlich im Sinne des § 16 InvG sind, dürften – wie im Bankaufsichtsrecht – anhand der allgemeinen Organisationspflichten gemäß § 9a InvG zu beurteilen sein, der die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, die die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sicherstellt, normiert. Die Bestimmung in § 9a InvG erfolgt insofern parallel zu § 25a Abs. 1 KWG, weist aber eine erheblich geringere Regelungsdichte als dieser auf. dd) Investmentaktiengesellschaft Für Investmentaktiengesellschaften gemäß §§ 96 ff. InvG gelten für Auslagerungen dieselben Anforderungen wie für Kapitalanlagegesellschaften, da in § 99 Abs. 3 InvG die entsprechende Anwendung des § 16 InvG angeordnet wird. § 96 Abs. 4 InvG sieht allerdings als Besonderheit eine sogenannte fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft vor, bei der eine Kapitalanlagegesellschaft die Ausführung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit einschließlich der Anlage und Verwaltung der Mittel der Investmentaktiengesellschaft vornimmt.2183 Da-

sichtsbehörde sichergestellt sein muss. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat hierzu das Rundschreiben 18/2009 (WA) vom 2. Oktober 2009 – Kriterien für die Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung auf ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat gem. § 16 Abs. 2 Satz 4 InvG, Geschäftszeichen: WA 41-Wp 21362008/0016, veröffentlicht (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de). 2181 Roegele/Görke, BKR 2007, 393 (394). 2182 Roegele/Görke, BKR 2007, 393 (394). Ebenso ohne Begründung Kestler/Benz, BKR 2008, 403 (405). 2183 Vgl. auch Volhard/Wilkens, BB 2008, 1195 (1197 f.), die dies als praktisch wichtigste Änderung des Investmentänderungsgesetzes für die Investmentaktiengesellschaft bezeichnen.

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mit geht – anders als bei Auslagerungen – auch die Verantwortung für diese Tätigkeiten über,2184 so dass eine echte Übertragung von Aufgaben vorliegt. Insofern ist es gerechtfertigt, dass § 96 Abs. 4 Satz 3 InvG ausdrücklich bestimmt, dass es sich nicht um eine Auslagerung im Sinne des § 16 InvG handelt. ee) Anwendung der MaRisk? Nicht mehr anwendbar auf Kapitalanlagegesellschaften sind die MaRisk, da sich diese ausschließlich auf Institute beziehen und auf § 25a Abs. 1 KWG gestützt werden. Angesichts des eigenständigen Regelungskonzeptes des Investmentgesetzes mit geringeren Anforderungen an Kapitalanlagegesellschaften dürften Bestimmungen aus den MaRisk auch nicht ohne weiteres zur Auslegung oder Konkretisierung herangezogen werden.2185 Zu Recht hat daher die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine entsprechende Heranziehung der MaRisk – auch in Teilen – für Kapitalanlagegesellschaften nicht angeordnet. Nur wenn sich im KWG und im Investmentgesetz identische Regelungen finden und keine Besonderheiten gelten, sollte insofern auf die MaRisk als Indikator für die Verwaltungsauffassung zurückgegriffen werden. Da § 16 InvG und § 25a Abs. 2 KWG – wie dargestellt – im Hinblick auf Auslagerungen durchaus unterschiedliche Regelungen treffen, können mithin die Bestimmungen in den MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing nicht per se für Kapitalanlagegesellschaften herangezogen werden. ff) MaRisk für Investmentgesellschaften Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat nunmehr konsequenterweise den Entwurf eines Rundschreibens von „Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften“ (InvMaRisk) vorgelegt, die auf den MaRisk für Kreditinstitute aufbauen, aber den Spezifika von Investmentgesellschaften Rechnung tragen.2186 Der Entwurf MaRisk für Investmentgesellschaften übernimmt hinsichtlich der Bestimmungen für Auslagerungen die MaRisk (für Kreditinstitute) und ergänzt Besonderheiten, zum Beispiel im Hinblick

2184 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz), BT-Drucksache 16/5576, S. 85. 2185 Hanten/Görke, BKR 2007, 489 (490) erwägen hingegen eine Heranziehung der MaRisk. Dagegen ebenfalls Schwennicke/Auerbach-Langen, KWG, § 25a, Rn. 17. 2186 Konsultation 02/2010 – Entwurf eines Rundschreibens zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften (InvMaRisk) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, vom 29. Januar 2010, Geschäftszeichen: WA 41-Wp 2136-2008/0009 (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de).

500

G. Besonderheiten für bestimmte Institute

auf die Auslagerung von Aufgaben auf Depotbanken2187 oder der Auslagerung der Portfolioverwaltung.2188 Ausführlicher als im Bankaufsichtsrecht sind die Vorstellungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hinsichtlich der Zulässigkeit von Auslagerungen: So wird – in Übernahme von Art. 13 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG – explizit dargestellt, dass das Entstehen einer „Briefkastenfirma“ unzulässig sei, die entstehe, wenn die auslagernde Gesellschaft nicht mehr über die Expertise verfüge, um die Tätigkeiten des Auslagerungsunternehmens laufend zu kontrollieren.2189 Weitergehend als im Bankaufsichtsrecht ist auch die Anforderung, dass die Gesellschaft die Gründe für die Effizienzsteigerung durch Auslagerungen nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren habe.2190 Zwar erstreckt sich die Aufsicht prinzipiell nicht auf betriebswirtschaftliche Fragen – dies ist vielmehr originäre Aufgabe der Gesellschaften –, § 16 Abs. 1 Satz 1 InvG gibt mit dem Verweis auf die „effizientere“ Geschäftsführung aber – jedenfalls im Ansatz – eine Grundlage für diese Voraussetzung. gg) Wohlverhaltensregeln Keine weitergehenden Anforderungen stellen schließlich die – nicht verbindlichen – Wohlverhaltensregeln des Bundesverbandes Investment und Asset Management e.V. (BVI) vom 31. Oktober 2002, in der Fassung vom 1. März 2006, auf:2191 Zwar wird dort unter VI. die Delegation von Aufgaben im Einzelnen behandelt, die Bestimmungen erschöpfen sich jedoch in einer Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen und einer besonderen Betonung der Vermeidung von Interessenkollisionen. g) Bedeutung der Regelungen und Vergleich zu § 25a Abs. 2 KWG Bankaufsichtsrecht und Investmentrecht sehen somit im Ansatz vergleichbare, aber dann doch im Einzelnen unterschiedliche Regelungen für Auslagerungen vor. Insofern erscheint es – gerade aufgrund der divergierenden Anforderungen aus der Finanzmarktrichtlinie 2004/39/EG beziehungsweise der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG auf der einen Seite und der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Richtlinie 85/611/EWG) auf der anderen Seite – konsequent, dass der deutsche Gesetzgeber nunmehr nebeneinander stehende Regelungen in § 25a Abs. 2 KWG für Institute und in § 16 InvG für Kapitalanlage2187 2188 2189 2190 2191

Entwurf MaRisk für Investmentgesellschaften Entwurf MaRisk für Investmentgesellschaften Entwurf MaRisk für Investmentgesellschaften Entwurf MaRisk für Investmentgesellschaften Veröffentlicht im Internet unter www.bvi.de.

(Fn. (Fn. (Fn. (Fn.

2186), 2186), 2186), 2186),

Rn. Rn. Rn. Rn.

8. 4. 3. 3.

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften

501

gesellschaften vorsieht. Zusätzlich zu den allgemeinen Anforderungen sind Auslagerungen bei Kapitalanlagegesellschaften durch das Interesse der Anleger begrenzt. Dies berücksichtigt das besondere Treuhandverhältnis und lässt den Gestaltungen in der Praxis einen größeren Spielraum: Prinzipiell ist – insbesondere bei Publikumsfonds – weiterhin davon auszugehen, dass der Anleger den von ihm gewählten Investmentfonds beauftragt hat und dieser dementsprechend das Fondsmanagement übernehmen muss. Wenn Anleger aber einer Delegation an mehrere Fondsmanager zustimmen, stehen einer solchen Auslagerung keine Bedenken entgegen. Einen bemerkenswerten Regelungsansatz im Investmentrecht stellt die Anknüpfung an den Status des aufnehmenden Unternehmens dar, indem die Zulässigkeit der Auslagerung davon abhängig gemacht wird, dass der Insourcer zugelassen ist und einer wirksamen öffentlichen Aufsicht untersteht. Eine derartige Voraussetzung findet sich in § 25a Abs. 2 KWG ja gerade nicht – gleichwohl kann die Anerkennung der (ohnehin naheliegenden) Privilegierung durch den Gesetzgeber – einer Auslagerung an ein anderes Institut aufgrund der von vorneherein gewährleisteten Aufsicht sowie der insgesamt verringerten Gefahren für die Geschäftstätigkeit – auf die Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG zurückwirken. Die Regelung einer Informationspflicht in § 16 Abs. 4 InvG erscheint sachgerecht. Damit wird dem Interesse des Kunden entsprochen, der wissen möchte, wer tatsächlich sein Geld verwaltet beziehungsweise Funktionen durchführt. Wird eine Auslagerung des Fondsmanagements zugelassen, erscheint eine solche Information von besonderer Bedeutung, denn die Vornahme der Entscheidungen über die Anlagen stellt grundsätzlich die wichtigste Aufgabe des Investmentfonds dar. Da der Kunde aber normalerweise davon ausgeht, dass die Gesellschaft die Anlageentscheidungen über den Fonds selbst trifft,2192 muss er zumindest die Möglichkeit haben, sich über eine etwaige Delegation an Dritte zu informieren. Die Bestimmung wirft aber die Frage auf, welche Auslagerungen konkret aufzuführen sind. Obwohl der Wortlaut eine solche Beschränkung nicht erkennen lässt, sollten nicht sämtliche, sondern nur wesentliche Auslagerungen erfasst werden, da nur für diese Tätigkeiten ein besonderes Informationsbedürfnis der Anleger besteht. Einen weiteren interessanten Ansatz bietet die OGAW-Richtlinie in der Voraussetzung, dass eine Zusammenarbeit zwischen den betroffenen Aufsichtsbehörden sichergestellt sein muss. Diese Vorgabe ist allerdings etwas unscharf, da Art. 13 Abs. 1 Buchst. d) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5g Abs. 1 Buchst. d) der Richtlinie 85/611/EWG) nur auf die Zusammenarbeit der 2192 Tatsächlich hat ja oftmals allein die Person des Fondsmanagers maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung, in welchen Investmentfonds investiert wird.

502

G. Besonderheiten für bestimmte Institute

Aufsichtsbehörden abstellt. Direkt sagt dies aber nichts über die erforderlichen Möglichkeiten der deutschen Aufsicht aus. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen hier konkret zu stellen sind: Reicht beispielsweise eine Weitergabe von Informationen an die deutsche Aufsicht aus oder müssen gegebenenfalls auch Prüfungen veranlasst werden können? Entscheidend dürfte der Zusammenhang mit Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) Richtlinie 85/611/EWG) sein, der wiederum normiert, dass die Wirksamkeit der Beaufsichtigung nicht beeinträchtigt werden darf. Die Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden muss dies gewährleisten, dass heißt, es ist erforderlich, dass die deutsche Aufsicht über äquivalente Rechte verfügt. Nicht ausreichend ist es somit, wenn im Drittstaat lediglich eine effektive Heimataufsicht gewährleistet ist, denn dann bleiben die Rechte der deutschen Aufsicht beeinträchtigt. Deutlich wird zudem, dass eine grundlegende Unzulässigkeit von Auslagerungen in Drittstaaten nicht besteht.2193 Hier diente die Vorgabe in Art. 5g Abs. 1 Buchst. d) der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG (nunmehr Art. 13 Abs. 1 Buchst. d) der Richtlinie 2009/65/EG) offenbar im Ansatz als Leitbild insbesondere für Art. 15 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/ EG beziehungsweise für § 25a Abs. 2 Satz 6 KWG.2194 Mit der Voraussetzung, dass Aufgaben zum Zweck einer effizienteren Geschäftsführung ausgelagert werden können, stellt § 16 Abs. 1 Satz 1 InvG eine Voraussetzung auf, die sich im Bankaufsichtsrecht in dieser Form nicht findet2195 – und auch über die herkömmliche Auffassung der Aufgaben der Aufsicht hinausgeht. Es erscheint aber zweifelhaft, ob die direkt aus Art. 13 Abs. 1 der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG übernommene Formulierung einen derartigen Paradigmenwechsel herbeiführen wollte. Insofern sollte hier eine zurückhaltende Auslegung, die nicht dazu führt, dass die Aufsicht hier im Einzelnen die Effizienz von Auslagerungen prüft, erfolgen.2196 Die weitere EU-Vorgabe, dass die Kapitalanlagegesellschaft keine „Briefkastenfirma“ werden darf, findet sich nicht ausdrücklich in § 16 InvG. Sie dürfte 2193 So auch Hanten, ZBB 2003, 291 (297 f.), der darauf verweist, dass gerade in Auslandsmärkten die Sachkunde von ortsansässigen Gesellschaften genutzt werden soll. 2194 Unmittelbar wurde diese Vorgabe somit zunächst nicht ins Investmentgesetz umgesetzt. Dies ergab sich vielmehr mittelbar – und weitergehend – aus § 25a Abs. 2 KWG und der dort vorgeschriebenen Nichtbeeinträchtigung der Prüfungsmöglichkeiten der Bankenaufsicht. 2195 Einen entsprechenden Ansatz enthält § 25a Abs. 1 Satz 1 KWG mit dem Hinweis auf die „betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten“, wobei diese Formulierung auf die Erhaltung der Existenz des Instituts hindeutet und somit eher in das traditionelle Aufgabenverständnis einer Aufsicht eingebettet werden kann. 2196 Insofern erscheint die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vorgesehene Ausformung im Entwurf MaRisk für Investmentgesellschaften (Fn. 2186), Rn. 3, sehr weitgehend.

II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften

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begrifflich mit der im Bankaufsichtsrecht zu findenden Beschreibung einer leeren „Bankhülse“2197 gleichzusetzen sein. Auch ohne ausdrückliche Übernahme in das deutsche Gesetz spricht die notwendige richtlinienkonforme Auslegung ebenfalls für das Verbot einer Totalauslagerung, wobei indes im Einzelnen Unsicherheiten bestehen, ob die Begriffe gleichgesetzt werden können.

2197 In diesem Sinn auch die Begründung zum Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes (Fn. 2170), S. 157.

H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis und Datenschutz Im Gegensatz zu anderen Branchen ist bei Banken die Verwendung von Kundendaten – und zudem noch von sehr sensiblen – in der Regel notwendig mit der Leistungserstellung verbunden. Die Einhaltung der gesetzlichen Datenschutzbestimmungen stellt deshalb in vielerlei Hinsicht besondere Anforderungen an die Kreditinstitute. Banken sind daneben zivilrechtlich an das sogenannte „Bankgeheimnis“ gebunden. Aus beiden Rechtskreisen können sich zusätzliche Einschränkungen für Auslagerungen ergeben. Diese sind insbesondere unter dem Aspekt einer Einwirkung des § 25a Abs. 2 KWG auf die datenschutzrechtlichen Normen sowie das Bankgeheimnis im Folgenden zu untersuchen. Das Bankgeheimnis steht neben dem Datenschutz als selbständiges Rechtsinstitut (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG), insoweit findet keine Verdrängung statt – die Banken müssen beide Vorgaben einhalten.2198

I. Bankgeheimnis 1. Grundlage des Bankgeheimnisses Das Bankgeheimnis beruht nicht auf einer gesetzlichen Regelung. Es bestehen lediglich spezielle Vorschriften für einzelne Institute, zum Beispiel für Mitarbeiter der Deutschen Bundesbank, die nach § 32 Bundesbankgesetz einer Schweigepflicht unterliegen. Das Bankgeheimnis ergibt sich nach ganz überwiegender Ansicht jedenfalls als „selbstverständliche Nebenpflicht“, auch ohne explizite Erwähnung, aus dem Vertrag mit dem Kreditinstitut,2199 sei es als Rahmenvertrag2200 oder aus dem 2198 Vgl. Zöllner, ZHR 149 (1985), 179 (180); Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 (449); Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/5; Büllesbach, CR 2000, 544 (546); Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 63; Gola/Schomerus, BDSG, § 1, Rn. 25; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 72 f. (noch zum BDSG 1977); Giovannopoulos, Harmonisierung des privatrechtlichen Bankgeheimnisses, S. 107 f. 2199 BGHZ 27, 241 (246); BGHZ 95, 362 (365); Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/842; Bürger, Rechtsfragen der Bankauskunft, S. 41 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 42, sieht das Bankgeheimnis als einen Unterfall der auf der Geschäftsverbindung beruhenden Vertrauenshaftung der Bank an, was aber nicht zu anderen Rechtsfolgen führt.

I. Bankgeheimnis

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speziellen Vertrag2201 auf die Durchführung eines Geschäftes. Nur in der dogmatischen Begründung weicht insofern Canaris ab, der die Grundlage des Bankgeheimnisses in einem „gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht“ erblickt.2202 Das Bankgeheimnis beruht auf dem besonderen Vertrauen, dass der Kunde seiner Bank entgegenbringt, indem er ihr seine persönlichen Verhältnisse offenbart.2203 Dritten Personen dürfen deshalb keine Informationen weitergegeben werden – nur der Kunde selbst soll darüber bestimmen, wem Daten bekanntgegeben werden.2204 Durch das Bankgeheimnis wird ferner das Vertrauensverhältnis zwischen Kunde und Bank vertieft: Der Kunde soll sich darauf verlassen können, dass die Bank seine Informationen so schützt, als wenn er sein Geld selbst verwalten würde.2205 Das Bankgeheimnis wird in der Praxis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich vereinbart, zum Beispiel bei den AGB-Banken in Nr. 2 Abs. 1 (AGB 1993).2206 Die Aufnahme in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat jedoch eine mehr klarstellende Funktion.2207 Teilweise wird das Bankgeheimnis aus Gewohnheitsrecht hergeleitet. Es sei durch lang andauernde Übung anerkannt worden2208 – zur Bestimmung des Umfangs des Bankgeheimnisses kann aus dem Gewohnheitsrecht aber wenig hergeleitet werden.2209 Das Bankgeheimnis wird darüber hinaus verfassungsrechtlich als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt angesehen,2210 wobei es zwar zwischen Privaten nicht di2200 So z. B. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, Bankgeschäfte, Rn. A/6; Claussen, Bankund Börsenrecht, § 1, Rn. 198, § 3, Rn. 5; einen eigenständigen allgemeinen Bankvertrag als Rahmenvertrag lehnt BGH NJW 2002, 3695 (3696 f.) explizit ab. 2201 So BGHZ 27, 241 (246). 2202 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 42; ihm folgend Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (152 ff.). 2203 Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 1; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 42; Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (152). 2204 Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 1. 2205 Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 2. 2206 Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken lautet: „Die Bank ist zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt (Bankgeheimnis). Informationen über den Kunden darf die Bank nur weitergeben, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist. Anders die SparkassenAGB, die in Nr. 1 Abs. 1 nur auf die Wahrung des Bankgeheimnisses hinweisen.“. 2207 Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/842; Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (475). 2208 Z. B. Bürger, Rechtsfragen der Bankauskunft, S. 54 f.; kritisch Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (145). 2209 Fisahn, CR 1995, 632 (633). 2210 Das Bestehen eines grundrechtlichen Schutzes des Bankgeheimnisses wird allgemein anerkannt, wobei indes Unterschiede hinsichtlich des Umfangs im Einzelnen und den Anforderungen an die Rechtfertigung bestehen: Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 36 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39,

506 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

rekt gilt; teilweise wird dem Bankgeheimnis jedoch über die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf zivilrechtliche Generalklauseln auch Einfluss auf die Beziehungen zwischen Privaten zuerkannt.2211 Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht von Bankmitarbeitern wird indes grundsätzlich nicht strafrechtlich nach § 203 StGB sanktioniert.2212 Ebenso existiert kein besonderes strafprozessuales Zeugnisverweigerungsrecht (vgl. §§ 53 f. StPO).2213 Im Zivilprozess kann sich ein Bankmitarbeiter als Zeuge gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO auf eine Verschwiegenheitspflicht oder auf ein Gewerbegeheimnis nach § 384 Nr. 3 ZPO berufen.2214 2. Umfang des Bankgeheimnisses Die Geheimhaltungspflicht umfasst alle Tatsachen mit einer inneren Beziehung zur Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde, die nicht allgemein bekannt sind.2215 Allgemein unterfallen ohne Einschränkungen dem Bankgeheimnis sämtliche Informationen (Tatsachen und Werturteile), die eine Bank im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung – welche auch bloß vorvertraglicher Art sein kann – über den Kunden erhält, unabhängig davon, wie das Kreditinstitut davon erfahren hat.2216 Das Kreditinstitut darf somit grundsätzlich überhaupt keine Daten an Dritte weiterleiten, dieses betrifft beispielsweise Kontostand, Einnahmen, Kredite, Vermögensaufstellungen und bereits die Existenz einer Geschäftsverbindung an sich.2217 3. Bankgeheimnis und Funktionsauslagerungen Das Bankgeheimnis könnte insofern die Möglichkeit von Funktionsauslagerungen gravierend einschränken. Wenn schon allein die Kenntnis einer GeRn. 5 f.; Langohr, Datenschutz und Kreditgewerbe, S. 4 ff.; zurückhaltend hinsichtlich des Schutzumfangs: Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (143 ff.); Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 7 f. 2211 Bürger, Rechtsfragen der Bankauskunft, S. 31 ff., vgl. dazu Lerche, ZHR 149 (1985), 165 (167 ff.); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 37 f. 2212 Anders zum Beispiel in der Schweiz, vgl. im Einzelnen Margiotta, Bankgeheimnis, S. 59 ff. 2213 Vgl. dazu im Einzelnen Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 21 ff. 2214 Siehe im Folgenden unter H. I. 3. e) aa). 2215 BGHZ 27, 241 (246); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 134 f.; Musielak, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 9 (14). 2216 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 49, 54; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 11 f.; Musielak, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 9 (14 f.); Mallmann/Schroeter, Datenschutz im Bankverkehr, S. 34 f.; Christopoulou, Bankgeheimnis im Wirtschaftsverkehr, S. 4 ff. 2217 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 135; Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/844.

I. Bankgeheimnis

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schäftsverbindung ausreicht, ist das Bankgeheimnis von vielen Auslagerungsvorgängen tangiert – sofern es sich um wesentliche Funktionen nach § 25a Abs. 2 KWG handelt, kann regelmäßig davon ausgegangen werden. a) Keine Analogie zu gesetzlich normierten Berufsgeheimnissen Zunächst könnte erwogen werden, das Bankgeheimnis in Analogie zu anderen Berufsgeheimnissen zu behandeln. Bei den durch § 203 StGB geschützten Berufsgeheimnissen bedarf eine Weitergabe von Daten entweder einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage oder einer ausdrücklichen Einwilligung des Betroffenen.2218 Die Annahme eines konkludenten Einverständnisses ist nur möglich, wenn der zustimmende Wille des Erklärungsberechtigten in dem fraglichen Verhalten hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt.2219 Nicht als ausreichend erachtet wird in diesem Zusammenhang auch, dass die empfangene Person ebenfalls der gleichen gesetzlichen Schweigepflicht unterliegt.2220 Die bewusste Nichtaufnahme des Bankgeheimnisses in § 203 StGB2221 spricht aber bereits gegen eine entsprechende Heranziehung: Während das Berufsgeheimnis gesetzlich ausgeformt und strafbewehrt ist, beruht das Bankgeheimnis – wie ausgeführt – auf dem Vertrag zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden.2222 Zwar wird der Umfang des Bankgeheimnisses dadurch vorbestimmt, dass das Bankgeheimnis als zwingende Nebenfolge der Vereinbarungen mit der Bank vertragsimmanent ist. Gleichwohl unterliegt es damit aber prinzipiell der Ausgestaltung durch die Parteien: Deren Wille ist maßgeblich, was zu einer anderen Auslegung führen kann – die naturgemäß bei den gesetzlich definierten Berufsgeheimnissen in dieser Form nicht vorgenommen werden kann. Eine analoge Anwendung auf das Bankgeheimnis scheidet deshalb aus.2223 2218 Vgl. BGHZ 116, 268 (274 ff.) zur Übergabe von Patientendaten bei der Veräußerung einer Arztpraxis; BGHZ 115, 123 (127 ff.) zur Abtretung von ärztlichen Honorarforderungen; BGHZ 122, 115 (119 ff.) zur Abtretung einer anwaltlichen Honorarforderung. Detailliert Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, § 203, Rn. 22 ff., 29 ff. 2219 OLG Karlsruhe NJW 1998, 831 f.; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, § 203, Rn. 24b. 2220 Vgl. BGHZ 116, 268 (274 ff.); dazu auch Taupitz, MDR 1992, 421 ff. 2221 Aufgrund des nur lückenhaften strafrechtlichen Schutzes wird die fehlende Aufführung des Bankgeheimnisses im Katalog des § 203 Abs. 1 StGB oftmals kritisiert, vgl. zuletzt Tiedemann, NJW 2003, 2213 (2214 f.). 2222 Fisahn, CR 1995, 632 (635). 2223 Hinsichtlich einer Forderungszession durch ein Kreditinstitut greift allerdings das OLG Frankfurt a. M. in der Entscheidung NJW 2004, 3266 (3267 f.) auf die zivilrechtliche Konsequenz des § 203 StGB zurück: Das Bankgeheimnis begründe ein Abtretungsverbot gemäß § 399 BGB, ein Verstoß dagegen habe die Unwirksamkeit der Zession zur Folge. Dem widerspricht allerdings der BGH [NJW 2007, 2106 (2107)] und die wohl herrschende Auffassung im Schrifttum mit Hinweis auf die andere Qualität des Bankgeheimnisses und die Interessen der Institute, vgl. nur Früh, WM 2000, 497 (501); Langenbucher, BKR 2004, 333 f.; Rinze/Heda, WM 2004, 1557 (1559 ff.);

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b) Wille des Kunden als Beurteilungsmaßstab Damit stellt sich die Frage, wie das Bankgeheimnis bei Auslagerungen ausgelegt werden kann. Zunächst muss der entsprechende Beurteilungsmaßstab festgelegt werden. Der Umfang des Bankgeheimnisses soll sich nach überwiegender Auffassung ausschließlich nach dem Willen des Kunden richten.2224 Ist dieser nicht festzustellen, soll auf den mutmaßlichen Willen und letztlich auf das objektive Interesse abgestellt werden.2225 Nach anderer Auffassung soll das Bankgeheimnis nur objektiv zu bestimmen sein.2226 Die hieraus resultierenden Unterschiede sind aber gering, zumal auch bei subjektiver Bestimmung des Umfangs eine individuelle Abwägung des Einzelfalls vorgenommen werden soll.2227 c) Auslagerung als grundsätzlicher Vertrauensverstoß? Die Reichweite des Bankgeheimnisses ist also nach übereinstimmender Auffassung anhand einer Auslegung des Vertrages zwischen Kunde und Bank festzustellen. aa) Verstoß gegen Bankgeheimnis? Grundsätzlich besteht einerseits ein aus seinem Interesse herzuleitender Wille des Kunden, dass möglichst wenige Personen von seinen vertraulichen Daten Kenntnis erlangen. Andererseits muss der Kunde damit rechnen, dass zur effektiven Handhabung für das Kreditinstitut seine Daten jedenfalls auch anderen Mitarbeitern in verschiedenen Abteilungen zugänglich sind. Es könnte nun erwogen werden, die Datenweitergabe allgemein als Verstoß gegen das BankgeHofmann/Walter, WM 2004, 1566 (1571 f.). Unabhängig davon wird die Annahme einer Nichtigkeit des Auslagerungsvertrages indes regelmäßig sogar bei einem mit dem Outsourcing verbundenen Verstoß gegen das Bankgeheimnis ausscheiden: Dessen Verletzung tritt konkret nur durch die Weitergabe der Information in der Ausführung des Vertrages – aber nicht notwendig damit verbunden – ein. Dem Insourcer steht auch kein gesetzlicher Auskunftsanspruch zur Verfügung – im Gegensatz zum Zessionar, der nach § 402 BGB ein Recht auf die Erteilung der notwendigen Auskünfte zur Geltendmachung der Forderung hat. 2224 BGHZ 27, 241 (246); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 134 f.; Mallmann/Schroeter, Datenschutz im Bankverkehr, S. 36; Christopoulou, Bankgeheimnis im Wirtschaftsverkehr, S. 4 ff. 2225 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 48 f., 54; Mallmann/Schroeter, Datenschutz im Bankverkehr, S. 36. 2226 Musielak, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 9 (14 f.); Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (152 f.). 2227 Vgl. BGHZ 95, 362 (365); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 62. Differenzen bestehen so letztlich nur im Falle von offenkundigen Tatsachen, deren Geheimhaltung der Kunde aber ausdrücklich wünscht.

I. Bankgeheimnis

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heimnis aufzufassen: Der Kunde hat den Vertrag mit dem von ihm gewählten Kreditinstitut abgeschlossen und dieses damit unmittelbar dem Bankgeheimnis unterworfen, damit aber gleichzeitig konkludent die Weitergabe an Dritte – abgesehen von zwingenden Ausnahmeregelungen – kategorisch ausgenommen. Die Verlagerung von Aufgaben würde dann bereits – unabhängig von einer vertraglichen Verpflichtung des Insourcers auf das Bankgeheimnis – einen Vertraulichkeitsverstoß darstellen und Auslagerungen – sofern Kundendaten weitergegeben werden – durch Kreditinstitute folglich unzulässig sein.2228 Der richtige Ausgangspunkt dieser Argumentation liegt sicher darin, dass aus Kundensicht möglichst wenige Personen Einsicht in persönliche Informationen erhalten sollen. Indes sagt dies noch nichts darüber aus, ob der Kunde auch die Befassung eines anderen Rechtsträgers ausschließen will. Ein dementsprechender Ausschließungswille des Kunden wird aber grundsätzlich gerade nicht vorliegen, denn dem Kunden kommt es auf einen größtmöglichen Schutz seiner Daten an, sein Wille bezieht sich auf die Geheimhaltung – aber nicht auf eine bestimmte Gesellschaft. Trotz Weiterverlagerung besteht sein Vertrag unmittelbar mit der Bank, er selbst sieht sich damit nicht mit einer für ihn neuen Gesellschaft konfrontiert. Für Verletzungen des Bankgeheimnisses bleibt ihm weiterhin sein Vertragspartner verantwortlich.2229 Maßgeblich ist für den Kunden deshalb nicht die Verlagerung auf einen anderen Rechtsträger, sondern ausschließlich eine mögliche Beeinträchtigung seines Geheimhaltungsinteresses durch die Auslagerung. bb) „Inneres Bankgeheimnis“ Zum Vergleich herangezogen werden könnte insofern auch die bankinterne Schweigepflicht. Das Bankgeheimnis gilt ebenso innerhalb des Kreditinstituts („inneres“ oder „internes“ Bankgeheimnis): Nur an diejenigen Angestellten, die auch mit der Angelegenheit befasst sind, sollen relevante Tatsachen mitgeteilt werden,2230 wobei eine vollkommene Abschottung innerhalb der Bank jedoch nicht notwendig ist.2231 Dies wird teilweise sehr weit ausgelegt: So soll bereits ein Zugriff auf die Daten anderer Filialen verboten sein.2232 Die Nutzung von 2228

So Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1696). Nicht zutreffend deshalb Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1696), die von einer Änderung der Vertragsbeziehung ausgehen, mit der Folge, dass sich der Kunde einem anderen Rechtsträger gegenübersehen soll. 2230 Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 21 ff.; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 163; Giovannopoulos, Harmonisierung des privatrechtlichen Bankgeheimnisses, S. 48 f. 2231 Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/852. 2232 Fisahn, CR 1995, 632 (634); ähnlich Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 24, 26. 2229

510 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

Daten in anderen Filialen entspreche keinem berechtigten Interesse der Bank. Kann dem noch im Ansatz gefolgt werden, so besteht für die darüber hinausgehende Forderung, dass mit dem Kunden, der Leistungen auch in anderen Filialen nutzen möchte, eine vertraglichen Bestimmung getroffen werden muss,2233 keine Grundlage. Dies ist zu restriktiv und liegt gerade nicht im Interesse des Kunden, der gegebenenfalls Leistungen in anderen Filialen auch ohne besondere Vereinbarung in Anspruch nehmen möchte. Konsequent ist deshalb darauf abzustellen, ob eine betriebliche Notwendigkeit für einen Zugriff in anderen Filialen beziehungsweise seitens der Zentrale besteht.2234 Aus einem so verstandenen inneren Bankgeheimnis könnte nun der Schluss gezogen werden, dass es für den Kunden letztlich nicht relevant ist, ob weitere Mitarbeiter oder Personen außerhalb des Kreditinstituts Zugriff auf seine Daten haben.2235 Das ist aber keinesfalls zwingend, vielmehr wird das „innere Bankgeheimnis“ ja bereits nur aus dem – mutmaßlichen – Kundenwillen abgeleitet, so dass Schlüsse auf Auslagerungen deshalb kaum zu gewinnen sind. Im Gegenteil, es liegt die Annahme näher: Wenn schon eine Begrenzung innerhalb der Bank besteht, diese erst recht bei einem Ausschluss der Übermittlung an externe Personen anzunehmen. Eine Weitergabe von Daten, auch innerhalb des Bankkonzerns, ist somit grundsätzlich nur bei einer Einwilligung des Kunden zulässig.2236 Abzugrenzen ist dies aber davon, dass keine grundsätzliche Pflicht besteht, zuerst eigene Mitarbeiter mit der Durchführung zu beauftragen und erst dann auf externe Dritte zurückzugreifen.2237 Das Kreditinstitut muss nicht durch eine Ausweitung der eigenen Geschäftstätigkeit eine Einschaltung anderer vermeiden, um dem Kunden den Schutz des „eigenen“ Bankgeheimnisses zukommen zu lassen. cc) Allgemeine Einschränkungen des Bankgeheimnisses Damit stellt sich die Frage, in welchen Situationen das Bankgeheimnis generell eingeschränkt werden kann und inwiefern hieraus Schlüsse auf Auslagerungen gezogen werden können. Allgemein können die entsprechenden Grenzen in drei Fallgruppen eingeteilt werden: Erstens kann eine Weitergabe von Daten 2233

Fisahn, CR 1995, 632 (634). Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/853; ähnlich auch die Vorlage der Landesregierung Hessen betreffend den Fünfzehnten Bericht der Landesregierung der für den Datenschutz im nichtöffentlichen Bereich in Hessen zuständigen Aufsichtsbehörden vom 26. November 2002, LT-Drucksache Hessen, 15/4659, S. 35 f. 2235 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 22, dazu auch Fisahn, CR 1995, 632 (635), der eine solche Argumentation dann aber ablehnt, da die Daten bei einem externen Dienstleister nicht den gleichen Schutz genießen, wie das beim Kreditinstitut der Fall sei. 2236 Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/852. 2237 Vgl. Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 163, am Beispiel einer Überweisung. 2234

I. Bankgeheimnis

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selbstverständlich mit Einwilligung des Kunden erfolgen.2238 Die Einholung von ausdrücklichen Einwilligungen der Kunden bedeutet indes einen erheblichen Arbeitsaufwand hinsichtlich der Bestandskunden und ist mit dem Risiko behaftet, dass die Kunden keine Zustimmung erteilen oder jedenfalls misstrauisch werden.2239 Das Bankgeheimnis gilt weiterhin nicht, wenn eine Kenntnisnahme durch Dritte für die Durchführung des Geschäfts notwendig ist. Der Kunde weiß, dass bei bestimmten Geschäften andere Personen oder Kreditinstitute eingeschaltet werden müssen. In diesem Fall liegt eine konkludente Einwilligung des Kunden vor.2240 Zweitens können gesetzliche Regelungen eine Weitergabe erfordern. Solche Bestimmungen sind zum Beispiel Einsichts- und Auskunftsrechte für die Bankenaufsicht (§ 44 KWG) oder allgemeine zivilrechtliche Auskunftsansprüche (zum Beispiel nach § 260 BGB, § 840 ZPO).2241 Drittens ergibt sich eine Grenze für das Bankgeheimnis aus anderen, vorrangigen Pflichten der Bank: So kann eine Aufklärungspflicht gegenüber anderen Bankkunden bestehen.2242 Darüber hinaus kann ausnahmsweise ein überwiegendes Eigeninteresse zu einer Durchbrechung des Bankgeheimnisses2243 führen. Auslagerungen beruhen indes auf einer zwar wirtschaftlich motivierten, aber dennoch freien Entscheidung der Bank, so dass keine Grundlage besteht, eine rechtfertigende Pflicht der Bank im Sinne einer zwingenden Notwendigkeit anzunehmen. d) Verpflichtung des aufnehmenden Unternehmens auf das Bankgeheimnis Entscheidend ist aus Kundensicht ausschließlich der Schutz seiner vertraulichen Informationen. Fraglich ist zunächst, inwiefern damit – um Auslagerungen zu ermöglichen – eine vertragliche Verpflichtung des aufnehmenden Unternehmens auf das Bankgeheimnis in Betracht kommt. aa) Schutz der Vertraulichkeit der Kundendaten Eine solche Vereinbarung stellt zweifellos eine unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Funktionsauslagerung dar, denn ansonsten würde das 2238 Bei objektiver Bestimmung des Umfangs liegt dann zwar eine Verletzung des Bankgeheimnisses vor, in die der Kunde aber gleichwohl einwilligen kann, vgl. Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (152 f.). 2239 Zur praktischen Realisierbarkeit der Einholung von Einwilligungen im Detail unter H. II. 3. a). 2240 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 163. 2241 Siehe zu den Grenzen des Bankgeheimnisses im Zivilrecht: Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 31 ff. 2242 BGH MDR 1991, 625: Es bedarf hier einer Güterabwägung. Vgl. zu verfassungsrechtlichen Begrenzungen: Lerche, ZHR 149 (1985), 165 (166 ff.). 2243 BGH BB 1953, 993; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 46.

512 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

Geheimhaltungsinteresse des Kunden in jedem Fall verletzt.2244 Dementsprechend verlangt auch die Bankenaufsicht, dass die Kundendaten dem Geschäftsgeheimnis des auslagernden Instituts unterstellt werden müssen und sich der Insourcer explizit zur Einhaltung der Vertraulichkeit der Daten verpflichtet.2245 Sofern der Outsourcer für mehrere Institute tätig ist, muss zudem durch technische, personelle und organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass auch zwischen den Instituten die Vertraulichkeit gewahrt bleibt.2246 bb) Wahrung des Bankgeheimnisses durch Dritte? Dies setzt aber voraus, dass Dritte überhaupt auf das Bankgeheimnis verpflichtet werden können. Wie ausgeführt, beschränkt sich die Geltung des Bankgeheimnisses grundsätzlich auf Kreditinstitute.2247 Allerdings erzeugen finanzielle Geschäfte häufig ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis, so dass eine Verpflichtung zur Wahrung der Geheimnisse anzunehmen ist.2248 Aus dem Charakter des Geschäfts kann deshalb schon ohne ausdrückliche Vereinbarung der Einhaltung des Bankgeheimnisses eine derartige Pflicht bestehen.2249 Das Bankgeheimnis beruht also auf dem Bankgeschäft an sich und nicht nur auf der KreditinstitutsEigenschaft. Vor diesem Hintergrund ist eine Verpflichtung von Dritten auf das Bankgeheimnis möglich. Vertragliche Vereinbarungen bestehen dann zwar nicht direkt zwischen dem Kunden und dem Insourcer als Verpflichteten – dieser ist nur aufgrund seines Vertrages mit dem auslagernden Kreditinstitut verpflichtet. Diese Situation bedeutet aber keinen Nachteil für den Kunden, denn der Angestellte des Kreditinstitutes ist ebenso wenig direkter Vertragspartner des Kunden.2250 Eine Verpflichtung des Insourcers auf das Bankgeheimnis ist damit möglich. e) Ausreichender Schutz durch Verpflichtung des Insourcers? Zu prüfen ist dann im Weiteren, ob durch diese vertragliche Verpflichtung überhaupt ein ausreichender Schutz des Kunden besteht. Sollte dies nicht der 2244 Vgl. Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/855; Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (137); Schimansky/Bunte/LwowskiBruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 29. 2245 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 43. 2246 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 44. 2247 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 146. 2248 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 146. 2249 Vgl. Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 146 ff. 2250 Vgl. Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 147.

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Fall sein, also das Geheimhaltungsinteresse des Kunden verletzt werden, kommt eine Rechtfertigung kaum in Betracht. aa) Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht nach § 383 ff. ZPO Wird zunächst bei den gesetzlichen Konsequenzen des Bankgeheimnisses angesetzt, so besteht – wie ausgeführt – ein Zeugnis- beziehungsweise Auskunftsverweigerungsrecht nach §§ 383 f. ZPO. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO soll es dem Bankangestellten als Zeugen ermöglichen, ein Vertrauensverhältnis zu wahren, dessen er zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit bedarf.2251 Unter das Gewerbegeheimnis gemäß § 384 Nr. 3 ZPO fallen die Geschäftsbeziehungen zum Kunden, sofern ein erhebliches, unmittelbares Interesse des Gewerbetreibenden besteht.2252 Die einer Bank anvertrauten Informationen sind ihrer Natur nach geheimhaltungsbedürftig, da ein berechtigtes Interesse des Bankkunden am Schutz vor Kenntnisnahme Dritter besteht und die Bankmitarbeiter sonst den Vertrag des Kunden mit der Bank verletzen.2253 Teilweise wird nun festgestellt, ein solches Auskunftsverweigerungsrecht bestehe nur für Mitarbeiter des Kreditinstituts selbst.2254 Diese Aufweichung des Bankgeheimnisses liege nicht im Interesse des Kunden und sei damit ohne ausdrückliche Einwilligung unzulässig.2255 Gerade ein zivilprozessuales Aussageverweigerungsrecht der Bank ist für den Kunden sehr bedeutsam. Sollte dies für ein Auslagerungsunternehmen nicht gegeben sein, kann schwerlich eine Einwilligung des Kunden in die Weitergabe der Daten angenommen werden; auch ein rechtfertigendes Eigeninteresse dürfte dann nicht überwiegen. Zunächst bedarf es aber der Prüfung, ob nicht Mitarbeiter eines externen Dienstleisters genau so wie ein Kreditinstitut ein Aussageverweigerungsrecht in Anspruch nehmen können. Der ZPO kann eine ausdrückliche Beschränkung auf den „ersten“ Geheimnisträger nach dem Wortlaut nämlich nicht entnommen werden. Die Schweigepflicht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO soll dem Schutz des Auftraggebers, hingegen nicht dem eigenen Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers dienen.2256 Dieser Schutz des Kunden muss vor diesem Hintergrund entsprechend bei der Weitergabe des Geheimnisses an Dritte gelten. Die Schweigepflicht ist danach nicht auf den „ersten“ Geheimnisträger beschränkt, sondern folgt der Weitergabe des Geheim2251

OLG Frankfurt MDR 1983, 236. Vgl. BGH NJW 1967, 2012 f.; Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/863. 2253 BGH BB 1953, 993; OLG Köln MDR 1968, 931; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (142); Baumbach-Hartmann, ZPO, § 383, Rn. 14; Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/863. 2254 Fisahn, CR 1995, 632 (635). 2255 Fisahn, CR 1995, 632 (635). 2256 Vgl. BGHZ 109, 260 (268 f.) zum Berufsgeheimnis des Rechtsanwalts; Baumbach-Hartmann, ZPO, § 383, Rn. 9. 2252

514 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

nisses. Der sich hieraus ergebende Schutz des Bankkunden durch die Schweigepflicht ist gleich, insoweit ergibt sich hieraus kein zwingender Grund, eine Unzulässigkeit der Weitergabe von Daten im Rahmen von Auslagerungen durch das Bankgeheimnis anzunehmen. bb) Schutz von Bankkunden nach § 30a Abgabenordnung Problematisch könnte indes der Schutz des Bankgeheimnisses gegenüber den Finanzbehörden sein: Nach § 30a Abs. 1 AO haben die Finanzbehörden bei der Ermittlung von Sachverhalten auf das Vertrauensverhältnis zwischen den Kreditinstituten und deren Kunden besonders Rücksicht zu nehmen, in den weiteren Absätzen der Norm werden unter anderem das grundsätzliche Verbot von periodischen Mitteilungen, die Einschränkung von Kontrollmitteilungen sowie besondere Anforderungen an Auskunftsersuchen aufgestellt.2257 Geschützt werden soll der deutsche Kapitalmarkt im Allgemeinen und der Bankkunde im Speziellen, nicht aber das Kreditinstitut.2258 Zwar nennt die Norm unmittelbar nur Kreditinstitute, jedoch wird nach dem Wortlaut nicht ausschließlich an Ermittlungen bei Kreditinstituten angeknüpft. Der Zweck der Norm – die Rücksichtnahme auf das Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunden – erfordert vielmehr, dass dem Bankgeheimnis unterliegende Daten auch bei Dritten – die von dem Kreditinstitut beauftragt und ausdrücklich zur Geheimhaltung verpflichtet werden – einem besonderen Schutz unterliegen müssen. Das Vertrauen des Kunden würde ebenfalls beeinträchtigt, wenn Daten beim Auslagerungsunternehmen einem weniger eingeschränkten Zugriff seitens der Finanzbehörden unterlägen. Die vom Gesetzgeber intendierte Rechtssicherheit und die Förderung des Vertrauens sowohl des Bürgers in staatliches Handeln als auch zwischen Kunden und Bank2259 würden unterminiert, wenn die Finanzverwaltung unter Umgehung des § 30a AO auf die Kundendaten ohne Beschränkung beim Insourcer zurückgreifen könnte. Aufgrund der Anwendung des § 30a AO auch auf Daten, die beim Auslagerungsunternehmen liegen, ergibt sich daher kein zwingender Ausschluss von Auslagerungen aufgrund eines geringeren Schutzes. Unabhängig davon, inwieweit § 30a AO dem Kunden allgemein überhaupt noch einen wirksamen Schutz vor Bekanntgabe seiner Daten bereitstellt2260 bezie2257 Zur Entstehung und zum Verhältnis der Absätze des § 30a AO: z. B. Christopoulou, Bankgeheimnis im Wirtschaftsverkehr, S. 57 ff.; Klein-Rüsken, AO, § 30a, Rn. 1 ff. 2258 Pahle/Koenig-Intemann, AO, § 30a, Rn. 1 f. 2259 Vgl. Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Steuerreformgesetzes 1990, BT-Drucksache 11/2536, S. 95. 2260 Fraglich könnte dies zum Beispiel im Hinblick auf die Mitteilungen über Kapitalerträge an das Bundesamt für Finanzen nach § 45d EStG oder die weitgehende Zulassung von Sammelauskünften sein, vgl. nur Klein-Rüsken, AO, § 30a, Rn. 19 ff. Auch BFH DStR 2009, 581 (582) lehnt zum Beispiel eine generelle Auswertungsbe-

I. Bankgeheimnis

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hungsweise mit der Einführung der Abgeltungsteuer an Bedeutung verliert,2261 wird das auslagernde Institut aber besondere Sorgfalt darauf zu verwenden haben, dass die Beschränkungen auch tatsächlich beachtet werden und den Insourcer daher besonders sensibilisieren. Im Gegensatz zum Institut beziehungsweise dessen Mitarbeitern werden das Auslagerungsunternehmen und seine Angestellten regelmäßig weniger mit den Regelungen der Abgabenordnung vertraut sein. f) Ablehnung von Auslagerungen aufgrund eingeschränkten Schutzes? Ergibt sich aus diesen einzelnen Regelungen nicht notwendig ein Ausschluss von Auslagerungen, könnte dennoch insgesamt eine Auslegung nach dem Willen und dem Interesse des Kunden zum Ausschluss von Auslagerungen führen, da nicht von einem auch faktisch absolut identischen Schutz des Bankgeheimnisses im Falle eines Outsourcing ausgegangen werden kann. aa) Interesse der Bank Die Anlegung eines strengen Maßstabes derart, dass jede auch nur theoretische Beeinträchtigung bereits eine Verletzung des Bankgeheimnisses darstellt, hätte damit die Unzulässigkeit der Weitergabe zur Folge. Richtigerweise wird man so weit aber nicht gehen können. Das Bankgeheimnis dient zwar dem Schutz des Kunden und ist an seinem Willen beziehungsweise Interesse orientiert, schließt aber eine Berücksichtigung der Belange der Bank nicht vollkommen aus – vielmehr bedarf es im Einzelfall einer Abwägung der Interessen.2262 Allgemein sind hier auch die grundrechtlichen Positionen der Banken, vornehmlich aus Art. 12, 14 GG, in der Vertragsauslegung zu berücksichtigen, wobei allerdings nur schwerlich konkrete Folgerungen daraus gezogen werden können.2263 Selbst wenn insofern eine Begrenzung des Bankgeheimnisses aus dem Gesichtspunkt einer „Funktionsnotwendigkeit“ für die Institute anerkannt würde,2264 führt dies nicht dazu, dass die Bank ohne weiteres auslagern könnte, denn die Alternative stellt nicht die Unmöglichkeit der Auslagerung im Sinne eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Organisationshoheit, sondern die – wenn auch aufwendige – Einholung einer Zustimmung des Kunden dar. schränkung im Bankenbereich aufgrund von § 30a AO ab. Durch § 30a AO soll vielmehr der Ermessensspielraum der Finanzbehörden bei der Sachverhaltsermittlung nicht über die allgemeinen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit hinaus beschränkt werden. 2261 Vgl. Pahle/Koenig-Intemann, AO, § 30a, Rn. 3. 2262 Vgl. BGHZ 95, 362 (365); BGH MDR 1991, 625; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 62. 2263 Siehe zum Schutz der unternehmerischen Betätigung bereits unter E. II. 1. b). 2264 Kritisch dazu im Hinblick auf die Bankauskunft: Lerche, ZHR 149 (1985), 165 (170 ff.).

516 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

Zunächst könnte auf das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Bank an einer effizienten Leistungserbringung, was gegebenenfalls durch Outsourcing erreicht werden kann, bei gleichzeitiger vertraglicher Sicherung der Vertraulichkeit für den Kunden abgestellt werden.2265 Das Bankgeheimnis soll insofern die Bank nicht daran hindern, die Vorteile arbeitsteiliger Strukturen zu nutzen.2266 Die Zwecksetzung des Kreditinstituts, mit Outsourcing eine effizientere Leistungserbringung zu bewirken, reicht insofern jedoch allein nicht aus, denn: ein einseitiger wirtschaftlicher Vorteil kann berechtigte Interessen der anderen Vertragspartei nicht überwiegen. Nun könnte aber dieser Aspekt sogar weitergehend als gesamtwirtschaftliches Interesse an einer leistungsfähigen Kreditwirtschaft aufgefasst werden, wovon wiederum der Kunde profitieren würde und mithin die Auslagerung wiederum seinem – in einem weiteren Kontext verstandenen – Willen entspräche.2267 Dies setzt aber voraus, dass Outsourcing eine notwendige Voraussetzung für ein funktionierendes Bankenwesen wäre. Ein derartiger tatsächlicher Zwang lässt sich aber – bei allen wirtschaftlichen Vorteilen, die Auslagerungen mit sich bringen können – nicht feststellen. Es erscheint zudem sehr zweifelhaft, organisatorische Umgestaltungen bei einem Vertragspartner zum Anlass zu nehmen, Willensänderungen bei dem anderen Teil im Hinblick auf die Auslegung einer bestehenden Vereinbarung anzunehmen. Dem Kunden selbst kommen die Vorteile durch Kostensenkungen oder Qualitätssteigerungen durch Auslagerungen nur höchst mittelbar zugute, so dass dieser Aspekt keine Interessenänderung auf Seiten des Betroffenen bewirkt. Bloße wirtschaftliche Interessen der Bank vermögen somit grundsätzlich eine Funktionsübertragung nicht zu rechtfertigen. bb) „Funktionseinheit“, Erwartung des Kunden Darüber hinausgehend wird teilweise unter Hinweis auf die Vorteile einer arbeitsteiligen Wirtschaft – sofern die vertragliche Vertraulichkeit vereinbart wurde – eine Weitergabe von Daten bei Auslagerungen als mit dem Bankgeheimnis vereinbar erachtet.2268 Entscheidend sei ausschließlich, dass die Daten in einer „Funktionseinheit“ (die dann den Insourcer mit umfassen muss) bleiben und Dritte somit keinen Einblick erlangen könnten.2269 Das Auslagerungsunternehmen sei somit quasi als Teil des Outsourcers zu betrachten, insofern seien 2265 Vgl. Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/855; ähnlich Früh, WM 2000, 497 (503) zu Forderungsverbriefungen. 2266 Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/855; Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 (449 f.). 2267 Vgl. Früh, WM 2000, 497 (504) zu Forderungsverbriefungen. 2268 Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/855. 2269 Hellner/Steuer-Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/855; Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (137 f.).

I. Bankgeheimnis

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die Kriterien des „inneren Bankgeheimnisses“ heranzuziehen.2270 Damit wird das Bankgeheimnis indes erheblich reduziert, mit dieser Argumentation könnte das Kreditinstitut die Daten bei Verpflichtung auf das Bankgeheimnis unbegrenzt an Dritte weiterleiten, ohne dass der Kunde darauf Einfluss nehmen kann. Das widerspricht aber diametral dem Willen und den Interessen des Kunden. Weiter könnte angeführt werden, dass der Kunde heute ohnehin nicht mehr zwangsläufig von einer Selbstausführung sämtlicher Tätigkeiten durch seine Bank ausgehe – vielmehr müsse er im Zuge der Globalisierung und fortschreitendem Outsourcing auch mit Auslagerungen seiner Bank rechnen.2271 Er erwarte deshalb auch nur, dass externe Personen die Daten lediglich für die von ihm beauftragte Bank nutzen und selbst an das Bankgeheimnis gebunden sind.2272 Dagegen spricht aber, dass Auslagerungen in Deutschland bei Kreditinstituten – wie ausgeführt – bis vor kurzem nicht allgemein üblich gewesen sind. Jedenfalls: der durchschnittliche Bankkunde wird deshalb keine Auslagerungen seiner Bank erwarten, geschweige denn ohne weiteres damit einverstanden sein.2273 Der Kunde vertraut vielmehr seine persönlichen Daten bewusst einem Institut an, mit denen es gerade nicht nach Belieben verfahren kann, indem es diese an Dritte weitergibt.2274 Ebenfalls ist kein allgemein gewandeltes Verständnis des Bankgeheimnisses eingetreten, das mittlerweile im Gegensatz zu früher Auslagerungen im Bankenbereich als „normal“ ansehen würde. Zudem würde ein solcher Wandel ja auch implizieren, dass Auslagerungen zunächst gegen das Bankgeheimnis verstoßen haben und nunmehr durch zunehmende Verletzungen dann legitimiert werden könnten – was schwerlich überzeugen kann. cc) Interessenabwägung Vermag diese Auffassung einer uneingeschränkten Vereinbarkeit von Auslagerungen mit dem Bankgeheimnis nicht durchdringen, so ist es doch richtig, dass sich ein mutmaßlich einer Auslagerung entgegenstehender Wille des Kun2270 Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 30. 2271 Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (137, 145); Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 27. 2272 Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (137); vgl. auch Früh, WM 2000, 497 (504). 2273 Soweit ersichtlich, existieren keine derartigen empirischen Untersuchungen. Es dürfte allerdings kaum ein Zweifel bestehen, dass jedenfalls eine erhebliche Anzahl der Bankkunden keine Kenntnisse über Auslagerungen besitzt und viele Bankkunden die Frage, ob sie mit einer Datenweitergabe im Rahmen des Outsourcing einverstanden wären, ohne weiteres verneinen würden. 2274 Vgl. auch Simitis, ZHR 165 (2001), 453 (460) zum Datenschutz bei Umwandlungen.

518 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

den erheblich reduziert, wenn die Bank durch vertragliche Regelungen die Einhaltung des Bankgeheimnisses sicherstellt und zudem eine tatsächlich wirksame Kontrolle ausübt. Einbezogen werden muss insofern auch, welche Daten übertragen werden – erhält der Insourcer nur bruchstückhafte Informationen (zum Beispiel einzelne Datensätze) oder ist er in der Lage, einen kompletten Überblick über Vermögens- und sonstige Verhältnisse des Kunden zu erlangen? Weiterhin kann für den Kundenwillen relevant sein, ob Weiterverlagerungen vorliegen. Es dürfte auch davon auszugehen sein, dass der Kunde mit Auslagerungen an Tochtergesellschaften aufgrund der Kontrollbefugnis der Muttergesellschaft eher einverstanden ist. dd) Wertung aus § 25a Abs. 2 KWG Fraglich ist, ob auch § 25a Abs. 2 KWG insofern Rückschlüsse zulässt. Die Norm geht – wie bereits erwähnt – auf Anregungen der Bankenaufsicht zurück. Weder lässt sich eine unmittelbare Absicht, Auslagerungen zu ermöglichen, feststellen, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber einen möglichen Konflikt mit dem Bankgeheimnis überhaupt sah.2275 Vor Einführung des § 25a Abs. 2 KWG wurde die Thematik nicht diskutiert, so dass insofern auch der Rückschluss, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der bestehenden Unsicherheiten über die Vereinbarkeit von Auslagerungen mit dem Bankgeheimnis ohne ausdrückliche Erwähnung gleichzeitig die Zulässigkeit regeln wollen, ausscheiden muss. Gleichwohl lässt sich § 25a Abs. 2 KWG eine gesetzgeberische Wertung entnehmen, denn § 25a Abs. 2 KWG liegt ja die Auffassung zugrunde, dass Auslagerungen möglich sein müssen und nicht per se gegen das Bankgeheimnis – oder das Datenschutzrecht (dazu im Folgenden) – verstoßen.2276 Dementsprechend muss auch eine restriktive Interpretation derart, dass nur das Bankaufsichtsrecht geregelt werden sollte, ausscheiden. Ansonsten wäre eine Norm geschaffen worden, die letztlich überhaupt keine Anwendung fände. Dies lässt aber gleichwohl nur einen begrenzten und keinesfalls zwingenden Rückschluss auf die Möglichkeit von Outsourcing durch Banken zu, weil die Zulässigkeit einer Auslagerung immer mittels einer Einwilligung des Kunden erreicht werden kann und somit § 25a Abs. 2 KWG keinesfalls notwendig leerlaufen muss. Da aber die Einholung von Einwilligungen wiederum eine beträchtliche Hürde für Auslagerungen darstellt, der Gesetzgeber indes ohne weiteres von der Zulässigkeit ausgeht, kann dessen Einschätzung gleichwohl auf die Interessenabwägung einwirken. 2275 Vgl. Regierungsbegründung Sechste KWG-Novelle, BT-Drucksache 13/7142, S. 87 f. 2276 So auch Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 27 f.; Hoeren, DuD 2002, 736 (737 f.); vgl. auch Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2000, 129 (140 f.).

I. Bankgeheimnis

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ee) Information des Kunden Können Auslagerungen folglich grundsätzlich so ausgestaltet werden, dass sie mit dem Bankgeheimnis vereinbar sind, besteht allerdings die Gefahr, dass der Kunde dabei schlicht übergangen wird. Insofern kann auch aus § 25a Abs. 2 KWG keine Rechtfertigung hergeleitet werden, denn aus dieser Norm ergibt sich nur die Notwendigkeit, dass die Durchführung von Auslagerungen möglich sein muss, nicht aber, dass damit sämtliche sonstigen zivilrechtlichen Erfordernisse als erfüllt angesehen werden. Maßgeblich für das Bankgeheimnis ist aber gerade die Auslegung des Willens der Vertragsparteien – unabhängig davon, ob man hier die Belange des Kunden in den Vordergrund stellen möchte –, wenn der Kunde aber nichts von der Auslagerung erfährt, kann er auch insoweit keinen Willen bilden. Die Ermittlung eines hypothetischen Willens gerät dann zur reinen Fiktion. Um eine vollkommene Kompatibilität – abgesehen von der wenig praktikablen Einwilligung – herzustellen, sollten die Kunden deshalb grundsätzlich über Auslagerungen informiert werden, denn erst hierdurch erlangen sie Klarheit über das Vorgehen ihres Vertragspartners und können erst einen Willen bilden.2277 Durch die Information werden sie in die Lage versetzt, entsprechend zu reagieren. Die Kunden können nunmehr die Geschäftsverbindung zu beendigen suchen oder aber der Weitergabe der Daten ausdrücklich widersprechen – was das Institut im Regelfall dazu veranlassen wird, seinerseits das Vertragsverhältnis aufzulösen, denn es wird kaum für einzelne Kunden eigene Abteilungen aufrechterhalten. Die möglichen negativen wirtschaftlichen Konsequenzen für die Bank stellen demgegenüber keinen erheblichen Einwand dar, denn die Auslagerung beruht allein auf ihrer Initiative und ist nur ihrer Sphäre zuzurechnen. Eine Informationspflicht wird gleichfalls dem Charakter des Bankgeheimnisses als besonderes Vertrauensverhältnis gerecht – gerade in einem solchen wird nämlich eine Information über für die Gegenseite bedeutende Veränderungen bei der einen Partei zu verlangen sein. Der Kunde wüsste ansonsten nicht einmal im Ansatz, welche Stellen Informationen über ihn erhalten, die Verbreitung seiner persönlichen Daten wäre damit allein in das Belieben der Bank gestellt. Verneint man die Notwendigkeit einer Information des Kunden, bedeutet dies in letzter Konsequenz, das Bankgeheimnis seiner vertraglichen Grundlage zu berauben. Die Information wirkt dann auch auf die Interessenabwägung ein: Bei – jedenfalls möglicher – Kenntnis des Kunden reduziert sich sein Interesse am Unterlassen von Auslagerungen. Daraus resultiert die weitere Frage, in welchem Umfang die Bank über Auslagerungen zu informieren hat. Erwogen werden könnte, eine individuelle Be2277 Vgl. in diesem Zusammenhang die Aussage bei Schneider, Diskussionsbericht ZHR 165 (2001), 462, nach der alle Teilnehmer eine Information des Kunden als „wünschenswert“ ansahen.

520 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

nachrichtigung mit detaillierter Information des Kunden zu verlangen.2278 Für eine solch weitreichende Pflicht besteht aber keine rechtliche Grundlage. Ausreichend ist vielmehr die Möglichkeit des Kunden zur Kenntnisnahme. Ähnlich wie bei der Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen genügt dazu eine generelle Information. Der Kunde muss hier nur allgemein über das Vorliegen von Auslagerungen und die betroffenen Bereiche informiert werden, einer Mitteilung über Einzelheiten bedarf es an dieser Stelle nicht, denn der Kunde muss lediglich eine Möglichkeit zur Reaktion erhalten. Zweckmäßig erscheint insofern die Aufnahme von Auslagerungen in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen.2279 Um dem Kunden eine konkretere Information zu ermöglichen, bedarf es insofern eines Verweises, an welchem Ort der Kunde genauere Informationen – ggf. auch auf Nachfrage – erlangen kann. Mitgeteilt werden müssen insofern nicht alle Auslagerungen: Die Information kann sich auf die Auslagerung von wesentlichen Bereichen nach § 25a Abs. 2 KWG beschränken. Unter Berücksichtigung des Stellenwertes des Bankgeheimnisses wird die Nennung des Insourcers und die Art der übernommenen Tätigkeit erforderlich sein, damit der Kunde weiß, welche Unternehmen konkret seine personenbezogenen Daten erhalten2280 und er gegebenenfalls Konsequenzen ziehen kann, falls er eine Weitergabe an bestimmte Unternehmen verhindern möchte. Änderungen bei Auslagerungen bedürfen dementsprechend ebenfalls einer Information des Kunden. ff) AGB-Regelung Probleme für die Praxis wirft allerdings die Bestimmung in Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken auf: Sie bestimmt ausdrücklich, dass Informationen über den Kunden seitens der Bank nur bei gesetzlicher Bestimmung oder Einwilligung des Kunden weitergegeben werden.2281 Der Wortlaut der Regelung spricht gegen eine Übermittlung von Informationen an Dritte, da weder eine ausdrückliche Einwilligung noch eine gesetzliche Bestimmung vorliegt. Eine Zustimmung des Kunden anzunehmen, scheidet aus den oben genannten Gründen aus. § 25a Abs. 2 KWG ermächtigt – wie ausgeführt – ebenfalls nicht zur Durchbrechung 2278 Vgl. zur Neuordnung einer Versicherungsgruppe: Vorlage der Landesregierung Hessen betreffend den Zwölften Bericht der Landesregierung der für den Datenschutz im nichtöffentlichen Bereich in Hessen zuständigen Aufsichtsbehörden vom 27. August 1999, LT-Drucksache Hessen, 15/357, S. 17 f. 2279 So sah ebenfalls noch BAKred-Rundschreibenentwurf 2000 (Fn. 5), Rn. 36 – ohne Begründung – eine Pflicht zur generellen Information, zum Beispiel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, vor. 2280 Vgl. zur Unwirksamkeit einer Zustimmung zur Abtretung einer Honorarforderung ohne konkrete Nennung des Zessionars, auch OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 1999, 85. 2281 Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1696).

II. Datenschutz

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des Bankgeheimnisses zur Weitergabe von Daten.2282 Nun könnte aber erwogen werden, die AGB-Banken derart auszulegen, dass nur eine Weitergabe an solche Dritte erfasst werden soll, die mit der Abwicklung der konkreten Bankgeschäfte nichts zu tun haben.2283 In die Bestimmung einen Bezug zur Abwicklung von Bankgeschäften zu interpretieren, erscheint aber sehr weitgehend und entbehrt eines dafür erforderlichen konkreten Anhaltspunktes im Wortlaut. Auslagerungen könnten indes als von dieser Regelung gar nicht erfasst anzusehen sein, da sie weder ausdrücklich behandelt noch nach dem Willen der Beteiligten geregelt werden sollten.2284 Dagegen spricht die allgemeine und abschließende Fassung, die der Kunde regelmäßig so verstehen wird, dass ausnahmslos Informationen über ihn nur in den genannten Fällen weitergegeben werden. Jedoch mag in der Formulierung über den Kunden ein Ansatzpunkt erkannt werden, dass nur die Weitergabe zur gezielten Information anderer über den Kunden erfasst werden soll. Ähnlich könnte unter Weitergabe nur die Übermittlung an Dritte, die nicht an das Bankgeheimnis gebunden sind, zu verstehen sein. Gleichwohl bestehen Bedenken, ob ein durchschnittlicher Kunde die Klausel so verstehen würde und nicht vielmehr jegliche Weitergabe als erfasst ansähe, mit der Folge, dass die Mehrdeutigkeit nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Instituts ausgelegt werden muss. Dies könnte gleichfalls Anlass geben, Auslagerungen explizit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu regeln. 4. Ergebnis Auslagerungen sind bei Verpflichtung des Insourcers auf das Bankgeheimnis und Information des Kunden mit dem Bankgeheimnis nicht prinzipiell unvereinbar – wobei die Interessenabwägung im Einzelfall maßgeblich von der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung und der Art der übermittelten Daten abhängt.

II. Datenschutz Die Weitergabe von persönlichen Daten unterliegt des Weiteren den Restriktionen nach den Datenschutzgesetzen des Bundes und der Länder. Der Datenschutz lässt sich auf verfassungsrechtliche Grundlagen zurückführen: Als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts und dessen Ausprägung als Recht auf informatio-

2282 Anders liegt der Fall einer Weitergabe von Informationen über einen Kunden zur Warnung eines anderen, da die Bank hierzu verpflichtet sein kann. Insofern nimmt Horn, AGB-Banken 1993, 65 (91 f.) eine immanente Schranke des Rechts des Kunden auf Geheimhaltung an. 2283 So Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (137). 2284 Vgl. Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 (450) zu übertragenden Umwandlungen.

522 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

nelle Selbstbestimmung hat jeder grundsätzlich die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.2285 Das deutsche Recht wird nunmehr maßgeblich von der europäischen Datenschutzrichtlinie geprägt,2286 die im Jahr 2001 umgesetzt wurde. Zwar gelten die Regelungen des BDSG grundsätzlich nur für die privatrechtlichen Kreditinstitute (§ 1 Abs. 2 BDSG); für öffentlich-rechtlich organisierte Banken und Sparkassen finden aber gemäß § 27 Abs. 1 BDSG die Bestimmungen der §§ 27 ff. BDSG ebenfalls Anwendung, soweit sie am Wettbewerb teilnehmen.2287 1. Weitergabe von Daten bei Auslagerungen Eine Weitergabe beziehungsweise Übermittlung von Daten an Dritte ist nach § 3 Abs. 4 BDSG als Datenverarbeitung ohne Rechtfertigung gemäß § 4 Abs. 1 BDSG grundsätzlich unzulässig. Auslagerungstatbestände können dann eine Datenverarbeitung darstellen, wenn personenbezogene Daten übermittelt werden. a) Personenbezogene Daten Der Begriff der personenbezogenen Daten wird in § 3 Abs. 1 BDSG definiert, diese sind „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person“. Als sachliche Verhältnisse im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG gelten Angaben über einen Sachverhalt, der sich auf den Betroffenen bezieht sowie vertragliche oder sonstige Beziehungen zu Dritten.2288 Die Informationen, die ein Kreditinstitut über seine Kunden erhält, sind mithin personenbezogene Daten: Dies erstreckt sich insbesondere auf Personenstandsangaben, die wirtschaftlichen Verhältnisse – berufliche Betätigung, Einkommen oder Vermögen –, daneben aber auch auf private Aktivitäten und Beziehungen.2289 Vom BDSG nicht erfasst werden hingegen juristische Personen und Personengesellschaften, wobei allerdings im Einzelnen keine Einigkeit darüber besteht, inwiefern die insbesondere über Personenge2285

Siehe nur BVerfGE 65, 1 ff. Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl. Nr. L 281 vom 23. November 1995 S. 31 ff. 2287 Vgl. Roßnagel-Eul, Handbuch Datenschutzrecht, S. 1087 f.; zu den Sonderbestimmungen der Länder im Einzelnen: Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/24 ff. 2288 Siehe nur Gola/Schomerus, BDSG, § 3, Rn. 7; Simitis-Dammann, BDSG, § 3, Rn. 4 ff.; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § 3, Rn. 20 ff.; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 3, Rn. 2 ff. 2289 Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/31 f.; v. Westphalen, WM 1999, 1810 (1814); Büllesbach, CR 2000, 545 (547); Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3, Rn. 65. 2286

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sellschaften erlangten Daten nicht auch Rückschlüsse auf die dahinter stehenden Gesellschafter zulassen und auf die natürlichen Personen durchschlagen, mit der Folge, dass insofern das BDSG anwendbar sein kann.2290 b) Weitergabe Die Weitergabe von Daten erfüllt den Tatbestand des Übermittelns nach § 3 Abs. 4 BDSG, wenn gespeicherte oder durch Datenverarbeitung gewonnene personenbezogene Daten an einen Dritten weitergegeben werden oder der Dritte zur Einsicht oder zum Abruf bereitgehaltene Daten einsieht. Damit erweist sich die Auslagerung allgemeiner Hilfsfunktionen regelmäßig als datenschutzrechtlich unproblematisch, da keine personenbezogenen Daten an den Insourcer übermittelt werden. Insbesondere beim Betrieb von Computernetzwerken besteht für den Insourcer aber die Möglichkeit, Zugriff auf diese personenbezogenen Daten zu nehmen, beispielsweise durch Systemverwalterberechtigungen. 2291 Bei der Abwicklung von Geschäftsvorgängen werden somit ebenfalls regelmäßig personenbezogene Daten betroffen sein; aus Überweisungen, Lastschriften oder Zahlungseingängen gehen Verhältnisse zu anderen Personen hervor. Grundsätzlich wird mit der Bezeichnung des Dritten nach § 3 Abs. 8 Sätze 1 und 2 BDSG jede Person außerhalb des Instituts, das die Daten erhalten hat, erfasst. Dem Gesetz liegt eine rechtliche und keine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde, so dass Erleichterungen beispielsweise im Hinblick auf Konzernunternehmen im BDSG bewusst nicht vorgesehen werden.2292 Ausdrücklich ausgenommen werden nach § 3 Abs. 8 Satz 3 BDSG aber Unternehmen, die im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum personenbezogene Daten im Auftrag erheben, verarbeiten oder nutzen. Trotz anderer Rechtspersönlichkeit werden für die datenschutzrechtliche Betrachtungsweise Auftraggeber und Auftragnehmer auf diese Weise als Einheit angesehen.2293 Die Maßgeblichkeit der rechtlichen Einheit zeigt sich auch darin, dass der Datenaustausch mit rechtlich unselbständigen Niederlassungen innerhalb des EU/EWR-Raumes keine Datenübermittlung darstellt.2294

2290 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, § 3, Rn. 11 f.; Simitis-Dammann, BDSG, § 3, Rn. 40 ff.; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 3, Rn. 17 ff.; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § 3, Rn. 11 ff.; Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/33. 2291 Vgl. Jandach, DuD 2001, 224. 2292 Breinlinger, RDV 1995, 211 (212); Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/64; Büllesbach, CR 2000, 544 (547). 2293 Müthlein, RDV 1993, 165 (166); Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/67. 2294 Vgl. Dolderer/Garrel/Müthlein/Schlumberger, DuD 2001, 223 (230).

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2. Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung? Eine grundlegende datenschutzrechtliche Weichenstellung bei Auslagerungen ist daher die Beurteilung, ob eine Weitergabe von Daten im Rahmen einer Auftragsdatenverarbeitung – dann liegt keine Übermittlung an einen Dritten vor, das grundsätzliche Verbot nach § 4 Abs. 1 BDSG greift nicht – erfolgt. Wird die Auslagerung hingegen als Funktionsübertragung eingestuft, bedarf die Übermittlung entweder einer Rechtfertigung durch Rechtsvorschrift oder einer Einwilligung des Betroffenen – die den Anforderungen des § 4a BDSG genügen muss. In diesem Fall trägt der Funktionsübernehmer die volle datenschutzrechtliche Verantwortung. Bezogen auf Auslagerungen kann die Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 BDSG deshalb als eine Art „Privilegierung“ verstanden werden. a) Auftragsdatenverarbeitung § 11 BDSG Die Verantwortung für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen verbleibt im Fall der Auftragsdatenverarbeitung bei der ursprünglich datenverarbeitenden Stelle – also dem auslagernden Institut. Die speziellen Regelungen der Auftragsdatenverarbeitung sollen dabei eine Verminderung des Datenschutzes durch die Datenverarbeitung außerhalb des verpflichteten Unternehmens verhindern und die Einhaltung der Schutz- und Sicherheitsstandards gewährleisten.2295 Die rechtliche Verantwortung des Outsourcers wird in § 11 Abs. 2, 3 BDSG konkretisiert: So ist der Auftragnehmer sorgfältig auszuwählen und ein schriftlicher Auftrag mit Festlegung der Datenverarbeitung oder -nutzung sowie der technischen und organisatorischen Maßnahmen zu erteilen. Zudem hat der Auftraggeber den Auftragnehmer während der Durchführung des Auftrages zu kontrollieren – diese Pflicht kann wiederum auch durch die Einschaltung externer Personen erfüllt werden.2296 Die Daten dürfen nur nach Maßgabe der Weisungen des Auftraggebers beim Auftragnehmer verarbeitet werden.2297 Die Ausarbeitung eines Datenschutz- und Sicherheitskonzepts kann bei größeren Funktionsauslagerungen sehr aufwendig sein, der Insourcer wird dann nicht bereit sein, an dieser Tätigkeit im Vorfeld des Vertragsabschlusses ohne gesicherte Position mitzuwirken.2298 Deshalb kommt in diesem Fall der Abschluss eines eigenständigen Vertrages über die Erstellung des Datenschutzkonzeptes neben 2295 Vgl. Wächter, Datenschutz im Unternehmen, Rn. 1154 ff.; Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 1. 2296 Zur mit dem BDSG 2001 eingeführten Überzeugungspflicht des Arbeitgebers: Dolderer/Garrel/Müthlein/Schlumberger, DuD 2001, 223 (225 f.). 2297 Näher zu den Pflichten im Rahmen der Auftragdatenverarbeitung: Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 40 ff.; Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 21 ff.; Breinlinger, RDV 1995, 211 (213); Wächter, CR 1991, 333. 2298 Vgl. Jandach, DuD 2001, 224 (225) zum Outsourcing in der Landesverwaltung Baden-Württemberg.

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dem eigentlichen Outsourcing-Vertrag in Betracht oder der Vertragsschluss unter der aufschiebenden Bedingung der Erstellung eines angemessenen Datenschutz- und Sicherheitskonzeptes.2299 Zu den erforderlichen technischen und organisatorischen Schutzmaßnahmen gehören die Protokollierung von Zugriffen, der Schutz vor unberechtigten Zugriffen des Insourcers und die Verschlüsselung der Daten.2300 Eine Meldepflicht besteht nach der Neuregelung des BDSG mit dem ersatzlosen Wegfall des § 32 BDSG in der Regel nicht mehr.2301 Sind damit die Anforderungen an die Auftragsdatenverarbeitung im Einzelnen gesetzlich geregelt, beschränkt sich der Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 BDSG hinsichtlich der Voraussetzungen auf die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung durch andere Stellen im Auftrag. Offensichtlich lässt diese Formulierung einen ausgedehnten Spielraum für unterschiedliche Auslegungen. b) Auslagerungen als Datenverarbeitung im Auftrag Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass der Auftragnehmer nur Funktionen für fremde Geschäftszwecke, nämlich die der verantwortlichen Stelle, erbringt.2302 Eindeutig ist ebenfalls, dass der Begriff des Auftrages sich keineswegs ausschließlich auf § 662 BGB bezieht.2303 aa) Nur Übertragung von Hilfsfunktionen Nach wohl überwiegender Auffassung wird der Anwendungsbereich der Datenverarbeitung im Auftrag restriktiv ausgelegt. Der Auftraggeber bleibt – in Konkretisierung der bestehen bleibenden Verantwortung des Auftraggebers – „Herr der Daten“.2304 Darüber hinaus soll § 11 BDSG aber nur gewisse Hilfsund Unterstützungsfunktionen erfassen, nicht aber die Übertragung der eigentlichen Aufgabe.2305 Ausgegangen wird insofern von der Vorstellung eines Rechenzentrums und dementsprechend lediglich die technische Ausführung als Datenverarbeitung im Auftrag betrachtet.2306 Sofern hingegen die zugrundelie2299

Vgl. Jandach, DuD 2001, 224 (225). Vgl. Jandach, DuD 2001, 224 (225 ff.). 2301 Vgl. Dolderer/Garrel/Müthlein/Schlumberger, DuD 2001, 223 (226 f.); SimitisWalz, BDSG, § 11, Rn. 5. 2302 Fasbender, RDV 1994, 12 (13); Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 17; Büllesbach, CR 2000, 544 (551 f.); Wächter, CR 1991, 333; Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (141). 2303 Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 6. 2304 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 3; Müthlein, RDV 1993, 165 (166). 2305 Siehe nur Wächter, Datenschutz im Unternehmen, Rn. 1249 ff.; Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 9. 2306 Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § 3, Rn. 147; Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, S. 26 f.; Büllesbach, CR 2000, 544 (551). 2300

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genden Aufgaben mitübertragen oder eigene Geschäftszwecke verfolgt werden, soll keine Auftragsdatenverarbeitung mehr vorliegen2307 – ausgeschlossen wird damit eine Auftragsdatenverarbeitung im Falle einer Übertragung von fachlicher Verantwortung.2308 Wird die empfangene Stelle also eigenverantwortlich tätig, liegt eine Funktionsübertragung vor.2309 Dies soll dementsprechend der Fall sein, wenn neben der Datenverarbeitung auch die zugrundeliegende Aufgabe übertragen und damit ein freier Gestaltungsspielraum und eine eigene Verantwortung des Auftragnehmers begründet wird.2310 Anders gewendet: Es muss immer dann eine Funktionsübertragung – und keine Auftragsdatenverarbeitung – angenommen werden, wenn nicht die Datenverarbeitung selbst Vertragsgegenstand ist, sondern eine konkrete Aufgabenerfüllung, bei der die Daten nur als Hilfsmittel dienen.2311 Vereinzelt wird sogar als Kriterium auf eine nur vorübergehende Überlassung der Daten abgestellt.2312 Eine solche Auslegung dürfte aber kaum mit dem Gesetz vereinbar sein, da die Verarbeitung gemäß § 3 Abs. 4 BDSG die Speicherung von Daten umfasst – die grundsätzlich für eine gewisse Dauer erfolgt. Allgemein sind Auslagerungen hiernach weder mit der Auftragsdatenverarbeitung noch mit der Funktionsübertragung fest verknüpft,2313 es hängt vielmehr von den dadurch betroffenen Bereichen und ihrer genauen Ausgestaltung ab, welcher Tatbestand erfüllt ist. Die Datenverarbeitung im Auftrag ist gleichfalls nicht von bestimmten Vertragstypen abhängig, es können beispielsweise Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungsverträge zugrunde liegen.2314 Bleiben damit bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der Auftragsdatenverarbeitung im Einzelnen Unsicherheiten, so wird bei vielen Auslagerungen nicht lediglich eine „Hilfsfunktion“ betroffen sein, sondern vielmehr eine eigenständige Aufgabe übertragen werden, so dass auf Basis der herrschenden Meinung Outsourcing oftmals als Funktionsübertragung einzustufen sein wird.2315 Eine Ausnahme wird teilweise jedoch für die Auslagerung der Datenverarbeitung selbst gemacht.2316

2307 Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 17; Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 9; Wächter, CR 1991, 333. 2308 Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, S. 17. 2309 Büllesbach, CR 2000, 544 (551); Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, S. 25 f.; Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 9. 2310 Breinlinger, RDV 1995, 211 (213); Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 17 f. 2311 Müthlein, RDV 1993, 165 (166 f.). 2312 Ehmann berichtet bei Geis, CR 1992, 508. 2313 Breinlinger, RDV 1995, 211 (212). 2314 Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 6. 2315 Ausdrücklich sehen Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, S. 27, zum Beispiel die Personalverwaltung, Inkasso, Werbung und Kontenbearbeitung als Funktionsübertragung an.

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bb) Weite Auslegung des § 11 BDSG? § 11 BDSG könnte hingegen auch anders ausgelegt werden: Der Begriff der Datenverarbeitung im Auftrag muss nicht notwendig nur einfache, vollziehende Hilfstätigkeiten umfassen; hierfür könnte § 3 Abs. 4 Satz 2 BDSG herangezogen werden, nach dem die Begriffsbestimmung unabhängig von dem angewendeten Verfahren erfolgen soll. Eine restriktive Auslegung des § 11 BDSG wäre damit nicht erforderlich.2317 (1) Offener Wortlaut: Veranlassung durch andere Stelle? Eine unbefangene Lektüre des Wortlauts des § 11 Abs. 1 Satz 1 BDSG könnte der Formulierung im Auftrag ebenso lediglich die Voraussetzung entnehmen, dass die Datenverarbeitung durch eine andere Stelle veranlasst werden muss. Die wesentliche Funktion des § 11 Abs. 1 Satz 1 BDSG würde dann darin liegen, die Weitergeltung der Bestimmungen des BDSG zu sichern, die Verantwortung des Auftraggebers festzuhalten und korrespondierend seine Befugnis zur Erteilung von Weisungen zu normieren. Neben dieser Schutzfunktion könnte § 11 BDSG gerade der Zweck der Ermöglichung von Auslagerungen – auch über bloße Hilfsfunktionen hinaus – entnommen2318 beziehungsweise aufgrund der für notwendig erkannten Zulassung beigemessen werden.2319 Ähnlich könnte ebenfalls erwogen werden, auf den Charakter des Vertragsverhältnisses abzustellen: Ist der Insourcer weisungsgebunden tätig und wird er vom Outsourcer überwacht, läge hiernach eine Auftragsdatenverarbeitung vor.2320 (2) Bestimmung nach Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer? In ähnlicher Auslegung könnte die Datenverarbeitung auch als eine Art „Option“ für die Beteiligten gesehen werden, denen es überlassen bleiben kann, ob sie eine Auslagerung als Datenverarbeitung im Auftrag ausgestalten – und damit die Verantwortung beim Outsourcer belassen wollen – oder eine Funktions-

2316 So explizit zu § 25a Abs. 2 KWG: Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 21, unter Hinweis auf v. Westphalen, WM 1999, 1810 (1816), der aber allgemein Weisungs- und Kontrollrechte des § 25a Abs. 2 KWG als Indiz für Auftragsdatenverarbeitung verstehen will. 2317 So Dammann/Rabenhorst, CR 1998, 643. 2318 Vgl. Dammann/Rabenhorst, CR 1998, 643. 2319 Vgl. Fasbender, RDV 1994, 12 (14). 2320 So Evers/Kiene, NJW 2003, 2726 (2728 f.), die deshalb insbesondere die Übertragung von Tätigkeiten auf Handelsvertreter als Auftragsdatenverarbeitung qualifizieren.

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übertragung wünschen – vorausgesetzt diese ist zulässig.2321 Aus praktischer Sicht spricht hierfür auch, dass die Unterscheidung zwischen Auftragsdatenverarbeitung und Funktionsübertragung keineswegs eindeutig ist2322 – die mannigfaltigen Gestaltungsmöglichkeiten werden kaum in dieses einfache Schema passen. Bloße Abgrenzungsschwierigkeiten können aber allein nicht dazu führen, auf eine notwendige Unterscheidung zu verzichten. Darüber hinaus könnte eine derart weite Auslegung leicht zu einer Umgehung der datenschutzrechtlichen Vorschriften führen.2323 (3) Aufgabe der Differenzierung? Ausgehend von der genannten Offenheit des Wortlauts des § 11 BDSG, könnte sogar eine Aufgabe der Differenzierung zwischen der Auftragsdatenverarbeitung und der Funktionsübertragung in Erwägung gezogen werden, da sachliche Gründe dafür fehlten:2324 Dass die Übernahme von zusätzlichen Aufgaben die Annahme einer Auftragsdatenverarbeitung ausschließt, lässt sich der Norm nicht entnehmen – auch der Betroffene wird durch die Verantwortung des Auftraggebers hinreichend geschützt.2325 Berücksichtigt werden könnte zudem maßgeblich der Schluss von den Rechtsfolgen auf der Basis der herrschenden Meinung: Die Funktionsübertragung bedarf hiernach entweder einer Einwilligung – deren Einholung praktisch nur schwer realisiert werden kann –2326 oder einer gesetzlichen Rechtfertigung – die im Regelfall ebenfalls nicht vorliegt. Damit würden Auslagerungen weitgehend begrenzt, was wiederum die Berufsfreiheit des Auftraggebers gemäß Art. 12 Abs. 1 GG beschränkt. Dieser Eingriff müsste aber verhältnismäßig sein, was nur der Fall wäre, wenn die den datenschutzrechtlichen Interessen des Betroffenen genauso entsprechende Auftragsdatenverarbeitung zur Anwendung käme.2327 Solange der Auftragnehmer die Daten nur für Zwecke des Auftraggebers weisungsgebunden verarbeitet und keine höchstpersönlichen Verhältnisse betroffen sind, müsste deshalb § 11 BDSG eingreifen.2328 2321

So Fasbender, RDV 1994, 12 (14). Vgl. Fasbender, RDV 1994, 12 (14). 2323 Das sieht auch Fasbender, RDV 1994, 12 (14 f.), der zunächst eine Auftragsdatenverarbeitung für unzulässig erklären will, wenn die Voraussetzungen des § 28 BDSG nicht vorliegen. Im Folgenden führt er dann aber aus, dass gerade in den Fällen, bei denen eine Rechtfertigung nach § 28 BDSG ausscheidet, eine Ausgestaltung als Auftragsdatenverarbeitung vorgenommen werden könnte. 2324 So Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (141 ff.). 2325 Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (141); Roßnagel-Eul, Handbuch Datenschutzrecht, S. 1090 f. 2326 Dazu im Einzelnen unter H. II. 3. a) bb). 2327 Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (142 f.). 2328 Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 129 (143). 2322

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(4) Schutz des Betroffenen Zunächst kann ein Eingriff in die Rechte der Betroffenen indes nicht lediglich mit erhöhtem Aufwand oder praktisch schwer durchzuführenden Maßnahmen begründet werden.2329 Entscheidend gegen eine solche Auslegung spricht ferner, dass die gesetzliche Wertung in § 4 Abs. 1 BDSG einfach unterlaufen werden könnte: Dem Betroffenen, dessen Daten verarbeitet werden, würde es nämlich aus der Hand genommen, was mit diesen geschieht. Sein Vertragspartner könnte seine persönlichen Daten an andere weitergeben – ohne dass der Betroffene irgendwelchen Einfluss darauf nehmen könnte, denn: die Datenverarbeitung im Auftrag bedarf insofern keiner Rechtfertigung, nicht einmal einer Information des Betroffenen. Die bei der auftraggebenden Stelle verbleibende Verantwortung kann insofern auch nicht als „minus“ diese Preisgabe der eigenen Dispositionsmöglichkeit kompensieren. Besteht aber für den Betroffenen kein gleiches Schutzniveau und sind auf Seiten der auslagernden Unternehmen „nur“ wirtschaftliche Interessen berührt, so bedarf es in Anbetracht des betroffenen Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung und der gesetzgeberischen Wertung in § 4 Abs. 1 BDSG kaum einer grundgesetzkonformen Auslegung, jedenfalls ist grundsätzlich im Falle von Auslagerungen von einer Auftragsdatenverarbeitung auszugehen. Zudem ist die Position des Betroffenen gegenüber der empfangenden Stelle bei einer Funktionsübertragung grundsätzlich besser als bei einer Auftragsdatenverarbeitung, da dort die Verantwortlichkeit des Datenverarbeiters erheblich eingeschränkt ist.2330 Kann einer so weitgehenden allgemeinen Auslegung des § 11 BDSG deshalb nicht gefolgt werden, schließt dies eine Berücksichtigung der vorgebrachten Aspekte bei der Beurteilung im Einzelfall jedoch nicht aus. cc) Ausschluss einer Auftragsdatenverarbeitung? Im Gegensatz dazu könnte – ähnlich wie bei der Einschätzung des Bankgeheimnisses erörtert – ein Outsourcing bei Banken in der Form der Auftragsdatenverarbeitung mit der folgenden Argumentation grundsätzlich ausgeschlossen werden: Sinn der Auslagerung ist es nämlich, Aufgaben eigenverantwortlich durch das aufnehmende Unternehmen auszuführen – was dann notwendig eine Anwendung des § 11 BDSG ausschließen würde.2331 dd) Einfluss der Weisungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG § 25a Abs. 2 KWG könnte nun aber Auswirkungen auf die Beurteilung haben, ob eine Auftragsdatenverarbeitung oder eine Funktionsübertragung vor2329 2330 2331

Vgl. Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (480). Kilian/Scheja, Beilage zu BB 2002 (14), 19 (22 f.). So Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1698).

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liegt. Unabhängig von der Art des ausgelagerten Bereichs bedarf es bei der Abgrenzung der Auftragsdatenverarbeitung der Berücksichtigung der nach § 25a Abs. 2 KWG erforderlichen Sicherung der Weisungsrechte. Zunächst muss jedoch geprüft werden, inwiefern diese Weisungsrechte kongruent sind. Während § 11 Abs. 3 BDSG das Vorliegen entsprechender Einzelweisungen für die Abläufe voraussetzt,2332 fordert § 25a Abs. 2 KWG nur, dass eine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen werden muss. Muss das Weisungsrecht insoweit nur die Möglichkeit der Einflussnahme sichern, nicht aber eine konkrete Vorgabe für einzelne Abläufe geben,2333 so kann der Insourcer die Ausführung der Tätigkeiten – was der wirtschaftlichen Zielsetzung des Outsourcing entspricht – gerade eigenverantwortlich erbringen. Die Vereinbarung des bankaufsichtsrechtlich erforderlichen Weisungsrechts begründet somit nicht zwingend eine Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG. Gleichwohl spricht § 25a Abs. 2 KWG im Allgemeinen und die Weisungsrechte im Besonderen für eine Einstufung der Funktionsauslagerung als Datenverarbeitung im Auftrag: Das Bankaufsichtsrecht begründet – wie § 11 BDSG – eine weiter bestehende Verantwortung des auslagernden Instituts. Die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl und Kontrolle des Auftragnehmers beziehungsweise des Insourcers sowie die im Datenschutzrecht geforderte Zustimmung des Auftraggebers zur Einschaltung weiterer Stellen2334 entsprechen sich ebenfalls. Über die vertraglichen Einflussmöglichkeiten und das Weisungsrecht ist das auslagernde Kreditinstitut weiterhin in der Lage, sämtliche Datenflüsse zu kontrollieren.2335 Weitere geforderte Vertragsklauseln hinsichtlich der Trennung von Daten, der Kündigung oder von Vertragsstrafen2336 ergeben sich bereits aus dem Bankaufsichtsrecht. Insgesamt bleiben also nur in Bezug auf die Konkretheit der Weisungen die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen hinter denen des § 11 BDSG zurück. Im Falle einer Funktionsauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG spricht deshalb eine Vermutung dafür, dass eine Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 BDSG vorliegt.2337 Berücksichtigt werden muss zudem, dass im Rahmen des § 25a Abs. 2 KWG eine Kontrolle durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht besteht, während das Datenschutzrecht im Regelfall nicht einmal mehr eine Meldepflicht vorsieht. Auch der Schutz der Betroffenen steht damit im Einklang: Durch die Erfordernisse des § 25a Abs. 2 KWG wird nämlich eine unkontrollierte Einschaltung von anderen Stellen verhindert. Zudem besteht aufgrund der 2332 Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 17 ff.; Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 49 ff.; vgl. auch Breinlinger, RDV 1995, 211 (213). 2333 Siehe unter E. VI. 5. 2334 Vgl. Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 43 ff., 52. 2335 v. Westphalen, WM 1999, 1810 (1816). 2336 Simitis-Walz, BDSG, § 11, Rn. 50 ff. 2337 So auch v. Westphalen, WM 1999, 1810 (1816); Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/222; Hoeren, DuD 2002, 736 (737).

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Prüfung durch die Bankenaufsicht ein tatsächlich erheblich höheres Schutzniveau als sonst in der Auftragsdatenverarbeitung. In diesem Fall aufgrund der Eigenverantwortlichkeit der Leistungserbringung eine Anwendung des § 11 BDSG abzulehnen, kann schon deshalb nicht überzeugen, weil die Verantwortung ja – wie ausgeführt – weiterhin bei der auslagernden Bank liegt.2338 3. Rechtfertigung bei Annahme einer Funktionsübertragung Kommt keine Einstufung des Auslagerungsvorgangs als Auftragsdatenverarbeitung in Betracht, liegt eine Funktionsübertragung vor; die Maßnahme ist dann nur bei Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes möglich, der sich aus der Einwilligung des Betroffenen oder einer entsprechenden gesetzlichen Regelung ergeben muss. a) Rechtfertigung durch Einwilligung Gemäß §§ 4 Abs. 1, 4a BDSG muss der Betroffene bei einer Einwilligung auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hingewiesen werden. Die Einwilligung bedarf der Schriftform – wenn nicht besondere Umstände vorliegen – und muss bei Zusammenfassung mit anderen Erklärungen äußerlich hervorgehoben werden. Die Annahme einer konkludenten Einwilligung des Kunden in die Datenübermittlung im Rahmen von Auslagerungen scheidet deshalb von vornherein aus. Unabhängig davon, ob überhaupt konkludent im Rahmen des § 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG eingewilligt werden kann2339 oder nur Ausnahmen von der Schriftform möglich sind,2340 liegen keine besonderen Umstände vor, die die Einholung einer schriftlichen Einwilligung entbehrlich machen können.2341 2338 Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1698) führen für ihre Gegenansicht das Beispiel eines Wertpapierhauses an, das die Abwicklung des gesamten Wertpapiergeschäfts übernommen hat. Insofern seien „eigenständige Dispositionen über personenbezogene Daten der Kunden“ erforderlich. Dieser Begriff ist wenig aussagekräftig, entscheidend ist vielmehr, dass die Abwicklungsbank nicht aufgrund eigener Initiative handelt, sondern die Verarbeitung der Daten von der auslagernden Bank beziehungsweise deren Kunden veranlasst wird. Auch andere Vorgänge, zum Beispiel Zins- oder Dividendenzahlungen, werden von außen angestoßen, so dass die Abwicklungsbank selbst gerade nicht über die Verwendung und Nutzung der personenbezogenen Daten entscheidet. 2339 Allgemein kritisch zur weitreichenden Nutzung von Einwilligungen – insbesondere zur Vermarktung personenbezogener Daten – aufgrund einer möglichen Aushöhlung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und damit für den Ausschluss stillschweigender oder konkludenter Einwilligungen: Simitis, DuD 2000, 714 (720 ff.). 2340 Vgl. dazu nur Gola/Schomerus, BDSG, § 4a, Rn. 13.

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aa) Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung Fraglich ist, inwiefern hier pauschale Einwilligungen zulässig sind.2342 Für die Kreditwirtschaft kommt eine Regelung in Kontoeröffnungsanträgen oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Betracht. Der BGH unterwirft Klauseln zur Datenweitergabe in ständiger Rechtsprechung der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB (früher AGB-Gesetz), unabhängig davon, ob es sich um vorformulierte Vertragsbedingungen oder um vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärungen handelt – auch wenn diese nicht Bestandteil der vertraglichen Beziehung sind.2343 Auch eine Erklärung, die durch den Kunden gesondert unterschrieben wird, führt zu keiner anderen Beurteilung, da es nur darauf ankommt, ob der Kunde auf den Inhalt der Erklärung Einfluss nehmen kann.2344 Jedenfalls sind pauschale Einwilligungserklärungen mit § 307 Abs. 2 BGB unvereinbar, sie stellen eine unangemessene Benachteiligung dar, weil sie mit dem Grundgedanken des Datenschutzrechtes nicht vereinbar sind.2345 Wenn die Verwender nämlich den Abschluss bestimmter Verträge generell von der formularmäßigen Einwilligung abhängig machen, besteht in Fällen, in denen der Kunde auf den Vertragsschluss angewiesen ist, die Gefahr, dass ihm jede echte eigene Entscheidung verwehrt ist und seine Einwilligung zu einer reinen Formalität absinkt.2346 Die gesetzliche Wertung, dass eine Datenweitergabe nur nach einer Interessenabwägung im Einzelfall erfolgen darf, würde damit unterlaufen.2347 Mit einer Einwilligung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann der Betroffene darüber hinaus keinen Einfluss mehr auf die Übermittlung der Daten im konkreten Fall nehmen, damit würde es nicht mehr in der Hand des Kunden liegen, was mit den Daten geschieht und ob diese nicht an einen unüberschaubaren Nutzerkreis weitergegeben werden.2348 Anderes kann auch nicht für die Übermittlung an Kooperationspartner der Bank innerhalb eines Konzerns gelten.2349

2341

Vgl. auch Wengert/Widmann/Wengert, NJW 2000, 1289 (1294) zu Bankenfusio-

nen. 2342 Die nachfolgenden Erwägungen gelten – bis auf das strenge Formerfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG – ebenfalls für eine Einwilligung im Hinblick auf das Bankgeheimnis. 2343 Vgl. BGHZ 141, 124 (126 ff.) zur formularmäßigen Einverständniserklärung mit Telefonwerbung. 2344 BGHZ 141, 124 (127). 2345 So zu § 9 AGBG: BGHZ 95, 362 (367 ff.); OLG Karlsruhe MDR 1996, 1230 f.; Tinnefeld/Ehmann/Gerling, Datenschutzrecht, S. 325 f. 2346 BGHZ 95, 362 (367 f.). 2347 Vgl. BGHZ 95, 362 (367 f.); OLG Karlsruhe MDR 1996, 1230 f. 2348 Büllesbach, CR 2000, 544 (550); vgl. auch BGHZ 141, 124 (127 ff.). 2349 Büllesbach, CR 2000, 544 (550).

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Kein Zweifel besteht indes daran, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung besteht. Diese wird von § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG mit der Anforderung, dass sich die Einwilligung bei gleichzeitiger Aufnahme von anderen Erklärungen besonders hervorheben muss, vorausgesetzt. Wird also keine pauschale Einwilligung vorgesehen, sondern ist die Datenübermittlung hinreichend bestimmt, indem konkret auf den Umfang der Datenübermittlung hingewiesen wird, so ist eine formularmäßige Einwilligung möglich.2350 Der Kunde muss dabei übersehen können, auf welche Daten sich seine Einwilligung erstreckt, welche Daten gespeichert und an welche Stellen sie übermittelt werden dürfen, wobei vor allem auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder sonstigen Nutzung der Daten hinzuweisen ist.2351 Eine formularmäßige Einholung ist insbesondere zulässig, wenn kenntlich gemacht wird, dass eine Einwilligung in die Weiterleitung freiwillig ist und eine Kontoeröffnung nicht davon abhängt.2352 bb) Praktische Realisierbarkeit Ist somit theoretisch die Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung der Kunden auch zur Datenweitergabe im Rahmen von Auslagerungen gegeben,2353 stellt sich die Frage der praktischen Realisierbarkeit. Erscheint die konkrete Nennung der zu übermittelnden Daten zunächst noch möglich – wobei gleichwohl bei größeren Auslagerungen zweifelhaft sein kann, ob aufgrund der umfangreichen Weitergabe die Ermächtigung nicht bereits zu „pauschal“ erfolgt –, muss der Insourcer konkret benannt werden, was stetige Anpassungen und entsprechende Zustimmungen der Kunden bei Veränderungen erfordert, aber wohl schwerlich praktikabel sein dürfte. Ein weiteres Problem ist, dass bei Neukunden die Einwilligung mit der Kontoeröffnung eingeholt werden kann, indes bei Altkunden ausdrückliche (schriftliche) Zustimmungen angefordert werden müssen, denn die Einwilligung durch Aufnahme in die AGB und die Mitteilung an den Kunden, erfüllt – wie ausgeführt – ja gerade nicht die Erfordernisse des § 4a BDSG. Der durch die Einholung expliziter Zustimmungen entstehende Verwaltungsaufwand ist immens, vielfach wird nachgefasst werden müssen und

2350 Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/183 ff.; zur Einwilligung in die Schufa-Klausel: Ganßauge, Datenverarbeitung von Kreditwürdigkeitsdaten, S. 132 ff. 2351 BGH NJW 2003, 1237 (1241); Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4a, Rn. 12. 2352 Siehe zu den mit den Datenschutzaufsichtsbehörden der Länder abgestimmten Konzernklauseln beziehungsweise Allfinanzklauseln: Hellner/Steuer-Hartmann, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 17/191 ff.; Büllesbach, CR 2000, 544 (550). 2353 Zu allgemein Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1697), die verkennen, dass nur eine pauschale Einwilligung unzulässig ist und sich auch nur darauf die zum Beleg herangezogenen Entscheidungen beziehen.

534 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

die Kunden werden keineswegs alle zustimmen.2354 Abgesehen davon wird eine nicht kalkulierbare Zeitverzögerung eintreten. Weiter stellt sich die Frage, wie mit den Kunden verfahren wird, die nicht zustimmen. Offensichtlich wird das Kreditinstitut nicht nur für diese eine Eigenfertigung aufrechterhalten. Selbst wenn die Bank die Kunden dann abgeben wollte, kann sie beispielsweise langlaufende Kreditverträge nicht kündigen. Die Verweigerung der Zustimmung zur Auslagerung in Übereinstimmung mit § 4a BDSG begründet kein Recht zur außerordentlichen Kündigung. Insgesamt ist daher festzustellen, dass die Einholung von Einwilligungen nach § 4a BDSG in der Bankpraxis nur mit erheblichen Schwierigkeiten realisiert werden kann. b) Rechtfertigung nach § 28 BDSG Dann verbleibt – wenn keine Auftragsdatenverarbeitung vorliegt – nur eine Rechtfertigung nach § 28 BDSG. aa) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG a. F. durfte eine Datenübermittlung erfolgen, wenn sie der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses dient.2355 Maßgeblich abzustellen ist insofern der Zweck, auf dem der Vertrag nach den Erklärungen beider Parteien basiert.2356 Überwiegend wurde als weitere Voraussetzung gefordert, dass die Datenverarbeitung zu dem Zweck erforderlich sein muss.2357 Die Anforderungen könnten aber auch vermindert werden, indem die Erforderlichkeit abgeschwächt als „Sinnhaftigkeit“ verstanden wird2358 oder es für ausreichend erachtet wird, dass die Datenverarbeitung nur der Erfüllung der Pflichten oder der Rechte aus dem Vertragsverhältnis dient und dementsprechend nicht unverzichtbar sein muss.2359 Selbst bei Eröffnung eines weiten An2354 Ebenso Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1697), anders Wengert/Widmann/Wengert, NJW 2000, 1289 (1294 f.) zur Einholung von Zustimmungen bei Bankenfusionen. 2355 Der Wortlaut hat sich durch das BDSG 2001 insofern leicht verändert, in der alten Fassung wurde eine Rechtfertigung „im Rahmen der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses mit dem Betroffenen“ zugelassen. Nach der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 14/ 4329, S. 42, sollte hierdurch lediglich der Gedanke der Zweckbestimmung verdeutlicht werden. 2356 Simitis-Simitis, BDSG, § 28, Rn. 79 ff. 2357 Gola/Schomerus, BDSG, § 28, Rn. 13. 2358 So Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 (447). 2359 So Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 28, Rn. 18.

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wendungsbereiches greift aber § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG a. F. nicht ein, da es bereits am Merkmal der Zweckbestimmung fehlt: Aus dem Vertrag mit der Bank lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass eine Verarbeitung oder Nutzung von Daten durch Dritte im Rahmen von Auslagerungen erfolgen soll. Weder ergibt sich dies aus einer Verkehrsüblichkeit noch aus einer Auslegung der Erklärung des Bankkunden,2360 dem es – auch aus Sicht der Bank – beim Vertragsabschluss gerade nicht auf eine Auslagerung ankommt. Die einseitige Vorstellung einer Vertragspartei kann aber nicht den Vertragszweck bestimmen.2361 Die Weiterleitung der Daten ist darüber hinaus auch nicht zwingend erforderlich und kann somit nicht als notwendige Nebenfolge des Vertragsschlusses betrachtet werden. Ebenso wenig vermag der Vertrag zwischen dem auslagernden Institut und dem aufnehmenden Unternehmen, aus dessen Zweckbestimmung sich eine Übermittlung von Daten ergibt, eine – gegebenenfalls auch analoge – Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz Nr. 1 BDSG a. F. zu rechtfertigen,2362 denn mittels einer Vereinbarung mit einem Dritten kann nicht in die Rechte des betroffenen Kunden eingegriffen werden.2363 Dies würde einen Vertrag zu Lasten Dritter darstellen, der den Datenschutz einfach aushebeln würde. Eine Rechtfertigung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG a. F. kann deshalb für Auslagerungen nicht eingreifen. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG n. F.2364 sieht nunmehr explizit vor, dass eine Datenübermittlung lediglich erfolgen darf, wenn es für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist.2365 Eine erhebliche materielle Änderung der Rechtslage ist mit dieser neuen Fassung nicht verbunden,2366 jedenfalls wird aber klargestellt, dass den oben dargestellten Auffassungen, die abgeschwächte Anforderungen zu § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG a. F. vertraten, angesichts der Neufassung mit dem ausdrücklichen Abstellen auf die Erforderlichkeit nicht gefolgt wird.

2360

Siehe dazu bereits unter H. I. 3. f). Vgl. Kusserow/Dittrich, WM 1997, 1786 (1790). 2362 Vgl. zu Umwandlungen: Teichmann/Kießling, ZGR 2001, 33 (52 ff.). 2363 Vgl. Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 (447). 2364 Geändert mit Wirkung zum 1. September 2009 durch das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2814). 2365 Die Änderung beruhte auf der Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucksache 16/12011, S. 41) und soll deutlich machen, dass nur die für die Abwicklung des Rechtsgeschäftes erforderlichen Daten erhoben und verarbeitet werden dürfen und keine weiteren „überschießenden“ Daten. Die Bundesregierung hat diesen Vorschlag in ihrer Gegenäußerung übernommen (BT-Drucksache 16/12011, S. 51). 2366 So wohl auch die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung (BT-Drucksache 16/ 12011, S. 51), die in der Änderung keine „Verbesserung“ im Sinne des Datenschutzes sieht. 2361

536 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

bb) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG Fraglich ist sodann, inwiefern bei Funktionsübertragungen eine Rechtfertigung des übertragenden Kreditinstitutes nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG in Betracht kommt. Dies setzt ein berechtigtes Interesse des auslagernden Instituts voraus, dem kein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen gegenübersteht. Allgemein muss ein berechtigtes Interesse tatsächlich durch die Sachlage getragen werden und kann sowohl wirtschaftlicher als auch ideeller Natur sein.2367 Der verfolgte Zweck bedarf insofern lediglich der Billigung durch ein „gesundes Rechtsempfinden“2368 – die Anforderungen an das berechtigte Interesse werden also niedrig angesetzt, da es maßgeblich auf die Abwägung mit den Interessen des Betroffenen ankommt.2369 Dem berechtigten Interesse der Bank stehen nämlich die schutzwürdigen Interessen der Kunden an der Geheimhaltung entgegen, wobei sich diese prinzipiell auf das Persönlichkeitsrecht nach § 1 Abs. 1 BDSG beziehen und damit ebenfalls weitgehend sowohl wirtschaftliche Belange als auch allgemein die freie Lebensgestaltung umfassen.2370 Eine exakte Bestimmung der Interessen, die Allgemeingültigkeit beanspruchen darf, kann insofern nicht gelingen,2371 so dass maßgeblich für die Zulässigkeit einer Verarbeitung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG eine Abwägung im Einzelfall ist.2372 Im Wesentlichen ergeben sich folgende Ansätze, die bei der individuellen Beurteilung einer Auslagerung zu berücksichtigen sind: (1) Wirtschaftliches Interesse der Bank Der Zweck, mittels Auslagerungen eine effizientere Leistungserstellung zu erzielen, ist grundsätzlich als wirtschaftliches Interesse im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG anzuerkennen.2373 Im Rahmen der Interessenabwä2367 Gola/Schomerus, BDSG, § 28, Rn. 33; Simitis-Simitis, BDSG, § 28, Rn. 139 ff.; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 28, Rn. 85. 2368 Gola/Schomerus, BDSG, § 28, Rn. 33; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 28, Rn. 85, 110. 2369 Vgl. zu Art. 7 f) EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG: Dammann/Simitis, EGDatenschutz-richtlinie, Art. 7, Rn. 12. 2370 Gola/Schomerus, BDSG, § 28, Rn. 35. 2371 Simitis-Simitis, BDSG, § 28, Rn. 163. Vgl. auch Zöllner, ZHR 149 (1985), 179 (191) zur Bankauskunft. 2372 Zum Zwecke einer Konkretisierung kann nicht der entsprechende Art. 7 f) der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG herangezogen werden, da dieser eine ähnlich abstrakte Bestimmung wie § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG vornimmt, indem er auf ein berechtigtes Interesse des Verarbeitenden abstellt, dem keine überwiegenden Grundrechte und Grundfreiheiten des Betroffenen entgegenstehen dürfen, vgl. dazu Giovannopoulos, Harmonisierung des privatrechtlichen Bankgeheimnisses, S. 167 f. 2373 Vgl. Kilian/Scheja, Beilage zu BB 2002 (14), 19 (26); Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1699); Niedermeier/Schröcker, RDV 2001, 90 (95). Ähnlich nimmt beispielsweise Wächter, CR 1991, 333, auch ein Interesse für eine Datenweitergabe inner-

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gung kann indes nicht jeder wirtschaftliche Vorteil in diesem Zusammenhang ausreichen, da sonst die Zwecke des Datenschutzes einfach unterlaufen werden können. Die Datenverarbeitung wird letztlich in Privatunternehmen immer am Ziel einer möglichst effizienten Herstellung beziehungsweise Dienstleistung orientiert sein. Eine Interessenabwägung zu Gunsten der Bank könnte dann nur eingreifen, wenn die Leistungserbringung dem Kunden zugute käme, wobei eine gewisse Unmittelbarkeit zu fordern ist. Nicht ausreichend sein können daher allgemeine Kostenvorteile durch die günstige Leistungserbringung mittels Outsourcing:2374 Direkt handelt die Bank hier nur in ihrem eigenen Interesse,2375 denn sie verbindet regelmäßig eine Senkung der Entgelte oder eine Verbesserung der Zinskonditionen nicht unmittelbar mit einer Auslagerung. Da das schutzwürdige Interesse der Kunden sich aber aus dem informationellen Selbstbestimmungsrecht ableitet und ihm grundsätzlich selbst die Befugnis über die Weitergabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zusteht,2376 kann das rein wirtschaftliche Interesse der Bank im Regelfall nicht überwiegen.2377 Ein berechtigtes Interesse liegt hingegen auf jeden Fall vor, wenn zur Durchführung des Geschäfts notwendigerweise andere Stellen eingeschaltet werden müssen, beispielsweise bei Überweisungen an fremde Institute oder in das Ausland –2378 insofern liegt schon begrifflich keine Funktionsauslagerung vor. (2) Geånderte Kundenerwartung Analog der Argumentation zum Bankgeheimnis könnte jedoch weiter unterstellt werden, dass der Kunde heutzutage angesichts der vermehrten Arbeitsteilung und Globalisierung gar nicht mehr davon ausgehe, dass die Leistungen durch „seine“ Bank selbst erbracht werden. Er müsse vielmehr damit rechnen,

halb eines Unternehmensverbundes an, wenn eine Gesellschaft für den Vertrieb und eine andere Gesellschaft für die Produktion zuständig ist. 2374 Siehe bereits die Erwägungen zum Bankgeheimnis unter H. I. 3. f) aa). 2375 Büllesbach, CR 2000, 544 (552) zur Frage des Datenverkehrs mit ausländischen Rechenzentren. 2376 Vgl. nur BVerfGE 65, 1 ff. 2377 So auch Kilian/Scheja, Beilage zu BB 2002 (14), 19 (26); Steding/Meyer, BB 2001, 1693 (1699 f.); anders Schaffland, NJW 2002, 1539 (1542) zu Bankenfusionen, im Zweifel sei eine Verschmelzung dem Kunden egal, soweit die Bankgeschäfte wie bisher abgewickelt werden können. Dies kann aber jedenfalls nicht verallgemeinert werden: Grundsätzlich überlässt der Kunde nämlich seine persönlichen Daten nur dem von ihm bestimmten Institut. Sein Interesse ist – gerade Ausgangspunkt des Bankgeheimnisses – auf Geheimhaltung gerichtet. Da regelmäßig die Durchführung der Bankgeschäfte auch durch andere Institute vorgenommen werden kann, überwiegt die Möglichkeit, die Dienstleistungen abzuwickeln, ebenso nicht pauschal das Interesse an Geheimhaltung. 2378 Büllesbach, CR 2000, 544 (552).

538 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

dass bestimmte Funktionen durch Externe übernommen werden.2379 Erreicht dies auch nicht die Qualität einer Einwilligung, so würde es gleichwohl als Abminderung der Schutzwürdigkeit bei der Abwägung zu berücksichtigen sein. Allerdings: Bereits tatsächlich erscheint es angesichts noch weitgehender Eigenerstellung der Banken sehr fraglich, ob der Kunde zurzeit Auslagerungen seitens seiner Bank erwarten muss. Selbst wenn der Kunde aber mit Auslagerungen rechnen würde, könnte daraus nicht hergeleitet werden, dass deshalb seine schutzwürdigen Interessen nicht mehr betroffen seien – diese werden vielmehr, wie ausgeführt, darin liegen, dass seine Daten möglichst wenigen Personen bekanntgegeben werden. (3) Berçcksichtigung von Schutzmechanismen Neuerdings wird in Erwägung gezogen, durch vertragliche Vereinbarungen ein so hohes Schutzniveau der Kundendaten zu sichern, welches es erlaubt, eine Beeinträchtigung der Kundeninteressen auszuschließen und damit eine Zulässigkeit einer Weitergabe von Daten im Rahmen des § 28 Abs. 1 BDSG anzunehmen ist. Bei der Interessenabwägung müsste berücksichtigt werden, inwieweit Daten übertragen werden und welche Schutzmechanismen greifen. In der Literatur sind deshalb Überlegungen angestellt worden, über eine sogenannte „homogene Datenschutzzelle“ für die Betroffenen bei einer Übermittlung von Daten durch vertragliche Vereinbarungen ein noch höheres Schutzniveau sicherzustellen. Es soll auf der Grundlage von Vereinbarungen zwischen den Gesellschaften (Company-to-Company-Agreement) eine nach außen hin einheitliche Datensicherheitsstruktur geschaffen werden. Dies soll zur Folge haben, dass die Interessen des Kunden durch die Auslagerung nicht beeinträchtigt werden und mithin eine Übermittlung zulässig wird.2380 Begründet wird die Auffassung insbesondere damit, dass auch für die Datenübermittlung ins außereuropäische Ausland eine Zulässigkeit durch Vereinbarung erreicht werden könne, wie dies beispielsweise durch die Safe Harbour Privacy Principles der Fall sei.2381 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass für eine solche Auslegung überhaupt kein gesetzlicher Anhaltspunkt besteht und viele Regelungen des BDSG überflüssig wären, wenn durch vertragliche Gestaltung eine Zulässigkeit der Datenübermittlung ohne weiteres erreicht werden könnte. Unterlaufen würde ferner die Dispositionsbefugnis des Betroffenen, denn dieser hätte entgegen der gesetzlichen Entscheidung keinen Einfluss auf die Weitergabe seiner Daten. Entscheidend 2379 Vgl. Deutsch, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2000, 129 (137 f.) zum Bankgeheimnis; siehe dazu bereits unter H. I. 3. f) bb) ähnlich auch Niedermeier/Schröcker, RDV 2001, 90 (96). 2380 Niedermeier/Schröcker, RDV 2001, 90 (96 f.). 2381 Niedermeier/Schröcker, RDV 2001, 90 (97 f.). Siehe zur Datenübermittlung ins Ausland H. II. 4.

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gegen den Rückschluss, dass Datenübermittlungen ins außereuropäische Ausland durch vertragliche Gestaltung ermöglicht werden können – der ja gerade die Grundlage der „homogenen Datenschutzzelle“ darstellt – spricht schließlich, dass dies von der Einhaltung der Anforderungen des § 28 BDSG gerade nicht entbindet.2382 (4) Gesetzgeberische Wertung nach § 25a Abs. 2 KWG Zu untersuchen ist gleichwohl, welche Auswirkungen § 25a Abs. 2 KWG auf die datenschutzrechtliche Beurteilung hat. Zunächst könnte erwogen werden, § 25a Abs. 2 KWG als vorrangige, bereichsspezifische Norm gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1, § 4 Abs. 1 BDSG anzusehen, die dann die Vorschriften des BDSG verdrängen würde. Es bedürfte dazu einer eindeutigen Bestimmung, die die Verarbeitung personenbezogener Daten, zumindest unter Nennung der Art der Daten und des Zwecks, für zulässig erklärt.2383 § 25a Abs. 2 KWG liefert aber weder im Wortlaut der Norm noch in der gesetzgeberischen Zielsetzung2384 einen Anhaltspunkt dafür, dass eine Datenübermittlung im Rahmen von Auslagerungen erlaubt werden sollte.2385 Gleichwohl schließt dies eine Berücksichtigung bei der Auslegung der Vorschriften des BDSG nicht aus.2386 Bei der Abwägung im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG ist deshalb – ebenso wie beim Bankgeheimnis – die gesetzgeberische Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG zu beachten, die den Kreditinstituten die Nutzung von Auslagerungen zwecks Optimierung der Prozesse ermöglichen will.2387 Dies darf aber nicht in dem Sinn verstanden werden, dass damit eine weitere Interessenabwägung vollkommen entfiele: Zwar könnte im Sinne eines Gleichlaufs argumentiert werden, dass alle nach dem Bankaufsichtsrecht zulässigen Auslagerungen auch mit dem Datenschutzrecht vereinbar sind. Dies hieße aber die Aussagekraft des § 25a Abs. 2 KWG zu überdehnen, dem ja nur implizit die gesetzgeberische Wertung entnommen werden kann, dass Auslagerungen durch Banken nicht per se ausgeschlossen sind – hingegen keine Aussage über den Umfang. Auch stellt die bankaufsichtsrechtliche Vorschrift keine „Übertragungsnorm“ dar, die zivilrechtlich den Übergang von Gegenständen regeln würde, der dann durch den Daten2382 Dezidiert gegen die „homogene Datenschutzzelle“: Kilian/Scheja, Beilage zu BB 2002 (14), 19 (27 f.). 2383 Gola/Schomerus, BDSG, § 4, Rn. 8; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § 4, Rn. 17. 2384 Siehe dazu bereits unter H. I. 3. f) dd). 2385 So auch Hoeren, DuD 2002, 736 (738). 2386 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, § 4, Rn. 8; Hoeren, DuD 2002, 736 (738). 2387 Hoeren, DuD 2002, 736 (737 f.), der allerdings zusätzlich auch § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG (a. F.) nennt. Für die Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses mit dem Bankkunden lassen sich aus der bankaufsichtsrechtlichen Norm aber keine Schlüsse ziehen. Zudem normiert das KWG die Vertragsbeziehung zum Kunden grundsätzlich nicht.

540 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

schutz nicht blockiert werden dürfte.2388 Mithin stellt sich § 25a Abs. 2 KWG nur als ein Abwägungsfaktor dar, der nicht von einer detaillierten Interessenabwägung im Einzelfall entbindet. Hier sind die oben genannten Faktoren zu berücksichtigen – es wird damit insbesondere auf die Art der übermittelten Daten ankommen, wobei die Vereinbarung eines dem Standard der Banken entsprechenden Niveaus vorauszusetzen ist. (5) Parallele Beurteilung zum Bankgeheimnis Gleichwohl kann das Ergebnis der Interessenabwägung nicht dazu führen, eine nach dem Bankgeheimnis nicht zulässige Weitergabe von Daten zu legitimieren – dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG.2389 Gleichzeitig liegt der dem Bankgeheimnis zugrundeliegenden Prüfung aber ebenfalls eine Güterabwägung zugrunde,2390 so dass die Beurteilung parallel zum Bankgeheimnis verlaufen muss:2391 Erlaubt das Bankgeheimnis eine Übermittlung von Daten, dann kann § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG nicht entgegenstehen. Grundsätzlich gelten damit die oben genannten Voraussetzungen2392 für die Zulässigkeit einer Übertragung. Nun könnte im Rahmen des Datenschutzrechts gegen die oben entwickelte „Informationslösung“ vorgebracht werden, dass sie die ausdrückliche Einwilligung nach § 4 Abs. 1, § 4a BDSG unterlaufen würde. Zunächst scheidet indes ein gezieltes Unterlaufen des Datenschutzrechts durch das Bankgeheimnis aus, weil dort ebenfalls die Möglichkeit einer ausdrücklichen Einwilligung besteht. Des Weiteren würde eine Umgehung nur dann vorliegen, wenn die Einwilligung durch eine bloße Mitteilung ersetzt wird. Hier stellt die Information aber nur einen Aspekt bei der Interessenabwägung dar und ersetzt nicht die Zustimmung. Es kann indes kein Zweifel bestehen, dass die Information auch auf die Interessenabwägung im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG einwirkt, denn aus der Sicht des Kunden besteht ein erheblicher Unterschied, ob die Bank ohne seine Kenntnis einfach personenbezogene Daten weitergeben kann oder ob er dies erkennen und gegebenenfalls widersprechen beziehungsweise die Bankverbindung wechseln kann.

2388 Vgl. zu den dafür notwendigen Voraussetzungen: Teichmann/Kießling, ZGR 2001, 33 (54 ff.); Marsch-Barner/Mackenthun, ZHR 165 (2001), 426 (430 ff.). 2389 Siehe nur Gola/Schomerus, BDSG, § 1, Rn. 25, § 28, Rn. 11; Simitis-Simitis, BDSG, § 28, Rn. 134. 2390 Vgl. BGH MDR 1991, 625. 2391 Vgl. auch Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (477); Kusserow/Dittrich, WM 1997, 1786 (1792). 2392 Siehe unter H. I. 3.

II. Datenschutz

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cc) Unterrichtungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist – als Ausfluss des Transparenzgedankens, nach dem der Betroffene über alle relevanten Umstände informiert werden soll –2393 die verantwortliche Stelle, also das auslagernde Kreditinstitut, verpflichtet, den Betroffenen über die Identität der verantwortlichen Stelle, die Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung und die Kategorien von Empfängern, soweit der Betroffene nicht mit der Übermittlung rechnen muss, zu informieren. Da der Kunde – wie bereits ausgeführt – nicht grundsätzlich Auslagerungen im Kreditgewerbe erwarten muss, besteht eine entsprechende Unterrichtungspflicht. Erfasst werden ebenfalls Fälle der Auftragsdatenverarbeitung.2394 Fraglich ist dann im Weiteren, ob die generelle Angabe der Kategorien von Empfängern ausreicht2395 oder ob im Einzelfall der spezifische Empfänger genannt werden muss.2396 § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG gibt aber – sofern der Insourcer nicht als verantwortliche Stelle tätig wird – keine Grundlage für eine Pflicht zur Nennung eines konkreten Empfängers. Die Unterrichtung beziehungsweise Kenntnisnahme ist nicht an eine bestimmte Form gebunden.2397 Informiert das auslagernde Institut zur Einhaltung des Bankgeheimnisses2398 allgemein über Auslagerungen, wird gleichzeitig die Verpflichtung aus § 4 Abs. 3 BDSG erfüllt, denn der Kunde erlangt hierdurch Kenntnis von der Datenübermittlung.

4. Auslagerung ins Ausland Eine besondere Problematik ergibt sich bei der Auslagerung ins Ausland. Mit der Übernahme der europäischen Datenschutzrichtlinie wurde in § 4b BDSG die Übermittlung von Daten in Länder der europäischen Union der Übermittlung im Inland gleichgestellt, so dass sich in dieser Hinsicht keine Besonderheiten ergeben. Auslagerungen bleiben hingegen nicht auf Europa beschränkt, so sind beispielsweise Tochtergesellschaften von US-amerikanischen Unternehmen seit längerer Zeit auf dem deutschen Markt aktiv, die ihre Daten teilweise auf den Rechnern der Muttergesellschaft verarbeiten. Wird der Gedanke einer „Industrialisierung“ der Bankleistungserstellung fortgedacht, der die Möglichkeit 2393

Dazu Simitis-Sokol, BDSG, § 4, Rn. 39. Vgl. Klug, RDV 2001, 266 (268); Gola/Schomerus, BDSG, § 4, Rn. 35; Roßnagel-Eul, Handbuch Datenschutzrecht, S. 1092; Simitis-Sokol, BDSG, § 4, Rn. 43. 2395 So Roßnagel-Eul, Handbuch Datenschutzrecht, S. 1092. 2396 So Gola/Schomerus, BDSG, § 4, Rn. 35. 2397 Vgl. auch Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4, Rn. 11. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen soll der Hinweis allerdings optisch eindeutig gestaltet sein, Bergmann/ Möhrle/Herb, BDSG, § 4, Rn. 46. 2398 Siehe unter H. I. 3. f) ee). 2394

542 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

einer Auslagerung von einfachen Tätigkeiten in Länder außerhalb der Europäischen Union mit niedrigerem Lohnniveau in sich trägt, könnte sich die Frage der entsprechenden Zulässigkeit praktisch in noch größerem Ausmaß stellen. a) Übermittlung in Drittstaaten nach § 4b Abs. 2 BDSG Grundsätzlich ist eine Übermittlung von Daten in nicht der EU beziehungsweise dem EWR angehörende Länder (Drittstaaten) nach § 4b Abs. 2 Sätzen 2 und 3 BDSG unzulässig, soweit der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung hat. Ein solches besteht insbesondere, wenn bei der empfangenden Stelle ein angemessenes Datenschutzniveau nicht gewährleistet ist. b) Zulässige Übermittlung in einen Drittstaat aa) Angemessenes Datenschutzniveau nach § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG Das Datenschutzniveau ist angemessen, wenn es auf Regeln beruht, die den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Anforderungen gleichwertig sind. Nach § 4b Abs. 3 BDSG ist insofern eine umfassende Betrachtung der Umstände erforderlich; insbesondere sind die Art der Daten, die Zweckbestimmung, die Dauer der geplanten Verarbeitung, das Herkunfts- und das Endbestimmungsland, die für den betreffenden Empfänger geltenden Rechtsnormen sowie die für ihn geltenden Standesregeln und Sicherheitsmaßnahmen heranzuziehen. Sind damit zwar die grundsätzlichen Anforderungen bestimmt, ist im Einzelnen wenig geklärt, wie diese Feststellungen zu treffen sind, zumal Art. 25 Abs. 1 der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG im Gegensatz zu § 4b Abs. 2 Satz 3 BDSG – der zusätzlich die empfangende Stelle berücksichtigt – allein auf die Gewährleistung eines angemessenen Schutzniveaus im Drittland abstellt.2399 Auf der Basis von Art. 25 Abs. 6 der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG2400 kann die EU-Kommission entscheiden, ob ein Drittstaat aufgrund interner Rechtsvorschriften oder eingegangener internationaler Verpflichtungen ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet. In diesem Fall sollen dann nach Auffassung der EU-Kommission keine zusätzlichen Garantien erforderlich sein. Teilweise wird allerdings ein entsprechender Beschluss der EU-Kommission nur als Entscheidungshilfe angesehen, der eine Prüfung des Einzelfalles jedenfalls nicht von vornherein entbehrlich machen soll.2401 Nach derzeitigem Stand anerkannt sind: die Schweiz, Kanada, Argentinien, Guernsey, Jersey und Insel Man.2402 2399 2400 2401

Räther/Seitz, MMR 2002, 425; Rittweger/Weiße, CR 2003, 142 (146 ff.). Abl. Nr. L 281 vom 23. November 1995, S. 31 ff. Simitis-Simitis, BDSG, § 4b, Rn. 65 ff.

II. Datenschutz

543

Ein angemessenes Schutzniveau ist nach dem Wortlaut des § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG notwendige Voraussetzung für eine zulässige Datenübertragung. Zwar unterliegt die Beurteilung, ob ein angemessenes Schutzniveau vorliegt, grundsätzlich der übermittelnden Stelle, gleichwohl wird im Umkehrschluss aus den Festlegungen der EU-Kommission gefolgert werden müssen, dass bei den nicht erwähnten Ländern zunächst von keinem angemessenen Schutzniveau ausgegangen werden kann. bb) Ausnahme nach § 4c BDSG Für andere Länder bestehen nach § 4c BDSG abschließend aufgezählte Ausnahmemöglichkeiten, die § 4b BDSG verdrängen. Die Möglichkeiten des § 4c Abs. 1 BDSG werden regelmäßig nicht eingreifen – insbesondere eine Einwilligung der Kunden nach Nr. 1 lässt sich, wie bereits dargestellt, praktisch kaum realisieren. Nach § 4c Abs. 2 BDSG können allerdings Übermittlungen durch die Aufsichtsbehörde genehmigt werden, wenn die verantwortliche Stelle ausreichende Rechte hinsichtlich des Schutzes der Persönlichkeitsrechte garantiert, was insbesondere durch entsprechende Vertragsklauseln erreicht werden kann. Daneben kann aber eine Zulässigkeit der Datenübermittlung auch durch verbindliche Unternehmensregelungen erreicht werden.2403 cc) Safe Harbour Privacy Principles Eine spezielle Regelung besteht für die USA mit den Safe Harbour Privacy Principles. Grundsätzlich erfüllen die amerikanischen Vorschriften nicht die Voraussetzungen für die Annahme eines angemessenen Datenschutzniveaus, da ein einheitliches Datenschutzrecht nicht besteht. Vielmehr existieren nur einzelne Sonderbestimmungen; ansonsten soll auf Selbstregulierung vertraut werden.2404 Um dennoch einen Datentransfer zu ermöglichen, hat das US-amerikanische Handelsministerium (US Department of Commerce) in Absprache mit der EU-Kommission die Prinzipien – mit den erläuternden Frequently Asked Questions (FAQ) – aufgestellt, die Standards für eine Datenverarbeitung unter anderem im Hinblick auf Weitergabe, Zweckbindung, Sicherheit sowie Auskunfts- und Durchsetzungsrechte festschreiben. Die EU-Kommission stellte dann im Juli 2000 fest, dass diese Safe Harbour Privacy Principles ein angemessenes Schutzniveau im Sinne der EU-Datenschutzrichtlinie sicherstellen.2405 2402 Information der Europäischen Kommission, veröffentlicht im Internet unter http://ec.europa.eu/justice_ home/fsj/privacy/thridcountries/index_de.htm. 2403 Detailliert dazu: Rittweger/Weiße, CR 2003, 142 (146 ff.). 2404 Räther/Seitz, MMR 2002, 425 (427). 2405 Entscheidung der Kommission 2000/520/EG vom 26. Juli 2000 – Abl. Nr. L 215 vom 25. August 2000, S. 7 ff.

544 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

An Unternehmen, die sich durch eine Erklärung gegenüber dem Ministerium verpflichten, diese Vorgaben einzuhalten, kann somit eine Datenübermittlung erfolgen.2406 Für US-amerikanische Banken finden die Regelungen aufgrund der bestehenden besonderen Aufsicht unmittelbar keine Anwendung.2407 Wesentliche Regelungspunkte der Prinzipien sind Informationspflichten: So muss der Betroffene deutlich erkennbar informiert werden über den Zweck der Erhebung und die Verwendung der Daten einschließlich etwaiger Einschränkungsmöglichkeiten zur Verhinderung weiterer Nutzung und Übermittlung. Ferner steht dem Betroffenen eine Wahlmöglichkeit zu, um der Weitergabe an Dritte widersprechen zu können (opt-out), für sensible Daten bedarf es einer ausdrücklichen Einwilligung in die Übermittlung oder Verwendung für einen anderen Zweck (opt-in). Die Stellen, die die Daten empfangen, müssen ebenfalls die Informationspflichten erfüllen und die Wahlmöglichkeit gewähren. Ferner müssen angemessene Sicherheitsmaßnahmen bestehen, also Schutz vor Verlust, Missbrauch, unberechtigtem Zugriff oder Weitergabe. Die Daten dürfen nur entsprechend der Zweckbindung verwendet werden. Grundsätzlich besteht darüber hinaus ein Auskunftsrecht des Betroffenen mit der Möglichkeit einer Korrektur oder Löschung falscher Daten. Schließlich sind Maßnahmen und Sanktionen vorzusehen sowie Kontrollen vorzunehmen, damit auch die tatsächliche Einhaltung der Prinzipien gewährleistet ist.2408 dd) Standardvertragsklauseln der EU-Kommission Für andere Drittstaaten hat die EU-Kommission gemäß Art. 26 Abs. 4 der genannten EU-Richtlinie sogenannte Standardvertragsklauseln veröffentlicht,2409 2406 Art. 1 der Entscheidung der Kommission 2000/520/EG vom 26. Juli 2000 – Abl. Nr. L 215 vom 25. August 2000, S. 7 ff. 2407 Schaar, Datenschutz im Internet, S. 275. 2408 Anhang I zu Grundsätzen des „Sicheren Hafens“ zum Datenschutz zur Entscheidung der Kommission 2000/520/EG vom 26. Juli 2000 – Abl. Nr. L 215 vom 25. August 2000, S. 7 ff. Kritisch zu den Prinzipien: Räther/Seitz, MMR 2002, 425 (429 ff.), die die zu weitgehenden Ausnahmeregelungen bei den Wahlmöglichkeiten des Betroffenen und der Datenweitergabe, die Einschränkungen des Auskunftsrechts sowie die tatsächlichen Kontroll- und Durchsetzungsmechanismen als nicht hinreichend kritisieren. Auch die EU-Kommission selbst hat Mängel festgestellt, siehe Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen über die Umsetzung der Entscheidung 520/2000/EG der Kommission vom 26. Juli 2000 gemäß der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des von den Grundsätzen des „sicheren Hafens“ und der diesbezüglichen „Häufig gestellten Fragen“ (FAQ) gewährleisteten Schutzes, vorgelegt vom Handelsministerium der USA vom 13. Februar 2002, SEK(2002) 196, veröffentlicht im Internet unter http://europa.eu. int/comm/internal_market/privacy/docs/adequacy/sec-2002-196/sec-2002-196_de.pdf. 2409 Die Standardvertragsklauseln werden im deutschen Recht überwiegend dem § 4c BDSG zugeordnet, teilweise aber auch dem § 4b BDSG.

II. Datenschutz

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zunächst im Juni 2001 allgemein für die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer2410 – geändert im Dezember 2004 –2411 und später im Dezember 2001 auch speziell für die Auftragsdatenverarbeitung.2412 Die in großen Teilen übereinstimmenden Regelungen der Standardvertragsklauseln sollen ein angemessenes Schutzniveau sicherstellen und damit eine Datenübermittlung in Drittstaaten zulassen. Im Einzelnen bestätigt der Datenexporteur die Einhaltung der Datenschutzvorschriften seines Landes, der Information der betroffenen Personen, sofern besondere Datenkategorien übermittelt werden, sowie bei entsprechendem Verlangen die Zurverfügungstellung der Klauseln in Kopie und zur Beantwortung von Fragen der Kontrollstellen oder der betroffenen Personen in angemessener Zeit.2413 Die empfangene Stelle verpflichtet sich unter anderem dazu, personenbezogene Daten nur für die vorher festgelegten Zwecke zu erheben, die Sicherheit und Vertraulichkeit zu gewährleisten. Die betroffenen Personen sind über die Zweckbestimmung und über die Identität des Verantwortlichen zu informieren, sie müssen die Möglichkeit eines Zugriffs auf ihre Daten besitzen und bei falschen Angaben die Korrektur oder Löschung veranlassen können.2414 Sie können ihre Rechte weitgehend sowohl gegenüber dem Datenimporteur als auch dem -exporteur geltend machen, bei Verletzung der Pflichten können beide zudem gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden.2415 Bei der Datenverarbeitung kann die übermittelnde Stelle die entsprechenden Datenverarbeitungseinrichtungen bei der empfangenden Stelle überprüfen.2416 Umstritten ist allerdings, ob eine Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde damit entbehrlich wird. Der Wortlaut des § 4c Abs. 2 BDSG spricht dagegen, da er ausdrücklich eine Genehmigung voraussetzt. Die Behörde soll deshalb auch nach einer Auffassung über die Bedingungen hinausgehende Anforderungen stellen können. Sie soll weiterhin über die Möglichkeit verfügen, die Ge2410 Entscheidung der Kommission vom 15. Juni 2001, 2001/497/EG, Abl. Nr. L 181 vom 4. Juli 2001, S. 19 ff. 2411 Entscheidung der Kommission vom 27. Dezember 2004 zur Änderung der Entscheidung 2001/497/EG bezüglich der Einführung alternativer Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer, Abl. Nr. L 385 vom 29. Dezember 2004, S. 74 ff. 2412 Entscheidung der Kommission vom 27. Dezember 2001, 2002/16/EG, Abl. Nr. L 6 vom 10. Januar 2002, S. 52 ff. 2413 Klausel 4 der Standardvertragsklauseln, Anhang zur Entscheidung der Kommission vom 15. Juni 2001, 2001/497/EG (Fn. 2410). 2414 Klausel 5 (mit Anlage 2) der Standardvertragsklauseln, Anhang zur Entscheidung der Kommission vom 15. Juni 2001, 2001/497/EG (Fn. 2410). 2415 Klauseln 3, 6 der Standardvertragsklauseln, Anhang zur Entscheidung der Kommission vom 15. Juni 2001, 2001/497/EG (Fn. 2410). 2416 Klausel 5 f) der Standardvertragsklauseln für die Auftragsdatenverarbeitung, Anhang zur Entscheidung der Kommission vom 27. Dezember 2001, 2002/16/EG (Fn. 2412).

546 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

nehmigung zu versagen: aufgrund der Gegebenheiten im Empfängerland oder bei Anhaltspunkten für eine tatsächliche Nichtbeachtung der Vertragsklauseln.2417 Nach anderer Ansicht – wohl überwiegend und auch von der Mehrheit der Aufsichtsbehörden in Anlehnung an die Empfehlung des „Düsseldorfer Kreises“ der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder vertreten – garantiert die Verwendung der Standardvertragsklauseln ein angemessenes Datenschutzniveau, so dass die Übermittlung keiner Genehmigung bedürfe und auch keine Pflicht zur Vorlage des Vertrages bei der Aufsichtsbehörde bestehe.2418 Die Standardvertragsklauseln werden insofern als selbständiges EURecht angesehen, das neben die Tatbestände des § 4c BDSG treten soll.2419 Die Aufrechterhaltung eines Genehmigungserfordernisses soll dann bei vollständiger, unveränderter Verwendung der Standardvertragsklauseln ein unnötiges bürokratisches Hindernis darstellen.2420 Teilweise wird auch davon ausgegangen, dass das Ermessen der Aufsichtsbehörden regelmäßig ohnehin auf Null reduziert sei.2421 ee) Zusammenfassende Bewertung Die Standardvertragsklauseln bieten damit den Unternehmen eine praktikable Lösung, um eine Datenübermittlung im Rahmen von Auslagerungen an Stellen in Drittstaaten zu ermöglichen. Die Verwendung der Klauseln macht eine eigene Bewertung der Angemessenheit des Schutzniveaus entbehrlich, die, wird sie selbst durchgeführt, aufgrund der in die umfassende Beurteilung einzustellenden Aspekte einen erheblichen Aufwand erfordert. Um zusätzliche Garantien und eine Genehmigungspflicht zu vermeiden, bietet sich eine exakte Übernahme der Standardvertragsklauseln an – wobei die entsprechende Notwendigkeit dann allerdings dem Vertragspartner vermittelt werden muss. Nicht verkannt werden darf indes die mögliche Konsequenz, die Vereinbarung als reinen Formalismus zu betrachten und ihr bei der tatsächlichen Übermittlung entsprechend wenig Beachtung zu schenken. Im Gegensatz zur Übermittlung innerhalb der EU bestehen keine wirksamen gesetzlichen Kontrollbefugnisse von Aufsichtsbehörden, so dass aus Sicht des Betroffenen zu bezweifeln bleibt, ob al2417

Simitis-Simitis, BDSG, § 4c, Rn. 57 f. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § 4c, Rn. 23; vgl. Gola/Schomerus, BDSG, § 4c, Rn. 14: Vorlage auf Anforderung der Aufsichtsbehörden. 2419 Räther/Seitz, MMR 2002, 520 (522); Rittweger/Weiße, CR 2003, 142 (149). 2420 Vorlage der Landesregierung Hessen betreffend den Fünfzehnten Bericht der Landesregierung der für den Datenschutz im nichtöffentlichen Bereich in Hessen zuständigen Aufsichtsbehörden vom 26. November 2002, LT-Drucksache Hessen, 15/ 4659, S. 15 f. 2421 Söbbing/Weinbrenner, WM 2006, 165 (166 f.), wobei dies allerdings nicht notwendigerweise gegen das grundsätzliche Erfordernis einer Genehmigung sprechen würde. 2418

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lein durch vertragliche Regelungen faktisch ein vergleichbares Schutzniveau hergestellt werden kann.2422 c) Einhaltung der allgemeinen Voraussetzungen Die Übermittlung der Daten muss ebenfalls bei Verwendung der Standardbedingungen nach dem BDSG zulässig sein, so dass insbesondere die Anforderungen des § 28 BDSG eingehalten werden müssen.2423 Auch aus Art. 25 der EUDatenschutzrichtlinie ergibt sich insofern keine Verpflichtung, bei Feststellung eines angemessenen Schutzniveaus durch die EU-Kommission, die Datenübermittlung ohne weitere Anforderungen zuzulassen.2424 Die Einhaltung der Voraussetzungen des § 4c Abs. 2 BDSG soll allerdings nach teilweise vertretener Auffassung auf die Abwägung nach § 28 Abs. 1 BSDG einwirken.2425 aa) Berücksichtigung einer Auftragsdatenverarbeitung Eine Datenverarbeitung im Auftrag gemäß § 11 BDSG scheidet nach § 3 Abs. 8 BDSG von vornherein aus, da sie nur bei der Verarbeitung bei einer Stelle innerhalb der EU oder des EWR vorliegen kann.2426 Eine Qualifizierung von Funktionsauslagerungen als Auftragsdatenverarbeitung führt deshalb zunächst nicht zu einer Privilegierung. Erfolgt die Übermittlung derart, dass bei einem innereuropäischen Sachverhalt eine Datenverarbeitung im Auftrag nach § 11 BDSG vorliegen würde, sollte allerdings die der Norm zugrundeliegende Wertung auch bei der Abwägung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG berücksichtigt werden. Liegt insofern ein Tatbestand vor, der innerhalb der EU bzw. des EWR eine Auftragsdatenverarbeitung darstellt – die EU-Kommission sieht ja für diesen Sachverhalt auch spezielle Standardvertragsklauseln vor –, also insbesondere konkrete Weisungsrechte des auslagernden Instituts vertraglich vereinbart sind, so gelten die für eine Privilegierung sprechenden Erwägungen hier ebenfalls. Die Verantwortung der übermittelnden Stelle rechtfertigt in diesen Fällen eine Übermittlung. Zwar könnte im Umkehrschluss aus der Nichtregelung der Auftragsdatenverarbeitung für Drittstaaten gefolgert werden, dass der Gesetzgeber hier eine entsprechende Privilegierung ausschließen wollte. Näher liegt es aber, anzunehmen, dass insofern bloß keine grundsätzliche Privilegie2422 Ähnlich stellt Schaar, Datenschutz im Internet, S. 273 f. für besonders sensible, personenbezogene Daten in Frage, ob ohne gesetzlichen Schutz ein ausreichendes Schutzniveau garantiert werden kann. 2423 Simitis-Simitis, BDSG, § 4c, Rn. 6; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, § 4b, Rn. 5. 2424 Dammann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, Art. 25, Rn. 30. 2425 Gackenholz, DuD 2000, 727 (729). 2426 Gola/Schomerus, BDSG, § 11, Rn. 16.

548 H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis/Datenschutz

rung aufgrund des in Drittstaaten erheblich divergierenden Datenschutzniveaus vorgenommen werden sollte – was eine Übertragung der Privilegierung dann stärker vom Einzelfall abhängig macht. Sind aber alle weiteren Voraussetzungen – insbesondere eine tatsächliche Durchsetzung des Datenschutzstandards – wie bei einer Auslagerung innerhalb des EU/EWR-Raumes erfüllt, ist eine Auslagerung in Drittstaaten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG möglich. bb) Eingeschränkte Zulässigkeit von Auslagerungen in Drittstaaten Gleichwohl bleibt die Auslagerung in Drittstaaten datenschutzrechtlich nicht ohne Bedenken – vor allem die Kontroll- und Zugriffsmöglichkeiten des Kunden und der Aufsichtsbehörden sind nicht gesetzlich abgesichert. Naturgemäß kann ein absolut vergleichbares Datenschutzniveau nicht hergestellt werden. Sofern deshalb weitgehende Informationen über den Kunden, die einen umfassenden Einblick in seine persönlichen Verhältnisse ermöglichen – zu denken ist beispielsweise an eine komplette Auslagerung der Kreditsachbearbeitung –, übermittelt werden, überwiegen seine schutzwürdigen Interessen am Ausschluss der Übermittlung. Dementsprechend ist eine Rechtfertigung der Auslagerung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG nicht möglich. In diesem Fall hat auch § 25a Abs. 2 KWG keine Einwirkung auf das Ergebnis der Abwägung, da nur die grundsätzliche Möglichkeit von Auslagerungen vorausgesetzt wird – nicht aber die explizite Zulassung eines Outsourcing in Drittstaaten. Gerade die hohen Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG führen vielmehr im Gegenteil dazu, dass grenzüberschreitende Auslagerungen auch im Bankaufsichtsrecht problematisch sind.2427

III. Besonderheiten bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten Für Sparkassen und Landesbanken als Kreditinstitute gilt unbeschränkt das Bankgeheimnis – entsprechend auch die Regelung in Nr. 1 Abs. 1 AGB-Sparkassen –, damit entfällt die Grundlage für die früher teilweise vertretene Ansicht eines separaten Sparkassengeheimnisses.2428 Die Bediensteten der öffentlichrechtlichen Kreditinstitute unterliegen daneben dem Amtsgeheimnis gegenüber dem Dienstherrn (vgl. zum Beispiel §§ 22 ff. SpkG NW), da entweder die Eigenschaft eines Amtsträgers oder eines für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten vorliegt, so dass bei Verletzung des Amtsgeheimnisses die Straf2427 2428

S. 38.

Siehe dazu unter E. VI. 9. Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft,

IV. Zusammenfassung

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tatbestände der §§ 353b, 203 StGB erfüllt sein können.2429 Zwar zeichnet sich das Amtsgeheimnis grundsätzlich nur durch eine gegenüber dem Dienstherrn bestehende Pflicht aus; das Bankgeheimnis wird allerdings als Verpflichtung des Dienstherrn in das Amtsgeheimnis eingeschlossen, so dass eine Verletzung des Bankgeheimnisses im Gegensatz zu den privaten Instituten nach teilweise vertretener Auffassung auch strafrechtliche Konsequenzen haben können soll.2430 Hinsichtlich der Abtretung von Forderungen hat der BGH allerdings nunmehr entschieden, dass das Bankgeheimnis generell kein von § 203 StGB geschütztes „Geheimnis“ darstellt. Da auch das von privaten Kreditinstituten und Genossenschaftsbanken zu wahrende Bankgeheimnis nicht in den Schutzbereich des § 203 StGB fällt, hat der BGH zu Recht entschieden, dass diese gesetzgeberische Grundentscheidung mangels erkennbarer Sachgründe für eine Differenzierung und zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs auch für öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen gelten. § 203 StGB bedarf daher einer einschränkenden Auslegung.2431

IV. Zusammenfassung Entgegen einem teilweise zu vernehmenden Postulat sind Auslagerungen von Banken nicht aufgrund des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes per se unzulässig. Gleichwohl führt das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Kunde und Bank dazu, dass es einer sorgfältigen Prüfung im Einzelfall bedarf. Das Bankgeheimnis erfordert insbesondere eine generelle Information der Kunden über Auslagerungen im wesentlichen Bereich gemäß § 25a Abs. 2 KWG. Gleichzeitig indiziert eine solche Funktionsauslagerung das Vorliegen einer Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 BDSG. Liegt keine Auftragsdatenverarbeitung vor, sollte im Rahmen der Interessenabwägung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Beurteilung parallel zum Bankgeheimnis erfolgen. Die Auslagerung in Drittstaaten ist nach § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG grundsätzlich nur zulässig, wenn das Datenschutzniveau dort angemessen ist. Praktisch ermöglichen hier die Standardvertragsklauseln der EU-Kommission sowie für die USA die Safe Harbour Privacy Principles Auslagerungen, wobei die auch in diesen Fällen nach § 28 BDSG erforderliche Rechtfertigung aufgrund des eingeschränkten Schutzes des Kunden eine restriktivere Beurteilung im Rahmen der Interessenabwägung erfordert.

2429 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 39 f.; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 74 f.; vgl. auch Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 314. 2430 So Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, § 203, Rn. 44; Schlierbach/Püttner, Sparkassenrecht, S. 74 f. 2431 BGH WM 2009, 2307 (2308 f.).

I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht I. Überblick über die zivilrechtliche Gestaltung von Outsourcing-Verträgen Im Nachfolgenden wird ein kurzer Überblick über Fragen der zivilrechtlichen Gestaltung und der grundsätzlichen Inhalte eines Auslagerungsvertrages gegeben.2432 1. Vertragsart Inwiefern Outsourcing-Verträge den ausdrücklich im BGB geregelten Vertragstypen zugeordnet werden können, ist eine Frage der Ausgestaltung im konkreten Fall. In Betracht kommen vor allem Dienst- oder Werkverträge, unter Umständen sind auch kauf- und mietvertragliche Elemente enthalten,2433 teilweise wird auch von atypischen Verträgen auszugehen sein. Daneben werden bei Kreditinstituten Auslagerungsverträge oftmals auch eine Geschäftsbesorgung gemäß § 675 Abs. 1 BGB zum Gegenstand haben. Da aufgrund der fraglichen Einstufung und mangels konkreter gesetzlicher Bestimmungen stark auf allgemeine Rechtsinstitute zurückgegriffen werden muss, empfiehlt sich eine exakte und umfangreiche vertragliche Regelung sowohl im Hinblick auf die Abgrenzung und Beschreibung der Leistungen, als auch in Bezug auf die Haftung, zumal es sich häufig um Dauerschuldverhältnisse handeln wird.2434

2432 Es handelt sich lediglich um eine sehr grundlegende Übersicht im Hinblick auf die insbesondere vom Bankaufsichtsrecht geforderten Regelungen, siehe zu Details und Aspekten der Vertragsgestaltung speziell für Kreditinstitute: Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (99 ff.); Heymann, ZKredW 1994, 596 ff.; Hoffmann-Becking/Rawert-Bartsch, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, III. G. 7. Outsourcing-Vertrag; allgemein sehr umfangreich: Horchler, Outsourcing, S. 199 ff.; ferner: Schüller, Outsourcing: Modelle, Strategien, Praxis, 158 (171); Niebling, Outsourcing, S. 27 ff., mit dem Muster eines Outsourcing-Vertrages; zur Gestaltung eines Outsourcing-Vertrages insbesondere unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten: Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, S. 77 ff. 2433 Vgl. Weimar, MDR 1999, 645 (648); Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (100 ff.); zur Vertragseinordnung beim Datenverarbeitungs-Outsourcing: Schüller, Outsourcing: Modelle, Strategien, Praxis, 158 (160 ff.); Heymann, CR 2000, 23 (24 ff.). 2434 Vgl. Heymann, ZKredW 1994, 596.

I. Überblick über zivilrechtliche Gestaltung von Outsourcing-Verträgen

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2. Grundlegende Aspekte Gemäß § 25a Abs. 2 Satz 8 KWG bedarf es eines schriftlichen Vertrages zwischen Outsourcer und Insourcer, in dem die Rechte und Pflichten der Parteien klar fixiert werden.2435 Je nach Art der Auslagerung kommt der Abschluss eines Rahmenvertrages in Betracht, der die grundsätzliche Zusammenarbeit und allgemeine Fragen bestimmt, während Details speziellen Regelungen vorbehalten bleiben; bei umfangreichen Vertragsverhandlungen, gegebenenfalls mit mehreren Beteiligten, werden teilweise schon erreichte Übereinstimmungen im Rahmen einer – unverbindlichen – Absichtserklärung (Letter of Intent) beziehungsweise eines Vorvertrages festgehalten.2436 3. Übersicht Vertragsinhalt Im Auslagerungsvertrag sind folgende, wesentliche Vertragsinhalte zu regeln: – Vertragsgegenstand – Leistungsbeschreibung und Qualitätsanforderungen; Anpassungsregelungen – Vereinbarung von umfangreichen Informations-, Kontroll- und Zugriffsrechten – Erklärung zur Duldung von Prüfungen – Weisungsbefugnis – Vergütung und Haftung – Geheimhaltung, Datenschutz und Bankgeheimnis – Zustimmungsvorbehalt zur Weiterverlagerung – Vertragsdauer und Kündigung – Ggf. Schiedsverfahren, Rechtswahl, Gerichtsstand. a) Vertragsgegenstand und Bestimmung der Leistung Der auszulagernde Bereich und die Voraussetzungen an die Leistungserbringung müssen – nicht zuletzt für die Prüfungserfordernisse der Bankenaufsicht – exakt beschrieben werden.2437 Der Vertragsgegenstand sollte eine umfassende 2435 Zuvor auch BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 23; Hofmann, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 41 (52). Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hatte in einem nunmehr aufgehobenen Merkblatt vom 10. Juni 2005 – Hinweise zu § 25a Abs. 2 KWG – Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen Musterklauseln veröffentlicht. Fischer/Petri/Steidle, WM 2007, 2313 (2319) schlagen gleichwohl vor, sich weiterhin grob an diesen Klauseln zu orientieren. 2436 Vgl. Horchler, Outsourcing, S. 204 ff.; Gensch/Löhmann, ZKredW 2001, 800 f.; Lütcke/Bähr, K & R 2001, 82 (83 f.). 2437 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 24.

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

Beschreibung der Leistungen, insbesondere bei technischen Termini mit Abgleich und Bestimmung der Begriffe enthalten; ferner sind Sorgfalts- und Qualitätsanforderungen sowie Leistungsverfügbarkeiten (service-level-agreements) festzulegen, die sich aber nicht in Generalklauseln erschöpfen, sondern – mit der Bezugnahme auf bestehende Standards oder der möglichst konkreten Vorgabe im Detail mit Quantifizierung – die Entstehung von Unklarheiten oder zu großen Spielräumen für den Insourcer vermeiden sollten.2438 Ebenso sollten Anforderungen an Eignung und Fähigkeiten der Mitarbeiter exakt beschrieben werden.2439 Zur Einhaltung gesetzlicher und vertraglicher Verpflichtungen der Kreditinstitute sind von besonderer Bedeutung: die Gewährleistung des Datenschutzes und des Bankgeheimnisses sowie der Sicherheit insgesamt.2440 Die notwendige Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes des Outsourcers bei einer Weiterverlagerung soll ferner aufgenommen werden.2441 Sofern die Auslagerung mit dem Übergang von Mitarbeitern verbunden ist, bedarf – neben Fragen der Mitbestimmung – insbesondere § 613a BGB besonderer Beachtung. b) Information und Kontrolle Schnittstellen, Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten, insbesondere in Bezug auf die Erfüllung von gesetzlichen Pflichten, sind festzulegen.2442 Beiderseitig müssen die notwendigen Informationen zur ordnungsgemäßen Abwicklung bereitgestellt werden, dies betrifft sowohl generelle Arbeitsanweisungen als auch die Regelung von Zugriffs- und Informationsrechten. Zur Gewährleistung der Einhaltung der Vorgaben bei der Durchführung der Tätigkeiten sind Kontrollmöglichkeiten und Dokumentationen sowie Berichtspflichten in den Vertrag aufzunehmen, eine effektive Überwachungsmöglichkeit impliziert umfangreiche und genau beschriebene Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte.2443 Unerlässlich ist aufgrund der gesetzlichen Vorgabe des § 25a Abs. 2 KWG die Vereinbarung der Weisungsrechte im Sinne der hier vertretenen Auslegung als Recht zur wirksamen Durchsetzung von Maßnahmen mit der Geschäftsleitung des aufnehmenden Unternehmens als Adressat.2444 Zur Vermeidung von Unklar2438 Gensch/Löhmann, ZKredW 2001, 800 (801 f.); Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (108 f.); Jobs/Horchler, RDV 1992, 105 (110). 2439 Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (109 f.). 2440 Heymann, ZKredW 1994, 596 (603); BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 39 ff. 2441 Siehe unter E. VI. 4. i). 2442 BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 26; allgemeiner: MaRisk (Fn. 5), AT 9 Outsourcing, Rn. 6: Spezifizierung und gegebenenfalls Abgrenzung der vom Auslagerungsunternehmen zu erbringenden Leistungen. 2443 Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (110 f.); BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 30. 2444 Siehe unter E. VI. 5.

I. Überblick über zivilrechtliche Gestaltung von Outsourcing-Verträgen

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heiten sollte der Auslagerungsvertrag es in dieser Hinsicht nicht mit einer allgemeinen Bezugnahme auf das gesetzlich erforderliche Weisungsrecht bewenden belassen, sondern konkret eine Durchsetzungsbefugnis benennen, da ansonsten bei der Notwendigkeit der Ausübung des Rechtes gerade keine eindeutige Regelung und damit die Gefahr besteht, dass eine effektive Realisierung nicht möglich ist. Sofern der Outsourcer keine umfangreichen eigenen internen Kontrollmaßnahmen mehr vornimmt, müssen darüber hinaus entsprechende Vorgaben für den Insourcer in den Vertrag aufgenommen werden, die zur Sicherung der Steuerungsmöglichkeit eine Verpflichtung zur Weitergabe von Fehlermeldungen vorsehen müssen – wobei die Überwachung des auslagernden Instituts sich ebenfalls auf diese interne Kontrolle erstrecken muss. Zur Optimierung der oftmals erforderlichen intensiven Kommunikation ist die Benennung von Ansprechpartnern zu empfehlen, ebenso kommt die Entwicklung von bestimmten Verhaltensmaßregeln zur Konfliktvermeidung in Betracht.2445 c) Prüfungsrechte Einem zentralen Anliegen des § 25a Abs. 2 KWG Rechnung tragend, waren – neben den laufenden Überwachungsrechten des auslagernden Instituts – Einsichts- und Prüfungsrechte für die Interne Revision und für die Prüfer des Outsourcers sowie für die Bankenaufsicht zwingend zu vereinbaren, der Insourcer muss diese Rechte uneingeschränkt dulden und die Durchsetzung auch nach der Auslagerung gewährleisten.2446 Auch nach der Einführung einer direkten Prüfungsbefugnis der Bankenaufsicht beim Auslagerungsunternehmen bleibt eine vertragliche Regelung zweckmäßig.2447 d) Vergütung und Haftung Von Bedeutung ist naturgemäß die Höhe der Vergütung, die häufig variabel oder anhand von Einzelleistungen erfolgen wird, in diesem Fall sollten eindeutige Tatbestände definiert werden; gleiches gilt für die Vereinbarung der Abrechnungen und der Zahlungsmodalitäten sowie gegebenenfalls – im Hinblick auf eine lange Vertragsdauer – für die vorzusehenden Anpassungen.2448 Hinzuweisen ist auf die gegebenenfalls gleichzeitig zu regelnde Übertragung von Vermögensgegenständen, sonstigen Rechten oder anderen Verträgen. Zu der aus bankaufsichtsrechtlichen Gründen notwendigen Sicherung des auslagernden Ins2445

Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (113). BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 33 ff. 2447 Siehe dazu unter E. VI. 6. b) cc). 2448 Jobs/Horchler, RDV 1992, 105 (111); Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (113 ff.). 2446

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

tituts zählt ferner eine Regelung über die Haftung bei Mängeln der Leistungserstellung auf Seiten des Insourcers und die Vereinbarung von adäquaten Sanktionen.2449 Die Regelungen zur Haftung sollten zum einen den entsprechenden Maßstab (Vereinbarung einer Garantiehaftung oder von Haftungserleichterungen, etc.) und zum anderen die Beweislast festlegen; ebenfalls können pauschale Schadensersatzbeträge oder Vertragsstrafen samt Berechnungsgrundlagen aufgenommen werden.2450 Zur Sicherung von Ansprüchen kann schließlich die Festlegung von Kautionen, Sicherheitseinbehalten, Bürgschaften oder Versicherungen in Betracht kommen.2451 e) Vertragsdauer und Kündigung Häufig wird der Vertrag – auch aufgrund eventuell zu tätigender Investitionen – über eine längere Dauer abgeschlossen werden; das macht Regelungen sowohl zur Anpassung als auch zur Kündigung unentbehrlich, die auch Konkretisierungen zum Beispiel zur Definition einer Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten enthalten sollten. Hinsichtlich der Kündigungsdauer und -gründe muss ein Mittelweg zwischen der zum Zweck der Erhaltung der Steuerungsbeziehungsweise Kontrollmöglichkeiten möglichst kurzen Dauer beziehungsweise flexiblen Handhabung nach Vorgabe des auslagernden Instituts und der für eine angemessene Planung und Kalkulation erforderlichen Sicherheit für den Insourcer gefunden werden.2452 In diesem Zusammenhang sind des Weiteren Vorkehrungen für folgende Konstellationen zu treffen: bei Veränderung der Verhältnisse, vor allem durch Änderung von Beteiligungsverhältnissen, bei gleichzeitigen Tätigkeiten für Konkurrenten sowie Unternehmenskrisen und Insolvenz.2453 Empfehlenswert erscheint zudem die Aufnahme einer Klausel zur Anpassung oder gegebenenfalls auch zur Kündigung des Auslagerungsvertrages durch das Institut im Fall von Beanstandungen durch die Bankenaufsicht.2454 Ebenso sind Bestimmungen für die Beendigung des Vertrages aufzunehmen, die den Verbleib von Betriebsmitteln beziehungsweise Rückübertragungspflichten sowie Fragen des Verbleibens von Know-how mit der Möglichkeit zur Übernahme von Personal, gegebenenfalls auch Einweisungspflichten, eindeutig klären sollten.2455 Schließlich sollten die üblichen Regelungen zur Streitbeilegung 2449

Vgl. BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 26. Vgl. Heymann, ZKredW 1994, 596 (601); Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (115 f.). 2451 Jobs/Horchler, RDV 1992, 105 (107); Heymann, CR 2000, 23 (26). 2452 Die Vorgaben des BAKred-Rundschreiben 11/2001 (Fn. 5), Rn. 31, orientieren sich nur einseitig an den Bedürfnissen des auslagernden Instituts. 2453 Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (116 f.). 2454 Siehe dazu unter I. II. 2. 2455 Versteegen, Outsourcing in Banken und Sparkassen, 95 (118 f.). 2450

II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 25a Abs. 2 KWG

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beziehungsweise zum Schiedsverfahren, zur Rechtswahl und zum Gerichtsstand erfolgen. f) Anwendung von Mustervereinbarungen Bei der Vertragsformulierung ist auf die Einhaltung der Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB zu achten. Diese Vorschriften finden keine Anwendung, sofern es sich um Individualvereinbarungen handelt. Häufig werden allerdings Mustervereinbarungen, die insbesondere von den kreditwirtschaftlichen Verbänden erstellt werden, dem OutsourcingVertrag zugrunde liegen, mit der Folge eines Eingreifens der AGB-rechtlichen Wirksamkeitskontrolle. Da es sich bei den Vertragsparteien um Unternehmer gemäß § 14 BGB handeln wird, richtet sich gemäß § 310 BGB die Kontrolle nach § 307 BGB; §§ 308 f. BGB gelten somit nicht unmittelbar. Fehlen allgemein anerkannte Musterverträge, kann aufgrund der Tätigkeit für verschiedene Unternehmen und der daraus gewonnen Erkenntnisse für die vertragliche Gestaltung ein Wissensvorsprung beim Insourcer bestehen, deshalb wird in solchen Konstellationen eine Aufklärungspflicht kraft besonderer Fachkunde erwogen.2456 In Anbetracht der eigenen Sachkunde dürfte für eine solche Annahme bei Kreditinstituten allerdings regelmäßig keine Basis bestehen.

II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 25a Abs. 2 KWG Kurzer Erwägung bedarf es, ob sich – neben den Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht – zivilrechtliche Rechtsfolgen aus einem nicht den Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG genügenden Auslagerungsvertrages ergeben. In Betracht kommen könnte insofern eine Unwirksamkeit des Auslagerungsvertrages nach § 134 BGB wegen eines gesetzlichen Verbotes. § 134 BGB ordnet die Nichtigkeit für Rechtsgeschäfte an, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sofern sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt. 1. Verbotsgesetz nach § 134 BGB? Zunächst könnte es bereits an einem Verbotscharakter des § 25a Abs. 2 KWG fehlen. Ausdrücklich nicht vorgesehen ist eine Genehmigungspflicht – wie sie beispielsweise § 13 Abs. 1a VAG enthält –2457 die bis zur Erteilung der Genehmigung zu einer schwebenden Unwirksamkeit führen würde.2458 Es be2456

Jobs/Horchler, RDV 1992, 105 (109). Siehe hierzu unter E. IV. 6. b). 2458 Vgl. nur Jauernig-Jauernig, BGB, § 134, Rn. 6; Münchener Kommentar BGBArmbrüster, § 134, Rn. 7. 2457

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

darf indes keiner expliziten Anordnung eines Verbotes; ausreichend ist vielmehr, wenn sich aus dem Gesetz eindeutig die Unzulässigkeit einer Handlung ergibt,2459 also mit der untersagten Regelung gegen das berechtigte Interesse Dritter oder der Allgemeinheit verstoßen wird und sie deshalb nicht gültig sein soll.2460 Nun regelt die Norm zwar selbst keine unmittelbaren Rechtsfolgen, dennoch ergibt sich aus der Formulierung des § 25a Abs. 2 Satz 2 KWG „Das Institut hat sich insbesondere die erforderlichen Weisungsbefugnisse vertraglich zu sichern (. . .)“, dass eine Vertragsgestaltung, die diesen Anforderungen nicht genügt, unzulässig sein soll. § 134 BGB stellt eine Auslegungsregel auf, nach der es entscheidend ist, ob das Verbotsgesetz nach seinem Sinn und Zweck die endgültige Unwirksamkeit des verbotenen Geschäfts erfordert,2461 wobei dem § 134 BGB teilweise eine Vermutung für die Nichtigkeit entnommen werden wird,2462 wohingegen die Rechtsprechung mit dem Abstellen auf die Erforderlichkeit des Verbots2463 umgekehrt zunächst von der Gültigkeit ausgeht. § 25a Abs. 2 KWG bindet unmittelbar nur das auslagernde Institut als Adressat der Bankenaufsicht. Der Verstoß gegen ein sich nur an einen Vertragspartner richtendes Verbot spricht schon grundsätzlich gegen die Annahme einer Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung, muss jedoch nicht notwendig die Gültigkeit zur Folge haben; ausschlaggebend ist in dieser Hinsicht gleichfalls der Zweck des Verbotsgesetzes.2464 Verstöße gegen gewerberechtliche Verbote führen grundsätzlich aufgrund der mit diesen Vorschriften bezweckten bloßen Ordnungsfunktion nicht zur Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte.2465 Eine ausdrückliche Regelung der Wirksamkeit von Vereinbarungen auch bei Normverstößen findet sich nur in §§ 13 Abs. 2, 3; 13a Abs. 3 KWG in den Bestimmungen über Großkredite. Hieraus lässt sich aber keinesfalls der Umkehrschluss ziehen, dass bei Nichteinhaltung von anderen Vorschriften regelmäßig Nichtigkeit als Rechtsfolge anzunehmen wäre, dies zeigt sich beispielsweise bei den Bestimmungen über Organkredite 2459

Vgl. BGHZ 51, 255 (262). Vgl. Soergel-Hefermehl, BGB, § 134, Rn. 16; Münchener Kommentar BGBArmbrüster, § 134, Rn. 103 f. 2461 BGHZ 45, 322 (326); BGHZ 71, 358 (361); BGHZ 85, 39 (43); BGHZ 88, 240 (242); BGHZ 93, 264 (267); BGHZ 131, 385 (389); Münchener Kommentar BGBArmbrüster, § 134, Rn. 1, 103. Soergel-Hefermehl, BGB, § 134, Rn. 4. 2462 Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, S. 14 ff.; Staudinger-Sack (2003), BGB, § 134, Rn. 57 ff. 2463 BGHZ 45, 322 (326). 2464 Vgl. BGHZ 37, 258 (262); BGHZ 46, 24 (26); BGHZ 71, 358 (360 f.); BGHZ 78, 263 (265); BGHZ 89, 369 (373); BGHZ 115, 123 (125); 132, 312 (318); kritisch Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, S. 22 ff. 2465 BGHZ 78, 269 (272); BGHZ 93, 264 (267); BGHZ 131, 385 (389); Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, S. 17 ff., betont hingegen, dem Privatrecht könne insofern die Funktion zufallen, das öffentlich-rechtliche Verbot mit der Nichtigkeitsfolge zu unterstützen. 2460

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nach § 15 KWG, deren Wirksamkeit nicht ausdrücklich angeordnet wird, sich jedoch aus § 15 Abs. 5 KWG ergibt, denn ansonsten hätte es der Anordnung einer sofortigen Rückzahlung bei Fehlen eines ordnungsgemäßen Beschlusses nicht bedurft. Generell erscheint hinsichtlich einer Annahme des Durchschlagens von Verstößen gegen das Kreditwesengesetz auf die Wirksamkeit von Verträgen aufgrund der öffentlich-rechtlichen Natur der Vorschriften also Zurückhaltung geboten,2466 da dies einerseits für die Vertragspartner teilweise nur schwer erkennbar sein wird und andererseits bei einem anzunehmenden Vollzug der Verträge eine Nichtigkeit aus der Perspektive des Aufsichtsrechts den beabsichtigten Schutz des Instituts schwerlich erreichen wird.2467 Ein Verstoß gegen bankaufsichtsrechtliche Normen liegt grundsätzlich in der Sphäre des beaufsichtigenden Instituts, so dass keine Notwendigkeit besteht, Dritte durch die Nichtigkeitssanktion einzubeziehen.2468 Die Einhaltung der KWG-Vorschriften wird nicht durch die Nichtigkeitsfolge des Zivilrechts, sondern die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht erzielt. Das Privatrecht ist insoweit unabhängig vom Aufsichtsrecht.2469 2. Vertragliche Bindung Indes ergeben sich durchaus in Bezug auf § 25a Abs. 2 KWG aufsichtsrechtliche Probleme: Wenn die Bankenaufsicht feststellt, dass mit dem Auslagerungsvertrag die Anforderungen nach dem KWG nicht erfüllt werden, sind die Verträge mit dem aufnehmenden Unternehmen bereits geschlossen und damit können etwaige Mängel durch Änderung der Vereinbarung an sich nicht mehr behoben beziehungsweise nur mit Zustimmung des Vertragspartner realisiert werden. Nun fordert zwar das Aufsichtsrecht grundsätzlich eine Anpassungs2466 So auch die Rechtsprechung: BGH WM 1966, 1101 f.; BGH WM 1978, 1268 (1269) zu § 32 Abs. 1 KWG; BGH WM 1978, 785 (786 f.) zu § 13 KWG; BGH NJW 1990, 1356 f. zu § 46 KWG; LG Essen WM 1997, 814 (816) zu § 18 KWG; offen gelassen in BGHZ 129, 90 (92) zu § 3 Nr. 3 KWG; vgl. auch zu § 18 KWG: BeckFrüh, KWG, § 18, Rn. 6, 110; Früh, WM 1995, 1701 (1709); Münchener Kommentar BGB-Armbrüster, § 134, Rn. 69. Diese Fälle liegen allerdings insoweit anders, als sie immer das Verhältnis der Kreditinstitute zu ihren Kunden betreffen, während § 25a Abs. 2 KWG nur die eigene Leistungserstellung des Instituts berührt. Anders daher auch die Frage, inwiefern Normen des KWG Schutzgesetzeigenschaft im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zukommen kann. Dies bejahend zuletzt BGH NJW 2005, 2703 (2704), BGH NJW-RR 2006, 630 (632). und BGH NJW-RR 2006, 1713 (1714). 2467 Für Salleck/Beyer, Beilage zu BB 2002 (14), 30 (32), steht aber – ohne weitere Erörterung – die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 134 BGB „im Raum“. Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Verträgen gegenüber Kunden sei nicht übertragbar. 2468 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 145 f., zu Verstößen von Wertpapierdienstleistern gegen §§ 31, 32 WpHG. 2469 Fülbier, Bank- u. Wirtschaftsrecht im Wandel, 50 (54); gleiches gilt für Verordnungen nach § 81 VAG, vgl. nur Prölss-Kollhosser, VAG, § 81, Rn. 98.

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möglichkeit des Vertrages.2470 Problematisch ist aber der Fall, wenn eine solche Klausel gerade nicht vorgesehen wurde – der Vertrag also schon aus diesem Grund den Aufsichtsanforderungen nicht genügt – das auslagernde Institut gleichwohl zivilrechtlich gebunden ist und eine Veränderung insoweit eine Vertragsverletzung, gegebenenfalls mit der Folge einer Schadensersatzpflicht, darstellen würde. Hierauf wird jedoch eine Unwirksamkeit der Vereinbarung nicht gestützt werden können, es handelt sich vielmehr um eine Konsequenz des vom Gesetzgeber gewählten Regelungsansatzes, nämlich keine Genehmigung vorzusehen und somit ein begrenztes Risiko für das Institut in Kauf zu nehmen. § 25a Abs. 2 KWG dient der Erhaltung der Einflussmöglichkeiten sowohl der Geschäftsleitung als auch der Bankenaufsicht; die Regelung ist damit als Spezialnorm auf eine Abhilfe von Verstößen mit dem bankaufsichtsrechtlichen Instrumentarium und nicht auf eine zivilrechtliche Nichtigkeit des Vertrages ausgerichtet. Gleichwohl erscheint zur Vermeidung der genannten Problemfälle die Vereinbarung eines vertraglichen Kündigungsrechtes für den Fall einer späteren Beanstandung der Nichteinhaltung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG durch die Bankenaufsicht ratsam. Ohne eine solche explizite Vertragsklausel könnte in dieser Konstellation das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung erwogen werden,2471 da jedoch § 25a Abs. 2 KWG nur das auslagernde Institut verpflichtet, wird eine entsprechende Verletzung mangels hinreichender vertraglicher Vereinbarungen grundsätzlich von der Bank und nicht vom aufnehmenden Unternehmen zu verantworten sein und kann deshalb kein außerordentliches Kündigungsrecht der Bank begründen. Aus dem gleichen Grund der nur einseitigen Bindung – nur das Institut wird durch § 25a Abs. 2 KWG unmittelbar verpflichtet – kann aber der sich vertragskonform verhaltende Insourcer nicht mit der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB belastet werden. Partiell entschärft wird diese Problematik nunmehr durch die unmittelbar gegenüber dem aufnehmenden Unternehmen bestehenden Eingriffsbefugnisse der Bankenaufsicht, gleichwohl werden Weisungsbefugnisse des auslagernden Instituts dadurch nicht geschaffen. Insgesamt wird also der Zweck des § 25a Abs. 2 KWG nicht durch eine Unwirksamkeit des Geschäfts erreicht – ein nicht den Anforderungen der Norm genügender Auslagerungsvertrag wird somit nicht von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB erfasst.

2470

Siehe unter E. VI. 4. d). Vgl. auch BGH NJW 1984, 2154 f. für den Fall einer Verletzung der Offenlegungspflicht durch den Kreditnehmer gemäß § 18 KWG; kritisch dazu Früh, WM 1995, 1701 (1709). 2471

III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden

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III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden Zivilrechtlich stellt sich ferner die Frage, inwieweit die Bank haftet, wenn sie zur Erfüllung der gegenüber dem Kunden übernommenen Verpflichtung im Rahmen des Outsourcing auf die Leistungen anderer Unternehmen zurückgreift.2472 1. Grundsatz: Insourcer als Erfüllungsgehilfe Es ist zu untersuchen, inwiefern ein auslagerndes Kreditinstitut für ein Verschulden des Insourcers einstehen muss. Der Insourcer könnte insofern Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB sein, wenn er mit dem Willen des Schuldners in dessen Pflichtenkreis tätig wird.2473 Unstreitig können auch selbständige Unternehmen Erfüllungsgehilfen sein.2474 Die Einschaltung des Insourcers erfolgt immer mit Willen des Kreditinstituts; fraglich ist damit nur, ob er im Pflichtenkreis des Kreditinstituts tätig wird. Sofern für den Kunden nicht von vornherein erkennbar ist, dass die Bank die weitere Bearbeitung des Auftrags weitergeben wird, liegt eine eigene Pflicht der Bank vor. Dies ist zurzeit der Regelfall bei den von der Bank ausgeführten Geschäften, so dass die Bank üblicherweise für eine Schlechtleistung des Insourcers nach § 278 BGB haftet.2475 Für Kapitalanlagegesellschaften wird insofern in § 16 Abs. 3 InvG auch ausdrücklich normiert, dass diese für ein Verschulden des Auslagerungsunternehmens in gleichem Umfang eintreten muss wie für eigenes Verschulden. a) Spezielle Regelung in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG Für den Bereich der Wertpapierdienstleistungen wird in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG ausdrücklich kodifiziert, dass die Auslagerung die Rechtsverhältnisse des Unternehmens zu seinen Kunden und seine Pflichten nach dem sechsten Abschnitt des WpHG nicht verändern darf. Mit der Vorschrift soll explizit Art. 14 Abs. 1 Buchst. b) der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG umgesetzt werden.2476 § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG nimmt insofern eine sehr weitgehende Auslegung des Europäischen Rechts vor, da sich die deutsche Norm auf 2472 Durch Outsourcing können auch Pflichten zwischen den Beteiligten bestehen, die eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach sich ziehen können, dazu Kupjetz, Moderne Produktions- und Absatzformen, S. 209 ff. Für Kreditinstitute dürfte allerdings weniger eine Verantwortung für die angebotenen Produkte an sich in Betracht kommen, da durch diese allein kaum strafrechtlich zu ahndende Verletzungen von Rechtsgütern auftreten werden. Relevant sind vielmehr die Umstände des Vertragschlusses, vor allem im Hinblick auf Vermögensdelikte. 2473 Siehe z. B. BGHZ 50, 32 (35); BGHZ 62, 119 (124); BGHZ 98, 330 (334). 2474 BGHZ 62, 119 (124 f.); BGH NJW 1996, 451. 2475 Ebenso die Rechtslage in Österreich, dort wird der Insourcer wie ein unselbständiger Gehilfe des Kreditinstituts behandelt, vgl. Althuber, ZBB 2004, 65 (68). 2476 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 71.

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

das gesamte Rechtsverhältnis bezieht, während der Art. 14 Abs. 1 Buchst b) der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG nach seinem Wortlaut mit der Bezugnahme auf das Verhältnis und die Pflichten gemäß der Richtlinie 2004/39/ EG auch so verstanden werden könnte, dass lediglich die spezifischen aufsichtsrechtlich normierten Voraussetzungen unverändert bleiben müssen. Damit liegt zunächst eine klarstellende Regelung vor, da sich – wie dargestellt – ohnehin aus § 278 BGB ergibt, dass das Institut sich seiner Pflichten gegenüber seinen Kunden mit einer Auslagerung nicht entledigen kann. Darüber hinaus dürfte aber § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG eine weitergehende Funktion zukommen, als auch Vereinbarungen zu Lasten des Kunden für den Fall von Auslagerungen nicht zulässig sind.2477 Sofern nicht ohnehin aufsichtsrechtlich vorgegebene Pflichten vorliegen, dürfen Wertpapierdienstleistungsunternehmen insofern keine für den Kunden nachteilige Sonderregelungen bei Auslagerungen schaffen. Faktisch dürfte dies keine besonderen Auswirkungen haben, da Institute zum Bespiel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Sonderbedingungen insofern keine einschränkenden Regelungen für die Pflichterfüllung bei der Auslagerung von Wertpapierdienstleistungen vorsehen. Die Regelung geht über § 25a Abs. 2 KWG hinaus, der lediglich auf die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen abstellt.2478 Unabhängig davon, dass damit eine zwingende europäische Regelung umgesetzt wird, erscheint die gegenüber dem KWG weitergehende Bestimmung in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG konsequent, da die dort normierten Verhaltenspflichten das Verhältnis zum Kunden betreffen, während das KWG dies nur mittelbar regelt.2479 b) Regress des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen Im Gegensatz zur Ausführung durch eigene Angestellte, bei denen ein voller Regress wegen der eingeschränkten Haftung bei betrieblicher Veranlassung regelmäßig nur bei grober Fahrlässigkeit eingreifen wird,2480 besteht für das Kre2477 So auch Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 22, Fußnote 147 im Hinblick auf Abreden in AGB. 2478 Regierungsbegründung FRUG, BT-Drucksache 16/4028, S. 71. 2479 Dies gilt unabhängig davon, ob den Wohlverhaltensregeln des WpHG auch ein zivilrechtlicher Charakter zugesprochen wird: Teilweise wird ihnen einerseits eine Doppelnatur zugesprochen, so dass sie unmittelbar auch zivilrechtlich wirken sollen, vgl. nur Veil, WM 2007, 1821 (1825 f.), während andererseits lediglich von einer Ausstrahlungswirkung ausgegangen wird, vgl. nur Assmann/Schneider-Koller, WpHG, § 33, Rn. 3. Der BGH zeigt sich in seiner jüngeren Rechtsprechung zurückhaltend hinsichtlich der zivilrechtlichen Wirkung der Wohlverhaltensrichtlinien und sieht so § 33 Abs. 2 Nr. 1 WpHG nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB an; vgl. BGH NJW 2008, 1734 (1735 f.). 2480 Siehe nur BAG NJW 2003, 377 (379 ff.); BAG NJW 2002, 2900 (2901 f.); BGH NJW 1990, 468 (469 ff.).

III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden

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ditinstitut bei Funktionsauslagerungen – in Abhängigkeit von der vertraglichen Vereinbarung – die Rückgriffsmöglichkeit gegen den externen Dienstleister.2481 Die Frage, ob die wirtschaftlichen Ziele beim Outsourcing durch die Haftung konterkariert werden, hängt mithin von der Qualität der Leistung und im Haftungsfall der Bonität des externen Dienstleisters ab.

2. Besonderheiten der Geschäftsbesorgungsverträge Bei den vertraglichen Beziehungen zwischen Bank und Kunde handelt es sich um Geschäftsbesorgungsverträge gemäß § 675 Abs. 1 BGB, was insoweit zu Besonderheiten in Bezug auf die Haftung und Zulässigkeit von Auslagerungen führen könnte. a) Anwendung von § 664 BGB Hinsichtlich der anwendbaren Normen für den Geschäftsbesorgungsvertrag verweist § 675 Abs. 1 BGB grundsätzlich auf das Auftragsrecht. Gerade der im Zweifel eine höchstpersönliche Leistungspflicht festschreibende § 664 BGB wird aber von der Verweisungskette ausgenommen. Teilweise wird deshalb eine Anwendung im Rahmen der Geschäftsbesorgung abgelehnt. Dennoch wird überwiegend – mit Unterschieden im Detail – eine analoge Anwendung auf den Geschäftsbesorgungsvertrag befürwortet. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass jedenfalls bei engen persönlichen Vertrauensverhältnissen eine Vergleichbarkeit zum Auftrag gegeben sei, dass der Geschäftsbesorger im Gegensatz zu anderen Vertragspartnern im Interesse des Geschäftsherrn tätig werde und deshalb ebenso einer Privilegierung bedürfe2482 oder die Haftungserleichterung wird schlicht für erforderlich gehalten, damit der Geschäftsbesorger aufgrund des naturgemäß vorhandenen Spielraums bei der Ausführung nicht nur auf seine eigene Risikominimierung bedacht sei.2483 Sofern von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 664 BGB ausgegangen wird, stellt sich zunächst die Frage, ob Auslagerungen dann aufgrund des im Zweifel bestehenden Verbotes einer Übertragung nach § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig wären.2484 Eine derartige Substitution würde jedoch voraussetzen, dass ein Dritter die Verantwortung zumindest für Teile der Ausführung von Tätigkeiten übernimmt.2485 Zwar erbringt der Insourcer seine Geschäfte weitgehend eigenständig, jedoch 2481

Vgl. auch Niebling, Outsourcing, S. 12. v. Gablenz, Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, S. 133 ff. 2483 Koller, ZIP 1985, 1243 (1245 ff.); vgl. auch BGH NJW 1952, 257. 2484 Vgl. dazu auch die Stellungnahme von Kümpel nach Hadding/Hopt/Schimansky, Tagungsbericht Bankrechtstag 2000, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 153 (154). 2485 Vgl. BGH NJW 1993, 1704 (1705). 2482

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

überträgt das Institut beim Outsourcing nur die tatsächliche Erstellung, nicht aber seine Verpflichtung zur Leistungserstellung und behält somit seine Verantwortung bei – deshalb liegt keine Übertragung eines Auftrages vor. Damit findet aber gleichfalls die mit der Annahme einer gestatteten Substitution einhergehende Haftungserleichterung des § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB – Haftung nur für das bei der Übertragung zur Last fallende Verschulden – keine Anwendung. b) Weitergeleiteter Auftrag? Daneben wird im Rahmen des § 664 BGB der sogenannte weitergeleitete Auftrag diskutiert, der überwiegend als eigenständige Rechtsfigur neben die Substitution gestellt wird. Wenn für den Kunden erkennbar ein Dritter diese Leistung erbringen muss, liegt diese schon gar nicht mehr im Pflichtenkreis der Bank. Der Kunde kann nämlich nicht erwarten, dass die Bank eine für sie unmögliche Leistung erbringt (z. B. Gutschrift auf ein Konto bei einer fremden Bank). Dann liegt keine Substitution vor, die Bank muss somit auch nicht für die Handlungen des eingeschalteten Dritten als ihrem Erfüllungsgehilfen haften.2486 c) Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Übertragung von Aufgaben hat ausdrückliche Berücksichtigung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken gefunden, die entsprechende Regelung findet sich in Nr. 3 Abs. 2 AGB-Banken mit expliziter Bezugnahme auf den weitergeleiteten Auftrag: Für Geschäfte, die typischerweise in der Form ausgeführt werden, dass die Bank einen Dritten mit der weiteren Erledigung beauftragt, soll die Haftung auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung des Dritten beschränkt sein. Die AGB der Sparkassen sehen in Nr. 19 Abs. 2 eine entsprechende Haftungsbeschränkung vor, die eingreifen soll, wenn eine Übertragung unter Berücksichtigung der Art des Auftrages und der Interessen von Sparkasse und Kunde erforderlich erscheint und keine entgegenstehenden Weisungen erteilt werden. Damit könnte die Frage einer Anwendbarkeit des § 664 BGB für Bankdienstleistungen aufgrund der ohnehin bestehenden Vereinbarung offenbleiben. Es stellt sich jedoch die Frage der Zulässigkeit gemäß §§ 305 ff. BGB, die wiederum von der Beurteilung des Zwecks des § 664 BGB abhängt. Teilweise wird die AGB-Regelung aufgrund einer Unvereinbarkeit mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung als Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB für unzulässig erachtet, da die Bank dann nicht mehr selbst als Geschäftsbesorger auftrete.2487 Dem kann jedoch entgegenzuhalten werden, dass § 664 BGB die Möglichkeit einer Gestattung der Übertragung vorsieht, so dass 2486 2487

Vgl. BGH WM 1991, 797 (798); Kümpel, WM 1996, 1893 (1895 ff.). Vgl. Koller, ZIP 1985, 1243 (1248 f.).

III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden

563

für ein widersprechendes gesetzliches Leitbild kein Anhaltspunkt besteht.2488 Allein die Gestattung der Übertragung von Aufgaben ist mithin nicht zu beanstanden, hingegen würde jedenfalls eine Auslegung derart, dass ein Eingreifen der Haftungsprivilegierung nach § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB für alle Übertragungen gelten soll, eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellen, denn die Bank könnte sich so aus ihrer Verpflichtung gegenüber dem Kunden entziehen und dieser folglich nicht den von ihm gewählten Vertragspartner haftbar machen. Das würde aber aus Sicht des Kunden auf jeden Fall eine wesentliche Einschränkung beziehungsweise einen Entzug von Pflichten darstellen, was gerade bei der besonderen Vertrauensempfindlichkeit von Bankgeschäften zu einer Gefährdung des Vertragszwecks und damit unzweifelhaft zur Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 2 BGB führt.2489 d) Anwendbarkeit auf Auslagerungen? Abgesehen davon, dass ein wesentlicher Anwendungsfall des weitergeleiteten Auftrages – die Überweisung – inzwischen in §§ 675a ff. BGB eine eigene Regelung erfahren hat, die eine begrenzte Garantiehaftung des erstbeauftragten Instituts vorsieht; und unabhängig von der Frage einer prinzipiellen Anerkennung der Rechtsfigur, ergibt sich aus der Voraussetzung einer notwendigen Einschaltung Dritter, dass es sich insoweit nicht um ein Outsourcing handeln kann, denn nach der Definition der Auslagerung2490 liegt im Falle der Übertragung einer durch das Unternehmen nicht ausführbaren Tätigkeit keine Auslagerung vor. Entsprechendes gilt auch für Nr. 3 Abs. 2 AGB-Banken: Dies könnte bereits auf die ausdrückliche Erwähnung des weitergeleiteten Auftrages zurückgeführt werden, ergibt sich aber zudem auch daraus, dass ausgelagerte Funktionen gerade grundsätzlich dem Geschäftsbetrieb einer Bank zuzuordnen sind und damit nicht typischerweise Dritte eingeschaltet werden. Zudem weisen die Beispiele der Bankauskünfte sowie der Verwahrung im Ausland ausdrücklich auf die ausschließliche Anwendbarkeit von für die beauftragte Bank unmöglichen oder tatsächlich kaum ausführbaren Tätigkeiten hin. Der Wortlaut des Nr. 19 Abs. 2 Sparkassen-AGB ist zwar in dieser Hinsicht offener, letztlich kann diese Bestimmung auf Auslagerungen aber ebenfalls keine Anwendung finden: Entweder führt die Auslegung dazu, dass das Interesse des Kunden bei Auslagerungen 2488

v. Gablenz, Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, S. 193 ff. Zur umstrittenen Auslegung der Klausel im Einzelnen: LG Köln WM 2000, 720 (721), das in Nr. 3 Abs. 2 AGB-Banken eine formularmäßige Erweiterung der Substitution sieht, die unzulässig sei. Sonnenhol, WuB I A 2. Nr. 3 AGB-Banken 1993 1.00 und Kümpel, WM 2000, 797 (798) verweisen hingegen darauf, dass die Haftungsbeschränkung sich ohnehin entweder aus der Natur der Sache oder aus Sonderbedingungen ergebe und in den von der Klausel erfassten Fällen gar keine Substitution vorliege, da keine eigene Leistungspflicht auf einen Dritten übertragen werde. 2490 Siehe unter B. 2489

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

niemals darauf gerichtet sein wird, dem Kreditinstitut eine Haftungserleichterung zukommen zu lassen – dann kommt eine ausschließliche Rechtfertigung durch das Interesse der Sparkasse nicht in Betracht. Werden hingegen Auslagerungen als erfasst angesehen, so ist mit der oben angeführten Argumentation die Unzulässigkeit dieser AGB-Regelung anzunehmen. 3. Ergebnis Zivilrechtlich kann die Bank somit Dritte mit der Erledigung von Tätigkeiten beauftragen, sie kann sich hingegen gegenüber dem Kunden nicht auf eine Haftungsprivilegierung berufen, sie haftet vielmehr für ein Verschulden des Insourcers nach Maßgabe des § 278 BGB.2491

IV. Wissenszurechnung Zivilrechtlich stellt sich die weitere Frage, inwiefern im Rahmen von Auslagerungen gegenseitig Wissen beziehungsweise Kenntnisse zugerechnet werden müssen, wobei hier vor allem die Zurechnung vom Auslagerungsunternehmen zum Institut relevant ist. 1. Grundlage der Wissenszurechnung Nach der Rechtsprechung muss derjenige, der durch eine arbeitsteilige Struktur am Rechtsverkehr teilnimmt, die Kommunikation – ähnlich wie bei einer Verkehrspflicht – so organisieren, dass Informationen, die erkennbar für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei Entscheidungen relevant sind, aktenmäßig festgehalten, weitergegeben und zum Beispiel aus Anlass eines Vertragsschlusses abgefragt werden können. Ebenso müssen innerhalb der Organisation vorhandene und wesentliche Informationen nachgefragt werden.2492 Der Wis2491 Erwogen werden könnte daneben in Ausnahmefällen eine Haftung für ein einheitliches Auftreten am Markt, wenn – beispielsweise im Rahmen von Franchise-Systemen – das namensgebende Unternehmen nicht mit der vertragsschließenden Gesellschaft, die sich schließlich als nicht leistungsfähig erweist, übereinstimmt und der Kunde auf die mit dem bekannten Namen verbundene Solidität des Unternehmens vertraut hat. Regelmäßig ist aber die irrige Vorstellung einer haftungsrechtlichen Einheit keine Grundlage für eine Vertrauenshaftung, etwas anderes wird aber teilweise in Anknüpfung an das Markengesetz, wenn mit der Gestattung der Nutzung eines Namens gezielt das Vertrauen in die Qualität eines Unternehmens verbunden ist, angenommen, vgl. Stein, FS Peltzer, 557 (568 ff.). Da Outsourcing aber mit einem eigenen Marktauftritt verbunden ist (siehe unter B.), der Outsourcer damit selbst Vertragspartner wird, bedarf es indes im Rahmen von Auslagerungen eines derartigen Rückgriffs für die Begründung einer Haftung nicht. 2492 BGHZ 132, 30 (35 ff.).

IV. Wissenszurechnung

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senszurechnung liegen der Gedanke des Verkehrsschutzes und die daran geknüpfte Pflicht einer ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation zugrunde.2493 Konkret bemisst sich diese Pflicht somit danach, welchen Organisationsgrad der Rechtsverkehr erwarten darf.2494 Bei Verletzung dieser Pflicht wird dann auch der Unwissende so behandelt, als habe er die Information selbst entgegengenommen.2495 Da die Zurechnung von Wissen mithin allein an eine arbeitsteilige Struktur anknüpft, stellt sich das Problem der Verteilung von Informationen unabhängig von der konkreten Organisationsform, so dass es keiner Differenzierung zwischen den einzelnen Rechtsformen bedarf.2496 Fraglich ist, ob die Zurechnung nur innerhalb einer Gesellschaft oder auch auf andere Rechtssubjekte ausgedehnt werden kann. Der Begriff der Arbeitsteilung ist in diesem Zusammenhang zunächst nicht ohne weiteres auf Austauschbeziehungen auszudehnen, sondern zielt nur auf Aufspaltung von Wissen innerhalb einer Gesellschaft ab. Grundsätzlich wird eine Wissenszurechnung deshalb nur innerhalb einer Gesellschaft erfolgen,2497 da sich die zivilrechtliche Organisationspflicht nur auf diese bezieht,2498 nicht aber auf einen Konzern.2499 2. Besonderer Vertrauenstatbestand Anerkannt ist, dass Informationen zwischen auslagerndem und aufnehmendem Unternehmen allerdings dann zugerechnet werden können, wenn ein besonderer Vertrauenstatbestand nach außen geschaffen wurde: Ein solcher kann sich ergeben, wenn durch vertragliche Vereinbarungen der Eindruck erweckt wird, 2493 BGHZ 132, 30 (37); vgl. zu der kontrovers diskutierten Frage über die Grundlagen der Wissenszurechnung nur Buck, Wissen und juristische Person, S. 312 ff.; Heidrich, Wissen der Bank, S. 53 ff.; Schüler, Wissenszurechnung im Konzern, S. 57 ff.; Drexl, Wissenszurechnung, 85 ff.; Nobbe, Wissenszurechnung, 121 ff. 2494 Ob § 166 BGB – der direkt nur für die Stellvertretung Anwendung findet – herangezogen werden soll, wird auch in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet, so wird in BGHZ 132, 30 (37) ausschließlich auf eine Organisationspflicht ähnlich wie eine Verkehrspflicht abgestellt, während z. B. BGHZ 135, 202 (205) ausdrücklich auf § 166 BGB analog verweist. Vgl. dazu nur Bott, Wissenszurechnung bei Organisationen, S. 14 ff. 2495 Vgl. BGHZ 109, 327 (330 ff.); BGHZ 117, 104 (105 ff.); BGHZ 132, 30 (32 ff.). Für Banken ist die Wissenszurechnung in der Rechtsprechung vor allem in Fragen der Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber Kreditkunden sowie im Hinblick auf die Prüfung der Gutgläubigkeit bei der Annahme von Schecks diskutiert worden, vgl. dazu Heidrich, Wissen der Bank, S. 265 ff. 2496 BGHZ 132, 30 (37). 2497 BGH NJW 2001, 359 (360). 2498 Ebenso kann allein aus der konzernrechtlichen Verbundenheit keine Wissenszurechnung hergeleitet werden, siehe eingehend zu dieser Frage: Schüler, Wissenszurechnung im Konzern, S. 128 ff. 2499 Münchener Kommentar BGB-Schramm, § 166, Rn. 22; Goette/Habersack/ Kalss-Spindler, Münchener Kommentar AktG, § 78, Rn. 93.

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

dass zwischen den Gesellschaften ein Informationsaustausch stattfindet, beispielsweise durch die Einholung einer Einwilligung des Kunden, seine Daten im Verbund mit anderen Unternehmen zu sammeln.2500 Außerdem müssen nach Auffassung des BGH die Informationen vom zuständigen Sachbearbeiter entweder direkt mittels Datenverarbeitung abgerufen werden können oder zumindest ausreichende Angaben zugänglich sein, um die entsprechenden Unterlagen beizuziehen.2501 3. Zurechnung in arbeitsteiligen Strukturen Daneben könnte eine Zurechnung aber auch allein an die arbeitsteilige Struktur über die Grenzen einer juristischen Person hinaus geknüpft werden. Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass aufgrund der Übertragung der Tätigkeit nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung beim auslagernden Unternehmen keine eigenen Kenntnisse mehr erwartet werden könnten. Ebenso könnte davon ausgegangen werden, dass der Insourcer die für seine Tätigkeit notwendigen Kenntnisse besitzt, nicht aber über weitergehende Informationen der auslagernden Bank verfügt. Der außenstehende Dritte – also der Kunde des Instituts – wird indes die Auslagerung oftmals gar nicht wahrnehmen können und so von einer Ausführung durch den Outsourcer ausgehen. Der Verkehrsschutz erfordert somit in der Tendenz eine Zurechnung von Wissen. Auf der Basis der weiteren Begründung für eine Wissenszurechnung, nach der durch diese ausschließlich allein – ohne weitere Angestellte – im Wirtschaftsleben handelnde Personen nicht benachteiligt werden dürfen,2502 könnte erwogen werden, dass die Einzelperson ja genauso vertraglich andere Partner heranziehen kann und insofern aus diesem Status keine Ungleichbehandlung resultiert. Das beruht jedoch auf der Annahme, dass die natürliche Person nicht haften muss. Diese Frage ist aber vorgelagert, so dass sich aus dem „Benachteiligungsargument“ selbst im Ergebnis für den Fall von Auslagerungen keine Schlüsse ziehen lassen. Entscheidend spricht der Aspekt, dass gerade in arbeitsteiligen Strukturen eine Weitergabe von Informationen erfolgen muss, dann auch für eine Zurechnung von Wissen im Rahmen von Auslagerungen. Wird die Wissenszurechnung auf die Abgrenzung von Risikosphären gestützt, mit der Konsequenz, dass der2500 Vgl. BGHZ 123, 224 (229 f.) zu einem Datenverbund zwischen Versicherern, in dessen Nutzung der Kunde ausdrücklich einwilligte. 2501 BGHZ 123, 224 (229); gegen eine solche Einschränkung: Schüler, Wissenszurechnung im Konzern, S. 250, der aufgrund des Vertrauensschutzes allein einen objektiven Maßstab heranziehen will und mithin das Erfordernis einer tatsächlichen Zugriffsmöglichkeit ablehnt. 2502 Buck, Wissen und juristische Person, S. 318 ff. Drexl, Wissenszurechnung, 85 (90 ff.).

IV. Wissenszurechnung

567

jenige, der die arbeitsteilige Organisation veranlasst hat, davon profitiert und sie kontrolliert, dementsprechend die daraus resultierenden Risiken tragen muss, so gelangt man ebenfalls zu diesem Ergebnis, denn die Auslagerung wird allein von der Bank veranlasst und fällt in ihren Risikobereich. Gleichwohl darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Wissenszurechnung auch zumutbar sein muss, also für das auslagernde Unternehmen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestehen muss.2503 Fraglich ist dann allerdings, welche Voraussetzungen konkret erfüllt werden müssen. Insoweit könnte allein auf die Wahrnehmung von Tätigkeiten oder Aufgaben für andere abgestellt werden.2504 Eine solche Definition dürfte aber zweifellos zu weit sein, denn sie erfasst eine Vielzahl von einfachen Austauschverhältnissen. Als Kriterium wird deshalb ein Zusammenwirken zwischen auslagerndem und aufnehmendem Unternehmen als eine Art funktionale Einheit bei einem Geschäft heranzuziehen sein.2505 Dies wird dahingehend zu konkretisieren sein, dass im Rahmen der Auslagerung eine Zusammenarbeit vorliegen muss, die jedenfalls grundsätzlich einer unternehmensinternen Organisation gleichzusetzen ist.2506 Dies setzt wiederum zum einen voraus, dass das auslagernde Unternehmen über Eingriffs- beziehungsweise Informationsmöglichkeiten verfügen muss und somit eine intensive Steuerung, Kontrolle und Prüfung der Tätigkeiten ausüben kann.2507 Zum anderen wird aber auch tatsächlich für die konkrete Tätigkeit ein Informationsfluss bestehen oder ein solcher erforderlich sein. 4. Auswirkung des § 25a Abs. 2 KWG? Für diese Abgrenzungsfrage kann nun § 25a Abs. 2 KWG unter dem Aspekt der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation herangezogen werden. Unerheblich ist die Norm allerdings zunächst unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsanschauung, da der Zweck des § 25a Abs. 2 KWG sich ausschließlich auf die Aufsicht über das Institut richtet, nicht aber auf mögliche zivilrechtliche Konsequenzen für Geschäftspartner.2508 Zudem erstreckt sich die Verkehrsanschauung insoweit 2503 Spindler/Schuster-Spindler/Weber, Recht der elektronischen Medien, BGB, § 166, Rn. 6. Vgl. auch BGH NJW 2009, 2308 (2309 f.): Im Zwangsvollstreckungsverfahren soll zwar keine Wissenszurechnung erfolgen, da hier Voraussetzung ist, dass der Schuldner die gewünschte Handlung – hier Rechnungslegung – erbringen kann. Der Schuldner soll aber verpflichtet sein, alle zumutbaren Rechtsbehelfe in Anspruch zu nehmen, um die verlangten Auskünfte erteilen zu können. 2504 So BGH NJW 2001, 359 (360). 2505 Vgl. Nobbe, Wissenszurechnung, 121 (159); Drexl, Wissenszurechnung, 85 (106 f.). 2506 Vgl. Spindler/Schuster-Spindler/Weber, Recht der elektronischen Medien, BGB, § 166, Rn. 6. 2507 So auch Spindler/Schuster-Spindler/Weber, Recht der elektronischen Medien, BGB, § 166, Rn. 6. 2508 Vgl. dazu bereits unter I. I.; ebenso Heidrich, Wissen der Bank, S. 199 ff.

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

nicht auf einzelne bankaufsichtsrechtliche Regelungen, die ohnehin nur in seltenen Fällen anderen Personen überhaupt bekannt sein dürften. Die zivilrechtlichen Anforderungen an die Informationsverfügbarkeit und die bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben sind somit zu differenzieren: Während § 25a KWG auf die ordnungsgemäße Information insbesondere im Hinblick auf das interne Risikomanagement abstellt, bezieht sich die Wissenszurechnung letztlich auf die Wahrung der Kundeninteressen.2509 Indes bedingt die Auslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG in jedem Fall einen Informationsaustausch, so dass Kenntnisse bei der auslagernden Bank vorhanden sein müssen. Maßgeblich ist unter dem Gesichtspunkt der funktionalen Einheit, dass § 25a Abs. 2 KWG mit den wesentlichen Bereichen gerade Funktionen nennt, die der Bank zuzurechnen sind. Das auslagernde Institut bleibt ja gerade für die Ausführung der Tätigkeiten verantwortlich. Darüber hinaus bedarf es der Aufrechterhaltung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation. Das bedeutet: wenn die Bank bei eigener Leistungserstellung nach den allgemeinen Kriterien der Wissenszurechnung die Information festhalten müsste, gilt der gleiche Standard auch im Falle eines Outsourcing. Eine Funktionsauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG führt somit grundsätzlich dazu, dass die auslagernde Bank sich das relevante Wissen des aufnehmenden Unternehmens so zurechnen lassen muss, wie bei der Abwicklung durch eigene Angestellte. Es kann dabei nur auf die Kenntnisse abgestellt werden, die beim Auslagerungsunternehmen für den Outsourcer vorgehalten werden. Eine Wissenszurechnung scheidet naturgemäß aus, wenn es sich um Informationen aus der eigenen Geschäftstätigkeit des Auslagerungsunternehmens oder Dritter handelt und die Weitergabe der Informationen zulässig ist, also insbesondere nicht gegen das Bankgeheimnis verstößt.2510

V. Kündigungsrecht des Bankkunden? Fraglich könnte schließlich sein, ob dem Vertragspartner beziehungsweise Kunden des Outsourcers bei der Vornahme einer Auslagerung gegebenenfalls sogar ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehen kann. Ein außerordentliches Kündigungsrecht ergibt sich explizit aus Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken. Allgemein kodifiziert nunmehr § 314 BGB die bereits in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen: Ein Dauerschuldverhältnis kann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf ei2509 Fraglich insofern Preußner, NZG 2004, 57 (59 f.), der die Pflicht zum unternehmensinternen Aufbau einer ordnungsgemäßen Kommunikationsorganisation als „Vorstufe“ zu den Organisationspflichten nach § 25a Abs. 1 KWG ansieht. 2510 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 39, Rn. 25 f.

V. Kündigungsrecht des Bankkunden?

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ner etwaigen ordentlichen Kündigungsfrist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen nicht mehr zumutbar ist.2511 So kann – unter weiteren Voraussetzungen – eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Grundlagen des Vertrages zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen.2512 Die Annahme, dem Kunden stehe ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu, liegt bei Auslagerungen zwar grundsätzlich fern, da keine unmittelbare Auswirkung auf das Vertragsverhältnis mit dem Kunden eintritt. Im Falle der Fusion zweier Banken kommt aber grundsätzlich die Möglichkeit des Entstehens eines außerordentlichen fristlosen Kündigungsrechts für einen Kreditvertrag aus wichtigen Gründen zwischen Bankkunde und Bank in Betracht.2513 Begründet wird dies teilweise – ohne dass speziell auf das Bankgeheimnis Bezug genommen wird – mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, das insbesondere bei einem Kreditvertrag über höhere Beträge durch eine Prüfung der Sicherheiten während der ganzen Vertragszeit sowie der unter Umständen nach § 18 KWG notwendigen Anforderung von detaillierten wirtschaftlichen Informationen über den Kreditnehmer besteht.2514 Es bedarf aber darüber hinaus einer Beeinträchtigung der Interessen des Kunden. Bei der Fusion sieht sich der Kunde einem in der Struktur veränderten Vertragspartner gegenüber. Hier mag insbesondere ein anerkennenswertes Interesse bestehen, Bankgeschäfte auf verschiedene Institute verteilen zu können, um einen vollständigen Einblick einer Bank oder bestimmte Konflikte aufgrund persönlicher oder wirtschaftlicher Verflechtungen zu vermeiden. Da das Bestehen eines derartigen Interesses des Kunden für die Bank erkennbar und der Abschluss der Fusion in ihrer Verantwortung liegt, könnte ein außerordentliches Kündigungsrecht in diesem Fall erwogen werden.2515 Unabhängig davon, ob dies nicht der Wertung des Gesetzgebers, nach der eine Umwandlung die bestehenden Vertragsverhältnisse nicht berühren soll, widerspricht,2516 gelten diese Erwägungen für Auslagerungen so nicht, da der Kunde den von ihm ausgewählten Vertragspartner behält. Allein die Tatsache

2511

Vgl. zur Entwicklung in der Rechtsprechung nur BGHZ 41, 104 (109). Vgl. nur Münchener Kommentar BGB-Gaier, § 314, Rn. 10 ff. 2513 Wengert/Widmann/Wengert, NJW 2000, 1289 (1294); Simitis, ZHR 165 (2001), 453 (460 f.); Simitis-Simitis, BDSG, § 28, Rn. 90; OLG Karlsruhe WM 2001, 1803 (1804); Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 (449). Entscheidende wirtschaftliche Folge wäre in diesem Fall der Wegfall der Verpflichtung des Kunden zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung bei Darlehen mit langjähriger Zinsfestschreibung. 2514 OLG Karlsruhe WM 2001, 1803 (1804). Für ein Kündigungsrecht ohne Einschränkung: Simitis, ZHR 165 (2001), 453 (461); Simitis-Simitis, BDSG, § 28, Rn. 90. 2515 So OLG Karlsruhe WM 2001, 1803 (1804), das ein Kündigungsrecht im konkreten Fall aber aufgrund der verspäteten Erklärung ablehnt. 2516 Dazu Teichmann/Kießling, ZGR 2001, 33 (72 f.); Marsch-Barner/Mackenthun, ZHR 165 (2001), 426 (436 f.); Schneider, Diskussionsbericht ZHR 165 (2001), 462 (464 f.); Kleindiek/Rottschäfer, WuB I E 1.–1.02. 2512

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I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht

einer Auslagerung beeinflusst das Vertrauensverhältnis des Kunden zu seinem Institut zunächst nicht. Jedoch kann ein Kündigungsrecht nicht prinzipiell ausgeschlossen werden, denn die Auslagerung hat – auf jeden Fall bei der Übermittlung der Daten – Auswirkungen auf den Kunden, der aber ohne besonderen Hinweis davon ausgehen darf, dass Informationen über ihn grundsätzlich nur bei seinem Vertragspartner verbleiben. Maßgeblich ist insofern das Bankgeheimnis, das als vertragliche Verpflichtung das Kreditinstitut grundsätzlich bindet.2517 Sieht sich der Kunde mit einer Weitergabe seiner persönlichen Daten an ein von ihm nicht ausgewähltes Unternehmen, zu dem seinerseits kein Vertrauensverhältnis besteht, konfrontiert, so kann dies die Annahme eines berechtigtes Interesses des Kunden an einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen. Dem kann auch nicht das wirtschaftliche Interesse sowie die Organisationshoheit der Bank – die die Art und Weise der Leistungserbringung grundsätzlich allein ausgestalten kann – entgegengehalten werden, da eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zum Kunden vorliegt, die allein aus der Sphäre der Bank resultiert. Trägt indes die Bank dem Geheimhaltungsbedürfnis des Kunden Rechnung, sorgt sie für eine vertragliche und auch tatsächlich effektive Sicherung des Bankgeheimnisses, so besteht nur in Ausnahmefällen ein wichtiger Grund für eine Kündigung durch den Kunden. Dies wird beispielsweise eingreifen, falls der Kunde berechtigte Zweifel an der Einhaltung der Vertraulichkeit oder der Standards beim aufnehmenden Unternehmen haben kann. Ebenfalls kann bei einer Aufgabenübertragung seitens einer Bank an ein anderes Institut, mit dem der Kunde bereits in einer Geschäftsverbindung steht, und einer weitgehend vollständigen Übermittlung von Daten des Kunden letztere Bank dann einen tiefen Einblick in die persönliche Situation des Kunden erlangen, was dieser aufgrund besonderer, anzuerkennender Umstände gerade vermeiden möchte.

2517

Siehe zum Bankgeheimnis unter H. I.

J. Zusammenfassung der Ergebnisse • Die umfangreichen rechtlichen Regelungen, denen Kreditinstitute insbesondere aus dem Bankaufsichtsrecht, dem Datenschutzrecht und dem zivilrechtlichen Bankgeheimnis – sowie daneben aus dem Arbeitsrecht – Beachtung schenken müssen, erhöhen die Komplexität und den Aufwand von Auslagerungsvorgängen. Grundsätzlich begrenzen sie Auslagerungen allerdings nicht. Sie wirken jedoch wiederum auf die wirtschaftlichen Überlegungen ein, ob ein Outsourcing vorgenommen werden soll und können folglich in Fällen, bei denen kein ganz erheblicher oder eindeutig belegbarer Nutzenvorteil des Fremdbezuges erwartet wird, den Ausschlag für eine Selbsterstellung geben.

I. Entwicklung des Outsourcing • Für Abwicklungstätigkeiten bietet sich aufgrund der möglichen Kosteneinsparungen durch die höhere Anzahl von Transaktionen ein Outsourcing an, in der Praxis ist die Umstellung der Systeme jedoch bisher nicht unproblematisch verlaufen. In letzter Zeit ist ein verstärktes Outsourcing durch Konzentration von Abwicklungstätigkeiten bei spezialisierten Banken festzustellen. Nach anfänglicher Zurückhaltung auftretende Ansätze zu „säulenübergreifenden“ Kooperationen in der Kreditwirtschaft haben sich in letzter Zeit nicht fortentwickelt.

II. Gesellschaftsrecht • Auslagerungen können eine Änderung des Unternehmensgegenstandes erfordern. Entsprechende Notwendigkeiten ergeben sich aber nicht aus materiellen Erfordernissen, sondern aus der bisherigen Definition des Unternehmensgegenstandes und dürften bei Kreditinstituten aufgrund der in der Praxis anzutreffenden weiten Formulierungen nur selten erforderlich sein. • Keine prinzipielle Begrenzung von Auslagerungen – auch innerhalb von Konzernen – ergibt sich aus dem Gesellschaftsrecht, abgesehen von den notwendig durch den Vorstand eigenverantwortlich zu treffenden Leitungsentscheidungen nach § 76 Abs. 1 AktG. • Aus dem Gesichtspunkt der Sorgfaltspflichten des Vorstandes erwachsen indes aufgrund der Gefahren von Auslagerungen besondere Anforderungen, die

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J. Zusammenfassung der Ergebnisse

eine ordnungsgemäße Leistungserbringung und Kontrolle sicherstellen müssen. • Für die Aktiengesellschaft resultiert nur aus der gegebenenfalls mit einer Auslagerung verbundenen Ausgliederung von wesentlichen Vermögensteilen eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung. Unabhängig davon besteht, auch bei Auslagerungen wesentlicher Bereiche grundsätzlich keine entsprechende „Holzmüller“-Kompetenz, da Outsourcing als Frage der Unternehmensstrategie in die Verantwortung des Vorstandes – gegebenenfalls mit Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates – fällt. • Auslagerungen bei der GmbH fallen – vorbehaltlich anderer Satzungsbestimmung – grundsätzlich in die Zuständigkeit der Geschäftsführer; Auslagerungen wesentlicher Bereiche sowie eine entsprechende umfassende Strategie bedürfen jedoch der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. • Eine konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts für das aufnehmende Unternehmen ergibt sich nicht allein aus einer – auch weitgehenden – Auslagerung.

III. Bankaufsichtsrecht • Eine Totalauslagerung im Sinne einer bloßen „Bankhülse“ ist bankaufsichtsrechtlich nicht zulässig, da in diesem Fall die von § 25a Abs. 2 KWG geforderte ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nicht mehr gegeben ist. Eine komplette Auslagerung des Risikomanagements ist ebenfalls unzulässig, da es sich um eine nach § 25a Abs. 1 KWG notwendige Aufgabe handelt, die gemäß § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG durch das auslagernde Institut wahrgenommen werden muss. Eine Auslagerung der internen Revision wird dadurch allerdings nicht per se ausgeschlossen. • Für die Annahme eines darüber hinaus bestehenden, nicht auslagerungsfähigen Kern- oder Tabubereiches besteht demgegenüber keine Grundlage. • Der vertraglichen Vereinbarung der Weisungsrechte der Geschäftsleitung stehen insbesondere im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht keine grundlegenden Hindernisse entgegen. • § 25a Abs. 2 KWG bietet keine Grundlage, Auslagerungen innerhalb eines Konzerns oder eines Finanzverbundes vom Anwendungsbereich auszunehmen – diese Einbindung kann im Rahmen des Proportionalitätsgrundsatzes bei der Erfüllung der Anforderungen berücksichtigt werden. • Die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG gehen von einem autarken Institut aus. Insgesamt erscheint es aber fraglich, ob die weitgehenden Erforder-

III. Bankaufsichtsrecht

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nisse des § 25a Abs. 2 KWG – vor allem von kleineren Instituten – tatsächlich eingehalten werden können und in der Praxis eingehalten werden. • § 25a Abs. 2 KWG führt zu einer gewissen Privilegierung des Insourcers, der nicht in jedem Fall einer Bankerlaubnis bedarf. • Ein Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht ergibt, dass dort bereits frühzeitig Regelungen für Auslagerungen geschaffen wurden, deren Schwerpunkte allerdings in der Vorgabe des Verfahrens und in der Ausdehnung der Reichweite der Aufsicht liegen, während sich das KWG vor allem auf materielle Anforderungen konzentriert. Mit der neunten Novelle des Versicherungsaufsichtsgesetzes wurden zum 1. Januar 2008 dann allerdings explizite Regelungen in § 64a Abs. 4 VAG aufgenommen, die in weiten Teilen den Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG (a. F.) übernehmen und somit zu einer erheblichen Annäherung der Vorgaben für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen führen. • Die Einführung des § 25a Abs. 2 KWG im Jahr 1998 ließ sich nicht auf europarechtliche Vorgaben zurückführen. Die Aufsichtsbehörden anderer europäischer Länder stellten teilweise vergleichbare Anforderungen an Auslagerungen, die deutsche Regelung war jedoch als eine der restriktivsten zu bewerten. • Die zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen beziehungsweise einer Aufsichtsarbitrage sinnvollen europäischen Regelungen erfolgten durch Aufnahme von Bestimmungen bezüglich Auslagerungen in die Finanzmarktrichtlinie (MiFID) – wobei ein ursprünglich vorgesehenes Genehmigungserfordernis verworfen wurde. Das deutsche Recht erfüllte hier eine „Schrittmacherfunktion“. Die europarechtlichen Anforderungen, die in der MiFIDDurchführungsrichtlinie konkretisiert wurden, bleiben indes insgesamt im Anforderungsniveau hinter den Bestimmungen des deutschen Rechts zurück. • Die Umsetzung der europäischen Vorgaben erfolgte zum 1. November 2007 mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz. Die mit diesem Gesetz vorgenommenen Modifizierungen des § 25a Abs. 2 KWG sind indes nicht ausschließlich europarechtlich geboten; sie verfolgen vielmehr das Ziel, den Instituten eine flexiblere Beurteilung von Auslagerungen und den zu ergreifenden Maßnahmen zu ermöglichen. Ferner werden zuvor lediglich durch die Bankenaufsicht getroffene Regelungen nunmehr im Gesetz kodifiziert. Die in den MaRisk niedergelegte Auffassung der Bankenaufsicht zur Beurteilung von Auslagerungen sieht – in Übereinstimmung mit der generellen Richtung im Bereich des Risikomanagements – eine Hinwendung zu einer prinzipienorientierten Herangehensweise unter Betonung der Eigenverantwortung der Institute vor.

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J. Zusammenfassung der Ergebnisse

• Insgesamt zeichnet sich auch in anderen Bereichen eine zunehmende normative Dichte der Bestimmungen für Auslagerungen ab, die sich an § 25a Abs. 2 KWG anlehnen, teilweise aber auch eigene Regelungskonzepte verfolgen, wie zum Beispiel bei den Bestimmungen zur Geldwäsche mit einem Zustimmungserfordernis der Aufsicht. • Die Gewährleistung einer effektiven Überwachung bei grenzüberschreitenden Auslagerungen stellt eine signifikante Herausforderung für die Bankenaufsicht dar – es bedarf hier insbesondere einer Kooperation der Aufsichtsbehörden. Entsprechende Regelungen sollten insbesondere auf europäischer Ebene geschaffen werden. • Durch die Konzentration von Funktionen auf wenige Unternehmen kann zukünftig die Kontrolle systematischer Risiken auch aus bankaufsichtsrechtlicher Perspektive an Bedeutung gewinnen.

IV. Besondere Regelungen für bestimmte Institute • Outsourcing durch Sparkassen wird durch die kommunale Anbindung, die Totalauslagerungen verbietet sowie die nur eingeschränkt zulässige Beteiligung an anderen Unternehmen begrenzt. • Die Normen für Bausparkassen stellen im Wesentlichen keine über § 25a KWG hinausgehenden Anforderungen auf, sie sehen teilweise besondere Regelungen für die Tätigkeit als Insourcer vor. • Im Bereich der Kapitalanlagegesellschaften wurde zum Ende des Jahres 2007 mit der Abschaffung ihrer Kreditinstitutseigenschaft die Anbindung an § 25a Abs. 2 KWG aufgehoben. Auslagerungen bei Investmentfonds werden nunmehr mit der Regelung des § 16 InvG ausdrücklich zugelassen, sofern die Kapitalanlagegesellschaft nicht darin gehindert wird, im Interesse der Anleger zu handeln. Das deutsche Investmentrecht übernimmt damit nunmehr das Regelungskonzept der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (zuvor Richtlinie 85/ 611/EWG), das insofern Spezifika aufweist und nicht mit dem Bankaufsichtsrecht harmonisiert ist. Eine Besonderheit gilt für die Auslagerung der Portfolioverwaltung, die nur zugelassen werden darf, wenn das aufnehmende Unternehmen einer wirksamen öffentlichen Aufsicht unterliegt.

V. Bankgeheimnis und Datenschutz • Entgegen einem teilweise zu vernehmenden Postulat sind Auslagerungen von Banken aufgrund des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes nicht per se unzulässig.

VI. Auswirkungen auf das Zivilrecht

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• Gleichwohl führt das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Kunde und Bank dazu, dass die Zulässigkeit einer Datenweitergabe im Rahmen einer Auslagerung einer sorgfältigen Prüfung und Ausgestaltung im Einzelfall bedarf. • Hinsichtlich des Bankgeheimnisses bedarf es insbesondere einer generellen Information der Kunden über Auslagerungen im wesentlichen Bereich gemäß § 25a Abs. 2 KWG. Gleichzeitig indiziert eine solche Funktionsauslagerung das Vorliegen einer Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 BDSG. • Die Vereinbarkeit einer Auslagerung sollte hinsichtlich des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes grundsätzlich parallel beurteilt werden. Zudem ist die gesetzgeberische Wertung aus § 25a Abs. 2 KWG zu berücksichtigen. • Die Safe Harbour Privacy Principles sowie die Standardvertragsklauseln der EU-Kommission ermöglichen eine Datenübermittlung auch an nicht der EUangehörige Drittstaaten – diese sind aber gleichwohl nicht unbegrenzt zulässig.

VI. Auswirkungen auf das Zivilrecht • Ein gegen die Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG verstoßender Auslagerungsvertrag wird nicht von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB erfasst, da es sich um eine aufsichtsrechtliche Norm handelt, die sich nur an das Institut richtet und deren Zweck auch nicht durch eine Unwirksamkeit des Vertrages erreicht werden kann. • Das auslagernde Institut haftet regelmäßig gemäß § 278 BGB für Schlechtleistungen des Insourcers, der als Erfüllungsgehilfe für das Institut tätig ist, ohne dass Haftungsprivilegierungen in Betracht kommen. Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen stellt § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG explizit klar, dass die Rechte des Kunden nicht beeinträchtigt werden dürfen. • Liegt im Rahmen von Auslagerung eine Zusammenarbeit von Institut und Auslagerungsunternehmen vor, die einen Informationsaustausch wie bei einer unternehmensinternen Organisation erfordert und bei dem das Institut über entsprechende Eingriffsmöglichkeiten verfügt, wie sie § 25a Abs. 2 KWG verlangt, ist – aufgrund der arbeitsteiligen Struktur – das Wissen des Auslagerungsunternehmens dem Institut im Hinblick auf zivilrechtliche Haftungstatbestände regelmäßig zuzurechnen. • Sofern die Bank bei einer Auslagerung den Interessen des Kunden, insbesondere dessen Geheimhaltungsbedürfnis wirksam Rechnung trägt, besteht regelmäßig keine Grundlage für die Annahme eines Kündigungsrechts des Kunden im Falle einer Auslagerung.

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Stichwortverzeichnis Kursiv gesetzte Seitenangaben kennzeichnen eine herausgehobene Erwähnung. Allfinanz 44, 72, 256, 476 Allgemeine Geschäftsbedingungen 555, 562, 568 Anordnung 174, 187, 364, 383, 484 Aufsichtsrat 99, 131, 432, 449 Auftragsdatenverarbeitung 524, 541, 547 Ausgliederung 36, 51, 229, 432, 437, 466 Bankbetriebsverbot 471 Bankgeheimnis 316, 402, 504, 537, 540, 551, 569 Bankhülse 152, 213 Banklizenz siehe Erlaubnispflicht Beherrschungsvertrag 106, 120, 343, 345, 414, 418, 448 Beteiligung 47, 70, 103, 129, 201, 346, 369, 414, 419, 472, 475 Betriebsführungsvertrag 104, 433, 448 Briefkastenfirma 147, 212, 494, 500 Call-Center 50, 273, 280 Compliance 165, 237, 306, 330 Corporate Governance 95, 451 Depotbank 491, 496, 500 Depotstimmrecht 97 Drittstaat 147, 167, 309, 380, 502, 542 Einwilligung 403, 507, 510, 518, 524, 531, 566 Erfüllungsgehilfe 559 Erlaubnispflicht 136, 205, 214, 277, 279, 350, 359, 388, 401, 404, 471

Finanzmarktrichtlinie 146, 148, 151, 172, 231, 276, 352, 401, 405, 487 Finanzportfolioverwaltung siehe Portfolioverwaltung Finanzunternehmen 235, 238 Funktionsausgliederung 37, 148, 213, 260, 355, 364, 381 Funktionstrennung 163, 283, 330 Funktionsübertragung 516, 524, 531 Geldwäschebeauftragter 304 Genossenschaft 31, 43, 129, 293, 347, 373, 460 Geschäftsführer 128, 178, 348, 431, 455 Gesellschafterversammlung 344, 455 Hauptversammlung 52, 88, 98, 425, 432, 459 Hilfsfunktion 150, 242, 243, 262, 525 Interne Revision 110, 137, 196, 206, 246, 294, 322, 329, 331, 553 Investmentfonds 400, 490, 501 Kapitalanlagegesellschaft 137, 202, 455, 489 Kernbereich 69, 193, 242, 305, 329, 381, 401, 443 Konzern 35, 120, 152, 157, 201, 224, 258, 302, 317, 339, 345, 368, 389, 402, 413, 523 Kreditfabrik 32, 286, 410 Lean Banking 46 Leitungspflicht 97, 106, 114, 130

Stichwortverzeichnis MaFID siehe Finanzmarktrichtlinie MaRisk siehe Mindestanforderungen an das Risikomanagement Mehrmandantendienstleister 308, 320, 332, 339, 341 Mindestanforderungen an das Risikomanagement 163, 181, 223, 254, 283, 312, 331, 499, 198 Netzwerk 72, 219, 406, 417 Nichtigkeit 555 ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 161, 206, 213, 326, 340, 387, 498 Portfolioverwaltung 167, 194, 309, 495 Prüfungsrecht 135, 176, 250, 269, 278, 324, 336, 350, 354, 361, 373, 377, 383, 397, 430, 474, 488, 553 Qualitative Aufsicht 139 Regionalprinzip 467, 475 Risikoanalyse 162, 254, 312, 370 Satzung 86, 99, 117, 128, 205, 343, 430, 451, 455, 475 Sorgfaltspflicht 113, 126, 165, 252, 311, 316, 367, 445 Spaltung 51, 229, 466 Sparkasse 31, 43, 49, 264, 293, 347, 373, 465, 522, 548, 562, 563 Standardvertragsklausel 544, 549 Teilakt 194, 243, 388, 393, 440 Transaktionskosten 65, 83

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Umstrukturierung 51, 119, 315, 437, 457 ungewöhnliches Geschäft 456 Unternehmensgegenstand 86, 428, 445, 458 Unternehmenspolitik 100, 105, 120, 195, 213, 456 Unternehmerisches Ermessen 116, 429 Verbot 109, 155, 169, 194, 202, 304, 388, 431, 454, 481, 524 Verbotsgesetz 555 Verbund 50, 233, 373, 423, 470 Verschmelzung 53 Versicherungsunternehmen 92, 257, 272, 303, 355, 364, 381 Verwaltungsrat 402, 477 Virtuelle Bank 76, 130, 200, 219, 417 Vorstand 86, 96, 98, 123, 130, 201, 226, 321, 322, 369, 428, 440, 460, 478 Weisungsrecht 134, 165, 321, 336, 344, 366, 369, 370, 374, 413, 426, 430, 457, 493, 529, 547, 552 Weiterverlagerung 156, 334, 509, 518, 551 Wissenszurechnung 564 Zahlungsinstitut 486 Zustimmungsvorbehalt 102, 335, 451, 460, 478, 551 Zweigniederlassung 144, 221, 278, 378 Zweigstelle 100, 136, 204, 222, 227, 272, 277, 287, 376, 385, 390, 405, 467