Fundamentacion Egologica De La Teoria General Del Derecho

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FUNDAMENTACIÓN EGOLOGICA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Antonio Luíz Machado Neto

EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES

TíTUIiO ORIGINAJÜ: Fundamentando egológica da teoría geral do direito TRADUCIDA POR Juan Carlos Manzanares

EUDEBA. S E M , Fundada por laUnrvers dad d3 Ruencs Aires

© 1974 EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES Sociedad de Economía Mixta Rivadavia 1571/73 Hecho el depósito de ley IMPRESO EN LA ARGENTINA - PRINTED IN ARGENTINA

Í N D I C E 1. INTRODUCCIÓN 1. El saber jurídico y su vocación científica, 1; 2. E l si^lo Xix y las ciencias humanas, 6; 3. L a teoría general del dereelio, 8.

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11. TE'ORIA PURA Y TEORÍA GENERAL D E L DERECHO 1. El " ¡ e u r e k a ! " kelsenlano, 27; 2. La jurisprudencia como ciencia normativa, 3 1 ; 3. Nomoestática. La teoría de la norma, 33; 4. Nomodinámica. La teoría del ordenamiento, 3 8 ; 5. Significado científico de la teoría pura, 4 3 ; 6. Teoría pura como teoría general del derecho y como lógica 'jurídica, 55.

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n i . L A SUPERACIÓN DE L A TEORÍA P U R A : CULTURAXJSMO Y DECISIONISMO 1. El culturalismo neokantiano de Badén, 60; 2. El culturalismo tridimensionalista, 66; 3. El culturalismo raciovitalista, 70; 4. El decisionismo, 72; 5. Juicio critico, 74. I V . L A TEORÍA EGOLÓGICA 1. Orígenes y antecedentes doctrinarios, 79; 2. Ontología jurídica, 82; 3. Lógica jurídica formal, 98; 4. Lógica jurídica trascendental, 109; 5. Axiología jurídica pura, 123; 6. Gnoseología del error en el derecho, 130. V . L A CONCEPCIÓN EGOLÓGICA DE L A CIENCIA JURÍDICA Y LA TEORÍA GENERAL D E L DERECHO 1. L a concepción egológica de la ciencia jurídica, 135; 2. Ciencia del derecho y sociología jurídica, 138; 3. Integración de la ciencia jurídica en el conjunto de las ciencias humanas, 146; 4. Teoría general del derecho y teoría egológica, 149. VT. EFICACIA I N S T R U M E N T A L DE LA TEORÍA EGOLÓGICA . . . . 1. Inevitabilidad de una teoría general, 157; 2. Insuficiencias de la teoría general en uso, 1 6 1 ; 3. El fundamento ontológico, 165; 4. Las pruebas fácticas de la instrumentalidad, 170.

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VII

CAPlTTJIiO 1

INTRODUCCIÓN

1. El saber jurídico y su vocación

científica

Sería exagerado afirmar que la neutralidad axiológica de la ciencia ha sido una antigua conquista del pensamiento científico. Tampoco puede decirse que la ciencia —o lo que pasaba por serlo en las civilizaciones pretéritas— hubiera evitado siempre tematizar el mundo embriagador de los valores y de las valoraciones. Muy por el contrario, hubo un tiempo en que se ocupaba sobre todo de ellos y hacía de los temas éticos, estéticos y sagrados su temática preferida. Ejemplo típico de lo que decimos es la ciencia medieval y los Diálogos de Platón, sin mencionar las cosmogonías míticas de los orientales, o incluso griegas, que representan la concepción mitológica del mundo. No es extraño que así haya sido toda vez que, al ser nuestra vida —como vida biográfica— una sucesión ininterrumpida de estimaciones o valoraciones, un deter ser existencial (como nos enseña hoy la filosofía existencial), es razonable que al buscar una interpretación lógica o racional del universo, la humanidad se sintiese particularmente atraída por ese tema que impregna la tesitura de la vida humana como vida personal, biográfica y no biológica o natural. Sólo cuando la ciencia pudo asumirse como un saber utilitario, y por tanto distinto del saber filosófico —un "saber para saber"— y del saber religioso —un "saber de salvación"—,^ menos preten1 Seguimos aquí la famosa sistematización de las formas del saber debida a Max Scheler, El saber y la cultura, Buenos Aires, Eepasa Calpe Argentina, 1938, pág. 64. Sobre la ciencia como saber de dominación. Cfr. también Max Weber, -Le íavant et le politique, París, ed. Plon, 1959, pág. 87, en la conferencia " L a vocation de Savant" {Wissenschaft ais Bervf).

FUNDAMENTACIÓN ECOLÓGICA DE LA TEORÍA DEL DERECHO cioso y más a ras del suelo que estos últimos, el saber científico dispuso de la suficiente y dolorosa experiencia para desprenderse totalmente del universo de las valoraciones y admitir, no sin pesar, la imposibilidad de alcanzar una certeza científica en los juicios estimativos. Al verificar la carencia de medios de comprobación inequívoca, o sea universal, sobre los juicios de valor y de su acierto o su verdad, las ciencias —primero las matemáticas y las naturales y después, a un costo mayor, las humanas y sociales— desistieron de abordar dicho ámbito para el cual, no obstante, estuvieron llamadas ahora y siempre las preferencias de la intelia;encia, la voluntad y sobre todo el sentimiento humano. Las ciencias disponen, en lo atinente a los juicios de realidad o de hecho —ya sea en la demostración matemática, en el método experimental de las ciencias naturales o en los procesos de observación rJEcurosa y controlada de las ciencias humanas—, de recursos suficientes para conclnir toda posible disensión una vez que sea posible emitir una afirmación científica válida sobre el tema. Jtuy por el contrario, en el mundo de las valoraciones estamos tan desamparados científicamente como en el tiempo de los sofistas o antes de ellos. La filosofía moral y la estética, lo nue de un modo p-pneral podríamos llamar la rsfÍ7vafiva, como teoría treneral de los juicios de va^or, no demostró estar en condiciones de perfilarse como un saber acumulntivo (como ocurre con el mundo científico") una vez limitada a esa esfera del ser v de la realidad tal como ella es y no tal como debería ser, sif^uiendo esta o aquella forma de apreciación. Los esfuerzos de una ética científica, que en el siprlo pasado proliferaron al influjo de las ideoloírías soi^iolofistas o psicolosistas en vicrerc'a, no lograron el éxito deseado: a pesar de haber loerado fundamniitar una ciencia sociolófrica v psicolófica de las costumbres, esi"ban predestinados al fracaso más ruidoso on aquello oue era su. nrediqnosición y su objetivo más declarado: ^T orientación cipntífiea de la vida moral. Eenitíeron as' el fracaso del positivismo comteano —su principal raíz ideoló?ica— al tratar de afirmar sobre una ciencia —la sociología—la unidad espiritual a la vo/ intelectual V a-Pe"+iva one. siguiendo el diainóítico del propio Tonite. estaba faltando ni mando contemporáneo v oue su filosofía de la historia encuadraba como el "período científico" de sn famosa "ley de los tres pstados". Aunque más elaborada y a la altura de las preocupaciones teóricas del presente, no nos parece muy diferente la suerte qae tiene reservada la tentativa contemporánea de fundamentar una axiología

INTRODUCCIÓN científica, debida al filósofo alemán hoy radicado en México, Kobert S. Hartman.^ En todos estos casos la razón del fracaso es la misma: la inexistencia de procesos de comprobación inequívoca y, por consiguiente, universal de los juicios estimativos. La verificación de esta falta fue, precisamente, la que llevó a la ciencia moderna a apartar de sus preocupaciones esa temática de tan alto significado para el hombre; aquella que, podríamos decir sin. riesgo de equi\ ocarnos, es la única que realmente le concierne. Esa pragmática decisión podría haber sido condicionada sólo por un ambiente utilitario como el de la civilización moderna del hombre burgués, mundo donde la ciencia, —por eso mismo llamada por sus renovadores como la scienza nuova—• al servicio de los intereses mcrcantilista-5 del Estrdo nacional, conquistaba nada menos que el Nuevo Mundo, descubierto en riesgosas navegaciones guiadas por antiguos recursos técnicos que, como la brújula, los orientales conocían desde antiguo pero no utilizaban pragmáticamente; mundo burgués donde el feudalismo medieval se desmorona en el plano espiritual de la vmidad de la fe por obra de la reforma protestante, apoyada también en un antiguo invento chino que Occidente supo instrumentar: la imprenta, y en la organización social y política, obra, esta última, de la construcción doctrinaria de legistas y filósofos como Jlachiavello, Bodin y Ilobbes. Pero también de la destrucción de la orsranización militar feudal en que la utilización estratégica de la pólvora —otro viejo invento chino que occidente sabría utilizar pragmáticamente— ocuparía un lugar destacado; mundo burgués en el que la ciencia, por consiguiente, fue definitivamente vivida como un auténtico "saber de dominación". Es a partir del Eenacimiento, momento inicial de la consolidación del mundo burgués,^ cuando, como resultado de la transformación de la ciencia en un saber de dominación y de aplicación práctica, veremos que el pensamiento científico se aparta gradualmente de los problemas estimativos porque había comprendido que no contaba con un proceso inequívoco de comprobación de los juicios atinentes a tales problemas. Resolución prudente tomada por quienes ya percibían que, ante la ausencia de dicha comprobación universal, el 2 Gfr. sobre el tema nuestro ensayo " U n a tentativa de axiología oientif i e a " , en Kevisia Brasileña de Filosofía, n ' 39, págs. 387-392. 3 Sobre la temática de las relaciones entre el mundo utilitario burgués y la moderna ciencia, cfr. Jolin H. Eandall Jr., La formactórn, del pensamiento moderno, Buenos Aires, ed. Nova, 1952, especialmente pág. 2 3 1 ; y Edgar Zilsel, "ííaíees sociológicas de la ciencia", Boletín del Instituto de Sociología, Buenos Aires, 1958, especialmente pág. 155 y siguientes.

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abordaje de los problemas axiológicos traería como consecuencia la desintegración del universo científico en sectas discordantes —como ocurriera con una religión de pretensiones ecuménicas tan explícitas como el catolicismo—, con graves perjuicios para sus posibilidades de aplicación práctica y consecuentemente de su propia necesidad de dominación. El principio de la neutralidad axiológica, que las entonces jóvenes ciencias físico-matemáticas adoptaron como principio básico del espíritu científico, fue también imponiéndose paulatinamente en los estudios humanísticos cuando, en los siglos xvni y xix, éstos se transformaron en las llamadas ciencias humanas o sociales, si bien es cierto que no fueron pocos los especialistas en esas disciplinas quienes, por las dificultades que el mencionado principio tuvo que enfrentar en este campo, no lo aceptaron como tal en el ámbito de sus investigaciones. •* Cabe concluir que la neutralidad axiológica no constituye un principio científico muy antiguo y menos aún incontestable en el plano de las ciencias humanas. Su descubrimiento es relativamente reciente en el panorama de la evolución del pensamiento científico. Sin embargo ha constituido la pretensión técnicocientífica de los estudios que podemos colocar bajo el rótulo general de ciencia jurídica; en este aspecto ellos antecedieron a las demás ciencias, incluso a las naturales. La preocupación por la seguridad y la certeza es tal en el mundo jurídico que, aun antes de que el pensamiento científico se encaminara hacia el principio de neutralidad, la propia vida del derecho se había ocupado de encaminar al derecho positivo hacia la distinción necesaria entre justicia y legalidad. Por ser muchos y contradictorios los pareceres y las opiniones acerca de la primera, no parecía posible fundar sobre ella un orden de convivencia pacífica. Ya que la discusión sobre la justicia podía llegar a ser interminable se hacía necesario, para el poder social, establecer con seguridad y certeza la distinción entre lo que es derecho y lo que es legal. " S i no puede fijarse lo que es justo hay que establecer lo que debe ser jurídico." Esta fórmula final, a la que llegó la filosofía jurídica relativista de Gustav Eadbruch,^ fue también la solución que para la vida del derecho determinó, muchos siglos antes, la propia espontaneidad de la vida social. * No cabe aquí y ahora practicar el análisis ni la crítica de esas opiniones encontradas. Remitimos para ello al lector a nuestro ensayo Froilemas filosóficos de las ciencias Tiumanas, ed. Universid'ad de Brasilia, 1956, especialmente al capitulo Til donde el tema Fe trata más extensamente. 5 Gustav Eadbruch, Filosofía del Derecho, editado por la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pág. 96.

INTRODUCCIÓN " L a paix, la sécurité sont les prémiers bienfaits que le Droit doit nous procurer. Alors méme que nous serions en désaccord profond, irreductible sur les fins supérieures du Droit, nous pouvons cependant nous entendre pour luí faire remplir oes fins intermédianes aux quels nous somnies tous interessés", escribió Paul Cuche en sus Co7iferences de phüosophie du droit ^. Es el propio Radbruch quien señala que el orden jurídico sacrifica muchas veces, en aras de la seguridad, la justicia y la legalidad como sucede en la institución de la cosa juzgada que se aplica a sentencias aun injustas, en la prescripción y en la usucapión, en el statu quo internacional y en el reconocimiento de los sistemas jurídicos derivados de un hecho de fuerza, como un golpe de Estado o una revolución y donde el hecho se convalida jurídicamente en homenaje a la seguridad y a la firmeza de la vida del derechoJ Si esa es la predisposición que está ínsita en la vida social del derecho, no podría ser distinta la actitud del jurista y de la teoría o ciencia que sobre tales hechos elabora, bajo pena de ser contradictoria con los mismos. La vigencia siempre fue su norte. Por vigencia hemos de entender aquí la firme solución comunitaria de los problemas de valor —especialmente ético-jurídicos— suscitados por la interacción social.* Mediante tal procedimTento, resuelve el problema valorativo acerca del ser de lo justo, no en términos de una validez universal impuesta racionalmente a todos los individuos como sucede con las verdades científicas, sino en términos de entendimiento comunitario respecto de qué es lícito y qué ilícito. De ahí que se afirme desde sus orígenes —incluso en los momentos de predominio de la ideología eminentemente valorativa del jusnaturalismo, ya que por ese entonces la creencia en un derecho natural era de vigencia social— como un saber de eficacia o de dominación, como una técnica científica para resolver con seguridad los problemas de la interrelación humana en la sociedad. Si el propio derecho positivo fue conducido por la espontaneidad de la vida social a solucionar el problema de la justicia en 6 En francés en el original (nota del trad.). Paul Cuche Conferenoes de phüosophie du droit, París, DaUoz, 1928, pág. 19. T Eadbrueh, op. cit., ibíd., ídem. 8 Para un esclarecimiento mayor acerca d'e cómo la vigencia es la solución intersubjetiva para esos problemas —los axiológicos— acerca de los cuales la ciencia, por el principio de neutralidad axiológica no se hace ver, cfr. A. L. Machado Neto, Introdugao á teoría geral do direito, Universidad de Brasilia, ed. nümeografiada, 1965, 2 volúmenes, especialmente el 2 ' ; o Teoría geral do direito, Río de Janeiro, ed. Tempo brasileiro, 1966, en particular el cap. XI, págs. 179-232.

FUNDAMENTACIÓN ECOLÓGICA DE LA TEORÍA DEL DERECHO términos de legalidad, la ciencia o teoría del derecho se encaminó, desde sus orígenes romanos, en busca de un nivel de mayor certeza y seguridad al subordinar las valoraciones contenidas en las normas de derecho positivo como vigencia sociales que son, a un aparato lógico-racional. Es al ver en la lógica jurídica el instrumento de la neutralidad adecuado a la ciencia del derecho que Legaz y Lacambra pudo decir: " L a lógica jurídica, por tanto, representa conceptualmente la valoración jurídica, diseccionándola en sus dimensiones lógico-formales. Por eso es neutra la ciencia del derecho: porque no puede valorar, sino sólo entender la valoración en la que ontológicamente consiste su objeto".* ^ Es por medio de esa armadura lógica, capaz de entender la valoración pero no de valorar, que la ciencia jvirídiea completa la solución racional que el propio derecho positivo espontáneamente ofrece al problema axiológico de las valoraciones de justicia. " S i nadie es capaz de fijar lo justo, alguien tiene que establecer lo que debe ser derecho", decía Radbruch. ^^ Ésta es la tarea de esa forma de vigencia social por excelencia, la vigencia por antonomasia, que es el derecho positivo. Para hacer más segura su aplicación,^^ la jurisprudencia o ciencia del derecho nació al encontrar los procesos lógicos que manipularan neutralmente las valoraciones socialmente aceptadas en las qae el derecho consiste. En eso estriba su originaria vocación científica.

2. El siglo XIX y las ciencias humanas Si el Renacimiento puede ser visto como el momento inicial de la concepción de la ciencia como saber de dominación, la Revolución Industrial fue la época de apogeo y de definitiva aplicación práctica de dicha concepción. Fue, gracias a que la ciencia occidental demostró ser realmente un auténtico saber de dominación a causa de las innovaciones tecnológicas que resultaron de su aplicación a la producción industrial, que se produjo efectivamente una verdadera revolución, no sólo en el mundo industrial sino también en el social que paulatinamente se transformaba en un mundo industrial. * Luis Legaz y Lacambra, Introducción Bosch, 1943, pág. 77.

a la ciencia del derecho, Barcelona,

10 Ob. oit., págs. 108 y 109. 11 P a r a una consideración de la ciencia jurídica en esos términos de un saber de dominación, cf. Max Weber, op. di., págs. 88-89.

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INTRODUCCIÓN Ciencia e industria, coordinadas por la visión burguesa del mundo, realizaban en la práctica una completa subversión de los padrones y de los valores a través de las profundas alteraciones del orden social. De ahí habría de sobrevenir fatalmente una profunda crisis de las vigencias sociales fundamentales, como generalmente ocurre en épocas de grandes transformaciones como ésta. El positivismo, concepción filosófica que sociológicamente representa la ideología de la burguesía en el poder, no dejó de advertir esa crisis. Muy por el contrario, ella fue tematizada en sus debidos términos por Augusto Comte, con gran exactitud, como crisis de consensus. En la visión comteana, lo que faltaba a su época era exactamente aquella unidad de puntos de vista que unifica ideológicamente a un sistema social, a ejemplo de lo que pasaba con la fe en el período teológico de su ley de los tres estados. Con el brotar de la razón en el período metafísico o crítico, que culminaría con la Ilustración y la Revolución Francesa, esa unidad irracional de la fe se había desmoronado, sin que el espíritu crítico de la metafísica hubiese logrado sustituirla por un nuevo consensus. Francisco Ayala ha sugerido que la concepción racionalista del derecho natural habría tratado de encontrar en el jusnaturalismo un consensus lego o secular para una Europa desgarrada por las luchas religiosas que aniquilaban aquella unidad cultural básica que la Iglesia había mantenido durante la Edad Media.^^ Un consensus jusnaturalista, por su carácter metafísico, no podía asimilarse a una era positivista fundada en la ciencia —por su creencia— y en la industria —su producto—. Solamente la ciencia como consensus podía satisfacer a una edad positiva. Pero un consensus (social) positivo o científico solamente podía ser un conocimiento científico de lo social, es decir, una ciencia social. Ese fue el razonamiento de Augusto Comte cuando funda la sociología, al tratar de basar sobre ella la nueva unidad espiritual de Occidente. La época, a su vez, parecía madura para eso. Primero la economía, por la que se beneficiaba con un mundo dominado por la racionalidad del cálculo económico como peculiaridad del homo oeconomictis, después la sociología por obra del propio Comte; ade12 Cfr. Francisco Ayala, Tratado de sociología (3 vols.), Buenos Airea, Losada, 1947, V vol., pág. 42. También Eohan B ' O . Butler considera la concepción jusnaturalista clásica como una secularización de la teoría política Oír. Salces ideológicas del nacíonal-socuilismo, México. Fondo de Cultura Económica, 1943, pág. 18. P a r a de Euggiero, ella es una especie de protestantismo jurídico. Cfr. Guido de Euggiero, Storia del Uieralismo europeo, Bari, Laterza, 1949, pág. 25.

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más la etnología, como un subproducto de la expansión imperialista de la Europa capitalista sobre el mundo semiprimitivo de África, Asia y Oceanía. O sea que todas las ciencias sociales fueron positivizándose, penetrando en el ámbito de la cientificidad, procurando de esta manera alcanzar el nivel de eficacia del saber de dominación que las exitosas ciencias naturales habían logrado bajo la última etapa de la Revolución Industrial. Por obra de aquella vocación científica que hace un momento destacábamos como su peculiaridad, no es de extrañar que el saber jurídico también pretendiera lograr el nivel de cientificidad o de positividad fuera del cual, en un mundo positivista e industrial, ningún saber podía sentirse cómodo. Como el saber jurídico no se asimiló fácilmente al esquema formal de las ciencias naturales, le siguió un momento de desencanto y de negación. Tal fue el papel desempeñado por el alegato de von Kirchmann sobre " E l carácter acientífico de la jurisprudencia". Toda su argumentación está basada en una comparación minuciosa entre el objeto, la temática, la metodología y las leyes en las ciencias naturales y en la jurisprudencia. Después de verificar que ambas no se equiparaban sino que, por el contrario, se distanciaban, y como le faltaba otro modelo de ciencia que no fuera el natural —por ser el que había sido elevado a modelo exclusivo de cientificidad—, su conclusión coherente y auténtica sería la negación del carácter científico de la jurisprudencia. Aunque coherente y auténtica, la solución de Kirchmann no podía ser la más ventajosa y excitante para el status social del jurista. Ciertamente más estimtilante y ventajoso sería encontrar la manera de asimilar la vetusta ciencia jurídica a los cánones imperantes del fisicismo en boga obteniendo así, por préstamo o asimilación, el patrón de cientificidad que entonces equivalía a la carta de ciudadanía en el mundo cultural. Ese fue el optimista programa de la entonces llamada teoría general del derecho.

3. La teoría general del derecho No fue por otro motivo que la ciencia jurídica del siglo x i s se caracterizó como negación del jusnaturalismo. Fueron diversas las razones que, en función de las peculiares circunstancias sociales de los distintos países europeos, alentaron la lucha que se llevó a cabo contra el derecho natural considerado entonces como la expresión más pura de la metafísica jurídfca. En Francia, donde la burguesía había llegado al poder legislativo a través de la Revolución, el lega8

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lismo exegético, como una especie de dereclio natural positivizado en el Código de Napoleón, reducía el derecho exclusivamente al texto legal. Tal era la doctrina de Demolombe, Bugnet, Huc, BaudryLacantinerie, Laurent, Demante, Marcado y tantos otros juristas famosos por sus profesiones de fe, de nítido carácter exegético. Una razón social que era sin embargo opuesta a la que se daba en Francia arrojaría la misma irritada controversia que en .Alemania, donde la tradición feudal oponía todavía una resistencia firme al sistema individualista que las leyes francesas habían canonizado con el jusnaturalismo clásico como resultado. A través de las obras de Hugo, Savigny y Puchta, el tradicionalismo romántico habrá de exaltar la costumbre como fuente básica del derecho en tanto expresión pura de las emanaciones del Volksgeist. De cualquier manera, el único y verdadero derecho, ya fuese en la Francia individualista —^la ley como expresión de la voluntad ilustrada del legislador revolucionario—• o en la Alemania feudalizante y romántica —en tanto emanación auténtica del Volksgeist— era siempre el derecho positivo; se prescindía, en consecuencia, de la idea de derecho natural. Para que circunstancias tan antagónicas como el individualismo racionalista de los exegetas franceses y el tradicionalismo romántico de los corifeos de la escuela histórica alemana produjeran idéntico efecto, tenía que haber en ambas alguna causa común. Esa causa común era, pensamos, el penchant de la positividad que dominaba los espíritus de ese entonces. Era una época de características tan marcadas por los rasgos de la cientificidad que vivía, en la práctica, una revolución como consecuencia de la aplicación de la tecnología científica a la vida económica de la producción, y en el plano teórico, como consecuencia ideológica de los efectos sociales de esa misma Revolución Industrial, el resplandeciente florecimiento inaugural de las ciencias sociales.^^ E n el ámbito del saber jurídico, la tendencia doctrinaria que exhibe con mayor significación esa impronta de la época es la que pasó a la historia con el nombre de teoría general del derecho. Esa rúbrica se aplica a numerosas tendencias doctrinarias, aunque bien es cierto que todas ellas están identificadas por el rasgo común de su pretensión positivista de constituir una jurisprudencia con el estilo inductivo de la ciencia natural. Gastan Tobeñas, en 13 Karl Larenz interpreta el positivismo jurídico como la resultante de la necesidad de seguridad que tenía la sociedad burguesa Cfr. Filosofía contemporánea del derecho y del Estado, Madrid, ed. Eevista de Derecho Privado, 1942, pág. 37.

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una obra destinada a sistematizar las diversas doctrinas filosóficojurídicas propone, tomando como base los diversos conceptos de derecho que ofrecen,!* sistematizar las tendencias de la teoría general del derecho en cuatro ramas principales: a) la Análytical School de John Austin y su escuela; b) la Allgemeine Bechtslehre de Bergbohm, Merkel, Bierling y Somló; c) la jurisprudencia Universal de Post y Kohler; d) los ensayos dispersos debidos a pensadores como Cogliolo, Vaimi, Korkounov, Picard, Eoguin, etcétera. a) La Análytical

School

En mérito a la prioridad histórica que le cabe en principio a través de la obra de Austin, sin dejar de lado por eso la línea de precursores que se extiende desde Bentham hasta Hobbes,!^ debemos iniciar nuestra consideración sobre esas tendencias doctrinarias a partir de la Escuela Analítica colocada por Gastan en segundo lugar. En su famosa obra, editada primeramente en 1832 ^* como rel í José Gastan Tobeñas, Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del derecho, Madrid, ed. Eeus, 1947, pág. 84. 15 Juzgamos justificada nuestra decisión de tomar a Austin como el iniciador y el más significativo representante de la Escuela Analítica de Jurisprudencia. Mucho más que Hobbes, predominantemente filósofo, y que Bentham, predominantemente político, Austin fue sobre todo jurista y filósofo del derecho. No es otra la conclusión de Mario Cattáneo en un trabajo dedicado a la comparación de las contribuciones de los tres pensadores a la formación del positivismo jurídico inglés: " M a soprattutto bisogna ricordare l'interesse prevalentemente giuridico di Austin: la dottrina giuridica di Hobbes é interessantissima e sorprendentemente moderna, ma nell'insieme della sua opera essa é inmessa iu una piú genérale visione filosofico-politica; l'interesse di Bentham é senza dubbio essenzialmente giuridico, ma rivolto soprattutto (se si eccetua il libro recentemente scoperto The Limtts of Jurisprudence Defined) al diritto como deve essere, quindi a un 'opera di riforma legislativa. L'interesse di Austin é invece rivolto essenzialmente al diritto com'é a un'analisi delle norme e dagli instituti del 'diritto esistente: di qui l'approfondimento e l'aocurata elaborazione, da parte sua, di questo tipo di indagine. Per questo motivo ritengo che —non ostante che egli sia scarsamente origínale nell'enunciazione dei principi basilani della dottrina— Austin meriti di essere considerato il piü típico rappresentante della scuola della giurisprudenza a n a l í t i c a " Mario Cattáneo, II positivismo giuridico inglese. Soiies, Bentham, Austin, Milán, Giuffré, 1962, pág. 226. 16 Esta primera edición llevó por título The province of jurisprudence determined, así como la segunda en 1861, hecha por su viuda. Sólo en 1863 ella se decidió a hacer publicar la parte inédita del curso de Austin en la Universidad de Londres, con el título de Lectures on jurisprudence o The philosophy of positive law. 10

INTRODUCCIÓN sultado de su fracasado magisterio teórico' del derecho en la Universidad de Londres, Austin se propuso desde el título —The province of jurisprudence determined— una delimitación del ámbito de la ciencia jurídica. En una refundición de la lección inaugural que pronunció en la Universidad de Londres, dicho objetivo quedó tematizado en los términos siguientes: " E l derecho positivo es el objeto propio de la jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes ramas; entendiendo por derecho positivo o derecho estrictamente así llamado, el derecho establecido o positum en una comunidad política independiente, por la voluntad expresa o tácita de su soberano o gobierno supremo".^' Con todo, su intención teórica fundamental —y eso es lo que lo aproxima a la AUgemeine Rechtslehre— es la creación de una jurisprudencia general o universal, llamada también por él filosofía del derecho positivo. Persiguiendo ese propósito distingue dos tipos de jurisprudencia según sea paríicularizador o universal el tratamiento que dispense al derecho positivo, pero teniendo el cuidado de distinguir a ambos de aquella otra forma de encarar el derecho, en términos ahora estimativos o, más propiamente, utilitaristas, y que llamaba ciencia de la legislación. "La jurisprudencia es particular o universal", escribía Austin en aquella misma lección inaugural. "Jurisprudencia particular es la ciencia de un sistema vigente de derecho o de alguna parte de él. La jurisprudencia exclusivamente práctica es particular". Más adelante, distinguía a ésta tanto respecto de la jurisprudencia universal como de la ciencia de la legislación.- " E l objeto propio de la jurisprudencia general o universal —a diferencia de la ciencia universal de la legislación— es la descripción de aquellos objetos y fines del derecho que son comunes a todos los sistemas, así como de aquellas semejanzas entre diferentes sistemas que descansan en jantes en sus diversas posiciones ".^^ E l método para realizar esa jurisprudencia universal que aquí nos interesa no podría ser otro, según la opinión de Austin, que el método empírico-inductivo. De otro modo no tendría sentido que su escuela se llamase analítica, como bien lo señala González Vicén.^^ iT John Austin, Soire la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Madrid, Instituto d!e Estudios Políticos, 1951, pág. 27.

la común naturaleza del hombre o responde a peculiaridades seme18 Austin, op. cit., págs. 40 y 41. 19 Felipe González Vieén, "Estudio preliminar" a la obra, de Auatin, cit. ut supra, pág. 21, especialmente nota 29.

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El material sobre el que habría de practicarse dicho análisis o inducción sería, según el propio Austin, los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos de los códigos franceses y prusianos.^" Tal vez se explique, por la misma limitación del material reunido por Austin, su vacilación en admitir tanto que los principios generales así encontrados sean válidos para todos los derechos posibles, como que el ámbito de su validez formal fuera apenas el de los sistemas jurídicos de los pueblos civilizados y de la actual cultura jurídica.^^ Tal vez se explique por esa misma limitación que la lista de principios considerados por nuestro autor como universales sea también tan extensa. En ese ámbito están, según opinión de Austin, los siguientes "principios, nociones y distinciones necesarias": " 1 ' Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, así como sus diversas relaciones entre sí y con las nociones de derecho, soberanía y sociedad política independiente. " 2 ' La distinción entre derecho escrito o promulgado y derecho no escrito o no promulgado... " 3 ' La distinción entre derechos que se pueden hacer valer contra todos y derechos que sólo se pueden hacer valer contra personas específicamente determinadas, piedad o dominio. ' '5' La distinción de las obligaciones ( . . . ) en obligaciones "4° La distinción ( . . . ) entre la propiedad o dominio y los diversos derechos restringidos, desmembrados de la proque nacen de hechos que no son contratos ni delitos pero a las cuales por analogía se las denomina obligaciones quasi ex contráctil. "6° La distinción de los delitos en delitos civiles o privados y delitos de derecho penal o público. "^^ Esos son los principios, nociones y distinciones que Austin califica a veces como universales y necesarios en todo sistema de derecho; en cambio otros lo son apenas en todo sistema de derecho desarrollado en una comunidad civilizada en contraposición a otras 20 Austin, op. cit., pág. 41. 21 Austin, op. cit. Eespeeto de la referida vacilación, compárense las págs. 30, 31 y 33. 22 Austin, op. eit., págs. 31-33. 12

INTRODUCCIÓN tantas distinciones y principios que no considera necesarios, como por ejemplo la distinción del derecho en jus personarum y jus rerumP^ Nuestro autor aún aclara que, sin determinar con precisión el significado de algunos términos fundamentales, como derecho en sentido objetivo y subjetivo, obligación, delito, sanción, persona, cosa, acción y omisión, no podrá llevarse a buen término la empresa teórica de la jurisprudencia universal. El lector de nuestros días naturalmente se asombra por el hecho de que Austin, habiendo andado tan cerca de una formulación de los conceptos básicos del derecho —como en esa última lista de términos que no le parecía otra cosa que un elemento que debía ser precisado conceptualmente para el descubrimiento de los principios generales de la jurisprudencia universal—, hubiera sido llevado por su método analítico —ejercitado sobre un material empírico tan reducido— a confundir finalmente instituciones y principios condicionados históricamente con las constantes de cualquier derecho posible. Roguin, por ejemplo —que en esta materia de conceptos jurídicos fundamentales nos ha dejado una obra mucho más significativa, a pesar de tener que admitir cierto parentesco entre la filosofía del derecho positivo de Austin y su science juridique puré—, se indigna por el hecho de que el pensador inglés no hubiera manifestado ninguna preocupación analítica por la relación jurídica propiamente dicha, va que solamente de allí podría haber surgido el descubrimiento de los conceptos jurídicos fundamentales. " I I ne semble donner aucune analyse proprement dite et complete des éléments essentiels de tout rapport de droit " , ^ escribe Eoguin, sin que por eso deje de considerar la obra de Austin como " . . . l e premier effort vraiment soientifique, et fait par un homme donné d'un ésprit d'analvse, á l'effet de oonstituer un ensemble solide de vérités á l'égard du droit consideré au point de vue logique et formel".2« No por otro motivo fue nue el genial creador de la teoría pura dedicó todo un ensayo al análisis comparativo de su propia teoría con las semejanzas y las defiei'^ncias de la teoría analítica.^ 2s it)ld., pág. 34. 24 Briiest Eoguin, La science juriáiqwe puré (3 vols.), París, Librairie genérale de droit et de jurisprudence, 1923, 1' vol., pág. 8. 25 Ibíd., pág. 55. 26 Hans Kelsen, " L a teoría pura del dtereolio y la jurisprudencia analítica", en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Losada, 1946, págs. 207-239.

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En verdad la jurisprudencia analítica fue, a pesar de sus errores — más imputables a las circunstancias de tiempo y lugar que a las deficiencias personales del autor o de muchos de sus continuadores—,'^'' la primera tentativa de pertrechar al jurista con el bagaje de conceptos básicos que solamente una rigurosa teoría general del derecho puede proporcionar. Que haya dejado una escuela e incluso que haya obtenido tanto éxito después de su muerte, en nn país caracterizado por una concepción tan empirista y casuística del derecho, no es sólo una compensación post moriem para los fracasos experimentados por Austin durante su vida, sino que es otra prueba más de que, a pesar de haber errado en lo fundamental de su intento y de adolecer su pensamiento de una cierta falta de rigor y su estilo de algo de claridad, aun así transitaba por el camino correcto que terminaría algún día por suministrar al saber del jurista el adecuado nivel científico.

b) La Allgemeine

Rechtslehre

La tentativa más decidida que emprendió el siglo pasado en la búsqueda de construir un sistema general de conceptos básicos de lo jurídico fue, sin duda, el movimiento alemán de la Allgemeine Bechtslehre. Su procedimiento, según las palabras de Sauer, "toma como punto de partida un orden jurídico dado y a partir de él, por inducción y generalización progresivas buscando los elementos comunes, va formulando principios cada vez más generales. Con los elementos de las "partes generales" de nuestras materias jurídicas, el derecho privado, el penal, el procesal, el político, el canónico, el internacional, debe elaborarse la " P a r t e más general". " E l procedimiento es rigurosamente inductivo: se parte de lo dado porque es a lo dado que se atribuye valor científico; luego se procura concebir la esencia de lo dado por el procedimiento lógico de la abstracción, con lo cual se da por terminada la misión de la filosofía del derecho y del Estado. "28 27 Como seguidores de la escuela analítica. Cfr. Albert Koeourek, An introduction to the science o/ law, Boston, Little Brown. and Company, 1930, y Sir Frederick PoUook, A first looTc of jurisprudenee, Londres, M^aemillan Co., 1904; también Storia della sciema política, Milán, Fratelli Bocea Editori, s. fecha. 28 WiUielm Sauer, Filosofía jurídica y tocial, Barcelona, ed. Labor, 1933, pág. 13. 14

INTRODUCCIÓN

De esa manera creyeron Bergbohm, Bierling, Merkel y Somló, los principales teóricos del movimiento, poder fundamentar, en consonancia con el espíritu positivista de su tiempo, una ciencia general del derecho que, al dejar de lado toda metafísica, constituyese el saber jurídico correspondiente al período positivo que entendían inaugurar en ese campo. K. Bergbohm (1849-1927), uno de los hombres más prestigiosos del movimiento, sostenía que las distintas ramas del derecho no podían resolver sus propios problemas sin el apoyo de principios tomados en préstamo de la filosofía del derecho positivo, entendida como disciplina estrictamente positiva y jurídica y cuya temática central sería la de develar el fundamento último de lo jurídico. En su opinión, esa filosofía del derecho positivo o teoría general del derecho, estaría en relación con las ramas del derecho positivo, amenazadas todas ellas por una diáspora inminente, como se encuentra el Imperio respecto de los estados federados. Pero no es menos cierto que gran parte de su ambicioso programa no pasó de ser mero proyecto, realizado sólo en parte por sus continuadores que también heredaron de él la pretensión positivista que les señaló Bobbio: la de reducir la filosofía jurídica a teoría general del derecho.^* Bierling (1841-1919) concibió la teoría general del derecho como una exposición sistemática de los conceptos y proposiciones fundamentales, con independencia de todo derecho positivo. Hasta aquí su cometido no tenía nada de censurable, a no ser por la pretensión, común a toda la escuela y de la que también él participaba, de obtener esos conceptos básicos mediante el método de la inducción y la clasificación, lo que revela su filiación positivista. Filiación que también aparece en su doctrina del fundamento del derecho, en un fenómeno eminentemente sociológico-jurídico como el reconocimiento (Anerkemiung) .^'^ Según Haesaert, la teoría general el derecho de A. Merkel (18361896) concibe como conceptos básicos de lo jurídico las nociones de hecho jurídico (Tatbestand), las consecuencias de derecho (Rechtsfolgen) y la combinación de éstas con aquél.^^ Con esos 2» Norberto Bobbio, Teoría della scienza giuridica, Turin, Giapiohelli, sin fecha, pág. 33. Sobre el pensamiento de Bergbohm hay interesantes observaciones críticas en Juan Llambías de Azeved'o, deflexiones sobre la critica de Bergiohm a la doctrina del derecho natural, México, Sobretiro de Diancia, 1905. so Para nn tratamiento de la doctrina del reconocimiento como temática soeiológico-juridica, cfr. Luis Eecaséns Sichea, Tratado General de Sociologia, Mélico, Porrúa, 1956, págs. 582-584. *i J. Haesaert, Théorie genérale du droit, Bruselas, 1948, pág. 37.

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conceptos pretendía Merkel completar cada rama particular del derecho, ligándolas por una intrínseca relación; y entendía la teoría general del derecho, al igual que los anteriores, como una parte más general en relación a las "partes generales" de las ramas especiales del derecho positivo. Félix Somló (1873-1920) es un seguidor hiingaro de la Allgemeine RecMslehre. Su teoría general del derecho se puede dividir en metodología y teoría del derecho. En la primera establece la distinción entre conceptos jurídicos necesarios o realmente fundamentales y conceptos jurídicos generales, recogidos del contenido variable del derecho. Entre los necesarios o fundamentales están el propio concepto de derecho y los que éste implica: norma, destinatario y fuente del derecho, cuyo conjunto constituye la teoría fundamental del derecho. Para completar su metodología aparece su teoría del derecho, en la cual se define al derecho como un conjunto de normas que impone un poder superior, comúnmente obedecido, extenso y permanente. Recaséns observa, a propósito de esta teoría del derecho, que ella no es otra cosa que una teoría sociológica del derecho.^ Su propósito de sustituir la filosofía del derecho por una ciencia empírica cerraba el camino a la teoría general del derecho y no le permitía alcanzar el elevado objetivo que se había fijado.^^ Como observa García Máynez, muy pronto se advirtió que su programa era un intento fracasado, "pues los juristas se percataron de que la aplicación del método inductivo a la definición del derecho implicaba el previo conocimiento de aquello que con tal procedimiento se trataba de alcanzar", núes " p a r a abstraer de una serie de datos jurídicos las notas que les son comunes, es necesario conocer de antemano la esencia del derecho, ya que de otro modo resulta imposible seleccionar los fenómenos que habrán de servir de base a la inducción' \^* Los autores argentinos Aftallón, Olano y Vilanova,-''^ al colocar correctamente la cuestión en el plano lógico de la crítica a la in32 Luis Eecaséns Siehes, en Bel VeeeMo-Eecaséns, Filosofía del derecho (2 vo!s.), México, Uteha, 1946, 2" vol. pág. 231. 33 Sobre tal Intento cfr. Norberto Bobbio, Introdu^gione alia filosofía del dintto, Turín, Giapichelli, s. f., págs. 53 y 54; j Karl Larenz, op. cit., pág. 39. Para Gustav Kadbruch, la teoría general del derecho es la eutanasia de la filosofía jurídica. Cfr. G. Eadbruch, Filosofía (leí derecho, ed. cit., pág. 33. 34 Eduardo García Máynez, Introduccióm. al estudio del derecho, México, Porrúa, i" ed., 1951, pág. 118. ss Cfr. Aftalión, Olano y Villanova, Introducción al derecho, Buenos Airea, El Ateneo, 6» ed., 1960, paga. 840 y 841, nota 36.

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INTRODUCCIÓN

ducción amplificadora o baconiana, ofrecen una interesante ejemplificación jurídica de la materia para llegar desde ella a la conclusión de que solamente la intuición eidética o esencial es el método conveniente para el descubrimiento de las esencias universales. En tal sentido, agrega, con un único ejemplar del objeto intuido es posible descubrir sus elementos esenciales mediante la anulación imaginativa de cada una de sus notas. Serán esenciales, entonces, aquellas que no pueden faltar sin que se anule el propio objeto, se distingue así de las notas accidentales que son las que pueden ser obviadas. Podemos afirmar, como conclusión, que a pesar de sus legítimas aspiraciones, la AUgemeine Eechtslehre anuló, por la ubicación positivista del problema, el promisorio intento de fundar la ciencia jurídica en la previa elaboración de una teoría de las categorías jurídicas como análisis de los conceptos jurídicos fundamentales. Tampoco consiguió permanecer fiel a su método y por tal razón Castán pudo decir que sus representantes "sin darse cuenta traspasan, con mucha frecuencia, los límites del empirismo y dan señales de viva apetencia filosófica".^® A pesar de las contundentes críticas que acabamos de reseñar, en nuestra opinión definitiva la problemática original de la AUgemeine Eechtslehre todavía permanece viva en aquellos ambientes jurídicos donde la carencia de preparación filosófica es más acusada, como por ejemplo, en los medios jurídicos franceses y donde, recientemente, el profesor Michel Villey realizó una " e n q u e t t e " para Archives de Philosophie du Droit, y cuya pregunta principal era exactamente la siguiente; "Croyez-vous á la raison d'étre d'une philosophie du droit ou d'une théorie genérale du d r o i t ? " Nada tiene de extraño que profesores franceses como Henri Lévy-Bruhl hubiesen contestado que " j e verrais sans régrét une jeune 'Théorie du Droit' se substituer á une 'Philosophie du Droit' pussiéreuse et périmée' '.^'^

c) La jurisprudencia

universal

Aunque menos radical que la AUgemeine Rechtslehre, la Jurisprudencia Universal o Etnológica representa también una tendencia positivista de carácter unificador de la pluralidad de los elementos 38 José Castán To"beñas, op. cit., pág. 86. S7 Archives de Philosophie du droit, B ' 7, "Qu'eat-ce que la pMlosophie du droit!"', París, 1962, págs. 83 y 136 respectivamente.

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FUNDAMENTACIÓN ECOLÓGICA DE LA TEORÍA DEL DERECHO constitutiyos del saber jurídico bajo el predominio, indistintamente, de la historia universal del derecho algunas veces y otras de la etnología jurídica o jurisprudencia etnológica, pero siempre con el predominio del conocimiento positivo sobre el filosófico-jurídico. Las figuras más destacadas de esa corriente además de Bachofen, precursor del movimiento,^^ son el jusfilósofo neohegeliano Joseph Kohler y el etnólogo A. E. Post entre cuyos discípulos se destaca el nombre de Giuseppe D'Aguanno. Kohler es el nombre de mayor significación filosófica del movimiento, al ser quien le da más importancia a la filosofía. Hombre de variada actividad cultural, poeta, músico, historiador, filósofo y escritor prolífico, sustenta en filosofía y en filosofía jurídica un peculiar neohegeliani=imo impregnado de las ideas evolucionistas de la época. Según el traductor y prologuista de la edición española de su Filosofía del derecho e historia imiversal del derecho, " e l neohegelianismo de Kohler quiere recoger la materia de la filosofía de Hegel y descartar la forma, quiere conservar las dos ideas fundamentales; panteísmo y evolucionismo, y prescindir del método dialéctico como de un mero ornamento barroco".'''® Es en ese recoger la materia de la filosofía hegeliana, que se insinúa un evolucionismo culturalista que, al hacer del derecho un elemento de la cultura y al atribuir a ésta y a su evolución un valor inmanente, viste con el ropaje hegeliano el contenido positivo de la ciencia social positivista y evolucionista del sislo xix. Su traductor español comenta, al compararlo con Hegel: "Kohler recoge el positivismo y el historicism.o y quiere darles un principio trascendente; mientras Hegel, que se encontró con la corriente del derecho natural, trató de incorporar a ella lo empíricohistórico".« Kohler concluye la filosofía del derecho con una historia universal del derecho que él mismo identifica con el derecho comparado.*^ Pretende, cosa que ocurrió también en ese momento con los grandes teóricos del evolucionismo y sus seguidores bra'^ileños de la llamada Escuela de Eecife, descubrir la ley inmanente de la evolución jiTÍdica de los pueblos; " L a humanidad pasa del colectivismo. ss Cfr. J. J. Bachofen, El derecho natural y el derecho histórico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1955. S9 J. Castillejo y Duarte, "Prefacio" a J. KoMer, Filosofía del derecho e historia universal del derecho, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1910, págg. XIT-XIII. 40 Ibíd., pág. XLIV. •*! Koliler, ob. cit., pág. 55.

INTRODUCCIÓN es decir, de un estado de existencia colectiva, al individualismo, o sea, al estado de existencia individual' '.*^ Encuentra esta tendencia general en todas las ramas o aspectos del mundo jurídico, ya sea en el derecho de propiedad —del patrimonio colectivo al patrimonio individual— ya sea en el de familia —del casamiento grupal al individual, pasando por las fases previstas por los teóricos evolucionistas : matriarcado, patriarcado, monogamia— o ya en el derecho criminal, donde la responsabilidad colectiva gradualmente va cediendo lugar a la responsabilidad individual. Como vemos, pese a su aparente predisposición filosófica, por momentos incluso metafísica, Kohler no escapa al signo evolucionista y positivista de su tiempo. Aunque diverge en el método y en la intención de la Allgemcine RechtsleJire, su jurisprudencia universal no se libera del empirismo —generalizador y sistemático en aquélla, historicista en ésta —peculiar al mundo del evolucionismo y positivismo en que vivió. A. E. Post con su jurisprudencia etnológica"*^ resulta ya menos agudo o radical y más empírico-positivo que positivista. Nada hay en la introducción teórica de su obra capital que nos permita atribuirle la intención de sustituir la filosofía jurídica por la ciencia empírica, designada por él como jurisprudencia etnológica. Por el contrario, no la propone como una de las ramas de la ciencia jurídica, sino que aparece entendida como la enciclopedia general de los saberes jurídicos. En una época de ocaso filosófico, la obra de Post fue juzgada como una visión general del derecho, o sea como un sucedáneo de una auténtica filosofía jurídica. Lo mismo puede decirse de Giuseppe D'Aguanno, un continuador italiano de la obra de Post. que no alcanzó igual repercusión a pesar de que su altura teórica sea quizá superior. ** d) Ensaiios dispersos Si bien no específicamente ligados a los movimientos reseñados, son numerosos los autores de fin del siglo pasado y comienzos del presente que pueden ser incluidos en la línea de las tendencias ge