Teoria General De Derecho Procesal

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VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie G ESTUDIOS DOCTRINALES, núm. 133

VICTOR FAIRÉN GUILLÉN Profesor Emérito de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Doctor Honoris Causa por la Universidad de Valencia

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉxrco, 1992

Primera edición: 1992 DR

1992, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México ISBN 968-36-2244-5

A los Profesores Doctores Francisco Tomás Valiente, luan Montero Aroca, losé Vicente Gimeno Sendra. Antiguos alumnos y discípulos míos en-

tre muchos. Con mis mejores deseos para ellos y para su alto trabajo.

"Hay otros de otro humor, que tienen alguna flema y escuchan una razón y otra de aquellos que les aconsejan que se desvíen del ruin propósito donde se inclinan; pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensan que ellos solos son los que aciertan, y que es grande magnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por este camino han de ser tenido en mayor veneración y por de más suerte y de más hacienda. Y asi dicen a sus consejeros: 'Ello se dirá, verlo heis como, si más claramente veréis mis propósitos si salen vanos, veréis mis fines si van bien enderezados': y no está tan lejos el plazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie puedan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar: y como están tan ciegos en lo que hacen y en lo que dicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propósitos delante de los ojos, no lo ven." Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)

(febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho). Madrid, número extraordinario, pp. 1 y ss„ cfr. infra.

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el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido, con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la característica vernácula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por dentro" con aparición de las instituciones por vía de la costumbre, de la práctica judicial, de la interpretación progresiva de las leyes: la misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmánna Lag fue un elemento favorable a la moderna reunificación (si la unicidad apareció en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vándalos). Ese "instituto jurídico centrípeto" difícilmente se va a hallar actualmente en España..." Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean más del espíritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la superficie del campo de estudio para tratar de obtener panorámicas mejores. Con perjuicio .—que no es menosprecio— de los detalles. Pero si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios —aunque sean muy respetables— difícilmente podremos superar tal lastre. Y debemos tener en cuenta —esto es necesario advertirlo, en una situación como la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los derechos y libertades fundamentales,— que las preocupaciones por "su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen muy alejados del campo del proceso, o bien, el aún más considerable, de que aparezca, en su relación con nuestro campo, no el "derecho. arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamentales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados con él. El hallar sus puntos de relación, es tarea primordial. Ya dije —y me ratifico aquí-- que el "derecho de acción" ,y es un ejemplo—, no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal específico. Precisa investigarlo en los ámbitos constitucionales y en la historia." Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos —sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador, puede alcanzarse el premio, en la forma de una creación doctrinal, . 16 Ya dije —con conocimiento de causa y no frívolamente— que auguro a quienes trabajan en la elaboración de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum vitae me podría autorizar a hacerlo. 17 Cfr, mis trabajos sobre «el derecho de acción», en tiempos en que el estudio del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso. Cfr. mis trabajos «Azione, Diritto processuale e Diritto politice», en Jus (Milán 1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seb: (voz «Acción») en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1951, y «La acción, derecho procesal y derecho político», en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as. Y el tema III de este libro, escrito muchos anos después.

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eficaz, útil para la sociedad,18 aunque sea históricamente relativa...1' • Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utilidad prácticas.

Intuí, siendo estudiante de derecho —lo continúo siendo— que dos pequeñas obras de James Goldschmidt, la Teoría general del proceso y los Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, traducidas (o coadyuvando a su correcta traducción por el mismo autor, el profesor Prieto-Castro) contenían mucho de innovación. A la vez —un poco más tarde— sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Programa de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor doctor Niceto Alcalá-Zamora Castillo, catedrático numerario de la Universidad de Santiago de Compostela —que nunca me avine a estimarlo como decaído en su derecho por el exilio político: ni frente al Boletín Oficial del Estado; y esto lo supo él pronto—. Aparecía en este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" —tanto él,. como el profesor Prieto-Castro, habían seguido a James Goldschanidt 'y lo habían traducido y comentado—; desarrollo que el primero continuó en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su .exilio. • y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo mucho que le debo) me sugería que me dedicase .a investigar sobre tan exteato y grave tema. ,Estos estímulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una juvenil "teoría general del proceso" (de unificación muy parcial, ya 'que entendía y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de gran importancia y necesarios, en la aproximación a lo procesal-penal). •gue plasmé, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, métódo. fuen18 Lo que ya Klein exigía de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemerkungen, cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre él, mi trabajo «El Proyecto de la Ordenanza

Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein», para el Cincuentenario de tal obra, pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss„ y en mis Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim. 39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de acción, basándome en' el trabajo de Calamandrei, ‹Relativitá del concetto di azione», en Rin,. dir. Proc. civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il 'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. También Liebman,. en . Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wege su einer Konzerttration der mündlichen Verhandlug int Prozess. Berlín, 1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,

Milán-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRÉN, "Para una reforma de las Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988, WitóseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legal theory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ. Perugia, 1989, ed. provisional.



TEMA X.

. 281

LAS PARTES EN EL PROCESO . PRIMERO: LAS PARTES

281 281

I. CONCEPTO II.

281

CAPACIDAD PARA SER PARTE .

1. Parte en sentido material y formal o procesal . . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo . ..... . . 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285 III. CAPACIDAD PROCESAL . ..

1. La capacidad procesal en el proceso civil A) Personas físicas B) Representación C) Personas jurídicas

.

290

. 290 290 290 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 291 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . .. .. . . 292 292 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa . B) Pasiva .

. 292 . 293

IV. LA LEGITIMACIÓN

1. 2. 3. 4.

293

Ideas generales 293 294 La legitimación en el proceso civil La legitimación en el proceso laboral 295 La legitimación en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimación activa B) Legitimación pasiva

5. La legitimación en el proceso penal

295 296 296

A) Legitimación activa: el Ministerio Fiscal 296 B) El "actor popular" 297 C) El actor particular 29T D) El "acusador privado" 297 E) Legitimación pasiva: El "imputado" 2911 6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimación 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

300

VI, LA DEFENSA TÉCNICA

303



SEGUNDO:

304

LA PLURALIDAD DE PARTES

Generalidades .

304 305

L EL LITISCONSORCIO

I. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario

305 305 305 306 309 314

II. LA INTERVENCIÓN

A) La intervención principal . 314 B) La intervención adhesiva 319 C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada lit

EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES

Bibliografía



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TEMA X LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO: LAS PARTES 1. CONCEPTO

Son los dementas personales, sustentadores por sí mismos, o en nombre de otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenido proceso"); el tercero ,el juez— ya ha sido estudiado. Aquí, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecerá una diferencia enorme de nivel y aún de concepciones entre, de un lado, el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-administrativo. Tengámoslo en cuenta. II.

CAPACIDAD PARA SER PARTE

Es el aspecto procesal de la capacidad jurídica o de ser titular de derechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidad de la "persona humana", su aparición, su desarrollo y su desaparición, o con la "persona jurídica", creación humana. No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "apariencia" de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la autodefensa. Pero sí coincide —en primer lugar, antes de examinar las personas jurídicas", con la "persona humana", con el horno litis (Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamos aquí la acepción jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nos referimos sólo a "las partes litigantes"). Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ello los famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Moderna, y aún de la actualidad; degeneraciones promovidas por medios de comunicación ignorantes, o bien por una degeneración de ciertas actividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por

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ser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con resultancia que repercute en el animal (cfr. Alcalá-Zamora Castillo). 1. Parte en sentido material o procesa/

La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad de una relación jurídica, o su vínculo con ella (p. ej., representación) pero en el proceso, cuando comienza, no consta esa identificación; se limita a una simple -apariencia de relación" que puede no existir, por lo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicio en una situación de actora ("pretendiente") o demandada ("pretendida"), Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el proceso penal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo como negativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que es el que predomina en España, pese a lo inquisitivo de la instrucción ---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio— y la confusión del juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves (1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposición formal entre ellas (querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). El problema lo crea la posición del MF; debe resolverse en el sentido de que, también es "parte en sentido formar, bien se coloque en situación acusadora o defensora del acusado, según prevé su Estatuto,

pero asumiendo una función pública. Está claro que en el sistema español clásico, el MF no dirigía la instrucción ni el juicio oral; si bien en la primera tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" para

él), debe tenerse en cuenta que dicha instrucción, no es sino una preparación del "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario es una grave corruptela —Serra—,), en 1a segunda, se halla "a la altura de la parte contraria". Precisa, para comprender la situación del MF en el procedimiento ordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la estructura general de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo "casi puro"; en él no habría partes) y su dinamicidad. El Ministerio Fiscal, en su función de defender la ley, efectúa la interposición de la -acción penal" con su primer acto de petición, y comienza a desarrollar, mediante sucesivas peticiones (de prisión, de procesamiento, de práctica de diligencias de investigación) la preparación de la pretensión; pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente del juicio oral, como consecuencia de la práctica de la prueba en él, la

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pretensión con todos sus elementos, de modo definitivo, tan sólo se interpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),

a través de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se venía preparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso y se ejercita la pretensión. De tal manera, si el MF, como consecuencia de la práctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusación" (sic. LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensión punitiva completa. Ya se ve cómo el IVIF como parte "ha oscilado" según los imperativos del interés de la justicia, y las diversas situaciones jurídicas del proceso. Esta "oscilación" se muestra mejor, cuando, finalizada la instrucción, el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimiento libre", artículo 637 LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el caso de que, si estimásemos que "la instrucción" supone una superioridad manifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisición", el equivalente de una sentencia de absolución (que es dicho sobreseimiento), supone que se ha dictado con fundamento tan sólo en las actuaciones de la instrucción; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda" su camino de interposición de la pretensión punitiva, y "recorre todo el camino" de la "resistencia a la pretensión"; aquélla queda abandonada; al MF se transforma en defensor, lo cual está acertadamente reconocido —aunque con léxico no acertado-- por su propio estatuto (artículo 39-4). Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sin una pretensión punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fenómenos (aunque también puede serlo el defensor). De ahí, de este continuo y posible cambio de posición del MF que se produzca confusión punto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender"; y su inacción, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("pro reo"). (Aunque la víctima está frente "al reo"). Diferente es la situación del MF en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88 en él, puede ser el director de una instrucción administrativa —con la policía-- que lleve casi directamente al "juicio oral" (artículos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situación, aunque su actividad no sea jurisdiccional, sería inquisitiva; después, y de manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasa a ser "parte formal" en el juicio oral, más el hecho de la introducción de sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera del tipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar, importantísima, parece que torna a ser parte... en una relación pro-

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cesa] privatística. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de transición" hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muy difícil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguen conservando en otros países. Tras este breve paréntesis en favor de la existencia de partes en el proceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblemente cambiante; esto es, diferente del civil, Gómez Orbaneja) volvamos a la capacidad para serlo. Y por los antecedentes —este era, fundamentalmente, el motivo de la anterior digresión— veremos que la "capacidad para ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. diferentes de un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil, laboral y contencioso-administrativo. 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.administrativo Habremos de referirnos separadamente, en algún caso, a "la parte activa" —actor, demandante— y la "parte pasiva" —demandado. A) Capacidad para ser parte civil a) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina la aparición de la capacidad jurídica (de ser titular de derechos sustanciales) y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuicio de que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectos que le fueren favorables (artículos 29, 30 y 32 Código civil). b) Las personas jurídicas. Las comprendidas en el artículo 37 del Código civil, tienen capacidad para ser parte (y aún más, como veremos). Para suplir inconvenientes prácticos derivados de su falta de capacidad para ser parte (originaria) se da en la solución de que las "uniones sin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio. (Además de lo previsto en el Código civil "corporaciones, fundaciones de interés público, asociaciones de interés público o particular"). Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus órganos. Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Constitución de 1978, a los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores, las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a víctimas de delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia-

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dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, naturalmente, como se ha dicho, el Estado, las comunidades autónomas, las provincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relaciones jurídicas civiles —particulares—, y como tales, "ser parte en juicio civil" (Prieto-Castro). En cuanto a los "patrimonios autónomos" (con administración separada; herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienes del concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento y ejecución), depende de su finalidad el atribuir a sus administradores la calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razón del cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a través del fenómeno de la "sustitución procesal" del patrimonio por el administrador. B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad "para ser titular de una relación jurídica laboral", que es lo que determina el ámbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide con la aparición de la persona humana (para ser actor); se confunde casi, con la capacidad procesal (artículos 1 y 9 LPL); naturalmente, pueden ser partes, el Estado y entidades estatales como la Seguridad Social, el Fondo de Garantía Salarial, y los "grupos de trabajadores" de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (artículos 144 y ss. LPL). C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo. Para ser demandante, un particular —sea persona física o jurídica— que tenga capacidad para ser parte según el ordenamiento jusmaterial (Cód. civil cit., leyes especiales); para ser demandado, una administración, colegio oficial, sindicato, cámara, asociación "y demás entidades legalmente constituidas para velar por intereses profesionales o económicos determinados"; la LCA, confunde aquí la capacidad para ser parte con la legitimación (cfr. infra). D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferenciar las partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hecho alusión a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar del proceso —en general, y en especial del penal--; que el proceso penal puede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "falta de capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contra el cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad). a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF según su Estatuto citado; en el régimen español, la base para ser parte activa .—salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal.— es también la personalidad humana descrita en el Código civil (trátese de

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una persona física o jurídica, artículo 30 y ss. Código civil y casos especiales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parte en juicio civil). E! fenómeno que va a ocurrir de aquí en adelante en cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser -imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas, cfr. el primer párrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay una clara diferenciación. b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada en proceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -capacidad para delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que se comience un proceso penal contra ella) basta que "haya una persona individualizada —nombrada o no— a quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participación criminal en el hecho punible por el que se proceda" (Gómez Orbaneja); mas he aquí un aparente contrasentido: el -imputado" —y se pretende, y con razón, que la primera "imputación" se produce con la denuncia ante el juez o transmitida al juez penal,— investigando debidamente (y esta investigación, no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputable" (el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta que se declaró que -no podía serlo" en pleno proceso; mas el proceso penal no termina con ello, sino que continúa aunque de manera -desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida asegurativa del enajenado de las previstas en el artículo 8-19 del Código penal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada de la menor edad penal —.16 arios, artículo 829 Código penal—; es "incapaz de delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente, puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contra él: proceso que continuará hasta que se pruebe su minoría de edad en el seno del mismo y a través de los actos procesales adecuados (artículos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM). En definitiva (y ello se ha de aplicar también a los supuestos de "legítima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "miedo insuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir pero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguridad que el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser imputada", aunque, con la prueba de su inimputabilidad —establecida, como se ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de él, el proceso termine sin condena, por falta de ese presupuesto.

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a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas físicas, como

las jurídicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema español, de "acción popular" —artículo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitución— admite como parte activa a todos los ciudadanos españoles" (con algunas excepciones; limitaciones por razón de los malos antecedentes del sujeto, o por razones de familia, o de profesión, tratándose de tener a los jueces lejos de la situación de "parte popular"); y admite también a los extranjeros (además de los múltiples tratados internacionales que ahora ligan a España, el artículo 270, LECRIM, con alguna limitación: las cauciones). En cuanto a Las personas jurídicas, aparte la vinculación del MF con el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos por razón de delitos públicos (artículo 271 LECRIM y 39, cuatro, Estatuto MF), el artículo 38 Código civil, las declara aptas para ejercitar la "acción penal" según "las leyes y reglas de su constitución"; las de derecho público, CA, provincias, municipios, entidades de otras especies, como por ejemplo, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, también puede ser parte activa en el proceso penal. Y actualmente lo son las de defensa de las víctimas de los delitos. b9 Parte pasiva, sólo pueden serlo las personas físicas, las que se hallen físicamente (16 años al menos, en España) y psíquicamente adecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pasivas" por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta que se demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa noción se "transmitirá" a la capacidad procesal pasiva. Las personas jurídicas, son inimputables. He aquí un clásico principio del derecho penal, que repercute en el procesal. Tan sólo debe poder procederse contra individuos, "personas físicas" diferenciadas, determinadas, que sean miembros de una "persona jurídica", de una "banda"; pero no contra "la banda"; la solución consistente en entender que, cuando una "persona jurídica" "delinque" queda disuelta, no se puede aceptar tan fácilmente [fue uno de los problemas cruciales en el proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946]; en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de sus miembros, aunque sean "formándola"; su responsabilidad individual permanece aislada e independiente de las de los demás individuos. La Constitución española de 1978, dice en su artículo 22 que "Las asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito, son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar"; el artículo 173 del Código penal se refiere a -

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las -asociaciones ilícitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión; 29, las que, aún teniendo un fin lícito emplearen medios violentos para su consecución; 39, las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar, y 49, las que promueven la discriminación racial o inciten a ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artículo 174, castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones mencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los cooperadores económicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artículos 174 y 175 Código penal), de manera individual. La Ley española de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55-2 de la Constitución", [derogada por la de 25-5-88] no se dirigía contra tales personas jurídicas directamente, sino contra -las personas integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o provoquen la participación en los mismos o encubran a los implicados" (y a seguida, relacionaba los delitos en cuestión; destacaban, a los efectos que aquí intentamos, los de "la constitución de entidades, organizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperación o colaboración con sus actividades" (artículo 19, 2-j); así como "cualesquiera otros delitos cometidos por las personas comprendidas en el número 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tenía por imputables a tales entidades siguiendo el artículo 174, a.f. del Código penal, la Ley de 1984 cit., decía en su artículo 5, "Declaración de ilicitud y disolución de asociaciones", que: Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, personas físicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, sociedades, centros colectivos de actividad política, cultural o social, con o sin personalidad jurídica, fueren condenados [individualmente, está claro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisión fuera inducida, amparada o encubierta por los referidos entes, o en las que

hubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organización, cobertura legal o medios materiales de éstos, el Tribunal sentenciador acordará, a instancia de parte y previa declaración de ilicitud —ya prevista en el artículo 174 af. Código penal—, su disolución o clausura.

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(Las palabras dedicadas a la "inducción, amparo o encubrimiento'', estimamos, iban dirigidas contra personas físicas, todas ellas relacionadas en diversos artículos del Código penal; artículo 49, 16, 17 y otros.) De manera análoga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986 (Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo y a Jos atentados contra la seguridad del Estado", preveía una reforma del Código penal, artículo 257-3, en el cual se aprecia como agravante la comisión de los delitos a que se refieren otros artículos del mismo ("cuando los actos mencionados en los artículos 257 y 157-1 habrán sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o incendiarias, o de un incendio o de cualquier otro medio de naturaleza a crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que "hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artículo 44 del Código penal y las diversas leyes penales allí referidas, se refieren siempre "a las personas" y no a las entidades. La única alusión a tales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en un nuevo título del Code de Procédure Pénale que se creó al efecto, que reza así, textualmente; "De las infracciones en relación con una acción (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden público por la intimidación o el terror"; y el nuevo artículo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del título, así: "Cuando está en relación con una actuación (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden público por la intimidación o el terror"; y el nuevo artículo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del título, así: •

Cuando están en relación con una actuación (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; también puede traducirse por "perturbar") gravemente el orden público por intimidación o terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas según las reglas de este código, con reserva de las disposiciones del presente título, las infracciones definidas por... (aquí viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos, no por "sociedades".) Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, así como las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de actividad política, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismo proceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos por individuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artículo 1 0-1

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Ley), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos o provoquen las participación en los mismos o encubran a los implicados"; todos ellos, personas físicas. Además, la individualización de estos individuos está clara en los artículos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Código penal, con la imposición individual de penas de diferente gravedad. [Análogamente, la ley francesa de 9-9-86, artículo 2, de reforma del 257 Código penal —añadiendo un largo apartado—, prevé penas diferentes, mas se ha basado más en el resultado de la actividad delictiva —efectos; muerte o enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etcétera-1. III. CAPACIDAD PROCESAL Es la capacidad para comparecer como parte, válidamente, en juicio. Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en materia civil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poder ejercerlos; eso es la capacidad jurídica o para ser parte) y asumir obligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hay que recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia" de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual es aplicable también a la capacidad procesal. 1. La capacidad procesal en el proceso civi/

Según la LEC, "sólo pueden comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los que no se hallen en este caso comparecerán las personas que legalmente las representen". A) Las personas físicas. Las de ambos sexos que hayan cumplido los 18 años de edad, sin restricción alguna legal en el referido ejercicio (p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme). A los mayores de edad civil (la penal es de 16 años), se equiparan los menores emancipados; se hace aquí una referencia a la legislación civil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo de la capacidad de obrar. B) Representación. Prevista en el artículo 29 LEC. Se trata de una integración de una capacidad incompleta; procede en el caso de los menores de edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente si la inhabilitación como pena, impide actos procesales (el comparecer

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como parte por razón de "profesión u oficio", si la inhabilitación privó de la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehículo determinado", si la pena fue de privación del permiso de conducir). La representación, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; si éstos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja de familia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesado en un proceso civil como parte, se le nombrará un "defensor judicial" (cfr. articulo 299 y ss. Código civil). C) Las personas j,urídicas. El Código civil, articulo 38, admite que "ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su artículo 29, "Por las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas, comFarecerán las personas que legalmente las representen" (mejor hubiere sido utilizar la expresión "órganos" de tales entidades, PrietoCastro), que serán, para las corporaciones —en derecho privado, naturalmente— los de las leyes que las hayan creado o reconocido, para las asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundaciones, las que las reglas de su institución designen (Gómez Orbaneja). En cuanto al derecho público, el Estado tiene como órgano con capacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autónomas, su presidente, la provincia, el presidente de su diputación provincial, el ayuntamiento, el alcalde. Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos y quiebras, tienen capacidad procesal los síndicos, y hasta que sean nombrados, el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos a embargo o "intervención judicial" o "administración judicial", los administradores judiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptación de la herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC); tras dicha aceptación, los mismos herederos (se confunde aquí la capacidad procesal con la legitimación). [Recordemos aquí, con respecto al proceso penal, que es un principio aún no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurídicas" para delinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r, supra e infra.] 2. La capacidad procesal en el proceso laboral Según el amplio artículo 9: de la LPL, "Podrán comparecer en causa propia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social, LOPJ), además de las personas comprendidas en el artículo 29 de la LEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de

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18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que le tenga a su cargo"; así como "las personas con capacidad limitada autorizadas tácita o expresamente para trabajar por su representante legal". 3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativo El artículo 27 de Ia LCA se halla reformado por las reformas expen'alentadas a su vez, por el Código civil. A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC. B) Para ser parte pasiva. Los órganos correspondientes de las Administraciones; cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesal civil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Provinciales, alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes de corporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legalmente reconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etcétera, si la capacidad procesal, según la normativa que las rije, no correspondiere a un órgano estatal, central o periférico). 4. La capacidad procesal en el proceso penal Ya dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lo penal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad procesal" en cuanto a la parte pasiva. A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores, además de la obligación de hacerlo del ME cuando se trate de supuestos delitos públicos, la Ley española, como se ha dicho, admite la llamada "acción popular", en sus artículos 101 y 270; 'todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley" (artículo 270); y también los extranjeros, con alguna restricción (artículo 270 cit.), España, así, con Inglaterra, se ha salido de la órbita general de los países en que la llamada "acción penal" está monopolizada por ciertas personas o entidades (el MF, el procurador de la República, etcétera). El artículo 125 de la CE de 1978, recoge la "acción popular", pero los legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantísimo texto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento

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de la delincuencia, que en aquélla puede encontrar un freno muy poderoso y adecuado a una democracia. B) Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia procesal penal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasiva" y la -procesal para serio"; diferenciando aquélla, tal corno lo hicimos, supra, en -capacidad para ser imputados - .— en el correspondiente proceso, en todo caso— y -capacidad para ser juzgados y condenados". Y solamente se puede -proceder" contra personas físicas; pero no contra las jurídicas, cualquiera que sea la explicación filosófica más bien, del fenómeno (disolución de las mismas al instante de delinquir uno o varios de sus miembros individualizados, artículo 174 Código penal). (Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea en pleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estado de sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delictivo, salvo la excepción prevista en el artículo 8-1: Código penal; que pueden actuar válidamente en juicio penal contra ellas mismas hasta que se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no pueden ser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentes normales, por falta de un presupuesto.) IV. LA LEGITIMACIÓN 1. Ideas generales

Si hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegado el momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personas concretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el campo del derecho material, quiénes son los titulares de cada relación jurídica (con lo cual, averiguaremos quiénes son las -partes en sentido material"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamos que, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencido absolutos), se está litigando sobre la base, no de la "existencia" de tales relaciones jurídicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apariencias" de relación de cada una de las personas-partes en concreto, con el objeto material y jurídico de cada proceso en concreto; estas "apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente, o bien se las consagra por su identidad con la relación jurídica material, se comprenden bajo el nombre de -legitimación"; que aunque sea un -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio

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de derecho material— supone también que, parte del proceso, versa sobre ella; y debe ser fijada previamente —aunque sea sólo de modo lógico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal— a la entrada de éstos en el fondo del asunto, impidiéndola si no existe (Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt). 2. La legitimación en el proceso civil Aquí, la transmisibilídad --en general— de los derechos subjetivos, hace que aparezcan dos especies de legitimación —arrastrando el efecto del derecho común—; preciso se hace rectificar en parte las concepciones de nuestra vieja LEC (artículo 503: "A toda demanda o contestación deberá acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite la personalidad del Procurador, siempre que éste intervenga" [esto interesa más abajo y no aquí]; 2: El documento o documentos que acrediten el carácter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representación legal de alguna persona o corporación o habérsele otro transmitido por herencia o por cualquier otro título"). Lo que ha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimación originaria" —que se confunde con el fondo del asunto—, y "derivativa", adquirida por transmisión del supuesto derecho u obligación (que puede tratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asunto"). Esta construcción, no acorde con modernas doctrinas (así, en España, Prieto-Castro, Guasp, Gómez Orbaneja, Alcalá-Zamora Castillo, fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene quizás una gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte, a la legitimación pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidad penal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa". Pero, la legitimación "activa" o "pasiva" civiles .—para ser demandantes o demandados en un proceso determinado, concreto— es siempre exigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos (o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a una cantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas de intereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades se halla en el determinar la legitimación, Cappelletti, Bryant Garth, etcétera), la legitimación también está limitada (por las normas justuateriales, pero con su repercusión procesal, naturalmente).

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3. La legitimación en el proceso laboral

Ya este orden jurisdiccional, está limitado "a los órganos jurisdiccionales del orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales" afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios" y "trabajadores", incluido el Estado, cuando actúe como empresario (artículo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurídico'', es "el contrato de trabajo" (normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los de seguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y sus asociados o entre ellas, aquéllas a que hace alusión el Estatuto de los trabajadores cuando habla de "la jurisdicción competente", en fin "todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le atribuyan competencia las disposiciones legales, así como las reclamaciones por incumplimiento de las leyes y disposiciones de carácter social, que afecten particularmente al demandante y que no tengan señalado otro procedimiento especial" (artículo 19 LPL). Mas dentro de esos "grupos", la legitimación, corresponderá, a) bien a un solo o varios individuos determinados, por razón de sus relaciones concretas con el objeto litigioso —conflictos individuales, aunque haya litisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por la afectación de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, designadas en general o concretamente .—conflictos colectivos— y surja el litigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgánicas y difusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.) 4. La legitimación en e/ proceso contencioso-administrativo

Siempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un acto o disposición administrativos (artículo 28-1 LCA). A) Legitimación activa. Están legitimados: a) Los que tuvieran interés directo en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugnación directa de disposiciones de carácter general de la Administración Central (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidades e instituciones de derecho público y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo (artículo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cámaras, asociaciones (artículo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses". (Esto es: tanto personas físicas, como jurídicas.) c.) Si se pretendiere,

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además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma, únicamente estará ligitirnado el titular de un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringido por el acto o disposición impugnados (artículo 28-2 LCA); pero la LCA admite también la "legitimación derivativa": "cuando la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la persona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona que inicialmente hubiera actuado como parte" (artículo 31 LCA); d) La misma Administración autora de algún acto que, ope legis, no pudiera ella misma anular o revocarlo, podrá intentarlo mediante el recurso de que se trata; y a la inversa, no podrán interponer recurso contenciosoadministrativo, los órganos de la entidad pública autora deI acto o disposición salvo lo dicho antes, y el caso de los órganos de las corporaciones locales, en lo previsto en las leyes (artículo 28-4, a) LCA los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes de ella (artículo 28-4,b). B) Legitimación pasiva. La administración autora del acto o disposición a que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivaren derechos de tal acto o disposición (artículo 29-1, a y b LCA); pero si el acto o disposición deben ser aprobados, autorizados o fiscalizados previamente a su firmeza, por otra administración superior se entenderá que se demanda a la entidad que dictó el acto o disposición impugnados, si la fiscalización fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o disposición, la administración fiscalizadora (artículo 29-2 LCA), 5. La legitimación en el proceso penal

Siempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o simplemente entre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujeto el derecho de actuar penalmente. A) Legitimación activa. A) El ministerio fiscal está legitimado ope legis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a las ejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); está legitimado para ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio; no lo está cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia del ofendido (que es el único legitimado activamente: delitos de injuria y calumnia contra particulares); y si precisa —delitos contra la honestidad, artículo 443 Código penal-- el ministerio fiscal sólo puede actuar

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denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desvalida"; si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artículo cit.). B) El "actor popular", del artículo 101 LECRIM. La legitimación activa, es amplísima; basta la capacidad procesal para poder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho español, muy discutida en el resto del mundo (como el sistema inglés, Alimena, Gómez Orbaneja, Fairén-Guillén). Por excepción, los que no se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no pueden ejercitar la "acción penal" ("acción y pretensión" decimos nosotros, cfr. supra), y los extranjeros —artículo 281.— (y los jueces y magistrados están sujetos a ciertas restricciones .—artículos 102 y 207 LECRIM—), así como hay restricciones por razón de mala conducta anterior y de parentesco (artículo 103 LECRIIVI). Por lo demás, pueden ser actores en cualquier proceso por delito público "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito... "ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 LECRIM" (y 125 de la Constitución); se trata de una legitimación para el "ejercicio privado de una función pública"; de un notable derecho cívico. C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se trata del "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "se le instruirá del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proceso" (artículo 109 LECRIM). Más aún, en caso de no entrar en el proceso, será el MF el que "entablará la acción civil juntamente con la penal" (artículo 108 LECRIM). Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" —.se estima que la "ofensa" les llega desde más lejos, indebidamente— sea casi el mismo que el de los "actores particulares", éstos, tienen analogía con el fenómeno de la partie civile jointe francés o con el del Nebenkláger alemán; pero su papel como partes es primario, y no depende en absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF. D) El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguibles tan sólo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su ascendiente, representante legal o guardador (artículo 443 Código penal y artículo 104 LECRIM); esta norma fija también algunas limitaciones más de la legitimación en casos de ciertos delitos que causen impacto particular e íntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o "particular".

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E) Legitimación pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acusado", posiblemente; luego, también posiblemente "condenado". Sólo puede serlo una persona física (ya lo dijimos; las personas jurídicas no pueden delinquir). La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimación pasiva, está incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el "iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no aparece en la LECRIM; más se utilizan perífrasis casi equivalentes de un "supuesto autor"; más erróneamente, "presunto autor" --de "alguna persona", ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en acto delictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias"); pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de tales hechos ni si éstos son realmente delictivos, Y se abre la investigación procesal ("instrucción", cuyo progreso será de la preparación del "juicio oral", contradictorio). Durante la instrucción, surgen "motivos bastantes" para detener a un sospechoso (artículo 503-3 LECRIM); ya hay "inculpaciones" contra él; pero, siguiendo la instrucción, las averiguaciones, surgen "indicios racionales de criminalidad" de un individuo determinado —y así, se produce el "auto de procesamiento" (es una garantía; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves" de la Ley de 28-12-88) se le combate sin éxito por la defensa (artículo 384 LECRIM); y se produce la "acusación formal", ya contra una determinada persona (artículo 650 LECRIM; artículos 790 y 793 de la misma. Esta "acusación" —y la defensa correspondiente— se han de probar; y así en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores, "prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos; b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada, y que por ello, según el tipo penal, corresponde imponerle la pena de "X" —calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM—; el juez o tribunal, ya no tienen (salvo el original, artículo 733 LECRIM, que liemos examinado en otros trabajos monográficos) sino que dictar sentencia de condena (artículo 741 LECRIM, etcétera). ¿Qué ha ocurrido? Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para determinar la titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: el proceso penal, es una determinación de la legitimación pasiva criminal; una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie la pena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artículo 793-3 III; y si la sentencia es de absolución o se produce su equivalente, esto es, un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechos no eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso"

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(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no era el titular del delito; llevando la terminología a la doctrina general de la legitimación, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el único que tenía interés sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; un interés, no jurídico, sino "antijurídico", y tan fuertemente impregnado de antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga y juzga y lo castiga. He aquí, entendemos, a la vez, la explicación de la legitimación pasiva penal, y del propio proceso penal, 6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal Está claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad de derecho público, que produce consecuencias no solamente de derecho público (la imposición de la pena), sino también civiles (el resarcimiento de daños y perjuicio por él causados). Y la LECRIIVI, muy generosamente, admite que "la acción civil que nace en un delito o falta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismo actor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal) de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismo juez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en él, y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; además de acusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsabilidad civil (artículo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, se trate también de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta; contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la de resarcimiento. Y puede ser de absolución penal, pero de condena civil y recíprocamente (artículo 116 y ss. LECRIM). Este fenómeno, si el actor (o el MF en su caso) sigue la opción de la LECRIM —.que se sigue muy a menudo; casi siempre—, de promover el proceso penal y el civil conjuntamente—, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevado a una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusión. El otro camino que la LECRIM señala para la exacción de responsabilidad civil derivada del delito, es el de la "reserva de la acción civil" por su titular; pero debe ser expresa, y podrá ejercitarla, sólo cuando ya haya terminado el proceso penal; no antes (artículo 112 LECRI1VI). Y aún va más lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sido iniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofendido" —y del "perjudicado", debe ejercitarla, artículo 108 LECRIM), ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha"

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(artículo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artículos 101 y 110 LECRIIVI). Está claro que, tratándose de un proceso civil, para las respectivas legitimaciones, rigen los principios de la legitimación civil. 7. Tratamiento legal de la legitimación La civil, siguiendo el ordenamiento español el sistema dispositivo —intraprocesal—, corresponde a las partes su tratamiento y su resolución, naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades del juez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite incluso investigar sobre ella (argumentado en artículos 72, 75, 78, 87, 88, 98, 195, etcétera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limitación, el artículo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escrito de "demanda preliminar" acompañe "el documento o documentos que acrediten la legitimación con que el actor se presente en juicio cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título" (esto es, se exige la preparación documental de la legitimación "derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el proceso); si no se acompañare tal documento o documentos, el tribunal señalará un plazo de diez días para que el recurrente pueda subsanar el defecto y si no lo hace, ordenará el archivo de las actuaciones (artículo 57 LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o interés, también se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar (artículo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimación, resulta que en este proceso, la legitimación es un requisito de procedibilidad. Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales) ignoran explícitamente el concepto de legitimación; mas ya hemos visto que (la pasiva) es el objeto jurídico del proceso; luego, la responsabilidad de apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga de probar su existencia o inexistencia sobre las partes, según el sistema acusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se examinará en la sentencia, como cuestión de fondo que es .y la fundamental, ya lo hemos dicho. V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN Ya se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obligatoriedad de procurador (excepto casos nominativamente fijados por ellas). Éste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio-

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nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puede actuar cuando la actividad que se pide es "personalísima" de su mandante (p. ej., la "confesión en juicio" civil). Recordemos que por su nombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "de oficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que "el poder" en España, no tiene una "fórmula general" .—como en Alemania o en Austria— sino que precisa, en él, indicar una por una las facultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficiencia, puesta de manifiesto por medio de una "excepción", por la parte contraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a sentenciar sobre el fondo del asunto. Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abogado —"letrado"— en el ejercicio de la profesión (articulo 26, II, Decreto de 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognición") e incluso, si falta alguno de éstos en el territorio del proceso, por "cualquier persona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y por medio de un "poder" que conste en escritura pública o "apud acta"). En materia laboral, "no es necesaria la intervención de... procurador" en primera instancia, pero podrá utilizarlo cualquiera de los litigantes; el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahora bien, las partes —siempre en primera instancia—, pueden "comparecer.., debidamente representadas, pudiéndose otorgar esta representaciórien cualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo Social) o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artículo 10 LPL). Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicio Oral defendida por abogado o representada por procurador, de la cual trataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio de igualdad de las partes. Las entidades gestoras y la Tesorería General de la Seguridad Social comparecerán por medio de procurador o bien por medio "de las personas que legalmente las representen, así como por quienes puedan sustituir a éstas reglamentariamente" (¿una delegación del mandato?) o "por las personas a quienes se asigna esta función específica" (artículo 11 LPL). Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, pero no procurador (artículo 10 LPL). La representación, en los procedimientos laborales y de seguridad social, podrá ser ostentada por graduado social colegiado (artículo 402 LOPJ).

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Cuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe intervenir según se señalará, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, no siendo colectivos, afectan a más de 10 trabajadores( artículos 146 y 10 LPL). En lo contencioso-administrativo, las partes deberán conferir su representación a un procurador o bien, valerse sólo de un abogado, el cual, con poder necesario, actuará también de procurador (artículo 33 LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, deberán siempre ser asistidas de un abogado (artículo cit.); sin embargo, los funcionarios públicos, podrán comparecer por si mismos en el procedimiento especial de separación de personal no inamovible (artículos 333 y 113 a 117 LCA). En cuanto a la postulación de los demandados, corresponde la del Estado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependencia de la Dirección General de lo Contencioso del Estado (artículo 34-1 LCA); la representación general de lo contencioso del Estado (artículo 34-1 LCA); la representación de las entidades, corporaciones, instituciones sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local, corresponderá también a los dichos abogados del Estado, si tales personas jurídicas no designan letrado que las represente o litiguen entre si, o contra la administración del Estado o en otras corporaciones, o instituciones públicas (artículo 35 LCA). En materia penal —proceso por delitos públicos o privados— las partes han de ser representadas por procurador; se le nombrará, lo más tarde, cuando se pase la causa —ya calificada provisionalmente por las partes acusadoras— para contestar a la calificación la acusada, de oficio (artículo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio de faltas, pero si el presunto culpable reside fuera del término municipal, no tiene obligación de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderar a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que tuviere" (artículo 970 LECRIM). Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido", no siendo por tanto necesaria la intervención del Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo "el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos" (artículo 788-3 LECRIM). El procurador no interviene en la posible negociación de la pena por el MF con la defensa del artículo 789-5 Quinta (artículo 788).

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TÉCNICA

Las Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principio de la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamente colegiado (artículos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etcétera. Es de notar el énfasis que se ha puesto últimamente en cuanto al momento de nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente después de su detención artículo 520 LECRIM). La efectividad de la defensa durante la instrucción (en el "juicio oral" el abogado defensor está al nivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secreta (artículo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a la limitación de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en su caso, de oficio, artículo 520 LECRIM~ en los casos en que el imputado esté en prisión e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede "entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido" (artículo 527-c) en relación con 520, b, c) LECRIM). Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa haya llegado a estado en que precise el consejo de aquél o haya de intentar algún recurso que hiciere indispensable su intervención (artículo 118 LECRIM) se le nombrará de oficio. Por ejemplo, el auto de prisión, debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e hará saber el derecho que le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposición del auto consignándose en la notificación las manifestaciones que hiciera" (artículo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposición" (o de "reforma") se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firma de letrado (artículo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclusión de que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisión, ya debe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso". [Y la Ley de 28-12-88, agrava la condición de los "presos" ya que suprime el auto de ratificación de la prisión (artículo 784, octava, a) que es susceptible de apelación. ..]. En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las partes pueden utilizarlo --en la 11 Instancia— siendo de cuenta del cliente el pago de sus honorarios en tal caso (artículo 10 LPL); ahora bien, a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes, se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en el juicio oral —en el que se concentra el proceso— asistido de abogado o representado por Procurador, lo hará constar en la demanda" (así, el demandado, ya lo sabe, y comparecerá asistido por otro abogado);

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"asimismo, el demandado pondrá esta circunstancia en conocimiento del Tribunal por escrito, dentro de los dos días siguientes al de su citación para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intención al actor, pueda éste solicitar, en otro plazo igual, la designación de abogado, incluso a través del turno de oficio, sin que por tal motivo se detenga el curso de los autos" (artículo 10 LPL). Nótese que esto no se predica cuando el demandado va a ser "representado" por procurador; no nos lo explicamos. Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervención de abogado. Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la intervención del abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirán a la Dirección General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazo de 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representante por cada parte afectada por el conflicto. Este representante deberá ser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores o empresarios que sean parte del conflicto" (artículo 146 LPL): y lo mismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afecten a más de 10 trabajadores (artículo 10 LPL). Recordemos, además, que la representación puede ser detentada por un graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridad social (artículo 440-3 LOPJ). SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES Generalidades 1. Se trata de dos fenómenos diferentes, 19, el hecho de que en un tipo de proceso, se permita que haya más de dos partes (es el caso del proceso penal por delitos públicos; se admite que en situación de parte activa, estén el MF, el "acusador particular" y el -actor popular") y 29, el hecho de que en situación de una de las partes, haya más de una persona. Al segundo fenómeno es al que tradicionalmente se designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunque se combine con el primero, como veremos. La clasificación, no puede ser rígida (p. ej., en el caso de la intervención adhesiva, infra). Si que debemos señalar que, a efectos expositivos, se puede clasificar esta pluralidad de partes, en dos grupos, según el momento en que .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsorci9", y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pendiente, o "intervención". Cada grupo se clasifica en subgrupos.

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I. EL LITISCONSORCIO 1, Concepto Supone que en la situación de parte, hay más de una persona; si pensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de varias acciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenómeno por la ley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, serán tres: activo (pluralidad de personas en situación de parte actora); pasivo (pluralidad de personas en situación de parte demandada) y mixto (pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferenciaciones formales, son sencillas. 2. Especies de litiscomorcio Pero el litisconsorcio —y hablamos en general; luego distinguiremos entre los diversos órdenes jurisdiccionales—, puede clasificarse por otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario. A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura técnica, mediante la cual se pretende obtener economía procesal; y evitación de sentencias contradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementos comunes (conexión propia) o simplemente homogéneos (conexión irapropia). En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigios por razón de estas conexiones, en un sólo proceso complejo, que encubre a "varios" —,tantos como "parejas posibles" de litisconsortes haya y a "varias" sentencias —tantas como el número de "parejas". Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista una conexión subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismas LC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artículo 156 LEC: "podrán acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Además, debe concurrir una conexión subjetiva instrumental, determinada por la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o, también, de las peticiones; en el artículo 165 LEC ello se ve con su referencia a "un mismo título o... una misma causa de pedir". De acuerdo con gran parte de la doctrina española, hemos demostrado en otra monografía que la expresión "título o causa de pedir", a tenor de la doctrina de la substanciación que impera en las LEC y LECRIM, ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que el demandado opone, como base de su pretensión.

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El LC voluntario, tan sólo a efectos de economía procesal, supone una "acumulación de procesos ordinaria" (a no confundirse con la "acumulación de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-' cionando, aún cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual, precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetiva y territorial de un solo juez o tribunal) con autonomía, de tal manera que lo que en uno de ellos actúa cada litisconsorte no afecta a los demás, ni favoreciéndoles ni perjudicándoles. Y como secuencia, la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho, es "formalmente única", pero substancialmente compuesta; esto es, unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aquí que ya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca, un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este proceso con respecto a los demás. B) El LC necesario, es el que exige la intervención en un proceso —único— desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece en los casos en que la acción y pretensión solamente pueden proponerse válidamente ope legis por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso único, una resolución única para todos los litisconsortes, por tratarse de una. pretensión única, con respecto a la cual, la legitimación esté integrada (activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente, sino unidos. Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en las que la demanda mediante la cual se da enfoque y ámbito jurisdiccional al "derecho de constitución", solamente puede ser propuesta por o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugnación de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso de acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artículo 1150 LEC: artículo 1166 sobre oposición a la declaración de concurso: y varios más del concurso [nótese que la LEC. impone LC necesarios, en el artículo 531 —contestación a la demanda civil— y otros, al imponer que "en el caso de ser varios los demandados, deberán litigar unidos y bajo una misma dirección, si fueren unas mismas excepciones de que hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrán hacerlo (litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haber hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligará a los que se hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una misma dirección": muy discutible, ya que se atenta contra el principio

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de la libertad en la elección de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurre igualmente —activo y pasivo— en los pagos de deudas hereditarias (artículo 1084 Código civil); en los casos de obligaciones indivisibles con pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artículo 1139 Código civil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artículo 1510 Código civil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el demandado y "los demás interesados o partes" (LPL, artículo 71,1,29); en Ea necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos", imponiendo una dirección única a los interesados (artículo 146 LPL), etcétera. En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; sí, cuando hay acusadores particulares además del MF en las causas por delitos públicos, si tienen intereses comunes —pero remitidos solamente a "intereses jurídicos"; esto es, siempre partiendo de los mismas hechos y han de formular las mismas calificaciones jurídicas e intentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios— se produce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harán "bajo una misma dirección y representación, a juicio del tribunal" (artículo 113 LECRIM); pero dice también "que siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verificarán en solo proceso"; lo cual es carácter del LC necesario; y además, la sentencia será única para todos. Se tratará, pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidos por razones de economía procesal), sino de un tipo del cuasinecesario (Fenech, Moreno necesario para Muñoz Rojas). En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos que no existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexión entre los diversos participes del delito —autores, cómplices, encubridores— impondrían un litisconsorcio necesario en sí; pero la experiencia histórica ha aconsejado, visto el fenómeno de que esté a disposición de la justicia el autor de un delito más aún no sus partícipes o viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; más de naturaleza especialísima, ya que la sentencia no surtirá efectos con respecto a aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados directamente (a no ser que lo Fueran en rebeldía. según LECRIM) (Fenech, Gómez Orbaneja). Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido del civil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y condenar a otros. Solamente aparecerá, pero también de manera diferente. el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda"

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—que precisa de varios integrantes personales; pero, además, en ella se diversificará, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecución terrorista; "colaboradores" (artículos 174, 174 bis a, 174 bis b del Código penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" —concurriendo a la comisión del delito más de tres malhechores armados, artículo 10-13 Código penal. Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada penal, están limitados a "los hechos" y a su autoría o participación personal en ellos, pero no a las calificaciones jurídicas (causa petendi); esto, en cuanto a los sujetos pasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razón de la fuerza constitutiva de las sentencias penales Fairén-Guillén, Fenech), que cualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promueva otro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismos hechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores y sujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas". El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de una sola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instado por uno de ellos, aprovecha a los demás (argumentado en el artículo 1141 Código civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por qué no existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al recurso de casación" interpuesta por la otra parte (artículo 861 al., LECRIM; además, este efecto del LC necesario (cuidado con sus especialidades) pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitos graves, recurso de casación: "Cuando sea recurrente uno de los procesados (sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS) aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la 'sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuera adverso". Ahora bien, si esto -parece" una manifestación de LC necesario, lo contrario se deduce del hecho legal de que, la defensa de cada uno de los sujetos pasivos (acusados), es independiente de las de los demás (aunque puedan litigar unidos); la conformidad de uno de ellos con la calificación de la acusación (el famoso guilty or not guilty, traído a España con limitaciones muy racionales) no implica la de los demás (artículos 655 y697 LECRIM); los actos de uno 'de los acusados, no pueden perjudicar automáticamente a los demás (aunque sí pueden beneficiarles). Y ello deberá ocurrir en el ptea bargain.

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Todo ello, hace pensar que, en materia penal, una vez más, en cuanto a las partes, si bien aparece el LC, no cabe "moldearlo" según se hace en lo civil; y se manifiesta en el nuevo artículo 793-1 LECRIM (de la Ley de 28-12-88, para delitos "leves"), que no sólo admite --incorrectamente— el juicio oral en ausencia del acusado sino que "si hubiere varios... y 'alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes"; sin que pueda concluirse que esta vacilante regulación aprovecha o perjudica a los presentes o no, que desde luego, no tienen por qué seguir la misma suerte. En materia contencioso-administrativa, desde luego,' cabe el LC activo -y pasivo (artículo 29-1, b); 28-1, a); 33, 30 etcétera, LCA. •Dada la calidad de una de las partes —la demandada, una administración pública— también hay especialidades; pero estimamos que por ello, la doctrina ortodoxa del LC está impregnada de "regalismo", ya que la ley permite un LC. expresa y especialmente (a través de una "adhesión", de una "intervención adhesiva") en favor de la administración ("coadyuvante" artículo 30) pero la ley no lo regula en su contra: se limita a tratar brevemente de la "acumulación de "acciones"" (artículo 44 y siguientes LCA). El "coadyuvante", o intervíniente adhesivo, puede ser simple y litisconsorcial. Para el "simple", esto significa que está subordinado a la parte con la cual coadyuva; el litisconsorcial aparece con las facultades del mismo; y puede ser, naturalmente, de LC voluntario o necesario. Pues bien, en el proceso contencioso-administrativo, el coadyuvante es parte (artículo 71 LCA) y por lo tanto, la sentencia le afecta siempre (artículo 86 LCA); esto es, se trata de un LC necesario. (El voluntario se limitaría a obtener. una "acumulación" de pretensiones en el mismo proceso, artículo 44 y ss.; pero con las limitaciones del artículo 86 LCA.) C) El litisconsorcio cuasinecesario. La doctrina (por ejemplo. Redenti) admitió su aparición cuando varias personas se hallan, ante un determinado evento jurídico, en situación igual de calidad, de tal modo que, teniendo todas ellas legitimación para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras no, pero sin embargo, la resolución que recaiga en un proceso, les va a afectar a todas, por ser única la relación que existe entre el evento y ella; y modificado éste, se 'modifica esta relación unitaria derivada de la citada identidad de calidad (Fairén, Guillén).

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Las pretensiones de que se trate, pueden ser constitutivas, en cuyo caso, su propia naturaleza (cfr. supra) y amplitud del efecto propio, favorece esta posición, ya que los efectos constitutivos con referencia al mismo evento, se producirán erga omnes; pero también puede producirse en materia de pretensiones declarativas, siempre que exista la calidad de legitimación idéntica, gr., por ejemplo, en lo civil, el caso de las pretensiones de nulidad de la Ley de S. A., ya que no puede admitirse que un acuerdo social sea declarado nulo para unos socios —los pretendientes— y no para otros —los no pretendientes que no actuaron— cuando la relación con la sociedad es la misma para todos; otro ejemplo —este, muy complicado y multitudinario en ocasiones— es el de la "defensa de intereses difusos" [que podría precisar, y aquí está lo más grave, modificar "la noción tradicional de la res iudicata-, Cappelletti], en casos en que no todos los "interesados" del grupo amorfo, masa de intereses, pueden tener ocasión de presentarse en juicio y sin embargo, la sentencia les va a afectar a todos ellos, por la identidad de situación jusmaterial ante el litigio [cfr., por ejemplo, el caso famoso Eisen contra Carlisle y lacquelin, U.S.A., 1974; había en la misma situación jurídica de perjudicados por los mismos hechos, alrededor de 3.500,000 personas; el Tribunal Federal sostuvo que la citación individual —a tal cantidad de demandantes en potencia, para que intervinieran adhesivamente con Eisen.— sólo era exigible cuando las personas integrantes del grupo (de la "masa" diríamos mejor) pudieran ser identificados mediante un "esfuerzo razonable"; era un caso potencial de LC cuasinecesario]. En materia penal, aun cuando el delito sea público, afectando a toda la comunidad social en todos sus individuos, sean o no sus víctimas, y por lo tanto, teórica y doctrinalmente, todos ellos tienen, por su titularidad, legitimación para actuar en el correspondiente proceso [incluso pese a haberse previsto históricamente la figura del MF o Attorney, que, aunque en algún país se titule como actuante "en nombre del pueblo"; ha pasado a ser en muchas ocasiones, un instrumento del Poder Ejecutivo; y en todo caso, es menester prever su inercia ante supuestos delitos], es lógico que no sean todos los ciudadanos los que puedan pretender en juicio la sanción por el delito: la sentencia penal, la "declarativa de condena", pero también "constitutiva"; luego sus efectos, de tal especie, se producen erga ~nes: esto es, ninguna persona que no intervino en el proceso penal (fuera la sentencia de condena o absolutoria) como acusadora, podrá ahora, después, hacerlo contra la

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misma persona y por los mismos hechos; la ampara el efecto "constitutivo". Por lo tanto, cuando hay pluralidad de acusadores en un sólo proceso penal (contra una sola persona, es el caso más claro) se produce un LC cuasinecesario (Fairén-Guillén, Moreno); puede -haberlo por una pluralidad de querellas —es el propio—, o bien por acceso a la situación de parte, de otras personas, una vez el proceso ya en marcha; tal es el ejemplo de las consecuencias del "ofrecimiento de acciones" a los "ofendidos", a los "interesados en las acciones penales" (y "ci,, viles", si se van a ejercitar en el mismo acto, con un solo —aparentemente— proceso, cfr. supra, y artículo 109 LECRIM); los "perjudicados" por el delito, "podrán mostrarse partes en la causa" si lo hicieren antes de la calificación del delito (artículo 110 LECRIM); y aún Más —y ello demuestra paladinamente que los "interesados" que hasta entonces han permanecido indiferentes ante el proceso en curso (siempre, naturalmente, por delito o falta públicos) son litisconsortes cuasinecesaldos si comparecen y no se subordinan al según el artículo 642 y ss. LECRIM, cuando el IVIF pide el sobreseimiento, y "no hubiere querellante particular" —esto es, "actor popular"— el tribunal, sále a buscarlo, por medio incluso de edictos públicos; y si es (ese o esos) particulares los que comparecen en el plazo que el tribunal les fijó, serán sólo ellos quienes asumirán la situación de parte acusadora en el "juicio oral", ya sin MF. Los LC penales activos pueden actuar unidos (si "es posible"; esto es, si se trata de las mismas pretensiones y de los mismos medios de ataque, articulo 113) o separados; unos pueden pedir unas actuaciones y otros no; pero la sentencia, les va a afectar a todos. En cuanto a la posibilidad de un "litisconsorcio cuasineces-ario pasivo penal", debemos fijar expresamente la pluralidad de sujetos pasivos para llegar a conclusiones. "En el proceso penal no cabe la posibilidad de imputado por razón de la acumulación de objetos en un solo proceso ,—dice Fenech—; la Ley dispone que cada delito (hecho punible) de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario, con la sola excepción de los delitos conexos, que se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso" (artículo 300 LECRIIVI). [Art. 17 LECRIM. Considéranse delitos conexos 19 Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que éstas estén sujetas a diversos jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole del delito.

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29 Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiere precedido concierto para ello. (Estamos ya cerca de las -bandas" armadas los artículos 57 bis a), 174 y ss. CP.) 39 Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución. 49 Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. 59 Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.] La conexión de los imputados —sigue Fenech— debe venir por tanto referida en todo caso a un mismo hecho punible, salvo que presenten una conexión material o procesal. No es posible afirmar previamente a la sentencia que esta conexión con el hecho punible existe realmente [ya advertimos anteriormente que era distinto -ser parte para ser imputado" que -ser parte para ser imputado y condenado", interpolamos aquí; de ahí los procesos penales que terminan con la decla-ración de inimputabilidad], pero basta que existan indicios racionales de que diversas personas tuvieron participación en el hecho hipotético, ya sea como autores, cómplices o encubridores, para que se constituya el Iitisconsorcio de imputados. Se basaba Fenech en que la idea de "imputación formal" aparece con el auto de procesamiento (en su caso, varios autos de procesamiento dictados por el mismo juez, en la misma causa, contra varias personas). [Debemos diferir; para nosotros, y a la vista de la LECRIM, en este punto acertada, "el sujeto o sujetos pasivos" aparecen con la recepción de la denuncia por un juez —,e1 "no proceder" de éstos según el artículo 269 LECRIM significa, y no es sofisma, un "proceder" mental—; la "detención", también presupone una imputación (artículo 118) : los -motivos bastantes" de la participación de la persona a la que se detiene, de haber participado en la comisión de un hecho del que haya "motivos racionalmente bastantes" para estimar como delictivos (artículo 492-49 LECRIM y 494); ya la simple "citación a detener" de los artículos 486 y ss. supone "alguna indicación fundada de culpabilidad", artículo 488 LECRIM; la "prisión preventiva'', también presupone una imputación —los "motivos bastantes" para creer responsable criminalmente a la persona contra la que se dicta el auto de prisión, artículo 503-39 LECRIM.] De aquí, si estas actuaciones se dirigen -contra varias personas en el mismo proceso, la aparición del LC, y su desaparición si varía la situación de alguna de las mismas (artículo 520, '1 a.p. LECRIM), Que el detenido ya es parte forinal o procesal,

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lo demuestra la nueva y larguísima redacción del artículo 520 LECRIM, en el que aparece una serie de derechos y de restricciones a los mismos, del detenido; es muy interesante, al efecto que intentamos, el hecho de que, al detenido, se le haya de informar inmediatamente, entre otras cosas, "de las razones motivadoras de su privación de bertar (artículo 503-2 a.p. LECRIM; Cfr. también el artículo 118 LECRIM). El "iter" seguido por el autor de referencia, le lleva a concluir que el LC pasivo penal —que para él se origina en su caso, con el auto de procesamiento; antes para nosotros— "no se puede equiparar al llamado litiseonsorcio voluntario en el proceso civil, ya que la presentación de la demanda es potestativa del actor, mientras que el procesamiento de los que aparezcan como partícipes en un hecho punible es un deber ineludible del Juez Instructor, que no procesa a quien quiere, sino a quien debe". Esta argumentación, más procesal que iusmaterial, es suficiente para explicar la razón del "litisconsoreio para ser imputados", fuera de la voluntariedad de los que van a serio, por razones que, por ahora, no juegan en el proceso civil. Añadamos la misma diferenciación que la ley hace en el caso de "bandas armadas", entre sus "promotores", "directivos", "organizadores del hecho", "colaboradores" en amplia gama, "terroristas o rebeldes", artículos 174 y ss. del Código penal, Ley de 25-5-88, sucesora de las de antiterrorismo (que dan lugar a la aparición de medidas cautelares especiales, cfr. la otra Ley de la misma fecha, de reforma de la LECRIM); como en el caso de la formación de una "cuadrilla", del artículo 10-139 del Código penal, tratase de un LC muy peculiar, a medir con patrones diferentes del civil; con características del necesario y del voluntario y diferencias sancionadas por la especialidad de la cosa juzgada penal. Ya lo expusimos, supra. ry allí donde no haya procesamiento: en el acto de inculpación formal que lo sustituya...1 Toda esta extensión dedicada en especial al LC en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialísimas características, que nacen ya con su "obligatoriedad" para obtener satisfacciones jurídicas de este orden, frente a la "voluntariedad" de los demás tipos de proceso, dialécticamente, puede ser• estudiado en sus generalidades, con los demás; aunque aparezca en muchas ocasiones "como excepción opuesta a la regla", si consideramos como "regla" lo que ocurre en el proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al más importante de los procesos, que es éste, el penal.

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H.

LA INTERVENCIÓN

• O pluralidad de personas en situación de parte, sobrevenida cuando ya había un proceso pendiente. Se pueden producir varios supuestos: según que la "intervención" sea voluntaria, o bien que, por haber de suponer el no intervenir, un peligro jurídico cierto para un futuro cercano y ope legis, todo indique que tal intervención debe producirse (por ello, a aunque, naturalmente, en lo civil o en lo laboral no haya compulsiones físicas): podremos hablar de "intervención voluntaria" o de "intervención forzosa"; si atendemos a la situación que el interviniente va a ocupar en el primer proceso, ya pendiente, podremos hablar de "intervención principal", o de "Intervención adhesiva"; y. por fin, a efectos didácticos, habida cuenta de que ambos puntos de vista se entremezclan o pueden entremezclarse, podremos intentar refundir ambas clasificaciones en una sola, considerando como "voluntaria" la intervención principal y la adhesiva, y como "necesarias" aquellas en que, sea cual sea la situación que el intezviniente pretenda alcanzar en el primer proceso, lo más destacado, sea el anuncio legal de un peligro jurídico inminente para él, si no interviene. A) La intervención principal. Figura de alta raigambre histórica (Cfr. Planck, Wetzell, Kohler; en España, nuestras Partidas; Coya rrubias de Leyva). Resumiendo posiciones doctrinales sobre ella (Fairén-Guillén): se trata de la existencia de un proceso en curso entre dos personas; "aparece" Una tercera, que tiene interés por el objeto material o jurídico de dicho proceso, y formula "demanda" .—"pretensión"— contra los primitivos actos y demandado. El problema se halla en determinar si el interviniente, en realidad, lo que hace es demandar, de un lado, al primitivo actor, y del otro al primitivo demandado (o pretendiente y pretendido, hablando con más amplitud); así se formaría un conjunto de tres procesos a resolver; y se trataría, a fin de evitar sentencias contradictorias, de efectos entrecruzados contrarios de las respectivas cosas juzgadas (y constitutivos; ello aún sería más grave) y economía procesal, de "refundir" a los tres procedimientos (y ya comenzamos a matizar; hemos dicho" procedimientos") en uno sólo, y a los tres procesos en uno. O bien, si se sigue tratando de tres procesos acumulados. Estimamos que la solución se halla en diferenciar tres nociones: litigio, proceso y procedimiento. Stein ya diferenció entre los dos primeros (en su obra, terminada por Juncker); el interviniente principal, crea

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dos nuevos litigios, formando así un conjunto de tres; pero los tres se insertan en el mismo proceso. Un proceso complejo y complicado, en el que los tres procedimientos deben estar acordes en su tramitación; a fin de evitar desigualdades entre las partes, retrasos en cada uno de ellos y un fin tan coordinado que 'aparezca unitario", cuando en realidad se tratará de una sentencia compuesta, que contendrá tres; una, entre el primitivo actor y demandado; otra, entre el interviniente principal (IP) y el primitivo actor; y la tercera, entre el IP y el primitivo demandado. Ya se ve que la clave de todo está en la "incompatibilidad" de las pretensiones del IP con aquella sobre el cual discuten judi-. cialrnente las partes primitivas. Y se trata, amén de lograr economía procesal, de evitar que las tres sentencias sean contradictorias o "incompatibles", poniendo así en situación imposible a sus respectivos efec-

tos de cosa juzgada. Elementos de la IP y de su efectividad son:

1. El IP es parte en sentido material (al invocar un derecho o interés, aunque esté sub iure, su existencia y su titularidad) y al intervenir se torna también procesal e independiente de las primitivas (Rosenberg, Rosenberg-Schwab, Carnelutti). 2. Los primitivos actor y demandado —los "intervenidos"—, pasan a estar —pese a que se hallan, también en situación de litigio procesal entre ellos—, en una paradójica situación de litisconsorcio frente al IP. Se discute sobre si este litisconsorcio (destinado a rechazar el ataque del IP) será necesario o voluntario (de un lado, p. ej., Kohler, Goldschmidt, Rosenberg y Rosenberg-Schwab; del otro, Endemann, Kleinfeller, Struckmann y Koch, Stein). En realidad, unos y otros vienen a someterse a las reglas generales del LC; puede concluirse que, este LC —al que podemos clasificar entre los "cuasinecesarios"-- emana de la conexión que exista entre los tres litigios; y el problema, tiene su trascendencia repercutida sobre el de la extensión de la cosa juzgada: En todo caso, hay que examinar minuciosamente, caso por caso, los puntos sobre los cuales verse el litigio entre las primitivas partes través de las situaciones'que adopten en el curso procesal de "su" litigio—. y de los actos dispositivos del proceso que puedan efectuar (en, su propio proceso, 'o con respecto al interviniente). 3. La IP hace aparecer el hecho de que, el interviniente, pasa a ser demandante de "los otros dos"; lo cual provoca el problema de la' determinación del momento procesal (referido al primitivo proceso, natum rálmente) ad quem de su intervención, y del punto de arranque de su, propia actuación procesal, Esto es, a) ¿Podrá "intervenir" cuando ya

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esté terminada la primera instancia? b) ¿Su intervención, provocará una suspensión del primitivo proceso? ¿O incluso una especie de "retroacción" —retroceso— del mismo? [Pensemos que se trata de un fenómeno que tiene como finalidad el de la acumulación de procesos; pero es el caso, análogo al de intentar "encerrar en la misma jaula a tres elementos agresivos y enfurecidos" (y excúsenme el tropo los lectores)]. a) Según una tendencia doctrinal, el IP, puede actuar como parte principal, aceptando el primitivo proceso en el momento procesal --situación— en que se halle, pudiendo llevar a cabo solamente las actuaciones aún no precluidas para las partes de dicho primitivo proceso (códigos italiano y francés). b) Según otra doctrina, al devenir el IP parte demandante principal, se introduce en el proceso como demandante independiente; esto es, para él, desde el principio de la primera instancia. Lo cual obliga a suspender el primitivo proceso, hasta que los dos que el IP desarrolla contra los primitivos actos y demandado, lleguen a "su altura procedimentar, al mismo estado (ZPO alemana). c) En el caso de admitir esta suspensión, el problema se traslada al de si debe producirse de oficio por el juez o a instancia de parte (Planck, Endemann, Stein, Stein-Jonas); ello depende de si el ordenamiento en que la IP se admita (en el español, se ignora), predomina el sistema inquisitivo oficial,— o el "Intraprocesal dispositivo"; algún autor (Straiili y Hauser) preveía la suspensión necesaria del proceso primitivo, si se hallaba ya en una instancia superior, lo cual es más que lógico. Entendemos que el problema debe remitirse a la causa genérica de suspensión de los procesos civiles (o laborales); nuestra vieja LEC es muy generosa en cuanto a las causas de suspensión (cfr. por ejemplo, el urtícula 187, cláusula general), y nótese que, siendo conexos los litigios en debate, es lógico que también el IP pueda pedir y obtener la suspensión del primitivo proceso. d) Otros ordenamientos y doctrina prevén la suspensión, no del primitivo proceso, sino de los de intervención, hasta que aquél termine; así lo hace, de modo facultativo para el tribunal, el § 190 de la ZPO austríaca; y lo imponía la ZPO del Cantón suizo del Aargau (Aschwanden, Keller). e) La elección entre el sistema de suspensión o no suspensión del curso definitivo del proceso, es muy delicada. De un lado, la consideración de que este proceso está conectado con el de intervención y de que ambos exigen resoluciones coherentes, impide aceptar un sistema

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de no suspensión—, que cae en el defecto de no considerar esta coherencia, una de las bases de la IP. De otro lado, la apertura de la posibilidad de suspensión del primitivo proceso, abre a su vez la puerta a la posible mala fe de las partes en él; para "introducir" a intervinientes en "su" proceso, a fin de dilatar su resolución. Pero esta última objeción, debe ceder ante le otra; existen otros medios de combatir la mala fe de las partes (los recuerda vagamente el artículo 11-1, LOPJ de 1985); y aún debe preverse, juntamente con la IP en España, un sistema de medidas correctivas: en primer lugar, la de un debate sobre su admisibilidad, en el que, las partes primitivas, puedan pronunciarse sobre la impertinencia o improcedencia de la IP, y en el que también se discuta sobre la adtnisibilidad de la petición de suspensión del primer proceso; e incluso de la posible separación del IP con respecto al prinier proceso, con reserva de sus derechos (bien para otro posterior, bien para continuarlo aparte del primero, si la actividad de aquél fuere opuesta a la economía procesal, al dificultar notablemente el normal curso de éste). 4. El problema de la posible suspensión del primitivo proceso, no puede quedar cerrado, sin examinar antes el del momento ad quem de la admisibilidad de la IP. Evidentemente, depende de la dinámica de cada procedimiento, Así, por ejemplo, no sirve para el sistema civil español, ni el italiano ni el francés, según los cuales se admite la IP hasta el final de la "instrucción" en Primera Instancia, ya que ésta se encomienda, por regla general, a un juez único, y la "vista y fallo a un colegio", lo cual no coincide con el sistema español, de unicidad del juez único para instruir y fallar en dicha Primera Instancia; después de mucho meditarlo —desde 1947, fecha de nuestra primera investigación sobre la IP— llegamos a la conclusión de que, el momento preclusivo de una futura IP, debe ser el del principio de las alegaciones finales de las partes en Primera Instancia (vista o conclusiones) con excepción de su posible intervención, en las también posibles "diligencias para mejor proveer", por su carácter predominantemente aleatorio y oficial. 5. En cuanto a la IP en apelación, depende de si un determinado ordenamiento admite la "apelación restringida", limitada a examinar la Primera Instancia sobre la base de la sentencia en ella recaída (es el sistema español). En este segundo sistema, las posibilidades técnicas que abriría a la IP, son, naturalmente, menores y más complicadas (Cfr. Fairén-Guillén).

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6., En cuanto a la IP en los "juicios sumarios", por la doctrina se ha dicho, que no se la debe admitir en los procesos "documental" y "cambiario" (el monitorio, que ahora prospera cuantitativamente en el derecho comparado; cfr. la Novela austríaca de 1-5-83); estimamos que, si la IP contraría la rapidez inherente a dichos procesos, no se la debe admitir. Otra cosa es que se adopte para ella, por ser su base jusmaterial adecuada, el mismo tipo de proceso (documental, monitorio, cambiario). Precisa, como en otros supuestos, examinar uno por uno los procesos sumarios admitidos por cada ordenamiento. Quizás podría admitirse, en el "interdicto de adquirir la posesión" español —si se le considera como un "proceso único", a partir de la demanda del artículo 1634 LEC—; en otros casos, por razones de economía procesal, debería limitarse a admitir la oposición del tercero a la ejecución o- a reservar sus derechos para un juicio plenario futuro. 7. Todo cuanto se ha dicho es aplicable al proceso laboral español; la posible pluralidad de partes (no de personas en situación de parte) .—trabajadores, empresarios, Estado, Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial, Mutualidades, etcétera— es proclive a que se presenten sus presupuestos; y en algún caso, la LPL, la prevé de modo muy claro; así, por ejemplo, la del Fondo de Garantía Salarial en los pleitos sobre reclamaciones salariales, despido y extinción del contrato de trabajo por causa objetiva (insolvencia del empresario, sujeto a proceso de suspensión de pagos o quiebra; cuando se trate de "procesos por extinción objetiva del contrato de trabajo y por despido ocurridos en empresas de menos de 25 trabajadores" se decía expresamente que el Fondo de Garantía Salarial "será llamado como parte"; una IP provocada; pero IP: y ya dijimos que los criterios de clasificación de la "intervención" no son puros, sino que puede haber mestizaje entre ellos). (Artículo 98: esta norma, suprimida por la Ley 20/88 de 14 de julio.) 8. En materia contencioso-administrativa, la IP no aparece admitida por su ley, mas pese a ella, dado lo amplísimo del artículo 29-1 b) ("Se considerarán —y no "serán"—, como parte demandada... b) Las personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto" —administrativo— ), debe caber su posibilidad. 9. En lo penal, parece absurdo que pueda haber una IP —anotemos y recordemos: dirigida contra acusadores y acusados, los cuales pasarían a ser Iitisconsortes; ello supone la probabilidad de existencia de un contubernio innoble entre dichas partes (la práctica demuestra que tales contubernios se han dado más de una vez.); la admisión de la "acción popular", es claro que facilitaría la creación de tales contubernios

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y su aparición en el proceso penal. Pero la IP supondría, ante todo, un examen exhaustivo de las circunstancias que la rodean, a fin de descubrir el posible consiliurn de las partes intervenidas; y en todo caso. preferiríamos, en defensa de la pureza del proceso penal, que se tratase como cuestión prejudicial interna (no tratadas en el ordenamiento español). 10. Para terminar, anotemos una muy interesante sentencia del TS sobre la figura de la IP ("rara" —Stein-Juncker, Rosenberg-Schwab, Hartmann-Baumbach, cit. por Prieto-Castro--. Y la IP no figura en la ZPO de la RFA; pero si figura en § 16 de la ZPO austriaca, aún después de la Novela de 1-5-83, que la modificó extensamente); sentencia de 17 de octubre de 1961, Sala I: La doctrina de esta Sala tiene declarado que cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso, bien colaborando en la defensa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio de contradicción derechos opuestos, lo que implica que esta intervención puede ser con contenido propio, contradictoria de las pretensiones del actor, sentencia "interesante como punto de partida ideológico" (Prieto-Castro) para la admisión de la IP en España. E) La intervención adhesiva. Es la "participación" o entrada de un tercero en un proceso pendiente entre otros dos, no alegando un derecho propio independiente del de las partes primitivas, sino "en nombre propio y por un interés suyo, pero por un derecho de la parte con la cual coadyuva a su victoria, por tener un interés jurídico que se beneficia con este resultado favorable" (Prieto-Castro, Serra Domínguez, Montero Aroca, Gimeno Sendra, Fairén-Guillén). Al IA se le denomina, en su especie más común, "coadyuvante". Tiene un campo de existencia variado, que va desde la "simple" a la "litisconsorcial"; y ésta, a su vez, se halla ya muy cerca de la intervención que hemos dado en llamar "forzosa". La intervención adhesiva simple (IAS), no recogida en nuestro ordenamiento -cfr. infra, lo contencioso-administrativo— supone que el interviniente, que se coloca "al lado de una de las primitivas partes", él mismo no deviene parte, sino un "ayudante" y por lo tanto, tiene limitaciones de actuación; su entrada en un proceso no significa, como

en el caso de la IP, la aparición de dos litigios más, que se integran en el primero, sino que el litigio y el proceso siguen siendo los mismos;

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su interés puede tener como causa, por ejemplo, una posible reclamación de daños y perjuicios; una posibilidad no próxima, pero existente, de que le alcance la cosa juzgada o el efecto constitutivo de una sentencia dictada en el proceso en el cual interviene. Pero su actuación se limita, si es coadyuvante del actor a colaborar con él utilizando los medios de ataque que pueda; y si lo es del demandado, los de defensa. Debe aceptar el proceso "intervenido" en el estado en que se halle; la sentencia que se dicte en él, no le afecta en cosa juzgada (Prieto-Castro); pero sí, si se trata de un "interviniente adhesivo litisconsorcial" (argumentado en artículo 86-2 CA española); si insta un ulterior proceso como parte principal, no puede discutir su sentencia (Prieto-Castro). Como veremos, la IA en la LCA, no es "simple", sino "litisconsorcial". En materia civil, falta en España su regulación. La jurisprudencia del TS, sin embargo, la ha recogido en ocasiones; es IAS, el notario con los que sostenía la validez de la disposición testamentaria, en el pleito de nulidad de testamento por falta de idoneidad de uno de los testigos (sentencia de 28-12-1906); es LAS quien lo hace en pleito ajeno, como titular del dominio del edificio arrendado, por donación del que lo adquirió por el contrato de compraventa, legitimador del retracto arrendaticio en el ínsito (sentencia de 7-11-1960, Montero Aroca, Prieto-Castro, Gómez Orbaneja). En lo contencioso-administrativo, el artículo 30 trata de la parte (atención!) coadyuvante del demandado" (la Administración), pero se trata en principio de una "intervención adhesiva litisconsorcial" (cfr. infra) En materia laboral, la pluralidad de posibilidades, ya relacionada, de "entrar" como parte en determinados procesos, facilita el que quo haga como IAS o bien como "interviniente adhesivo litisconsorcial", nos inclinamos por el primer caso, en el de las entidades gestoras de la Seguridad Social (artículo 121) siempre que se trate "de un pleito" en el que no sea parte la propia Seguridad Social. En materia penal, dados los caracteres de este proceso y la unidad de la "acción penal" —de la pretensión punitiva, aunque tenga diversos matices—, no se puede hablar propiamente de "intervención adhesiva", como tampoco de "principal" —exceptuados los casos anómalos citados, supra ; sencillamente, desde el principio o "a lo largo" del proceso, van "entrando" o "saliendo" en él, partes diferentes, pero siempre en una de las dos situaciones, de acusadores —o por el momento, y previamente, de "imputadores"— o de imputados; no hay -

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nunca una pluralidad de procesos (salvo en los casos citados) y se provee a unificarlos, ya que el litigio básico es sólo uno, aunque su base sea una multiplicidad de hechos. La intervención adhesiva Iitisconsorcial (Rosenberg-Schwab, Serra Domínguez, Fairén-Guillén), aparece cuando el 1A y la parte contraria a la "coadyuvada" tienen una relación jurídica sobre la cual va a repercutir (aunque no automáticamente; ello supondría el paso a la "intervención provocada, o forzosa") la sentencia que se dicte en el primitivo proceso incluso si no interviene (comprador en proceso contra el vendedor, heredero en proceso contra los albaceas, etcétera, PrietoCastro). Esto es: bien la fuerza de cosa juzgada de la sentencia primitiva, bien, en su caso, sus efectos constitutivos, van a operar contra los intereses jurídicos del interviniente. La gran extensión que están alcanzando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparición del peligroso pero al parecer inevitable fenómeno de las "masas de intereses difusos" hacen que este tipo de intervención tenga un gran futura. El "interviniente adhesivo litisconsorcial" (IAL), es "considerado" como litisconsorte pero no "lo es totalmente"; se trata de una figura intermedia. Así, en ocasiones, se le llama "parte" (artículo 30-1 LCA española); durante el proceso, tiene facultades formalmente independientes de las de su "parte principal" (artículo 71 LCA); pero limitadas a su defensa; se estima por la doctrina, que no puede utilizar medios de ataque o defensa provenientes de su propio derecho; pero la LCA vigente, le concede facultades muy extensas; puede promover incidentes independientemente de la administración; incluso puede "colocarse frente a la parte contraria a la administración cuando dicha parte solicite la suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada" (artículo 122 y ss. LCA); además —y esto es fundamental, el interviniente adhesivo litisconsorcial-- la sentencia "contra su parte principal" —estamos hablando de la administración, en lo CA— le afecta directamente (artículo 86-2, LCA); pero no puede recurrir independientemente contra ella (artículo 95-2), si bien, puede promover recursos incidentales (artículo 131-2 LCA). No hay regulación española en lo civil; sí, como se ve, en lo contencioso-administrativo, aunque escueta; en lo laboral, como ya se dijo y se repite, la intervención de las entidades gestoras de la Seguridad Social, en proceso, como interesadas "cuando se debate en el pleito material confiada su gestión por las leyes de Seguridad Social" (ar-

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ticulo 121 LPL) y no se trate de un despido de empresa de menos de 25 trabajadores (artículo 98, e) LPL), pues en tal caso, dicho Fondo, era un auténtico litisconsorte (cfr. atentamente el citado artículo 98-d) LPL mutilado por la Ley 20/88 de 14 de julio). También es litisconsorte el Estado, en los casos de despidos o sanciones por falta grave o muy grave impuesta a los miembros del comité de empresa, o a los delegados de personal, cuando intervenga, por no haberse satisfecho la indemnización por el empresario (artículo 114 LPL; hecho curioso: se ha de agotar antes la vía gubernativa; esto es, el Estado actuará primero, como "entidad administrativa" y luego, como citado en proceso anterior (artículo citado). En materia laboral, se da un supuesto de "falta de integración del contradictorio" que, a fines de economía procesal, debe solucionarse, mejor que con una resolución judicial procesal, de "absolución en la instancia", con una intervención, pero que coincidiría mejor con un puro "litisconsorcio que con las diferentes categorías de tal, que, como se ve, tienen linderos nebulosos. Nos referimos al procedimiento en materia electoral (Estatuto de Trabajadores, cap. I, título II), de la LPL. Para impugnar, "tanto el resultado de la elección como las resoluciones que dicte la mesa electoral y cualesquiera otras actuaciones producidas a lo largo del proceso electoral", se ha de dirigir demanda "contra las personas, órganos y sindicatos interesados en el acto o situación frente a la que se ejercite la acción" (artículo 117 LPL c). Cabe la posibilidad de que sean varias de tales entidades las interesadas en defenderse frente a la impugnación; pero ni la ley dice cuáles son sus relaciones recíprocas, ni las consecuencias de que no se dirija la demanda contra todas las interesadas. Por ello, quizás fuera útil el recordar la categoría de la "intervención libre" a que alude Prieto-Castro, a la vista de "la falta de una doctrina delimitadora de casos, la existencia de otros atípicos y peculiaridades de algunos de la vida real". Y la existencia de "intervenciones" genuinamente individualizadas e incomparables, en lo penal ("aparición" y "desaparición" de partes, al compás de las efemérides del procedimiento), nos lleva por tal camino. Como dijimos, en lo penal, "hay intervenciones"; pero no se les puede aplicar ningún criterio de las civiles, ni aún de las más amplias, laborales; y aún menos de las de lo contencioso-administrativo. C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o provocada. Que de todas estas formas se le denomina; consiste en el que, una de las partes en proceso pendiente, se dirija a un tercero comunicándole

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la existencia de tal proceso, para -involucrarlo" en él, más o menos directamente (Chiovenda, Gómez Orbaneja). Ello se conseguirá, haciéndole intervenir en el citado primitivo proceso; si no interviene, le amenaza, por parte de quien le comunique la existencia de tal proceso que le afecta, un nuevo proceso, si aquélla perdiere el pendiente. La litis denunciatio o litisdenunciación es la llamada que se hace; su base se halla en que la cuestión en litigio —ya en proceso-- sea común al tercero o conexa con la relación jurídica de la parte con dicho tercero (Chiovenda). Teóricamente, pueden -denunciar" la existencia del proceso a tales terceros, tanto el primitivo actor como el primitivo demandado; mas éste podrá -llamar", "denunciar" la existencia del primer proceso —"contra él mismo— tanto a los que en virtud de tal nexo hubieren podido demandarle o ser demandados con él. No hay una doctrina general de la litisclenunciación en el ordenamiento español; las regulaciones concretas, se hallan en materia civil, laboral, pero naturalmente estas ideas no caben en lo penal. La -llamada en garantía". El comprador, demandado en proceso para evicción en materia de compraventa (artículo 1475 Código civil), a fin de sanear la cosa vendida, "notifica" a su vendedor la existencia de un proceso de evicción contra él, "dentro del término —plazo,— que la LEC señala para contestar a la demanda" (artículo 1482 Código civil); el vendedor o vendedores así llamados, si quieren evitar una ulterior demanda de saneamiento por parte del demandado vencido en el primer proceso, deben acudir a él (artículo 1482 cit.); si no lo hacen en este momento, al final del proceso de evicción (el primero), si el demandado es condenado, "el vendedor estará obligado al saneamiento que corresponde, siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción" (artículo 1481 Código civil); no podrá, pues, discutir los hechos (Prieto-Castro). El segundo proceso —el de saneamiento— tendrá, pues, las máximas dificultades para el demandado que no compareció a la llamada a la de evicción, ya que, aportada la sentencia de este proceso por el demandante —anterior demandado de evicción,— no podrá casi defenderse. La llamada a la causa de terceros pretendientes, supone el que, el demandado para el pago de una deuda o la entrega de una cosa (esto es, varias personas "pretenden tener derecho a cobrar", como dice el Código civil, artículo 1176 al), llama al que no lo demandó al primer proceso, a fin de evitarse otro ulterior en el que sea tam-

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bién demandado. No hay regulación de esta haudatio auctoris en nuestro ordenamiento. La no muy concreta regulación del artículo 143 LPL "parece" admitir —e imponer, es ius cogens— una litisdenunciación y al entrada consecuente del llamado —"el Fondo de Garantía Salarial— en el mismo proceso. "En los procesos por extinción objetiva del contrato de trabajo y por despidos ocurridos en empresas de menos de 25 trabajadores --dice—, será llamado a juicio, como parte, el Fondo de Garantía Salarial, quien responderá de cuanto le incumba, aun en el caso de incomparecencia". III. EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES Se deben señalar dos tipos de tales cambios: el simple, de personas en un proceso y el propiamente llamado "cambio de partes" (Prieto-Castro). El cambio de personas en un proceso --en posición de "parte"— se produce como consecuencia de una pérdida del poder de disposición jusmaterial de quien era parte; así, en los procesos pendientes del quebrado (o concursado) y referentes a su patrimonio; como el sujeto a concurso o quiebra ha perdido su capacidad de obrar patritnonialinente, es sustituido por el administrador o por los síndicos con el comisario de la quiebra; el que, siendo parte en proceso o procesos, es incapacitado o queda inhabilitado también es sustituido por su órgano gestor o defensor; y análogamente ocurre con las personas jurídicas que alteren su estructura de mando y representación. El cambio de partes propiamente dicho, puede producirse mortis causa, en casos de sucesión hereditaria, ope legis —por causa independiente de la voluntad humana, salvo los casos de suicidio (los cuales, pueden complicar filosóficamente el problema procesal, si nos llevaren a la "doctrina de los derechos sobre la propia persona" mantenida por algunos desde Wangerow); el procurador cesa con Ja muerte del demandante y expone el motivo al juez o tribunal; si no presenta nuevo poder del o de los causahabientes del fallecido, el juez o tribunal acordarán que se les cite para que se personen en autos; ,(artículo 9-79 LEC); lógicamente la "nueva parte" debe acreditar, antes de ser 'admitido como tal, el fallecimiento de su causante. El heredero o herederos asumirán el proceso en el estado en que se hallase, ya que, según la doctrina, se trata del mismo proceso de que era tenedor el causante. Dada la ausencia de voluntad propia en la

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muerte (excepto en el caso de suicidio) la solución es limpia; no tan clara en otro supuesto que examinaremos. El cambio de partes también puede producirse "ínter vivos", por transmisión del objeto del litigio a título singular (artículo 9-49 LEC y 1535 y ss. Código civil); pero el cambio no es automático, como en el caso de fallecimiento, sino que "la transmisión" ha de ser "reconocida por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria" (artículo 9-49 LEC). El motivo de estas precauciones, es lo resbaladizo del terreno, que nos puede llevar a concebir que este "cambio de partes" es un "cambio de demanda", más allá de una "transformación" de la misma (que nuestra LEC prohibe en el artículo 548) Fairén-Guillén); tan importante nos parece el "cambio" (esto es, no la nueva forma del objeto o sujeto, sino el que uno "desaparezca" y en su lugar "aparezca otro diferente") de "partes", que la equiparamos, a efectos procesales, ya ha mucho tiempo, u una especie de "desistimiento" (en cuanto a la necesidad de que se halla conforme con dicha figura, la parte contraria); nos llevó a esa conclusión, el hecho de la "voluntariedad" en el cambio (esto es, de la sustitución voluntaria nada menos, que de un horno sapiens sapiens por otro, frente a la no voluntariedad de la muerte —.salvo el suicidio---). De ahí esa acertada audiencia previa a la parte adversa a la que "cambia" "voluntariamente" (también deberíamos hacer una salvedad; la del cambio de parte" por razón de expropiación forzosa, muy a tener en cuenta; mas en este caso, cabría discutir a las partes contrarias, sobre la legitimidad y legalidad de tal expropiación). Y se llega a la conclusión doctrinal (Prieto-Castro) de que, si la parte "que no cambia", en su audiencia, no preste su conformidad con tal "cambio", el juez o tribunal "no deben reconocer la transmisión, simplemente por aplicación de las ideas sobre la novación y la subrogación", artículos 1203 y ss. Código civil y además, arg. en el artículo 1291-49 Código civil, más preventivo (y que no tiene nada que ver con el artículo 9-49 LEC). En materia laboral, la existencia (es lamentable que haya de darse existencia legal, por su frecuencia, al "accidente de trabajo" que causa la muerte en especial) de tales accidentes, con desaparición de una "parte" —ya comenzado el proceso— reclamando el accidentado por sí mismo, la indemnización correspondiente, y su substitución por sus causahabientes, los beneficiarios, ha determinado que se reconozca legalmente la diferencia entre unos y otros (artículo 122), lo cual. debe poder facilitar mucho este triste "cambio de partes", sin per-

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juicio de la economía procesal; el mismo magistrado (ahora, juez de lo Social) debe velar, tuitivamente, para que el beneficiario, en su caso, colme la documentación necesaria (artículo citado). En lo contencioso-administrativo, el artículo 31 LCA dice que "Cuando la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la persona que, inicialmente hubiere estado actuando como parte"; lo cual, debe unirse al artículo 33, sobre "representación por abogado apoderado", el cual, en caso de "cambio de parte" le será aplicable lo que la LEC dice sobre el cese del procurador en su artículo 9. En materia penal, si tenemos en cuenta que "las partes" aparecen, según el artículo 118 LECRIM, por razón del derecho de defensa constitucional (defensa, ¿contra quién? Ahí está la otra "parte"), "toda persona a quien se imputa un acto punible... actuando en el procedimiento cualquiera que ésta sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cauteIar o se haya acordado su procesamiento"... o "por admisión de denuncia o querella", no es de extrañar que, el cambio de "partes" sea muy frecuente; de "partes para ser imputadas"; y las "imputaciones", todas ellas, salvo la última (esto es casi perogrullesco) son "provisionales", no surten efectos de cosa juzgada, se pueden revocar incluso en el mismo proceso e instancia; la "sustitución de partes" en sí misma —con capacidad para "ser condenadas",— no puede existir por ser personalísima la responsabilidad penal individual (articulo 115 LECRIM) y no ser imputables las personas jurídicas. BIBLIOGRAFÍA FAIRÉN GUILLÉN "La Defensa", en RCD 1, 1990 núm. 601; "Parteilehre und Streitgegenstand im ZiviIprozess", ZZP (26) : NAGLER. '`Der Parteiheqriff — un d S trafverfahren", en Rechtsgang, 1913; PETERSEN, "über den Parteibegriff und die Parteifáhigkeit". en ZZP (18) p. ARNDT. -Verschleich an Würdeumstrittene Staatsanwaltschaft", en Nene Juristische Wochenschrift, 1961; BADER, "Staatsanwalt und Rechtspflege", en Juristische Richter-Zeitur2g, 1956; BÜCHER, "Der Rechtsanspruch des Bürgers auf Auflósung emes begangenen Staatsanwalt", en NWZ, 1870; GOLLWITZER, Stellung des Nebenklágers in der Hauptverhandlung, 1979; HINKEL, "Komp etenzverteilug zwischen Richter und Staatsanwalt in ErmittlungsverHENCKEL,

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332

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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TEMA Xl. LOS ACTOS PROCESALES

333

• J. HECHOS Y ACTOS PROCESALES

333

.

11. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

334

III. Los PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE335 SALES 1. La voluntad y sus vicios 2. Los presupuestos procesales 3. El tiempo de los actos procesales A) Términos B) Plazos 4. El lugar de los actos procesales 5. La "forma" de los actos procesales

nir. LOS

ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

335 339 344 344 344 347 347 348

• 348 1. Actos de postulación (de "obtención") . 2. Actos procesales dispositivos (de "causación") • 350

TEMA X1

LOS ACTOS PROCESALES 1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES Son actos procesales, -hechos humanos realizados dentro del proceso" con el destino que se verá; son "hechos procesales" "acciones o inacciones" humanas sucedidas fuera del proceso, que repercuten en su interior; así, comenzando por la muerte del individuo, que determina, o bien el final automático del proceso penal, si ese individuo era la parte acusada o bien su -sustitución" si el proceso no era penal, y siguiendo por otras acciones o inacciones sucedidas fuera del proceso, por voluntad de otras personas (guerra, rebelión, etcétera, fuerza mayor acaecida, voluntariamente por otras gentes) o bien con independencia de cualquier voluntad humana (cataclismo natural, epidemia, etcétera); todo ello, encuentra, naturalmente, caja de resonancia en los procesos y en sus consecuencias, Ocurre con cierta frecuencia, que -actos" jurídicos que se producen en una parcela del campo del derecho, surten efectos en otra u otras, lo cual produce problemas en cuanto a la determinación de su naturaleza (se trataría, en otro terreno, de algo análogo a las doctrinas de la -actividad delictiva" y del "resultado delictivo", para determinar la competencia territorial —y aun la objetiva y funcional— en el proceso penal). Y ello se produce también en la parcela del derecho procesal. [Nos negamos a utilizar- la expresión "área", a la moda, en lugar de la clásica "parcela" —en sentido figurado, naturalmente—; intentar aplicar, aunque sea en sentido figurado, el sistema métrico decimal a las ciencias del espíritu, es, por lo menos, una gigantesca cursilería]; hay actos que se producen dentro del proceso, pero que legalmente, se hallan regulados fuera de él; hay actos que surten consecuencias dentro del proceso, pero también fuera de él. Para nosotros, deben considerarse como "actuaciones de doble función" (Niese) —de manera correlativa, se ha distinguido entre los "dispositivos" extraprocesal e introprocesal (Carnacini).—; pero, sea cual sea el lugar de su regulación

334

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

legal —las leyes, no son perfectas ,contra lo que pensaba Rousseau y fingen pensar muchos de sus autores, engañándose, con o sin sinceridad— serán actos procesales, los que se produzcan dentro de un proceso, aunque extiendan sus efectos fuera de él (a la parcela del derecho civil, penal --aquí el vínculo es más estrecha—, administrativa, laboral, etcétera); algunos actos procesales, lo son "por exclusión", porque no pueden pertenecer a otra rama del derecho; así la "prórroga de la competencia" por convenio entre las futuras partes, de un proceso que aún no existe (Gómez Orbaneja); se trataría de un "negocio jurídico procesal" (Prieto Castro, cfr. infra). II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Toda una larga serie de pautas para clasificarlos, se podría reducir a dos: por razón de su sujeto, y por razón de su objeto (Alcalá-Zamora Castillo). La clasificación por sujetos ha sido criticada por insuficiente, ya que hay actos "subjetivamente complejos'', esto es, en los que actúan varias personas, funcionarios o particulares; también se ha dicho, que es muy relativo, dependiendo de cada ordenamiento jurídico el 'atribuir a determinado sujeto del proceso, determinados actos y no otros. Pero la admisión total de las clasificaciones objetivas, aparte de tener el mismo inconveniente de su relatividad histórica y geográfica —y social, naturalmente—, la tiene por no "dar un contraste", lo cual, dialécticamente es acertado; sin perjuicio de hallar "zonas" en las que hay actos que "no contrastan con otros" en cuanto a su encuadramiento, y no deja de ocurrir que esa "falta de contraste" se produzca por tratarse de "actos complejos" o de "actos de doble función". Estimamos que, basándonos en la clasificación subjetiva, podemos tomar elementos de la objetiva para llegar a una finalidad armónica. [El mismo gran "objetivista" que fue James Goldschmidt, también combinó elementos "subjetivistas" en sus subclasificaciones.] Así pues, examinaremos los actos de las partes, los del juez, los del MF, los de los SJ, los de los auxiliares de la administración de justicia, los de los peritos de la misma; y dejaremos las puertas abiertas a otro subgrupo trascendental de actos procesales, definidos por su finalidad: el de los "actos probatorios", complejos. Pero antes deberemos examinar en el ángulo de la efectividad o inefectividad de los actos procesales, qué requisitos deben concurrir en ellos para conseguir la primera: esto es, los llamados "presupuestos procesales".

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

335

HL LOS PRESUPUESTOS (REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

1. La voluntad y sus vicios El primero y fundamental, por hallarse en la cúspide de las categorías humanas, jurídicas y metajurídicas, es el de la "voluntad" en dichos actos procesales. Ya conocemos el fuerte impacto que los vicios de la voluntad producen en el derecho civil; aún no se ha podido determinar jurídicamente la enorme importancia de tales vicios en actos jurídicos de Derecho Público (v. gr., los vicios de voluntad multitudinarios que conllevan la decisión de unas elecciones; en muchas ocasiones, su "enjuiciamiento" no es "jurídico", sino simplemente "político" e insatisfactorio). Veamos lo que ocurre en la parcela procesal. Sin confundirnos con el derecho sustancial, debemos recordar que sera nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo" (artículo 1265 Código civil); un tramo del vinculo con lo procesal, lo hallamos en el artículo 1817 Código civil. "La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 de este Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado". Y se llega al final del "iter", en el artículo 1816 del Código civil; "La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial". Esto es, el error de hecho, tiene una significación inferior en algunos casos procesales como éste —.aunque se trate de un acto "dispositivo": de lo que antaño se llamaba "un negocio jurídico procesal".—; pero en otros, el error de hecho —en la formación de la voluntad, naturalmente— sí que surte efectos procesales y extraprocesales. Otro acto dispositivo en el fondo; el artículo 1234 del Código civil, dice que "la confesión —medio de prueba, desdichadamente tasado, que aún subsiste— sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en error de hecho": pero su cualidad de "irrepetible" o "irreiterable", según el artículo 584 LEC, puede ser un gravísimo obstáculo para probar el error de hecho, máxime si se sigue la rígida fórmula del artículo 586 LEC, de exigir, ante todo una respuesta afirmativa o negativa a la pregunta. Todos estos formalismos, deben desaparecer, y pronto. El vicio de la voluntad puede sobrevenir por actuación propia, o de la parte contraria, o del mismo juez.

336

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las del último, se combaten directamente por él mismo; si hubiere efectuado acto o actos procesales "bajo la intimidación o la fuerza", tales actos son nulos (artículo 238 LOPJ, 29); y habiendo cedido a tal intimidación o fuerza, cuando el juez o tribunal hubiere salido de tal sujeción, declararán nulo todo lo actuado y promoverán al mismo tiempo la formación de causa criminal contra los culpables (artículos 239, LOPJ y 442 LEC, aplicable a todos los órdenes); pero la violencia contra el juez, también puede ser combatida por el medio extraordinario del proceso de revisión, el cual cabe contra las sentencias que han surtido efectos de cosa juzgada (artículo 1796 LEC 49; argumentado en 854-39 LECRIM; artículo 102-1, f), LCA; artículo 789, LPI). En cuanto al vicio de la voluntad provocado por dolo, el de las partes, base de fraude, se ve combatido por la LOPJ de 1975 en su art. 11-2, según el cual "los Jueces y Tribunales rechazarán fundadamente (esto es, por auto) las peticiones, incidentes y excepciones que se for. mulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal"; también es un medio de combatir el fraude procesal, la "acción pauliana" del articulo 1111 Código civ. —contra el fraude de acreedores en la ejecución singular o universal.--. Si los mecanismos para combatir los vicios de la voluntad en los actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las partes no son fuertes, sí deben serlo y lo son en el proceso penal: deben tener especial relevancia las precauciones que se adopten por la ley para impedir que un acto procesal de la parte pasiva —imputada o acusada, o que va a serlo— se vea viciada en su voluntariedad, por actividades dolosas de otras personas, juez o auxiliares del mismo. Es conocido generalmente el problema de la sevicia o tortura, utilizada en el proceso penal, de manera "legal" (!) como medio procesal de provocar la "confesión", en el sistema inquisitivo más radical; quizás como efecto de esta triste página de la historia, la tortura, eliminada de la ley procesal y refugiada en la oscuridad, sigue operando en ocasiones (aunque no sean tantas como pretendan los medios de comunicación proclives al escándalo, o los mismos sujetos pasivos, que tratan de aprovechar en beneficio propio, una nube de mala fama que envuelve a ciertas actividades administrativas o procesales legales, pero desarrolladas sin testigos suyos); y precisa erradicarla. Para lo que no vale el recurso de "habeas corpus". Para ello, en desarrollo de la declaración constitucional del derecho de "todos" de "no declarar contra sí mismos" —que es lo que se pretendería a través de la tortura como medio coercitivo—, el articulo,520

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

337

LECRIM prevé el derecho del detenido —o bien, incluso "desde que

se le comunique la existencia del procedimiento" (artículo 118 LECRIM).—, a la defensa, a cuyo fin, lo tiene de designar abogado y

solicitar su asistencia a las diligencias judiciales y policiales de declaración; y el de "ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o

por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones

Públicas" (artículo 520-2, f), LECRIM); en el establecimiento en que se pueda hallar preso provisional definitivamente— actuará en su

favor el juez de vigilancia penitenciaria (artículo 76 Ley general peni» tenciaria de 26-9-79) al cual corresponde el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, y el amparo de los derechos y beneficios de los internos y la adopción de medidas para corregir los abusos que notaren (LECRIM, artículo 526 en relación con la Ley general penitenciaria). La tortura efectuada por• funcionarios públicos sobre otra persona "con el fin de obtener una confesión o testimonio", es un delito (artículo 204 bis, Código penal en reforma para agravarlo); ahora bien, se trata de impedirla o de reprimirla con la máxima rapidez si existió, procediendo además a la declaración de plena nulidad del acto procesal cometidd bajo o por consecuencia de la misma; de ahí que, el temor que pueda causar el dato legal de que, según el artículo 250 bis LECRIM, los sujetos a él puedan permanecer detenidos, sin ser puestos a disposición de la autoridad judicial durante un máximo de 5 días, deba quedar eliminado, tanto por el buen comportamiento de los funcionarios a cuyo cargo se halle dicho detenido, como por el que se halle la detención "bajo control judicial", de modo que "el Juez podrá en todo momento.., conocer..." la situación del detenido y actuar. No obstante, esta especialidad debe desaparecer. Otro medio —el más potente, si está bien regulado— de combatir las seVicias en un proceso —o incluso en un procedimiento administrativo— era el del recurso proceso cautelar.— de "Manifestación de personas", del Reino de Aragón, y hasta 1592; según él, quien se haBase detenido o preso —o secuestrado.— y sujeto a sevicias, podía reclamar, por sí o por otra persona, ante el Tribunal del Justicia Mayor de Aragón, el cual ordenaba que "se Ie pusiere de manifiesto" al detenido o preso (que se le entregase), quedando sujeto a su jurisdicción y custodia mientras duraba el proceso o procedimiento de fondo, sin perjuicio de que exigiera inmediatamente responsabilidad penal a la autoridad que ordenó y puso en práctica las sevicias. En su lugar, y

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de modo harto más débil, la Constitución de 1978, en su artículo 174 dice que -se regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente"; "habeas corpus", de "importación" británica y de Estados Unidos, desarrollando —.tan defectuosamente como su entrada en España— por Ley de 24 de mayo de 1984. En cuanto a destinarlo a combatir la tortura en privación ilegal (o incluso legal) de libertad (lo cual, a veces, es también el objetivo del habeas corpus: Cfr. el caso —Irlanda,— "The State (Mc Donagh) v. The Governor o! Mountjoy Prison-, Supreme Court 24-6-1978), todo lo que pudimos obtener, pese a reiteradas publicaciones demostrativas de la superioridad de la española "manifestación" sobre el británico "habeas corpus", fue que en el artículo 1-d) de la Ley se le aplique a las personas privadas de libertad "a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las Leyes procesales garantizan a toda persona detenida"; que ésta "sea puesta de manifiesto" ante el juez del "habeas corpus"; que pueda proponer prueba de las sevicias que se han cometido contra él; que se ordene la persecución penal, en su caso, de los delitos cometidos por "quienes hubieren... tenido bajo su custodia a la persona privada de libertad" (artículos 7 y 9 de la Ley). Se trata del desaprovechamiento, de manera increíble, de una excelente ocasión para utilizar debidamente puesto al día, material jurídico español consagrado por ilustre historia —muy poco conocida, desgraciadamente, por quienes más debieran conocerla y así se ha demostrado— en favor de una "importación superflua de materiales" (Fairén-Guillén). Mediante el mal llamado "recurso de revisión" (en realidad, es un proceso autónomo" dirigido contra el primero, manchado por un vicio insubsanable en él; y uno de tales vicios es la "violencia", artículos 1796-49 LEC y 954 LECRIM, ''violencia o exacción, o cualquier hecho punible ejecutado por un tercero" para "arrancar la confesión al reo"; artículo 102 LCA) también se combaten, la violencia y el dolo instrumental (ahora parece que, si se produce fraude procesal, se va a perseguir también el dolo esencial, artículo 11 LOPJ). En resumen: la sanidad de la voluntad, es un presupuesto fundamental de todo acto procesal; hemos puesto como ejemplos clave, los de los jueces y los de las partcs. Lo mismo podríamos predicar de los demás actos procesales de otros sujetos.

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2, Los presupuestos procesales Son "presupuestos procesales", los necesarios que deben concurrir en cada proceso —a través de su concurrencia en cada acto procesal— para que éste pueda terminar con una resolución que ponga fin al litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se produzca o aparezca en el proceso en el procedimiento, como es natural, corno "forma" que es del proceso— el juez deba detenerse a subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y resolver sobre el litigio de fondo. Al utilizar aquí la palabra "forma" en sentido amplio, entendemos dar la clave de lo que sean los presupuestos procesales: presupuestos y requisitos de cada acto procesal que determinen su "admisibilidad" por lo cual, se puede pasar a un momento procesal y procedimental posterior; diferenciándose así de los "presupuestos materiales" de la resolución, que son las bases de hecho (fijadas a través de las alegaciones sobre el fondo del litigio, admitidas, y a través de las pruebas, admitidas y practicadas) y de derecho substancial que constituyen el contenido de la resolución que pone fin al litigio iusmaterial. posterior; diferenciándose así de los "presupuestos materiales" de la resolución de fondo"; sin su concurrencia, ésta no puede darse y tal resolución, se queda en poder de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto procesal, y no material de información; si se dictase un sentencia, por ejemplo, por un tribunal falto de competencia o mal constituido, o en proceso con partes incapaces, o no se respetasen las condiciones "formales" del procedimiento, esta sentencia, no podría se eficaz, ni, por lo tanto, útil. Su doctrina, derivada de la obra de Oskar Bülow, se aceptó por el derecho procesal a BüIow se debe, en gran parte, que el derecho procesal sea una rama autónoma del derecho--. En general, además del requisito fundamental previo ya expuesto —.la sanidad de la voluntad y voluntariedad del acta—, los presupuestos procesales, se refieren a la "forma", en sentido amplio, del proceso; esto es, al procedimiento: su desarrollo, tiempo, lugar, condiciones personales de quienes lo dirigen y ejecutan, condiciones reales de cada acto procesal, que hagan posible su "admisibilidad". Y nótese la diferencia entre la "admisibilidad" de la pretensión —concurrencia de sus requisitos concretos, que hacen posible el desarrollo del proceso— y la "fundabilidad" de la misma, o sea, que sea apropiada para conseguir su fin (j. Goldschmidt), al final del proceso.

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Pues bien, los "presupuestos procesales", se refieren a la "admisibilidad" del proceso, fijándose, naturalmente, en la expresión de la misma a través de sus actos. En general, se considera que son presupuestos procesales, con respecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdicción, que tenga competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por legitimación "derivativa", no originaria sino adquirida de otro, que la tengan; que en sus casos, comparezcan por medio de procurador y con defensa de letrado; con respecto a las mismas actuaciones procesales, que se produzcan según "la forma" que prevén las leyes (artículo 19 LEC), "forma" que, en sentido amplio, comprende la de todos y cada acto procesal de las partes, su corrección al ajustarse a la ley, sea en su "forma" estricta —mejor diríamos "formalismo"— sea en el lugar, o tiempo; la falta de "litispendencia"; la falta de cosa juzgada, "Naturalmente" —y recalcamos la expresión— en el proceso penal, aparecen más presupuestos procesales, o mejor dicho, los que ya hemos enunciado, se diversifican y matizan, haciendo aparecer especies propias de él. La diferencia se produce, de modo especificado en cuanto a la existente, en general, entre "admisibilidad" y "fundabilidad", entre "perseguibilidad" y "punibilidad". Los presupuestos procesales penales, son presupuestos de perseguibilidad. Son, los de jurisdicción y competencia penales, capacidad para delinquir (recordemos cómo se substraen en ella las capacidades para "ser parte" y "procesal"), la falta de obstáculos a la vía penal (exenciones por razón de las personas, de los territorios), el correcto desarrollo de todos los actos procesales según el sistema seguido [sea de predominio acusatorio, inquisitivo, o sea mixto: lo cual da lugar a la diferenciación entre "presupuestos procesales del juicio (oral) y fallo", Fenech], y la falta de litispendencia --otra causa pendiente— o de cosa juzgada —la causa, ya fallada y firme—. En tanto que los "presupuestos de fondo" del proceso penal, son: los elementos del tipo legal del delito, las condiciones de punibilidad, la falta de excusas absolutorias, la falta de causas de extinción de la responsabilidad penal (muerte del culpable; prescripción, amnistía). Esta exposición, en realidad, nos hace retroceder en las explicaciones de esta obra; fijémonos bien: ya hemos examinado casi todos los presupuestos procesales en sí mismos, en su esencia (desde la jurisdicción, hasta la "intervención procesal", cfr. supra); lo que no se había hecho, es relacionar directamente todo lo expuesto con "cada proceso" en particular y extraer el resultado de esta relación y de la falta de

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algunos de ellos en el complejo de situaciones jurídicas que integran dicho proceso; de otro lado, ahora, al tratar de los "actos procesales" y después, al tratar de "el procedimiento" se completa el panorama; mas, a este punto llegados, estimábamos ya oportuno el recordar la naturaleza jurídico-procesal de aquellas figuras. Es problema fundamental aquí, el del tratamiento de los presupuestos procesales; esto es, si su concurrencia debe examinarse de oficio por el juez o tribunal, o puede dejarse que sean las partes las que, en su actividad descubran, en su caso, su falta. En materia penal, siendo —por ahora— de ius cogens cuanto se refiere al proceso por delitos (y faltas) públicos, entendemos no •haber duda de que corresponde al juez instructor y al tribunal, cada uno en sus momentos procesales, el examen de oficio, la existencia o falta de los presupuestos procesales, y si es posible, subsanar su falta; si no lo es, así deben declararlo mediante resolución (seria un retorno a las tristemente famosas "sentencias de absolución en la instancia"); pero como si los hechos delictivos son ciertos y la falta del presupuesto procesal afectaba al supuesto autor, debe haber otro en que no falte, corresponde al juez o tribunal, también de oficio, abrir una nueva persecución ("instrucción" o "juicio oral") contra esa nueva persona, hasta llegar a una sentencia que condene a alguien determinado o lo absuelva por al comisión del delito. Más si, como se indicó, los hechos eran "ciertos", con ella no se agota el supuesto de la persecución penal; debe permanecer abierta, frente a. persona desconocida, hasta que se concrete quién ha sido la autora de tales hechos, y, en tal caso, procede a condenarla. Esto es, un proceso penal contra el "titular" de un delito público, aunque pase por varios procedimientos, no debe determinar definitivamente hasta que no se halla a dicho verdadero "titular", al legitimado. En materia civil, la tendencia moderna es la de entender que corresponde a los jueces y tribunales el velar por la existencia de los presupuestos procesales, no solamente en beneficio de las partes, sino en el de la economía procesal, que interesa en todo caso a toda la comunidad social (a la que no interesa un desperdicio de energías, llevando hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras tales esfuerzos.., llegar a la conclusión de que por tal efecto, no se puede poner fin al litigio); lo cual no tiene nada que ver con ideologías políticas autoritarias (Alcalá-Zamora Castillo); es el "modelo procesal asimétrico" ( Giuliani ). En España, y en materia penal, el problema de los presupuestos procesales y de su falta, está muy descuidado por la LECRIM; al inicio del estadio llamado "juicio oral" —pero antes de la apertura

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de las sesiones del mismo— bajo el arcaico titulo de "Artículos de previo pronunciamiento", las partes, pueden alegar la falta de alguno de los presupuestos procesales (los de falta de jurisdicción y competencia del tribunal; de falta de agotamiento de una vía administrativa previa, en su caso; de existencia de cosa juzgada); pero su admisión, nunca supone una "sentencia de absolución en la instancia" (esto es, de contenido puramente procesal impeditivo) sino que, por el medio correspondiente, se llega a una resolución de fondo, sobre el supuesto delito (artículos 666 y ss., LECRIM); pero con respecto a los demás presupuestos procesales, hay que tener en cuenta que, según la LECRIM, una vez el "juicio oral" abierto, el Tribunal no puede sino "condenar o absolver" (artículo 742 LECRIM); el artículo 733, le abre —a medias o menos— el camino para "salir" del sistema acusatorio, y aplicar su propia calificación del delito, pero es insuficiente, y debe modificarse mucho... (Fairén-Guillén). Pero ello se subsana, en parte, por las facultades que instructor y tribunal tienen, de tipo oficial para dirigir el proceso en tales estadios —si se trata de delitos públicos (esp. artículo 678) Ahora bien, el problema de la confusión legal de los presupuestos procesales de la condena con el fondo, subsiste, y subsistirá, dada la calidad específica de tales presupuestos y la dificultad de distinguirlos del fondo del asunto en cuanto aparezca huella del sistema "oficial". La tendencia jurisprudencial es la de admitir la declaración de nulidad por falta de un presupuesto procesal sin llegar al final del "juicio oral". En materia civil, coexisten en España los dos sistemas: en el de la vieja LEC de 1881, el examen de los presupuestos procesales y de su concurrencia (salvo los de jurisdicción y competencia objetiva y funcional, a examinar de oficio por el juez, artículos 74 y 693, reformado por la importante Ley de 6-8-84), se deja al cuidado de que las partes denuncien su falta, por medio de las llamadas "excepciones dilatorias" (artículos 533 y ss. LEC) que, pueden actuar suspendiendo el recurso del proceso sobre el fondo o no (en el "juicio de mayor cuantía, sólo para litigios superiores a los 500.000.000 de pesetas, actualmente), resolviéndose "juntamente con el fondo del asunto" (pero, lógicamente, antes), o bien antes. Por el contrario, las directrices modernas, influyeron ya en la 1.13JM de 1944 y sus decretos de desarrollo (esp. el de, 21-11-52) para el llamado "juicio de cognición" —para valores de entre 50,001 y 500,000 pesetas, Ley de reforma de la LEC, de 6-8-84--; allí, en sus artículos 32, 34 y 36, se fija que los presupuestos de todas las competencias del juez, los de capacidad de las partes y los de la corrección for-

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mal de las demandas, se examinarán de oficio, así como los de poder de postulación y, en su caso, la defensa técnica (artículos 28, 30 y ss.). Esta tendencia, ha pasado a la propia LEC y ha "penetrado" en ella, por obra de la Ley de 8 de agosto de 1984, de su "reforma urgente", por la cual, se moderniza el "juicio de menor cuantía", que se hace el "protagonista" de la LEC, por sus cuantías (entre 500,001 y 100.000,000 de pesetas) y por su extensión a otros litigios específicos en los que el proceso, por tratarse de un fondo iusmaterial de ius cogens, debe ser proclive al sistema "oficial" (capacidad, familia y estado civil de las personas, paternidad) y su vis attractiva a todas las demás demandas para las que no se disponga de otra cosa (artículo 484 nuevo); en a además de dejar al demandado que pueda denunciar la falta de los demás presupuestos procesales en su contestación a la demanda (para ser resuelto sobre ello, cuando llegue el momento de resolver sobre el fondo; y la admisión de una de tales excepciones, impide entrar en el mismo, artículo 687), ha creado una "comparecencia" —derivada, a nuestro entender, véanse nuestros trabajos sobre ella, de la "audiencia preliminar" del derecho austríaco—, en la que, entre otros asuntos se procederá a subsanar o corregir, si fuese posible los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos (demanda y contestación) o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efectos en el propio acto, conceder un plazo no superior a 10 días, suspendiéndose entre tanto la comparecencia (artículo 693, 19): de ser defecto insubsanable o no hacerse en tal plazo, se dicta resolución "de absolución en la instancia" —procesal, impeditiva, sin poder entrar en el fondo— bajo el nombre de "sobreseimiento" (artículo 693-49). El legislador, aquí ha incurrido en el defecto de no enumerar los presupuestos procesales cuya falta se tratará; lo que él hubiera debido hacer, queda en manos de la doctrina y de la práctica (Fairén Guillén). Pero el "cambio de rumbo" en cuanto a dejar a disposición ("intraprocesal") de las partes el problema de casi todos los presupuestos procesales, está muy claro; en el procedimiento "protagonista" de la vieja LEC (dejado el de "mayor cuantía", vestigio histórico —Fairén-Guillén— como casi residual) se adopta el sistema "oficial", asimétrico. En materia laboral, "eI tono" de la LPL, en cuanto al problema de los presupuestos procesales, es el "oficial"; basta ver las facultades

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del magistrado (ahora juez de lo Social) al recibir una demanda con "defectos u omisiones", de ordenar su devolución al demandante para que los subsane (artículo 72). A lo largo del "juicio oral" en el que se concentra la instancia, el protagonista, es el juez social (artículo 76) y sus facultades, puede (y debe) ejercerlas para subsanar los defectos procesales que lo sean: el artículo 78 abunda en el mismo tema, y el 87, es netamente "oficial", ampliando la parte probatoria del proceso "de oficio" lo que el magistrado estime necesario (son las diligencias para mejor proveer", ampliadas a las testificales; este ejemplo, ha pasado a la LEC, en el nuevo artículo 340 Ley de 6-8-84); esto es, se ponen todos los medios posibles para evitar que en este tipo de procesos, se haya de llegar a la triste conclusión de que... no se puede entrar a resolver el litigio de fondo, por faltar un presupuesto procesal. En materia contencioso-administrativa, se sigue el sistema de excepciones, pero mitigado por la calidad de una de sus partes .—una administración como demandada.— (artículo 62 LCA). 3. El tiempo de los actos procesales Es "una condición de la forma" de los actos (Prieto-Castro); el proceso, dinámico, "avanza a través del tiempo", en forma de "procedimiento" ordenado; es el "tiempo", el que, dividido en fracciones, permite ese necesario orden, de modo que no se avance "a saltos ni a tropezones" (una vez terminado un periodo o lapso de tiempo ideal, debe cerrarse y abrirse otro, destinado a otra actividad procesal; esto es, se trata de las "preclusiones"). El tiempo puede ser "de un instante o de un lapso"; así aparecen los "términos" y los "plazos" (que nuestras leyes procesales confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresión "término"). A) Los términos son "de un instante ideal", aunque puede -este instante" prolongarse por algunas horas (impropiamente; ya se debería hablar de "plazo"); así, se puede denominar —laxamente— "término", al día en que se haya de celebrar una vista oral (artículo 677 LEC), "señalamiento", artículo 688 LECRIM, añadiendo la hora; lo mismo, para celebrar diligencias probatorias (artículos 573, 583, 624, etcétera LEC; 662, 663, 673, etcétera LECRIM). B) Los plazos, "son lapsos de tiempo" dentro del proceso —más bien, dentro de su "forma", del procedimiento —para realizar un acto

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procesal; pueden• ser cortos, incluso de sólo horas (artículo 520-4 LECRIM). a) Son "propios" los que se conceden a las partes o demás participantes en su proceso, para realizar un acto procesal; su transcurso, como se verá, agota la posibilidad de producir tal acto —"preclusión"— a salvo que la misma ley --como veremos—, diga lo contrario. b) Son "impropios" los que las leyes conceden a los jueces, tribunales y sus auxiliares, para realizar los actos procesales que les corresponda; dictar resoluciones, realizar actos de comunicación, etcétera; su incumplimiento no produce efectos preclusivos, sino solamente una corrección disciplinaria, sin perjuicio de la parte agraviada para reclamar una indemnización de daños y perjuicios (artículos 301 y ss. LEC; argumentado en el artículo 181 LECRIM: artículo 38 LPL). a') Cómputo de los plazos. Se computan según lo dispuesto en el Código civil (artículo 185 LOPJ y 5? Código civil) esto es "Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o arios, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes". En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles". (Esta última disposición, no rige, pues, para los plazos procesales). El sistema del Código civil.., no cuenta con el mes de febrero ni con los días festivos oficial-, mente que no sean domingos. Se halla en contradicción con cualquier calendario oficial de los últimos años. Según el artículo 182 LOPJ (que aquí, como se ha comentado, no es orgánica, sino procedimental; esto es, más baja que lo procesal, con demérito de su nombre) se han puesto las cosas en su lugar: son

días "inhábiles" los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad" (ha desaparecido la Región); además, "también serán inhábiles los días de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales". Los demás días, son hábiles. Y son horas "hábiles- desde las 8 de la mañana a las 8 de la noche, salvo que la ley disponga lo contrario- (artículo 182-2 LOPJ); pero para "la instrucción de las causas criminales", son hábiles todos los días del ario y todas las horas (artículo 184-1, LOPJ): para los demás procesos —y para la fase del "juicio oral" y la supuesta "intermedia" del proceso penal— los tribunales pueden habilitar

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días y horas inhábiles "de acuerdo con las leyes procesales- (nótese una vez más la abundancia de remisiones o reservas de ley de reglamento.— de la LOPI: su desarrollo va a ser muy laborioso y no exento de peligros de politización), La LOPJ —que tiene una disposición derogatoria amplísima—, fija la constitución de "Salas de Vacaciones- para el despacho de los asuntos urgentes (artículo 180). Y también introduce la novedad de una especie de amplísima -restitución de plazos": "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término a plazo", dice el artículo 241. Y deja a merced de los jueces el determinar cuál es "la naturaleza" del plazo o término; una "cláusula abierta" que, atacando el principio de las preclusiones —que debe regir, aunque con elasticidad incluso en los procedimientos orales, cfr. el ejemplo de la ZPO austriaca— puede llevar a una verdadera "indeterminación del proceso"; a "un proceso sin procedimiento" —monstruo que ya apareció en 1a historia con el nombre de "juicio sumario indeterminado" (Fairén-Guillén)— avocado a las arbitrariedades. Y en todo caso, este artículo supone una especie de "apremio al juez y a la parte no diligentes". Improrrogabilidad o prorrogabilidad de los plazos. Hasta hace poco, en la LEC, regia el principio de la "prorrogabilidad de los plazos" (artículo 406 antiguo) y como excepción, su improrrogabilidad; y a la inversa, en la LECRIM (artículo 202); en lo laboral, rige el principio de improrrogabilidad (artículo 21 LPL) y lo mismo en el contenciosoadministrativo (artículo 121). Pero la reforma de la LEC de 6-9-84, acepta el principio de la irnprorrogabilidad de los plazos también para ella (nuevo artículo 306: el cual lleva anexa una disposición que choca con la LOPJ): "Transcurrido un plazo procesal se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dará cuenta al juez o Tribunal para que dicte el proveído que proceda." El choque con el artículo 241 LOPJ se ha resuelto.., por la amplitud de la disposición derogatoria —abstracta la final— de ésta. En un año escaso --desde el 6-8-84 al 1-7-85, el viraje en cuanto a las preclusiones, ha sido fortísimo. Los plazos también pueden ser, en cuanto a las partes, "particulares o separados" pero cada una de ellas, o "comunes" a ambas. Las leyes señalan estas calidades; pero, naturalmente, surgen problemas por hallarse en la una gran parte del litisconsorcio y la intervención,

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4. El lugar de los actos procesales Debe ser, en principio, el de la sede el juzgado o tribunal actuante; pero los actos de comunicación, pueden ser domiciliarios, o por edictos publicados en medíos de comunicación; y hay actos que, por su naturaleza —las inspecciones o reconocimientos— deberán celebrarse en el lugar en el que se halle el objeto a inspeccionar. Ello es válido para todos los órdenes procesales. En los lugares en que hay varios juzgados, hay un "Juzgado de Guardia", ante el cual pueden presentar escritos las partes, fuera de las horas hábiles, contando los días como horas naturales. Este juzgado, pasa diariamente lo recibido durante su guardia, al que le corresponde el asunto, según su orden jurisdiccional (cfr. por ejemplo, el artículo 22 LPL); es fundamental su funcionamiento para las instrucciones penales. En cuanto a los actos a desarrollar fuera del territorio nacional, habrá de estarse a lo determinado en las convenciones o tratados internacionales en los que España sea parte, y en su defecto, en la reciprocidad. 5. La "forma" de los actos procesales "Forma" en sentido amplio, es -el procedimiento". Y las faltas de los actos procesales, pueden producir, bien su simple "irregularidad-que no darán lugar sino a su subsanación y, en todo caso, a la imposición de una corrección disciplinaria— y la "nulidad", en diversos grados. Los defectos de regulación de la misma en sus tres grados en las leyes españolas, ha dado lugar a numerosos y complicados problemas. Debe distinguirse "inexistencia" del acto: se trata de una simple apariencia- de acto. Sería, el caso de la falta de jurisdicción total, de todos los órganos; por ejemplo, el articulo 29-2 LOPJ y 117-3 y 4 de la Constitución (erróneamente, el artículo 238-19 LOPJ habla de pleno derecho"). "Nulidad absoluta" o "de pleno derecho-, invalidez de un acto procesal por dirigirse contra una norma imperativa; a declarar -de oficio" por el juez o tribunal o a instancia de parte; lo más importante, es el "de oficio antes de que hubiere recaído sentencia definitiva" del artículo 240-2 LOPJ, ya que, toda esta materia está en laguna en la LECRIM; ya hay, pues, solución legal; cabe que incluso el tribunal, a instancia de parte o de oficio, dicte una resolución declarando el o los actos, nulos, en pleno juicio oral.

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"Nulidad relativa o anulabilidad"; el acto produce efectos mientras no es declarado nulo, a petición de la parte. La inexistencia, nulidad y anulabilidad, pueden declararse explícitamente (pues implícitamente, ya existen a nativitate del "acto") a través de los recursos "o por los demás medios que establezcan las leyes procesales" (artículo 240-1 LOPJ); esperamos que con ello, no se quiera aludir al paroxístico uso del actual "incidente de nulidad de actuaciones" del artículo 745-1 LEC como recurso o como nuevo procedimiento (Prieto-Castro); uso que debe desaparecer para siempre. La nulidad de un acto, arrastra solamente a los siguientes que de el dependieren, pero no de los independientes (artículo 242 LOPD ; y debe alcanzar también a los anteriores que fueren nulos de pleno derecho a su vez. Tema vidrioso pero de necesario estudio. Y quizás para combatir excesos de "formalismo", la misma LOPJ dice que "Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales" (artículo 243); precepto que sería superfetatorio, si no existiese una tendencia generalizada (cfr. últimamente Austria, Novela procesal de 1-5-83) a facilitar la subsanacién de los actos de las partes que fueren defectuosos. IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES Ya dijimos que combinaríamos la clasificación de los actos según sus sujetos productores --subjetiva--, y la del contenido y finalidad de los mismos —objetiva—. Y así, clasificamos los actos de las partes en dos subgrupos: 1. Actos de postulación (de -obtención-) Actos de postulación (aunque la traducción de la expresión alemana de J. Goldschmidt, Erwirkungshandlungen no sea exacta, si que es muy gráfica y comprensible); son los que tienden a obtener una resolución judicial. No se trata de declaraciones de voluntad de las partes que surtan efecto deseado de modo inmediato; deben dirigirse al juez, ser "admitido- por éste, por ser -fundados". Dentro del subgrupo hallamos:

A) Las peticiones o "requerimientos dirigidos al juez para que dicte una resolución de contenido determinado" (Goldschmidt). En realidad, el - grupo - rey" de los actos de las partes, que, en resumen "pre-

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tended', "piden de modo legitimado y fundamentado". Es clave de estos actos, para que surtan efectos —al juez le corresponde el fijar-

los su "admisibilidad" presupuesto ; y tras ella, su "fundabilidad" examinada por el juez; esto es, su idoneidad para obtener la resolución impetrada. Dentro de las peticiones, hallamos a su vez "las de fondo"; por ejemplo, la demanda civil, laboral o contenciosoadministrativa; la reconvención; la querella; la denuncia dirigida directamente al juez; la petición de sobreseimiento; las calificaciones penales; la solicitud de recursos; las demandas de revisión y las "procesales" (que sólo afectan al proceso, aunque sean trascendentales: así, las de plazos extraordinarios; las de apertura de un incidente; las negativas). La distinción entre los dos tipos, se halla en que el principio dispositivo intraprocesal ne eat iudex ultra petita partiutn sólo se debe aplicar a las peticiones "de fondo" (Schónke-Kuchinke). B) Las afirmaciones (para nosotros equiparables a las "alegaciones si son una especie); se trata de la introducción de hechos en el proceso; y aún de la introducción de calificaciones jurídicas de los mismos (que pueden vincular al juez en determinados órdenes procesales, como el penal); un elemento de las alegaciones, es su fundamentacián, con lo que el juez "sabrá lo que pedimos" (Gómez Orbaneja). A un nivel sistemático diferente de las afirmaciones de hechos .—las de derecho son más fácilmente susceptibles de prueba, incluso la del derecho extranjero, aunque no así del consuetudinario— se hallan las pro.ducciones de prueba; si hay alguna distinción con las "afirmaciones" en sí, se halla en que corresponde, en general, a la parte, contribuir a la efectividad de su afirmación (a ella Ie corresponde "probar", sal—

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vo cuando nos hallamos en un sistema inquisitivo; en este tipo, el determinante de la aparición de la figura de "la carga de la prueba"). La dinámica de las -afirmaciones" como actos de postulación, es la de "admisibilidad" — (que no haya precluido su momento procesal, aunque el artículo 211 LOPJ supone una serie de perturbación) "pertinencia-comprobación" (y de aquí, ya, la producción de su prueba). C) Las producciones de prueba. (Grupo de Goldschmidt, discutido por Alcalá-Zamora Castillo). Su papel, de "verificar" la realidad interna de las afirmaciones, es una de las bases del proceso; ahora bien, sólo de manera muy condicionada se pueden incluir los actos de producción de prueba entre los actos de las partes, ya que puede ser el propio juez, el que, para pasar de la observación de "apariencias" a su "convicción de la existencia de una de ellas" — o de una tercera, ejemplo, en el artículo 733 LECRIM— ordene por sí mismo "la pro-

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VÍCTOR l'AMÉN GUILLÉN

ducción de prueba" (ahí está el artículo 340 LEC, aplicable a la LPL; y diversas normas de la LECRIM sobre la práctica de la prueba en el juicio oral, cfr, infra, los "actos instructorios" del juez o tribunal). infra, sobre las especies de prueba y su carga.

cyr.

2. Actos procesales dispositivos (de -causación-) Actos dispositivos (o "de causación" según Goldschmidt: Bewirkungshandlungen); son los no destinados a obtener una resolución judicial, sino que en ellos, predomina la voluntad de las partes para que surtan efectos directamente; actúan directamente sobre el sistema de situaciones jurídicas, creando, modificando o extinguiendo una de ellas y aun extinguiendo el proceso. Sobre todo, a principios de siglo, tuvo gran auge la doctrina de los "negocios jurídicos procesales" (Hellwig, Stein); pero la teoría decayó, al pensarse que, de un lado, las características de los actos que Hellwig comprendía como negocios jurídicos procesales, se hallaban en todos los actos procesales (Stein) y del otro que, la voluntad de las partes, en el proceso, no es suficiente para producir directamente un efecto iusmaterial: precisa su "adecuación" y en muchos casos de actos dispositivos" la última palabra sobre ello.., la tiene el juez, convirtiéndose así en "actos de postulación" que requieren una resolución judicial que los declare "adecuados" (así, el desistimiento en primera instancia, cuya aceptación por el demandado, ha de ser verificada por el juez y calificada la "situación" por el mismo, FairénGuillén) lo mismo la "conformidad del acusado" de la LECRIM, de ser recogida en una sentencia, y aún se admite que el tribunal imponga una pena inferior o que absuelva, contra la voluntad de la parte acusada y conformada con la pena que se pidió contra ella. Y la negociación del fiscal con el acusado, sobre la pena, en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88, ha de ser recogida por el juez penal en sentencia. Con estas restricciones, se pueden encuadrar como "actos dispositivos" (recordemos las restricciones que afectan a esta expresión) "intraprocesales", la "sumisión de las partes" a un juez y fuero determinado (cfr. supra); la admisión de hechos por la parte contraria en lo civil, y la conformidad del acusado con la pena solicitada, en lo penal, artículos 655 y 688 y ss. LECRIM; la "confesión" del hecho, Código civil, artículo 1232 y LEC artículo 637. La negociación del fiscal con el acusado para "consensuar" 1a pena en el proceso para "delitos menores" artículos 789-quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, por

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la Ley de 28-12-88. No así, LECRIM, artículos 387 y siguientes y especialmente 406 LECRIM; argumento artículo 741 LECRIM; el "allanamiento civil y contencioso-administrativo"; la "transacción judicial" (artículo 1816, Código civil y limitadamente, artículo 202 LPL y ahora las negociaciones de la pena con éxito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el "desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contenciosoadministrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdón judicial" del ofendido (artículos 443, 467 y 487, Código penal). Otros actos dispositivos (algún autor, hace de ellos un grupo aparte) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar en algún aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre ellos, el de prescindir de la proposición y práctica de la prueba (artículos 550 y 865 LEC), el de fijación del número de peritos (artículo 616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artículos 674 y ss. y 701 LEC 893 bis, a) LECRIM), etcétera. Esto es, cuantas más posibilidades procesales tienen las partes, con independencia del juez, más actos dispositivos pueden producir. V. Los

ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implícita una "resolución"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma", por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras personas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es intrínsecamente complejo. Pero así, no es sencillo llegar a una clasificación de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una diferenciación de cuál es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Después, su concatenación con otros —procedimiento-- nos llevará hasta "su último acto", eI de resolución de dicho litigio, la sentencia propiamente dicha. Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tribunal).

V. Los ACTOS DEL JUEZ 1. Actos 2. Actos

.

.......

de ordenación e impulso de resolución

A) Providencias B) Autos C) Sentencias



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3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales 4. Clasificación de las sentencias 5. Actos de coerción directa VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

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VIL Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES VIII. IX.

ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES

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ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES

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X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL

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XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

Bibliografía

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la Ley de 28-12-88. No así, LECRIM, artículos 387 y siguientes y especialmente 406 LECRIM; argumento artículo 741 LECRIM; el "allanamiento civil y contencioso-administrativo"; la "transacción judicial" (artículo 1816, Código civil y limitadamente, artículo 202 LPL y ahora las negociaciones de la pena con éxito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el "desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contenciosoadministrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdón judicial" del ofendido (artículos 443, 467 y 487, Código penal). Otros actos dispositivos (algún autor, hace de ellos un grupo aparte) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar en algún aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre ellos, el de prescindir de la proposición y práctica de la prueba (artículos 550 y 865 LEC), el de fijación del número de peritos (artículo 616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artículos 674 y ss. y 701 LEC 893 bis, a) LECRIM), etcétera. Esto es, cuantas más posibilidades procesales tienen las partes, con independencia del juez, más actos dispositivos pueden producir. V. Los

ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implícita una "resolución"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma", por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras personas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es intrínsecamente complejo. Pero así, no es sencillo llegar a una clasificación de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una diferenciación de cuál es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Después, su concatenación con otros —procedimiento-- nos llevará hasta "su último acto", eI de resolución de dicho litigio, la sentencia propiamente dicha. Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tribunal).

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1. Actos de ordenación e impulso A) Actos de ordenación. Son la contribución que según la Ley (en los paises del llamado civil law por contraposición a los del common law) corresponde al juez en la formación progresiva del procedimiento, como forma exterior del proceso (y recordemos la trascendencia de Ja expresión "forma"). Son fundamentales para ello los "actos de impulso" del mismo. a) Actos de impulso. Corresponde a los jueces y tribunales el "impulso procesal", esto es, el ordenar que el procedimiento avance por su cauce legal, abriendo plazos, cerrándolos cuando precluyan, abriendo otros nuevos diferentes, etcétera, "dictando al efecto los proveídos necesarios" (artículo 237 LOPJ de 1985). Ya veremos que tales "proveídos" son resoluciones: providencias escritas o "acuerdos" verbales. Así, el ordenamiento español, tras haber "pasado" no escasa parte de su historia sujeto al "impulso a instancia de parte", con toda su gravedad, pasó, desde 1924, al "impulso oficial", hoy consagrado con carácter general (pero sin la casuística de las excepciones al principio, necesarias de fijar y enumerar legalmente) por el artículo 237 LOPJ. Ahora, el MF quiere participar de la "impulsión" (?) en el procedimiento penal para delitos leves de la Ley de 28-12-88, artículo 781. Cfr. la Circular 1/1989 del fiscal general del Estado, de 8-3-89. b) Actos de ordenación. Exceden de la pura determinación cronológica de cada acto procesal. Fijan "el orden" del proceso a través del 'orden" del procedimiento, pero excediendo de la acepción simple de la "forma" de éste para internarse en el litigio de fondo, Así, puede decirse que la "ordenación" del proceso, necesariamente debe corresponder, en una gran medida, al juez, pues de lo contrario, cada parte tenderá a "ordenarlo" como le convenga: de ese choque, provendrá el "desorden" que mediante el proceso se trataba de evitar. Así aparecen los "actos de formación y de instrucción del proceso"; mediante la intervención o dirección de los mismos por el juez, se tratará de llegar lo más posiblemente cerca de la averiguación de la "verdad material" de las cosas; si dejásemos a las partes deslindar el concepto de "verdad", tan sólo lo harían en los límites que convenga a sus intereses respectivos; y se debe fijar una linea fronteriza entre tales intereses particulares, y los de la comunidad social; naturalmente, en el proceso penal por delitos públicos, la defensa de estos últimos, debe predominar sobre la de los privados más bien objeto de litigios civiles (en lo laboral, dada la situación de las partes, se tiende a incrementar las facultades del juez, y el derecho laboral, ha deve-

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nido ius cogens en muchísimos puntos, quedando substraído el principio de "autonomía de la voluntad", que conducía al abuso del más fuerte). a') En materia civil, y durante el desarrollo del proceso a través de su procedimiento respectivo, el juez, en 1 a instancia, tiene algunas atribuciones (no muchas; la LEC, de 1881, es muy "dispositiva", y ha quedado a la zaga de tendencias modernas más -autoritarias" del juez, aunque no por ello "totalitarias", como ya se dijo); ejemplificando, vemos, a") su potestad de formular preguntas a las partes, en el acto de la muy formalista -confesión judicial", pidiendo "explicaciones" conducentes a "la averiguación de la verdad de los hechos" (artículo 588 LEC); de modo análogo, puede formular preguntas a los testigos, fuera de los enojosos y formalistas "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artículo 652 LEC y 57 del Decreto de 21-11-52 sobre el "juicio de cognición"). Igualmente, puede pedir -explicaciones" a los peritos (artículos 628 LEC y más amplio, el 57 del Decreto de 1952; se ve la evolución desde 1881). [Y la -prueba pericial", de especialistas en la materia objeto del litigio, ha pasado a ser importantísima; así apareció la figura de los "asesores" de los jueces de trabajo, artículos 85 y ss. LPL (desaparecida de la Ley de bases de 12-4-89); y no hablemos aún de lo penal]. Al final del procedimiento civil, sea en primera instancia, sea en apelación, el juez y tribunal respectivamente, pueden ordenar que se practique una "diligencia para mejor proveer" (artículo 340 LEC y ss.); esto es, una diligencia -probatoria" pero con el programa probatorio, organizado por el propio juez o tribunal (diligencias de prueba documental de declaración de las partes bajo juramento, de testigos, de pericias, de inspecciones judiciales, incluso de un subrogado de la "acumulación de autos") con "intervención de las partes", pero no de "dominio", que le corresponde a él. Estas "diligencias para mejor proveer" han pasado al proceso laboral (artículos 87 y ss. LPL) y a lo contencioso-administrativo (artículo 75 LCA); se han mejorado —desde su actual origen, en la LEC de 1881— fijando un plazo preelusivo para su realización (por ejemplo, actuales artículos 341 y ss. LEC y 88 LPL). Con estas "diligencias para mejor proveer", al final de la instancia, el péndulo que en el ordenamiento español, se hallaba en el campo de la actuación protagonista de las partes en lo probatorio, pasa al campo de lo "oficial", que también puede llamarse asimétrico (Giuliani). Estas "diligencias para mejor proveer" son de gran interés, ya que el juez, al dictarlas, puede alterar la distribución de la carga de la

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prueba; se trata de una concesión al principio de "averiguación de la verdad material" en un proceso no penal. b') En materia laboral, el protagonista del "juicio oral" en que se concentra el contenido del litigio (y aún de su preparación por medio de las "demandas escritas", ya que el juez de trabajo puede denunciar defectos en ellas y pedir a la parte demandante que las subsane en un plazo de 4 días, so pena de archivarlas, artículo 72 LPL), es el juez de trabajo; ello se ve por el enfoque general del artículo 76 LPL: puede siempre "preguntar" a partes, peritos y testigos; se han suprimido los formalismos que limitaban el ámbito de la prueba testifical en lo civil a los "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artículo 82 LPL); además, en materia pericial, puede oír "si lo estima procedente" "el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminar éste, para mejor proveer"; la designación de estos peritos especiales se hace a través de la Dirección General del Trabajo del Ministerio del Trabajo, su labor, a instancia solamente del juez laboral no se limita a los hechos, sino que se extiende también a "las prácticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate" (artículo 86 LPL): esto es: se trata de personas que pueden suministrar al juez de trabajo, "normas" no jurídicas, sino técnicas, que él no conoce (serán las llamadas "reglas de la sana crítica", como expresión de las "máximas" o "principios de la experiencia" de Stein que aparecieron en España en 1855, antes de que Friedrich Stein publicase su famosa obra sobre ellas); labor de enorme interés, que, como se ve, excede en mucho del dictamen pericial sobre hechos concretos para un solo proceso (Fairén-Guillén), c') En lo penal, la "instrucción" del proceso (que, si se quiere respetar el sistema acusatorio, debe estar dirigida por un juez que no sea el de la "vista" —debate probatorio y calificatorio— y "fallo" —elaboración de la sentencia—, se suele confiar a un juez de instrucción (otra tendencia, es la de confiar su dirección al MF; lo cual, estimamos la desequilibra, pese a sus esfuerzos, dada la complejidad de la figura, cfr. supra). En la instrucción, si vemos la LECRI1VI las potestades del juez son vastísimas —desde abrirla "de oficio", aunque ello sea casi excepcional, cfr. supra — ; basta leer el artículo 299 para convencerse de ello: Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar (ahí está la solución del problema; la "dirección de la averiguación, corresponde al juez ins-

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tructor) y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ("Diligencias de oficio", artículo 315 LECRIM; artículo 622; que son gran parte del contenido de la instrucción, y que dependen, en su contenido, de la especialidad del delito); además, debe practicar las diligencias que le ordene el tribunal superior, si las acuerda en virtud de recursos de apelación, o al final de la instrucción (artículo 631 LECRIM, procedimiento por delitos graves; el más correcto). Ya en el "juicio oral", el tribunal —continuamos tratando del proceso originario de la LECRIM, hoy día reservado para los delitos graves, cfr. supra— a través de su presidente "dirigirá los debates": y el más importante, va a ser el probatorio, ya que la investigación practicada en la instrucción únicamente es una "preparación", y la prueba se practica en el juicio oral; lo contrario, el supervalorar la instrucción, es una corruptela (Serra Domínguez) (artículo 683), "sin coartar por esto a los defensores de libertad necesaria para la defensa" (artículo citado); difícil equilibrio. El presidente —esto es, "la voz" del tribunal— pueden preguntar al acusado (lo cual, está "olvidado" por la LECRIM); a los testigos (artículo 708); a los peritos (argumentado en artículo 724 en relación con el 483 LECRIM); puede, en fin, ordenar que se practiquen "diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación" (artículo 729-29 LECRIM); puede —con suspensión de las sesiones del "juicio oral"—, a la vista de "revelaciones o retractaciones inesperadas" que "produzcan alteraciones en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba.' ordenar, de oficio, la realización de una "sumaria instrucción suplementaria" (artículos 746-69 y 747 LECRIM); puede, a través del original artículo 733 —que precisa una juiciosa reforma— hacer penetrar su influencia calificatoria y de los hechos en el juicio oral. El conseguir todo esto sin mermas considerables de los derechos de la defensa, es un éxito, y no se ha alcanzado con la reforma de los primitivos textos (por ejemplo, los referentes a la detención y prisión preventiva, artículos 503 y ss. LECRI1VI); y el equilibrio no parece haberse alcanzado, cuando se trata de determinadas modalidades delictivas.

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Como se ve, en el proceso penal, los "actos de ordenación" llegan a devenir "actos de investigación", pero deben practicarse siempre con el "orden" previsto en la Ley —y con sus -formas", garantías de defensa; por ejemplo, los artículos 469 y ss. LECRIM, recusación de peritos—. En los "procesos por delitos leves", las potestades del juez instructor, son mucho menores, con el inconveniente grave de que en la Ley de 28-12,88, ha aparecido una "instrucción del MF" concurrente en algunos casos y aún secante (cfr. la circular número 1/1989 del FGE, de 8-3-89, en la que, pese a su moderación, se aprecian tales y posibles conflictos). Si esta tendencia llega a su clímax en el futuro —como se anuncia— según el sistema estadounidense, se deberá, 19 alterar profundamente la organización del MF y 29 suprimir la instrucción judicial. 2. Actos de resolución Ya dijimos que es la manera normal del juez o tribunal, de contribuir a la formación y resolución del procedimiento como forma exterior del proceso. Por ello, se puede clasificar a las resoluciones judiciales en dos grandes grupos: el que comprenda las de -ordeñación e impulso" del proceso y las de "finalización" del mismo. Según este criterio, es frecuente que los ordenamientos procesales fijen tres clases de resoluciones; las llamadas en España, providencias, autos y sentencias. A) Las providencias son resoluciones de simple tramitación (artículos 141 LECRIM y 476 LEC), dedicadas a impulsar el proceso, o incluso a realizar en ellas alguna operación valorativa que les corresponda por la naturaleza de las cosas" (Prieto-Castro); así, contribuyen a la -ordenación" del proceso. Su forma es muy simple: determinación del juez o tribunal que las dicte, el contenido de la orden resolutoria (sin fundamentación explícita; aunque pueden llevarla), la fecha y firmas (artículos 248-1 LOPJ, 370 LEC y 141-8'1 LECRIM ) . [La Ley 6-8-84, de reforma urgente de la LEC, ha hecho desaparecer la diferencia —en lo civil— entre "providencias de mera tramitación" y "las demás", en cuanto que se pasa a admitir el recurso de apelación contra el auto que resuelve todos los remedios de reposición. intentados contra dichas providencias; apelación sin efecto suspensivo, nuevo artículo 381 y supresión del 384-39, LEC; esta distinción no existe en lo penal; pero el recurso de apelación contra

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providencias, es más restringido, artículos 217 y 218 LECRIM. Por lo demás, las regulaciones son casi iguales]. Si las providencias se dictan oralmente por el juez o tribunal —sin perjuicio de su necesaria protocolización en acta— en algunos casos, las leyes las denominan "acuerdos", sin demasiado orden (por ejemplo, artículos 225, 709, 731, argumento a contrario sensa del artículo 746-19 LECRIM; artículos 136 y 148 LPL); pero las resoluciones formuladas oralmente deberán incluir su fundamentación, si han de ser protocolizadas (artículos 247 LOPJ, que así modifica el articulo 743 LECRIM y no se sabe si afecta a la O.M. de 9-1-1932, reglas sobre la redacción de actas de los juicios orales). B) Los autos. Con las sentencias, desde el punto de vista formal, podrían formar un solo grupo, caracterizado porque han de contener una fundamentación expresa de su fallo, integrada por una parte de hechos y otra de derecho. Pero esta integración, no debe hacerse, porque, en el caso de nuestro ordenamiento positivo, las dos formas —auto y sentencia— se aplican de modo no claramente diferenciado y también, a actos —aparentemente dispositivos— o no dispositivos que ponen fin al proceso (tal es el caso del sobreseimiento libre, en materia penal) y del desistimiento (por cierto, confundido con la "renuncia"), artículo 88-4 LCA; y no pocos más en lo civil. Los autos comprenden la enunciación del juez o tribunal que los dicte, lugar y fecha, un "cuerpo" integrado por una parte de exposición de los hechos que lo motivan, seguida de otra en que se "subsumen" tales hechos a las normas jurídicas correspondientes y el fallo (artículos 248-2 LOPJ, 371 LEC, 141 a.f. LECRIM). Para describir el campo de aplicación de los "autos" nuestras leyes han utilizado un sistema enunciativo que, al terminar con una cláusula general ("y las demás —resoluciones— cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia", artículo 369 LEC; "los demás que según las leyes deben fundarse", artículo 141, párrafo tercero a.f. LECRIM) lo hace inútil, En lo civil se indica que los autos se utilizarán "cuando decidan incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de las partes prospera el incidente, el proceso termina con una resolución que declara su inadmisibiIidad, sin entrar en el fondo del asunto, cfr. supra—, la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusación, la repulsa de una demanda (otra causa de terminación prematura del proceso; apenas "nacido"), la admisión o inadmisión de las excepciones (lo mismo que anteriormente: si se admite una excepción, el proceso termina sin que se

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entre en la resolución del litigio de fondo), la denegación del recibimiento a prueba o de cualquier diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable y las demás que decidan cualquier otro incidente, cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia" (artículo 369). Esta enumeración, al tratar de "incidentes", no agota: así, cuando se trate de resolver sobre ciertas medidas cautelares (artículos 1404, 1421) y sobre recurso de súplica, queja y adtnisibilidad del recurso de casación (articulo 1710); y a la recíproca, hay "incidentes" que deben resolverse por medio de sentencia; ya lo indica la LEC, "las que, recayendo sobre un incidente, pongan término al pleito, haciendo imposible su continuación y las que declaren haber o no lugar a oír a un litigante condenado en rebeldía" (artículo 369 LEC a.f.). Y la LECRIM, se contradice a si misma cuando dice: "Sentencias, cuando decidan definitivamente Ja cuestión criminal" (artículo 141), pues el "auto de sobreseimiento libre o definitivo" produce efectos de cosa juzgada (artículo 666 con relación al 675 LECRIM, y T.S.). La LOPj no resuelve completamente el problema de los linderos de los autos; en su articulo dice que sean "autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando a tenor de las leyes de enjuiciamiento deban revestir esta forma"; la última parte, "cláusula general", desvirtúa la enumeración, que es más acertada que la de la LEC. C) Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a un estadio del mismo (la instancia o la casación) —este es el principio general.—. Se trata de resoluciones fundamentadas; es decir, del pronunciamiento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso .—el "fallo"—, que es el lugar, momento y manera de ejercitar la potestad jurisdiccional; el "juzgando", de la Constitución y de la LOPJ, por excelencia —aunque el proceso sea una sucesión casi continua de juicios—,; el pronunciamiento, debe ir precedido de una explicación de sus "razones". Como el litigio es una figura que envuelve hechos y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero también puede ser extremadamente complicado) la fundamentación —al igual que en los autos, pero de manera más amplia, naturalmente, por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el proceso—, debe referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o tácitamente un supuesto de hecho único (a diferencia de los contradictorios expuestos y alegados por las partes) y "sometiéndolo a una

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o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta ilación entre una materia y otra" (la "congruencia interna"). Y este "cuerpo" debe ser el antecedente necesario del pronunciamiento, del "fallo". De ahí que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansión, que la sentencia constituye un silogismo —el silogismo judicial—. Pero quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo, Calamandrei); en efecto, al dictar la sentencia, el juez, no opera con la rigidez que la lógica impone al silogismo --lógica pura—; el contenido del litigio (del conflicto, mejor dicho) en ocasiones, es ilógico totalmente y no deja de contener posiblemente elementos irracionales a los que la lógica no se puede aplicar; las leyes —ya de por si imperfectas.— han de ser interpretadas por los jueces y tribunales (se derrumbó la famosa doctrina de la "supremacía y perfección de la ley); estas interpretaciones pueden ser diversas; la formación de jueces, magistrados y abogados, influye mucho en la de la sentencia la cual no debe tener en cuenta el imperativo legal sino una interpretación del mismo "de acuerdo con su conciencia", pero ésta, formada, no libre y arbitrariamente, sino según las reglas de la sana crítica, las cuales, en todo caso, deben responder (si no, no lo serian) a un equilibrio entre los intereses o bien de la sociedad y los del individuo (sí hubiera disparidad entre ellos); el buscar ese punto de equilibrio, es tarea históricamente relativa, dominada por una serie de factores sociales y económicos imperantes en cada "momento" y en cada "país". Esto es, la sentencia, no puede ser exactamente un silogismo apuntando hacia la exactitud matemática de las relaciones entre sus elementos, ya que éstos son históricamente variables, e individualmente diversificados según las individualidades de los mismos jueces y abogados que les inspiren (Fairén-Guillén). Y precisa dar entrada a la inducción. Tiene, pues, "forma silogística", pero "no es un silogismo". A la inversa de lo que hemos hecho en otras ocasiones, comenzaremos por dar una breve exposición de las normas legales sobre la "forma" de las tendencias en el ordenamiento español, para pasar después a examinar el "iter" de su formación. En general, el artículo 248-3 LOPJ, nos indica el contenido y "formula" de las sentencias: "Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten".

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La LEC, en su artículo 372, dice: Las "sentencias definitivas" (denominación insuficiente, PrietoCastro) se formularán expresando: 1. El lugar, fecha y juez o tribunal que las pronuncie; los nombres, domicilio y profesión de las partes contendientes, y el carácter ("legitimación", artículo 503) con que litiguen; los nombres de sus abogados y procuradores, y el objeto del pleito. (Es el "encabezamiento"; más extenso que el de los -autos", artículo 371 a.f.). Una presentación del caso" anglosajona. Se expresará también, en su caso, y antes de los "considerandos", el nombre del magistrado ponente. 2. En párrafos separados, que principiarán con la palabra "resultando", se consignarán con claridad y con la concisión posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las fundasen, que hubieren sido alegados oportunamente, que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse, En el último "resultando" se consignará si se han observado las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. 3. También en párrafos separados, que principiarán con la palabra "considerando", se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen' procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciación del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan corrección, se apreciarán en el último .'considerando", exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicación de esta ley. 4. Se pronunciará, por último, el fallo en los términos prevenidos en los artículos 359 y 360, haciendo también, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si éstas merecieren corrección disciplinaria, podrá imponerse en acuerdo reservado cuando así se estime conveniente. -

El comentario, queda para más tarde. Vayamos a la "fórmula" penal. Artículo 142 LECRIM: Las sentencias se redactarán en sujeción a las reglas siguientes: 1. Se principiarán expresando el lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiera ("los que ejerciten la acción popular del artículo 101 LECRIM", interpolamos), y de los procesados (mal utilizada la expresión, in ' -

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terpolamos mejor, los "condenados" o los "absueltos", o bien más genéricamente, los "acusados"); los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión, y en. su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del magistrado ponente. 2. Se consignarán en resultandos numerados los hechos que estuvieran. enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaraciones expresa y terminante de los que se estimen probados. 3. Se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en virtud del articulo 733. (Se trata de un interesante medio de desvincular al Tribunal de las "pretensiones" de las partes, completadas en las calificaciones definitivas, interpolamos). 4. Se consignarán también en párrafos numerados, que empezarán con la palabra considerando: Primero, Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la rectificación de los hechos que hubiesen estado probados. Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. (Mal utilizada la expresión). Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido. Cuarto. Las fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados (mal utilizada la expresión) o las personas sujetas a ella [cfr. los trámites especiales de los artículos 615 a 621 LECRIM; ya se trata, claramente de sentenciar sobre el proceso civil de resarcimiento que se ha desarrollado "reunido" —ya que no acumulado propiamente— al pena!, si se hubiere ejercitado la "acción civil", artículo 111 LECRIIVI; lo cual hace que esta sentencia sea ya "compleja", integrada por dos: 1a penal y la civil] a quienes se hubiese oído en la causa (artículos 615 a 621 citados), y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la declaración de querella calumniosa. Quinto. La cita, de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales las que los procesados (otra vez mal) hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito,

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como medio de perpetrarlo o encubrirlo. [Se trata de faltas conexas con los delitos]. También se resolverán en Ja sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad que hubieren sido objeto del juicio (he aquí el "fallo" de la sentencia civil "unida" a la penal), y se declarará calumniosa la querella cuando procediere. Nótese especialmente, que la sentencia penal, hasta ahora, ha tenido una especialidad muy importante con respecto a la civil: la de consignarse y calificarse en ella por separado "los hechos probados". Esta especialidad, probablemente se debe, en parte grande, al recuerdo del jurado y de su veredicto de "hechos probados"; la Ley provincial de enjuiciamiento criminal de 1872, funcionó con jurados; en la actualidad, se halla en preparación una nueva ley del jurado, sin que, entre la marea de trabajos y de rumores, se pueda asegurar cuando esto escribimos, septiembre de 1986, si se tratará de "jurado" o de "escabinato" o de "jurado con consulta al presidente del tribunal, juez profesional"; ahí veremos, si de jurados se tratare, la expresión "hechos probados", para el veredicto. Pero dicha expresión, actualmente, tiene eI valor de hacer más difícil, sin concretarlo, el recurso de casación; sólo puede interponerse, en lo que a nuestro caso se refiere, el de quebrantamiento de forma —vulneración de normas procesales, de actividad— "cuando en la sentencia no se exprese claramente y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la preterminación del fallo" (artículo 851-19 LECR1M) y cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados (artículo 851-29 LECRIM). Esto es, se exije mucha finura en la fijación de los "hechos probados" en relación con cada tipo de delito. Por ello, la O.M. de 5 de abril de 1932, recalcaba la trascendencia de estos resultandos y considerandos de "hechos probados" tanto en general: "Los hechos a que se refiere el núm. 2 del artículo 142 se consignarán en uno o varios resultandos con la amplitud suficiente para precisar los antecedentes del caso, los detalles de ejecución, la participación de! procesado (y ), el móvil que le guiara, las circunstancias del hecho y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos conseguidos"; pero pone en guardia contra excesos: "En los resultandos a que se contrae el número anterior se prescindirá del empleo de conceptos jurídicos, materia propia de los considerandos, 11-

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raitándose los Tribunales a consignar con la amplitud necesaria los hechos sobre los cuales puedan después establecerse esos conceptos"; dicha O.M., se fija concretamente, en el contenido de los resultandos de hechos probados, en los procesos por delitos de injurias (apartado 5Q), lesiones --impidiendo utilizar la palabra legal "deformidad-, que se debe explicar "minuciosamente" con su "visibilidad" y "permanencia", fijando además, en caso de "inutilidad de un miembro" el trabajo a que se dedicaba el lesionado (apartado 69); en los procesos por robo; en los delitos "de imprudencia" (artículos 7 y 8); en el "abuso de confianza" (apartado 99); en las "injurias vertidas por medio de la prensa" (apartado 10); en resumen, esta O.M. trata de evitar que se deslicen en los resultandos de "hechos probados" expresiones oscuras y con acepciones o significados jurídicos. (Ahora se deberá tratar de los delitos cometidos por medio de la televisión, fauna abundante). Si deseamos resumir el artículo 142 LECRIM y conexas, llegaremos a la conclusión de que su "forma" y contenido, salvo la cuestión de los "hechos probados" y de los "no probados" en el caso de absolución—, es muy semejante a la civil; forma exterior silogística; interior, no silogístico, como dijimos, y ello aún más acentuado en el campo del proceso penal represivo. En materia laboral, el articulo 89 LPL, fija también la misma especialidad de la constancia de los "hechos probados" en la sentencia (por lo demás, rigen aquí las normas de la LEC, disposición adicional a la LPL): "El magistrado, apreciando los elementos de convicción en los resultados de la sentencia, declarará expresamente los hechos que estime probados". El linaje al cual pertenece el actual proceso laboral español, con alternativas históricas de intervención de jurados, nos dice claramente algo de la mens legislatoris de esta norma, de Larga historia. Pero además, el recurso de casación "por quebrantamiento de forma" —violación de normas procesales— incluye un motivo que lo refiere a "cualquiera de los motivos determinados en el artículo 78" (artículo 168-5 LPL); y en aquél se trata de /a amplitud de la prueba de los hechos: "La pertinencia de las pruebas y de las preguntas que puedan formular las partes —dice el artículo 78-- se resolverá por el magistrado (ahora juez de lo Social), y si el interesado protestase en el acto contra la inadmisión, se consignará en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, los fundamentos de la misma y la protesta, todo a los efectos del procedente recurso por quebrantamiento de forma"; esto es, como el magistrado ha de declarar en su sentencia los "hechos probados", el recurso, aun—

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que de manera no clara, a ellos se refiere. Más claramente alude a ellos el recurso llamado "de suplicación" ante el suprimido Tribunal Central de Trabajo (este recurso se atribuye a los TSJ y a la AN, acuerdo CGPJ 10-5-89), en el actual articulo 152-29 LPL: -Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". y, dada la tendencia a ampliar eI recurso de casación a los hechos (artículo 167-59 LPL; nuevo artículo 1692-49, reformado por Ley de 6-8-84) debe estimarse que la exigencia del artículo 248-3), de "formular la sentencia expresando... los hechos probados", etcétera, se va a extender de modo diáfano a todos los órdenes jurisdiccionales; hasta el punto de que esta cláusula, determinante de una limitación en la admisibilidad del recurso de casación (como se ha visto, artículos 851.1 y 2 LECRIM), será superflua (cfr, la enorme amplitud del artículo 1692-4° LEC, según la Ley de 6-8-84 y el artículo 1715 nuevo, proclive a muchas confusiones, Faitren-Guillén). El "iter" de elaboración de la sentencia, conmprende diversos estadios de evolución del pensamiento del juez, que irá plasmado en la misma (si es "oral", artículos 245-2 LOPJ, 794-2 LECRIM —Ley de 28-12-88-- en su documentación, ha de llevar fundamentos, por remisión al artículo 248-3 LOPJ). Ya se ha visto algo sobre la prueba de los hechos y su resultancia en la resolución final: debe añadirse que, según se trate de una sentencia civil, laboral contencioso-administrativa o penal, no se admitirán o sí se admitirán hechos no alegados por las partes; si se trata del proceso penal, es lógico —y así ocurre— no admitir la "dispositividad" preprocesal (esto es, la posibilidad de esquivar o no acudir al proceso, dejando al delito en la impunidad o bien sustituirlo por la autodefensa: recordemos que -el proceso penal es absolutamente obligatorio") y tampoco la "intra-procesal"; esto se traduce en las posibilidades de los jueces y tribunales de introducir -hechos" de olido en el proceso y tenerlos en cuenta, una vez introducidos, en la sentencia. (A través de las -diligencias para mejor proveer"). El momento —mental, plasmado luego en el -escrito" que contenga la sentencia—. más complicado de su elaboración, se halla en la "subsunción", esto es, la determinación de los hechos probados y su adaptación, sin forzarlos, a al norma jurídica preexistente (no entramos aquí en los problemas del ~mon law antiguo en este campo) cuya aplicación se intenta por el juez. Pero este "momento" mental, no puede separarse "tajantemente" del de la -prueba de los hechos"; si podría considerarse que existe

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esta separación, cuando rige el principio de apreciación tasada o lega/ de la prueba, esto es, cuando automáticamente, el juez no hace sino aplicar a cada medio y a su resultado, el valor que la ley señala (y aún así, mezclaríamos en el estadio de la prueba de los hechos una norma jurídica: la de la ley que fijase el valor de tales medios de prueba —tenemos ejemplos arcaicos pero lamentablemente vigentes, en el artículo 1232 Código civil y 580 LEC—); pero si se adopta el sistema de la libre apreciación de la prueba radicalmente, esto es, su apreciación "según conciencia" del juzgador (artículo 741 LECRIM) entonces.., parece que no hay ninguna inmixtión de la norma jurídica en "la apreciación del hecho"; mas este sistema, en toda su pureza, nos puede llevar a que esa conciencia del juez, esté mal formada (Fairén-Guillén) y el resultado sea irracional. Por ello, preconizamos que esta "libre apreciación de la prueba" (cfr. infra), sea adoptada de modo que, esa libertad" en su formación, se conforme u obedezca las "reglas de la sana crítica" (artículos 609, 632, 659, LEC), del "criterio racional" (artículo 717 LECRIM), "del criterio humano" (articulo 1253 Código civil) (Fairén-Guillén); esto es, a las "máximas o principios de la experiencia" de Friedrich Stein ya en nuestra LEC de 1855.— "de la ciencia o de la técnica"; categoría intermedia entre los hechos y la norma jurídica, ya que constituyen normas, aunque no sean jurídicas (por ejemplo, arquitectónicas, médicas, matemáticas, químicas, astronómicas, etcétera). En tal caso, en el "momento probatorio" de elaboración de la sentencia, el juez, no sólo ha trabajado sobre "hechos" sino que Tes está aplicando ya reglas generales —las que admiten esta categoría, artículos citados, el ordenamiento español,—. Esto es, la "subsunción" puede comenzar desde el primer momento en que el juez se pone a examinar el complejo de hechos que tiene a su disposición a fin de elaborar la sentencia. Ésta y ahí se halla el error— se considera como "un juicio", y lo es; mas se integra por quizás miles e incluso millones de juicios parciales, que surgen en la mente del juez y que se van sucediendo e interpolando según tales "reglas de la sana crítica"; el juez, parece retroceder y avanzar —mentalmente— en este "iter" mental; cada retroceso o avance supone un juicio, y toda una larga serie de juicios integran la sentencia, Y esto no puede hacerlo una máquina; tan sólo puede aplicar los estándares que el juez le indique, pero no puede "crear", Y lo mismo ocurre cuanto -aparentemente" terminada la labor de fijar los hechos sobre los que el juez va a operar, aquél, los configura de manera que coincidan con una norma jurídica preexistente (es el —

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sistema legalista" europeo continental); en esa "subsunción", determinación de las relaciones entre "hechos" y "norma", a que claramente se refiere el artículo 142 LECRIM, el juez, nunca puede abandonar los "hechos"; incluso las normas "creadas" a su vez para atender a determinados casos estándar, puede influir en la =delación de los hechos; pero este fenómeno —la aplicación del método analógico— de interpretación de las normas (y de los hechos) está prohibido en materia penal según el principio nullum crime sine lege, salvo que la analogía repercuta en beneficio del reo (artículos 9-10 Código penal). En resumen: el "momento" de la "subsunción de los hechos probados a la norma jurídica aplicable", supone una interrelación entre ambas categorías, tan compleja como aparentemente simple en ocasiones, sin que puedan establecerse fronteras separatorias entre este y otros "puntos o momentos" del "camino, iter" mental —"proceso mental"— que lleva al juez a finalizar la elaboración de la sentencia en cada caso concreto (Fairén-Guillén). "De aquí, que no pueda hablarse de un "silogismo judicial", máxime si hemos de contar también con la inducción como método. Una vez elaborada la "fundamentación" de la sentencia, su "razón" —correspondiente a un elemento básico de la pretensión o de la resistencia—, la labor judicial, queda por exponer la solución: el "fallo", en línea no quebrada con la fundamentación, sino directa. El "fallo" debe corresponderse con la fundamentación, con las "circunstancias" del caso —según el sentido que Ortega y Gasset daba a Ja "circunstancia"— y a su vez, la "fundamentación" con la realidad exterior, hasta donde haya sido posible alcanzarla; así, la sentencia será "congruente" con 1a realidad —en lo posible—; pero esta "congruencia" debe ser, primero, interna, entre sus diversos elementos (antiguo artículo 1692 LEC, números 29, 39 y 49; tras su reforma por la Ley de 6-8-84, esta labor queda totalmente en manos —mentes— de los jueces); "congruencia" con lo pretendido y resistido (antiguo artículo 1692-29 LEC, números 2 y 3; antiguos y vigentes artículos 39 y 49 LECRIM). Lo cual, no quiere decir que el juez esté sujeto totalmente a las peticiones de las partes; sólo, en lo civil y laboral a la parte de hecho de las mismas (doctrina de la "substanciación" de la demanda) pero con posibilidad de aplicar otras normas jurídicas no alegadas por las partes (si hay "concurrencia de normas"); en materia penal, el tribunal, también puede "salirse" del marco jurídico que las partes le trazan (imperfectamente y a corregir, el artículo 733 LECRIM, Fairén-Guillén), para evitar que los errores de las partes le puedan llevar a una sentencia errónea, a sabiendas; esto es, a un

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posible delito de prevaricación. Los adversarios de esta vía, no se han dado cuenta de ello. 3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales

La LOPJ ha reunido —inadecuadamente en cuanto al lugar de reunión, ya que no se trata de organización de los tribunales, cfr. supra y mis Comentarios a dicha ley— en un capítulo, el V, título III, libro III, las normas recurrentes al "procedimiento externo" de elaboración "formal" de las resoluciones judiciales (a no confundir con lo anteriormente dicho, que se refiere al "iter" mental del juez o de cada juez integrante del tribunal). [Y no se entiende por qué razón se excluyen las providencias de estas regulaciones, ya que su importancia como "actos de ordenación del proceso" (artículo 245-1, a, LOPJ) puede ser grande; incluso se prevé que estén "sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente", articulo 248-1 LOPJ, lo que abunda en nuestra extrañeza; las providencias deben ser deliberadas siempre: lo contrario, las podría hacer irracionales (aunque la "deliberación" sea interna, y de una sola mentalidad, la del juez único)]. "Artículo 249 LOPJ. Las vistas se señalarán por el orden de su conclusión, salvo que en la Ley se disponga otra cosa." El panorama español, en estos momentos, es muy triste en cuanto a los señalamientos; basta leer la Ley de 6 de agosto de 1984 —y la Ley viene a declararlo paladinamente—; tanta prisa —normal y correcta— en el juicio de menor cuantía (mejorado por dicha Ley), Y llegado el momento de la apelación, la vista, legalmente, puede tardar hasta 90 días (artículo 709, párrafo primero), en tanto que su sustitución por "escritos de alegación" supone tan sólo 20 días (artículo citado). Este problema del retraso en los señalamientos, ya casi endémico, se transformaría en irresoluble, si no se amplía la planta de tribunales y de personas (ya se hace, lentamente, por razones presupuestarias). [Texto escrito en 1986. Y en enero de 1990 —terceras pruebas—, por ejemplo, aún no hay ley del jurado...1. Artículo 251.1. El Juez o Ponente tendrá a su disposición los autos para dictar sentencia o resolución de incidentes o recursos. El Presidente y Magistrados podrán examinar los autos en cualquier tiempo. Artículo 252.1. Concluida la vista de los autos (7), pleitos o causas desde el día señalado para la votación y fallo (la LOPJ se olvida aquí, nada menos que de la "deliberación" previa a la votación), podrá cualquiera de los Magistrados pedirlos para su estudio.

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.` 2. Cuando los pidieren varios, fijará el que presida el plazo que haya de tenerlos cada uno, de modo que puedan dictarse las sentencias (¿y los autos? interpolamos) dentro del tiempo señalado para ello. Articulo 252.1. Los autos y sentencias se deliberarán y votarán inmediatamente después de las vistas, y cuando así no pudiera hacerse, señalará el Presidente el día en que deban votarse, dentro del plazo señalado para dictar resolución. Artículo 254.1. La votación, a juicio del Presidente, podrá tener lugar separadamente sobre los distintos pronunciamientos de hecho o de derecho que hayan de hacerse, o parte de la decisión que haya de dictarse. Todo ello, debe ir precedido de la deliberación; es un "momento" plural probablemente, en el que, la -formación interna" y la -formación externa" de la resolución, se concentran y mezclan, como se intentó exponer, supra. Y mejor que el artículo 344 de la LEC vigente. 2. Votará primero el Ponente y después los demás Magistrados por orden inverso al de su antigüedad. El que presida, votará al. último. 3. Empezada la votación, no podrá interrumpirse sino en caso de fuerza mayor. Artículo 255.1. Los autos y sentencias se dictarán por mayoría absoluta de votos, salvo que la Ley señale una mayor proporción. 2. En ningún caso podrá exigirse un número determinado de votos que altere la regla de la mayoría (exclusión de las "mayorías relativas"), Artículo 256. Cuando fuere trasladado o jubilado algún Magistrado, votará los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubieren fallado. (La Ley olvida "las causas criminales"). Articulo 259.1. Si después de la vista y antes de la votación algún Magistrado se imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dará un voto fundado y lo remitirá directamente al Presidente. 2. Si no pudiere escribir ni firmar, lo extenderá ante un Secretario de Sala. 3. El voto así emitido se unirá a los demás y se conservará, rubricado, por el que preside, con el libro de sentencias. ' 4. Cuando el impedido no pudiere votar ni aún de este modo, se votará el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asistido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayoría, éstos dictarán sentencia. Artículo 258. Cuando no hubiere votos bastantes para constituir la mayoría que exige el artículo 255, se verá de nuevo el asunto,

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sustituyéndose al impedido, separado o suspenso en la forma establecida en esta Ley. , Artículo 259. Las sentencias se firmarán por el Juez o por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido para dictarlas. Artículo 260.1. Todo el que tome parte en la votación de una Sentencia o auto definitivo (he aquí, de nuevo, el problema) firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma formular un voto particular en el que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho con los que estuviere conforme. 2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la Ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella. 3. También podrá formularse voto particular con sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes. Aquí, se ha introducido un nuevo principio: el de la publicidad de los votos particulares, sin duda con el ánimo de dar mayor conocimiento y hacer más comprensible la administración de la justicia al pueblo, cumpliendo, de paso, con el principio de publicidad previsto en el artículo 120-1 de la Constitución. Entendemos que los ahora llamados "votos particulares", son los llamados "votos reservados", que rít) se publicaban (artículos 367 LEC y 156 LECRI1VI); su utilidad estriba solamente en. que, de interponerse y admitirse recurso de casación, se había de remitir certificación de los mismos al TS, haciéndose entonces públicos para las partes; esto es, pudiéndoles servir para apoyar el recurso o para oponerse a él (artículos 368 LEC y 157

LECRIM).

"Artículo 267. Cuando, después de fallado un pleito por un Tribunal, se imposibilite algún Magistrado de los que votaron y no pudieron firmar, el que hubiere presidido el Tribunal lo hará por él, expresando el nombre de aquél por quien firme y después las palabras .`voto en Sala y no pudo firmar." Las discordias. Suponen que, en desacuerdo los magistrados de un tribunal colegiado sobre el contenido y sentido de la sentencia, no se consigue una mayoría absoluta de votos a favor de ninguna de las posiciones debatidas; por lo tanto, en esta situación, no puede haber sentencia.

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Artículo 262.1. Cuando en la votación de una sentencia o auto no resultare mayoría de votos sobre cualquiera de los pronunciamientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volverán a discutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes. 2. Si no obtuviere acuerdo, la discordia se resolverá mediante celebración de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hubieran asistido a la primera, aumentándose en dos más si hubiese sido impar el número de los discordantes y tres en el caso de haber sido par. Concurrirá, para ello, en primer lugar, el Presidente de la Sala, si no hubiere ya asistido: en segundo lugar. los Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito (o "causa", interpolamos); en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia, y, finalmente, los Magistrados de las demás Salas, con preferencia de los del mismo orden jurisdiccional. Estas designaciones, nos dejan un poco perplejos. En efecto, las audiencias territoriales, desaparecen cuando aparecen los TSJ; y el artículo 262, no se refiere a posibles discordias en ellos, y sí sólo a las audiencias; luego, se trata tan sólo de las discordias en las AP, y queda una laguna en cuanto a las discordias posibles en los TSJ. Artículo 263.1. El que deba presidir la Sala de Discordia hará el señalamiento de las vistas y designaciones oportunas Uno sería mejor llevar un turno?), 2. Cuando en la votación de una sentencia o auto por la Sala de Discordia o, en su caso, por el Pleno de la Sala, no se reuniere tampoco mayoría sobre los puntos discordados, se procederá a una nueva votación sometiendo sólo a ésta los dos pareceres que hayan obtenido mayor número de votos en la precedente. Este tratamiento general de las "discordias", provoca diversos problemas, y empeora la correcta regulación del problema en la LECRIM, en el cual terreno, y pese a lo que diga su epígrafe, en realidad no hay discordias, ya que, si hay divergencia de votos en la primera y en la segunda votaciones, a la tercera, se someten a deliberación solamente los "dos votos más favorables al procesado" y "entre éstos optarán precisamente todos los votantes, de modo que resulte aprobado cualquiera de ambos", determinándose por mayoría cuáles son los dos pareceres más favorables al "procesado" (artículos 163 y 164 LECRIM). La regulación de la LOPJ, para lo penal, conlleva antieconomía y el que desaparezca de un lugar muy adecuado el "pro reo" (Fairén-Guillén).

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Además, entendemos que, en lo penal, la nueva regulación ataca la presunción de inocencia" del artículo 24-2 Constitucional que se manifestaba tan correctamente en la LECRIM. Las resoluciones aparecen con "la firma" del juez o tribunal. Una vez "depositadas" en la secretaría del juzgado o tribunal "se permitirá a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas" (artículo 266-1, LOPj) (¿Una concesión a posteriori al principio de publicidad general?). Las sentencias y autos definitivos (la LOPJ debería haber incluido también las providencias) son irreformables, "invariables" tras su firma: tan solo podrán los jueces y magistrados "aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan". [Naturalmente, la doctrina está de acuerdo en que estas "modificaciones" no deben llegar, por ejemplo, a reparar una incongruencia.] Estas "aclaraciones o rectificaciones" se pueden efectuar de oficio por el juez o tribunal (en plazo de un día hábil) o a instancia de parte o del MF en plazo de 2 días, artículo 267 LOPJ. 4. Clasificación de las sentencias Diversas pautas. Hay una inexacta clasificación en la LEC: "Sentencias definitivas", "que deciden definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario" (articulo 369. párrafo cuarto); más correctamente, se deberá hablar de "sentencias" rfinales, que entran y resuelven el conflicto de fondo, y "procesales" (o de absolución en la instancia") que se detienen en un obstáculo procesal y no entran, por ello, en el fondo. Las sentencias finales, por su objeto procesal (de fondo) se pueden clasificar según sea la pretensión ejercitada, si la admiten: en declarativas puras, declarativas de condena, declarativas de condena-constitutivas (las penales), constitutivas; recordemos la necesidad de congruencia, que aquí se manifiesta. Si acogen la pretensión, serán "estimatorias"; si la rechazan "clesestimatorias". Por los recursos que en su contra se admitan pueden ser simplemente "definitivas", cuando aún no han surtido efectos de cosa juzgada, y "firmes" cuando ya los han surtido. Criterios especiales para las sentencias civiles; por su precisión en el fallo se pueden clasificar en "líquidas" (cuando condenan a una suma dinerada de tal especie o a una prestación perfectamente deslindada), y "con reserva de liquidación", esto es, cuando su contenido •

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ha de llegar a completarse en plena ejecución (en el llamado "incidente de liquidación de sentencia", LEC, artículos 927 y ss.); a su vez, en tales sentencias, cabe que las mismas lleven consigo unas "bases de liquidación" o que no las lleven (en cuyo caso, naturalmente, son más difíciles de liquidar). Para lo penal, las sentencias de condena, pueden ser "puras" —la pena se ejecutará sin más— o "condicionales", sujetas en cuantó a su ejecución, a la condición suspensiva de que el condenado delinca de nuevo, en cuyo caso, si fuere condenado por segunda vez, habrá de cumplir las dos penas. A su vez, las condicionales, pueden ser "sin prueba", esto es, permitiendo que el condenado quede en libertad casi sin restricciones, o "con prueba", esto es. quedando el condenado en libertad con ciertas restricciones: si no las observa, pasará a cumplir la condena (por ejemplo, no salir de un lugar, provincia, etcétera; no acudir a determinados establecimientos; no relacionarse con determinadas personas, etcétera). También puede clasificarse en "determinadas", de condena a una pena prefijada en la ley en ella, cuyos límites no pueden sobrepasarse en la ejecución, e "indeterminadas", de condena a una pena que oscila entre un máximo determinado y un mínimo determinado; y se cumple con mayor o menor extensión temporal, en relación con la conducta del penado, que es "revisada" periódicamente (y éstas revisiones deberían ser jurisdiccionales, y no administrativas), Desapareció, en España, en materia penal, la "sentencia de absolución en la instancia", "bestia negra" de Alonso Martínez; peto ello no puede excluir la aplicación al proceso penal de la doctrina y legislación sobre nulidad de iure de actos procesales, que impidan con tal declaración, entrar en el fondo del asunto. 5. Actos de coerción directa Si bien, en gran número de ocasiones, jueces y tribunales "mandan ejecutar lo juzgado" (LOPJ, Constit., norma de raigambre española), en otras, la misma ley les impone que sean ellos los que "ordenen" más inmediatamente que se practiquen actos coercitivos (que no excluyen, naturalmente, un "juicio" previo). Tal ocurre a nuestro entender, en toda una serie de procesos cautelares, en los que su idea fundamental, la de combatir el periculurn in mora exige la adopción inmediata de medidas coercitivas, aunque sean provisionales y variables de acuerdo con el principio rebus sic stantibus,

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Así, en el proceso civil, podemos recordar el viejo "arresto del quebrado" y su "fianza de cárcel" (artículo 1044 del Código de Comercio de 1829, de dudosa vigencia en éste su número 29, de también dudosa constitucionalidad, aunque no debe considerarse con excesiva benevolencia al comerciante quebrado forzoso); también se ordena directa e inmediatamente la adopción de medidas cautelares personales en los interdictos de obra nueva (artículo 1664) y de obra ruinosa (artículo 1679). Naturalmente, llevan implícita la coerción los actos de comunicación, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Y en el articulo 643 LEC, hallamos medidas de coerción personal contra "el testigo inobediente' que no se presente a declarar voluntariamente ''sin justa causa": las de "incluso el ser conducido por la fuerza pública". (Entendemos que Ja LEC ha utilizado la antigua expresión (inobediente" por no empeorar las cosas; 1a que si el testigo es "desobediente" incurre en el delito tipificado en el actual artículo 372 del Código penal). En el proceso penal, una gran parte de la instrucción, está destinada a "asegurar las personas" de los supuestos delincuentes "y las responsabilidades pecuniarias de los mismos" (articulo 299 LECRIM). Como "actos coercitivos" judiciales --reiteramos—, precedidos del necesario "juicio", plasmado en una resolución, un auto, hallamos la "citación a detener" (artículo 486 y ss. y argumento 118 LECRIM); la "detención" (artículos 494 y demás, LECRIM), la "prisión provisional'', según la gravedad de los hechos imputados (pues ya hay una imputación" en el auto de prisión, al haberse de exponer los "motivos bastantes" del juez para ordenar esta situación procesal) (artículos 118 y 502 y ss. LECRIM) y por plazos fijados por la misma LECRIIVI —hasta un máximo de cuatro años--; la "prisión Provisional con incomunicación del sujeto a ella (artículos 520 bis y ss. LECRIM).; "prisión atenuada" (articulo 509 LECRIM) por "razón de enfermedad", "vigilancia a domicilio" y otras más adecuadas (Ley de extradición pasiva de 21-3-85); la "fianza carceIária", a los que se hallan en situación de "libertad provisional", destinada a "responder de la comparecencia del procesado" (sic) (artículo 532 LECRIM y demás); en el proceso civil de resarcimiento "unido" al penal, de acuerdo con el artículo 111 LECRIM, las fianzas para responder del resarcimiento de daños y perjuicios (artículos 589 y ss. LECRIM) la pena de multa—; la misma fianza del "acusador particular" —actor público— artículo .280 LECRIM; nótese que se trata de una fianza, por su destino, diferente de 1a de "cárcel", que se ejecuta en cuanto el interesado deje de comparecer a la primera llamada del juez o tribunal

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(artículo 532 y ss. LECRIM) y se aplica a "satisfacer las costas causadas" en el -ramo (-pieza") separado formado para su constitución; en tanto que las de garantía de -asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes", se constituyen cuando aparecen "indicios de criminalidad" contra una persona (artículo 589 LECRIM) y se ejecutan tan sólo cuando en la sentencia final se condena también por razón de tales responsabilidades civiles (artículo 141 LECRIM). Nótese, en resumen, que se trata de actos cautelares. Las fianzas que deberán ser examinadas con el proceso penal específicamente, se constituyen, modifican y extinguen subsidiariamente por actos coercitivos; el más clásico, es el del "embargo" de bienes (artículo 597 LECRIM) y su enajenación forzosa a terceros, por subasta (artículo 601 y ss. LECRIM) o bien su entrega a un depositario-administrador (artículo citado y 602 LECRIM). Y el "embargo preventivo" es una figura aplicable, tanto a lo civil como a lo penal, como a lo laboral (artículos 1397 y ss. LEC; 533 y 597 y ss. LECRIM; 65 LPL).

VI. Los

ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

1. La base del valor de estos actos. En especial, la "fe pública". El secretario, colaborador del juez o tribunal, basa sus funciones —en su nombramiento como tal, naturalmente, por los medios previstos en la LOPJ— en que, -es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales" (articulo 281 1, LOPJ), sin "intervención adicional de testigos" (artículo citado, •2). La facultad de "documentación" de los actos procesales por el misno, tiene el valor de dar fe de su existencia; así, por ejemplo, en cuanto a las sentencias, debe "poner en los autos certificación literal" de las mismas (articulo 266-2 LOPJ); debe el secretario, según la misma LOPJ mediante "actas, diligencias y notas", actuar en juicio; también le corresponde expedir copias certificadas de las actuaciones, y practicar los actos de comunicación (notificaciones, etcétera, articulo 269 LOPT) y de cooperación judicial. , 2. El secretario levanta "actas", para dejar constancia de la realización de un acto o hecho procesal; "diligencias", de constancia, de ordenación, de comunicación o de ejecución (artículo 279 LOPJ). De los actos de ordenación, destacan las "propuestas" de resoluciones que hayan de revestir la forma de providencias o autos definitivos incluidos los de juridicción voluntaria, con excepción de los autos -

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decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de procesamiento, o limitativos de derechos (artículo 290 LOPJ); tales propuestas hechas en forma y firmadas por él, serán adoptadas, en su caso, por los jueces con la fórmula de "conforme" o bien dictar ellos la resolución que proceda (artículo 246 LOPJ. Ya dijimos (cfr. supra) que se trata de un importante paso en el camino de la aparición del Rechtspfleger. 3. Corresponde al secretario la constancia de los días y horas de presentación de documentos sujetos a plazos (artículo 284); esto es, es un vigilante de las preclusiones, desgraciadamente estropeadas por el articulo 241 LOPJ; el "dar cuenta" a jueces y salas de tales presentaciones y de las actas (artículo 284 LOPJ); llevar los libros de archivo (artículo 287) incluida la conservación de las sentencias (artículo 266 LOPJ). 4. Los actos de comunicación procesales corresponden al secretario, con la forma de "notificaciones" genéricas de las "diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias "a las partes, quienes se refieren y a quienes puedan parar perjuicio" (artículo 270 LOPJ y 260 LEC). El contenido y destino de tales actos hace que se dividan en A) Notificaciones propiamente dichas. De una resolución judicial. Se practica; a) En primer lugar, directamente al destinatario, si es posible. mediante lectura del acto o notificar, por el secretario, al mismo, entrega de la copia y diligencia de constancia de estos actos artículos 262 y s. LEC; 170 LECRIM; 26 LPL; LCA (artículo 59) remisión al procedimiento administrativo. b) Si no es posible la notificación directa en la sede del juzgado o tribunal —Secretaría— o, en Madrid, sala de notificaciones del Colegio de Procuradores, se procede a la notificación domiciliaria (artículos 166 LECRIM, 264 y ss. LEC 27 LPL); por "correo certificado acuse recibo" del cual envío dará fe el secretario (artículos 261 LEC; 166 LECRIM; 32 LPL); "por telégrafo" u otro medio idóneo (artículo 261 LOPJ; 261 LEC; lo cual, si es una solución adecuada a las circunstancias actuales —esto es evidente-, y puede evitar las 'salidas" de la sede del juzgado o tribunal del funcionario notificador, que producen gestos y retrasos (Anzizu Forest), ya dan lugar a disparidad de Criterios (cfr. Fairén-Guillén) y pueden originar 'conflictos (para Italia desde Carnacini; para la RFA, Rosenberg-Schwab, para Austria, Fasching; en general, Alcalá-Zamora Castillo).

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Concurre en este medio la notificación domiciliaria por medio de cédula (la cual, podrá ser enviada por el correo, evidentemente, pero no podrá cumplimentarse lo previsto en los viejos textos de la LEC y de la LECRIM): la cédula, contendrá, la copia literal de la resolución a notificar (o, si es una citación, su objeto: lugar, día y hóra a que ha de concurrir el citado (artículo 175 LECRIM y 272 LEC, 30 LPL), expresión del juez o tribunal que dictó la resolución a notificar, fecha de la entrega de la cédula al destinatario a tercera persona, si no se halla al notificando, haciéndolo constar, así como el haberla apercibido de la obligación de entregar la cédula al notificando así "que regrese a su domicilio"— (artículos 173 LECRINI, 268 LEC, 30 LPL); haciéndose constar en autos todo ello (artículo 179 LECRIM). d) Si no se conoce el domicilio de la persona a notificar, citar .o emplazar, o requerir ello se practica por medio de "Edictos" a publicar en el B.O. de la provincia, e incluso en el del Estado (artículos 178 LECRIM, 269 LEC, 37 LPL): pero en lo penal, antes, se dan las órdenes convenientes a la Policía Judicial a fin de que procedan a la búsqueda del notificando (artículo 178 LECRIM). e) Las citaciones y emplazamientos a quienes deban ser parte en juicio (tención: esto no es aplicable a lo penal, durante la instrucción, Si no hay, ni detenido, ni preso, ni libre bajo fianza, ni procesado) se practicarán siempre con cédula (artículo 271 LEC). 1) En lo civil y laboral, se admite la figura de la "rebeldía", mejor, ausencia del demandado [sólo se admite el "juicio en ausencia" penal, en casos de delitos "leves", especificados por la Ley, y sí consta en autos que se les citó personalmente para el juicio oral, artículos 78,9-4 y 793-2 LECRINI]; si se le declara "rebelde", una vez esto hecho, las notificaciones, etcétera, se practican "en estrados"; esto es mediante la lectura del acto o resolución, en la sede del juzgado o tribunal, ante dos testigos, haciéndolo constar en autos bajo la fe del Secretario (articulo 281 y ss. LEC). Se trata, evidentemente, de una ficción; pero las leyes la estiman necesaria. Ya se comprende que las "notificaciones —en general— constituyen, como actos de comunicación, el medio de actuar el principió contradictorio del proceso, esencial; de ahí sus formalismos, y no sólo. en el ordenamiento español; de ahí los peligros de que fallen estos. formalismos. Las leyes españolas prevén las "notificaciones", etcétera, defectuosas, y resuelven que son nulas; si el notificado, etcétera, se da por enterado de su contenido y objetivo, surten efectos con respecto

• c)

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a él; pero no excluyen la responsabilidad disciplinaria del notificador (artículos 279 y ss. LEC; 180 y ss. LECRIM; 39 LPL). 5. Actos de "habilitación". El secretario, puede "habilitar" a un oficial "para que autoricen las actas que hayan de realizarse a presencia judicial"; así como las diligencias de constancia y de comunicación (artículo 282 LOPJ; la responsabilidad del "habilitado" en su actividad, recaerá sobre el oficial autorizante. C'fr. también el artículo 483-49 y 59 LOPJ).

VII. LOS ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES Tareas técnicas en los juzgados y tribunales —.labores de tramitación", artículo 485 LOPJ ; las más importantes, son las que, realizan, en materia de "actos de comunicación" y en sustitución de los secretarios, ya vista. —

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES Colaboración en la tramitación procesal; de registro; de ejecución de resoluciones; de posible sustitución de los oficiales (artículo 486 LOPJ; cfr. supra). IX. Acros DE LOS AUXILIARES JUDICIALES Los más importantes (de los demás, cfr. supra) son los de sustituir al juez en los actos de ejecución de las sentencias de desahucio y encil'argos (artículos 487 LOPJ, 1404 LEC). X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL Los de gran importancia en materia penal. A lo largo de la LECRIM, se halla establecida la colaboración necesaria de sus elementos con los jueces de instrucción; destacan los actos cautelares de detención (artículos 445 LOPJ y 492 LECR1M), de levantamiento de atestados que son una de las bases de la instrucción; deben entregar los detenidos a los jueces instructores en el plazo de 72 horas, etcétera. En el nuevo procedimiento creado por la Ley de 28-12-88 —e incrustado en la LECRIM— para delitos menos "graves", la Policía Judicial como auxiliar del fiscal, y en la instrucción, tiene un papel de gran importancia: artículos 781, 785 bis, 186, etcétera, Y en el R. D. de 19-6-87 de regulación de la Policía Judicial --que la coloca a las órdenes alternativas del juez y del fiscal (con posibilidad de confu-

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siones) hallamos una extensa relación de sus facultades de ayuda en los juicios penales. Esp. los artículos 10 y ss. (actuarán como "comisionados" de jueces o fiscales, artículos 13), 19 y ss. y 28. Es de especial interés su intervención en la práctica de medidas cautelares (artículos 486 y ss., citación o detención; 492 y ss., detención; prisión provisional, artículo 520-1 LECRIM). XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES

Les corresponde la asistencia técnica médica en el proceso a los jueces; así como a los detenidos o lesionados bajo la jurisdicción de aquellos (artículo 398 LOPJ); son "peritos oficiales", artículos 345 y ss. LECRIM, y su intervención en casos de delitos contra las personas es de enorme importancia (lesiones y su curación; autopsias, determinación de las causas de fallecimiento, etcétera). XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

• Además de los médicos forenses, "podrán prestar servicios a la administración de justicia los profesionales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla" (artículo 508 LOPJ); están reguladas las intervenciones periciales de arquitectos forenses, RRDD. 8-7-1909 y 10-3-16, de ingenieros agrónomos, RO. 4-4-1911, otros ingenieros, Decr. 1-2-1946, economistas y peritos mercantiles, Decr. 26-4-1977, artículo 6, tasadores de muebles, ropas y joyas, R.O. 15-11-1887, archiveros y bibliotecarios, RO. 13-2-1971. etcétera.

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MELENDO.

SENTIS

"El problema de la lentitud del proceso y sus soluciones",

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

economía procesal", en Rey. Jur. Cat., 1973); puede declararse falto de jurisdicción (por ejemplo, PÉREZ ARDA, "Excepción de incompetencia de jurisdicción", en RGLJ, 1928-1; GuAsP, Comentarios, cit., t. 1. SERRA DOMÍNGUEZ, "Concepto de la incompetencia de jurisdicción en nuestro derecho positivo", en sus Estudios, cit.; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "La incompetencia de jurisdicción", en RDPr., 1971); o falto de competencia objetiva o funcional (Cfr. GuAsp, Comentarios, cit., t. 1); atribuciones que han sido muy ampliadas por la Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984, c f r. MARTÍN OSTOS, "Disposiciones comunes a los juicios declarativos", en Comentarios a la reforma de la LEC (coordinada por CORTÉS); FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit., en el nuevo juicio de menor cuantía, puede (y debe) resolver sobre la falta de algún presupuesto procesal ( FAIRÉN GUILLÉN, op. cit.; SERRA DOMÍNGUEZ, "Balance de la Ley de Enjuiciamiento civil", en Para un proceso civil eficaz, cit.; ALMAGRO NOSETE, "Del juicio de menor cuantía", en 'Comentarios a la reforma de la LEC", cit. (Contrariamente, en otros juicios, el juez no puede apreciar de oficio la falta de ciertos "presupuestos procesales" que se encubre tradicional y falazmente bajo la inadecuada expresión "excepciones dilatorias", cfr. argumentado en RAMOS MÉNDEZ, en La reforma de las excepciones dilatorias). Por el contrario, el juez no puede abrir el periodo probatorio ex officio (como podía hacerlo en el caso del juicio de menor cuantía antes de su reforma, artículo 693), lo que hemos diputado muy grave y aún más por la antinomia que reflejaba con el resto de los procesos, más "intra-dispositivos") (Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, op. ult. cit.; ALMAGR.0 NOSETE, op. u/t, cit.); aunque sí puede rechazar medios de prueba, pruebas que considere impertinentes o inútiles, artículo 566 (GuAsP, Comentarios, t. 1I-1a.-11; sobre preguntas en la prueba de confesión (GuAsP, op. cit.), y la testifical, artículo 639 ( GuAsP, Comentarios, t. Ya abierto el periodo probatorio en su caso, y aunque el protagonis mo de las partes prevalece sobre el del juez, éste puede rechazar documentos presentados tardíamente, artículos 504 y ss. LEC (GuAsP, "La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía", en RDPr., 1945; TORRES DE CRUELLS, "Documentos básicos no acompañados a la demanda. Diligencias para mejor proveer", en RevJur. Cat., 1961; DE LA OLIVA SANTOS, "La presentación de documentos" en RDPr Iber., 1978-4); puede intervenir en la prueba de confesión en juicio (artículo 588, GuAsP, op cit.); en la .pericial (artículo 628, GUASP, op. cit.); en la de reconocimiento judicial (artículo 634, GUASP, op. cit.); en la testifical (artículos 639 y 641, GuAsP, op. cit.); AGUILAR. GARCÍA, De la prueba de testigos. Las preguntas. Colisión entre dos derechos , en Rey. Der. Priv., 1913-14; GANDARIAs, "Prueba de testi-

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gos. Las repreguntas", en la misma revista y año; PAULA PÉREZ. La prueba de testigos en el proceso civil español, 1968; SERRA DOMÍNGUEZ,

"Interrogatorio de preguntas" e "interrogatorio de repreguntas", en sus Estudios, cit.: en la prueba (7) de presunciones, es el juez quien ha de elaborar la presunción judicial, y en este difícil trayecto le acompaña la ciencia; cfr. por ejemplo —aparte las meritorias obras de GLIASP, CARRERAS, SERRA DOMÍNGUEZ y otros—, MuÑoz SABATÉ, La prueba de la simulación (semiótica de los negocios jurídicos simulados),

Barcelona, 1972; "Investigación de las variables intervinientes en la valoración de 1a prueba de presunciones por los jueces", en Rey. Jur. Cat., 1973; MUÑOZ SABATÉ, "Del buen presumir, informar y motivar las pruebas", en Rey. Jur. Cat., 1975; el mismo, "La prueba del negocio jurídico societario, Análisis seiniótico", en Rev. Jur. Cat, 1975. Justo es consignar aquí la tendencia a la "cientificidad de la prueba" —sin que en ello se deba exagerar—; consecuencia de este movimiento fue la ponencia general de DENTI al V Congreso Internacional de Derecho Procesal (México, 1972), "Cientificidad de la prueba, en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", en RDPr. lber., 1972; DE MIGUEL ALONSO, "La cientificidad de la prueba pericial y la libertad de apreciación del juzgador en el proceso civil español", en RDPr. Iber., 1972; Muiloz SABATÉ, "El peritaje sicológico ante los tribunales", en Rey. luz- Cat., 1975; el mismo, "Un caso de investigación semiótica: el uso de la técnica de Brain Storming para la prueba pericial de la propiedad de un billete de lotería extraviado", en Rey. Gral, Dcha., 1969; DEvis ECHANDÍA, "Cientificidad de la prueba en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", en RDPr. ¡bes., 1972; BARREDA, "Valoración de la pericia médico-legal", en RDPr., 1970-3; QUINTAN° RIPOLLÉS, "Una revolución en la técnica procesal: las pruebas clínicas de veracidad", en RDPr., 1950; LÓPEZREY ARROJO, "Valor procesal de los "sueros de la verdad", en RDPr., 1949 (1); G. Bru, Schweigepflicht und Schweigerecht der Fachpsychologen", en Neue Jurisrische Wochenscrift, 1973 (para lo demás, cfr. "La prueba prohibida'). En materia procesal penal, y en cuanto a los actos de "impulso", hay que diferenciar los que "inician el proceso" y los que "lo continúan". Dentro de los primeros, corresponde iniciar el proceso a cualquier ciudadano español (y aun extranjero para determinados supuestos), en los casos de la "acción popular" (cfr. bibl, supra). También, en los supuestos de "querella" y denuncia dirigida directamente al juez competente (cfr., por todos, GIMENO SENDRA y VIVES ANTÓN, "La querella"); es un caso extraño el de la "iniciación de oficio del proceso", por tratarse de un posible delito público y no haber ni denuncia ni querella;

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Derecho Procesal Criminal, Madrid, 1940-1944. Y en cuanto a los "actos de impulso-continuatorios del proceso", téngase en cuenta que éste avanza de oficio hasta su final en el caso de tratarse de supuestos delitos públicos, excepto en los casos de "necesario impulso de partes" (artículo 275 LECRIM: sobre el tema. MAR-' TíNEZ PEREDA, El proceso por delito privado, Barcelona, 1976; QUINTANO RiPoLLÉs, argumentado en "Naturaleza sustantiva y procesal de la querella privada'', en RDPr.. 1952. Últimamente, la circular número 1/1989 del FGE, de 8-3-89, sobre la Ley de 28-12-89. Los actos "de instrucción". Han de tenerse en cuenta los matices inquisitivos del proceso penal ordinario (ahora, reducido a "delitos graves", mediante leyes "extravagantes", como las de la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1990, "De enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", cfr. crítica en SÁNCHEZ SÁNCHEZ, RDPr. ¡bes,, 1981 (2-3), y circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 4/80 que complementa dicha desafortunada ley, y sin la cual no hubiese podido aplicarse. so pena de caer en un barranco irremediable (el "acto de acusación del artículo 6 de tal Ley") y que se caracteriza por su carácter inquisitivo (juez "instructor" y "sentenciador") confiando una gran parte de la "instrucción a la policía judicial" (que aún se está discutiendo pre-legislativamente, y así llevaba años hasta que fue derogada en 1988) —cfr. artículo 3.1 de la citada y bienintencionada, por pésimamente hecha Ley.—. Sobre tales problemas, cfr. p. ej., FAIRÉN GUILLÉN, "El 'encausado' en el proceso penal", en Temas, cit., t. II; SERRA, "El imputado", en Estudios, cit.; JIMÉNEZ AsErifo, "Averiguación del delincuente", en Nueva Enciclopedia Española Seix, t. III; MUÑOZ ROJAS, El imputado, Pamplona, 1958; GARCÍA y ROMERO DE TEJADA, "Identificación de delincuentes", en Rey Trib., 1893; GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, "Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal", en RDPr. ¡bes., 1973; MONTERO AROCA, "La ausencia del imputado en el proceso penal", en RDPr. Iber., 1977; LÓPEZ MUÑIZ, "El artículo 381 LECRIM (enajenación mental del procesado)", en Rey. Der. Jud., 1963. La citada Ley, ha sido derogada a la fuerza —por imperativo de la S. del TC de 13-7-88— por la de 28-12-88, que remedia el efecto inquisitivo cit., pero que introduce al MF como "instructor" incompleto en un marco de confusiones. Cfr. sobre ella, ALMAGRO NOSETE, CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMEN() SENDRA y MORENO CATENA —en favor de la nueva Ley— El nuevo proceso penal. Estudios sobre la ley orgánica 7/1988, Valencia, 1989; DE LA OLIVA, Jueces imparciales, fiscales "inALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,

vestigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal,

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Las diligencias para mejor proveer en el proce-

so civil, 1984.

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TEMA XII, EL PROCEDIMIENTO .

. 391

I. CONCEPTO

391 391

II. SISTEMÁTICA A SEGUIR III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y

PARTES

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1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391 2. El principio del "contradictorio" y la carga _de la 392 prueba ......... . . 3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392 393 4. Principios de oportunidad y de legalidad 5. El principio dispositivo "en el interior" deI proceso 394 y procedimiento 6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395 7. El principio de obtención de la -verdad material" o 396 "formal" 8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia. 398 ción IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIM/ENTOS POR SU FORMA 398 EXTERNA" 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediación o mediación 399 A) La "oralidad" B) La -inmediación"

399 401

2. El principio de concentración ,,

. 403

A) De las actuaciones procesales B) Del contenido del proceso .

. 404 . 405

3. El principio de escritura

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A) Orden legal de los actos procesales 408 408 B) El principio de preclusión C) Consecuencia del principio de "preclusión" 409 4. Los principios de publicidad A) Para las partes B) General Bibliografía

410 410 412 417

TEMA XII EL PROCEDIMIENTO I. CONCEPTO

Es la forma exterior y armónica del proceso, a través de actos concatenados entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolución en la sentencia final. II. SISTEMÁTICA A SEGUIR En este punto, y para justificarnos, debemos recordar las diferencias fundamentales entre el proceso civil de un lado (el más desarrollado doctrinaImente) y el penal del otro; naturalmente, ello repercute en los procedimientos y en sus sistemas de principios. Ya vimos, al tratar de los principios políticos, cómo se podía organizar su sistema y exponerlo, en general, sobre la base de la dialecticidad ( tesis y antítesis); aparición de bastante frecuencia, sobre todo si imaginamos dos tipos de procesos inspirados en un sistema "puro" de principios, y desarrollado según otro sistema "puro" de principios de procedimiento. Así, aparecerán principios procedimentales opuestos, que precisa ligar entre ellos, dada su correlación; pero, estos sistemas "puros" (isonómico o simétrico, y asimétrico), escasa o nulamente aparecen en la realidad actual; el proceso actual en países civilizados, no se basa en un solo sistema de principios —excepto en los básicos, que recordamos ahora, aunque ya se han expuesto, supra,— sino mejor "se inspira" en uno de los dos sistemas opuestos "haciendo concesiones" al otro. Así aparecen los sistemas procedimentales "mixtos" en las legislaciones. III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES 1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones

Ya tratamos, supra, del principio dispositivo, como extraprocesal, de entablar o no un proceso sobre un conflicto de derechos o intereses

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(lo cual no es posible en materia penal, cuando se trata de delitos públicos, perseguibles incluso de oficio); y del principio dispositivo "intraprocesar, esto es, de un proceso (no de una situación extraprocesal, como en el supuesto anterior) en el cual, las partes lo "dominan", tienen las máximas posibilidades en su procedimiento, de desarrollarlo según vías que las leyes de esta tendencia, admiten como muy amplias para ellas [isonomía], en tanto que la intervención del juez es escasa (Carnacini). Y frente a él, del principio oficial" (que se puede concebir como meta-procesal, naturalmente, en los Estados de tipo más bien autoritario en su sistema político); sus líneas se reflejan en otro tipo de proceso —llevado a la práctica forense por medio del correspondiente sistema procedimental—, en el que el "predominio" de las facultades del juez sobre las de las partes es patente [asimetría]; la -disponibilidad" procesal (e iusmaterial, de derechos substanciales "dentro" del proceso y por medio de actos procesales: transacción judicial, allanamiento, etcétera) de las partes es pequeña, muy limitada y puede llegar a no existir, en beneficio de supuestos intereses de la Comunidad ( Calamandrei, Goldschmidt, Fritzche, Guldener, Rodríguez U., Alcalá-Zamora Castillo, Giuliani, etcétera). 2. El principio del -contradictorio- y la carga de la prueba

También tratamos de un principio fundamental del proceso: del contradictorio". En el procedimiento, se expresa a través de la situación de ambas partes en régimen de igualdad, ante el juez, haciendo ambas alegaciones, justificando sus pretensiones, resistencias y contrapretensiones (prueba), formulando sus conclusiones y tratando de rebatir las de la parte adversa Psonomía 1, y reduciendo al juez a dictar sentencia aplicando una (o varias) norma jurídica a lo por ellas introducido en el juicio, sin posibilidad de intervenir en la reunión de los hechos que el juez mismo estimare necesarios: principio "de instrucción contradictoria- (Tissier, Stein, Giuliani). De esta toma de posiciones, de esta ocupación de situaciones jurídicas por las partes, se deduce la aparición del importante principio (procesal y procedimental) de la aparición de la carga de la prueba, al distribuirse aquélla entre las partes. 3. Proceso a instancia de parte, o ex of ficio

Frente al principio de incoación del proceso a instancia de parte, el tipo procesal, en cuanto que hace aparecer a "la parte- y al "contra-

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dictarlo", pero con expresión procedimental (ya lo vimos, supra), aparece el principio de incoación del proceso de oficio por el juez, sin necesidad de esperar una 'actividad inicial de una "parte", en cuyo caso es lógico pensar que puede corresponder también al juez la aportación del material instructorio (instrucción oficial); asumiendo él mismo la obligación —ya no será carga— de introducir en el proceso las pruebas, desaparecería la idea de distribución de la carga de la prueba (De Boor) que deriva de la distribución de tal prueba. (Y no se podría hablar de "carga de la prueba sobre el propio juez", siendo la carga "un imperativo de interés propio" —Carnelutti.— puesto que dicho juez obraría así "por un imperativo de interés ajeno", de la supuesta comunidad social.) La "incoación del proceso a instancia de parte" supone el desarrollo normal de la doctrina de la acción y de la pretensión, tina de las bases del derecho procesal, sobre la base del derecho de "libre acceso a la justicia", ya tan antiguamente admitido como fundamental del hombre. Mientras que, la iniciación del proceso de oficio, sin excitación de parte (ni siquiera del IVIF, "parte formal" e "imparcial"), derrumba o, al menos, pone en peligro gravísimo a la acción y la pretensión; esto es, nos traslada "el proceso", al derecho administrativo, sobre una base política diferente, autoritaria y probablemente totalitaria, con derrumbamiento del concepto de jurisdicción —independiente, calidad inherente a la misma,—. Solo cabe admitir el proceso incoado de oficio, en materia penal, y en supuestos extraordinarios, a fin de evitar la impunidad de delitos públicos; y, a lo sumo, en lo civil, en materia de personas, para operar en defensa de intereses de incapaces y desvalidos; mas sólo en cuanto al comienzo del proceso (y del procedimiento), nombrando inmediatamente sus defensores legales. 4. Principios de oportunidad y de legalidad Ya vimos también que el proceso puede ser movido por razones de

oportunidad, dejada su estimación al albedrío de las partes (por existir

otros medios de resolver los conflictos que no sean el proceso: v. gr., la autocomposición, o el arbitraje) : tal es el caso del proceso civil en general, del laboral inclusive, del contencioso-administrativo —ya que el ciudadano agraviado por la Administración, puede "resignarse ante tal agravio y no recurrir. Y a la inversa, ocurre que el proceso penal es el único medio de conseguir la aplicación de las normas legales penales a los casos concretos (de delitos públicos, se entiende, que son, por ahora, la mayoría

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absoluta, casi rayando con la totalidad); ni cabe admitir la "resignación" de la víctima —para suplirla existen el MF y la "acción popular"— ni la "conciliación", ni el "arbitraje" —parajurisdiccional— ni la autodefensa, naturalmente: el proceso penal está motivado por razones de necesidad y que, surgido el motivo legal —hechos aparentemente delictivos— su mecanismo se pone en acción inmediatamente —principio de legalidad (Segni, Goischmidt). [Actualmente, la Ley de reforma procesal penal de 28/12/88 abre el proceso "por delitos no graves" —con penas no superiores a doce años de privación de libertad— al principio de la oportunidad, en cuanto que el fiscal, llegado el momento de formular el escrito de acusación, puede negociar sobre la entidad de la pena con la defensa (artículo 789-5-quinta, 791-3 y 793-3). La reforma en curso del Código penal también apunta hacia la entrada del principio de "oportunidad". Y ciertos AA. se manifiestan en favor de que no continúen las persecuciones penales cuando la víctima del delito haya sido indemnizada y el interés general no exija una condena. Es la clásica doctrina de "la oportunidad del proceso penal", que tiene su raigambre en la antigüedad, mas con inconvenientes muy graves —para España y en estos momentos—, como lo son los de la indeterminación de lo que sea el 'interés general" del que depende la persecución y condena, y su posible fijación por motivaciones políticas, por lo tanto, susceptible de fáciles alteraciones. Si se desea conservar un mínimum de orden procesal penal, en esta vertiente hacia su civilización (hacia lo civil, dispositivo), que sea compatible con un minimum de seguridad jurídica que los ciudadanos exigen, precisará ordenar muy bien y limitadamente las posibilidades de aplicar en lo penal criterios de "oportunidad", no confiándolos de ninguna forma a personas o entidades que dependan de los poderes Ejecutivo y aun Legislativo —que no opere por vía de ley, naturalmente— en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder. Y se vislumbran futuros ataques al mismo; y holgará el jurado. Y muchas de las garantías constitucionales.] 5. El principio dispositivo -en el interior- del proceso y procedimiento El amplísimo "principio dispositivo" que tan grandes manifestaciones ofrece fuera del proceso, se ve también aquí, por razón de la entidad del objeto jurídico del proceso: si éste conduce a la "disponibilidad" del mismo —se trata de un interés o derecho privado—, el proceso como ya vimos, puede iniciarse o no; y una vez iniciado, las partes, en su interior pueden producir también "actos dispositivos" del

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mismo que repercutan directamente sobre la disposibilidad de dicho objeto material: allanamiento, desistimiento, renuncia, transacción, dejar caducar la instancia. Esto no cabe (o cabe, excepcionalmente, en el sistema español, muy acusatorio en este punto, el equivalente del allanamiento del demandado civil, a través de la "conformidad del acusado con la pena solicitada por los acusadores, siempre que no exceda de seis arios de privación de libertad, artículos 655 y 688 y SS. LECRIM, "Confesión del acusado" —sic.—) en materia procesal penal por delitos públicos, en donde el interés debatido, lo es sobre el éxito de las acciones y pretensión punitivas, derecho público ius cogens. El proceso penal, en cuanto a los hechos —una vez en prueba, probados, y a su autor—, debe ser inmutable; no cabe dejarlo al arbitrio de los particulares que en él intervengan como partes; para ello está la figura del MF, además de la del juez-director de la instrucción y del tribunal como director del juicio oral. [La Ley de 28/12/88, para los "delitos menores" cits., abre limitadamente su proceso a la mutabilidad; con respecto a la acusación, por las posibilidades de negociar la pena (es el pica bargaining de Estados Unidos, aunque se pretenda ocultarlo); pero se muestra muy severa con la inmutabilidad y con las facultades del Tribunal sentenciador al respecto, el cual no puede salirse del marco de las acusaciones so pena de incurrir en incongruencia (artículo 794-3)1. 6. El principio de impulso oficial o de las partes

De ahí, de esta "necesidad legal del proceso penar y del principio de publificación del proceso (no dejando su andadura a merced de las partes, con distracción de esfuerzos por parte de la sociedad, que es quien paga), la aparición del principio de "impulso oficial"; esto es, el de que, una vez iniciado el proceso por el medio que ya hemos visto, su curso procedirnental lo dirija la propia ley, siendo ella la que fije los plazos y términos consecutivos; y deje al juez que sea él quien, en cada momento, sin necesidad de una iniciativa de parte, dé por terminado un plazo (-un momento procesal") y abra el que, según la ley, procede abrir; ex officio. Este principio rige en España para todos los órdenes procesales, en virtud del artículo LOPJ. Y téngase en cuenta que los plazos ya son improrrogables (artículo 306 LEC; 202 LECRIM; 21 LPL; 121 LCA). Frente a este principio, se abría antes el de -impulso del proceso a instancia de parte", según el cual, en cuanto a los plazos quedaban

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a merced de las partes; las cuales, al final de cada uno de ellos, debían acusar una rebeldía" (sic) para que el juez o tribunal declarase terminado ("precluido") el plazo y abriese el siguiente. Las reformas legales han terminado con este sistema (salvo las excepciones innominadas del artículo 237 LOPJ); pero la derogación del Real decreto de 2 de abril de 1924 —mucho más minucioso, que introducía el "impulso oficial" para lo civil— por la LOPJ, va a dar quehacer; ya dicho R..D. dejaba lagunas (Prieto Castro). 7. El principio de obtención de la -verdad material'

o "formar'

Si en un determinado sistema procesal el juez tiene amplias facultades —mejor,, potestades— instructorias, puede dirigirlas a la obtención de la "verdad material" de los hechos (Kisch, Pruppacher); esto es, en el tracto probatorio del proceso —predominantemente, sin perjuicio de sus potestades instructorias en otros "momentos procesales", como v.gr., el del artículo 340 LEC española y concordantes, "diligencias para mejor proveer"— el juez es el que deslindará el thema probandurn, organizará los medios de prueba y su utilización, a fin de, si no llegar a "conocer toda la verdad de los hechos ajenos" (esta "verdad", podría hallarse en el topos uranos de Platón), llegar "lo humanamente más cerca posible de la misma" (Siegrist), sin que las partes pudieran oponerse. Para ello podía ser muy útil a los jueces la posibilidad de constreñir (contrainte, incluso coerción física, detención, prisión, etcétera en el proceso penal) a las partes; pero hacerlo, para imponerles la observancia de los llamados "deberes" de las mismas, que les vengan impuestos por normas legales: de cooperación, de no gravar la administración de justicia inútilmente, de buena fe (cfr. el artículo 11 LOPJ, bienintencionada), de diligencia, etcétera. Mucho se ha escrito sobre tales "deberes" y su intensidad; sobre algunos, incluso se ha exagerado (por ejemplo el "deber de no obstaculizar la labor del contrario" no puede excluir la propia defensa, naturalmente) en un movimiento de tal "publificación" del proceso, que lo dejaba reducido a una fachada administrativa externa (De Boor, Engelhard) en un sistema político totalitario de cosas. Más que de "deberes" o de "obligaciones" procesales de las partes, entendemos debería tratarse de "cargas" (GuIdener, Goldschmidt); cargas" que, impuestas bajo amenaza de "las preclusiones", esto es, de perder la oportunidad procesal si no se verifica una actuación en determinado momento (salvo la posibilidad, que debe ser extraordinaria o,

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mejor, excepcional, de "recuperar plazos ya terminados"; cfr. el peligroso artículo 241 LOPJ), van a favorecer la concentración, y con ella la rapidez del proceso (Klein, Kisch) : esto es, su "eficacia", su "utilidad social" (Klein), Pero esta amplitud en la búsqueda de la "verdad material" puede tener un límite cuando el litigio versa sobre intereses o derechos de tipo privado y disponible (extraprocesalmente) : si con tales presupuestos, se deja que sean las partes las que den al proceso un determinado sentido y dirección en el ejercicio de su poder dispositivo (miraprocesal, pero con repercusiones iusmateriales, Niese); si son ellas las que, con sus alegaciones primero, y luego con la prueba de las mismas, delimitan el campo de actuación del juez, so pena de hacerle incurrir en incongruencia por exceso en su sentencia (los brocardos ne eat Mdex ultra petita partiutn: iudex debet iudicare secundum facta allegata et probata), y propenden a llegar a límites en cuanto a la "averigua-

ción de la verdad"; tan sólo les interesa dilucidar "aquella parte del campo de la verdad sujeta por ellas a proceso", sin que el juez pueda excederse: esto es, se detienen con la "verdad formar' para ellas. Y este fenómeno es tan históricamente aceptado —siempre, naturalmente, en materias jurídicas extraprocesalmente dispositivas"—, que los mismos ordenamientos„ desde hace siglos, crean mecanismos procesales sencillos y breves para "juzgar" sobre "verdades formales" —sin perjuicio de abrir también posibilidades de un ulterior proceso más profundo sobre el thema en el cual se puede acercar más el juez a la "verdad materiar—: ejemplos de ello son el clásico juicio sumarlo ejecutivo, especialmente sobre la base de letras de cambio (artículo 1429 y ss. LEC y especialmente artículo 1465) y el proceso monitorio (sobre la base de un deuda plasmada en un documento privado; se invierten las situaciones de actor y demandado; tiende a ampliarse su aplicación, incluso en lo penal„ como medio para superar la crisis de lentitud de la justicia: Fasching, Jolowicz, Madlener, Ekelóf, Ghiavario). Frente a estas limitaciones en la posible investigación judicial a la "averiguación de la verdad material", se debe abrir, cuando el interés o derecho litigioso es público, y se ha de respetar incluso con apoyo de la coerción jurisdiccional —Ja pena, proceso penal— esta posibilidad de los jueces de "acercarse lo más posible al conocimiento de la verdad material o real de los hechos"; de ahí que el campo de lo probatorio en materia penal sea más amplio que en lo civil; que se admita mayor intervención de los jueces en la preparación de las pruebas (Cfr. la LECRIM: facultades de los jueces instructores) y en la dirección

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de la misma en el "juicio oral", ejemplo en artículo 708, 726, 729 LECRIIVI, aportando pruebas incluso ex officio artículo último citado). En materia probatoria, la progresiva sustitución del concepto de "carga" de la prueba, derivada del principio dispositivo, por un 'derecho de interrogatorio por el juez, e imposición a las partes del llamado deber de aclaración y veracidad" (sin llevarlo al extremo a que se llegó en regímenes totalitarios: Von Hippel, Seydel, Hug), es una muestra más de las consecuencias del predominio en el proceso no penal (civil, laboral) del principio oficial "autoritario", frente al 'liberal" (Klein, frente a Wach, clásicamente: lo cual poco tiene que ver con el autoritarismo político: Alcalá-Zamora Castillo). (Véanse los artículos 75 y ss, de la LPL: el "protagonista" del juicio oral en el que se concentra el proceso, es el juez de lo social —hasta ahora "magistrado del trabajo"--). Esta tendencia del derecho procesal probatorio hacia la verdad material viene a ser un argumento en favor de que la estructura y función de la prueba es la misma en ambos procesos: prueba directa e indirecta, histórica y critica, testimonio o documento, indicio, son ideas fundamentalmente únicas para el juez civil y para el penal (CarneIutti): la diferencia, quizás estriba en que la prueba civil y la penal se mueven en relación inversa: la autoridad del juez —decía Florian, hace sesenta arios— llena la prueba penal, teniendo sometidas a las partes; en la civil, predominan las facultades dispositivas de éstas. Esto, que no está sujeto a revisión fundamentalmente, marca la trascendencia de hacer que presida el proceso —y el procedimiento, consecuentemente— el principio "oficial" (al que también, otrora, se llamaba "inquisitivo") o bien el "dispositivo" —íntraprocesal, naturalmente. 8. El principio de la prueba legal y la de libre apreciación Esta serie de principios se manifiestan también, como se verá en su lugar, en la aparición —histórica, y coexistencia actual.— de dos métodos para la apreciación de la prueba: el de la prueba tasada o legal", fuerza probatoria fijada previamente por las leyes, y el de la ''prueba de libre apreciación", de acepciones múltiples. Cfr. infra.

IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU "FORMA EXTERNA" Comencemos afirmando que la vigencia de un sistema de principios "puros", sin otra alternativa, en los ordenamientos jurídicos de los países civilizados, no parece existir, sino que se trata siempre del "pre-

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dominio" de uno de los sistemas con "concesiones" al otro. Además, la conformación exterior del procedimiento es un problema de historia de la sociedad (economía): un problema, forzadamente de "oportunidad"; que la administración de justicia puede cumplir sus finalidades a través de ambos sistemas o del "mixto". 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediación o mediación

Aparecen así los principios de "oralidad" y "escritura", y de "inmediación" y "mediación" (o también llamados de "inmediatividad" y "mediatividar ). A) Según el principio de "c>ralidad" en "estado de pureza", la resolución judicial, sentencia, sólo puede basarse en el material procesal proferido —y recogido— oralmente. No puede, pues, tratarse de un principio aislado, sino que exige la concurrencia de la "inmediación", del "contacto personal entre jueces, partes, testigos y peritos"; y como subsiste la dificultad de "retener lo hablado" —aunque hayan aparecido con éxito en el campo del proceso los sustitutivos de esta -inmediación", mediante los magnetófonos --"modelo de Stuttgart", de Alemania—; y hemos propuesto la introducción de los "videos", sobre todo en lo penal y precisa --además lo impone la economía— el "desarrollar" el procedimiento en una o muy pocas sesiones, lo más próximas posibles ("concentración"). (Klein, Wach —"padres de la oralidad"—, Schmidt, Kleinfeller, Stein, Hellwig, Kisch, Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Denti, Cappelletti, Fasching, Vescovi, Prieto-Castro, Alcalá-Zamora Castillo, Guasp, Gómez Orbaneja, etcétera). No existe en la actualidad un proceso "oral puro" (Cappelletti, VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, 1970); téngase en cuenta que ello comportaría el renunciar a una facultad, privilegio del horno sapiens sapiens: la de "escribir". Una tentativa contraria, es irracional. (Casi totalmente oral, y por ello mundialmente admirado, es el proceso ante el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Creado hace más de diez siglos, se ha mantenido -puro" y "útil", sin corruptelas; pero hay un elemento escrito: para ejecutar la sentencia proferida oralmente, precisa de un -título ejecutivo"; esto es, un protocolo abreviado de la misma.) Y cuando las sesiones del tribunal fuesen varias, el principio de oralidad sólo se mantendrá si existe identidad física de los jueces durante todas las sesiones, ya que, de otro modo, lo actuado ante el pri-

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mero llegaría a conocimiento del segundo a través de la escritura (o de un medio mecánico de reproducción: un subrogado de la oralidad). El principio de oralidad moderno —puesto que fue el primero en aparecer en la historia-- en una legislación, corresponde a la ZPO austriaca de 1985, obra de Franz Klein. Él se mostró un decidido partidario de los principios de "oralidad" e "inmediación" (que van unidos, como se verá, infra), siempre que respondieran a su vez a las condiciones de "practicabilidad" (esto es, que fuera posible ponerlos en práctica, sin caer en corruptelas: lo cual precisaba una "infraestructura" de personal y de procedimiento adecuados) y de "adecuación" a las circunstancias de cada proceso: a fin de conseguir de ellos la "utilidad" de éste. Pareció que este principio iba a ser la panacea para curar los males que ya afligían al proceso, y casi todo el mundo aspiró a "tener un proceso oral", por más económico (la Constitución española de 1978 lo consagra en su artículo 120-2) —lo cual es ciertamente necesario en materia penal, por obtener la "inmediación—"; pero surgieron corruptelas (en la misma Austria: Klein las corrigió en la Magistratura, de modo ejemplar) casi inmediatamente: además, se comprobó que, en ciertas ocasiones, el conseguir la "oralidad e inmediación" era antieconómico, por provocar caros desplazamientos de personas, y se tornó, en pequeña escala, a la escritura (Austria, Novela de IQ de mayo de 1983); la abogacía también precisa de una especial preparación si está acostumbrada a la escritura (Alcalá-Zamora Castillo). Esto es, "la oralidad no se puede improvisar": precisa conocer con profundidad sus ventajas e inconvenientes en cada tipo de proceso, y mucho derecho comparado. En España ha habido diversos intentos de imponer una oralidad parcial en el proceso civil, con resultados varios; la última es la de la Ley de 6/8/84, sobre el juicio de menor cuantía, introduciendo una muy interesante "comparecencia" preliminar (artículo 691 y ss. LEC) oral —aunque defectuosamente planteada ya en la ley, cfr. supra y el artículo 693 LEC—; en el "juicio de cognición" (entre 50 000 y 500 000 pesetas de contenido económico) también se creó una comparecencia, más restringida; y hay un "juicio verbal" para cuestiones de escasa entidad económica y en lo laboral (que es, según la doctrina comparada general, el que más éxito debe tener en el futuro, Fasching, Cappelleti, Garth; dudoso, Jolowicz). En materia laboral la LPL prevé un procedimiento ordinario basado en los mismos principios que el juicio "verbal civil", esto es, "concentrando" el tratamiento general del litigio en una comparecencia (pre-

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vista y desarrollada con más minuciosidad que en el "juicio verbal" civil) (artículo 75 y ss.) : así pues, predomina la "oralidad" en él. En materia penal, la instrucción —pese a corruptelas —es solamente una "preparación" del "juicio oral" (si ésteno se celebra, se puede dictar un "auto de sobreseimiento libre" en favor del inculpado: curiosamente, lo "inquisitivo" de la instrucción sólo puede repercutir así directamente en la resolución final —como en el "sobreseimiento libre, igual en sus efectos a una sentencia de absolución— en favor del impu,tado: hay temor a lo "inquisitivo" que es actuahnenee "nominalismo" o incultura, o abuso). Y en el "juicio oral" --ya su nombre lo indica— aparece la "oralidad" en la LECRIM en toda su extensión, si bien se deba cuidar de la protocolización de todo lo ocurrido en dicho "juicio" (artículo 743 LECRIM) : hemos propuesto, para mayor precaución, que en los "juicios orales" funcionen equipos de "video", para poder dotar la perennidad cualquier evento, especialmente los del comportamiento de los acusados —artículo 687 LECRIM,—, y aun de elementos del público (artículo 684 LECRIM). (Esto es, "como la palabra" y aun "el gesto" "huyen", precisa dotarlos de perennidad para "juzgarlos" si es preciso). [En la actualidad, y en torno a la ya muy discutida Ley de 12-12-88, de Reforma procesal penal, que crea un proceso sui generis —para los "delitos menos graves"—, se registra un movimiento no amplio pero sí influyente que pretendería introducir "un proceso penal sin instrucción". Como esto es ontológicamente imposible —instrucción, preparación, investigación— hay que concluir que, o bien se trata de un movimiento sin fundamento alguno, impensado, o bien de efugios para encubrir un proceso con una instrucción administrativa y no jurisdiccional (dirigida por la policía y el fiscal)]. La oralidad forzosamente ha de disminuir en cualquier sistema, en la ejecución de las sentencias: para comenzar, ya será necesaria una "certificación" de las mismas como base de su ejecución; y en el caso de la ejecución penal deben estar dotados de perennidad --escritura— todos los eventos que se produzcan durante el cumplimiento de las penas; ello será la clave de la concesión de una libertad anticipada, o del paso de un grado de la condena, a otro más benigno o más desfavorable para el condenado (argumentado en el artículo 65 Ley general penitenciaria). E) La "inmediación" o "inmediatividad. Relación personal y directa entre jueces y partes (y jueces con testigos, peritos y otros participantes en el proceso). Obedece a la facilitación de la "perceptibilidad" por los jueces de la actividad oral de dichas personas. Por lo tanto, es

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de extraordinaria importancia, sobre todo, en cuanto a la prueba: que el juez se halle "personalmente" en contacto con las personas que en ella intervengan, de tal modo que pueda dirigir su práctica: interrogar directamente a las partes, a testigos y a peritos; "observar" sus reacciones; "ojos frente a ojos" decía la doctrina germana. La inmediación está indisolublemente unida a la "oralidad"; una "inmediación" que consista, por ejemplo, en que los abogados lean al juez escritos que llevan minuciosamente preparados, es absurda; y no hay "inmediación" en los sistemas —,entre ellos, el español .—en que la entrega de "escritos" se hace por los interesados al secretario del juzgado o tribunal; éste "dará cuenta oralmente" al juez (artículo 286 LOPJ) : pero... es una "oralidad" sin "inmediación" de las partes. La verdadera "inmediación" impone que partes y juez o tribunal se hallen en presencia directa, y "hablen" entre ellos; y lo mismo se predica de testigos y peritos. Y si la "inmediación" desaparece, desaparece el motivo fundamental de la "oralidad". La "inmediación", principio técnicamente moderno, "asegura al mismo proceso —decía Klein, su gran introductor en el proceso moderno—, facilita las aclaraciones sobre todos los extremos litigiosos, suministra los mejores puntos de vista sobre las situaciones de hecho, y las mejores impresiones sobre las personas. Algunas palabras, por regla general, llevan más lejos que exposiciones escritas: una corta objeción aclara la aportación de una parte y lleva la discusión por otro camino. El "verse directamente" (el Auge írn Augen) de la verdadera inmediación lleva consigo más orden, moral y disciplina al procedimiento (también, Pina Castillo) de lo que exigía la legislación anterior (era "escrito" el procedimiento: una Ordenanza de la emperatriz María Theresia, interpolamos) a través de pluscuamperfectos deberes; y desde todos los puntos de vista, "el contacto procesal inmediato entre juez, partes y medios de prueba" es de lo más fructífero. La labor de información del juez, de esta manera, se hace más fácil, y así se pierde menos tiempo y hay menos costas" (Klein), Pero insistimos: no puede concebirse a la "oralidad" .—como erróneamente han hecho no pocos juristas— como una especie de "protagonista" del proceso y del procedimiento; es "una parte" de un sistema de principios —"oralidad, inmediación, concentración, posibilidad de publicidad general—, que no puede excluir totalmente la escritura" (Klein). En los sistemas procesales y procedimentales españoles, la inmediación, naturalmente, en lo civil, aparecerá con la "oralidad" en las "vistas" ante el juez o tribunal; pero hay que tener en cuenta que la inter-

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vención del procurador como mandatario de la parte y la excusa de ésta para asistir a tales vistas, hacen a la "inmediación" más que relativa... En lo laboral, siendo norma que las partes actúen por sí mismas en juicio (artículo 9 y 10 LPL) y el juicio predominantemente oral, la inmediación se manifiesta con mayor importancia (cfr., por ejemplo. el artículo 75 y ss. LPL sobre el "juicio oral"). En materia penal, durante la instrucción, debe predominar el principio de la inmediación con el o los culpables (y aún antes de su inculpación* argumentado en el articulo 118 LECRIM) : se trata de "conocer" al supuesto delincuente física y psíquicamente. Esta inmediación se exige, naturalmente, para los exámenes periciales que procedan (artículos 471 y ss. LECRIM), y en especial para los médicos forenses (artículos 344 y ss. y muchos otros), lo cual ofrece una faceta de la "inmediación" de alto interés: la de un (o varios) perito y una de las partes (entre el médico y el lesionado). Pero esta inmediación no es completa, ya que falta el juez; y, de otro lado, el que el juez instructor asistiera a las curas que el médico hace al lesionado, no serviría de gran cosa, ya que, en general, le faltan conocimientos especiales para comprender bien el alcance de las operaciones a que el médico se dedica con el lesionado (inmediación inútil: "innecesaria"). Y en el "juicio oral" —salvo el supuesto, en materia de delitos leves, de que el acusado haya sido citado personalmente para el mismo y comparezca con justa razón, y que el juez estime que hay elementos suficientes para juzgarlo, articulo 793-19 LECRIM— impera la inmediación (artículo 688 y ss. LECRIM); pero también el acusado puede ser expulsado de la sala de la vista por su conducta (artículo 687), en cuyo caso se han de adoptar una serie de precauciones, tanto para sancionarlo por su mala conducta (desacato al tribunal, etcétera), como para que ésta no repercuta muy desfavorablemente sobre el expulsado; precauciones a adoptar, aunque el acusado se ha merecido la expulsión (ahí sería utilísimo el "video"; los casos que se están produciendo en la práctica lo indican). 2. El principio de concentración Principio muy relacionado con los de oralidad e inmediación, aunque pueda surgir también, parcialmente, en un procedimiento escrit3 (Klein, Allorio, Fairéa Guillén). Se trata de conseguir una mayor rapidez en el procedimiento, reuniendo sus diversos actos en un lapso de tiempo lo más corto posible, reuniendo en la menor cantidad posible de actos todo el del contenido del procedimiento. -El ideal del

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proceso oral —decía Adolf Wach, uno de los "padres de la oralidad"— es la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de todas las afirmaciones, proposiciones de prueba, excepciones de las partes y, si fuera posible, la práctica de la prueba. Este ideal es inasequible, y la tarea del legislador y del tribunal que aplica la ley sólo puede consistir en aproximar 10 más posible los procedimientos a la idea". Pero las leyes modernas ofrecen medios para aproximarse al ideal: el de hacer preceder a la "audiencia" o "vista" principal, de escritos preparatorios; y el de aumentar los poderes o potestades del juez para evitar maniobras dilatorias (ibidem, Wach) : la "audiencia preliminar" austriaca, de los §§ 239 y ss. de la ZPO —una de las interesantes creaciones de Klein, inspirada en el proceso penal moderno del siglo XIX, y harto copiada en todo el mundo, incluso en España, con mayor o menor éxito— es también un medio de "concentrar" una "audiencia principal" sobre el fondo del litigio (Fasching; naturalmente Klein, Engel, Schima, Pollak, Wolff). Siguiendo a Kle-in, examineremos. A) La concentración de las actuaciones procesales. Tiene una faceta personal a la que aludir previamente: la de si —en especial la primera instancia— se ha de encomendar, entera, a un solo juez, o dividirse la labor: un juez "instructor" y un tribunal colegiado (el Senat austriaco) decisor. España ha optado desde ha mucho tiempo por el primer sistema, contra el cual, en materia civil, no hay críticas apreciables. Por el contrario, como ya hemos dicho, en lo penal, la labor de instrucción, de investigación, debe estar separada de la prueba de tal investigación, debate y sentencia. (Y así es el sistema de la LECRIM; pero en procesos por delitos leves —ley de 8/4/76, "incrustada" en la LECRIIVI, artículos 790 y ss.,— y por delitos dolosos, menos graves y flagrantes —Ley Orgánica de 11/11/80—, se confundían en la misma persona las potestades de instrucción y de resolución: esto es, eran "inquisitivas".) La Ley de 28/12/88 ha resuelto el problema, pero ha creado otros; instrucción y juicio oral con sentencia, están confiados a jueces diferentes; pero se ha introducido de manera perturbadora una nueva "instrucción del fiscal" que no es tangente, sino secante con la jurisdiccional. Un remiendo, con algún elemento de los procesos en Estados Unidos. Un elemento fundamental para resolver el problema de la "concentración" es el de los plazos. Estos son más propios de los sistemas escritos (y por lo tanto uno de los pilares fundamentales de nuestra LEC). Precisa abreviarlos en lo posible; hacerlos improrrogables (ya

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está hecho, artículo 306 nuevo LECRIM); suprimir actuaciones superfluas (el plazo para personarse como parte del juicio de mayor cuantía, artículo 525 y 530 LEC, vestigio del plazo para concertar la litis contesáktio Prieto Castro, Fairén Guillen): poner la "velocidad procesal" —de 30 kilómetros días de distancia para las partes, artículo 526, para contestar a la demanda— al día: tener en cuenta los medios modernos de reproducción de escritos (artículo 881 y ss. LEC; ya solucionando este retraso, por haberse de acudir a la imprenta, por la Ley de 6/8/84). Y, de otro lado, abreviar los "plazos impropios" (los concedidos, en especial, a jueces y tribunales). Es inútil que, por ejemplo, en el proceso oral ante las Audiencias Provinciales —que llevan un gran peso-- la instrucción se abrevie, y el -juicio oral" se concentre en una sola o muy pocas sesiones, si resulta que, por consecuencia de la congestión, la masivización de instrucciones y de "juicios orales", hay, entre la iniciación del proceso ante el instructor, por querella o denuncia por él admitida, y la fecha del 'señalamiento" para el -juicio oral", un lapso de tiempo muy grande, con las consiguientes protestas de las partes (y especial trascendencia si hay algún preso preventivo: el nuevo artículo 504 ha debido prever esta circunstancia). En tales supuestos —que se dan prácticamente— la concentración queda aniquilada. Es el grave problema de las dilaciones irregulares (Guasp) (y ya una parte de la judicatura opina que la ampliación de plantillas de los tribunales por obra de la "Ley de planta" de 28/12/88, elaborada con retraso, será insuficiente para poder salir de la actual crisis, con juzgados abarrotados de trabajo Montero Aroca); la tramitación de los -exhortos" por vía directa, en lugar de hacerlo a través de las partes (ya solucionado: artículo 274-2 LOPJ); la necesidad de concentrar las actividades probatorias ~el ideal: práctica de la prueba sin solución de continuidad, de manera que, cuando se celebre una prueba, no se haya desvanecido en el juez o tribunal la impresión que la anterior causó (Bernhardt, Ramiro Podetti, Fairén Guillén)--; hay problemas frente al principio de concentración más difíciles de resolver en un sistema escrito que en uno oral; pero también en éste aparece el problema de las distancias temporales entre los "señalamientos" y las necesarias suspensiones de las audiencias para que el juez cuide de trabajos preparatorios en otros procesos. B) Concentración del contenido del proceso. Es eI de hacerlo sobre la primera instancia, o admitir una apelación amplia, con amplia admisión de hechos y de prueba, o bien de restringirla al examen de lo recogido en la sentencia de primera instancia (España sigue el primer sistema; y el segundo en la apelación); también el de concentrar el

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tratamiento de los presupuestos procesales o de su falta, bien en un acto especial (la "audiencia preliminar" austriaca y de otros países: la "comparecencia" previa del nuevo juicio de menor cuantía, artículos 689 y ss. LEC), bien sobre el fondo del asunto, resolviendo si5bre los mismos y su concurrencia en el momento de dictar la sentencia (artículo 542 LEC); el de los incidentes, gravísimo, si su aparición impide la continuación del proceso sobre el fondo (la situación en España, muy grave, ha sido mejorada por la Ley, proceso civil de 6/8/84 y por la LOPJ de 1/7/85 orgánica del Poder Judicial de 1985. artículo 238 y ss., aunque su articulo 241, es peligrosísimo, atenta contra todo el procedimiento); la concentración del contenido del proceso no debe nunca ser confundida con el caos, mezcolanza de alegaciones, pruebas y conclusiones sin orden; esto es, dentro de la misma "concentración" deben admitirse "preclusiones", momentos procesales a partir de los cuales ya sea imposible retroceder y, por ejemplo, formular alguna alegación o pedir alguna prueba más (Rosenberg, Klein, Klein-Engel, Nikisch, Calamandrei, Juárez Echegaray, Fairén Guillén). Las repulsas judiciales de aportaciones o alegaciones hechas por las partes con ánimo de retardar el fin del proceso, constituyen otro medio de proteger la concentración (§ 179 ZPO austriaca); pero la determinación de este ánimo, en un sistema de audiencia oral única (incluso en el "juicio oral" de la LECRIM, hay preclusiones internas. aunque el tribunal puede obviarlas de oficio, ordenando "más pruebas", artículo 729 LECRIM) es problema de cada caso y de cada juez o tribunal (Nikisch, Schónke, Fairén Guillén). El ideal —al que se acerca algún código procesal "unitario" para partes de los procesos civil y penal, el de Suecia de 1942-1948— es el de una "preparación protocolizada" y después una "audiencia" (o "vista") principal, en la que se concentre todo el fondo del proceso, previamente limpiado de obstáculos procesales en su preparación y en una "audiencia preliminar"; pero esa "concentración", repetimos, no puede nunca impedir "un orden de los actos procesales" ( "preclusiones", aunque sean "elásticas", en la "audiencia principal" o "juicio oral". Y la "preparación" del proceso tiene mayor importancia en lo penal que en lo civil, naturalmente: se trata de la "investigación" en tanto que, en lo civil, no hay grave inconveniente en admitir que el juez, a la vez que "instruye" el proceso, esté ya preparando. su resolución, que él mismo va a dictar: es el caso de España en lo civil). Recordemos, además, que si queremos "concentrar" también la segunda instancia en pocos actos, será muy ventajoso que las actuaciones de la primera estén bien protocolizadas, dotadas de perennidad; lo cual

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es proclive a admitir el principio de su escritura (he aquí una confirmación de lo expuesto al principio: no puede preverse prácticamente un sistema "puro" de principios procedimentales: los hombres, no podemos prescindir de la escritura). 3. El principio de escritura

Si fuera "puro" —esto es, si en un procedimiento solamente tuvieran valor para la formación de la sentencia las actuaciones escritas, presentadas por escrito— sería el "par dialéctico" de la oralidad "pura"; pero ya hemos visto que ésta no existe prácticamente en tal estado de "pureza"; y la escritura tampoco. Se trata de un principio según el cual las actuaciones básicas del procedimiento se formulan por escrito. Escritas son las alegaciones de las partes; escritas son las proposiciones de prueba; la práctica de la prueba se debe reducir siempre a escrito (el cual, naturalmente, deberá ser muy minucioso); escrita será la sentencia (sin que sea posible ni siquiera el "fallo oral anticipado", Ley de 28/12/88 para delitos menos graves, etcétera). Escrita la interposición de recursos; posibilidad —creciente en España,— de que los recursos se resuelvan sin "vista oral" (artículos 709 y 876 y ss. LEC, reformada en sentido favorable a los "escritos de alegaciones" en apelación, por la Ley de 6/8/84; artículo 882 bis y 893 bis a), LECRIM, con referencia a la casación; artículos 159 y 174 LPL). El principio del proceso escrito, de antigua existencia, propende a la "Juridificación" del mismo; a la intervención más profunda de letrados; a tecnificarlo. (Lo cual debe ser compatible con su "popularización", la que no debe llegar nunca a desvalorizar lo jurídico de un proceso en méritos de su "facilidad"; estas aparentes "facilidades" serían muy fáciles de traducir falsamente por "facilidades dadas a los delincuentes". He aquí un importante argumento contra los tribunales de jurados puros.) Lógicamente, dos pilares máximos de un sistema de tal especie [un exponente del mismo se vio en el solernnis ordo ludiciarius medieval, que se tornó intolerable y provocó la aparición de los "juicios plenarios rápidos"; un descendiente del primero —"recibido" en los reinos españoles por vía del derecho común, Las Partidas especialmente como instrumento de trabajo-- es el aún existente "juicio de mayor cuantía" —para asuntos de cuantía dineraria de más de 100 000 000 de pesetas, pero de ámbito ya muy restringido, en favor del de "menor cuantía" por la, en este punto acertada, Ley de 6/8/84, artículo 483 y 484 nuevos] son las alegaciones y resoluciones fundamentadas exhaustiva-

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mente por escrito, y la concesión de plazos para que se desarrollen ordenadamente, así como las actuaciones probatorias; las cuales aparecieron —y aún conservan restos de ello— impregnadas de formalismos y de rigidez, hoy día innecesarios y nocivos (cfr., por ejemplo, en lo civil —ya se han excluido el proceso laboral, artículos 81 y 82 LPL—,, los -escritos" o "pliegos" de preguntas a las partes en la prueba de .`confesión judicial" y su texto, artículos 581 y ss. LEC, y a los testigos, artículos 538 y ss. y 641 LEC, que hacen su resultado tan rígido e inadecuado a la actualidad como ellas). Y todo está "lleno de plazos", naturalmente. Consecuencias lógicas del imperio del principio de "escritura" (pero, cuidado, también aparecen en los sistemas con predominio de lo oral: ya se ha comenzado a ver) son los principios de A) Orden legal de los actos procesales. Supone que cada acto tiene "su lugar", "su sitio" en el procedimiento, y no cabe alterar tal orden, que es riguroso. Así, por ejemplo, en el escrito de réplica, el demandante civil no puede transformar su demanda, estando limitado a lo que prevé el artículo 548 LEC: -sin que puedan alterar los que hayan consignado en la demanda y contestación"; los medios de prueba han de proponerse en otro plazo; han de practicarse dentro de otro; el "plazo extraordinario de prueba" tiene también límites; las conclusiones han de presentarse también dentro de plazos; etcétera. Todo este mecanismo de -plazos" ya fue estudiado, supra. Recordemos que el -orden legal" también existe en los procedimientos orales. 8) El principio de preclusión. Denota que, una vez transcurrido el "momento procesal" (en los procedimientos escritos, léase "plazo") de un acto procesal, su oportunidad ha terminado y el procedimiento, merced al principio de "impulso oficial", del juez, pasa al "momento procesal" siguiente. Esta "preclusión", prevista por las leyes, es una prohibición, de retroceder en el procedimiento; si no existiese, éste que-, daría a merced de la parte negligente o de mala fe. Por ello, la "recuperación de plazos" o la "admisión de actuaciones fuera de plazo" debe set muy limitada: al contrario de lo que, desafortunadamente, hace el artículo 241 LOPJ ["Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo"; lo cual deja, con la vaga expresión naturaleza del término o plazo", al procedimiento al arbitrio de los jueces, y esto nos parece excesivo; la historia nos lo demuestra a través de la aparición de un fenómeno análogo, el del "juicio sumario indeterminado" (Fairén Guillén)]. La "amenaza de preclusiones" es '

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un elemento, un principio fundamental de cualquier procedimiento admisible. La preclusión final es la llamada "cosa juzgada formal". C) Consecuencia del principio de "preclusión" rígida es el de "eventualidad": esto es, el de que cuando se abre una "oportunidad legal" para las partes (léase un "plazo" destinado a una determinada actividad: contestación, oposición de excepciones, etcétera), dicha parte deba aprovecharla para exponer toda su argumentación o proponer todas las pruebas, sin poder esperar a que el juez rechace un argumento o fundamento para esgrimir otro, o que un medio de prueba tenga consecuencias desfavorables, para practicar otro. La "eventualidad" se halla mejor en los procedimientos escritos que en los orales; por lo tanto la encontraremos en la LEC, muy fuertemente, ejemplo los artículos 535 y 542, sobre oposición de excepciones; 554 sobre proposición y práctica de la prueba (una excepción al principio, en el artículo 563, "escritos de ampliación); artículos 668 y ss., sobre celebración de vista de conclusiones o elección de "escritura de conclusiones", etcétera. En el sistema laboral español la "concentración" del proceso ordinario —de su procedimiento, forma exterior del mismo— en un solo acto, no supone el triunfo del sistema "oral". Hay una demanda preliminar (que no es "definitiva" lo demuestra el artículo 74 párrafo tercero LPL, el cual equipara al "desistimiento" la incomparecencia al juicio oral del demandante„ Fairén Guillén) escrita; en ese "juicio" se comienza —si no se trata de un litigio en el cual esté prohibida la disposición extraprocesal y procesal de los derechos—, por un "intento de conciliación" por y ante el juez de lo social; •se sigue por una "ratificación o ampliación de la demanda" por el actor; por la contestación a la misma; por la proposición y práctica de las pruebas; por las conclusiones de las partes; en su caso, por las "diligencias para mejor proveer", y después por la sentencia; todo lo cual —excepto la sentencia, naturalmente, que es escrita— ha de constar en un acta ordenada por su contenido y materias (artículo 79 LPL). El sistema de "preclusiones rígidas" no puede regir en lo penal, para la instrucción, en la que casi todo debe supeditarse a la adecuación de las actuaciones de investigación a la persecución del delito; pero aun así, en el proceso-tipo de la LECRI/VI vemos preclusiones que favorecen a las partes; así, la del artículo 324, sobre duración de los "sumarios" (de la "instrucción" mal llamada "sumario" cfr. supra); la de los artículos 118 —en general—, sobre el derecho a la defensa; el 497, plazos de la detención policial; los del articulo 504, los de la prisión provisional. Y en el "juicio oral" tipo, la misma LECRIM prevé preclusiones, al instaurar un "ritmo" del mismo consistente en "petición

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del Presidente de la conformidad del acusado, en su caso —práctica de la prueba solicitada previamente, artículo 656 y s.—, conclusiones definitivas de las partes —posibilidad del tribunal de utilizar el artículo 733—, nuevas calificaciones en tal caso —informes de las partes sobre sus respectivas calificaciones.—, 'última palabra' del acusado —fin de la sesión—, deliberación secreta-sentencia"; mas a fin de que tales preclusiones no perjudiquen la obtención de la "verdad material" (cfr. supra), el artículo 728 y s. LECRIM abren al tribunal posibilidades probatorias ulteriores e incluso una "sumaria instrucción suplementaria" (artículo 746-69 LECRIM). 4. Los principios de publicidad

Diferenciaremos la "publicidad para las partes" y la "publicidad general". A) "La publicidad para las partes" significa que todo cuanto actúa el juez o tribunal y la parte o partes adversas lo conoce ope legis la parte. Se trata del principio de bilateralidad --de contradicción— y de igualdad de las partes ante el juez o tribunal; de un principio fundamental, no ya del procedimiento, sino de todo el proceso, y consagrado por la Constitución, artículo 120-1, por los tratados sobre derechos fundamentales y por las leyes, como principio general, aunque sea por vía de su desarrollo sin enunciarlo como principio. Se trata de "las partes" y de nadie más expresamente en algún caso; en el del artículo —fundamental—. 301 LECRIM, sobre el "secreto del sumario" ("instrucción"), imponiendo correcciones disciplinarias a los funcionarios, abogados y procuradores que "revelaren indebidamente el secreto del sumario". Las partes y sus defensores "están aislados" del público en general, y deben estarlo de los llamados "medios de información". [El motivo de conservarse el "secreto del sumario", cada vez menor, c[r. los artículos 118, 504 LECRIM, se halla claramente en la "Exposición de motivos" de la LECRIM, redactada por el mismo Alonso Martínez; se trata de recuperar, frente al supuesto delincuente o delincuentes, la ventaja que éstos han obtenido sobre la sociedad, al preparar y cometer el delito en secreto para ella y preparar su fuga igualmente así; de lo contrario, pueden aparecer inmediatamente las "falsas coartadas" y la fuga... como ya ha ocurrido por indiscreciones de los medios de comunicación"; y la huida que se pretende, de tal "secreto jurisdiccional", conducirá a otro secreto de la

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investigación administrativa que sustituya a aquélla, lo que parece ser ignorado por sus partidarios.] En el juicio oral todo es público para las partes [salvo que ellas mismas, provocando su expulsión, se busquen un "secreto" que, para obviar tal pretexto, no lo debe ser: exponiéndole, a la vuelta del acusado a la sala de sesiones del tribunal, cuanto ha ocurrido en su ausencia StP0 de Alemania, Fairén Guillén) I. Cfr. el artículo 649 LECRIM y ss. En materia no penal también puede admitirse el "secreto" provisional de alguna actuación, por razones de peligro de que, de enterarse el contrario, la frustre. Así ocurre con muchos procesos cautelares: artículos 1403 para el embargo preventivo; 1652 y s., información testifical —bastante poco útil, por esta falta de contradicción en cuanto a la idoneidad de los testigos—; en los interdictos de retener y recobrar la posesión. Pero, en general, debe concluirse que los procedimientos modernos sólo prevén el "secreto" para alguna de las partes, por motivos de "peligro grave", y de modo "provisional" en actuaciones "preparatorias" —como lo es la instrucción penal, artículo 299 LECRIM-.~, de tal manera que no se pueda irrogar al limitado por el "secreto" un perjuicio irreparable. La publicidad para las partes puede estar pensada de manera que su presencia y asistencia a las actuaciones procesales sea obligada (necesaria, desde el punto de vista del tribunal o de ellas mismas) : así, para efectuar "actos personalísimos" como es la "confesión judicial" civil y laboral; pero se trata de la "publicidad" para ella de alguna actuación, de la que es participante necesaria .—el caso de la confesión— y no de una "falta de publicidad general para ella", de tal manera que ignore cuanto ocurre en el procedimiento. La asistencia por medio de procurador legalmente habilitado, hace que, en muchas ocasiones y en lo no Penal, la "asistencia" de las partes a las actuaciones del juez o tribunal sea, en la práctica, facultativa, Mas en lo penal esta "asistencia" es fundamental para las partes acusadoras, en el acto procesal de acusar (si no hay acusación formal, no puede haber "juicio oral propiamente dicho") y para el acusado, siempre, operando, salvo alguna discutida excepción ya expuesta, la imposibilidad de la "condena en rebeldía", lo cual es la solución correcta del problema. Se habla también de "publicidad activa" o "pasiva", según que las personas que presencien actividades procesales tengan derecho a intervenir en ellas, o deban limitarse a percibir, a conocer lo que ante ellas ocurre (Schuckert) ( los "medios de comunicación" modernos han cam-

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biado el panorama; pero este "cambio" está condicionado a que tales medios estén en manos de personas de absoluta imparcialidad y de confianza, lo cual no siempre se da en ellos; que es muy fácil manipular un "juicio oral" y pasar al público tan sólo las secuencias que al fotógrafo o tomador interesen). También puede pensarse en una "publicidad activa" procesal cuando 'ciertos actos son accesibles al público", en tanto que mediante la "pasiva" se da cuenta de actos procesales al público" (Alcalá-Zamora Castillo); la segunda es una importantísima faceta de la publicidad preventiva de una demanda en un registro público, la publicación de una sentencia, de edictos llamando a una persona a comparecer en todos los órdenes procesales, órdenes de búsqueda y captura, etcétera. También puede pensarse en la -publicidad general" en relación con la sede del tribunal. Las "salas", locales de los tribunales, son con frecuencia insuficientes para admitir a todo el "público- que desea asistir a un proceso; los primitivos y cuasi-legendarios tribunales germánicos con funcionamiento al aire libre, ya no existen (Biener); no conocemos otros casos de funcionamiento de un tribunal al aire libre, en una plaza pública, que el del Tribunal de las Aguas de Valencia, vestigio milenario, aunque con proceso muy superior a muchos "modernos"; y alguno arbitral, pirenaico (corresponde al anexo III, artículo 19 al Tratado Hispano-Francés de fronteras de 2 de diciembre de 1856: funciona una vez al ario en el Paso de la Piedra de San Martín, facería internacional de los valles de Roncal y Baretous). La publicidad general puede también ser "inmediata" —de contacto personas del público con el aspecto procesal— y "mediata", cuando lo hace a través de un intermediario (la prensa, televisión, radio) más o menos fidedigno. B) La publicidad general. Para el "gran público-, no interesado directamente en el proceso en cuestión. Se trata, se ha dicho, de "una excepcional virtud desde el punto de vista político, como instrumento de la educación popular", necesario a la "aproximación de la justicia al pueblo" (Couture), de la "democratización de la justicia" (Neuer), basado en la necesidad política de hacer desaparecer la desconfianza popular en la justicia; es un medio de controlar la falibilidad humana de los jueces (Feuerbach); de un medio de que el pueblo controle su propio poder judicial (ello está más o menos acertadamente reconocido en diversas Constituciones: en la española de 1978, artículo 117-1). Es un medio de excitar su propio interés por la justicia (Stalev), y emana de la propia soberanía nacional; sería una consecuencia del

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principio de separación de poderes estatales y de la correspondiente independencia del judicial (Mittermeier). Responde a la antigua desconfianza del pueblo en unos tribunales tiránicos (que se adivina, desde Montesquieu) : la falta de separación de los poderes estatales llevaba consigo la dependencia de la administración de justicia; lo cual es posible vuelva a suceder históricamente. Tal desconfianza, que en no escasa parte lo era por el "Secreto" del proceso ~desaparecido— y por su técnica (lo cual no debe desaparecer: no se puede hacer una justicia que sea popular a expensas de estar ayuna de la técnica indispensable a la especialización), hizo que se declarase pública y generalmente la necesidad de "publicidad de la justicia", que ha llegado hasta convenciones internacionales vigentes (por ejemplo, artículo 69 del Convenio de Roma,, de 4 de diciembre de 1950, ratificado por España, de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; articulo 14 del Pacto de Nueva York, de Derechos Civiles y Políticos, de 9 de diciembre de 1966 —también adherida España. "La importancia de la publicidad del proceso —dice StaIev~ es muy conocida y apreciada. Constituye una garantía del procedimiento legal e imparcialidad de los tribunales, tanto como de la veracidad de las alegaciones de las partes y de la "evidencia" de los testigos, debido a la influencia disciplinaria causada por la posibilidad que se concede al pueblo para vigilar los procesos y seguir su desarrollo". "No es posible celebrar un juicio en público —sigue Stalev— sin que el procedimiento sea oral" (y esto es una gran verdad: pero "sin perjuicio de la documentación" escrita— de los actos procesales. Artículo 229 LOPJ. "La oralidad está implícita, por lo tanto, en la publicidad, y puede ser tratada —ésta como una garantía implícita de normas constitucionales" (VeIu, Stalev) explícita, según el artículo 120-1 de la Constitución española. El principio de publicidad del proceso se halla, impostado en el terreno del derecho constitucional ~él y sus límites para evitar excesos, cfr. infra—; en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley (después, de formación procesal, como se ha visto), igualdad de las partes y sus excepciones; contradicción completa y sus excepciones; control de dicha igualdad (mediante la observación "formal" del proceso a través de la publicidad) promoción e incremento de la cultura política y de la moral con sus excepciones (por razón de dicha moral, etcétera, Watson,, jolowicz, Fairén-Guillén). Y ello se advierte mucho más en lo penal que en el resto de los órdenes jurisdiccionales (pese al incremento de esa "pública y racional curiosidad" en materia labo-

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ral: en donde se dan los "conflictos colectivos" y pueden darse los conflictos de "masas de intereses difusos"). No obstante, este principio, además de excepciones causadas por las necesidades técnicas del proceso [la deliberación pública de las sentencias, o de los veredictos, a su vez, produjo abusos durante la Revolución francesa; actualmente, en México, en donde la Suprema Corte delibera en público en materia del recurso de amparo —deliberación más bien "formal" que "material"—, se ha solicitado, en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mazatlán, 1982), su supresión, y la creación de una vista en su lugar], conlleva también inconvenientes, que sería menester prever. "...sería negar la evidencia --decía Alcalá-Zamora Castillo—, desconocer que la publicidad se desvía a veces de su verdadero cometido, hasta degenerar en coacción [ya lo hemos comentado, interpolo yo], o se interesa sólo por lo truculento y aun lo morboso, sin que tales riesgos se conjuren siempre mediante las restricciones que por motivos de moralidad, orden público, higiene, respecto a la víctima (está ganando terreno la posibilidad de no publicidad de procesos sobre secretos comerciales o industriales, Watson, Jolowicz), etcétera, según los códigos, conducen al desarrollo de los debates "a puerta cerrada", o sea, en régimen de publicidad circunscrita a determinadas personas". (Y hay publicaciones que hacen su centro de gravedad de "escándalos llevados a los tribunales" con regodeo de una parte insana del público). El principio general español. derivado del artículo 120-1 de la Constitución, es el del artículo ya citado 229 LOPJ: 1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente (esta palabra de la Constitución es un tanto vaga) orales, sobre todo en materia criminal [en donde una cierta cantidad de "secreto" es necesaria en su fase de averiguaciones, para evitar la impunidad de tantos delitos; no se puede "enmendar la plana" injustificadamente a Alonso Martínez, jurista por encima de su propia época, interpolamos], sin perjuicio de su documentación. [Y ya hemos tratado de lo necesario de la misma; ya apoyada la necesidad de una buena documentación, en aras del buen curso del proceso, por el propio "oralista" Klein, en su obra, la ZPO austriaca aún en vigor en gran medida.] 2. Las declaraciones, confesiones en juicio [expresión que, por llevar implícito el juramento, debe desaparecer del terreno procesal con él], testimonios, informes, ratificación de los periciales y vistas [lo más importante, al final], se llevarán a efecto ante el juez o tribunal con presencia, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

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Y "la ley" —nos hallamos ante una de las numerosísirnas reservas de la ley de la LOPJ--, en materia civil, con excepción del "juicio verbal", de gran porvenir según la doctrina comparada (Jolowicz, Fasching, Cappelletti), se basa, fundamentalmente, en la escritura; la cual, por su propia naturaleza .—Stalev—, si no opuesta, sí que es casi incompatible con la "oralidad", y por lo tanto con la "publicidad". Precisa de "un público" con enorme interés que sea objetivo, no "interezado" o enfermizo— por la administración de justicia, para asistir a una "dación de cuenta" del secretario judicial al juez, que se hará "oralmente", según el artículo 286 LOPJ. En cuanto a lo laboral, el juicio central es oral, y por lo tanto proclive a la publicidad general; el articulo 76 LPL fija que el juicio se celebrará "en audiencia pública". Con respecto a lo penal, ya hemos visto la necesidad técnica de que la investigación no sea totalmente expuesta al público en general (ya que entre él puede hallarse, o se halla, el autor o autores de los hechos delictivos); si así se pretende, se trata de supina inocencia, a repercutir en beneficio de criminales. Y con respecto al "juicio oral", la LECRIM prevé que "los debates serán públicos, bajo pena de nulidad" (artículo 680 LECRIM; "No obstante —sigue— (podrá) el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o al respecto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". "Para adoptar esta resolución —sigue el artículo 680— el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores [faltan los acusados aquí, interpolamos], consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignándose su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno". "Después de la lectura de esta decisión —dice el articulo 681 LECRIIVI—, todos los concurrentes despejarán el local". "Se exceptúan las personas lesionadas por el delito, los procesados (mal utilizada la palabra), el' acusador privado (?)„ el actor civil y los respectivos defensores". "El secreto de los debates —continúa el artículo 682—• podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo". Pero esta publicidad general no puede ser la base de que entre el "público" haya uno o varios alborotadores, profesionales o "amateurs", gente incorrecta que exhiba su grosería con desacato al juez o tribunal. Para tales casos, las leyes —las anglosajonas— tienen una institución ejemplar: la del contempt of the court: el "desacato al tribunal con ocasión de un proceso"; da lugar a lo que podríamos llamar un "proceso penal incidental ante el mismo juez o tribunal", el cual puede —

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imponer hasta una determinada pena, en el acto. Hemos propuesto su introducción en España. Por ahora, tan sólo la LECRIM —vieja en este punto, a reformar, agravando las sanciones— dice que: El Presidente tendrá las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo corregir en el acto con multa de 25 a 500 pesetas —.suma irrisoria, a aumentar mucho— las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan señalada en la Ley una corrección especial. El Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren, y podrá hacerlas salir del local si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la multa a que se refiere el párrafo anterior. Podrá también acordar que se detenga en el acto a cualquiera que delinquiere durante la sesión, poniéndole a disposición del juzgado competente. [Aquí es donde debería hallarse el contenzpt power, la potestad de la AP o de la AN para ver y castigar la misma, el delito flagrante cometido]. Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, sin excluir a los militares (esto es un vestigio del fuero militar, interpolamos), quedan sometidos a la jurisdicción disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya delito, serán expulsados del local y entregados a la autoridad competente" (artículo 684 LECRIM); "Se prohiben las muestras de aprobación o desaprobación" (artículo 686 LECRIM): estas excepciones a la "publicidad general-, como ya dijimos, alcanzan a ta propia parte acusada personalmente. Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente (esto indica que el tribunal actúa cuando ya se ha producido más de un -inconveniencia" del acusado) y del apercibimiento de hacerle abandonar el local, el tribunal podrá decidir que sea expulsado por cierto tiempo o por toda la duración de las sesiones, continuando éstas en su ausencia- (artículo 687 LECRIM). Esto produce que el acusado, durante su ausencia —que él mismo, con su mala conducta, "se ha buscado"— quede temporalmente privado de su derecho a asistir a su propio juicio; mas su defensa, durante

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tal "ausencia", queda garantizada por su letrado defensor; y además, la doctrina está conforme en que, llegado el momento procesal del interrogatorio del acusado, éste debe ser llamado a la sala por el tribunal, e introducido en ella incluso coercitivamente (si no, resultaría muy cómodo hacerse expulsar de la sala, para evitarse los inconvenientes de ser sujeto a un interrogatorio por los acusadores); la Constitución prohibe los malos tratos, etcétera, y admite el no declarar en su propia cOntra en su artículo 24, pero no sanciona ni puede sancionar actuadones dolosas o fraudulentas, contrarias a la mala fe (artículo 11, LOPJ). Además, el interrogatorio penal —.las respuestas del acusado al mismo—, se pueden considerar como un medio de defensa del mismo (Muiloz Rojas). Y el presidente del tribunal debe enterarle de lo ocurrido en la sesión durante su "ausencia" (StP0 de Alemania; nuestra proposición de hacerle 'pasar" el "video" de su propia expulsión y motivos de la misma y de lo sucedido en ella durante el periodo que dure su citada expulsión); y además no se le puede privar de "pronunciar la última palabra" en su defensa (artículo 739 LECRIM). En resumen: el principio de "publicidad general" debe hacer crecer la autoridad de los tribunales —si se trata de un pueblo culto, naturalmente; si no, no merece tal derecho—. y esta "autoridad", se transior-. mará en auctoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los tribunales, por encima de propagandas interesadas; el "pueblo político", el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras actuales.

BIBLIOGRAFÍA dOLDSHMIDT, "Derecholusticial material", trad. esp. Grossman, RDP Arg. IV, 1946; CARNELLITTI Sistema cit., trad. esp. cit., los IV vols.; GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios a 1a Ley de .Enjuiciamiento criminal de 10 de octubre de 1882 cit., t. I, esp. pág. 35 y SS.; WAcH, Der Rechtsschutzanspruch, cit., ,pág. .1 y ss; •PRIETO ,CASTRO Tratado, 1;

•

.SENTÍS MELENDo,."La oralidad y las pruebas en el proceso civil" (trad. esp. de la ponencia general de Capelletti al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Pescara 1970, Milán, New York; PRIETO CASTRO, "Principios políticos y técnicos para una Ley 'Uniforme", Actas del I Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho Procesal, Madrid, 1956; "Oralidad y escritura en el proceso civil", en PRIETO CASTRO, Trabajos y orientaciones, cit.; FAIRÉN'GuILLÉN, "Elaboración de una doctrina general:de los principios del procedimiento", en Esta-

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

dios de derecho procesal (1955; agotado y en reimpresión);

FAIRÉN

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Wege zar einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess, Berlín, 1966; sobre este "modelo" y su práctica, BENDER, Die Hauptverhandlung in Zivilsachen (ein Bericht über den Versuch der 20. Zivilkammer-des Landergerichts Stuttgart. die Ziele d'er Zivilprozessrelorm auf der Grundlage der geltenden Gesetze za erreichen); Deutsche Richterzeitung, RFA, 1968; BULL, Prozesskunst (Beratungen atm Prozesserfolg), ed., Munich, 1975; SENTÍS MELENDO, La testimonianza della parte net sistema dell'oralitá. Milán, 1962; GRuNsxy, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2 ed., Bie/efe/d, 1974; WEYMUTH, Mündlichkeit und Schriftlichkeit im schweizerischen Zivilprozess. Schófflisdorf, 1931; Naturalmente, los clásicos CALAMANDREI, "L'oritá nel processo", en Nuovo Digesto Italiano, IX, 1940, y CHIOVENDA, "L'oralitá e la prova", en Ríe. Dir. Proc. Civ., 1 (1924); apuntando hacia tendencia pro-nazi, cf r. VOLIMAR, "Grundproblemen der Zivilprozessreform", en judicium, II (1929-1930); PicAuDI, "Riflessioni critiche in tema di oralitá e scritura", en Studi in memoria di

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Cado Fui-no, 1973; VESCOVI, "Perspectivas de oralidad", en Rey. Arg. Dcho, Proc., 1972-4; DE PINA, "La moralización del proceso", en Scritti in memoria di PiCTO CalatTlandrei, II, 1958; FASCHING, "Libe-

ralización y socialización del proceso civil", ponencia austriaca al Coloquio LXXXV años de evolución jurídica en el mundo, en RDPr. lber., 1972; FASCHING, "Schriftlichkeit und Mündlichkeit un 83terreichischen Zivilprozess", Viena, 1970 (ponencia al Congreso Internacional de Pescara, 1970); FASCHING, Zivilprozessrecht, Viena, 1984; FAscHING, "Die Zivilverfahrensnovelle 1981", en Juristische Bláter, Viena, 1982, cuad. 3-4 (todas estas obras explican un cierto retorno al principio de la escritura en la ZPO austríaca, que fue pionera del principio de oralidad); VON HIPPEL, °p. cit., 1939; FRascHE, Wahrheit und Lüge im Zivilprozess, 1921; CALAMANDREL "Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", en Studi in onore di Giuseppe Chiovenda, 1927; STEIN, -Das priva te Wissen des Richters- (se le citará más ulteriormente), Leipzig, 1983; STEIN, Grundriss des Zivilprozessre.chts, Tübingen, 1921; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Civilprozessrechts und des Konkursrechts Tübingen, 1928; PFLEGHART, "Offizial und Untersuchungsmaxime im Zivilprozess", en Schweizerische Iuristenzeitung, XIV; (Naturalmente, las obras, ya clásicas, de CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, y de NiEsE, Doppelfunktionnelle Prozesshandlungen); COUTURE, "El deber de las partes de decir verdad", en Estudios, cit., III, 1950; CALAMANDREI, "Veritá e verosirniglienza nel processo civile", en Opere Giuridiche, V, Nápoles, 1972; CALAMANDREI, "Prozesso e giustizia", en los mismos, t, I; SENTIS MELENDo, "Deberes del juez y cargas de las partes", en Estudios, cit., 1; SCHIMA, "Gendanken zur Zukunft des Verhandlungsgrundsátzes", en Studi in memoria de Carlo Fumo, 1973; tomando posición sobre el básico tema de la obligación "de las partes de decir verdad" (VON HIPPEL ) cfr. REDENTI, "L'umanitá neI nuevo processo civile" (1940), en Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secolo, I. Frente a las afirmaciones de SCHIMA se elevaron voces sobre la limitación que el principio de autoridad del juez" (y no hay que confundir "autoritarismo" con "totalitarismo", ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Estadios, 1945-1972, t, II) impone al principio dispositivo (lo cual ya era reconocido por KLEIN, En. Bem., cit., 1). Se ha dicho que ese pretendido "deber de veracidad de las partes (y cuidado, se ha confundido desgraciadamente a menudo ese pretendido "deber", con la "obligación" o la "carga", cfr. SANTI ROMANO, Frammenti de un Dizionado Giuridico, Milán, 1947), no solamente afecta al interés de las partes, sino también a la posición del tribunal; y deja sin fuerzas a típicas manifestaciones del principio dispositivo. Cf r. esp. GRUNSKY, ponencia "ad hoc" a la Reunión "LXXV años de evolución jurídica en el mundo", cit.).

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GIULIANI, "Ordine isonomico ed ordine asimmetrico: 'nuova retorica' e teoria del processo", en Sociologia del Diritto, 1986. Cfr. también, sobre el necesario principio de la tutela de la personalidad humana, CALAMA.NDREI, "Ji rispetto della personalitá nel processo", en Processo e Democrazia, 2* ed., Padua, 1954; CARNELUTTI, brillante argumento en '11 difensore", intervención en la Reunión celebrada en 1956 (cfr. PAVANINI, "Il difensore", en Quaderní delrassoziazione fra oli studiosi del processo civile, Milán, 1960); QUINTAN° RIPOLLES, "Naturaleza sustantiva y procesal de la acción privada", en RD/Dr. ( Madrid), 1952; CRUZ PRESA, "El desistimiento de la acción penal en plenario relativamente a la ineficacia de actuaciones inútiles", en RDPr.lb., 1958; HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, "El ofrecimiento de acciones en el proceso penal", en RDPr.Iber., 1976; GÓMEZ ORBANEJA (con HERCE QUEMADA,

Lecciones, cit.

También en lo administrativo en España, cfr., por ejemplo, trad. de KELsEN. Compendio de Teoría General del Estado, con estudio preliminar de Recaséns Siches y prólogo de Albert Casamiglia, Barcelona, 1979. Sobre el principio de inmediación, cfr. las op. cit., y especialmente Der Zivilprozess Oesterreichs; FAIRÉN GUILLEN, El Tri.. bunal de las Aguas de Valencia y su proceso, 1988, 2* ed. KLEIN-ENGEL,

Sobre el principio de concentración, BERNHARDT, "Die Aufklárung des Sachverhalts fin Zivilprozess", en Festgabe für Rosenberg. Munich-Berlín, 1948; ALLORIO, "La vita del diritto in Italia", en JUS. Milán, 1950, I; SimsoN, "Das neue schwedische Zivilprozessrecht", en Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1944; GRILL, "Zurück zur Zivilprozessordnung", en Qesterrechische furisten-Zeitung, 1948; AnicKEs, Grundlinien durchreifender fustiz Reform. Berlín, 1908; KIRcu, Unsere Gerichte und ihre Reform, Leipzig, 1908; Libro de Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950, esp. sesiones de la sección de lo procesal penal; VON KRrEs, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, Freiburg i. Br., 1892; MITTERMAIER, Die Gesetzgebung und Rechtsübung über Strafverfahren, 1856; BLOMEYER, "lVlündliche und schriftliche Elemente im Zivilprozess", ponencia al III Congreso Internacional de Derecho Comparado, Londres, 1950 (mimeografiado); ALLoluu, "La 'Novena' processuale e una proposta di emendamento", en Giur. It., 1948; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO (y otro), Derecho procesal criminal. Madrid, 1944; WOLFF, "Die mündliche Verhandlung", en ludicium, III, 1931; BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie dei' summarischen Processe, Leipzig, 1859; FAIRÉN GUILLÉN, "El Consulado de Valencia: de proceso a arbitraje. Sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cit. 1983; RAMIRO PODETTI, Teoría y técnica del proceso civil, B.A., 1942; CARNELUTTI, Lezioni di Diritto Processuale penale, t, III, Padua, 1933; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma tu.-

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gente de la LEC, cit.; argumentado en KLEIN-ENGEL, °p. cit., (sobre la audiencia preliminar); NIKISCH, Zivilprozessrecht, Tübingen, 1950; KLEINFELLER, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 21 ed., Berlín, 1910; 1VIARTINETTO, "Profili della demanda orale" en Studi in onore de Liebman, t. II, VEscon Elementos para una teoría general del proceso civil latinoamericano, México. UNAM, 1978; PRIETO CASTRO, "Oralidad y escritura en el proceso civil-, en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; PRIETO CASTRO, "Preci-

siones sobre oralidad y escritura en el derecho procesal español-, en

hstudios.. cit.; ROSENBERG, "Ernpfiehlt sich die Einführung des Neue-

rungsverbots im Berufungsverfahren in den deutsche Prozessrecht nach dem Vorbild der slisterreichische Zivilprozessordnung?", en ZZP, vol. 64, 1950, en donde hace la crítica del sistema austriaco (e implícitamente también del español, que es fundamentalmente parecido de prohibir genéricamente el ius novorum en apelación). Sobre la necesidad de una buena protocolización para concentrar sobre la primera instancia y limitar la segunda, cfr. desde MITTERMEIER, pasando por KLEIN (Materialen) hasta FASCHING, Zivilprozessrecht, cit.; también, FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de Reforma urgente.. ., cit.; "Estudio de la 'comparecencia' en el juicio de menor cuantía, del Proyecto de Ley Urgente de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 31 de mayo de 1983-, en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t, I; FAI-. RÉN GUILLÉN, "Algunas notas sobre la problemática de la expulsión del acusado de las sesiones del juicio oral", en los mismos Estudios,..; argumentado en FASSANO, "L'aIlontanamento del l'imputato dall'udienza'', en La legislazione dell'emergenza, Mori, 1980; PERROT, Le rae di juge dans le procé civil en Droit Iudiciarie franÇais, Lisboa, 1970: Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuantía, inS.ESt.Poi. y dirigido por Guasp (1945): GUASP, Comentarlos a la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, I, 1943; SCHÜNKE, "Derecho procesal", traducción española de la 9 edición alemana por Prieto Castro, Fairén Guillén y Cabrera Claver, Barcelona, 1950 (la segunda y tercera ed. de ScHtiriKE, mostraban su adaptación al sistema jurídico nacional-socialista alemán); los traductores nos remitimos a la 4, en la que el autor suprimía ideas y reintroducía otras no nazis (todo ese fenómeno impuesto por una dictadura y su caída) (trad. esp. ed. Bosch, Barcelona); contrario sensu sobre la mediación, mediatibilidad o, como se dice actualmente, "mediatez" (¿italianismo, o ignorancia?); FAIRÉN GwLL'ÉN, "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites (sobre los presupuestos y la audiencia preliminar)", en RDPr., 1951, y en Revista Legislativa y jurisprudencial (Santiago de Com.postela ), 1951, y en Estudios de derecho Procesal (1955), •cit. —sobre /a "audiencia preliminar, sobre la concentración".

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Sobre el principio de publicidad, ya antiguamente preocupó a distinguidos autores, como garantía, tanto del principio de contradicción, como del control de los jueces por el pueblo (STALEv); C f r., ALSELM VON FEUERBACH, Offentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigrechtplege. Giesen, 1821; MITTERMAIER, Die Ciffentliche rnündliche Stratrechtspflege und das Geschworenengericht, Landshut, 1819; MAURER (inspirador de los códigos griegos de la Grecia independiente del siglo XIX). Geschichte des dffentlich-mündlichen Gerichtsverfahren, Heidelberg, 1821, etcétera (Nota quod; No sin razones históricas se llega a confundir la "oralidad" con los "tribunales de legos". Este equívoco actual, aunque parta de bases históricas, precisa desvanecerlo). C f r. sobre el principio de "publicidad", también históricamente --siglo XIX— el muy conocido en España y citado MITTERMEIER, Tratado de la prueba en materia criminal, 34 ed., Madrid, 1877. Más actualmente, CALAMANDREI, "Processo e Giustizia", discurso final al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (Florencia, 1950, ed. 1952, Padua); KLEINFELLER, Lehrbuch das deutschen Zivilprozesses, 1910; KISCH, "Private und tiffentliche Belange in der bürgerlichen Rechtspflege", en Deutsches Recht, 1936; PRUPPACHER, tiber die Offiziellmaxime. Berlín, 1922; NEUER, Die iiffentlichkeit der zürcherische Geriche, Aarau, 1946; COUTURE, Proyecto de Código de procedimiento civil, Montevideo, 1945; Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1951; STALEV, en Fundamental guarantees, cit.; FATRÉN GUILLÉN, "Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso", en Temas, t. I; "Notas sobre el Tribunal de las Aguas de Valencia (España) y su proceso (la economía procesal en la actualidad)", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cit., t. II y bibl.; traducción japonesa en "Hokaku Kenkiu" Journal of Law, Politice and Sociologie, Facultad de Leyes de Keio, Japón, por Yoichi Ishii, enero de 1985; OPPETIT, "Les garanties fondamentales des parties dans le procés civil en Droit francais", en Fundamental guarantees, cit.; AUBRY, Le príncipe de la publicité de 1a justice et le Droit Public; PERROT, Le príncipe de publicité dans la procédure pénale", y DAGOT, "La publicité de la justice et l'application des régles de fond accessoires au litige: diffarnation et secrets", todo ello en Le príncipe de la publicité de la Justice. Travaux dzi Vle. Collogue des Instituts crEtucles Judiciaries, París, 1969; PELLEGRINI-GRINOVER, Libertades públicas e processo pena/ (as interceptayoes telefónicas), 23 ed., Sao Paulo, 1982; "Interrogatorio do Réu e Direito au Silencio" y "O interrogatório do Preso", en PELLEGRLNI GRINOVER, O prOCeSSO CM sua unidade, Sao Paulo, 1978; ToLomm, Principii fondamentali del Processo penale. Padua, 1931; WATSON, en Fundamental guarantees cit.; SCHUCKERT, Der Grundsazt der Volksbffentlichkeit im deutschen Zivilund Strafprozessrecht, Schramberg, 1936; FAIRÉN GUILLÉN, Comunicación

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

423

a la laceria internacional de los Valles de Roncal y Baretous, Zaragoza, 1946; Facerías internacionales pirenaicas'', Inst.Est.Pol., Madrid, 1956; CAPELLETTI, "El acta como requisito `quoad sententiam' del procedimiento probatorio", en La °validad y las pruebas, de SENTIS MELENDO (trad.), Buenos Aires, 1972. Sobre el principio de eventualidad, y el de preclusión, cfr. WYNESS MILLAR, Op. Cit.; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit.; ROSENBERG-SCHWAB, 121 ed., pág. 365; ScHóNKE, Derecho procesal civil, cit„ pág. 41; KLEINFELLER, op. cit.; KLEINENGEL, op. cit.; BRIEGLEB, op. cit.; FAIRÉN GUILLÉN, "Una perspectiva histórica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", en Actas del I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Florencia, 1950; argumentado en CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale civile, Padua, 1943, I; JUÁREZ ECHEGARAY, "La preclusión", en Estudios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1945; PoDETI, "PrecluSión y prevención", en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1947 (111-TV); FASCHING, Zivilprozessrecht —Lehr— und Handbuch, Viena, 1984; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit.; El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit.; La bilatevalidad del desistimiento en primera instancia, Barcelona, 1950.

y la abundante bibl.; -Líneas generales de un futuro procedimiento civil", en Temas, cit., t. II; MANZINI, Derecho procesal penal, trad. esp. Sentís Melendo y Ayerra Redín,, Buenos Aires, 151 t. I. Finalmente, en cuanto a este principio de publicidad y a su par dialéctico, el del "secreto", cf. al autor al cual deberíamos haber citado primero: a BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1950, con el cit. prefacio de CALÁMANDREI, cfr. también, muy interesante, el § 181 de la ZPO austriaca y su comentario por FASCHING, en Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, II, Viena, 1962. Un tema conectado evidentemente con el de la "publicidad o secreto del procedimiento'', es el de la prisión; más eliminada del proceso civil e inexistente en los demás ordinarios, menos en el penal, no entendemos corresponda realmente su estudio a una teoría general del proceso. Como colofón bibliográfico a este tema, deberemos considerar la que se refiere a la más profunda base del proceso (no ya sólo del procedimiento) : la de los "Principios oficial y di3positivo". Para la explicación del doble sentido de ésta, recordemos de nuevo a CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo; otras tantas veces aludida aquí, cfr., p. ej., para lo penal, KLEINKNECHT, Straprozes.sordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergánzende Bestintmgen, 34 ed., 1979; BüLow, "Dispositives Civilprocessrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung", en Arch.civ.Prax., t. 64, 1861; SATTA y ANDRIOLI, "La tutela del derecho por el proceso", ponencias al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Firenze, 1950 ( Padua, 1953); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "El mandato de seguridad brasileño

424 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN visto por un extranjero", en Bol. del Instituto de Derecho Comparado de México, 1963; COUTURE, "Las garantías constitucionales del proceso civil", en Estudios de derecho procesal civil. M.A., t. 1, 1948; GoLDSCHmiDT, Der Prozess als Rechslage (Eme Kritik des prozessualen Denkens), Berlín, 1925, y su extracto en español Teoría general del proceso y Problemas jurídicos y políticos del proceso penal (Barcelona, 1936 y Madrid, 1935); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa (Contribución al estudio de los fines del proceso), ed., México, 1970; STE1N, Das private Wissen des Richters (cfr. infra;

hay trad. esp. de De la Oliva, Univ. de Pamplona); CALAMANDREI, .Processo e democrazia, 1954; KLE1N-ENGEL, Der Zivilprozess Oesterreichs, 1927; el colectivo —dirigido por Capelletti, Acces to the justice. Firenze, publicado por Giuffré y Alphen aan den Rijn. 19781979 (6 volúmenes); EEELi5F, Ráttegarzg, 1957 y siguientes, Uppsala (IV Vols.); CALAmANDREL "La relativitá del con cetto di azione", en Riv.Dir.Proc.Civ., 1939; Bikow, Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, 1868; FA1RÉN GUILLÉN, "Dignidad humana y sevicias: un momento histórico de la lucha contra éstas". Studi in onore di Tito Carnacini, Milán, 1984, t. III; "Habeas corpus" y "Manifestación", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. I, 1983; GmLANI, A., "Prova in generale (filosoha diritto)", en Enciclopedia del Diritto. XXXVII, 1988; "L'Ordo iudiciarius" medioevale: un modello puro di ordine isonomico", en Riv. Dir. Proc., 1988; CAPELLETTL, intervención en Atti dell'incontro di studio su riforme urgenti del processo civile, 1VIodena,"1986, Milán, 1987; FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de greuges, firmas de Derecho y Manifestación de personas, el recurso de amparo y el mandado de seguranpa, garantías históricas y actuales de los derechos constitucionales de libertad de locomoción y de no sumisión a la tortura", en RDPr., Madrid, 1988-3 y bibl. cit.; Manifestación aragonesa y ha, boas corpus inglés, obra coIect. Modeli storici della procedura con, tinentak, Perugia, 1989 y en prensa. Abundantísima y comentada bibliografía procesal puede hallarse en ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco años de evolución jurídica en el mundo (1940-1965), México, UNAM, 1968.Sobre "El proceso penal sin instrucción" (?) cf r. SIRACUsANo, en lntroduzione allo studio del nuovo processo penale, cit., 195 ss.



TEMA XIII. LA PRUEBA I. CONCEPTO II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA .

425 425 427

III.

FUNCIÓN DE LA PRUEBA . ..

428

IV.

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

431

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA

432

V. VI.

OBJETO DE LA PRUEBA

1. Hechos A) B) C) D)

434

434

La "ciencia privada del Juez" . • 434 Los hechos no controvertidos o confesados • 436 Los hechos notorios .. • 439 Las "máximas de la experiencia" • 441

2. La costumbre 3. El Derecho extranjero 4. Los hechos protegidos por tina presunción legal VII. LA CARGA DE LA PRUEBA .

443 444 444 445

1. Ideas generales 445 2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil 447 3. Casos de inversión de la carga de la prueba • 448 4. La carga de la prueba en el proceso laboral • 448 448 5. La carga de la prueba en el proceso penal VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS

. 453

453 1. Prueba tasada o legal 457 2. Prueba "en conciencia" o libre 3. Prueba "según las reglas de la sana crítica" 458 IX. MEDIOS DE PRUEBA X. LA PRUEBA ADELANTADA Bibliografía

459 . 469 473

TEMA XIII LA PRUEBA 1. CONCEPTO

El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por haber sido sometido para su resolución a un órgano de la jurisdicción), se ha iniciado por una exposición de "apariencias de hechos", narrada por una de las partes (o interesados), y contradicha por la otra. A estas apariencias", se trata, tanto por la parte que las expuso ("alegó") como por el propio órgano jurisdiccional que ha de resolver, de ponerlas en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si coincide aquella versión subjetiva o "apariencia narrada en juicio" con la "realidad del objeto narrado", en los límites en que al hombre le es posible llegar a conocer tal "realidad". Esta coincidencia es fundamental (o es fundamental la falta de coincidencia), ya que el juez, con esta superposición de apariencias a las realidades, intentada, si se logra, alcanzará un grado de "convicción" de que la "apariencia" alegada coincide con la "existencia": subsumirá esta convicción de la "realidad", sobre "los hechos exteriores", a la norma jurídica que le preexiste (o, en otros sistemas él mismo crea; así, el antiguo sistema del case law), y de esa superposición surgirá la conclusión, que pondrá fin al litigio (y al conflicto interno en que se basa) : llegará a formular la sentencia. Así pues, en el "iter" procesal, el "momento probatorio" es de extremada importancia: en él las simples "apariencias" bajo las que comenzó el proceso, con respecto a su contenido de hechos, intentan transformarse, por actividad de las partes ("actos de proposición de prueba.' y "actos de práctica de la prueba") o del mismo juez (si lo hace ex officio), en "existencia" (histórica, esto es, ya pasada y terminada: o presente) de tales hechos. Como el conflicto (en la mayor parte de sus supuestos) se produce por razón de hechos (aunque puede iniciarse por una discrepancia puramente jurídica), no" puede llegarse a su solución si no se fija esa base de "existencia de los hechos": sobre

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ella actuará el juez, determinando y poniendo en acción la norma jurídica que corresponda, a fin de extraer la consecuencia (el "fallo"). Esto es: al iniciarse un proceso, el juez, o bien se halla o bien trabaja paulatinamente (sobre todo, a través de su propia investigación, en el proceso penal) en varias hipótesis sobre la "veracidad" de las diversas "versiones" de unos solos hechos que le llegan: únicamente mediante su comparación con la realidad exterior y puede llegar a escoger una de tales "versiones" (o bien, elementos de varias) y elaborar así una y única versión —su convicción , que es la que fundará la sentencia. Todas estas alternativas y contradicciones se han de resolver en el "momento" o "estadio" probatorio, con mayor o menor intervención de juez, partes y "participantes probatorios" —peritos, testigos—. Asimetría o isonomía del proceso. Y a los fines de su resultancia, recordemos aquí el contenido global de la actividad del juez en el proceso: ya conoce —oficialmente, al menos— la totalidad de las reglas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición y que a él (con intervención también de las partes, si elegimos un tipo de proceso "intra-dispositivo", o sea, en el que son ellas las que deslindan el campo del litigio). Ahora, ya en cada proceso en concreto, y llegado el momento o estadio procedimental de la prueba, e/ juez debe proceder a la reunión de los hechos afirmados por las partes (o por terceras personas inclusive, en el proceso penal), y sujetarlos a esa comparación con la realidad exterior (sea integrada por una sola persona, sea por una cosa o por una serie de cosas: por ejemplo con una persona determinada —sobre todo en el proceso penal, pero también en los procesos por paternidad— o con una "cosa" determinada que tiene relación con una persona: un bien mueble o inmueble: incluso un "paisaje", integrado por una multiplicidad de "cosas" en relación con una persona humana). De las diversas "versiones, el juez, como ya se ha dicho, escogerá la o las más "verosímiles", y mediante juicios lógicos —en los que no se puede despreciar nunca una determinada falta de "logicidad"; no estamos en terreno de las matemáticas "absolutas"— la transformará en "su" versión única. A ella, objetivada en lo posible (o en lo que le deje la ley, o el dominio del litigio por las partes, si el proceso es "intra-dispositivo"), con su "subsunción" posterior, aplicará la norma jurídica correspondiente (Fairén-Guillén). De la situación de "duda", ante las "apariencias", el juez, reiteramos (cfr. supra), debe pasar a la de "certeza", pasando seguramente por momentos de "verosimilidad". Y ahí se halla la prueba, para realizar este difícil paso. —

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El "iter" probatorio debe llevar desde el nacimiento de la "sospecha" de la "existencia" de un hecho (esto es, la "apariencia" de "lo indudable") a la "existencia" del hecho; a través de estadios de duda, verosimilitud, convicción subjetiva (certeza", si se llegare a ella objetivamente). Todo ello a través de operaciones de "averiguación", "esclarecimiento", "aclaración", "explicación", "verificación" (Sentís MeIendo); pero la propia naturaleza de cada tipo de proceso lleva a la conclusión de que sea suficiente llegar a un. determinado grado de "verosimilitud". Esto se aprecia con la expresión fumas boni juris, "cantidad de prueba prima facie, superficial (no "sumaria"), suficiente para determinados supuestos (en los procesos cautelares civiles, y no en todos). II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA Se indican en plural, ya que pueden hacerse partiendo de diferentes puntos de vista: y haciendo constar, una vez más aquí, que hallaremos especialidades con respecto a la prueba en lo penal, 1. Algún autor (Heusler, y después Carnelutti), hablaron de "prueba matemática"; silogística pura o "dialéctica" o basada en demostradones de unos hechos a través de otros (sin que nosotros le demos su carácter "silogístico", aunque sí su forma); dentro de la "prueba dialéctica", tendría especial relevancia la "prueba crítica" (Siegrist), diciaria", que después examinaremos mejor. Llegaba al extremo algún autor (Von Canstein) pretendiendo que "no existía sino una prueba": la "prueba física", esto es, la obtenida por medio de una inspección personal directa del juez. 2) Se podría también clasificar la prueba, por su objeto material, en "histórica, de hechos ya paliados y que n.o persisten, y "prueba" de "hechos actuales" que están ocurriendo: la segunda sería la prueba a obtener (y la obtenida, en su caso) a través de la inspección personal del juez, de hechos que aún se producen (por ejemplo, el funcionamiento de una fábrica que emite humos que producen una reacción humana anormal, como es la de toser, etcétera). La primera se obtendría a través de "medios de reconstrucción de lo ocurrido" .—documentos, testigos, peritos, etcétera— que se refieran a/ pasado. 3) La prueba, así, podría entenderse como "directa", de confrontación del juez con la realidad del hecho, o como "indirecta", si el juez debe acudir a otro medio que no sea su percepción directa de los hechos, y la interpretación científica, técnica o práctica de los mismos (tareas que en muchos casos están fuera de sus conocimientos: corresponde a

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los peritos el interpretar tales hechos, por ejemplo, determinar la composición del "humo producido por la fábrica", su toxicidad para el hombre o el entorno _natural, la intensidad de tal toxicidad, medidas a adoptar, etcétera). De ahí que la "prueba directa" sea menos frecuente de la que parece debería ser. Y en el grupo de "pruebas de percepción indirecta" se hallaría la prueba indiciaria", la que no surte el resultado apetecido y necesario para el juez, de asegurarle de la realidad de un hecho desconocido, sino que le sirve de escalón para elevarse por inducción a una "presunción", el método probatorio más complicado. 4) Los "indicios" pueden ser, a su vez, "medio de prueba" o "cualquier medio de prueba". Aquí aparece una distinción cuantitativa grande entre el papel de los indicios" en lo penal y en. lo no penal. Allí funcionan como "hechos averiguados" por medio de una investigación, y por su intermedio se elabora la presunción judicial de culpabilidad o se restaura de la de inocencia; en lo no penal, nos hallamos con los indicios cuando se trata de relaciones con lo penal (así, en el articulo 362 LEC: para cuando el juez o tribunal civil "hubieren de fundar exclusivamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un delito...": ahí, ese "supuesto", es un indicio o una serie de indicios y bastan para que se deba suspender el fallo del pleito hasta la terminación del proceso penal, si el MF oído, tales jueces o tribunales estimaren del caso la formación de causa penal). 5) Otra posible pauta de clasificación de las 'pruebas" lo es en legal" O de "libre apreciación", existiendo varios grados en esta "libertad"; pero más bien, como se trata de una pauta relacionada con su apreciación,, dejaremos el examen de este punto para infra, en su lugar. 4

'

III. FUNCIÓN DE LA PRUEBA

1) En general, es "la obtención de la verdad". Pero ya dijimos, y aquí reiteramos, que esa "verdad" —nunca absoluta para el hombre— tiene grados (además de los múltiples de "verosimilidad" o de "porcentajes de posibilidades" de verdad: conocemos sentencias de tribunales en las que consta el porcentaje de posibilidades de que una persona no sea hija de otra, como pretendía: y se habían practicado pruebas" sobre la paternidad, de tipo científico): de "verdad formal" y de la llamada "verdad material".

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Lo cual, si no coincide, se halla muy próximo a la diferenciación de la "verdad subjetiva" y de la "verdad objetiva", diferencia ineludible, tratándose siempre de sostenedores o titulares humanos, "sujetos". La "verdad formal" constituye una cierta determinada aproximación a la "verdad total" de un hecho o hechos, tal y como lo permiten las limitaciones de un "hombre medio". Se basa en un sistema legal de declaración de los hechos probados, que permita los convenios probatorios entre las partes (ahora muy discutidos, Prieto-Castro) y aún de la disponibilidad intra-procesal de la prueba por las partes [lo cual está previsto claramente en el artículo 552 de la LEC, con respecto al juicio civil "de mayor cuantía": "Si los litigantes hubieren convenido en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba, mandará el Juez traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia". Aquí se ve muy bien que las partes han considerado que la "verdad para ellas" ("verdad formal"), en el ámbito que han querido, se ha mostrado al juez en los escritos de alegaciones]; ellas mismas, al "convenir" que se omitía el estadio probatorio, consideran ya probado para ellas lo que en las alegaciones han dicho, ellas o las adversas. La introducción de los convenios probatorios en el proceso penal realiza por medio del pica bargaining, que ahora penetra en España. Esta "verdad formal" como objetivo de la prueba, naturalmente, sólo cabe en los procesos de tipo "dispositivo", "voluntarios", "evitables" o sustituibles por otro medio de resolución del conflicto" ("dispositivos extra-metaprocesales"), cuyo máximo ejemplo se halla en el civil, aun. que las tendencias modernas, en general, tienden a disminuir el imperio de los particulares en su extensión social Y si las partes "admiten" qué se reciba el pleito a prueba, son ellas las que determinan su amplitud y los medios a utilizar, salvo lo que infra, se dirá. La "verdad material" de los hechos residiría en un total conocimiento de los mismos por el juez. Ahora bien, el juez, como persona humana, no puede prescindir de sí misma, de- su persona, de su subjetividad: Por mucho que desee obtendrá, a lo sumo —si la ley se lo permite, naturalmente—, una "versión subjetiva dé la verdad", y se aproximará a ella mucho; más, a nuestro entender, como la "versión de un hecho" reside 'en él mismo, y los del proceso no son propios del juez (salvo algunos: sus propios actos de instrucción y de resolución), esa "verdad" la entendemos filosóficamente imposible; los mismos medios de transmisión humanos, la desfiguran, aunque sea involuntariamente. Pero el juez, si la ley se lo permite, y con restricciones que afectan a los derechos fundamentales de la personalidad de las partes, puede "llegar

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más o menos cerca de la verdad material", tomando la iniciativa de investigarla: esto es, acudiendo a la "inquisición", "enquisa", "pesquisa-. A ello se muestran los ordenamientos más inclinados cuando se trata de un conflicto en el que se halla afectado un especial ius cogens, el penal; y aun en lo extra-penal, cuando opera dicho ius-cogens, como son los procesos sobre la capacidad o incapacitación de las personas, los de divorcio, separación matrimonial y nulidad de matrimonio. Y aun se va más allá en ordenamientos tan "intradispositivos" como el civil español: recordemos las "diligencias para mejor proveer" que el juez puede ordenar, cuando ya han precluido las alegaciones de las partes, y antes de dictar su sentencia (artículo 340 LEC, LPL). Siempre en función de su finalidad en concreto, en el seno de un proceso, la prueba, puede clasificarse, para el ordenamiento español, en "rigurosa" o "plena", y "libre", según los formalismos que la rodean, y en vista de obtener la mayor o menor convicción del juez (aunque los "formalismos" de la prueba civil española —v. gr., los que rodean a la "confesión en juicio" de las partes y aun a la prueba testifical—, no son los más apropiados para que el Juez obtenga su plena convicción). Está claro que la "prueba libre" es la más adecuada para el proceso penal, pero sin perjuicio de "formalismos" exigibles siempre (como lo es el de que cada parte tenga conocimiento de las pruebas aportadas por la contraria, para defenderse mediante contra-pruebas), por corresponder a principios fundamentales de todo proceso (la "contradicción", Ia "bilateralidad", cfr. supra). Y es tendencia general el disminuir los formalismos (que pueden hacer a la prueba inadecuada e incluso incomprensible, si se abusa de ellos, amén de su antieconomía) que rodean a la prueba. [En nuestro ordenamiento aparece la prueba "libre" bajo las palabras "principio de prueba": por ejemplo, artículo 1248 del Código civil, o "acreditamiento", artículo 1325, 1652 LEC.] 2) Ámbito de la prueba en relación con su admisión por el juez. Según el orden jurisdiccional y el tipo de proceso de que se trate, el juez o tribunal tienen mayores posibilidades de rechazar pruebas. Así, A) en materia civil el juez no debe admitir de las partes peticiones probatorias que le impongan el ir más allá de la voluntad de la ley, si ésta lo prohibe —pruebas crueles, inhumanas—; no puede admitir pruebas que le impongan una "inquisición", una "investigación" digna de un proceso penal; debe rechazarlas cuando la misma ley se lo ordene (por ejemplo, cuando la ley excluye como única la prueba testifical), efectuando tal rechazo en la sentencia (artículo 1248 Código civil). A la inversa, puede admitir y pasar a apreciar una prueba admitida y di-

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rigida personalmente por otro juez (la de "inspección judicial", la más "directa", según el absurdo artículo 1241 Código civil, puede ser apreciada por otro juez; y lo mismo sucede —esta vez de manera necesaria— en los casos que las pruebas se celebren bajo la jurisdicción de otro juez o tribunal, que se halle en otro lugar, por medio de exhortos). 13) El juez no debe admitir pruebas que se dirijan contra la cosa juzgada, a no ser que se trate de un "recurso" de revisión; C) El juez está vinculado por las disposiciones transitorias de las leyes que le sorprendan" en pleno proceso, aumentando o disminuyendo sus potestades en cuanto a la admisión de pruebas; D) El juez —o tribunal, naturalmente— debe rechazar las pruebas "impertinente o inútiles", artículo 566 LEC, en general, y 639 con referencia a las preguntas en la prueba testifical; E) Debe rechazar ad limine las pruebas que sean "increíbles" por absurdas (lo cual era frecuente en la Edad Media) o por "inadecuadas" de modo claro (v. gr., admitir como prueba única, en materia no penal —en lo penal, el juez y el tribunal, "de oficio", pueden desarrollar una excelente prueba a partir de una prueba "aparentemente inadecuada"— el testimonio de un niño); F) Debe rechazarlas, como se verá, cuando sean inútiles ope legis: las de los hechos notorios, las de los hechos admitidos •en el proceso civil; G) Debe rechazarlas por "intrascendentes", cuando la ley así las declare, o bien haya "reglas de la sana crítica" que así las demuestren; todo lo cual no debe impedir, en su caso, la exacción de responsabilidad al juez que así obre (Schünke). IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA Decía Carnelutti que la "fuente de prueba" es "el hecho del que se sirve el juez para alcanzar la propia verdad- (?) y "medio de prueba" la actividad del juez desarrollada en el proceso. Más claramente se puede decir que "fuente de prueba" es un concepto metajuridico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso"; mientras que el "medio" es un concepto procesal. La "fuente" existirá,, aunque no haya proceso (así, un documento que preexiste a cualquier proceso pero fuera de ellos); para que sea "prueba" deberemos aportarlo al proceso como "medio" y a través de los "medios admitidos por el proceso". El "testigo" conoce los hechos aún antes de producirse un proceso ~la "fuente--; pero sólo repercutirá en el proceso si lo introducimos como "medio" (Sentís Melendo). Los "medios" de prueba son la exteriorización procesal de las "fuentes". (Di-

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ferenciación análoga, no igual, es la de "medios" —como "fuente"— y materia o elemento" de prueba, Prieto-Castro). Sin embargo, la aparición del concepto de "cientificidad de la prueba" va contra estas distinciones; ya que seria, en su caso, el mismo juez —si le es posible por sus conocimientos.— quien crea ex profeso Ja "fuente" probatoria y la utiliza como "medio" en el mismo proceso: serían casos de -utilización de su ciencia privada" (Denti, Oppetit) evitando así un abuso de la llamada -prueba pericial". Otro punto de conjunción posible entre "fuente" y "medio" de prueba, se halla en materia pericial, sobre todo, si tenemos en cuenta la existencia de tribunales periciales, integrados por peritos en la materia litigiosa (el caso español del Tribunal de las Aguas de Valencia, y de los Jurados de Riego de la Ley de Aguas de 1985). Más adelante reasumiremos el problema, ligado con el de "la apreciación de la prueba" y la existencia de las -reglas de la sana crítica", y su amplitud. Pero esta tendencia de admitir la "cientificidad de la prueba" con carácter total, nos llevaría al "robotismo" judicial (Denti, Gorphe, argumentado en Lévy-Bruhl, Cappelletti). V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA Por hallarnos en un terreno en que se trata de "hechos" "materiales" —en sentido lato— las normas probatorias, pueden hallarse en el campo de lo procesal o de lo sustancial (Goldschmidt, Chiovenda, Couture, etcétera): se ha dicho que las normas sobre "la forma de desarrollarse la prueba" son procesales (y en efecto lo son, con las restricciones que se verán) y las que rigen el grado de efectividad de la prueba —prueba "de los hechos", no lo olvidemos— son materiales. Algunos códigos, entre ellos los españoles, han contribuido a aumentar la confusión: así, en el Código civil, la prueba se refiere —parece—, sólo a la -de las obligaciones" (artículo 1214 y ss.) cuando en realidad tiene mucha mayor amplitud, y además, en este Código, se hallan normas netamente procesales, como las del artículo 1235 ("confesión"), 1241 ("inspección judicial" bajo el principio de "mediación", por otro juez, artículo citado), 1253 (elaboración de las presunciones). Como pautas de diferenciación entre normas procesales e iusmateriales probatorias, pueden citarse las de que. A) si son normas destinadas a fijar la existencia de ciertos actos jurídicos extraprocesales, de "solemnidades" en su formación, sin las cuales, por ejemplo, un documento público no lo es por defectos en su elaboración, se trata entonces de normas iusmateriales; de otro lado, si se trata de normas destinadas

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a guiar al juez en la formación de su convicción, (por ejemplo, las "reglas de la sana crítica", artículos 609, 631 y 659 LEC; 717 LECRIM. "reglas del criterio racional"; y 1253 af. Código civil, -reglas del criterio humano"), entonces se trata de normas procesales que, incluso, pueden hallarse fuera del campo de las "leyes jurídicas" y dentro de las físicas, químicas, médicas, matemáticas, etcétera; B) las normas que limitan ciertas pruebas pueden hacerlo por motivos procesales (las de la

admisibilidad de los testigos, artículos 1245 y- ss. Código civil), pero también por una motivación iusmaterial (la simple prueba testifical en los juicios de estado civil, por la extremada gravedad de sus posibles resultados); C) en las "presunciones" aparece un mecanismo diferente según sean legales o judiciales: a) las "legales", preestablecidas por la ley, en base a "una experiencia histórica de normalidad de resultados dadas ciertas premisas", no son procesales; sirven para facilitar la labor del juez, pero, b) las "judiciales" son procesales en cuanto a su construcción, que no es sino un complicado "iter" procesal que va desde la prueba de los "indicios" al establecimiento de la "presunción", obrando por inducción, por inferencias probabilísticas. Pero hay que tener en cuenta, en la "forma" de desarrollarse la prueba, que ésta, •en materias no penales públicas —y en no pocos casos de tipo laboral, o contencioso-administrativo—, puede "desarrollarse" fuera del proceso; en el desarrollo de una autocomposición, sea conciliación, sea "amigable composición" (no vemos razón para renunciar a estos acertados vocablos), sea "arbitraje", sea la simple "resignación" ante una argumentación y prueba del contrario, que el que se "resigna" estima suficientes las pruebas para no.resistir judicialmente. Enitodos estos casos, no hay proceso, ni formas procesales y sin embargo hay prueba: en tal caso, sus normas son las de derecho material, si los interesados las cumplen; de no hacerlo --no hay manera de exigírselo, ya que todo se está desarrollando "en privado"— y aquello jde, que trata está dentro del marco de la autonomía de la voluntad, reconocido por los ordenamientos jurídicos, no hay inconveniente en admitirlo como prueba; naturalmente, sin valor procesal alguno; más valor material "negativo", si tales actividades constituyen un fraude a la ley o a tercero (argumentado en el artículo 11 LOPJ, pero aplicando su espíritu al campo privado de la autonomía de la voluntad de los intervinientes.) Esta es la importante limitación del carácter procesal de las "formas de practicarse la prueba": en resumen, que no se trata de normas procesales", ya que puede no haber proceso alguno, si se producen en tales supuestos. El problema de si son "normas procesales" 9 "materiales" solamente se planteará, naturalmente, cuando exista un

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proceso. Y, naturalmente, todo ello, reiteramos, no es aplicable a un proceso -necesario-, como el penal, que no depende de la voluntad de las partes (siempre que no se trate de "delitos privados, naturalmente: y abstención hecha de las confusas aperturas al principio de "oportunidad" de la Ley de 28/12/88). VI, OBJETO DE LA PRUEBA

1. Hechos Constituyen el campo normal de la prueba, como a partir del principio se viene expresando. Mas dentro de tal campo hay algunas especialidades que interesa examinar desde el punto de vista de su aportación. A) Se trata del problema de la "ciencia privada del juez" (Stein, Calamandrei, Siegrist, Scheinke, PohIe, etcétera). Esto es, del valor que en un proceso tienen "hechos" que el juez ha conocido o conoce "fuera de él", como persona privada, y que no son introducidos en tal proceso por medio de un acto procesal. La pregunta a formularse es: "¿Pueden admitirse en un proceso los hechos de conocimiento privado del juez?". Debemos pensar, ante todo, si el tipo de proceso al cual intentamos introducir los conocimientos, la ciencia privada de su juez, es un proceso "extradispositivo" (esto es, que las- partes hubieran podido prescindir de él para resolver su conflicto: el clásico proceso civil liberal) y tras esto "intradispositivo" (esto es, que las partes son las que lo dirigen, las que tienen la iniciativa en cuanto a la aportación cuantativa y cualitativa de los hechos y aun de las normas jurídicas): en tal caso, serían inadmisibles los hechos de conocimiento del juez e introducidos por él "ex officio" en e/ proceso, Un caso concreto es claro: el del fallecimiento del poderdante en juicio, que hace que su procurador cese en él; no basta (así se deduce de la LEC, art. 9-7.°) que el juez, como persona particular "sepa del fallecimiento de una de las partes en un proceso que pende ante él": sólo por ello no puede "cesar" el procurador. Precisa que éste "acredite en forma el fallecimiento" (aportando a los autos un certificado de defunción). Pero si nos imaginamos un tipo de proceso asimétrico en que el dominium litis es del juez, y a él le corresponde la obligación de reunir hechos y de formar con ellos la parte fáctica del proceso, entonces desaparece el escrúpulo, y el conocimiento, la ciencia privada del juez,

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sería admisible en tal proceso. Y he aquí al proceso penal. La LECRIM, durante el sumario, es un tanto "inquisitiva" y admite que el juez introduzca en la misma hechos "de oficio"; pero obliga a adoptar determinadas "formas" (por ejemplo, en cuanto al descubrimiento de un cadáver y determinación de las causas de fallecimiento, artículos 340 y ss. LECRIM: pero nótese que la misma habla de una "inspección judicial"; esto es, el juez no está actuando "particularmente"). Sólo en casos extremos (en aquéllos, ya examinados, en los que la no iniciación de un proceso penal por supuesto delito público ex officio, por falta de querella o denuncia, conllevarían la impunidad del delito, y que provocan un trastorno importante en los principios del derecho procesal) podría admitirse la "entrada directa en el proceso, del conocimiento privado del juez": y ello porque el juez, actuando en su vida particular, conoce un hecho y se comporta como un testigo y no como un juez que desarrolla una "inspección judicial" (Beling). La LEC española ya hemos dicho,, reiteradamente, que es muy intradispositiva; sin embargo, hay un "momento procesal" en todos los declarativos en el que predomina la iniciativa judicial, lo "inquisitivo": el de las "diligencias para mejor proveer". Ya dijimos que con anterioridad a la Ley de 6/8/84, en materia civil, no se admitían las declaraciones testificales "para mejor proveer", ya que ello significaría que el juez conocía a testigos que no le habían sido aportados por las partes (Prieto-Castro, Guasp, Fairért Guillén). Por ello la citada Ley, siguiendo la doctrina correcta, pasó a admitirlas así: "Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes." Esto es, "la iniciativa", aunque indirecta, corresponde, en su caso, a las partes. La LPL fue pionera en la admisión de diligencias de prueba testifical "para mejor proveer"; pero téngase en cuenta que en el elaborar el juez mentalmente sus resoluciones, esto es, cuando no cabe hablar ni de "dispositivo" ni de "inquisitivo" en sentido procesal, la mente investigadora siempre inquiere: y cuando la finalidad de esta investigación se haya de llevar al proceso, es lógico que el juez "introduzca en él su propia inteligencia" sin necesidad de acudir a auxiliares. De ahí que, tras meditación sobre cada caso, el juez instructor penal pueda llamar a un testigo "supuesto" por él y cuyo nombre aún no conste en autos: el artículo 340; el juez "buscando testigos de .conocimiento" de un cadáver; todo ello es proclive a la admisión de una ciencia privada del juez, que no es sino... la de la indivisibilidad de su personalidad: "el juez pensante" es antes horno sapiens sapiens, in genere que "juez", y, por lo

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tanto, ninguna parcela del "pensar" se le puede prohibir; y no se puede impedir que lleve sus "pensamientos- al proceso. Lo cual aparece netamente claro en el proceso penal, en su etapa instructoria sobre todo. Esta es la respuesta a quienes pretenden el absurdo de que haya "procesos sin instrucción". Debemos tener en cuenta, de otro lado, que la "ciencia privada del juez- es una idea lindante con la del conocimiento de conceptos, de cosas" —en general-- que se hallan no solamente en su patrimonio mental o cultural, sino en el de toda la comunidad; esto es, se halla en frontera con la idea de las "máximas de la experiencia", aunque sea traducidas a un ámbito lingüístico más "moderno-, a "premisas de racionalidad- (concepto también utilizado acertadamente en España, artículo 717 LECRIM) del convencimiento del juez, determinadas por el valor de su probabilidad- (Taruffo). Cfr. infra, sobre este punto. B) Los hechos no controvertidos o "confesados". De nuevo nos hallamos ante la dicotomía entre lo '`dispositivo" y lo "oficial". La "no discusión", por una parte, de los hechos presentados por la contraria, en momento procedimental extraprobatorio (en sus alegaciones), o su "adhesión- a los mismos —la llamada "confesión".— en el estadio probatorio, en un sistema procesal intradispositivo, producen la exención de prueba de tales hechos. Basta con que las partes, de tales maneras, los hayan excluido. Con lo cual aparecen los -actos dispositivos del proceso por las partes", al menos desde que tales actos de adhesión o reconocimiento de hechos se produce; el proceso puede terminar. Pero cabe el riesgo —constante— de que un exceso de las facultades de las partes, en cuanto al reconocimiento de hechos, imponga al juez el dar al litigio una resolución absurda, irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aún un fraude, lo que exige que esté proveído de medios para luchar contra tales anomalías inadmisibles. Así lo anuncia el art. 11 LOPI. Esto es, no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institución estatal o comunitaria "proceso", cómplice de sucios manejos por parte de individuos, o de colectividades. De ahí que, incluso en materia civil, la no exención de prueba de los "hechos no controvertidos" y "no necesitados de prueba", aunque sea admitida, de modo expreso (artículo 549, párrafo primero; 565, 604; 580, 637, "confesión bajo juramento decisorio- desaparecida de la práctica, pero que es "formalmente un "medio de prueba" aunque conduzca a la disposición del objeto litigioso") esté disminuida por las posibilidades "oficiales" del juez de introducir hechos no discutidos

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en el juicio, admitida en el artículo 340 LEC —ya comentado— 74-4 LCA, y 87 LPL. En materia penal el sistema es mucho menos dispositivo para las partes en cuanto a los hechos y su prueba. Como ya hemos hecho en otros lugares, deberemos distinguir entre el periodo de "instrucción" o "investigación", y el de "acusación formal", prueba y debate más sentencia. En el primero, en el que destaca la figura directora del juez instructor, la experiencia histórica, desdichadamente, ha mostrado que la "adhesión" de la parte imputada a determinados hechos que le son propuestos por la parte adversa (los futuros acusadores, el "actor público", mal llamados por la ley -actor" o "acusador" particular, e incluso el MF), puede estar viciado en el consentimiento por el siniestro "hecho" de las "sevicias"; por ello,, y muy acertadamente, nuestra vieja LECRIM comienza por liberar al imputado "procesado" de la limitación probatoria que podría significar para él el sujetarla a "juramento-coerción religiosa— (figura que debe ,desaparecer de todo proceso moderno; y que fue una clave de la aparición de la tortura como medio procesal) (artículo 387 LECRIM); impide coacciones o amenazas (artículo 389), prolongados interrogatorios que hagan peligrar "la serenidad de juicio" del preguntado (artículo 393); la Constitución de 1978 prohibe la tortura (artículo 15). Pero tales garantías para el imputado (y se es "imputado" desde un momento variable y muy temprano del proceso penal, artículo 118 LECRIM) hacen que sus declaraciones sean contra, sean en favor de sí mismos, no se tengan como de "hechos excluidos automáticamente de ser probados" ulteriormente, en el "juicio oral". Sencillamente, la LECRIM considera que los "hechos admitidos por el imputado durante la instrucción en sus declaraciones, no deben tenerse como probados, E insta al juez instructor a comprobar su veracidad (que no es posible "imponer" a dicho imputado por media de

tortura) por otros medios: la LECRI1VI, aunque defectuosa terminológicamente en este punto, está bien orientada: "La confesión del procesado (dice, con notorios errores, el artículo 406 LECRIM; errores graves, ya que no se ha tratado de "confesión" al no haber ni "jura. mento" ni -procesal solemne", y el declarante puede no estar aún "procesado") no dispensará al juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la conf esión y de la existencia del delito". "Con este objeto, el juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a com-

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probar su confesión, si fue autor o cómplice, y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho." En el "juicio oral" precisa diferenciar dos figuras: las de la llamada "confesión del acusado" (?), mediante la que, como en el derecho inglés, en España impera el pica not guilty o el pica guilty, pero limitado a penas no superiores a los 6 años de privación de libertad; se trata, no de prueba de los hechos, sino, yendo mucho más allá, de "disposición del proceso y aun. del derecho penal de fondo" en determinados límites (Fairén Guillén; parcialmente, Alcalá-Zamora Castillo); ya que tales "confesiones" llevan al tribunal a sentenciar, sin que pueda imponer penas mayores a las "conformadas" (y aun puede imponer en la inmediata sentencia pena inferior —sentencia T.S. 29/1/77; o bien "absolver" al acusado "confesante", sin prueba alguna; Memoria de la Fiscalía del T.S., de 1899). Cfr. los artículos 655 —primera oportunidad de "conformarse el acusado con la pena superior que se le pide.–. y los 688 y ss. LECRIM —segunda oportunidad de hacerlo—. Pero al lado de estas "conformidades con los hechos sin prueba" implícitas a las "conformidades con las penas solicitadas", se halla la cuestión del "valor de las declaraciones de los acusados en el juicio oral"; naturalmente, de no haber hecho uso del medio "dispositivo intraprocesal" tan potente como es el del plea guilty limitado en la ordenaciOn española, así más acertado que la británica. De un modo curiosísinio la LECRIM omitió sistemáticamente las "declaraciones de los acusados en el juicio oral" en sus "tratamientos"; pero "el espíritu de todo el sistema en que la ley se inspira" (principio de contradicción) —sentencia del T.S. de 28/11/28, muy conocida—, así como mucha más jurisprudencia del T.S. y la constante práctica, amén de las normas de los artículos 729-1 y 741 LECRIM, que aluden a tales declaraciones, hacen que su existencia quede jurídicamente —y aún más en la práctica— probada. El interrogatorio del acusado en el juicio oral participa de ser un medio de prueba y otro de defensa del acusado (Tomás Valiente, Jiménez Asenjo, Muñoz Rojas, Fenech); si fuere un medio de prueba, lo encuadraríamos en el grado de "simple información para el tribunal" (Silva Melero). Pero en ningún caso debe omitirse el recibir a prueba los hechos declarados por el acusado. (Piénsese en el artículo 746-6v LECRIM). En conclusión, en el juicio oral no caben hechos exentos de prueba. Y aún menos los alegados por la acusación (argumentado en el artículo 741; y antes, su valor por errores supuesto, en el incompleto artículo 733).

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Si es posible que en tales interrogatorios (o careos) el acusado admita hechos; pero no hay ninguna norma que imponga al tribunal el haber admitirlos como probados. Ni que le impida ordenar su práctica para hacerlo. Su apreciación, el tribunal la hará en la sentencia, libremente, según veremos, infra. La introducción, por la Ley de reforma procesal de 28/12/88 y en el nuevo proceso para delitos con pena no superior a doce años de privación de libertad, etcétera, de la posibilidad del fiscal de negociar con el acusado y su defensa sobre la entidad de la pena, y ello, en las tres ocasiones o momentos procesales de los artículos 789-5-quinta, 791-3 y 793-3 —y en la primera sin que haya, ni imputación formal ni acusación— puede producir consecuencias incalculables. Desde no aplicarse (y el fiscal general del Estado, en su circular 1/1989, de 8 de marzo, no alude a tales negociaciones expresamente), hasta una especie rara de "civilización" del proceso penal a manos de una institución pública como es el fiscal"; sin que en la extensa gama de actividades que caben en el plea bargaining —¿los antiguos -negocios- jurídicos procesales, pero en lo penal?.— se pueda aquí deslindar el valor de cada una de las exposiciones, declaraciones de conocimiento o declaraciones de voluntad que la parte pasiva pueda hacer. Se trata de un mundo nuevo, creado en Estados Unidos, con la honrada finalidad de obtener economía procesal y penal para el sujeto pasivo; pero puede desviarse como vehículo de tendencias jurídicas insospechadas (hacia el market system de los econometristas de Estados Unidos. (Brown, Daley, Easterbrook, hacia el -proceso fraudulento"), Y estimamos que las -conformidades" del proceso ordinario LECRIM, no desaparecen por la introducción del plea bargaining (FairénGuillén) . C) Hechos notorios. O de conocimiento por un círculo de personas de cultura media, en general. Calamandrei los definió así: Para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que el mismo sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión... No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cierto círculo social y por esto dotado de una cierta cultura... Se consideran notorios aquellos hechos, el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión.

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(Recogido, por ejemplo, por Prieto-Castro, Gómez Orbaneja, Gentile, De Stéfano, Carnelutti, etcétera). La "notoriedad", por su amplitud, puede diferenciarse en "general", "local" y -en el tribunal", Doctrinalraente se ha asentado, en cuanto a la prueba de los "hechos notorios", que notoria non egent probatione; non potest igtzorare quod publice notum est; manitesta non egent probatione.

La LECRIM española, sin embargo, nada dice sobre este punto, y la jurisprudencia sigue la tendencia a sujetar tales hechos a prueba contradictoria (salvo alguna sentencia del T.S. 18/1/1960, cit. por Prieto-Castro). Sin embargo, la doctrina española estima que los hechos "evidentes" para el tribunal, por su trascendencia histórica, deben poder ser admitidos sin necesidad de prueba (por ejemplo, fechas de acontecimientos históricos nacionales o internacionales de especial trascendencia; existencia o inexistencia de Estados y aun de pertenencias a Continentes, etcétera). Y se entiende también que podrían ser apreciados de oficio (Sentís Melendo). En materia penal, lo notorio aún es de más sospecha: aunque no está en absoluto eliminada su aportación desde el principio (el "tener noticia de algún delito público", artículo 262, a transmitir a un juez, artículo 268 LECRIM) se estima que deben ser sujetos a prueba, ya sean aportados por partes, por terceros o por el propio tribunal, a cuyos miembros, dada la formación que en ellos exige la LOPJ, hay que atribuir una cultura general media (artículo 301 y ss.). Finalmente, y para diferenciar nociones cercanas, digamos que no es lo mismo -notorio" que "evidente" —ya lo insinuamos supra,—; de lo primero, se tiene noticia; lo segundo constituye una verdad "axiomática". La historia nos ofrece -hechos evidentes" en gran medida. Tampoco es lo mismo "notorio" que "público", ya que la -notoriedad" puede serlo del llamado "gran público". (Necesario es, además, poner mucha atención a la multívoca expresión inglesa evidence: no pocos traductores novatos caen en la trampa de traducirla por "evidencia" y no por "prueba" directa). Y que precisa tener muchísimo cuidado con las fuentes de la notoriedad. Los medios de comunicación masiva, en ocasiones, dan a las masas" noticias falsas (que luego no rectifican con la misma opulencia). Una "noticia" dada por tales medios puede mover al "público" a una reacción determinada, que luego se demuestre.. , producirse sobre una base falsa. Lo que la provocó fue una falsa noticia, una "difamación extrajudicial" que puede producir grandes perjuicios a individuos, personas jurídicas y aun a los propios Estados.

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D) Máximas de la experiencia. O normas de la experiencia. Stein las definió como "juicios hipotéticos de cualquier contenido, independientes del caso que se examina en el proceso concreto y de los hechos que lo componen, obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados a los casos singulares de cuya observación se inducen, y por ello con validez para otros". Se trata de una categoría intermedia entre los simples "hechos" puros "individuales", podríamos decir, y "hechos" de trascendencia en un gran círculo de la actividad humana. Debe emanciparse esta noción de la tentación de colocarla en la "premisa mayor" del 'silogismo judicial", dada la inexistencia de tal "silogismo" (si fuere tal, las sentencias incongruentes o injustas no serían tales, y, sin embargo, lo son). Y en vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crítica (Denti, Ekelóf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimación de la "racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, determinada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia probatoria' (Taruffo). Aclarando estas frases (en las que escapó a su autor el examen del artículo 717 LECRIM española) : "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las regias del criterio racional": cfr. el estudio de las "reglas de la sana crítica" en Denti. Estas "máximas de la ciencia o de la experiencia-, entendemos que, en realidad, pueden llegar a ser "normas", no jurídicas, cuyo conocimiento no corresponde a la "cultura media del Juez en campos que no sean el de lo jurídico", Pero "normas". Los juristas, muy orgullosos, hemos pretendido apoderarnos del concepto de ley. sin fijarnos en que estamos ante todo, como hombres, sujetos a una multitud de ellas.., que no son jurídicas, sino biológicas, médicas, físicas, químicas, etcétera. Estas "normas" cabrían entre las llamadas por Stein, "principios o máximas de la ciencia", pero al ser, en no pocos casos, desconocidas del juez, deben ser objeto de prueba, de una prueba pericial en casi todos los supuestos. ¿En dónde colocarlas en el proceso? Como un "medio" "racional" —he ahí la expresión del artículo 717 LECRIM, tan olvidado--, "humano" (artículo 1253 Código civil), "de la sana crítica" (artículos 609, 632 y 659 LEC) de llegar a obtener la "libre convicción" (Sentís Melendo, Fairén lo que no ha sido totalmente reconocido por otros autores, al oponer la "íntima convicción" con el "camino" que a ella lleva (Denti). La "libérrima convicción" (Ekel8f) que operó en Francia en la formación del "Code d'Instrtiction Criminelle" debe ser adquirida por

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"medios racionales" (argumentado por Starnmler); a esos medios racionales, a tales " fundamentaciones" aluden directamente el artículo 717 LECRIM española, y desde 1855, las "reglas de la sana crítica" de la LEC, de aquel ario (artículo 317), y de la de 1881 (609,, 632, 659 (Sentís Melendo). Aquí nos encontramos con una categoría que no es la de "hechos puros" ni de "normas jurídicas puras" que, en ocasiones, tienen categoría de "normas" —hemos puesto ejemplos— y en ocasiones no, pero sí de principios generales de la conducta humana a seguir: de aquí que cuando, por su dificultad, sea incluso filosófica, no puedan ser sujetas al conocimiento del juez como tal, haya de ser objeto de prueba. Hemos estudiado casos sometidos incluso al juicio del T.S. en que todo giraba en torno a una "máxima de la experiencia", o mejor dicho, a "un principio de la ciencia"; así, cuando se enfrentó con "el principio de la ciencia" del artículo 663 Código civil, sobre incapacidad para testar para "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" (sentencia de 11/12/62, Fairén Guillén), o bien cuando entré' a examinar el alcance del concepto "incapacidad por sordera" (sentencia

de 22/12/61, Fairén Guillén) : él mismo creó una "regla de la sana crítica" en materia de medicina, tras el examen de gran cantidad de casos: "el dictamen pericial —médico— formulado sin la inspección directa de un enfermo (esto es, sólo mediante el estudio de su historia clínica, resultados radiológicos y de análisis) cede ante los que se hayan elaborado sobre la base de dicha inspección directa" (múltiples sentencias de la Sala de lo Laboral del T.S , Fairén Guillén). En otros casos, las "reglas de la sana crítica" aparecen como expresas en las leyes: "la buena fe" —exigida incluso en la LOPJ, artículo 11—, las "buenas costumbres", "la diligencia de un buen padre de familia", los "usos mercantiles", etcétera. No es solamente buena "la tendencia bastante uniforme en el sentido de individualizar en la racionalidad la manifestación objetiva del libre convencimiento del juez" (Denti) —tendencia ya conocida por nuestra LECRI1VI de 1882, en su casi desconocido artículo 717—, sino que actualmente, por ejemplo, en el terreno del derecho laboral, asistimos a una lógica y verdadera "invasión de la medicina", que va desde las definiciones médicas, figurando al frente de colecciones de normas jurídicas (jurídico-médicas), hasta auténticos índices de enfermedades y de sus tratamientos, Todo ello "juridificado": en "normas jurídicas", las cuales proveen al juez laboral de "principios de la ciencia"; pero que... precisa probar si se debe dictar una sentencia sobre su concurrencia o no en cada .caso práctico litigioso propuesto. Cosa análoga

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ocurre en materia penal, y no sólo por necesidades del auxilio médico a los jueces penales,, sino de las ya constituidas en ciencias auxiliares, como la criminología, la sociología, la psicología, etcétera. El propio Stein hubiera variado su definición, Y los partidarios de la "libre convicción del juez sin tener en cuenta cómo se ha formado", quizás hubieran comprendido su error. En resumen: las "máximas o principios de la ciencia y de la experiencia", en España, aparecieron —mucho antes de la obra de Stein-con los nombres de "reglas de la sana crítica", "reglas del criterio humano" y "reglas del criterio racional" (LEC, Código Civil y LECRIM, respectivamente), como una categoría, basada en hechos, que se halla entre éstos y la "norma jurídica", siendo, a nuestro entender, "normas no jurídicas"; por lo tanto, si el juez, en su 'cultura media", las ignora, por ser "específicas de un campo científico, técnico o práctico" fuera de su alcance, deben ser sujetas a prueba, prueba que será seguramente la pericial. O se reducen, en el peor de los casos a simples "hechos reiterados". 2. La costumbre Aunque, según el art. 19-1 del Código civil, es una fuente del derecho, éste pasa inmediatamente a la ficción de que "resulte probada", esto es, que la parte que la alega la pruebe, como si de hechos se tratasen. Esto es criticable y deberíase haber proveído desde ha mucho tiempo a la confección de "libros de costumbres", a reexaminar periódicamente para observar la aparición de las nuevas, la transformación de las vigentes y la desaparición de otras. Algunas loables iniciativas particulares (Costa, Pedregal, etcétera) cayeron en el olvido. Una gran parte del acervo jurídico nacional se halla ahí, expuesto a perderse. El articulo 125 de la Constitución, al admitir expresamente "la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia... en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales", ha puesto el tema de nuevo sobre la mesa; la LOPJ, en su artículo 19-2, declarando "Tribunal Consuetudinario y tradicional" al "Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana", y la Ley de Aguas de 1985, al elogiar el sistema procesal del mismo en su "Preámbulo", confirman la necesidad de estudiar "las costumbres" y de "recopilarlas y atender constantemente a la renovación de tales recopilaciones"; por nuestra parte, la 24 edición de nuestro libro sobre el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su proceso, nos legitiman para hacer estas propuestas —ya hechas desde

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muchos años ha, y no sin éxito, al menos, en cuanto a trabajos surgidos del estudio de costumbres jurídicas españolas. (Recoger, sin perturbar.) Pero mientras tanto, según el Código civil, "hechos a probar son". 3. El derecho extranjero Según el art. 12 del Código civil, "la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos por las leyes". "Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas." En resumen: 19, contenido de la norma extranjera que se alega; 29, vigencia de la misma; 39, prueba, por medios amplísimos„ entre los que no hay que desperdiciar los de consultas a entidades especializadas en derecho extranjero o derecho comparado oficiales, facultades de derecho, etcétera. Nótese, de otro lado, la existencia de una creciente cantidad de tratados internacionales a los que España se ha adherido como parte. ( Fundamentales, el de Roma, de 1950 y el de Nueva York de 1966, cfr. art. 9-2 CE 1978.) Debidamente traducidos, son derecho español, salvo restricciones enunciadas en el instrumento de su aceptación o ratificación, y por lo tanto, no sujetos a prueba. 4. Los hechos protegidos por una presunción legal . Todas las operaciones de elaboración de la presunción, fueron efectuadas por la ley, de manera que al juez o tribunal sólo le queda .aplicar el resultado legal, Las "presunciones legales de hecho" deducen de un supuesto de hecho fijado por la ley, "la concurrencia de una situación distinta o complementaria" (Gómez Orbaneja). Así, en el Código ciVil, art. 193, tercero (fallecimiento, por violencia, subversión), 194, segundo (idem por naufragio), 434 (posesión "de buena fe"), 436 (posesión disfrutada en el mismo concepto en qué se adquirió), 1361 (bienes gananciales), etcétera. Aquí se debe probar el "hecho base de la presunción." —indicio, quiérase lo que se quiera—: en el caso de presunción de fallecimiento durante una subversión, no se ha de probar tal subversión, sino la falta de noticias del interesado durante seis meses tras haber cesado aquélla; en el caso de su desaparición en naufragio, no se habrá de probar el naufragio, sino el .plazo a contar "desde las últimas noticias recibidas", etcétera: lo mismo en caso de desaparición

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en una aeronave, artículo 194, párrafos cuarto y quinto: aunque redactados de manera defectuosa. Si se tratare de "presunciones legales de derecho", quien resulta favorecida por ella no ha de alegar hechos; corresponde a la otra parte destruir la presunción, mediante la aportación de hechos contrarios y adecuados.

VILLA CARGA

DE LA'PRUEBA

1. Ideas generales

Aunque parezca paradójico, es una consecuencia de la "falta de prueba". Cuando en proceso> las partes no aportan "espontáneamente" los elementos probatorios (no importa cuáles: el caso es que reconstruyan el supuesto de hecho acertadamente), la ley indica a cuál de ellas corresponde el "probar" cada hecho determinado, ya que, al final del proceso, el juez no puede sentenciar non tiquet (Sentís Melendo, Micheli, Gómez Orbaneja, Prieto Castro). Por lo tanto, de esta idea ya se puede extraer que la de la "carga de la prueba", por "falta de prueba previa", se halla en íntima relación con la vigencia de los sistemas oficial dispositivo-intraprocesal". Por ello algún autor (Micheli) ha ligado el fenómeno con la categoría de la llamada "prueba legar; pero no examinando a ésta como un resultado de un determinado sistema de su apreciación (lo que haremos nosotros, infra), sino como "existencia de reglas de juicio, en virtud de las cuales el juez es colocado en la condición de pronunciarse, en todo caso, aun cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos de importancia". El juez que se encuentra en este trance halla en la ley una norma que le indica cómo debe examinar la situación fáctica para llegar a una convicción sobre la misma, o para-resolverla en el caso de no poder llegar a ninguna convicción. Es una especie de "orden de prueba" dictada contra quien no probó; orden que el juez recibe de la ley. De ello que todo lo referente a "la carga de la prueba" sea casi totalmente diferente en lo penal. Se pensó, sobre la naturaleza de "la carga de la prueba", que era una categoría de derecho material (por ejemplo, Leonhardt); una especie de "fotografía del derecho privado" y, en efecto, son las normas de derecho material las que suelen regular la "distribución de la carga de la prueba" sin pensar en la posible existencia de un ulterior proceso (Prieto Castro): pero a nosotras nos interesa la versión "intraprocesal" de

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tal distribución; esto es, no el concepto material en abstracto, sino su función procesal en concreto; y esta función procesal aparece "al final casi" del proceso en concreto, cuando el juez se halla con que ninguna de las partes ha probado el hecho que constituye, impide o que extingue. los que sean bases de la aplicación de la norma a aplicar. Y de nuevo aparece esto: si el juez está autorizado por una ley a "ordenar la prueba por sí mismo, con independencia de que las partes la pidan y practiquen o no", el problema de la "carga de la prueba desaparece prácticamente, ya que la hace recaer sobre él mismo. Y para él no se trata de una "carga", imperativo de su propio interés (Carnelutti), sino del interés en el desarrollo de una función pública, como lo es la de administrar justicia. Toda la teoría de la "carga de la prueba" se ha transformado en la más simple doctrina —y puesta en práctica,— de la obligación del juez de dictar sentencia; obligación que, como sabemos, reposa a su vez, nada menos que en una potestad superior que el ordenamiento jurídico Ie ha confiado ("juzgar y ejecutar lo juzgado", artículo 117 Constit. y 2 LOPJ). De análoga manera, y en el campo de ejemplificación, en una balanza, descargados sus platillos, su equilibrio radica en que el mayor peso se halla en el fiel, no en que el fiel deje de pesar; si los dos platillos se hallan igualmente cargados", la aguja de la balanza vuelve a señalar el fiel. Así ocurriría con un tipo de proceso inquisitivo en que todo "el peso" (elegimos otra palabra distinta de la de carga) de la prueba recayera sobre el juez o tribunal. De todo lo expuesto se deduce que los problemas aparecen cuando "se han alegado hechos a probar" en el proceso: y esto ocurre en el tipo de proceso isonómico intradispositivo, y no el asimétrico inquisitivo, en el que no se precisarían "alegaciones de parte" sino simple orden del juez de introducir o no tales o cuales hechos. De aquí la relación de los problemas de "la carga de la prueba" con el que significa el de "la doble versión de los hechos" que las partes han dado al juez en sus alegaciones (Carnelutti). Si un ordenamiento concede a las partes plena libertad en cuanto a aportar o no a "su" proceso el material de hecho de que dispone, en tal caso, se corre el Peligro de excederse (Guasp). Al juez corresponde, no el papel de antiguo "inquisidor", sino mejor el de "recogedor y examinador de las pruebas presentadas"; pero este moderado papel no podría desempeñarlo si se halla ante unas partes... que no le aportan nada. Quizás pudiera considerarse el problema de la carga de la prueba como una especie de "sanción" contra las partes que no adoptaron dicha posición facilitadora de la solución justa del proceso.

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Sin sistema "dispositivo intraprocesal" ( esto es, reconociendo que el ciudadano no haya "dispuesto" del proceso, no acudiendo a él, sino a otros medios de composición de conflictos, lo cual no puede hacer en materia de delitos públicos ni en otras materias de ius cogens), no cabe examinar "la carga de la prueba"; mejor dicho„ y como ya se habrá comprendido, "los problemas de la distribución de la carga de la prueba". Y, reiteramos, de sus facetas oficiales -C) asimétricas, o inquisitivas, aunque, naturalmente, en un sentido moderno, y no en el antiguo, que en esta ocasión aplicaba Sentís Melendo— se deduce que todo lo referente al problema que ahora nos ocupa, tiene diferente impostación y soluciones; el proceso penal, tan descuidado históricamente, no puede ser una fotocopia del civil. 2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil

A) La distribución hecha por la ley material. El juez se halla con gran parte del problema resuelto. Las leyes materiales contienen numerosas "atribuciones probatorias" que, en caso de proceso, operan como "cargas"; puede, entonces, hablarse, como Micheli decía, de "una carga legal de la prueba". Así, hay ejemplo en los artículos 33 Código civil (commoriencia); prueba de la mala fe de la posesión (ar(artículo 436); prueba de la identidad del testador (artículo 686 segundo); prueba de la no existencia de la causa de deshereditación (artículo 850); de conocer el testador el ser ajena la cosa legada (artículo 861, segundo); de la inexistencia de la ilicitud de la causa del contrato (artículo 1277); de la pérdida de la cosa debida sin culpa del deudor, frente a la presunción y el uso de las cosas por el comodatorio (artículo 1750, segundo); del pago de lo indebido y del error con ello cometido (artículo 1900) (Cfr. Prieto Castro). En el Código de comercio hallamos: prueba del accidente en el transporte marítimo (artículo 361, tercero); de la preexistencia de los objetos antes del incendio (artículo 405); de la provisión de fondos al librador o al tercero (artículo 458); de la "no fehaciencia del conocimiento" por los aseguradores (artículo 709); de la pérdida de los objetos del contrato a la gruesa o riesgo marítimo o préstamo (artículo 731, segundo) (Prieto Castro). B) Si la ley material no fija una regla especial para la distribución de la carga de la prueba, es necesario ascender a sus principios generales. Arrancando, en parte, de antiguos brocardos, se ha llegado a conclusiones más concretas: corresponde aI actor la carga de la alegación y prueba consecuente de los hechos constitutivos de su derecho; y

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corresponde al demandado la carga de la alegación y prueba de los hechos impeditivos de la producción de los efectos constitutivos, y las de los que extinguen o excluyen tales efectos (Prieto Castro, Gómez Orbaneja, Sentís Melendo, Rosenberg, Micheli, Buzaid). La LEC española, en su artículo 1214, dice que "la prueba de las obligaciones" incumbe "al que reclama su cumplimiento", y la de su extinción "al que la opone". Aunque de manera algo rudimentaria, aquí está expresada la moderna doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba en lo civil. Mas en la práctica hay dificultades para determinar exactamente cuáles son los hechos constitutivos o impedimentos (por ejemplo, la seriedad y no el dolus bonus de una parte en contrato) y las expresiones legales, de "principios y, a seguida, excepciones" no ayudan demasiado en ocasiones (Prieto Castro). 3. Casos de inversidn de la carga de la prueba Precede de exigencias de la propia figura jurídica sobre la cual se reclama (de la pretensión); las "pretensiones negativas" deben llevar consigo una distribución de la carga de la prueba opuesta a la de las "positivas"; en ocasiones habrá de probar, no hechos, sino "inacciones" .—que son, en realidad, una manera de "bacer".—; además, pueden influir consideraciones de buena fe, de equidad, etcétera. Y en tales casos —hay algunos distribuidos por nuestras leyes— debe "probar" la parte que en caso "normal" no debería hacerlo. Recuérdese la antigua —y moderna— -acción de jactancia de la Partida III, título II, ley XXXXVI, de la familia de las declarativas negativas. 4. La carga de la prueba en el proceso laboral Lo dicho hasta aquí sobre "la carga de la prueba" es válido para el proceso laboral general. 5. La carga de la prueba en el proceso penal

El principio más moderno, y amplio a la vez, sobre distribución de la carga de la prueba (más que los de su distribución en lo civil, que, aunque correctos, en muchas ocasiones son sobrepasados en la práctica por las ideas subjetivas de "ataque" y -defensa" de ambas partes), es el de que "incumbe a cada parte alegar y probar los hechos que formen el supuesto de la norma favorables; es decir, de aquellos

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en que se funda su pretensión" (Prieto Castro). Debería añadirse: "o su resistencia a la pretensión". Este principio, mucho menos concreto que los anteriores, es el más adecuado al proceso penal (Fenech). Y sobre estas "cargas" de las partes, tengamos en cuenta que "hay una carga general de averiguar la verdad, que pesa sobre el juez o tribunal", con lo cual, como decíamos, desaparece toda la problemática, según se ha visto. Ello se encuentra en el artículo 29 LECRIM: Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias, así adversas como favorables, al presunto reo; y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor. a) Durante la instrucción. Dice, a nuestro entender, acertadamente, Gómez Orbaneja, que: en cuanto el juez investiga y se instruye, no puede hablarse de actividad probatoria de las partes* ni siquiera con propiedad de prueba. En cuanto al juez, reúne piezas de convicción de todo orden, y libros, documentos y papeles, no prepara siquiera actos de prueba de las partes en el juicio, porque, según el artículo 726, todos los elementos así reunidos, en cuanto "puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad", ha de examinarlos el tribunal por si mismo, sin que las partes tengan que pedirlo ni menos realizar por si la producción de tales medios probatorios... El acarreo de pruebas materiales en el sumario prepara. con relación a determinados medios de prueba, la actividad probatoria del juicio, pero ni la suple ni la adelanta. Los actos reales mediante los cuales el juez instructor reúne esos objetos para su ulterior examen o inspección, aunque se hagan con vistas a la prueba, no son en si actos de prueba... (Otra cosa es que, por corruptelas en el juicio oral, estos elementos surnariales "se transformen" en medios probatorios con exceso en la "reproducción de diligencias sumariales", artículo 730 LECRIM) (cfr. Serra Domínguez). Tampoco la actividad probatoria del juicio oral, que forma la principal porción del acto público... se compone exclusivamente de actos de parte. Acabamos de ver que, según el artículo 746, por lo que

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hace a la prueba documental y la inspección ocular,e1 tribunal examina por sí los documentos y demás piezas de convicción, sin necesidad de que las partes se lo pidan ni tengan la carga de la producción de esos medios. Por lo que se refiere a los restantes, es cierto que el artículo 726 dispone que no podrán practicarse en el juicio otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, y que son las partes, en nuestro sistema positivo, las que interrogan directamente a testigos y peritos. Pero esta disposición, que parece dejar a las partes la carga formal de la prueba, pierde todo su valor en vista de la facultad que el número 29 del artículo 729 asigna al tribunal de suplir "ex officio'. la iniciativa de los contradictores. [Además, toda "la carga formal de la prueba" —.esto es, la situación jurídica de cada una de las "partes" absolviendo la que le corresponda— queda o puede quedar absolutamente trastornada, "revuelta", si el tribunal, a tenor del artículo 746-69, a la vista de -revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba, ordena alguna sumaria instrucción suplementaria".] La realidad parece estar en que, siendo los problemas de la carga de la prueba, una secuencia del sistema -dispositivo intraprocesal", como en lo penal no se debe admitir nunca con la amplitud que en lo civil, ya las premisas de tal problemática se desvanecen. De aquí que, para lo penal, la adopción de Ja idea de "la carga de la prueba" haya llevado a promover, previamente, una distinción entre carga formal" y "carga material". Según la primera, la -carga" corresponde a quienes se hallen en situación de partes; si ellas "no prueban" el juez no puede subrogarse en su lugar y "probar él mismo" (y habría de resolver el proceso penal, o bien por el prohibido non liquet o "sin pruebas", verdadera monstruosidad). Así pues, esta -carga formal de la prueba" en lo penal, no existiría (Goldschmidt), Según la idea de "la carga material de la prueba" el juez precisa normas para el caso de incertidumbre sobre los hechos; normas imprescindibles" (Rosenberg, Gómez Orbaneja). En lo civil, ya conocemos la respuesta: la carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde al actor; la de los impeditivos y extintivos, al demandado. En principio, cabría aplicar la misma distribución a lo penal. -En términos generales puede decirse, siguiendo a Saraceno, que hechos constitutivos de la relación penal son los delitos —incluyendo,, naturalmente tanto la actividad como el resultado—, así como las condiciones de punibilidad y de procedibilidad (cfr. supra en esta obra, su confusión con el fondo del asunto o, al menos, su falta de "fronteras"

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con éste). [Para nosotros, lo decisivo, como "hechos constitutivos" son los de la legitimación activa que coincide con el fondo, con el delincuente.] Y hechos extintivos son las causas de extinción del delito o las llamadas circunstancias de exclusión de la pena; pero estas últimas sólo pueden considerarse hechos extintivos cuando concurran después de la consumación del delito; en otro caso, su eficacia no debe calificarse de extintiva, sino de impeditiva, Así, son circunstancias impeditivas la legítima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido, etcétera. Mientras que el arrepentimiento espontáneo activo (cuando excluye la punibilidad; caso del articulo 57 bis, b) del Código penal, Ley de 25/5/88 y no sólo cuando aminora la pena), la prescripción y la amnistía son hechos puramente extintivos" (Gómez Orbaneja). Pero aún cuando el proceso penal, en el sistema acusatorio, y en el "mixto" en su estadio de "acusación, defensa formales, prueba„ debate y sentencia" sea un proceso de partes —en lo que estamos disconformes con el citado autor—: se trata de un problema de intensidad de intereses en la defensa y en el ataque, más sobre ellos, de un interés de la comunidad. Dentro del marco de este superior interés, los de las "partes" quedan subordinados, Si estimamos que el problema de "la carga de la prueba" es un. derivado de "la falta de prueba", en materia penal, se resuelve parcialmente a través de la aplicación del viejo principio nulla poena sine crimine, nullum crimen sine culpa, cuya consecuencia es la de que se ha de probar siempre contra el supuesto delincuente para poder condenarlo: de lo contrario, in dubio pro reo, se le ha de absolver (con reconocimiento implícito de su falta de legitimación activa, según nuestro parecer). Esto quiere decir que la falta de prueba por el supuesto delincuente, de los hechos impeditivos o extintivos, no impide su absolución, si el juez tiene duda —,según su convicción, y he aquí una divergencia más, nuestra: debe formarla según "las reglas del criterio racional" —sobre la punibilidad del hecho. Pero tales beneficios no pueden influir en que el imputado, y luego acusado, deje de defenderse "formalmente", ya que su mismo comportamiento, bien examinado, le puede conducir a la condena; comportamiento como objeto de prueba. El problema procesal penal —ligado a su vez con la presunción de inocencia consagrada por la Constitución de 1978, artículo 24-2). es el de intentar destruirla mediante una serie de actuaciones procesales sobre el fondo: obtener "motivos bastantes" para reducir -al "inocente" a prisión preventiva o medida cautelar análoga —ya hay un periculum in mora provocado por él; ya no es "tan inocente"; por medio del auto de procesamiento —presunción de culpa, provisional—; por medio de

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la acusación formal al comienzo del juicio oral; de la acusación o calificación acusadora definitiva; todas estas actividades "tienen una parte de carga formal", pero no toda. El sujeto pasivo puede "auto-acusarse" y probar tal acusación aunque nadie le obliga a ello (y por eso se toman las precauciones del artículo 406 LEC que ahora algunos parecen querer desvalorizar); el ministerio fiscal ,—actor penal por excelencia en materia de delitos públicos—, debe "oponerse a (las "acciones penales") ejercitadas por otros, •cuando proceda" (artículo 39-cuatro del Estatuto del MF de 30 de diciembre 1981); si se procede así, resulta que el MF, opuesto a otros "actores penales", éstos tendrán a su vez "cargas formales de sus pruebas" (si admitimos en parte esta idea), pero en sentido diferente a las que corresponden a un primitivo y supuesto delincuente, el cual, a su vez, está amparado por "la presunción de inocencia" y por el principio in dubio pro reo... Panorama absolutamente diferente del civil. Si allí el problema de "la carga de la prueba", "por falta de prueba aportada" se producía casi en el momento de la sentencia" —decíamos, supra—, aquí el problema se produce y resuelve en la misma sentencia: "la prueba de la inculpabilidad en cuanto que falte,, equivale a la prueba de la inocencia". Así aparecen en la práctica las "absoluciones por falta de pruebas" o, aún más lejos, "las absoluciones por el beneficio de la duda". No debe dudarse de que, apenas comienza el proceso penal —cfr. supra— y hay partes en él (artículo 118 LECRIM), la "presunción de inocencia" comienza a desplegar su influjo; y frente a ella, los que van a acusar (durante la instrucción) o que acusan y prueban (en el oído oral), si desean obtener una sentencia de condena, deben aprovechar de las chances procesales que la Ley les abre —peticiones de medidas cautelares, de procedimiento, de prueba, de condena— para ir organizando a su vez, y socavando, la destrucción de aquella presunción y su sustitución por la prueba de culpabilidad, obtenida, si es necesario, a través de presunciones judiciales. Lo que no cabe admitir es que la "presunción de inocencia" llegue, intacta, al momento de la sentencia. Actuará —mejor por ficción que por presunción—, como si "estuviese intacta"; pero no lo está. La "distribución de la carga de la prueba" en lo penal es, pues, problema de "caso por caso" y de "momento procesal por momento", ya que su problemática puede alterarse de uno a otro radicalmente. El mismo artículo 746-69 LECRIM nos indica, dramáticamente, estas alteraciones dinámicas y sus posibles secuencias. No obstante, en el fondo, siempre existirá el mismo problema de "necesidad de prueba" que en

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todos los demás tipos de proceso. Y las bases de su solución son las mismas, mas enormemente desfiguradas por la presunción de inocencia y por el "pro reo" procesal, que llega a alcanzar y aun a sobrepasar el límite de la igualdad de las partes (sobrepasado, a la inversa, "contra reo", por las actividades cautelares que contra él se producen por estimarse que es él el causante de ese "peligro" que es clave de los procesos y medidas cautelares). VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS Aparecen varios sistemas, con matices (a salvo el de "barrer y minar la prueba para elaborar la sentencia", lo cual no nos parece sino una barbaridad). 1. Prueba tasada o legal Según este sistema, el legislador atribuye a cada medio de prueba un valor determinado; el juez no tiene sino que aplicar aquello que la ley le dice para cada caso. -El legislador sustituye al juez", decía Chiovenda. Sobre la base de antiguas reglas, aún subsisten restos de este tipo de apreciación, muestra de desconfianza en el juez (a veces, podía, históricamente, estar justificada) o en lo intrínseco, humano, de cada medio de prueba. También influyeron en ella factores de tipo religioso —en el "juramento"—,, hoy día extraños salvo en el proceso canónico. A) En lo civil. Queda un resto formidable de "prueba legal" en "la confesión —provocada por la otra parte-- bajo juramento decisorio'", art. 580 LEC y 1236 Código civil; hace prueba plena. "Deferido el juramento" por una parte a la otra --a la que va a "confesar" sobre las preguntas que la primera le formule, y siendo el juramento en si —históricamente se ha desfigurado— el "poner a Dios por testigo de la verdad de un hecho" (lo cual históricamente, y cuando las ideas religiosas decaían, conducía a una solución absurda y trágica cual era la de la tortura "para que el confesado —o no confesado— ratificase lo dicho sin tortura"), cuando las ideas religiosas, y en diversas etapas de la historia, han degenerado y decaído (véase el fenómeno en Grecia, en Roma, en Gerrnania), la razón de ser del "juramento", esto es, la de no cometer un espantable "pecado" desapareció, y por ello, pasando a ser un formulismo, "se reforzaba", a fin de evitar el "juramento por los dioses en falso", por Ja tortura, aplicada a quien había declarado bajo juramento; si se ratificaba tras ella no se le podía condenar

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a pena grave; si rectificaba y "confesaba" —bajo la tortura era fácil obtener tales "confesiones— se le podía condenar. Como se ve, el mecanismo resultaba siniestro (Biener, Von Kries, Tomás Valiente). 'Y el juramento "decisorio" (artículo 580 LEC) no se usa en la actualidad y desde hacía muchos arios. Actualmente, en lo penal, "la confesión bajo juramento" del sujeto pasivo —momento procesal de tragedias a lo largo de la historia-- ya no existe; el juramento ha desaparecido para las partes penales (artículo 387 LECRIM) y no existe el delito de perjurio en España (lo cual me parece muy bien); sí debe reforzarse el delito de "desacato a los jueces y tribunales" por mentir descaradamente, a resolver en un proceso penal rápido e incluso "incidental" como puede ser el contempt of court inglés. Si queda vestigio de la "apreciación libre de la prueba" cuando la parte civil presta declaración provocada en juicio por la otra ("confesión") "bajo juramento indecisorio" (artículo 580 LEC) la cual "perjudica al confesante". Este extraño resultado de mezcolanzas históricas Prieto Castro), literalmente "prueba legal- en virtud de una labor jurisprudencial notabilisima del tribunal supremo, se ha reducido a que tenga el mismo valor que las demás pruebas, solución correcta, aunque para ello se haya de acudir a apreciar tal medio en combinación con los demás. El "formalismo" derivado del "juramento", en la misma LEC podía verse combatido: no se trataba de obtener un "resultado formal" que repercutiera sobre las cosas "aplastándolas sin razón", sino de averiguar la verdad de los hechos" (artículo 588). De otro lado, si es inconveniente el mantener en el derecho procesal moderno el "juramento" —como la "solemne promesa"—, aún más extraño hubiera sido mantener "medio juramento" ("prueba plena" para el adversario, pero no para el provocante de la confesión) o "la media promesa". Ambas figuras deben desaparecer de todos los procesos en que aún se hallen y ser sustituidas,, a efectos de evitar el solemne ingreso de la mentira (así, crudamente llamada) en aquéllos, por el sistema de considerar la falta a la verdad por las partes, como un desacato al tribunal. Y conservando —ese es otro tema— el delito de falso testimonio y de falsa declaración de perito. Los documentos públicos, Por razón de intervenir en su elaboración funcionarios públicos calificados para ello, y por razón de su cargo y facultades inherentes al mismo (los "fedatarios" principalmente), estos 'documentos tienen también especial valor probatorio: los judiciales y administrativos hacen prueba general; los notariales, en cuanto a terceros, de la fecha y motivo del otorgamiento (artículo 1218 Código

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civil) porque ambas circunstancias constan al notario, pero en cuanto a 'los contratantes y causahabientes", también en cuanto a las declaraciones que en tales documentos hubieren hecho (artículo citado); las escrituras que desvitúen otras anteriores, no surten efectos contra tercero, sino a partir de su anotación en el registro público ccmpetente (para evitar fraudes). Ahora bien, cabe combatir la fuerza probatoria de los documentos públicos por su falsedad penal (Código penal, artículo 302; artículo 513 LEC) y aun la "civil" (ideas del TS, sin duda para indicar la falta de dolo, Prieto Castro); también cabe impugnarlos por defectos formales (argumentado en artículo 1223 Código civil). "Y por lo que afecta al valor probatorio en relación con las demás pruebas, el documento público es preferente pero... cambiando su refutación por dichas pruebas, según la jurisprudencia" (Prieto Castro). [Añadamos aquí el "documento auténtico", definido por el propio Tribunal Supremo, como "aquel que por sí mismo hace prueba o da fe de su contenido". El hecho de que el artículo 1692-79 LEC admitiera como motivo de casación por infracción de ley el error.., de hecho en la apreciación de la prueba "si este último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador" (hasta que ello fue variado por la Ley de 6/8/84, que suprimió, entre otras cosas, la palabra "auténtico"), ha dado lugar, durante décadas, a un formidable trabajo del TS sobre "qué era y qué no era" documento auténtico. Trabajo casi inútil. La confusa noción ha sido separada de la LEC, como se ha dicho]. El documento privado —por exclusión, el que no es público—. recoge también residuos del régimen de apreciación "legal" de la prueba; si es "reconocido legalmente" tiene "el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" (artículo 1225 Código civil). Matices en cuanto a esta fuerza son a) el que la fecha de un documento privado (el artículo 1227 Código civil) fija que sólo se contará con respecto a terceros sino desde el día en que el documento hubiere sido incorporado o inscrito en un registro público, o desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde su entrega a un funcionario público por razón de su oficio (artículo 1227 Código civil); b) los documentos privados que sean "asientos, registros o papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen" —.principio de indivisibilidad—, (articulo 1228 Código civil); c) La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al

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dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor; lo mismo se predica de la nota, etcétera, en el duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor, bajo el principio de indivisibilidad (artículo 1229 Código civil); c) el documento privado hecho para alterar lo pactado en escritura pública no produce efectos contra tercero (artículo 1230 Código civil), Y si el documento privado no es reconocido expresamente por la parte contraria —en cuyo caso se eleva a la calidad de público para ella, como se ha visto— puede procederse a una serie de medios, hasta corapulsorios (artículo 1226 Código civil) o técnicos (el cotejo de letras, artículo 606 y ss. LEC) a fin de fijar su "categoría". El no reconocido es de "libre apreciación' —a nuestro entender, según "las reglas de la sana crítica", cfr. infra~. Los "libros de los comerciantes", por participar de su formación determinados jueces hoy también funcionarios de las bolsas, mas su función es también la de jurisdicción voluntaria en trámite de jurisdicción voluntaria, "legalizándolos" (artículo 36 Código de comercio de la Ley de 21 de julio de 1973, de modificación del Código de comercio), tenían un valor probatorio determinado, "legal", de cierta "graduación" de su valor ( Prieto Castro); mas la nueva redacción del artículo 47 del Código de comercio dice que su valor será apreciado por los tribunales conforme "a las reglas generales de derecho" (que, al entender de Prieto Castro. no existen en la materia; por lo que la remisión debe entenderse hecha a "las reglas del derecho probatorio que sean o resulten aplicables"). Esta oscuridad nos parece ser proclive, en tanto no se aclare, a la "libertad de la apreciación de la prueba de libros de los comerciantes", lo cual puede suponer un grave retroceso en el comercio, incluso aunque se "procesen" (?) las contabilidades. "Indirectamente son normas de prueba legal" (Gómez Orbaneja, Prieto Castro) las que limitan o excluyen un medio probatorio con respecto a determinadas relaciones jurídicas (la prueba testifical no es suficiente para probar ciertos contratos, Código de comercio, artículo 51; el Código civil recomienda usarla contrastada con otras —artículo 1248—, o la excluye, artículo 1244 y el 637 LEC). O bien las que regulan la parcialidad o la capacidad de los testigos ("las de tachas", artículo 660 ss. LE). —

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2. Prueba -en conciencia" o libre Es el extremo opuesto al de la "prueba legal": no hay reglas que sujeten al juez ni le impongan conceder determinado valor a cualquier medio de prueba (o a alguno). Se ha hablado de "íntima convicción" o de "libérrima convicción" (Ekelóf), o de "prueba según conciencia" (artículo 741 LECR1M, de influencia francesa). Recordemos que Wyness Millar nos remite al origen del artículo 342 de la instruction criminelle, en el Decreto de la Asamblea Constituyente de septiembre de 1791, que estableció el jurado en lo penal. Esta libertad absoluta podría llevar a resultados irracionales (como puede ocurrir en los monosilábicos y faltos de toda fundamentación veredictos de los jurados); de ahí que la doctrina sea proclive a indicar que tal "conciencia" debe estar formada segán una serie de "remisiones al clima político y cultural en que opera "el principio de 'l'intime conviction' en cada país" (Denti); ello tras un examen del presente en diversos países con gobiernos de diferente signo político. Por ello —dice Gómez Orbaneja— la expresión "según su conciencia" del artículo 741 puede resultar equívoca. Porque sugiere indebidamente una operación íntima o secreta de que no hubiese de dar cuenta". La palabra "conciencia" procede del artículo 342 del "Code d'Instruction Criminelle" francés, donde figura la recomendación que se hace a los jurados antes de comenzar a deliberar [ahora superfetatoria, ya que no se trata, desde 1941-1945, de un escabinato,, y los escabinos deliberan juntamente con los jueces profesionales, artículo 353 del CPC francés, derogada la "I'Instruction Crirainelle"1. Pero incluso en ese texto histórico aparece con claridad que una cosa es que la ley no prescriba reglas de que se haga depender a plenitud o suficiencia de una prueba, y otra distinta que la ley no pida cuentas al que juzga de los medios porque se haya convencido. Y aun en esa disposición lo que se recomienda a los jurados es que "en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad de su conciencia, qué impresión han dejado en su razón las pruebas". (Ya tenemos aquí un indicio importante: la alusión a "la razón- de cada jurado). Prueba libre —,sigue Gómez Orbaneja-- no significa, consiguientemente, que los criterios de razón empleados no hayan de pasar a la motivación de la sentencia: que el juzgador no haya de dar cuenta de ello. Prácticamente, el sistema se traduce no pocas veces en silencio sobre los motivos que han conducido al convencimiento o que

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han impedido que se creara. [He aquí una de las pautas de la gran superioridad de los tribunales de escabinos sobre los de jurados: Graven, Fairén Guillén]. Pero éste es un mal que no se deriva lógica y necesariamente del principio. Para que en el sistema de la libre valoración la sentencia declare un hecho como probado se requiere, pues, ineludiblemente, el pleno convencimiento del juez. Sólo en los hechos de que quede efectivamente convencido (con la relativa certidumbre de que es susceptible el convencimiento histórico), podrán basarse los efectos jurídicos que el derecho les atribuya. No basta la probabilidad, la verosimilitud o la sospecha: lo cual es cosa diferente que excluir la prueba por indicios (prácticamente, la más frecuente de todas las pruebas del proceso penal) o sea, el convencimiento logrado deduciendo racionalmente un hecho distinto, el que se necesita fijar, termina Gómez Orbaneja.

De él y de otros autores se deduce que "ha de tenerse en cuenta,

por otra parte, que en todos los ordenamientos procesales modernos, libre valoración de la prueba no significa tan sólo exclusión de eficacia de las pruebas en sí, determinada en vía preventiva por el legislador, sino también valoración racional, realizada a base de criterios objetivos verificables, que, por tanto, no quedan librados a /a arbitrariedad del

juzgador- (Denti).

[Y anotemos que nuestra LECRIM contiene dos tipos o sistemas de apreciación de la prueba: uno, el del artículo 741: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio..." y otro, el del artículo 717: "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional). Este doble sistema de la LECRIM se olvida muy frecuentemente, y el segundo es el más acertado (Fairén-Guillén). Ya lo indica una doctrina que, por cierto, no se ha ocupado de él (Cfr. supra). Y el T.S. "acaba de abrir este camino", en 1988, ss. de 19 y 21 de enero]. 3. Prueba "según las reglas de la sana críticaY a hemos tratado de éstas al hablar del "objeto de la prueba". Ni son "hechos", ni "reglas jurídicas'. Y, sin embargo, son regias científicas, técnicas o prácticas. Ello no supone que se hayan de colocar en una "supuesta premisa mayor" de la sentencia, como se atribuye a Stein con sus máximas o principios de la ciencia o de la experiencia( Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogístico de la sen-

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tencia decayó; pero tampoco pueden considerarse como "simples hechos". Y su papel, con respecto a Ja "convicción del juez", es el de medio para conseguirla racionalmente" en lugar de acudir a mecanismos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional. Y esa "racionalidad" del convencimiento del juzgador a que Taruffo se refiere, está asegurada por un buen manejo —y buena creación, naturalmente— de las -reglas de la sana crítica" de las "reglas del criterio humano" del artículo 1253 Código civil, que son las que deben seguirse para construir la presunción a partir de los indicios (y no otros caminos, designados por algunas leyes con literatura muy poco jurídica) o las -reglas del criterio racional" que el juzgador penal ha de utilizar para apreciar —al menos— las declaraciones de las autoridades y de la policía judicial, así como las de los testigos (artículo 717 LECRIM). No se ha tratado nunca de oponer "libre convicción del juez" y "reglas de la sana crítica", sino solamente de indicar que éstas constituyen la vía adecuada para lograr que aquélla se forme correctamente, 'racionalmente", como diría el artículo 717 LECRIM como -camino" para formar la "conciencia del tribunal" en su sentencia, artículo 741. "Medios de persuasión", "racionales" que harán llegar a la "íntima convicción", a formar bien esa "conciencia" del juez libre-apreciador. Por ello, por ejemplo, Alcalá-Zamora Castillo hablaba de "prueba razonada". También Couture era "tripartidista" en cuanto a los sistemas de apreciación de la prueba). Desde la época en que el juez, en manos del sistema de 1a "prueba legal hasta la que se pretende por algunos venga, la de la "automatización del juez", su transformación en una especie de "computadora", se recuerda que el juez, homo sapiense sapiens, debe poner a contribución, para apreciar la prueba, "su criterio", el "criterio humano", de que habla el artículo 1253 del Código español. IX. MEDIOS DE PRUEBA Ya dijimos que "fuente" es lo que tenemos antes del proceso y aún con independencia de él; "medio" es la actividad desarrollada en el proceso para que esas fuentes se incorporen al mismo (Sentís Melendo); si, por ejemplo, al perito lo crea el juez, mientras que al testigo se lo encuentra ya creado" (Helie), resulta que el testigo es una fuente de prueba, y el perito un medio de prueba. Pero todo medio tiene su origen en una fuente, y la fuente desarrolla un medio (Carnelutti, Sentís Melendo). Examinaremos aquí muy brevemente los "medios de

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prueba" regulados en las leyes españolas, en cuanto al contacto que de "fuentes" iguales o "de la misma fuente" emanan "dos medios' que se diferencian, bien por sus formalismos, bien porque sean más o menos aptos a ayudar al juez a obtener, por el medio más adecuado —el de las "reglas de la sana crítica" o "criterio nacional"--, su "convicción" . Se debe a Carnelutti una frase muy gráfica: "en el proceso civil, la reina de las pruebas es el documento; en lo penal, el testigo". Ello nos indica la existencia de los dos sistemas procesales y procedimentales en torno a los cuales ya hemos discurrido; y sobre todo, sobre los principios de "inmediación'', "oralidad" y conexos, y los de "escritura" y sus conexos —"mediación", etcétera,—. Ya vimos que ninguno de los dos sistemas "vive" puro en la práctica; habrá "predominio" de uno de ellos con "concesiones" al otro. a) Comenzando por los medios de pruebas "más inmediatos" y en muchos casos, los más iraportantes; cuando en el proceso se trata de personas o de hechos de personas, o bienes de vinculación muy estrecha con personas: esto es, cuando el protagonista de la prueba es una de las partes, a') Hallamos la tradicional "confesión en juicio" "bajo juramento" de 1a vieja LEC; rechazable en su forma actual, con la previa sumisión a figuras extrajurídicas como son "el juramento" —de origen religioso" o "la promesa", de origen aún más vago,—; con un sistema inadecuado de proposición (los "pliegos de posiciones" o de preguntas, artículo 581 LEC, sin posibilidad de salirse de él, y con exigencia de respuestas afirmativas o negativas, artículo 586 LEC); esto es, medio de prueba pletórico de formalismos, arcaísmos e inflexible. Tan sólo hace la LEC algunas concesiones frente a semejante estantigua: la posibilidad de que el que contesta agregue "las explicaciones que estime convenientes" (esto es, la llamada "confesión cualificada", que disminuye la intensidad exigida del "sí" o del "no") y las posibilidades de las partes y juez de "hacerse recíprocamente" "preguntas y observaciones" "para la averiguación de la verdad de los hechos", pudiendo también el juez "pedir las explicaciones que estime conducente a dicho fin" (artículo 588 LEC); pero no se admite el cross-examination, interrogatorio cruzado de las partes y sus letrados. En materia penal, la "declaración" del sujeto pasivo está más correctamente tratada en la LECRIM: se prohibe recibirle el juramento (artículo 387, reminiscencia del recuerdo frente a la tortura como secuencia del juramento) y sólo "se le exhorta a decir verdad"; pero este "deber de veracidad" no lleva consigo ninguna sanción a su incumplí-

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miento. Se prohibe formularle preguntas "sugestivas o capciosas" (articulo 389) así como -amenazarle o coaccionarle en "género alguno" —esto es, tanto física como psíquicamente—, artículo 389, bajo las penas del artículo 204 bis y concordantes del Código penal; se prohíbe el triste -tercer grado" o interrogatorio prolongado hasta que el interrogado pierda la serenidad de juicio: en tal caso, "se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma" (artículo 393 LECRIM: el RB de Suecia prevé también que se le alimente debidamente); siempre se hará constar en la misma declaración el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio (artículo citado). No se trata —a la inversa de la anticuada civil "confesión en juicio" —de exigir respuestas afirmativas o negativas; a la inversa, "se permitirá al procesado manifestar cuanto tenga por conveniente para su exculpación ( el interrogatorio se considera doctrinalmente como "medio de defensa", a la vez que como "medio de prueba-, Muñoz Rojas) o para la explicación de los hechos, evacuándose con urgencia las citas que hiciere y las demás diligencias que propusiere, si el juez las estima conducentes para la comprobación de sus manifestaciones" (artículo 396). Mediante el interrogatorio se trata de obtener una "preparación de la prueba" en el juicio oral y como, en su caso, repercutirá en la sentencia, precisa que las respuestas consignadas en acta sean exactamente las que el interrogado dio: el artículo 397 LECRIM dice que "El procesado podrá dictar por sí mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo hará el juez procurando, en cuanto fuere posible, consignar las mismas palabras de que aquél se hubiese valido". Así debe ser; y no como hizo la Ley de 7/4/1967, incrustada a modo de curia inquisitiva en la LECRIM, en cuyo artículo 785 Primera se decía que "las declaraciones de los testigos y el reconocimiento del encartado (1) se consignarán en acta breve, salvo que el juez considere que... el reconocimiento se practique conforme a lo dispuesto en el capítulo III del título V del libro II". "¿Qué es "acta breve?". Con ella se puede desvirtuar cuanto el imputado ("encartado") ha dicho. Tiempo adelante, pasos hacia atrás. Y aún peor: la Ley orgánica de 11/11/80, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, adoptó este procedimiento (con variantes que no afectan a tal extremo). [La misma "acta breve- constaba en los "anteproyectos" y "proyecto" de la Ley de Reforma procesal de 28/12/88 pese a la crítica anterior; desapareció durante su tramitación parlamentaria y probablemente.,, por estímulos extraparlamentarios, Fairén Guillén.]

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Si la identificación de las partes en el proceso civil es relativamente sencilla (salvo las dificultades vistas, supra: especialmente las que provocan una laudatio auctoris o las derivadas de la falta de legitimación cuando ésta coincide con la titularidad del interés jurídico o derecho en litigio), en lo penal no lo es tanto, pese a las innovaciones continuas, y de tipo científico, en materia de criminología y técnicas policiales de la Policía Judicial. Se han aplicado incluso en materia civil las técnicas probatorias más modernas —las de investigación de la paternidad y maternidad por pruebas biológicas, artículo 127 Código civil—, y, naturalmente, a lo penal; se ha ampliado el carácter médico de auxiliares de los tribunales penales tan conocidos como los médicos forenses (artículos 497 ss. LOPI) mediante la posibilidad de crear cuerpos o contratar a -profesionales y expertos que sean permanentemente o ocasionalmente necesarios.' para auxiliar a jueces y tribunales (artículo 508 LOPJ): subsiste el -reconocimiento en rueda o grupo" de "determinada persona" o de "varias personas" (pero no de una multitud de personas) contra las que se "dirijan cargos" (artículo 368 y s. LECRIM); no se excluye como -indicio" la fotografía accidentalmente tomada ("indicio" "de cargo", pero también "de descargo"). b') Se aprecia que entre las pruebas de interrogatorio de la -parte" (o "supuesta parte", o -parte por el momento procesal determinado"), la testifical, la de reconocimiento o inspección judicial y la pericia], existen tales relaciones, que en determinados casos conviene a la buena conducción del proceso, el que se realicen reunidas en un acto complejo (en el que, naturalmente, cada una se rija por sus propias reglas). Esto lo prevé la LEC al tratar del -reconocimiento judicial" (o "inspección judicial" del Código civil) en sus arts. 635 y 636: 635. Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el per:cial de una misma cosa, se practirán simultáneamente estos medios de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. 636. Podrán ser examinados los testigos en el mismo sitio y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspección o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si así lo hubiere solicitado previamente la parte a quien interese". Esto es, una -concentración de medios de prueba en un selo acto complejo". Y si no fuese por las enojosas formalidades que presiden la "prueba de confesión judicial" --pliegos de posiciones" escritas secretos, rigidez de los mismos, etcétera— también podría concentrarse en el mismo acto; este ideal de concentración de la práctica de la prueba en una sola sesión se puede lograr ya, según la LPL, en el pro-

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ceso de trabajo, que ha eliminado los escritos de "posiciones para la prueba de "confesión" (?) de las partes y los de "preguntas y repreguntas para los testigos",, así como el problema de la insaculación de peritos; de tal modo que, a salvo las pruebas "que requieran la traslación del tribunal fuera del local de la audiencia", ''si el magistrado las estima indispensables", lo cual acarrea "la suspensión del juicio por el tiempo estrictamente necesario, continuando después sin interrupción"; salvo todo esto, dicho "juicio oral" es concentrado de alegaciones y pruebas (articulo 75 y ss, LPL). En materia penal, la vigencia del principio de "preclusión elástica" por dirigirse mejor la investigación y juicio oral, permite, sin duda, estas acumulaciones probatorias, aunque no deben confundirse y sí relacionarse entre ellas; sin perjuicio de que, en el "juicio oral", el tribunal disponga ex officio pruebas no propuestas por las partes (articulo 729-1° y 2° LECRIM) o incluso una nueva "sumaria instrucción suplementaria" (artículo 746-69 LECRIM); esta "preclusión elástica" también favorece a las partes para poner en duda el valor de la declaración de un testigo (artículo 729-3° LECRIM). Y las "diligencias de la instrucción", "pre-probatorias", para llegar a ser tenidas en cuenta como "probatorias" es necesario que sean reproducidas en el juicio oral (artículos 446, 467, 714, 715, 730 LECRIM); siendo rechazable la práctica de pedir -que se den por reproducidas las diligencias su-. mariales" sin leerlas, lo que entraña peligro (circular del FGE, 1/89, de 8/3). Y, desde luego, cabe concentrar varios medios probatorios en un mismo acto complejo, artículos 438, 480, 727. Su remisión a una gran parte de "la instrucción" así lo c') Preferible la "inmediación", sobre todo en el proceso penal —,necesaria—, es necesario suplir mediante técnicas modernas los antiguos sistemas del arte secretariaI, no acompasado quizás a la velocidad oral, para reproducir textualmente cuanto ocurre en un interrogatorio, etcétera, y para recoger "los gestos" de los interesados o implicado en alguna actividad probatoria (v.vgr., las "amenazas" entre los que se carean, artículo 713 LECRIM). Diversos ordenamientos han introducido los magnetófonos en lo penal ( así, modificaciones en el CPP francés) y aún en lo civil (ZPO de Alemania, según el primitivo "Modelo de Suttgart"). Pero dado el posible fenómeno, recogido por las leyes (por ejemplo, el artículo 687 LECRIM), de la expulsión del acusado de la sala de sesiones del juicio oral penal, por "alterar el orden con una conducta inconveniente y persistente pese a las advertencias del presidente y al apercibimiento de hacerle abandonar el local", puede suponerse, según algunos autores, que dicho acusado, durante su au-

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sencia de la sede del tribunal, sufre una disminución en su derecho a "hallarse presente el proceso" ("Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", Nueva York, 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de abril de 1977, artículo 14-3 d); ahora bien, su expulsión ha podido ser provocada por una serie de "gestos inaudibles" de desacato, pero "visibles" (lo cual no puede ser recogido por un magnetófono). Y hemos propuesto la introducción en las sedes de los tribunales penales —por lo pronto— de instalaciones de "video" perennizado que proveerán a reproducir las causas de las posibles expulsiones (incluso las de parte o de todo el público, artículo 684 LECRIM) y lo que sucede durante el juicio mientras el acusado se halla "ausente" —para que él mismo lo conozca, al ser readmitido— e incluso se podrán evitar "expulsiones provocadas" por el mismo acusado, para después alegar indefensión (Cfr. argumentado por ejemplo en Fassano). d') Un problema probatorio muy importante es el de "la prueba prohibida", como atentatoria a los derechos fundamentales del hombre. Nos parece admirable y exigible su respeto; pero no puede convertirse su invocación en un "tabú" de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad de domicilio, etcétera. Trátase de una serie extremadamente compleja de problemas a resolver uno por uno y caso por caso", sin pretender establecer una jurisprudencia "constante" que acabaría per degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse. e') Otro caso de "prohibición relativa" es el que consiste en evitar que dos medios de prueba sean "mezclados" por quien los propone a fin de extraer del resultado de esta "mixtura" una situación favorable. Tal es el caso, en España, de la prueba pericial civil y de sus relaciones con la documental. Es muy difícil oponerse a la admisión de un documento en autos; pero la admisión de la prueba pericial requiere que la parte contraria "exponga brevemente lo que estime oportuno sobre su pertinencia o ampliación", esto es, sobre su "admisibilidad". Pues bien, es bastante frecuente el caso de que una parte solicite de alguna autoridad un "certificado" —documento que precisa tenga una matriz, antecedentes ya escritos"— sobre aspectos de una obra, de una fábrica, de una maquinaria, etcétera, que en realidad encubren una prueba pericial ("encubierta" a fin de que la parte contraria no pueda oponerse a su "admisibilidad", por tratarse de un "inocente documento") (Fairén Guillén).

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f') En cuanto a la "prueba pericial", aunque subsiste la ya antigua y en el fondo casi inútil disputa sobre su carácter de "medio de prueba" o de "medio auxiliar del juez" —ya que, si "formalmente" es un "medio de prueba" —por ahora—, "materialmente" lo que hace es suministrar al juez o tribunal "reglas de la sana crítica", las que ya hemos visto, y que el no tiene por qué conocer, por no ser jurídicas—, de lo que no hay duda es del incremento de su extensión y de su intensidad, lo cual hace que gane mucho terreno su concepto como "medio auxiliar del juez". Es un medio de "cientificizar" —.perdónese la palabra— la prueba (Denti). Si la idea de Jiménez Asua y otros, de tener jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etcétera, no se ha logrado, probablemente en muchas especializaciones, por utópicas, sin embargo, se abre camino la idea del "juez-científico" y, en su defecto, Ja del juez vinculado al dictamen de los peritos. La solución de que el juez pueda ejercer sobre el resultado de la labor de los peritos el mismo control que puede ejercer la comunidad a la que todos pertenecen: Se explica así por qué no se puede pedir al juzgador que posea una ciencia superior a la del perito, que le permita, por tanto, rehacer por su cuenta la valoración efectuada por el mismo; pero se le debe pedir que controle el grado de aceptabilidad, conforme al del conocimiento común, de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento seguido por el perito. Tres son, en realidad, los modos del control que posee la opinión pública frente a la labor del perito: a) la valoración de su autoridad científica [Atención: interpolamos; en no pocas ocasiones, la persona a quien la "opinión pública" diputa como un perito genial, resulta ser sólo un chapucero .—cfr. M." Floriot, Erreurs judiciaires,]; b) la incorporación al patrimonio científico comúnmente aceptado de los métodos por él empleados (lo cual puede hacernos girar en un círculo vicioso, si los medios de comunicación masiva hacen de un chapucero un genio); c) la coherencia lógica de su argumentación. Estos mismos métodos de control deben ser aplicados por el juzgador, y sólo con este significado, de acuerdo con la tradición, de peritus peritorum (Denti). Se trata de una "relación esencial entre proceso y grupos sociales" (Denti), de manera que la sociedad en concreto "comprenda el proceso". Con lo que, si esto es cierto, no menos lo es la dificultad de divulgar

ciertas ciencias(' técnicas. Mas el corolario debe ser el de no vincular a los jueces a los dictámenes de los peritos, y admitir el sistema de la valorabilidad de su tra-

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bajo por el juez, de manera que haga posible la comprensión por los grupos sociales justiciables. De lo contrario, se termina por caer en la ilusión de mostrar el advenimiento de la fase científica de la prueba, como la entrada del rigor que sucederá a la del sentimiento (Gorphe), sin rodeos, en el peligro de transformar el proceso en una especie de laboratorio dominado por la técnica y neutral respecto a los valores que están en juego en la controversia (en el litigio), y en los que se reflejan los valores de la sociedad entera. Una legislación procesal que se alzase por este camino, desembocará en la instauración de una especie de autoritarismo procesal moderno de tipo tecnocrático, acaso peor que el que caracterizó la época de las pruebas irracionales y de las pruebas legales. En efecto, ambos métodos probatorios del pasado encontraron correspondencia en el modo de sentir de la colectividad: la prueba irracional, porque su eficacia estaba ligada a la acción de fuerzas ultraterrenas, cuya autoridad nadie discutía (Levy-Bruhl); la prueba legal, porque el vínculo que para la libertad de valoración del juzgador que de ella derivaba, se consideraba como necesario para proteger ciertos valores de la sociedad, o para prevenir los peligros inherentes a la decadencia de las instituciones judiciales ( Cappelletti). Alusión al estado de cosas de rancien régimen, el anterior a la Revolución francesa. Y es en la fundamentación de sus propias resoluciones en donde los jueces deben valorar los informes científicos de los peritos. La trascendencia de la prueba pericial de la figura del perito-se muestra en España, no ya sólo por la posibilidad de crear nuevos grupos o cuerpos de peritos (artículo 508 LOPJ) de las más diversas especialidades, o de llamar —contractualmente-- a tales especialistas a auxiliar a los tribunales.Y en el hecho legal —ya antiguo— de los -asesores de trabajo", a los tribunales laborales. El artículo 85 de la vigente LPL —y ya decimos que estos "asesores" son de existencia antigua—, dice así: Podrá el Magistrado de Trabajo (actualmente juez de lo social), si lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminado éste, para mejor proveer. Tal designación se efectuará a través de la Dirección General de Trabajo. La función asesora será obligatoria, y la incomparecencia no justificada del asesor designado podrá sancionarse con multa de 250 a 5 000 pesetas.

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Artículo 88. Los asesores se limitarán a responder concretamente a las preguntas que el Magistrado y las partes les formulen, tanto respecto a los hechos como a las prácticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate. A requerimiento de los asesores o del Magistrado se consignará el dictamen o dictámenes por escrito y se unirá en este caso a los autos. El Magistrado apreciará libremente el dictamen de los asesores. Estos artículos son de gran importancia. a) Se trata de peritos colegiados, con voces individuales. b) Suministran al juez de trabajo conocimientos sobre las "prácticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate". Esto es, "reglas de la sana crítica", "reglas" que no son de derecho; y aún se cita a la "costumbre" no jurídica (y la "costumbre" es una fuente del derecho, artículo 19 Código civil, a probar). c) El juez de trabajo "aprecia libremente ese dictamen". Esto es, aquí se hace visible el "iter" un tano tortuoso dibujado por Denti para 'legar a la conclusión de que "las reglas de la sana crítica" sólo actúan como racionalizadoras de la "libre convicción". Esa "libre apreciación" del dictamen pericial por el juez indica que "lo ha apreciado según las reglas del criterio racional"; si no lo ha apreciado debe fundar la razón, porque, entonces, ¿para que lo pidió? d) Tan importante es el papel de estos "asesores de trabajo" que el juez o magistrado de trabajo puede "oírlos" durante todo el juicio oral en cualquiera de sus momentos. [En la base XIX de la Ley de bases del PL de 12/4/89, han desaparecido los "asesores", sin explicación alguna. Las razones, las ignoramos, pues]. g') Si todos los medios de prueba tienen un método, una osamenta metodológica, en las presunciones esta armazón es tan exterior, tan visible, que puede llegar a deslumbrar al observador; ya que en ella pueden encontrarse todos los demás medios de prueba. En efecto, tratase en su construcción de "llegar al conocimiento de un hecho desconocido, a través del conocimiento de otros hechos". A estos últimos .—de los que ya tratamos, supra-- los llamamos "indicios". Y estos "indicios" pueden estimarse probados por cualquiera de los medios do prueba admisibles, De ahí se arranca para, por medio de operaciones mentales de inducción, llegar a un resultado, el cual constituye la presunción. En ocasiones, la "normalidad" de un resultado histórico, su "experiencia", su "repetición muy larga" ha dado lugar a que sea el propio legislador el que promulgue la presunción: "Presunción legal", que es

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una norma, una norma que resuelve un determinado problema jurídico, y que el juez no tiene sino que aplicar. Pero si la ley no ha previsto el problema jurídico y se hace preciso resolverlo, toca entonces al juez, en primer lugar, probar los indicios, y en segundo recorrer el difícil "iter" de inducción que le llevará al resultado correcto. Ahí es donde el error es más fácil, ya que, a su vez, el o los caminos para probar los "indicios" son los ordinarios en el derecho probatorio. El Código civil español, en su articulo 1253, dice que "Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado (él o el conjunto de indicios) y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Que son, de nuevo, "reglas de la sana crítica" o "reglas del criterio racional". Recordemos que el papel de las presunciones legales en el proceso es muy importante: no tenemos más que evocar la famosa "presunción de inocencia" (más bien, ahora, aquí, una ficción), que en el proceso penal se trata de destruir, bien mediante medios de prueba más directos, bien mediante la construcción de "presunciones judiciales de culpabilidad", basadas en indicios —las que fundamentan actos posiblemente destructores en parte del "interior" de la presunción de inocencia, como son los del auto de prisión preventiva o de libertad bajo caución, el auto de procesamiento, la acusación provisional, formal, etcétera; si estas situaciones provisionales se consolidan en no pocas veces desempeñan los "indicios" una gran importancia en ellas—, al final acaban por derrumbar "la fachada externa" de la "presunción de inocencia"; pero no nos hagamos la ilusión de que ésta se derrumba repentinamente, al dictarse la sentencia de condena penal: ha sido ya legalmente excavada, minada en su interior, a lo largo del proceso, por una serie de presunciones judiciales contrarias (las que justifican, en sus casos, la prisión preventiva —los "motivos bastantes" del artículo 503-3 LECRIM.— el "auto de procesamiento" —otra imputación, artículo 384 LECRI1V1, "indicios racionales de criminalidad"—, etcétera). Y si la sentencia es de inocencia, de absolución, tal presunción, lo ocurrido con ella en el interior del proceso, es que ha logrado destruir a las judiciales que se le oponían e intentaban destruirla. Suelen clasificarse las presunciones, en iuris tentum y iuris et jure. Las segundas, si quedan aún, son vestigios históricos, ya transformados definitivamente en normas, pero normas tiránicas, que no cabe ya ni enjuiciar. Las iuris tantum admiten prueba en contrario pero restringida por el legislador, que así defiende la "normalidad" de los hechos con

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los que las creó históricamente. Valga como ejemplo la de los artículos 116 y s. del Código civil: Art. 116. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de 'os trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Art. 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. X. LA PRUEBA ADELANTADA Si el "iter" natural del pensamiento humano nos lleva, en primer lugar, a afirmar la existencia de un hecho, y más tarde a probar nuestro aserto (o alegación), este -iter- puede invertirse, de tal modo que, 19) aparezca la prueba de un hecho, y 29) la discusión sobre el mismo —el litigio sobre el fondo—. Esta "inversión" sólo se justifica por un "peligro" de que el retraso en la discusión judicial sobre las circunstancias del hecho (propiedad, posesión, etcétera) provoque la "pérdida" o menoscabo, perjuicio en la integridad o en la función del mismo, pudiendo llegar a hacer inútil cualquier discusión sobre él... por haber desaparecido. Esta es la clave de la llamada "prueba adelantada". Esto es, el -adelanto de la prueba" es una medida cautelar. Opera el periculum in mora. En lo civil, y en el articulo 502 LEC, hallamos una posibilidad de -adelanto" del interrogatorio de testigos: Fuera de los casos expresados en el articulo 497 no podrá el que pretenda demandar pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando por edad avanzada de algún testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia o punto con el que sean difíciles o tardías las comunicaciones u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificación, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo o testigos que estén

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en las circunstancias referidas, verificándose su examen del modo que se previene en los artículos respectivos de esta Ley. Estas diligencias se unirán a los autos luego que se presente la demanda. (Este "adelantamiento" también puede pedirlo y obtenerlo el demandado "antes del término de prueba", artículo 545 LEC). Esta norma contiene varias lagunas importantes; no designa el órgano jurisdiccional ante el cual se ha de "pedir" el caso de que el proceso se halla ya pendiente, aunque no haya llegado al periodo probatorio, olvida la necesaria citación del futuro demandado a fin de que éste pueda formular "repreguntas" al interrogatorio del o de los testigos (Prieto Castro). La LEC se ha mostrado muy parca en las posibilidades de "adelantar la prueba" ( el caso de la testifical podría ser sustituido por una "información para perpetua memoria", en trámite dé jurisdicción voluntaria, artículo 2002 LEC). De modo "lato" —aunque la doctrina lo discute— también se podría considerar como un "adelantamiento de prueba" la medida o "diligencia preliminar" del artículo 497-29 LEC: "Todo juicio podrá prepararse... 29 Pidiendo la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder". Si bien, efectivamente, mediante la existencia de la cosa se fija una legitimación, estimamos que la consecuencia de la exhibición es también cautelar. En cuanto al caso 2° del artículo 497, si exhibida la cosa mueble, el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se reseñará en autos por diligencia del actuario y se dejará en poder del exhibente, previniéndole que la conserve en el mismo estado hasta la resolución del pleito. También podrá decretarse, a instancia del actor, el depósito de dicha cosa mueble si concurrieran los requisitos exigidos por el articulo 1400 para que pueda decretarse el embargo preventivo (cautelar). Este depósito será de cuenta y riesgo del que lo pidiere, y de derecho quedará sin efecto, con indemnización de perjuicios, si aquél no entablare su demanda dentro de los treinta días siguientes... En materia laboral, la "prueba anticipada" es más amplia. En los casos previstos en los artículos 502 y Ng 1 del 947 de la LEC —dice el artículo 47 de la LPL—, antes de presentarse una demanda, el que preterida hacerlo o presuma que va a ser demandado (mal utilizada la palabra "presuma") podrá solicitar previamente examen de testigos o confesión de la persona o personas a

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quienes intente demandar. Contra las resoluciones que dicten los Magistrados accediendo o denegando estas pretensiones no se dará recurso alguno. Esta "prueba" se extiende al "examen de libros y cuentas" de los empresarios (artículo 48 LPL). En materia penal nos encontramos con que, en el proceso ordinario por delitos graves, la instrucción (el mal llamado "sumario"), encomendado a un juez de instrucción, no contiene "prueba" en general, ya que sólo está destinado a "preparar el juicio" oral (artículo 299 LECRIM), y sólo se podrá hacer uso en la sentencia por el tribunal de "las pruebas practicadas en el juicio" (oral) (artículo 741 LECRIM). Mas hay casos de periculum in mora que admiten que la "prueba contradictoria", esto es, como la que en su día y en su caso se practicaría en el "juicio oral", se practique en plena "instrucción". Para tales casos la LECRIM "levanta las restricciones" al 'secreto" de la instrucción, si lo había, y pone a la parte pasiva al mismo nivel —principio de bilateralidad, de contradicción— que, el o los actores. Así, cuando se trata de un supuesto delito de lesiones: la cura del lesionado podría suponer un plazo superior a los 15 días, lo cual haría pasar de una simple falta a un delito; o bien, dejar deformidad, constituyendo ello otro delito. Por lo cual el imputado de lesiones tiene derecho a "preparar" su prueba del juicio oral, nombrando un médico de su parte, si la contraria también lo hubiere hecho (artículo 350 LECRIM); lo referente al tratamiento, irreproducible en el "juicio oral", se suplirá por la lectura de los folias en que se trate del asunto (artículo 730). [El CP se reforma en sentida de rebajar el valor del tiempo de curación de las lesiones. Justamente cuando en el tremendo "caso de la colza" (S. AN 48/89, de 20 de mayo), se ve lo contrario en la realidad...] Vemos con claridad en los peritajes practicados durante la instrucción. "Si el reconocimiento e informe pericia/es --dice el art. 467 LECRIM— pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos nombrados no podrán ser recusados por las partes". (Naturalmente: como que tales "reconocimientos" no son probatorios, sino solamente "preparatorios"; lo "probatorio" será su reiteración en el juicio oral.) "Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habrá lugar a la recusación". (Porque entonces el informe periciaI "es prueba".) Pueden recusar peritos, tanto "el actor" como "el procesado" (en sentido amplio: parte pasiva), artículo 469; si la labor pericial no fuere

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reproducible en el juicio oral "el querellante tendrá derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial".--, "El mismo derecho tendrá el procesado- (artículo 471) uno y otro pueden asistir a la "diligencia pericial" (artículo citado) incluso prevé la ley el caso de que la asistencia del "procesado" a tal diligencia haya de precisar el "adoptarse por el juez las precauciones oportunas" (para evitar su fuga, evidentemente). También prevé la Ley la posibilidad de que los peritos, en su actuación durante la instrucción, "tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen", los cuales deberán conservarse, a ser posible, parte en poder del juez para que, en caso necesario, puede hacerse nuevo análisis" (artículo 479). Pero.., si todo esto no es posible... el dictamen pericia] deberá leerse en el juicio oral "a instancia de parte" (artículo 730), más también el tribunal podrá ordenar de oficio dicha lectura (artículo 729-2v). La declaración de testigos en la instrucción presupone que se les va a recibir la realmente probatoria en el juicio oral: así se ve claramente por el artículo 714 (juicio oral) : "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta y por cualquiera de las partes". "Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observa". Además, el delito de falso testimonio sólo se comete en la declaración hecha en el juicio oral (artículo 715); lo cual puede ser consecuencia de las contradicciones previstas en el artículo 714. La "prueba anticipada" por periculum in mora aparece muy claramente en el artículo 448 LECRIM: Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península, y también en el caso de que hubiere motivo racionalmente

bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el juez instructor hará saber al reo

(mal utilizada la expresión) que nombre abogado en el plazo de 24 horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término,, el juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor, y a presencia, asimismo, del fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos [se entiende "a todos éstos", incluido el abogado defensor y el propio 'procesado" hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez desestime como manifestamente impertinentes. En las diligencias se con-

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signarán las contestaciones a estas preguntas y será firmada por todos los asistentes.

Y el "clímax" por urgencia, no impide que asista el sujeto pasivo de la instrucción al interrogatorio de ciertos testigos: "En caso de inminente peligro de muerte del testigo se procederá con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiere ser asistido de Letrado". [Lo cual ahora, tras la nueva redacción del artículo 520 y del 118 LECRIM, será muy difícil]. Pero si así sucediere, y debiere producirse en el juicio oral la lectura de la declaración hecha por el testigo in articulo mortis, sin intervención del abogado defensor, está claro, a nuestro entender, que el tribunal, al dictar sentencia, "formará su conciencia" teniendo en cuenta este evento, "según las reglas del criterio racional" del artículo 717 LECRIM. En resumen: el peligro de desigualdad entre las partes en la instrucción hace que, cuando determinadas diligencias de averiguación no puedan reiterarse en el "juicio oral", la instrucción pase a tener un marcadisimo carácter acusatorio, como el juicio oral mismo, a merced de la "prueba adelantada" cautelarmente, a la vista del periculum in mora, o sea, con alguna característica cautelar, [En los nuevos artículos de la LECRIM fijados por la Ley de 28/12/88 aparece también la posibilidad de la "prueba anticipada" "en el escrito de acusación", de solicitud de apertura del juicio oral (artículo 790-5); este momento procesal tan tardío sólo se puede mejorar pensando que el resto de las normas de la misma LECRIM no derogadas expresamente o expresamente sustituidas, se halla también en vigor para el nuevo procedimiento —las "normas comunes", artículo 780.] BIBLIOGRAFÍA GUASP, La prueba en el proceso civil espatIol: principios fundamentales. Oviedo, 1945; GUASP, Comentarios a la LEC, cit., t. II, 19, II, passim; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t, I; PRIETO CASTRO, "Eficacia de la prueba prescindiendo de la parte que la aporta", en Estudios y comentarios, cit., 1950, t. SILVA MELERO, La prueba procesal, Madrid, 1963 (2 t.); GÓMEZ ORBANETA, "La prueba preconstituida", en

Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1944; DEVIS ECHANDIA, Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1970; PRIETO CASTRO, "La prueba en el derecho español", en Trabajos y orientaciones, cit.;

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

475

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resoluciones sobre las mismas'', en Temas, 1969, t. II; COUTURE, "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", en Estudios de derecho procesal civil cit., t. II, Buenos Aires, 1949; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, -Sistema y criterios para la apreciación de la prueba", en Estudios de derecho probatorio, Concepción (Chile), 1965; en el mismo también el mismo autor, "A propósito de libre convicción y sana crítica"; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institucionales del derecho procesal hispánico-, en Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México, 1973, t. II; GoRpHE, La crítica del testimonio, trad. esp. Ruiz Funes, Madrid, 1933; FAIREN GUILLÉN, "La doctrina legal y el control de les hechos en la casación civil y laboral española-, en Temas, cit., t. II; VICENTE Y CARAVANTES,

Tratado, cit., t. III; GÓMEZ DE LA SERNA, Motives de las variaciones principales que ha introducido en los procedimientos la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid, 1957; FAIRÉN GUILLÉN, "Notas sobre el valor de la jurisprudencia (en el título preliminar al Código civil", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cits., t. Hl La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit.; el mismo,

"Algunas notas sobre modernización de la Ley de enjuiciamiento criminal'", en RDPr. lber., 1976; FA1RÉN GUILLÉN, La humanización de la prueba, cit., Sobre las "máximas de la experiencia", Cfr., ante todo, FRIEDRICH STEIN, Das private Wissen des .Richters. Untersuchun gen zum Beweisrecht beider Prozesse, Leipzig, 1893 (hay trad. de De la Oliva, Univ. Pamplona, 1973); STEIN, Die ZPO für das deutsche 1?eich, 111 ed, de los grandes comentarios inaugurados por GAUPP, Tübingen, 1913, t. I, com. al § 282; STEIN, Grundriss des Zivilprozessrechts, Tübingen, 1921; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts. Tübingen, 1928; FAIRÉN GUILLÉN, en El Jurado, Mesa Redonda org. por la Univ. de Alicante, cit., publ. Univ. Alicante, 1983 (DE COCO, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRÉN, GIMEN°, LÓPEZ MUÑOZ, SERRA), DENTI, "Cientificidad de las pruebas en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", ponencia general al V Congreso Internacional de Derecho Procesal, en RDPr. lber., 1973, núms. 2-3. En material penal, en España, cfr., por ejemplo, DEL ROSAL, "El procedimiento valorativo judicial", en Rey. Der. Pub. (Madrid) , 1936; MORENO CATENA, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal, Madrid, 1980; SILVA MELERO, "El régimen de la prueba en el proceso penal", en RDPr., 1950; QUINTANO RIPOLLES, "Problemas de la prueba en el proceso penal", en Rey. Jur. Cat., 1960; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "El principio 'in dubio pro reo' en el derecho y en el proceso penal", en Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974; SENTiS

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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GÓMEZ ORBANEJA, Derecho procesal penal, cit.; FAIRÉN-GUILLÉN, Ensayos sobre Procesos complejos, Madrid, Tecnos, 1991.

Sobre la prueba documental en el proceso civil, hay que tener en cuenta la fundamental reforma introducida en el recurso de casación civil por la Ley de reforma urgente de la LE de 6/8/84 al "sustituir Ja infracción de doctrina legal" por la "infracción de la jurisprudencia de los tribunales", a título de motivo de apertura del recurso civil. C f r. FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit., 1985; SERRA DOMÍNGUEZ, "Del recurso de casación", en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, cit., (colectiva). Cfr. empero, por ejemplo, Nú. ÑEz LAGOS, "Concepto y clases de documentos-, en Rey. Dcho. Not., 1957; NÚÑEZ LAGOS, Estudio sobre el valor jurídico del documento notarial, Madrid, 1945; NÚÑEZ LAGOS, "Reconocimiento de documentos privados", en RDPr., 1959; MARTÍNEZ VAL, "El valor probatorio de los documentos privados", en Rey. jun Cat., 1963; CABALLERO, "La correspondencia particular como elemento de prueba". en Rey. Trib., 1901; GUASP, "La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía", en RDPr., 1945; PRIETO CASTRO, "Presentación de documentos en juicio por medio de fotocopias", en Estudios y comentarios, cit., t. I; PRIETO CASTRO, "Exhibición de documentos en juicio (artículo 603 de la Ley de enjuiciamiento civil)", en Estudios y comentarios, cit.; DE LA OLIVA, "La presentación de documentos", en RDP. I ber., 1970-4; GARRÍGUES DÍAZ-CAÑABATE, -Valor probatorio de los libros de comercio", en Rey. Der. Merc., 1948; RODRÍGUEZ VALCÁRCEL, "Los contratos de adhesión o póliza y el proceso", en RDPr... 1953; SANTANA MUJICA, Estudio sobre la exhibición en el derecho procesal de Venezuela, s.a.; VAL LATIERRO, Grafocritica. El documento y su proyección forense, Madrid, 1953; MONTóN REDONDO, "EI valor probatorio de las grabaciones magnetofónicas y su uso para la justicia judicial", en RDPr.lber., 1982; CORA, "La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuantía", en Rey. Trib.. 1899; BLESA, "Artículos 504 y 506 de la Ley procesal civil", Rey. Trib., 1903. HEUSLER, ''Die Grundlagen des Beweisrechts", en Arch. civ. Prax.. t. 62; BOLDING, "Aspects of the burden of the proor, en Scandinavian Studies in Lato, 1960; BRUNS, Zivilprozessrecht, 2 ed., 1979; "BRuNs. Zur Systematik der gesetzlichen Beweisarten im Zivilprozess", en itz.

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SCHE/D, "Das persónlichskeiterecht als Schranke der Wahrheitsfindung int Prozessrecht", iii Gedáchtnisschrift für Hans Peters, 1967; sobre la prueba prohibida, por ejemplo, el mismo PETERS, "Die Verwertsbarkeit rechtswidrig erlanger Beweise und Beweismittel im Zivilprozess", en ZZP, t. 76; PLEYER, "Schallaufnahmen als Beweismittel im zess", en ZZP, t. 69; ZEISS, "Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel", en ZZP, t. 89; LIEBSCHER, "Neue Wege der Strafrechtspflege", en Osterreichische Juristen Zeitung, Viena, 1948; aparte a la conocida obra de VON HIPPEL, Wahreitspflich und Aufkarungspflicht der Partein im Zivilprozess, cfr. también, HUG, Die W ahrheitspflicht der Parteim im Zivilprozess, Zürich, 1943; BLOMEYER, "Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozess", en Gutachten tür den 46. Deutschen furistentas-j, 1966; HENKE, "Individualitát und Anscheinsbeweis", en Juristische Rundschau, 1961; KEGEL, "Der Individualscheinbeweis und die Verteilung des Beweislast nach überwiegender Wahrscheinlichkeit", en la Festgabe für Kronstein, 1967; HENKE, Die Tatfrage, 1966; MEZGER, "Des psychiatrische Sachverstándige im Prozess", en Arch. civ. AUX., 1918; apéndice; FAIRÉN GUILLÉN, -La investigación biológica de la paternidad y su valor desde el punto de vista procesan en Estudios, cit., 1955; ROXIN, Strafprozessrecht, 9 ed„ 1982; PETERS, Strafprozessrecht, 2 ed., 1966; el también clásico BIRKMEYER, Deutsches Strafprozessrecht, 1888. Sobre la llamada "confesión" judicial, cfr., por ejemplo, PRIETO CASTRO, "Claves para la reconstrucción histórica y práctica del derecho español sobre confesión civil", en Estudios y Comentarios, 1; SILVA MELERO, "Contribución al estudio de la confesión en el proceso civil", en RGLJ, 1933; SILVA MELERO, "Confesión en juicio', en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. IV; RODRÍGUEZ ESPEJO, "La confesión judicial bajo juramento indecisorio", en Pretor, 1959; RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, "La confesión extrajudicial y el artículo 1407 del Código civil", en Anales de lta Academia Matritense del Notariado, 1961; RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, "La 'fleta confessio' en el proceso civil español'', en Información Jurídica, 1971; DoNÁ, "El silencio jurídico en función de prueba", en Rey. Trib., 1932; RODRÍGUEZ SOLANO, "El silencio. Su valor probatorio", en Pretor, 1953; BONET NAVARRO, La prueba de confesión Cn juicio. Barcelona, 1979; DEvis ECHANDIA, "Declaración de parte y prueba de confesión", en RDPr., 1966-4; MUÑOZ SABATÉ, "El registro

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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TFoRíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institucionales, etcétera"); Fundamental para todo jurista, ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Cuestiones de terminología procesal, México, LINA1VI,, 1972, Madrid, 1984, passitn, t. II; GRAVEN, "Les moyens admisibles d'investigation moderne dans l'enquéte de police et l'instruction pénale", en- Révue lnternationale Criminale de Police Téchnique, 1959; M. Q. WARREN. "Correctional treatment in community settings", en Memoria del VI Congreso Internacional de Criminología. Instituto de Critninolog-ía de la Universidad de Madrid. Madrid, 1973, t. I (en relación con las sentencias condicionales); KLEINKNECHT, Con ref. al § 27 StP0 de la RFA, en op. cit.; ROSENBERG-SCHWAE, Zivilprozessrecht, cit., 1977; de gran importancia, BERNHARDT, "Wahrheitspflicht und Gestándnis im Zivilprozessrecht", -en furisten Zeitung, 1963; de alto interés para el estado actual de la llamada legalmente "confesión en juicio" civil, cfr. ROSENBERG, "Zur Lehre vorn qualifizierten Gestándnis", en Archiv für die zivilistische Praxis, t. 94 (sep.); Sobre la "disponibilidad de la prueba", además de la bibl. cit. sobre este fundamental principio, cf r.. p. ej., CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civil inguisitorio", en. Opere Giuridiche (a cura de CAPPELLETTI), t. I; CAVALLONE; 'Crisi delle 'Maximen' e disciplina dell istruzione provatoria",, en Riv. Dir.Proc., 1976; para España, en cuanto al problema de abrir la prueba ex officio, superando así el principio dispositivo por el oficial, cfr. los diversos sistemas, cfr. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Uniformación de la prueba en el proceso civil de los países hispanoamericanos", en hstudios de derecho probatorio, cit.; CORTÉS, "La eficacia del proceso de declaración", en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz. ed. Ramos Méndez, Univ. Autónoma de Barcelona, 1982: PRIETO CASTRO, Tratado, t. I; ARAGONESES ALONSO, Técnica procesal (proceso de cognición) y juicio verbal, Madrid, 1955; FAIRÉN GUILLÉN, El juicio Ordinario y los plenarios rápidos..., cit.; "Líneas generales de un futuro procedimiento declarativo en primera instancia", en Temas, cit., t. II; ALMAGRO NOSETE, Del juicio de menor cuantía, cit. Cfr. también, en cuanto a la "clásica" e históricamente fundada, siempre y cuando no se utilizasen medios coactivos ( expresa y acertadamente los excluye la LECRIM, artículo 439), falta de confianza de la prueba testifical, cje., por ejemplo TORIO, "Introducción al testimonio, falso", en RDPr., 1965-1; DE PAULA, La prueba de testigos en el pro-ceso civil español, 1968; AYARRAGARAY, "El perjurio", en RDPr., 1945JI; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t. I; GORPHE, La critica del testimonio,. cit., passim; SÁNCHEZ TEJERINA, "La prueba testifical en el proceso penal", en RGLJ, 1942-11; VÁzottEz SoTELo, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Barcelona, 1984; ROMERO ARIAS, La presunción de inocencia. Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Parn-.

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

plona, Aranzadi, 1985; RODRÍGUEZ RAMOS, "Presunción de inocencia no minimizada", en La Ley, Madrid, núm. 29/11/82; GUERRA SAN MARTÍN, "El derecho a la presunción de inocencia en la Constitución española de 1978", en La Ley. Madrid, núm. 567, 1982; CóRDOBA RODA, "Derecho a la presunción de inocencia, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español", en Rey. lar. Cat., 1982-4. Cf r. también, por ejemplo sobre la prueba legal, la clásica obra de FURNO. Contributo alta teoría della prova legale, Padua, 1940; JIMÉNEZ CONDE, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, 1977; Sobre las presunciones, CARRERAS LLANSANA, ''Naturaleza jurídica y tratamiento procesal de las presunciones", en Estudios; la clásica obra de HEDEMANN, Las presunciones en el derecho (trad. esp. Sancho Seral), Barcelona, 1931; PisToLEsE, La prova civire per presunzioni e le considette massime dell'esperienza, Padua, 1937. Cfr. igualmente, FONT SERRA, La prueba de peritos en el proceso civil español. 1976; MUÑOZ SABATÉ, Técnica probatoria, 21 ed., Barcelona, 1983. Y, en general, remitámonos a las clásicas obras de MITTERMAIER, Tratado de /a prueba en materia criminal (que va por la 93 ed. española, como se ha dicho), y ELLER°, De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, 73 ed., 1980; BIENER, Beitrá ge zar Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengericht, reimp. de la ed. de 1827, Leipzig, en Aaalen, 1965; VON KRIES, Lehrbuch, cit. Sin olvidar al también clásico autor suizo SCHURTER, Grundziige des inateriellen Beweisrechtes in der schweizerischen Civilprocessgesetzgebung. Zürich, 1890. Al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburb, 1983), PERROT presentó una ponencia general sobre el tema "Le Droit á la preuve" (ponentes nacionales, HABSCHEID, SIMOTTA, KOHL, UMAR, YESSIOU-FALTSI, KASUGA, MONIZ DE ARAGAO, TARUFFO, CASTRO MEDES y SERRA DOMÍNGUEZ: por NICKLISCH, se presentó otra sobre "Der tecnische Sachverstündige im Prozess" (ponentes nacionales, PIED-' BOEUF, ARENS, WAGNER, AMODIO, ARELLANO, FRISCH, SAWCZUK,

y HAzARD). Cfr. Effektiver Rechsschutz und verfassungsmássige Ordung (Generalberiche y Diskussions) cit., a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; FAIRÉN GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación, Madrid, 1990. DATRA, ELWING, VOGEL, USTÜNDAG

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN .

. 481 481

I. CONCEPTO

II. Tipos

III. Los IV. V. VI. VII. VIII.

XI. XII. XIII.

o

481

VICIOS

483

REMEDIOS

LOS RECURSOS.

Su

483

CLASIFICACIÓN

LA APELACIÓN

484

LA CASACIÓN

487

EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN"

496

EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE

499

IX. Los X.

DE ERRORES

500

RECURSOS DE "QUEJA"

501

LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN .

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA 505 EL GRAVAMEN

....

LA REFORmATIO IN PEIUS

XIV. Los

"EFECTOS" DE LOS RECURSOS

Bibliografía

.

507 511

513 515

TEMA XIV LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN I.

CONCEPTO

Los medios de impugnación en su especie de "recursos" son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata (salvo la "revisión") de una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa. Por otro lado, esta resolución puede ser simplemente interlocutoria, o incluso de impulso, o bien "definitiva", que pone fin a todo un tracto procesal ante el mismo juez o tribunal, llamado "instancia". En tal caso, el recurso puede abrir una "segunda instancia" ante un juez o tribunal superior. Y aún hay regímenes que admiten un nuevo recurso contra las resoluciones dictadas en la segunda instancia. Todos los medios de impugnación de resoluciones judiciales aparecen con el objetivo de evitar la posibilidad de que el error de un juez o tribunal ocasione una resolución injusta, o diputada como tal por una de las partes (Calamandrei, Wehrle). Surgen, pues, de la "evidencia" para la parte recurrente ("evidencia" subjetiva, que no supone "existencia" Wach, Hellwig, Goldschmidt) de un error, de un vicio "existente" —para la parte— en la resolución judicial que impugna; surgen también, estructuralmente, de la jerarquía de los tribunales (artículo 12 LOPD, II, TIPOS DE ERRORES O VICIOS

Los de las resoluciones judiciales --y ello es aplicable a todos los procesos— pueden ser, según una pauta. A) Los llamados "de actividad", que, a su vez, pueden producirse: a) A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al prológico que el juez desarrolla mentalmente (cfr, supra) llevándole a la elaboración de la resolución; cessus

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b) Por vulneración de normas "procesales" que se producen durante ese "iter- mental del juez, una vez concluido el procedimiento externo: "iter" mental, interno, pero que se va a plasmar en un acto externo como lo es la resolución. Son los -errores de actividad interna" propiamente dichos. B) Los llamados "de fondo-, o defectos de la "actividad lógica" —o que intenta serlo— del juez, que le lleva a una subsunción errónea de los hechos a una norma jurídica que no les es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a normas materiales (Calamandrei) como procesales de aplicación en el fallo del fondo del asunto. También pueden clasificarse los medios de impugnación„ A') en los provocados por errores de hecho cometidos por el juez en su resolución, y B') en errores de derecho en tal resolución cometidos (y según consideremos las "reglas de la sana crítica" podríamos hacer de su mala elaboración o aplicación, un tercer grupo) (Calarnandrei, Beling, Provinciali). Una tercera y para nosotros, fundamental clasificación, se basa en el que sea o no el mismo juez o tribunal que dictó la resolución impugnada, quien resuelva sobre la impugnación de la misma (así, nacerá la distinción entre -remedios" .—es el mismo juez resolutor el que reconsidera y resuelve sobre el medio de impugnación—) y -recursos propiamente dichos" —es otro juez o tribunal superior el que ve y resuelve sobre la impugnación de la resolución supuestamente viciada, emitida por el inferior. Esta diferenciación la estimamos de importancia. En efecto, ya la idea de que el medio de impugnación va a ser "visto y resuelto" por otra u otras mentalidades jurídicas (diferentes humanamente, desde luego), aunque metaprocesal, es básica. Pero además, suscita una serie de problemas de técnica procesal: por ejemplo, el de si en el recurso —ya lo podemos llamar así, y de apelación— debe caber o no la aportación de nuevas pruebas; y si se admiten, y la apelación la confiásemos al mismo juez que -vio- la primera instancia, se trataría, de admitirse nuevas pruebas, de una grave derogación al principio de preclusión y quizás una reiteración inútil de la materia probatoria (Alcalá-Zamora Castillo); otro inconveniente ejemplificador —éste para el recurso llamado de -casación" —aunque esté "cada vez más abierto en España", es el de que, en el improbable caso de ser confiado al mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, se le pondría en un difícil trance al obligarle a examinar tan sólo una parte de su propia resolución, no pudiendo tocar la otra. Ya parece que hemos deslindado los "remedios" de los "recursos-.

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III. Los REMEDIOS A) Inútil repetir la definición de los que llamamos remedios" en el ordenamiento español; existen tres, deducibles a uno: a que en ellos sea el mismo juez o tribunal que dictó la resolución impugnada, el que Tos examina ("vea") y resuelva. Pero las leyes diferencian entre A) reposición (artículos 376 y ss. LEC; 4 y 151 LPL; 92 a) LCA: en general —salvo en la LCA—, se trata de "reposición" cuando la autoridad judicial que dictó la resolución impugnada —y la que resuelve sobre el remedio— es un juez individual; en 1a LECRIM se llama a este "remedio" (y conste que nuestras leyes los llaman también "recursos"). de "reforma", artículo 220; pero "es" el remedio "de reforma" e/ mismo que el civil "de reposición", hasta el punto de que, al menos por tres veces, los autores de la LECRIM llamaron "reposición" a In que es "reforma". B) Si el "remedio" se intenta contra una resolución —una providen. cia, regularmente— de un tribunal colegiado, asume el nombre de "súplica" (pero es ese mismo tribunal el que la resuelve) (artículo 402 y otros LEC; 236 y otros LECRIM; LCA, artículos 62-3 y 92). IV. Los RECURSOS. SU CLASIFICACIÓN Se puede atender, 19) a la posibilidad del tribunal que ha de resolverlo (el ad quem), de volver a examinar todo el proceso y procedimiento, en su extensión de hechos y derecho; o bien a que se le concedan potestades más o menos limitadas con respecto a determinadas cuestiones (por ejemplo, nuevo examen del derecho aplicado por el tribunal inferior, a quo); 29 a que la finalidad del recurso sea simplemente la de obtener la anulación de la resolución impugnada (el puro casser francés, el cassar y armilar del derecho aragonés"),, o bien, que tras dicha labor, haya de dictar una nueva sentencia en sustitución de la anulada (sentencia que puede ir confundida formalmente con la anterior, según la defectuosa regulación introducida en lo civil por la Ley de 6/8/84, en la LEC, sustituyendo el acertado artículo 1745 por el, en parte desafortunado, artículo 1715 (cfr. Heusler, Brügger von Lostorf); 39 como combinación de estas clasificaciones se hace la de "recursos ordinarios" (que no exigen para su admisión motivos específicos ni limitan las potestades del tribunal ad quem Steiner) y "recursos extraordinarios" (que exigen, para su apertura, motivos específicos fijados por la ley, y en los que se limitan las facultades de conocimiento del tribunal ad quem); añadiéndose por algunos autores los "recursos

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excepcionales" (Guasp, Wehrle), dirigidos contra la cosa juzgada, importante efecto éste que, en determinados y muy graves supuestos, no impide que se la ataque. Esta clasificación, que estimamos muy completa, incurre, a nuestro entender, en ciertos defectos que nos aconsejarán no verla como fundamental,, si bien sus puntos de vista son muy valiosos en cuanto a la diferenciación conceptual de los recursos entre sí. Haremos notar, p.e., que el recurso de apelación, que es incluido entre los ordinarios, no exige para su admisión motivos específicos, pero sí genéricos procesales y aun de fondo (el gravamen, la fundamentación, si bien ésta, en nuestro ordenamiento jurídico, se expone en un momento procedimental muy tardío, en la vista o en las alegaciones en derecho, artículos 321 y ss., 872, 876 y ss., 709 LEC; artículos 230, pero no el 795 LECRIM; artículo 100 LCA). Y otros requisitos formales —de adecuación funcional del recurso— pueden influir sobre su admisibilidad. Además, en la apelación esparioIa .—del tipo de -apelación restringida"— se limitan las facultades del tribunal ad quem,-ya que éste, a pesar de poder resolver sobre los problemas de hecho y. de derecho, está limitado, en general, a actuar sobre el material fáctico recogido en la primera instancia, y sólo en casos específicos y determinados (los del artículo 862-39 y 49 LEC; posiblemente, el artículo 231 y el 795 LECRIM) —hay ius novorum—. En cuanto a los -recursos excepcionales-, por dirigirse contra resoluciones que han surtido efectos de cosa juzgada, estimamos y justificaremos, que no se trata de verdaderos "recursos", derivados de la acción y pretensión ejercitadas al principio del proceso, sino de otras nuevas autónomas, destinadas a destruir dicha cosa juzgada y sus antecedentes viciados (es el llamado -recurso de revisión-, artículos 1796 y ss. LEC, 954 y ss. LECR1M, 189 LPL; diferente la "revisión" de la LCA).

y.

LA APELACIÓN

En él, como ya se dijo, y en general, el tribunal ad quem podrá examinar —depende de la amplitud con que se interpuso el recurso por el apelante, naturalmente— problemas de hecho y de derecho, Es común a los ordenamientos jurisdiccionales civiles y penales (aunque con las diferencias que vamos a ver). Responde —este problema ya lo estudiamos, supra, con el de "la única o doble instancia"— a un triple orden de necesidades históricas, psicológicas y técnico-jurídicas (Beceria),, de las cuales una de las más importantes es la de atender a la buena formación del supuesto fáctico que entrará en la nueva sentencia (y eliminar los errores del anterior);

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la complejidad del elemento fáctico, hace que, a fin de eliminar errores —o de disminuirlos, al menos— pueda el asunto ser examinado por un nuevo tribunal (Beceria). Ahora bien, las diferencias de la apelación en lo civil y en lo penal,

se hallan, fundamentalmente, en la existencia, desde la Ley de 1882 (LECRIM), un proceso y procedimiento, para delitos (ahora sólo los de penas superiores a 12 arios de prisión, Ley de 28/12/88), dividido

en dos estadios: uno, de instrucción o investigación —que ya vamos conociendo— a cargo de un -juez instructor", más otro estadio, de "acusación y defensa formales-prueba-debate--sentencia", ante un tribunal del que no puede formar parte el juez instructor (La Audiencia Provincial; cfr. el artículo 52-12 LECRIM sobre recusación del juez instructor para formar parte de la Audiencia Provincial en el caso de que Jo hubiere sido antes) más un recurso de casación, pero no de apelación contra la sentencia de fondo de la AP. Por lo tanto, en este tipo de procedimiento --hoy día reservado a "delitos graves" la apelación (que en lo civil se extiende a todas las sentencias definitivas de prime' ra instancia), no se produce sino contra resoluciones interlocutorias dictadas por el juez instructor durante esa instrucción (el mal llamado "sumario") y contra las sentencias dictadas en los "juicios de faltas". Pero a este correcto sistema procesal —diferenciación entre dos órganos judiciales de las labores de investigar y de resolver— se añade otro. En cuanto a los delitos "menos graves" —aquellos cuyas penas máximas no excedan de los citados 12 años de privación de libertad. etcétera—, tras una serie de vicisitudes, en las que una ley moderna —[la de 8/4/64 yl la de 11/11/80— fue declarada inconstitucional tras muchos afios de vigencia, por confundirse en ella las potestades instructoria y decisoria del juez, y sustituida por la desafortunada Ley de 28/12/88, que por fin separó tales potestades y funciones (la pri. mera a los jueces de instrucción, pero con graves concesiones legales al lVIF; la segunda a los nuevos "jueces de lo penal"), coi], recurso de apelación ante la AP o la AN, según los casos. Mas en aquellos en que la pena a imponer esté comprendida entre los seis y los doce años de privación de libertad, la AP interviene en la fase decisoria del proceso ("juicio oral") pero no hay apelación, sino solamente casación. Como se verá, la cuestión es innecesariamente compleja: bastaba haber creado "tribunales correccionales" para unificar los dos sistemas sobre el más correcto de la LECRIM, proveyendo a éste de un recurso de apelación, lo que los profesores de Derecho Procesal hemos solicitado inútilmente. —

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Con estas diferencias cuantitativas la apelación tiene los mismos fundamentos y campo que en lo civil; tanto abarca a los hechos como al derecho. La evidente y correcta especialidad del proceso penal por delitos graves (el concebido y desarrollado en la LECRIM de 1882), proviene del predominio en él del sistema acusatorio, en su parte crucial, en el juicio oral (Aguilera de Paz). En efecto: históricamente fue característica de estos procesos que la sentencia fuera inapelable, y la causa de ello se hallaba en su mismo origen: en la justicia popular (Graven, .Fairén Guillén). La composición del jurado y la "igualdad de los ciudadanos ante la ley" impedían la apelación, ya que el segundo principio obstaría a una jerarquía judicial determinada. Debió influir de modo considerable en la LECRIM de 1882 la eliminación de dicho recurso contra las sentencias definitivas, la idea de hacer coexistir la "justicia técnica" con la "popular" que ya había existido en la Ley provisional de enjuiciamiento criminal de 1872 (y el artículo 142-21 LECRIM —resultando de "hechos probados"—, recuerda a los del "veredicto" del jurado). De tales principios resultó un tipo de proceso desarrollado en una y única instancia, bipartida en instrucción y "vista y fallo". Otro problema de carácter simplemente técnico, fácil de resolver en sí, pero económicamente más caro, por exigir una infraestructura adecuada se halla —lúe latet lepus—, en el Ministerio de Finanzas. La división entre la función instructora y la decisoria propia del sistema de la LECRIM —en su proceso prototipo (y ello se manifestaba también en dos procesos civiles desaparecidos por obra de la LOPJ de 1985: los de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas, y los de nulidad de patentes de propiedad industrial) fue también una concausa de la l'admisión del recurso de apelación contra las resoluciones del tribunal colegiado —la Audiencia Provincial, ordinariamente, cfr. supra— dada la misma organización y competencias de los tribunales. En efecto, mientras una causa penal por delito grave (no comprendido en los dos procesos menos antes citados) se halla en fase de instrucción, ante el juez instructor, hay posibilidad de elevarse en apelación contra sus resoluciones (ninguna definitiva, final del proceso) ante el tribunal colegiado, la Audiencia Provincial —aun cuando la pureza del sistema acusatorio exigiría que tales recursos los viese otro tribunal, y así lo hemos pedido sin éxito—; pero cuando es ya este tribunal el que lo tiene en "juicio oral" y sentencia, sería preciso crear un nuevo tipo de tribunal para conocer de supuestos recursos de apelación contra dichas sentencias; lo cual suscitaría un grave problema estructural en la jerarquía judicial penal española. No obstante, esta solución fue pro-

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puesta por los profesores de derecho procesal de las universidades. eSpañoles- en 1985, en su reunión de Sevilla, y enviado a la superioridad —política—; sin resultado alguno. Más fácil hubiera sido crear una apelación restringida, limitada a examinar el material fáctico a través de la sentencia de la instancia inferior (Arg. para lo civil, en Klein, Sperl, Wolf E); pero no se hizo. La apelación no existe en materia laboral; seguramente, tanto por razones de economía procesal, como por haber atravesado este buque, aguas en las que, en ocasiones, predominaban los tribunales de jurados. Y existe en lo contencioso-administrativo cuando conoce de las causas vistas ante los juzgados de lo contencioso administrativo con sede en cada CA, y ante la Sala de lo contencioso-administrativo del STS (art. 75-2 LOPJ). VI. LA CASACIÓN

En su origen (Decreto francés de 27 noviembre-lo de diciembre de 1791) dirigido tan sólo a la defensa de la Ley" contra los tribunales inferiores y por un tribunal de cassation que se hallaba fuera de la organización de los tribunales franceses (7) nació bajo auspicios notoriamente políticos (Robespierre en su buena época: estudio exhaustivo de Calamandrei); más tarde se fue "abriendo a los ciudadanos particulares-, a la discusión de sus derechos de los particulares; y en España, por razones diversas de las que ocasionaron su aparición en la Revolución francesa, apareció ya proclive a "ser abierto al examen de los hechos- cuando el clásico recurso francés se limitaba rígidamente al "examen del derecho aplicado por los tribunales inferiores"; 1812: (Fairén Guillén). Si esta tendencia, aunque debilitándose, perdura en otros países, en España, siguiéndose el fenómeno que Satta llamó de "degeneración de las instituciones-, el recurso de casación está muy abierto a que en él pueda tratarse, no sólo del acierto o desacierto del tribunal a quo en la determinación, interpretación y aplicación de la norma jurídica hecha en su sentencia, sino también... de los hechos en que se basó y de los errores probatorios que pudo cometer en cuestiones de hecho, naturalmente. Esta "apertura de la casación" se ha notado en todos los órdenes jurisdiccionales (yendo con retraso el contenciosoadministrativo). La doctrina —y las leyes españolas, hasta la evolutiva transformación— venía distinguiendo tradicionalmente, a fin de distribuir las facetas de estudio de la aplicación del derecho efectuada por los tribunales inferiores, entre motivos de casación por infracción de ley ma-

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terial, "in judicando", y por quebrantamiento de forma (infracción de ley procedimental o procesal, "in proceden do") (antiguos artículos 1692 y 1693 LEC; 949, 1950 y 951 LECRIM; 167 y 168 LPL). En la actualidad, el sistema, globalmente, no ha cambiado mucho, sino en una mayor apertura de la casación a los hechos (que ya existía antes de 1984 en la LPL). Los motivos de casación, fundamentalmente, en lo civil, y por obra de la citada Ley de reforma urgente de 1a LEC de 6/8/84 (artículo 1692 nuevo), han ampliado su campo. con relación a los anteriores motivos, "por arriba", esto es, haciendo expresamente motivo de casación "el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción" y "por abajo",, abriendo amplísimamente el recurso a los "errores en la apreciación de la prueba". En resumen, los podríamos clasificar así: 1. Motivos por vulneraciones de ley superior, supra-procesal: "Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Empero, en mucha de tales leyes hay normas procesales (por ejemplo, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; en la Ley de Aguas; etcétera): Es un epígrafe incompleto. 2. Motivos por vulneraciones de normas procesales de distribución de las competencias en relación con la multiplicidad de los procedimientos. "Incompetencia o inadecuación en el procedimiento". En realidad, esa "incompetencia", lo es, subjetivamente para cada tribunal, si quiere desarrollar un procedimiento qu'e la ley no le ha confiado. Y en España sigue habiendo demasiados procedimientos, por lo que el "error en el escoger procedimiento" sigue siendo un problema (Fairén 3. Motivos por vulneraciones de normas procedimentaIes fundamentales ("esenciales"). La Ley ha suprimido el sistema enumerativo del artículo 1693 anterior LEC, lo que dará no poco trabajo nuevo, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina ya elaborada den guías con respecto qué infracciones procedimentales "causan indefensión". En especial, habrá que tener cuidado al localizar la violación de una norma procedimental: en localizarla y determinar sus relaciones con las demás que integran "su" sistema procedimental; una vez determinado éste, fijar si "es o no es" política-procesal, y si lo es —hic latet Upas—, en qué entidad; pues muchas,, al parecer "simples violaciones en el procedimiento", pueden ser una secuencia de la "violación de un principio o sistema de principios políticos del proceso", o "derecho fundamental", que ya vimos, supra. 4. Motivos por "infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Título oscuro, Lo interpretamos en el sentido de que aquí se deben

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recoger los recursos motivados en errores que se producen durante el processus de actividad lógica del juez, desde el momento en que, ter-

minado ya el procedimiento externo —.concluso para sentencia—', comienza su examen, intelectual y materialmente, y lo termina, al plasmar los resultados de su razonamiento en la sentencia (Prieto Castro, Fairén Guillén). Calatnandrei incluía a los errores de actividad lógica del juez, juntamente con otros, entre los vicios que llamó "de actividad" (errores in procedendo); mas nosotros estimamos que usó la expresión in procedendo en sentido excesivamente lato, ya que, dado el sentido que en materia procesal se le concede (errores "de procedimiento") no cuadraba bien con el processus, con el "iter" intelectual —el pretendidamente lógico— que el juez desarrolla al elaborar la sentencia, processus que supera la acepción jurídica de la palabra. Calamandrei aplicaba la denominación de "vicios de actividad" a los in procedendo y los dividió a su vez en tres subgrupos: 19 los que comprenden defectos sobre la constitución de la relación procesal de forido (éstos serían los referentes a la jurisdicción y al error en la determinación del procedimiento, en nuestra LEC y tras su reforma; los del n9 19 y 29 del artículo 1692); 29 los que comprenden las inejecuciones de preceptos procesales en el curso del procedimiento hasta el cierre del estadio instructorio (éstos serian nuestros errores "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos" del oscuro n9 39 del nuevo artículo 1692); 39 los que comprenden las inejecueiones de preceptos procesales en el curso de la fase decisoria del procedimiento (éstos serían los que nosotros denominamos, en general, "vicios o errores de actividad no procesal externa del juez, sino interna", en su razonamiento, en su "processus" de elaboración de la sentencia, aunque se plasmen en ella, naturalmente). En efecto, con la antigua clasificación de los errores que motivaban la casación en in procedendo —procedimentales,— e in iudicando —iusmateriales—, se abría una laguna: los primeros, naturalmente, abarcaban todos los que el juez pudiera cometer a lo largo del procedimiento como forma exterior del proceso; los segundos, los que aparecían plasmados en su sentencia y afectaren a una 'norma" iusmaterial. La laguna se hallaba en ignorar los errores de actividad intelectiva en las diversas operaciones de "subsunción" ,de escoger una norma procesal, de interpretarla, de terminar de construir el supuesto de hecho sin forzarlo, de aplicarle una norma procesal de aplicación en el fallo— que el juez desarrolla, que no pueden llamarse procedimentales, y si procesales en. sentido lato, de processus, "iter mental", hasta que nos en-

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contremos ya con la sentencia hecha. Y en ella, ya firmada, podemos hallar a su vez, otros errores, éstos de tipo iusmaterial (la tradicionalmente llamada "infracción de ley"). En resumen, el grupo de errores de procedimiento comprendía hasta el último momento del mismo como "forma externa"; el grupo de errores in iudicando nos presentaban los de la sentencia ya elaborada; faltaban, pues, los errores cometidos en la elaboración de /a sentencia. Y a falta de otro nombre más apropiado se les llamó "errores de actividad" (Prieto Castro, Fairén Guillén); mejor les llamaremos: errores de razonamiento en la sentencia (Wróblewski, Fairén-Guillén). Una vez el proceso ya "instruido" —el procedimiento exterior terminado, "vistos los autos para sentencia" según la fórmula judicial tradicional española—, el juez toma los autos y comienza a desarrollar operaciones que pretende sean lógicas, y valoraciones, para elaborar la sentencia. Probablemente las primeras que ha de llevar a efecto se tienen que referir a la determinación de la base de hecho de la sentencia; el juez ha de determinar, apreciando el material de hechos reunido en el procedimiento —estimando las pruebas practicadas— cual es la configuración fáctica de los hechos controvertidos: aquí puede cometer errores, que en los sistemas casatorios rígidos no abrirían el recurso, pero que se han ido admitiendo al irse agrandando su admisión en sucesivas leyes españolas: así aparece el motivo 49 del artículo 1962 LEC, nuevo. 5. "Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (artículo 1692-49). No vamos a entrar en la historia de este motivo de casación; desde el Siglo XIX, se mostró la casación española, proclive a su apertura por errores de hecho, frente a dos principios básicos de la casación francesa originaria: por entrar en los hechos, y desde otro punto de vista que indica mayor agilidad mental, por no separar radicalmente los conceptos de "hecho" y de "derecho" en cuanto a la casación. La apertura paulatina pasó por la fase de limitarse la casación al error de hecho en la apreciación de la prueba comprobable mediante el contraste con un "documento auténtico" (el que hace prueba de su propio contenido). Esta tarea consumió muchos arios de trabajo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y de la de lo Penal —y de la de lo Laboral.—. Al final, la "apertura" del recurso a los hechos se ha ampliado a comprobarla por contraste con "documentos que obren en autos"„ suprimiéndose pues la difícil exigencia de su "autenticidad" (Ley de 6 de

agosto de 1984, y luego, la LPL, ahora ya desarrollada la de Bases cit.).

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Se trata de errores "de actividad", de razonamiento. Pero, a efectos de encuadrar el complejo denominador común "apreciación de la prueba", debe decirse que A. si el error se cometió en la apreciación de una prueba legal (las de confesión en juicio y la documental (artículos 1232 del CCiv. y 1218, 1219 y 1225 CCiv. respectiv.), se ha de denunciar a través deI motivo 59 del artículo 1692 LEC (Cfr. infra), como infracción de ley material, etcétera, pero 13. si el error se cometió en la apreciación de las pruebas pericial o testifical, apreciables según las reglas de la sana crítica (máximas de la ciencia, de la técnica, de la práctica: en fin, de la "experiencia de Ja vida", Marías, López de ,Arangurén), entonces, el Tribunal admitirá el recurso de casación por error cometido en la norma que las contenga, a ellas o al principio de que se induzcan; si no lo hay, el Tribunal debe indagar —naturalmente, la argumentación la ha de suministrar la parte recurrente— si le es posible construirla, como inferencia inductiva de hechos reiterados (Stein, Serra, Fairén Guillén), y• a título de norma; no jurídica, pero norma. El TS apunta a esta acertada dirección en Sentencias como las de 11 de diciembre de 1962 y sobre todo, la de 7 de febrero de 1990, —Sala I—, y de una multitud creciente en materia de enfermedades laborales y de accidentes del trabajo la Sala IV, y es de desear abandone la anterior tendencia de considerar a estas reglas tan sólo como hechos. Y si valora que tal regla aún no ha alcanzado la inferencia suficiente —por el juicio de gran probabilidad de repetirse el hecho, que debe reunir—, naturalmente, el recurso no debería ser admitido. En cuanto a la prueba de reconocimiento o inspección judicial (artículos 633 y ss. LEC y 1240 y ss. CCiv.), aunque nada se exprese sobre su valoración en estas normas, de sus mismos caracteres de "perfecta claridad" en el resultado, de la necesidad de conjuntarla con la pericial "cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos", artículos 1241 y 1242 CCiv.; (el último, con frase tomada a la letra del artículo 610 LEC"); de la posibilidad del juez de hacerse acompañar de personas prácticas (artículo 634, II, LEC); todo esto conduce a concluir que se ha de apreciar también conforme a las reglas de Ia sana crítica y su ingreso en casación se hará por la misma vía; la de alegar vulneración de los artículos 1240, 1241 y 1242 CCiv. (Serra, Fairén En la casación penal, análogamente, el artículo 849 dice que se entiende infringida la ley —rsustanciaI, material— "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren

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en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". No existe en lo penal, prueba tasada o legal. Y —como en lo laboral—. se ha distinguido entre "documentos" que se presenta en juicio y "documentación, protocolización de actos procesales" (v. vgr„ actas de interrogatorios de testigos, informes periciales), de manera que éstos no supongan la posibilidad de un recurso de casación. Nuestro modelo procesal penal —LECRIM— comprende un sistema doble para la apreciación de las pruebas; A) "según conciencia, esto es libérrima y extremadamente difícil si no imposible de controlar en recursos, el artículo 741; B) "según las reglas del criterio racional", la prueba testifical y como asimilada a ella, la de "las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de la Política Judicial" (artículo 727). Estas reglas, son las también llamadas "de la sana crítica" para el proceso civil, o en general, "del criterio humano" por el CCiv.. en cuanto a la construcción de las presunciones judiciales. El TS, Sala II, abre el recurso de casación al control de la infracción de estas reglas (SS. de 19 y 21 de enero de 1988); esto es, no trata a tales reglas del criterio racional como "hechos" sino como "reglas" aunque sean no jurídicas, sino "de la lógica y de la experiencia-. De otro lado, entendemos que el tomar a "la conciencia del tribunal" como base y tipo de la apreciación de la prueba, no excluye el control del razonamiento por el que se ha llegado a formar "tal conciencia" y combatir las irracionalidades o las faltas en el razonamiento. A ello debe llegar la casación. En resumen, a darnos cuenta de que hay reglas y aun normas no jurídicas y de tanta o más importancia que las jurídicas, cuya exclusión del recurso de casación refleja ideas ya caducas sobre "leyes" jurídicas de tipo mítico. La LPL. artículo 67-59 entendía que el recurso de casación se admitía en materia laboral, entre otros motivos, "cuando en la apreciación de la prueba haya habido error de derecho o error de hecho, si éste último resulta de los elementos de pruebas documentales o periciales que, obrantes en autos, demuestran la equivocación evidente del juzgador" [más por R.D.L. de 27 de abril de 1990 el recurso de casación en la novísima LPL, se ha unificado en sus motivos con el civil; nota, esta necesaria ampliación no obra en la edición española de este libro]. En tales casos, se trata de juicios de valor probatorios basados en esas "reglas de la sana crítica" (LEC) o del criterio racional" (LECRIM) o "del criterio humano" (CCiv.), elaboradas sobre la base de razonamientos de síntesis y de inducción que llegarán„ en su caso, a

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producir "la convicción íntima" del juzgador". No forman parte del procedimiento, forma externa, pero sí del razonamiento, que en su modalidad más importante debe manifestarse en la elaboración de la resolución final. Y sobre "reglas" no jurídicas que no son derecho (en ciertos casos, ya lo son: v. gr., ciertas enfermedades profesionales), a él se deben reunir desde el punto de vista de La casación. Pero el juez, después de determinar la base de hecho de su sentencia, en su trabajo intelectivo, puede incurrir en otros errores, como en contradicciones en el fallo (antiguo artículo 1792 LEC); puede confundir la cuestión de hecho con la de derecho, incluyendo como hechos —en lo que está elaborando,— lo que en realidad son conceptos jurídicos (artículo 851-1 a.f. LECRIIVI); puede incurrir en incongruencia entre la motivación de su futura sentencia (que aún no ha terminado de elaborar) y el fallo (artículo 851-19 y 29 LECRIM, pero no así el antiguo 1592-29 LEC, en que la incongruencia sólo se refería al fallo, no siendo causa de casación la vulneración del artículo 372 de la misma LEC, Prieto Castro); puede violar el principio de irreiterabilidad del proceso (artículo 1962-59 antiguo de la LEC y 666 con ref. a los 676, 678 y 848 LECRIM); ir más allá de la voluntad de las partes, incurriendo así en ultra petita (artículo 1692-39 antiguo LEC y 851-49 LECRIM con la reserva que ésta hace); o no responder debidamente a sus pretensiones y defensas (violando el principio procesal civil de justicia rogada y el procesal penal de inmutabilidad y de legalidad, artículos 1692-29 antiguo LEC y 851-39 LECRIM), etcétera. Evidentemente, se trata aquí de normas procesales y de errores derivados de su inobservancia; no son simplemente "procedimentales" —el procedimiento, como forma externa del proceso, ya acabó--, y de otro lado no caben bajo la calificación de errores in indicando, puesto que no afectan a la determinación, interpretación y aplicación de la norma jurídico-material en que consiste la génesis lógica (Calogero). del fondo de la sentencia. En esta tripartición los motivos de casación —procedimentales, "de actividad procesal interna" del juez y de ley material— han queda. do muy confundidos --aunque ya lo estaban-- por la Ley de 6/8/84 en lo civil. 6. Y en ella sí que vuelve a aparecer el grupo de errores in indicando: los producidos por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" (artículo 1962-5v LEC, moderno); "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resolu= cienes comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido

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un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal" (artículo 849-19 LECRIM). En cuanto a la casación en la LPL, su motivación también admite la clasificación en tres grupos de sus motivos: in procedendo: los n9 19, 29 39 40, 69 del artículo 168; in iudicando: el n9 1 del artículo 167; "de actividad interna" (se le podría llamar, con un barbarismo,, 'sentenciar) del juez: los n9 29, 39, 49 59 del artículo 167. La síntesis a que hemos de llegar —hasta ahora—, en cuanto a nuestra casación, es la de que, con la reforma de la LEC de 1984, se ha intentado resumir errores básicos como motivos del recurso y alcanzar otros más profundos --los referentes a la jurisdicción— por razones políticas, de descentralización política y de creación de los Tribunales Superiores de Justicia como órganos de casación civil —y revisión— de las Comunidades Autónomas, en materia de derecho foral o especial (artículo 73-1, a) LOPJ); y además, se ha seguido la pauta de las leyes procesales laborales, "ampliando la brecha" por la que "los hechos entran en la casación , antaño —la francesa especialmente—, tan estricta defensora de 'la ley" y no de los derechos de los particulares. Una advertencia más en cuanto a los nuevos motivos de casación de la LEC, según resultan de la Ley de 6/8/84: se ha suprimido como motivo de casación "la infracción de doctrina legal", que campeaba junto a la "infracción de ley" anteriormente (lo cual no ha sucedido aún en materia de trabajo, en cuyo art. 166 figura la "doctrina legal"; mas tememos que, si se sigue la inclinación legislativa de desguazar el Tribunal Supremo, la anunciada reforma de la Ley de procedimiento laboral —en la disposición adicional dudécima de la LOPJ.— la "doctrina legal" siga la suerte corrida en la LEC... Y así parece indicarlo la base XXXIV, Ley de 12/4/89). En otro tema anterior, nos hemos ocupado de esta desaparición de la "doctrina legal y de su sustitución por la "jurisprudencia", lo que va a plantear tremendos problemas, ya que no se sabe si se reducirá a la de los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autónomas... (Cfr. Fairén Guillén, mi libro La Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984, esp. págs. 342 y ss.). Una característica de la casación española con respecto a otras actuales, es la de haberse evitado en ella el reenvío. Esta figura, tuvo su base en las ideas puritanas de los revolucionarios franceses en este punto: el ,Tribunal de Cassation tan sólo casaba (cassait, rompía) las sentencias o los procedimientos del tribunal a quo; y después, remitía el pleito a otro tribunal inferior para que sustituyese la sentencia casa-

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da por otra (que en realidad, era de instancia). Los modelos españoles del medio, ab initio, no aceptaron el reenvío, máxime en cuanto que el recurso estaba adoptando aspectos para aquellos puritanos inusitados —por ejemplo, la entrada del T.S. en los hechos, la falta de necesidad de arbitrar en España una defensa de "la ley" rousseanuniana tan rígida, etcétera—; sino cuando el T.S. casa por infracción de una norma procesal —naturalmente anterior a la sentencia del tribunal a quo.—; entonces, naturalmente, la casación se extiende, no solamente a aquella sentencia, sino a toda la parte del procedimiento viciada desde que en él apareció el error o vicio, y es necesario que se vuelva a instruir tal procedimiento —y a dictar nueva sentencia, naturalmente— desde el momento en que se cometió el error. Pero, si el recurso se interponía e interpone por infracción de ley sustancial cometida en la resolución final a quo, entonces, el T.S. español,, a diferencia, por ejemplo, del francés, del italiano, la revisión alemana, etcétera, después de cumplir su labor casatoria y anular, (cassar y annular expresión foral aragonesa del siglo XIV), en lugar de remitir, re-enviar los autos al inferior para que dicte nueva resolución, la dicta él mismo. De manera que aquí, el T.S. desarrolla una labor que no es la casatoria, sino la de un tribunal de instancia —de apelación o de primera instancia si la casación fue per saltutn desde ésta. El antiguo artículo 1 745 LEC preveía que el T.S. dictaría "por separado" una segunda sentencia, que ya no sería de casación, como se ha dicho, sino de subrogación en la instancia. Con la ventaja de poderse saber "qué era y qué no era casación" en cada caso, ello muy útil para la determinación de la doctrina legal. Pero la Ley de 6 de agosto de 1984, desafortunada en este punto, además de pretender suprimir la "doctrina legal" del T.S. —no lo ha hecho más que con el nombre—, en el. nuevo artículo 1715, dice que el T.S. desarrollará su labor casa-' toria y no casatoria "en una sola sentencia", complicando inútilmente las cosas. Cierto es que el T.S. sigue prácticamente distinguiendo correctamente en la misma sentencia, en sus apartados —aunque incompletamente regulados en la LOPJ de 1984, articulo 248— la labor casatoria de la de instancia. Pero subsiste esa jurisdicción cumulativa del T.S. --es una evocación de la potestad del tribunal de instancia-que evita lo de antieconómico que el reenvío tiene,, con casi ninguna ventaja (menos cada día, en cuanto que el recurso de casación se abre más).

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN"

También es fundamentalmente el mismo en los procesos civil, penal y laboral español (C f r. los artículos 1796 LEC, 954 LECRIM, 189 LPL). Se trata de una acción y pretensión autónomas (Hellwig), procesalmente hablando, para evitar que la "santidad de la cosa juzgada" lleve a una situación de evidente injusticia, por haberse descubierto una situación de hecho real coetánea a la sentencia, que está en contradicción con la que erróneamente se estimó existente en ésta. Hay motivos de revisión Civil y penal absolutamente iguales: por ejemplo, el que la sentencia, ya firme, se hubiera basado en un documento o testimonio declarados falsos en causa criminal; otros, arrancan de la misma base: del descubrimiento de que la sentencia dictada en un proceso, ya firme y por tanto a salvo de cualquier otro recurso, es injusta, por concurrir en ella un vicio muy grave: incluso un delito como antecedente. No estamos conformes totalmente con Gómez Orbaneja en la distinción que hace entre revisión civil y penal, por razón de no proceder la primera sino ex capita falai y la segunda ex capita novorum (además). En la revisión civil actúan los hechos nuevos —lacta s-ubsequentia de Sperl—, aunque no directamente en todos los casos. A efectos del proceso ya terminado por sentencia firme, son por ejemplo, hechos nuevos, el de haber mediado fuerza mayor o actuación de la parte vencedora en la retención de documentos ya conocidos (artículo 1796-19 LEC); esta calificación ha de llevarla a efecto el tribunal que revisa (el TS) en el iudicium rescinden.s. En los restantes casos del artículo 1796 LEC puede sostenerse doctrinalrnente que son hechos nuevos (SperI) a efectos de instar la revisión del proceso ya terminado, la condena de los testigos que en él actuaron, por falso testimonio (artículo 1796-39 LEC); la declaración de un tribunal penal de ser falsos los documentos en cuya virtud se resolvió el proceso que se revisa (artículo 1796-29 LEC); e igualmente la declaración (penal) de haber mediado cohecha, violencia o (posiblemente civil, LOPJ artículo 1) maquinación fraudulenta, aunque también puede ser penal (artículo 1796-49 LEC). Para ello, nos basamos en la necesidad del requisito subjetivo de la "novedad" del hecho, que es, por la parte, la ignorancia del nuevo enfoque posible de los hechos durante los momentos procesales en que tenía posibilidad de alegar dicho enfoque, sobre el cual. después, monta su demanda de revisión (Vannini, Florian, ideas de

Wach sobre la apelación). Es este elemento subjetivo de ignorancia de la parte interesada lo que hace disminuir considerablemente la

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importancia de la distinción entre "hechos nuevos" y "hechos de nuevo conocimiento". Además, es claro que las calificaciones judiciales que hacen posible la revisión (sentencia de condena por falso testimonio, etcétera) del artículo 1796 LEC pasan a estar, a efectos del proceso que se revisa, en el material que servirá al elaborar la parte de hecho de la sentencia a dictar en. el iudicium rescinden& En vista de lo dicho, estimamos que la diferencia, no fundamental, como reconoce el mismo Gómez Orbaneja, sino más bien simplemente técnica y resultante de la diferente entidad de los intereses que se discuten en los procesos civil y penal, se halla en que, •en lo civil, la posibilidad, ampliamente concebida, de descubrir nova reperta originada, si admitiésemos también latamente la revisión, una desaparición virtual de la cosa juzgada en su concepción actual y, además, un gran aumento del dolo procesal [todo el mundo se afanaría en buscar, y probablemente en encontrar, chicanosamente, los dificultosísimos (Floriot) "hechos nuevos", reales o inventados o manipulados, con el fin de destruir la sentencia adversa que sobre ellos pesare]. Por ello, en tal campo procesal, los motivos de revisión han de estar limitados rigurosamente a los casos en que se comprueben anomalías muy graves (León y Olarrieta, Lois Estévez, Plaza). Los hechos nuevos no originan siempre directamente un motivo de revisión en nuestro proceso civil (ni en el laboral, por remisión de éste a aquél), sino que según la LEC, en los casos 29, 39 y 49 submotivo primero del artículo 1796, los nuevos hechos descubiertos dan solamente lugar a un proceso penal previo, y es la sentencia condenatoria en él recaída la que abre las posibilidades de la revisión de la sentencia civil. Pero en el último submotivo del núm. 49 del artículo 1796 LEC se admiten —al parecer— simplemente los hechos nuevos„ y la enumeración de los casos en que comúnmente se admiten revela la gravedad que han de revestir (Prieto Castro). Por el contrario, en el proceso penal, los hechos nuevos tienen en ocasiones un carácter tan importante, desvirtúan por su propia y clarísima esencia el contenido de la sentencia firme (por ejemplo, la reaparición de la supuesta víctima de un homicidio libera de responsabilidad al por él condenado, sin más que identificar al reaparecido), que se les atribuye su justa importancia, haciendo que actúen automáticamente con efectos procesales sobre la apertura de la revisión articulo 954-49 LECRIM: "Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza, que evidencien la inocencia del condenado"). Tal como en materia

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civil se dedica gran atención a la valoración previa de los hechos nuevos (descubrimiento y determinación de la falsedad de un testimonio por un tribunal penal, etcétera) y en proceso penal, por no ser tales hechos en sí suficientemente claros como para que actúen automáticamente sobre la sentencia, ya firme, del proceso civil primitivo; y en lo penal, la simple constatación del hecho nuevo como el citado anteriormente como ejemplo, lo valora automáticamente (artículo 954-29 LECRIM); si aparece el supuesto asesinado es evidente que no hubo tal asesinato. Hecho notorio como sentencia. Pero en lo procesal penal, tal como en lo civil, hay una serie de hechos nuevos más complejos de valorar, en cuanto que no ofrecen claridad de interpretación tan grande como los citados. Estos hechos, al igual que en lo civil, han de ser en lo penal previamente valorados por el tribunal competente a fin de que la declaración del mismo en su sentencia pueda constituir la base de un motivo de revisión; en la gran semejanza del artículo 1796 LEC y del núm. 39 del artículo 954 LECRIM, queda patente la misma naturaleza de la revisión civil y penal. Como consecuencia de su fundamento y finalidad, la revisión consta, en principio, de un iudicium rescindens y de un iudicium rescissorium, que en los varios ordenamientos jurídicos se confían a uno o a diferentes tribunales. En España, el iudiciwn rescindens se confía siempre al Tribunal Supremo (artículo 1801 LEC, 957 LECRIM, 57-1:, con las excepciones, en favor de los TSJ, la civil, que prevé el artículo 3 b) LOPJ); el iudicium recissorium se confía al tribunal competente (artículo 1807 LEC y 958 LECRIM), dejándose la iniciativa de este último a las partes del proceso civil revisado —como consecuencia de la vigencia del sistema dispositivo-- y partiendo la iniciativa del iudicium rescissoriwn automáticamente, del tribunal rescidente en lo penal (articulo 958 LECRIM) por regir, en materia de delitos públicos, los principios de oficialidad y de legalidad. [La Ley de 28/12/88, al comenzar a introducir el principio de oportunidad en lo penal podrá cambiar fundamentalmente el panorama, haciendo difusos los linderos de la "revisión" en su tercer proceso...] Hay que notar una particularidad --relativa— de la revisión penal española con respecto a lo civil. En tanto que en ésta cabe la interposición por cualquiera de las partes, en lo penal sólo se admite en favor del condenado (artículo 955 LECRIM); esto es, se admite contra las sentencias de condena, pero no contra las absolutorias. La revisión penal contra el absuelto injustamente —que aparece en algunos ordenamientos; cfr. por ejemplo, el § 359 de la StP0 de la

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y su admisión, es "un problema de política criminal" (Gómez Orbaneja) y no conceptual, ya que la seguridad jurídica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo cual la idea no se debe desechar de plano y sin previo examen minucioso (Fairén Guillén). Además, en España, teniendo en cuenta los procesos con pluralidad de acusados por razón del mismo delito y la posibilidad de que unos sean absueltos y otros condenados por su participación en él, resulta que, indirectamente (pues será preciso un iudicium rescissorium posterior), cabe la revisión de la sentencia, que es absolutoria para unos acusados, pero condenatoria para otros,, si la revisión se solicita a favor de estos últimos; y si tal "demanda de revisión" prospera, cabe en lo posible que la instrucción de la nueva causa (artículo 968, párrafo I, 3 y 4) pueda tener como final la condena de quien antes fue absuelto. En realidad hay, pues, supuestos de posible condena ulterior del absuelto. (Fairén Guillén). —

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE Existe en lo civil, en España (artículos 762 y ss. LEC), pero no en lo penal. En este ordenamiento, la ausencia del imputado (o en su caso, del acusado) antes de que recaiga sentencia, produce la paralización del procedimiento (artículo 840 y s. LECRIM). En efecto, como en el proceso penal se subordina el interés privado al público y éste reside en conseguir una resolución con todas las garantías posibles de justicia, la ausencia de la parte pasiva, tan sólo da lugar a la suspensión del procedimiento con respecto a él (artículo 842) en el estado en que se halle, Pero en caso de que la "rebeldía" se produzca una vez recaída sentencia en la instancia y pendiente el recurso de casación (en los casos en que éste existe), continuará el procedimiento casatorio su curso. Se entiende, que tratándose de un medio de impugnación en el que se discute solamente un problema jurídico, y no cabiendo en él el redbimiento a prueba de nuevos hechos, el interés del ausente se considera suficientemente defendido por su letrado (artículo 845); todo ello, siempre que la sentencia hubiere sido ya notificada (artículo citado). [El que se admita sentenciar y posiblemente condenar— inaudita pars (pese a supuestas garantías en las citaciones, etcétera), aunque sea a pena no demasiado grave por su duración (artículo 793-1, LECRIM, nuevo, introducido por la Ley de 28/12/88 para delitos "no graves"), es un exceso censurable.]

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Venciendo nuestra repugnancia a admitir la condena in absenta —la expresión "rebeldía" nos parece proclive a exageraciones,— adm.i. tiríamos esta expresión con benevolencia, siempre que se tratase de "delitos menos graves" —,de los citados, por sus penas, lo cual no es correcto, Prieto Castro, Gutiérrez-Alviz, Morón Palomino, y otros, en el artículo 14-tercero LECRIM); y que se conceda que el "ausente" pueda "purgar su ausencia" mediante una acción y pretensión impugnativas a promover dentro del plazo de prescripción de la pena impuesta. Es el sistema del "Code de procédure pénale" francés, y el que consideramos como idóneo. E1 nuevo artículo 796-3 LECRIM —Ley de 28/12/88— lo ha recibido, pero de manera confusa (Damián). IX. Los

RECURSOS DE ''QUEJA"

Estos recursos tiene múltiples significaciones en el ordenamiento español. 19 (Y no nos interesa demasiado) : Un recurso de queja administrativo en el seno de expedientes administrativos. 29 un recurso actualmente "innominado" (pero anteriormente llamado de "queja", artículo 99 LECRIM) como sustituto de la recusación (que no existe, cosa curiosa) de los miembros del MF„ si éste, espontáneamente, no se abstiene. Se resuelve por "el superior jerárquico del fiscal" interesado (artículo 28 del Est. MF de 30/112/81). Se trata también de un recurso administrativo, como lo prueba el hecho de que, si el interesado es el fiscal general del Estado, resolverá el Ministerio de Justicia (artículo 28 cit. del Est. MF); lo que de paso, prueba también, claramente, que el FGE depende del ministro de Justicia. 39 El recurso de "queja" dirigido contra la inactividad de un tribunal, artículo 200 LECRIM; también de tipo administrativo. 49 La "alzada" ante el Pleno del CGPJ centra los acuerdos de la Comisión Permanente de •la Comisión Disciplinaria del mismo y de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los órganos de gobierno de tribunales y juzgados (sobre imposición de sanciones disciplinarias al personal judicial), articulo 127 LOPJ. Recurso administrativo. 59 La "queja" como una resolución de un juez o tribunal inferiores que se deniegan la admisión del recurso de apelación o de casación (artículo 398 y ss. LEC para la apelación; 1698 y ss. para la casación; 218 y ss. LECRIM, 233 a 238, 311; 862 ss. para la casación; LPL. articulo 191 con referencia a LEC); o bien, en lo penal, cuando se

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trata de autos no susceptibles de recurso de apelación (artículo 218 LECRIM). 69 En materia penal, el recurso de "queja" puede interponerse "en cualquier tiempo, mientras estuviere pendiente la causa" artículo 213); pero si se interpone "fuera del término ordinario de las apelaciones" "no podrá afectar al estado de la causa" "sin perjuicio de que el tribunal acuerde en su día, cuando llegue a conocer" de la causa (artículo 235 LECRIM); notable disposición contra los plazos preclusivos para interponer recursos. La solución la hemos expuesto en otro trabajo: dado su carácter, los autos del juez instructor no surten efectos de cosa formal inmediata en tales casos, que van más allá de la apelación (Fairén X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN La posición de HelIwig vino causando dudas sobre si realmente el tal derecho de impugnación no era sino una "acción impugnatoria independiente" (con su propio léxico). Este autor clásico pretendía que se trataba de un medio independiente de obtener la variación de un estado jurídico procesal, y de ahí tal "acción" impugnatoria. Esta posición fue combinada por Calamandrei, el cual ya estableció la diferencia con la "acción" impugnatoria, entre otras razones (alguna de ellas posiblemente no muy exacta), por la fundamental de que, realmente, tal estado jurídico aún no se había perfeccionado por la firmeza y efectos de la cosa juzgada de la sentencia, en tanto fueran posibles los llamados recursos ordinarios (apelación y casación). Se trataba, según él, de tres estadios diferentes y consecutivos del mismo procesch por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacián eran solamente momento o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho procesal de acción (Lang, Philippi, Ugo Rocco); esto es, ya se insinuaba lo que ha sido nuestra doctrina: la acción, desarrollada por la pretensión, extienden su alcance, no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casación, y aun a la ejecución de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por la cosa juzgada. Otro es el caso del llamado "recurso de revisión". Aquí,. Calamandrei se inclinaba a aceptar la opinión de Hellwig de tratarse de una "acción de impugnación" (System, § 106); por medio de ella se puede alcanzar la nulidad de una sentencia con efectos de cosa juzgada, eficaz hasta ahora; mientras que en el resto de los recursos —apelación y casación—

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esta eficacia aún no se había producido en sentencia a ellos sujeta (en contra, Ligo Rocco). Mas no se pueden aceptar las conclusiones de Calamandrei —que diputamos acertadas— sin examinar antes la fundamentada opinión adversa de Provinciali. Dijo este autor en documentada obra, y partiendo de la diferencia entre cosa juzgada material y formal de la sentencia que se va a impugnar, que la primera es un elemento específico y distintivo de la misma, en tanto que la segunda es solamente un demento externo y sobrevenido; por ello no existe para él diferencia entre medios de impugnación y "acciones" impugnatorias en el sentido aquí aceptado. Sigue diciendo que Ja impugnación afecta a la sentencia tan sólo considerando su eficacia imperativa o de cosa juzgada material, mientras que no es un criterio distintivo el que la sentencia haya surtido o no el efecto de cosa juzgada formal (inmutabilidad). Olvida, empero, este autor, a nuestro entender, que la diferencia está en que, si el recurso se interpone contra resolución que aún no haya producido efecto de cosa juzgada formal, el proceso no ha terminado, sino que continúa en su estadio de recurso, correspondiente a las mismas acción y pretensión que se pusieron en movimiento; mientras que si el recurso se promueve contra sentencia que ya es firme, el proceso del medio de impugnación ya es otro nuevo, a través del ejercicio de una nueva acción, desarrollada por otra pretensión (arg. por Guasp). La posición de Provinciali omite la diferencia entre los enfoques dinámicos y estáticos del derecho: hasta el momento en que se produce el efecto de cosa juzgada formal de la sentencia, no se extingue la situación jurídica procesal global creada al principio del proceso; el contenido jurídico de la sentencia —quizás una creación de derechos y de obligaciones para las partes—, no fructifica en tanto no se agota Ja última posibilidad de dichas partes de prolongar la situación jurídica procesal a fin de aproximarse a la expectativa de un pronunciamiento judicial más adecuado. He aquí el posible error que cometió Provinciali: la posposición en el examinar el momento en que se extingue la situación jurídica procesal global y vuelve a regir una materia (igual a la anterior, o diferente, basada en el contenido de la sentencia). Aceptados, pues, los puntos de vista de Calamandrei sobre la naturaleza del derecho de impugnación, llevemos la solución general del problema de la naturaleza de la "revisión" al derecho español. Evidente nos parece que se trata de una "acción y pretensión autónomas", si no completamente "independientes"; "autónomas" pues guardan cierta

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y clara relación con un hecho y acto procesal concreto anterior: con la sentencia que se va a atacar por injusta. En efecto, la "demanda' (artículo 1803 LEC, le da su correcto nombre) de revisión española, presupone la existencia de una sentencia • firme, que está surtiendo efectos de cosa juzgada —,incluso ya ha sido ejecutada quizás—; por ello no se la puede encuadrar dentro del "derecho a recurrir", considerado como una posibilidad inherente a las primitivas acción y pretensión, ya que éstas se extinguieron al producirse aquellos efectos citados. Así pues, la demanda de revisión española, puede concebirse también como una acción con pretensión impugnativa, si no totalmente independiente, si autónoma y diferente de las primitivas, acercándose aquí de sobremanera a la tesis de Hellwig. El interés que mueve a dichas acción y pretensión está apoyado en una base fáctica nueva y muy diferente de la que fue tratada en el proceso anterior. Esto queda aún más claro en el proceso penal, en el que la base de hecho puede ser exactamente la opuesta a la que provocó la sentencia firme que se trata de eliminar (argumento en Heusler) (artículo 29 del artículo 954 LECRIM). Si la nueva base fáctica es tan importante y correlativa a la verdad más aproximada a la objetiva, que ante ella queda patente la defectuosa justicia obtenida en el proceso ya terminado, cuando no queda ningún recurso ordinario por ser la sentencia firme, es lógico arbitrar un expediente mediante el cual se haga desaparecer a aquel proceso y se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos suministren una nueva base de una resolución justa. Se trata de "destruir la presunción (sic., artículo 1251 y 1252 Código civil) de verdad de cosa juzgada"; se dirige el proceso contra otro proceso. Si se tratase de un nuevo "recurso" en el mismo proceso, es evidente que, guardando los medios de impugnación un orden, debería haberse instado antes la apelación y la casación si era legalmente posible, cuando, en realidad, puede no ocurrir así, e interponerse la revisión directamente contra una sentencia dictada en primera instancia cualquiera que sea su entidad, hasta la mínima. Además, no deja de repugnar al concepto de proceso, que uno de sus estadios propios tenga exclusivamente la finalidad de provocar uno nuevo y contrario sobre el mismo; sustituimos esta idea, en la revisión, por la de tres procesos consecutivos: el que terminó por sentencia con cosa juzgada, el rescindente del mismo y el que, tratándose de delitos públicos, se abre en lo penal (pero no en lo civil, en donde queda al arbitrio de las partes, artículo 1807 LEC).

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Pero aún hay una razón más en favor de la opinión de ser la naturaleza de la revisión la de una acción nueva con pretensión impugnatoria, autónoma con respecto a las ya tratadas en el proceso anterior. En efecto, fijémonos en que la fundamentación de la pretensión impugnativa, de revisión —elemento inexcusable de la pretensión en su "razón" o "fundamentación"— es totalmente opuesta a la de la primitiva pretensión; no puede, pues, tratarse de la misma; y lo mismo ocurre con el petitum. Ha habido lo que casi metafóricamente podría calificarse de "cambio de demanda" y ello supone para nosotros la desaparición o retirada de la anterior, y la "colocación" de una nueva, por el mismo titular, en su puesto (Fairén Guillén). Con respecto al "recurso de audiencia al rebelde" o "de rescisión", Únicamente civil en España, debe ser considerado como un tracto del mismo proceso, derivado de una especial situación del demandado --in absentia—, el cual comparece después de haber transcurrido los plazos para interponer los recursos de apelación y en su caso de casación. Sin culpa suya (y así ha de probarlo) ha perdido las posibilidades de contradicción y de defensa procesal y material, por la cual razón, una vez mostrada dicha falta de culpa o negligencia, es lógico que se le concedan nuevamente tales oportunidades "volviendo atrás el procedimiento", "reabriendo posibilidades ya ordinariamente precluidas", artículo 783 LEC; y como en tales oportunidades ha de aportar un material fáctico y jurídico nuevo para el demandante "presente", es también lógico que se dé a éste la posibilidad de contradecirle del modo ordinario (artículo citado LEC). No se opone a esta idea, entendemos, el que exista ya una sentencia que haya surtido determinados efectos. Éstos en realidad (artículo 787 LEC), constituyen una especie de ejecución provisional, en beneficio del tráfico jurídico, más bien que consecuencias de la c. j. material (de la que no se da uno de sus fundamentales efectos: el de hacer el proceso irreiterable); ejecución provisional subordinada a la condición resolutoria de que, en los plazos previstos por la LEC (artículos 774 a 777), comparezca el demandado "rebelde". Muestra igualmente de que se trata, en todo caso, de las primitivas acción y pretensión, en el que, si el demandado rebelde comparece después de dictarse sentencia, pero dentro de los plazos en que aún puede interponer los recursos ordinarios, puede hacerlo (artículos 771 y 772 LEC), pero no podrá .'recurrir en audiencia" (artículo 771, "sólo"); y que, si comparece antes de dictar la sentencia en la primera o segunda instancias, se le concede la posibilidad de recuperar trámites prácticamente (en especial, los probatorios, artículo 767 LEC).

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En resumen, el llamado "recurso de rescisión o audiencia al rebelde", no es, en cuanto a naturaleza jurídica, sino una recuperación —,debidamente justificada— de trámites procesales desaprovechados y precluidos "por ausencia". XL LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCIÓN DVIPUGNADA Por ejemplo, Kohler y Mortara pretendieron resolver el problema de la naturaleza, o mejor, de la esencia jurídica de la sentencia sujeta a un recurso pendiente, acudiendo al concepto de la condición resolutoria; para ellos —y para otros autores— la sentencia de primera instancia está sometida, en cuanto a su normal eficacia, a la condición resolutoria de que no se interponga recurso contra ella. Lo mismo ocurre con la sentencia -dictada en apelación con respecto al recurso de casación. A esta doctrina se ha opuesto, certeramente, que en tal caso no se comprende que la ejecución provisional (civil, no penal) sea excepcional (y a r ampliarla ha tendido la reforma de la LEC española de 6/8/84), cuando debería ser la regla (Ugo Rocco, Chiovenda y otros). De otro lado, especialmente Mortara incurrió en el mismo error que antes atribuimos a Provinciali: esto es,, el de no reconocer la diferencia de los enfoques estático y dinámico del derecho (material y procesal), no valorando debidamente el efecto de cosa juzgada formal aún no producido por la sentencia todavía sujeta a la posibilidad de impugnación. Para Ugo Rocco, la sentencia no firme tenía absoluta eficacia y la desarrollaba desplegando plenos efectos jurídicos hasta que, en su caso, era revocada por una segunda: se trataría de ''una sentencia sujeta a revocabilidad", posible de distinguir de la "condición resolutoria", en que ésta tiene eficacia sobre los efectos jurídicos del acto, y la revocación sobre su misma existencia. Incurrió este autor en contradicciones si se la quería aplicar con carácter de generalidad a todos los recursos --no que explicaba la "excepcionalidad" de la ejecución provisional civil. Calamandrei opinó que, en realidad, la sentencia sujeta a un recurso no tiene una eficacia de tal sentencia; no tiene el valor de declarar un derecho, el cual sólo comienza a existir (o se extingue) cuando queda excluida la posibilidad de recurso —cuando aparece la cosa juzgada (Manzini); dejemos aparte la revisión, que no es un recurso propiamente dicho—. Esto es, la eficacia de la sentencia está sujeta a una condición suspensiva.

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• Partía Carnelutti de la. base de la distinción entre la "imperatividad" y la "inmutabilidad" de las sentencias. Llegó a la conclusión de que, por razones de garantía y de utilidad, se da una presunción de justicia de la sentencia que ha causado efecto de cosa juzgada formal pero aún no material ("inmutable" pero no "imperativa"), por lo que esta presunción basta para permitir que la sentencia se utilice mientras no se da el efecto de cosa juzgada material, vinculando a las partes de aquella manera para la composición del litigio. Esto es, Carnelutti llevaba la cuestión al campo de la ejecución provisional. Y su argumentación era algo así como la de pretender pasar de "ejecución provisional" a "justicia provisional". Este paso, muy largo de por sí, resulta aún más remitiéndonos a ideas puramente procesales, por cuanto que, mientras la sentencia sea susceptible de un recurso ordinario, el proceso no ha terminado; no ha aparecido una verdadera situación, jurídica estática, de contenido material el que el proceso tuviera; puesto que en tanto sea posible un recurso ordinario, dicha situación —plasmada en la sentencia que aún no surtió efectos de cosa juzgada material— puede desaparecer si la sentencia del recurso es contraria a ella. Colombo defendió la tesis de Chiovenda modificada por Calamandrei, esto es, la de ser la sentencia sujeta a recurso un acto sometido a condición legal suspensiva; pero "en cuanto se la quiera valorar como expresión auténtica de la función judicial, mientras esa condición no se cumpla, es un simple elemento de la verdadera sentencia". Esto es, Colombo se mostró partidario, con Chiovenda, de considerar a la sentencia en tal estado como "una situación jurídica procesal". Habida cuenta la doctrina de Goldschmidt, aplicable aquí en sentido muy lato, nos parece que ésta sea la verdadera —o aproximada— posición a adoptar, apreciando en lo que valen las ideas de Calamandrei y de Vassalli sobre la condición suspensiva, así como las de Carnelutti sobre lo utilitario de la ejecución provisional (sólo civil). Es decir sentencia sujeta a la posibilidad de recurso ordinario (apelación, casación), es una situación jurídica de espera de que se produzca o no la interposición del recurso y de que éste llegue a su fin; si no se producen aquélla o éste (por medio de otra sentencia, claro está), actúa la condición suspensiva, y la sentencia pasa a ser tal, completa. Pero en realidad, para ver claramente el valor de la sentencia sujeta a impugnación (o a posibilidad de impugnación) es preciso partir de Ja diferente naturaleza de los llamados "recursos ordinarios" —para nosotros, los de apelación y casación— y los llamados "recursos extra-

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ordinarios" —los que van contra sentencias que ya han surtido efectos de cosa juzgada material, la "revisión".

Como ya se ha visto, los primeros emanan de "un derecho a recurrir( Calamandrei) inherente a las primitivas acción y pretensión; mientras subsistan estas posibilidades, la sentencia no es sino una situación

jurídica procesal más, de gran contenido, pero que puede prolongarse —he ahí la "condición suspensiva— que se cumple si se sustancia y se resuelve el recurso en su favor. Por el contrario, el llamado "recurso de revisión" surge de una acción y pretensión diferentes de las primeras, autónomas Si no independientes, como quería Hellwig —una "acción con pretensión impugnatoria" — ; mientras esta nueva -acción" y "pretensión" no se ejercitan, la sentencia anterior llega a gozar de cosa juzgada y es ordinariamente —no provisionalmente— ejecutada. En este caso, entendemos que tal sentencia es un acto con plena eficacia, pero sujeto a revocabiIidad a través de un nuevo proceso, diferente del primero; obra aquí una especie de "condición resolutoria", no exacta, ya que el plazo para promover la "revisión penal" se extiende mucho e indeterminadamente (artículos 955, 960 y 961 LECRI1VI española). En cuanto al "recurso de audiencia al rebelde" (civil), como en rea, lidad se trata de una recuperación de oportunidades procesales perdidas de manera no culposa, el carácter de la sentencia dictada "en rebeldía" del demandado, es únicamente el de una situación jurídica procesal especial, que dura hasta que el transcurso de los plazos (de 4, 8 y 12 meses, artículo 775 y ss. LEC) excluye por preclusión la audiencia al rebelde; mientras tanto, el actor favorecido con tal sentencia, goza de los beneficios de una especial ejecución provisional por razones de utilidad, pero está sujeto a la condición suspensiva de la posible comparecencia en plazo, del rebelde. Los conceptos emitidos hasta aquí son fundamentalmente aplicables también al proceso penal, respecto a los posibles recursos de apelación y de casación, No obsta la ejecución de las sentencias; ya que al tiempo que el condenado ha pasado en prisión preventiva se le computa a efectos del cumplimiento de la pena (artículo 33 Código penal); y además, los abusos de la misma pueden dar lugar a una indemnización al da'ñado (artículo 292 y ss. LOPJ de 1985).

XII. EL GRAVAMEN 1. Es una fundamental base de los recursos y consiste en la diferen-

cia entre lo solicitado por el recurrente en su demanda

querella.

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etcétera—, lo obtenido en la sentencia a quo (Graf zu Dohna, SteinJonas, Schünke, Rosenberg, Wieckzorek, Sauer, Goldschmidt, Prieto Castro, Gómez Orbaneja, etcétera), supone la violación de una evidencia de interés jurídico de dicha parte (Stein, Sauer, Goldschmidt, Ullmann). 2. En España —no como en otros ordenamientos, en los que se exige un "gravamen" mínimo para poder recurrir, por ejemplo, los §§ 551, 551 a, 545 ZPO de la RFA— no existe tope a quo del gravamen, que, así, puede ser muy pequeño. Esta falta de suma gravarriinis la vemos al admitirse incluso el recurso de casación en asuntos de cuantía inestimable, derechos políticos y honoríficos, filiación y paternidad, etcétera (argumentado en 483 y 484 LEC). 3. El gravamen pueden sufrirlo las partes en un proceso; pero la sentencia debe haber surtido efectos de cosa juzgada; y no hay gravamen, según el TS, para las personas a las que la cosa juzgada no afecta. Pero incluso puede haber gravamen para la comunidad social. De ahí que también el MF pueda interponer "recurso de casación en interés de la ley" en lo civil, artículo 17118 LEC, en "cualquier tiempo". Y en lo penal, el gravamen para la comunidad social, hace que el MF esté legitimado —la figura del gravamen tiene mucha relación con la de la legitimación ~para interponer recursos (artículo 854 LECRIM). 4. El gravamen se ha de producir en el fallo de la sentencia, y no a través de su fundamentación (doctrina del TS; Schneider, Wiezkzorek, Grunsky). 5. Existen gravámenes, económico y jurídico. Ya hemos dicho que en España el gravamen económico puede ser ínfimo, al no existir una suma gravaminis mínima, Veamos ahora sobre el gravamen jurídico: A) Gravamen de derecho material. La doctrina del Tribunal Supremo español (ya hemos dicho que se precisará seguir acudiendo a ella en muchas ocasiones) puede resumirse así: no hay gravamen jurídico para una de las partes (cualquiera de ellas) si no hay incongruencia entre la sentencia y las peticiones de aquella parte. Y la congruencia se fija por el principio iuxta allegata et probata, pero el Tribunal puede cambiar los fundamentos jurídicos alegados por las partes; y si no altera los fundamentos de hecho de las peticiones no incurre en incongruencia (SS. de 19/1/50, 22/12/50, 17/4/48, 20/6/28, etcétera). Se trata, pues, en lo civil, de aplicar la doctrina de la sustanciación (cfr. Fairén Guillén) y la individualización jurídica corresponde al Tribunal (S.T.S. 10/12/47), esto es, el fijar la actio ejercitada por la parte ( jura novit curia) (SS. 4/6/43, 18/10/45, etcétera).

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El gravamen jurídico puede aparecer si el tribunal a quo se ha equivocado al individualizar la actio ejercitada por el demandante civil; para esta individualización se utiliza como concepto de causa petencti la suma de hechos constitutivos, o sea, la causa agencti remota. Si por el tribunal a quo se ha seguido el principio iuxta allegata et probata, el cambio de fundamentación en la sentencia no produce incongruencia. Y, Por lo tanto, no hay gravamen, que, como se dijo, aparece por el resultado comprendido en la sentencia (también Grunsky, Stein-jonas, SchtSnke), También la condena en costas produce gravamen; si se apoya en una norma legal, su simple violación abre el recurso de casación (SS. de 4/4/16, 9/3/11, 19/12/27, 23/4/28, 27/12/32, 15/2/43, 7/1/44, 27/10/44, etcétera). Son frecuentes los pactos sobre pago de costas entre las partes; su incumplimiento supone el de las normas sobre contratos del Código civil y éste es el que abre el recurso (Prieto Castro). B) Gravamen procesal o formal. El TS español ha resuelto cierto número de casos sobre gravamen jurídico-procesal. El problema de los presupuestos procesales en España (salvo lo previsto para el juicio de menor cuantía y el verbal, claramente) se rige por el viejo sistema rornanista de las "excepciones dilatorias", por lo que las sentencias que rechazan demandas por inadmisibles procesalrnente, y no por infundadas, producen gravamen (y lo mismo lo causarán los autos de -sobreseimiento" del nuevo artículo 693 LEC, en la "comparecencia"). El TS declara que no hay gravamen cuando la sentencia le fue favorable en el fondo del asunto, aunque no admitió algunas de las "excepciones" procesales alegadas previamente (las de "falta de agotamiento de la vía gubernativa" o la de "incompetencia" SS. 20/5/41 y 16/12/77). En otros casos, el TS ha sentado la doctrina de que la aceptación de la pretensión principal implica las de las subordinadas a ella; así, una sentencia que condene por actio reivindicatoria implica la consecuencia de la devolución de los frutos (SS. de 12/3/46; 10/12/51); la sentencia que declara nulo un testamento, reconoce i112plicitamente la nulidad de las inscripciones verificadas en registros públicos como consecuencia de aquél (1/7/48, 28/6/41, 30/12/44, 3/4/35); pero sí existe gravamen contra el demandante que triunfa en una pretensión subsidiaria, pero no en cuanto a la principal (S. 27/2/90). C) Si se trata de un gravamen penal (v.gr., •por haberse utilizado documentos falsos, que dan lugar a una condena por un tribunal penal) existe recurso —que en España es el de "revisión"—; y está gravada

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la parte contra la que se dictó la sentencia que se impugna mediante la demanda de revisión civil. En materia penal hay que tener en cuenta que la idea de "gravamen" rige para todas las, partes, y que, en materia de delitos públicos, actúa como "parte imparcial" "en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" el ministerio fiscal (artículo 19 y 29-cuatro, del Estatuto del MF de 30/12/81). El gravamen hay que estimarlo por la gravedad de la pena impuesta en la sentencia (según la escala de penas del Código penal, artículo 27 SS.). Puede sufrido una de las partes "particulares" o el Ministerio Fiscal, como tal; en cuanto al impacto de la fundamentación, recordemos que las calificaciones de ¡as partes en el juicio oral constituyen el marco de acción del tribunal, pero no lo vinculan sino en los límites de la tipicidad del delito (no del grado de participación en él) ni •en los casos de "concurrencia de normas'', ni en aquellos en que haga uso de la facultad que le concede el artículo 733 LECRIM (que hay que completar y no desechar con fórmulas aunque bellas que encierran inseguridad, artículo 794, nuevo 3). Y tengamos en cuenta que, en último grado, es el propio tribunal el que completa el supuesto de hechos sobre el que va a dictar sentencia (artículos diferentes, intervenciones del tribunal en el juicio oral; especial el artículo 729-29 y el 746-69), sin tener en cuenta ninguna regla de distribución de la carga de la prueba. Casos de gravamen para las partes: el del sobreseimiento libre o definitivo, para la parte contraria (por no haberse abierto el juicio oral, ni dejarle posibilidad de "acusar formalmente" y pedir "prueba contra= dictoria"); no hay gravamen, por el contrario, si se dictó auto de sobreseimiento libre sin haber persona alguna procesada (A. TS. 17/3/83 y 15/12/86 --he aquí Ia trascendencia, menospreciada por algunos, del procesamiento--); cabe gravamen contra el auto que resuelva sobre la "dechnatoria" del artículo 666 y contra el que admita "la cosa juzgada", "la prescripción del delito" y la "amnistía o indulto"; hay gravamen iusmateriaI contra el acusador particular, cuando se produce su absolución por una excusa absolutoria y no la declaración de inimputabiIidad (ya que, en tal caso,, el absuelto ha delinquido y, por tanto, puede ser desheredado) [los cambios del artículo 794-3 los de 28/12/88]. Otro caso de gravamen bastante claro: el de la viuda, ascendientes o descendientes legítimos, legitimados o naturales reconocidos del condenado injustamente y fallecido; gravamen que basará su "recurso" de "revisión" en favor del fallecido, para "rehabilitar su memoria" y ob—

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XIII.

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interés de la comunidad nos lleva a un extremo de mucha importancia, relacionado con el fundamento de la reformatio in peiu.s: esto es„ el problema de la revisión penal contra el ya condenado o contra el injustamente absuelto. [Ya la prudente doctrina suiza aceptaba la idea, basándola en las "ideas de defensa de la comunidad"; entre nosotros, la ve con la mayor calma —científica— Gómez Orbaneja; y la hemos propuesto en congresos internacionales. Con limitaciones y filtros, que aquí no es el caso de exponer [cfr. nuestro trabajo internacional, en las Actas de las 121 Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, t. I, "Algunas Bases para la reforma procesal penal en España y países iberoamericanos", en La Ley, Madrid, 25/10/84.] Y ya hemos visto que en la actual regulación había una cierta posibilidad de que la revisión en favor de un condenado produjese un efecto indirecto en la mayor condena de un correo. Tornando a la reformatio in pelas, ésta no existe si la parte recurrida "se adhiere al recurso", esto es, recurre a su vez (artículos 849, 858, 705, 892 sobre apelación civil; 873 LECRIM para la casación penal); no cabe la "casación adhesiva" civil, cosa extraña, aunque sí, naturalmente, "varias partes recurrentes en un solo recurso" (artículo 1713 LEC), ya que esa "adhesión" la transforma en recurrente a su vez, y, por lo tanto, "puede perder su recurso" además del de la otra parte. Repetimos, la reforma tío in peius sólo se produce cuando el tribunal ad quem lo hace, sin excitación ni petición de parte, sino de oficio. Y en lo penal, por la idea de gravamen, ya se ve que la reformatio in pelas es una noción relativa, por la pluralidad de partes, y por el

que el tribunal pueda, legalmente, actuar de oficio, saltando "sobre" las peticiones de las partes (a través del artículo 733 y argumentado en el 793-7, procedente de la Ley de 28/12/88 con los límites del) o bien, "sobrepasándolas" y obligándolas indirectamente a formular otras más o menos graves, al usar de sus facultades de dirección de la prueba en el juicio oral. En materia laboral, cabría algún caso de autorización de la refor?natio in pelas o de alguna figura diferente; así, por ejemplo, en el artículo 94 de 1a LPL se autoriza a los jueces de trabajo a imponer multas a los "litigantes" —incluso al vencedor— que obrasen de mala fe o con temeridad notoria (de oficio, corrección disciplinaria); del artículo 227 LPL en relación con el 104 LPL, también podría pensarse en una posible reformatio in peius, compensada por el Estado; una reformatio in pelas, podría ser la del artículo 182, de pérdida del depó-

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sito hecho obligatoriamente por el recurrente en "suplicación" o en casación, no sólo por perder el recurso (ahí no hay ya reforrnatio in peius) sino también "cuando se desista por los interesados de los recursos entablados ni cuando, debido a la forma en que fueron planteados, los Tribunales superiores resuelvan denegar el recurso sin entrar en su fondo" (articulo 182 LPL); el supuesto de pérdida del depósito por desistir del recurso se aproxima mucho a la reforrnatio in pelas, y más, tal pérdida, cuando el Tribunal ad quem no entre en su fondo por obstáculos procesales, que no consta fueran denunciados por la parte recurrida. Cierto es que en el proceso laboral, en general, no impera el sistema dispositivo, ni el extraprocesaI, ni el intraprocesal, sino más bien el "oficial", y con potestades tuitivas de los jueces para suplir la ignorancia de las partes, que pueden actuar sin defensa por letrado (pero no en casación). Una especie de reformatio in melius, consecuencia del litisconsorcio (7) de condenados, se halla en el artículo 903 LECRIM: Cuando sea recurrente (en casación, se entiende) uno de los procesados (mal utilizada la expresión), la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de Ja sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les sea adverso. Es el pro reo. Ynr. Los

''EFECTOS" DE LOS RECURSOS

Trátase de determinar su repercusión. A) sobre la jurisdicción y competencia del juez o tribunal a quo, y B) sobre el curso del procedimiento ante él. Así, el "efecto devolutivo" consiste en que el recurso es visto y resuelto por un juez o tribunal superior a aquel que dictó la resolución impugnada. Esto es, se trata de un "efecto" de los recursos propiamente dichos, ya que los "remedios" se ven y resuelven por el mismo juez o tribunal citados (cfr. supra). Por lo tanto, los que hemos incluido en la familia de "recursos" surten, a nativitate, por su esencia, el "efecto devolutivo", Además, el medio de impugnación, en su trámite, en su procedimiento propio, puede detener el del fondo del asunto, si la resolución impugnada fue simplemente interlocutoria o incidental (haciendo así que el procedimiento sobre el fondo se detenga hasta que el recurso sea

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

resuelto por el juez o tribunal ad quern), o incluso impidiendo la ejecución de una sentencia definitiva. Es el llamado "efecto suspensivo". Ambos sistemas —el de admitir los recursos con efecto suspensivo o sin él-- tienen sus ventajas e inconvenientes: el de admitir que el recurso interlocutorio o incidental "suspenda" el procedimiento sobre el fondo, expone a la chicana; pero el ''no suspender" dicho procedimiento expone, si el recurso prospera..., a hacer inútil todo el trabajo procedimental desarrollado sobre el fondo mientras el recurso se tramitaba y a la producción de perjuicios irreparables. En realidad, y por razones de oportunidad y de economía procesal, no podemos quedarnos acogiendo sin excepciones la idea fundamental de la "condición suspensiva" ni la de "la condición resolutoria" bajo las que quedaría la resolución impugnada. La economía procesal puede exigir exige en no pocas ocasiones— el efecto "no suspensivo" del recurso; mas, so riesgo de desvalorizar tal recurso, cuando se trate de resoluciones definitivas, la continuación del proceso —la ejecución forzosa— debe ser provisional, dependiendo el tornarse definitiva de que la impugnación de la sentencia sea rechazada; y garantizando con cauciones u otros medios, el caso de haber de "deshacer la ejecución". Todos estos problemas, de solución oportunista —.dependen de la economía procesal y no se plantearían casi en un "proceso inmediato, oral, concentrado totalmente en una sola audiencia", lo cual es casi imposible— deben tratarse en los respectivos procesos. Aquí, solamente, la advertencia de que el efecto 'suspensivo" de los recursos, en el proceso penal, debe ser muy cuidadosamente medido: en efecto, de un lado, puede poner en peligro la misma finalidad del proceso penal, y de otro, lo puede prolongar indebidamente. Complicará el problema la existencia de medidas cautelares como la de la prisión preventiva: admitamos recursos con efecto "suspensivo" del curso del procedimiento sobre el fondo, y esa prisión puede devenir mucho más larga... De ahí que nuestra LECRIM, en su artículo 217 y ss., ya prevea indirectamente —y lo hace— que los recursos de apelación durante la instrucción tendrán solamente efecto "devolutivo" (artículos 384, 517, etcétera), por el favor rei; pero no se admitirán con efecto suspensivo, también en favor rei, otros, como el que cabe contra el auto de desestimación ad limine de la querella (artículo 313). Naturalmente, los recursos contra las sentencias se admiten con efecto suspensivo (arg. 792-Segunda, 861 bis a), arg. 861 bis b) LECR1M). Y se hará necesario poner mucha atención en ejecuciones prematuras de sentencias, que puedan hacer inútil un recurso (arg. en la S. TEDH

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en el caso Barbera, etcétera, v. España, núm. 24/1986/122/171-173, de 6 de diciembre de 1988. BIBLIOGRAEíA FAIRÉN-GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación, Madrid, 1990; HELLWIG, System, § 106; CALAMANDREI, "Vizzi della senteriza e mezzi di gravame", en Studi su proceso civile, Padua, 1930, t. 1 (hay trad. esp. de Sentís Melendo, en el vol. tit. Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945), WEHRLE, Versuch einer Rechtsmittellehre, Aquisgrán, 1935; PROVINCIALL Sistema delle impugnacioni civile secondo la nuova legislazione, Padua, 1943; sobre la diferencia entre "apariencia", etcétera. Cfr. por ejemplo, WACH, "Der Rechtsschutzanspruch", en ZZP,, t. 32 (antes, en Leipziger Festgabe fiir Windscheid, 1889) un argumento aparece también en su obra en español Manual de derecho procesal civil por Sentis Melendo, con estudio preliminar de Alcalá-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1977 (traducción Thomas A. Banzhaf). Las notas en esta colaboración de los profesores españoles indicados es de enorme importancia, t. 1. Si siguiésemos citando bibliografía, siempre en relación con los que llamamos "medios de impugnación", la lista se haría infinita, desde BÜLOW (op. cit.), pasando por KOHLER, HELLWIG, hasta el presente BAUR, HABSCHEID, Sin olvidar a Fr. STEIN, ni a J. GOLDSCHMIDT, ni a POHLE. La doctrina sobre el problema, tan discutido y complicado del principio procesal —.básico,— del "derecho a ser oído" (Der Anspruch auf rechtliches Géheir —tipo constitucional ya enunciado en el derecho romano, en el Reino de Aragón, en el de Castilla,— se halla ya en Aragón, en su Colección de Fueros y Observancias; y en especial el recurso de "manifestación", mucho más eficaz que el "habeas corpus"; quien quisiere, lea mis numerosos trabajos de comparación entre el "habeas corpus" y la "manifestación criminal de personas" aragonesa. Como resumen —incluido un proyecto de articulado legal del artículo 17-3 de la Constitución española en vigor—, el titulado "Habeas corpus" y "Manifestación", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. 1, la Ley española sobre el "habeas corpus", de 24 de mayo de 1984, no hace sino "dividir la continencia de la causa" (detenciones ilegales, "juez legal", pero... también se puede torturar durante la detención). Todo esto tiene mucho que ver con el principio Anspruch auf rechtliches Gehór, llevado, preeminentemente, como es natural, a la materia procesal criminal.

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Cf r. —naturalmente— sobre el tema, la espléndida obra de Leo RoSENBERG Zivilprozessrecht —continuada dignísimamente por SCHWA-. BE—', siempre sus ediciones de IVIünich, ed. Beck. Sobre "recursos" (para mí "remedios", hecho texto), de "reposición o de reforma" la terminología es diferente, pero en la LECRIM, que trata de los "recursos" (!) de reforma, en varias ocasiones, al legislador "se le escapa" la palabra "reposición"; y efectivamente, como se ve en el texto, son los mismos. Cfr., aparte los comentarios de GUASP, t. 1, VOL 1, parcialmente sin valor .—más que el científico, esto es evidente— por obra de la Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil y PRIETO CASTRO, Tratado, son de recordar múltiples artículos en Pretor (Revista de Justicia Municipal), entre ellos, por ejemplo, los de ARAGONESES ALONSO (La revista Pretor cuyo animador fue siempre); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "LOS recursos en nuestras leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; ORTELLs RAMOS, "Recursos contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia y ejecución provisional de las mismas", en Comentarios a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1985; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil cit.; el mismo, "Doctrina general de los medios de impugnación y parte general del derecho procesal-, en Estudios de derecho procesal, 1955, cit.; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO (con LEVENE, Jr.), Derecho procesal criminal, Buenos Aires, t. III, 1945; BECEÑA, -Sobre la instancia única o doble en materia civil", en Rey. Der. Priv., 1933; PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelación", en ob. cit.; PRIETO CASTRO, "Los hechos en casación-. en RGLI, 1944-1; PLAZA, La casación civil, Madrid, 1944; PLAZA, "El recurso de casación en lo civil, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Rey. Der. Priv., Madrid, 1941; STEINER, Die Appellation, Berna, 1906; SPERL, "Neves Vorbringen in der Berufung", en Judicium, 1932; BRUGGER VON LOSTORF, Die Rechtsrnit-, tel der solothurnische Strafprozessordnung, Olten, 1943; CALANIANDREI, La casación civil (traducción española Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945; CALAMANDREI, "Massime di esperienza in Cassazione. Rigetto del ricorso a favore del ricorrente", en Riv. Dic. Proc. Civ., 1927; CALOGERO, La logica del giudice e it sao controllo in cassasione., Padua, 1937; FAIRÉN GUILLÉN, "El control de los hechos en la casación civil y laboral española-, en Temas, cit., t. II, y en Actas del IV Congreso Internacional de Derecho Procesal, Atenas, 1967, Atenas, 1972; FALRÉN GUILLÉN, "La recepción en España del recurso de casación fran, ces", en Temas, cit., t. I: MITSOPOULOS, "La distinction du fait et du droit en procédure de cassation", en las Actas del IV Congreso Internacional. cit., HENKE, "Rechsfrage oder Tatfrage —eme Frage ohne Anbwort? Betrachtungen zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozesses", SCHIMA, "Rechts und Tatfrage im ósterreischischen Revisions-

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verfahren",. DEvls ECHANDIA, "La faillite et réxécution singuliére (hechos y derecho en casación'); LORETO, "El hecho y el derecho en la casación civil venezolana", todos en las mismas Actas. .. cit., supra; TABOADA ROCA, Los requisitos de procedibilidad en la casación civil española, Madrid, 1970; GuAsP, Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona, 1943; BAYART, "La distinction du fait et du Droit. Le point de vue de l'avocat", en Le bit et le Droit. .Études de logique jurique, Bruselas (Bruyllant), 1961; BUCH, "Le fait et le droit dans la jurisprudence du Conseil d'État de Belgique", PERELmAN, "La distinction du fait et du Droit. Le point de vue du logicien", RIVERO, "La distinction du Droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d'État franÇais", todos en La distinction.., op. cit., supra; DE LA RúA, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968; MORALES LINA, Técnica de casación civil, Bogotá, 1983; MELE, L'effetto sospensivo nene impugnazioni penali, Nápoles, 1968; HERZOG, Le Droit furisprudentiel et le Tribunal Supréme en Espagne, Toulouse, 1942; GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde nach ziircherischem Recht, Zürich, 1942; HAUSER, "Die Nichtigkeitsbeschwerde nach den kantonalen Strafprozessgesetzen, en homenaje a Max GuIdener. Festschrift zum 70. Guburtstag, Zürich, 1973; FORNI, "Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale", MEIER-HAYoz, "Der Richter als Gesetzgeher. Zur rechtspolitischen Komponente richterlicher Tátigkeit", ambas en Festschrift. . cit., supra. Cfr. igualmente, VÁZQUEZ SOTELO, La casación civil (Revisión crítica), EFISER, Barcelona, 1979, passim.; WRÓBLEWSKI, "Procedural and substantive aspects of Law in Legal Theory", en la obra colectiva Modelli storici della procedura continentale, Univ. de Perugia y Cins. Naz. Ricerche, 1990 (ed. prov.), passim.; WRi5ELEwsio, "Elementi di un modello processuale di applicazione giudiziale del diritto", en Riv. Trib. Dir. Proc, Civ., 1987-2, 469 ss., passim.; FAIRÉN GUILLÉN. El razonamiento de los tribunales de apelación, Madrid, ed. CEuRA, 1990, passim.; JEAN VALLE JO, "El criterio racional en la apreciación de la prueba penal", RDPr. (Madrid), 1989-1, 69 ss.; LÓPEZ ARAGUREN, "La experiencia de la vida"; MARÍAS, "Un escorzo de la experiencia de la vida", en la obra colectiva Experiencia de la vida, Madrid, 1969. Añadamos que una gran parte de la otrora valiosísima doctrina que aporta RAMOS MÉNDEZ en su Derecho Procesal (guía), ha quedado reducida a historia, visto el nuevo artículo 1692 LEC, según la Ley de reforma urgente de la misma, de 6/8/84. Sobre este nuevo texto, cfr. PRIETO CASTRO, Tratado, 21 ed., t. II; SERRA, "Del recurso de casación", en la obra colectiva sobre la Ley de 6 de agosto de 1984, de reforma urgente de la LEC; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgen-.

518 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN te de la LEC, cit., Madrid, 1985; VÁZQUEZ SOTELO, La casación y el Tribunal de cassació, Barcelona, s.a„ premonitoriamente, PRIETO CASTRO, 'las dificultades de la casación", en Trabajos y orientaciones, cit., SuAu MOREY, El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y el recurso de casación (con arreglo a la última reforma 34/ 1984„ de 6 de agosto, de la LEC), Madrid, 1986. Sobre el gravamen, cf r., por ejemplo, FAIRÉN GUILLÉN, "El gravamen como presupuesto de los recursos", en Temas, 1, y bibl. allí cit.;

sobre la "reformado in peius", FAIRÉN GUILLÉN, "Doctrina general de los medios de impugnación, etcétera", en Estudios, 1955. Sobre el recurso de "queja", cfr. FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de queja", en Temas, cit... t. 1, y bibl. allí cit. En cuanto a los recursos en lo penal, cfr., por ejemplo, ERCILLA, "Recursos de reforma y apelación", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS, "El recurso de apelación contra las resoluciones del juez de instrucción en el procedimiento de urgencia", en RDPr. Iber., 1973; sobre la casación —que ha sufrido importantísimas reformas desde 1988— cfr., por ejemplo, LASO GAITE, "Evolución histórica de la casación penal en "Recursos de reforma y apelación", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS, ALVAREZ VALDÉS, "La reforma de la casación penal", en Rey. Der. Publ., 1934; CASTEJÓN, "Teoría y práctica del recurso de casación en lo criminal", RDPr., 1948; jimÉNÉz AsENjo, "La nueva reforma de la casación penal", en RDPr., 1949; el mismo, "Segunda reforma de la casación penal", en An. Der. Pen., 1949. En cuanto al llamado "recurso de revisión" —que para nosotros no lo es, cf r. el texto—, cf r., para la revisión civil, PLAZA, "La revisión civil y sus problemas", en RDP., 1946; PLAzA„ "Contribución al estudio del dolo. El dolo procesal y sus formas", en Rey. Der. Priv., 1943; Loís ESTÉVEZ, La teoría del fraude en el proceso civil, Santiago de Compostela, 1948; GONZÁLEZ MONTES, "Examen crítico de algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores del recurso de revisión", en RDPr. lber., 1975; CALVO SÁNCHEZ, La revisión civil, Madrid, 1977; DOVAL DE MATEO, La revisión civil, Barcelona, 1979. NEUMANN, System der prozessualen Wieder .--aufnahme—, BerlínGriinewald, 1932; GILLES, "Zur Systematik der Wiederaufnahmeverfahrens", en ZZP, núm. 78 y 80; MUÑOZ ROJAS, "Estudios sobre la revisión penal", en RDPr., 1968-2; FAIRÉN GUILLÉN, "Algunas bases para la reforma procesal penal en España y países iberoamericanos". en La Ley, Madrid, 25/10/1984, Corte Suprema de Justicia de la República de Ecuador, Memorias de las VIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, un largo debate sobre esta ponencia en diversos loc.; SENTIS MELENDO, In dubio pro reo, Buenos Aires, s,a.

TEMA XV. LA COSA JUZGADA .

. 519 519

L GENERALIDADES II. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL" III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" IV.

LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil 2. En lo penal VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil 2. En lo penal VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .

519 520 521

522 . 525 525 526 528 528 530 , 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ537 GADA MATERIAL 1. Las sentencias de absolución en la instancia 2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios IX. LÍMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA .

537 538 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN539 TO ESPAÑOL XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

540

1. Como hecho jurídico • . 2. Como documento público

540 540

3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales 540 543 4. La ejecutíbilidad de las sentencias Bibliografía

543

TEMA XV LA COSA JUZGADA L GENERALIDADES Es una institución destinada a proteger las resoluciones judiciales —conflictos en los que ha intervenido el órgano jurisdiccional, resolviéndolo por la aplicación de la norma a caso concreto,—. Hablando en general, sin esta protección (que, como veremos, es doble y de naturalezas diferentes, "formal" y "material") la función jurisdiccional devendría solamente consultiva; las "opiniones" —resoluciones, en verdad— de los jueces y tribunales, no serían obligatorias, ya que se podrían volver a provocar y a repetir a voluntad de los interesados, Especialmente, las sentencias, producto el más insigne de la potestad jurisdiccional, dejarían de "sujetar" a las partes; sus ejecuciones serían siempre provisionales (lo cual sería totalmente inadmisible en materia penal); en fin, la seguridad del tráfico entre los hombres quedaría terriblemente amenazado. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL'. Se trata de dos figuras diferentes aunque relacionadas. Hay resoluciones judiciales que surten los dos efectos ("formal" y "material" de cosa juzgada, CJ) —las sentencias—; pero hay otras (las resoluciones ordinatorias e interlocutorias de un proceso) que sólo surten efectos de "cosa juzgada formal". De ello cabe deducir que la "cosa juzgada formal" se refiere al "interior" del proceso (de "un proceso determinado) y la "cosa juzgada material" se refiere a las relaciones de "ese proceso ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto "exterior" al primer proceso. Puede decirse que "la cosa juzgada", es una consecuencia de la preclusión (Gómez Orbaneja, Prieto Castro, Fenech, Muñoz Rojas, Cortés, etcétera), o una especie muy desarrollada de la misma.

520

VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN III. LA COSA JUZGADA "FORMAL"

Todas las resoluciones judiciales vinculan al juez o tribunal que las dictó una vez firmadas, y son invariables si contra ellas no cabe recurso alguno (por ejemplo, artículo 406, para casación civil; el articulo 1810, -revisión civil" artículo 904 LECRIM con referencia al recurso de casación); o bien, si lo hay, cuando éste ha sido resuelto, o ha sido desaprovechado al no interponerse en tiempo y forma, o se le ha desistido. Se trata, en el primer caso —y en los demás—, de la "inimpugnabilidad" de esta resolución dentro del mismo proceso. Faceta de la preclusión. La cosa juzgada formal de una resolución, abre la vía de su ejecución —un avance más en el "iter" del procedimiento, si se trata de una resolución ordinatoria y de mayor importancia si lo que se "ejecuta" es una sentencia—; pero esta "ejecutabilidad" no es secuencia obligada de la cosa juzgada formal, ya que cabe la ejecución de resoluciones judiciales impugnadas tan sólo con "efecto devolutivo" pero no "suspensivo" (cfr. supra), y de otro lado, cabe la -ejecución provisional de las sentencias no penales" (artículo 385 para la apelación y 1722 para la casación, LEC; artículo 217 y ss. LPL sobre "anticipos reintegrables"; 227 y s. LPL sobre sentencias y despidos; artículo 229 y s. LPL sobre "pensiones de la seguridad social"). [Quedan aparte las "sentencias recaídas en los "juicios sumarios", ejecutables en cuanto a su propio y parcial contenido en cuanto al total del "conflicto" que sólo se hace -litigio" en una parte, Prieto Castro, Fairén Guillén; la mala redacción de nuestra LEC, diciendo que ciertas sentencias recaídas en juicios sumarios "no producen excepción de cosa juzgada" —artículos 1479, juicio ejecutivo— y 1617 —juicio de alimentos provisionales"— no significa sino una limitación de la cosa juzgada según el contenido de la litispendencia (cfr. supra, esta correspondencia entre "litispendencia" y "cosa juzgada", destacada por Gómez Orbaneja, Muñoz Rojas y otros) limitada en tales juicios]. [Y la "variabilidad" de las sentencias constituida por su "aclaración", artículo 267 LOPJ no debe tener importancia; es puramente gramatical.] Es de destacar la enérgica expresión de la LECRIM en cuanto a la cosa juzgada formal de las sentencias: se llamarán "sentencias firmes cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisión y rehabilitación" (articulo 141 LECRIM), -y para nosotros, la "revisión" y la "rehabilitación" constituyen procesos nuevos.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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"Cosa juzgada formal, firmeza, no impugnabilidad, no recurribilidad, preclusión de recursos jurisdiccionales" (Muñoz Rojas) : la cosa juzgada "es una fotografía de la litispendencia" completa. Se produce 'ope legís- (artículo 408 LEC). "Efecto negativo de la firmeza: precIusión de recursos, y por lo tanto, cierre o clausura de la litispendencia" (Muñoz Rojas). "Efecto positivo de la firmeza: ejecución de la resolución (artículo 19 Código penal, 141 y 861 bis a) LECRIIVI y 919 LEC). [Las "sentencias de absolución penal" se ejecutan haciendo cesar las medidas cautelares adoptadas; por ello se habla de ejecución impropia" (Muñoz Rojas); pero al concebir al proceso y medidas cautelares como -instrumentales" del proceso "declarativo" y, por tanto, ligadas con él, debe poder hablarse de "ejecución de las sentencias absolutorias"; además, según el artículo 983 LECRIM, "Todo procesado (?) absuelto por la sentencia será puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejercicio de un recurso produzca efectos suspensivos o la existencia de otros motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelación, lo cual se ordenará por auto motivado". He ahí posibles incidencias jurisdiccionales de la ejecución de las sentencias absolutorias, que justifican que se pueda tratar de "su ejecución propiamente dicha". V. Tedh, S. Barbera, etcétera, v. España S. 124.1986-122-171-173 de 6/12/1988 cit., Hechos,] IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

Referida "al exterior" de un proceso ya terminado, es -la vinculación" que produce en otro proceso la parte dispositiva de la primera sentencia: es la exclusión —teórica— de la posibilidad de volver a tratar y a decidir sobre el mismo asunto con firmeza (-efecto negativo de la cosa juzgada") y en su caso, si el segundo proceso igual se pro. dujere, condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda sentencia deberá ser acorde con la primera (-efecto positivo"). Por ello no cabe en los procesos penales este "efecto positivo de la cosa juzgada propiamente dicho"; porque el segundo tribunal debería condenar por segunda vez, infringiendo el principio ne bis in klem, el efecto negativo de la misma cosa juzgada (que relaciona los efectos de la c, j. con los constitutivos). "Teóricamente (Prieto Castro) la cosa juzgada material es el efecto que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada formal) sobre el fondo... irradia hacia el exterior-. "...en sentido mate. rial, la CJ veda teóricamente a las mismas partes la incoación de un

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VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

nuevo proceso sobre el mismo objeto y basándose en los mismos hechos, que eran conocidos al tiempo en que pudieron alegarse, y a los jueces veda igualmente conocer y decidir en tal proceso". Este es el "efecto negativo", que igualmente se produce en todo tipo de procesos; no así el "positivo" o de influencia de una sentencia firme sobre un segundo proceso, imponiendo al segundo tribunal, condicionar a la primera sentencia, la suya propia ("efecto positivo"). A diferencia, como hemos dicho, del proceso penal, en el que no opera el "efecto positivo" de La CJ: en efecto, -una sentencia penal firme no determina prejudicialmente el contenido de la segunda sentencia, ni respecto de otro sujeto pasivo (por el mismo hecho) ni del mismo sujeto pasivo (por un hecho distinto, aún conexo o condicionado por él" (Gómez Orbaneja). 1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material

A) La CJ como ficción de verdad. Derivada de concepciones romanas y probablemente ante el panorama de la imposibilidad de los jueces de adquirir la verdad de los hechos, de aplicar bien el derecho y de que éste fuera el adecuado, propendía a admitir que los -hechos no ciertos" pudieran pasar a ser ciertos a efectos legales (mediante la cosa juzgada). Se creaba un "derecho ficto" nuevo, y se justificaban las sentencias erróneas o injustas. La clave de estas teorías (identificación entre cosa juzgada y justicia) no era la más apropiada para justificarla. Innumerables leyes injustas y sentencias injustas han venido disfrutando históricamente de la cosa juzgada (o, las leyes, de "autoridad", ya que no de auctoritas). El intento de ver plasmada "la verdad" en la sentencia, deferiría la cosa juzgada material a su motivación, cuando es el fallo la parte autoritaria, derivada de la jurisdicción, la fundamental de la sentencia, En este grupo de doctrinas cabe incluir la que intenta ver en la cosa juzgada material -una presunción —casi iuris et de iure, de verdad". Doctrina del Código civil francés (Napoleón), admitida en el artículo 1251 Código civil español; "Contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad —dice,— sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión". Desechadas estas doctrinas, por pretender oponer "en presencia" a dos verdades: la de los "hechos" y la de la -sentencia" y aseverando la justicia de ésta, impondrían la CJ a todos los terceros que no hubieran litigado, creando un -enorme bando de perdedores sin haber sido condenados en juicio", "sin haber sido oídos en él; la de la "presun-

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ción" aún es raás grave, ya que la de la "ficción" tenía la "ventaja" de '`imaginar". Inconvenientes como éste trataron de obviarse, intentando demostrar que la sentencia crea un efecto novatorio en el derecho; de demostrar que la sentencia era una lex specialis. En este punto el iniciador de la doctrina, Biilow, pensaba que el ordenamiento jurídico era solamente una especie de "plan", un proyecto de ley o de leyes deseadas para el futuro, ordenamiento que el juez realizaba aplicando tales "normas" o, mejor, "proyectos de normas" a los casos concretos (¿common law?). Esta doctrina hacía depender al derecho objetivo del resultado del proceso hace de la sentencia su fuente. Pero, aunque la sentencia fuera una lex specialis, ello no explica la naturaleza de la cosa juzgada, pues ésta es concreta, individual, actual y rige únicamente entre las partes de un proceso, en tanto que la ley es abstracta y surte efectos para todos. Sí que puede servir esta teoría (también seguida después por KeIsen) para la construcción de las llamadas "acciones y pretensiones constitutivas" y de las correspondientes "sentencias constitutivas", que surten efectos erga omnes y en las que pudiera verse una luz de delegación legislativa en los jueces; pero los "efectos constitutivos de las sentencias- son diferentes de los de cosa juzgada; éstos solamente se producen entre las partes. Y aceptar la doctrina de Bülow sería hacer desaparecer la noción de Cj. Por su parte Max Pagenstecher pensaba que la sentencia con fuerza de cosa juzgada tiene efectos iguales a los de un contrato --en la situación de cierre de las actuaciones por el que dos personas obtienen certeza sobre unas relaciones jurídicas entre ellas, que subjetivamente, eran inciertas y se obligaban recíprocamente por ella—. Se le arguyó que la certeza derivada de un contrato, en sí, es relativa e impugnable ante los mismos órganos jurisdiccionales; el hecho de que mediante un contrato se pudiese adquirir la certeza sobre relaciones entre dos personas, no excluye que también se puedan adquirir mediante una seatencia. En resumen: estas doctrinas no justifican la cosa juzgada de las llamadas "sentencias erróneas o injustas", que no por ello, desgraciadamente pero ciertamente, dejan de ser sentencias; la "ficción de verdad" y aún más, "la presunción de verdad" eran construcciones ajenas a la realidad. Y se llegaba a un sofisma: veían en la sentencia un fundamento para una formación del derecho civil de las relaciones entre las partes con respecto al objeto litigioso; la sentencia "justa", acababa con la situación anterior y creaba otra nueva entre las partes; la sen-

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VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

tencia "injusta" hacía desaparecer el derecho erróneamente violado, desconocido, y lo sustituía por el erróneamente reconocido (Rosenberg). B) Las teorías procesalistas. Según ellas, la CJ es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales a los que después pudiera llevarse el mismo asunto, y para los particulares, que deberían respetar tal sentencia como la única situación reconocida por el Estado entre las partes por razones políticas de conveniencia, de seguridad de la vida social; con la ventaja de poder adaptarse a toda una serie de situaciones a las que nos lleva la evolución de la sociedad. [Ahora misma, la doctrina de las class actions, o en favor de "masas de intereses difusos-, muy peligrosas pero no innecesarias, sino a perfeccionar, podría llevarnos a "reformar la noción tradicional de la res iudicata" —CappelletLa Justicia no siempre está de acuerdo con la seguridad [y quedan a salvo las "sentencias constitutivas" con sus amplios efectos específicos]. La "vinculación- del juez a la cosa juzgada es lo más importante, por tener carácter de ius cogens; de ahí que se pasase a considerar la inexistencia de cosa juzgada como un presupuesto procesal, a tener en cuenta por el juez, de oficio (por tener carácter "absoluto"). En resumen, en contrario con las doctrinas "materiaIísticas", las procesalistas de la CJ, no afectan las sentencias con esta fuerza, a las relaciones jurídicas materiales, que en caso de error continúan siendo las mismas. Sólo se produce un derecho procesal de las partes a que los jueces las respeten y una obligación de las partes a respetarlas (sean justas o injustas) (Hellwig, Stein). Las razones de esta posición (Kisch) son de conveniencia, de utilidad, como se ha dicho; si no, el litigio se reanudaría constantemente en contrario al interés social; se acabaría la seguridad jurídica. C) Estamos de acuerdo con las doctrinas procesalistas de la cosa juzgada; pero resulta que sus límites objetivos y subjetivos en lo civil y en lo penal, son muy diferentes; por lo tanto, depende de la doctrina general que adoptemos sobre la naturaleza jurídica de la cosa juzgada, para poder aplicar la noción civil a lo penal y recíprocamente. Según la concepción "material" —basada, no lo olvidemos, en la "justicia"— se llegaba a la consecuencia de que cualquier sentencia civil obligada también al juez penal (Kuttner). Por el contrario, según la concepción procesal", debe existir independencia —sin perjuicio de relaciones: las que se manifiestan a través de la prejudiciaIidad y de las cuestiones prejudiciales, cfr. supra—, entre la cosa juzgada civil y la penal (sin olvidar, repetimos, el brocardo francés le crinzinel tient le civil en état). Y por efecto de los diferentes sistemas procesales que rigen en ambos

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tipos. En el penal, por ejemplo lo "dispositivo" intra procesal actúa mucho menos que lo "oficial" y se intenta llegar, con más intensidad de medios, a la proximidad de la "verdad material" que en lo civil. De ahí las necesarias diferencias entre los resultados de un proceso penal y uno civil. D) Lo dicho nos lleva de nuevo a la misma pregunta: ¿Cómo se evita un nuevo proceso sobre los mismos hechos y entre las mismas personas, con la misma legitimación? ¿Dejando la existencia de la "cosa juzgada" a disposición de que aleguen las partes su existencia, o haciendo que el segundo tribunal examine de oficio si existe o no? Otra vez estamos en el campo de los principios políticos y técnicos del proceso. Si damos predominancia al principio dispositivo intraprocesal, dejaremos que sean las partes las encargadas de alegar, en su caso, y defender la existencia ya de cosa juzgada (es el caso de nuestro ordenamiento civil, artículo 542 LEC); por el contrario, si predomina el sistema "oficiar, considerando --con razón— a la cosa juzgada como una institución de Derecho Público, de ius cogens, en tal caso haremos que el juez o tribunal examinen de oficio su concurrencia o no concurrencia. V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1,

En lo civil

El texto legal --de extremada complicación y derivado de un texto romano de aplicabilidad solamente parcial (Paulo) — es el del artículo 1252, párrafo 19 del Código civil: "Para que la... cosa juzgada surta efecto en otro juicio es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las personas de los litigantes y la calidad con que 10 fueron". A) En cuanto al "objeto" propiamente dicho es preciso que la cosa comprendida en la primera sentencia (en su fallo, que es el que surte los efectos de cosa juzgada) sea idéntica a la pretendida en el segundo pleito. B) El Código civil, solamente se fija en el objeto de un proceso de condena, pero no en los de mera declaración (ni en los constitutivos: los trataremos aparte) (Prieto Castro). La noción de "cosa" hay que relacionarla, como "objeto", con la causa petendi. C) La "causa" —causa petendi, se integra por un "hecho extraprocesal a introducir en el proceso" .—elemento fáctico,— y su correspondencia con una o varias normas que lo configuran jurídicamente

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VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

—elemento jurídico—; las diversas actiones —en el sentido romanístico de la expresión— dan mayor importancia a uno u otro elemento. Entran en juego las doctrinas de la susranciación (la causa agendi remota predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteración en los hechos aportados al proceso cambia la causa petendi) y de la individualización, según la cual, la causa agendi proxima, la calificación jurídica de la relación predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteración en los hechos, por sí sola, no cambia dicha causa petendi (Fairén Guillén). Aunque en cuanto a la transformación de las demandas civiles el ordenamiento español se atiene a la doctrina de la sustanciación (Fairén Guillén), en el caso de la cosa juzgada y para la determinación de lo que sea la "causa", precisa acudir además a la doctrina de la individualización. Es necesario, también, evitar la confusión de la concurrencia de actiones con la simple de normas (Prieto Castro, Gómez Orbaneja sobre las diferentes actiones). Pues bien, según el artículo 1252 Código civil, -hechos y calificación jurídica, han de ser idénticos-. Esto es, se adoptan las dos doctrinas antes citadas. D) La cosa juzgada ha de buscarse en el fallo de las sentencias. Pero la motivación de las mismas tiene gran valor como "antecedentes lógicos" de aquél; tras la relación de hechos —base fáctica de la cosa juzgada—, la parte jurídica de la sentencia, el producto de las complicadas operaciones de "subsunción", se expone allí; no son "reflexiones" inocuas; van dirigidas a explicar el contenido del fallo. La "congruencia interna de las sentencias" sigue teniendo gran valor; precisamente por su motivación expresa, se diferencian formalmente de no pocos actos administrativos. Recordemos que uno de los elementos de la pretensión, es la "razón", la fundamentación; es totalmente necesario que el tribunal responda aceptándola —haciéndola suya, y no la del "resistente" rechazándola. El artículo 359 LEC sigue en vigor; y lo Mismo los 141 y 8M 19, 29 y 39 LECRIIVI; el 167-29 LPL, y naturalmente el 248 LOPJ. Un "fallo" sin fundamentación es, actualmente, impensable. Sólo confundiendo los momentos de "juicio" y de "voluntad" puede pensarse en ello. Y esto nos llevaría a transformar la jurisdicción en una simple administración, dependiente, como es natural, de modo claro y directo —como debe ser— del poder ejecutivo. 2. En lo penal "El objeto o 'tema' de la sentencia penal —dice Gómez Orbaneja— es un hecho individualizado, considerado por la acusación —al abrirse

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el juicio oral— como delito; no un título determinado de delito ni una determinada consecuencia jurídico-penal". Mas en torno al concepto de "hecho" penal ello nos sirve para delimitar objetivamente la cosa juzgada— hay dos doctrinas predominantes: A) la teoría realista o histórica, para la cual, el -hecho" se identifica con los datos (Bettiol, Leone) de lugar, tiempo, resultado, etcétera; B) la teoría normativa, para la cual requiere la norma penal calificadora, sin la cual el hecho, a efectos penales, no es posible seleccionarlo, identificarlo, "individualizado". Con lo cual se nos plantea de qué sea 'el hecho", al que afecta la coca juzgada, que es uno de sus elementos identificadores. De ahí la trascendencia de que se fijen los elementos esenciales y accidentales del hecho (Hürxthal). a) "Se suele afirmar —por la opinión dominante—, que el hecho ha de ser individualizado siempre "histórica" o materialmente, y no con arreglo a los caracteres de la regla penal" —dice Gómez Orbaneja—. En cuanto esto significa que el objeto de la sentencia es un factum

y no un crimen, en términos generales, ello es cierto. En otro caso, se podría hacer del hecho objeto de un segundo proceso de una

segunda sentencia— sin más que calificarlo con arreglo a una norma diferente, o se podría proceder por el mismo hecho fundándose en elementos incluidos en su unidad material, pero que quedan fuera de los elementos o supuestos de la norma aplicada.

13) Pero "en nuestra LECRIM tenemos nuestros y abundantes motivos suficientes para adherirnos a la teoría normativa (artículos 116, 313, 492, 637-29). Ciertamente que estos preceptos se refieren al hecho perseguido, no al hecho juzgado. La calificación jurídica del hecho, contenida en la sentencia, no es, sin embargo, la determinante del dato objetivo de la cosa juzgada, y la razón es fácil de comprender, ya que, si así fuese, bastaría cambiar Ia calificación jurídica del mismo hecho para encontrarnos con un hecho nuevo y, por tanto, respecto de él no cabría formular la excepción de cosa juzgada" (Muñoz Rojas). Esto es, ...no es cierto que se pueda prescindir incondicionalmente de una consideración normativa del hecho para establecer su identidad (Hürxthal). Si se prescindiera, no cabría, por ejemplo, penar como encubridor al que hubiera sido acusado como autor (o viceversa), ya que el hecho del encubridor es histórica o materialmente distinto del autor. Correlativamente, se podría volver a proceder, acusándole de autor, al que ya hubiese sido condenado absuelto—. como encubridor... Aún más: por ejemplo, en el delito de homicidio, sería

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VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

absurdo decir que la muerte del sujeto pasivo no constituye un elemento esencial del hecho. Sin embargo, al condenado por homicidio frustrado no se le podrá perseguir de nuevo a pretexto de que la muerte se ha comprobado —o incluso ha resultado—, con posterioridad (Gómez Orbaneja). En posición ecléctica, por ejemplo Scháfer —cit. por Gómez Orbaneja— llega a las siguientes conclusiones sobre el que, el hecho en el proceso penal, debe considerarse como el mismo: 1. Cuando exista, al menos, indicio parcial de los concretos actos de

realización. Basta que haya una parte común en el acaecer histórico

entre los objetos que se comparen. Con tal, sin embargo, que no se produzca una modificación jurídica sustancial por la concurrencia de los demás supuestos del "tipo". 2. Cuando, aun siendo las acciones materiales distintas, exista identidad en el contenido material de la ilicitud o del -injusto-. Es decir, que las acciones jurídicas deben ir dirigidas contra el mismo bien jurídico protegido, o formar, como acción continuada o en serie (ejemplo delitos colectivos o de hábito), un todo desde el punto de vista valorativo. En un caso, nos sirve un criterio formal (identidad de un elemento formal del "tipo"); en otro, empleamos un criterio material (identidad de un elemento material: el contenido material del delito). VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

1. En lo civil

Según el articulo 1252 Código civil, ha de concurrir, para que exista CJ, "la más perfecta identidad entre... las personas de los litigan-. tes y la calidad con que lo fueron". Persona y legitimación. En el caso de litisconsorcio, si es voluntario, la cosa juzgada se extenderá (cfr. supra) "por parejas", para cada una independientemente. Si es necesario, afecta a todos los litisconsortes y lo mismo —hic latet lepus— si se trata de un latisconsorcio cuasinecesario. En el caso de las "pretensiones para la defensa de intereses difusos", "algunas reformas legislativas e importantes decisiones judiciales han reconocido, progresivamente, el derecho de los particulares y grupos para defender los intereses difusos" (Cappeiletti) y "también la sentencia debe obligar a todos los miembros de un grupo, aunque no hayan tenido oportunidad de presentarse al juicio. Por eso hay que reformar la noción tradicional de cosa juzgada para que sea posible la defensa de los inte-

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reses difusos" (Cappelletti). Aquí, los problemas de la legitimación, de la integración correcta del contradictorio y de la cosa juzgada, se reúnen. Ya que la exigencia de "citaciones" individuales a quizás millones de personas, se hace muy difícil [en el caso "Eisen vrsus Carlisie 5 jacquelin", U.S.A., la Suprema Corte de los U.S.A., sostuvo que la citación a juicio sólo es exigible cuando los miembros de un grupo" pueden ser identificados "mediante un esfuerzo razonable"]. Esta decisión -ha debido dejar sin citar debidamente a 4,000,000 de personas" (Bennett, Cappelletti), Y además no se integra bien el contradictorio, principio esencial del proceso, La solución —espléndida en teoría; veremos en la práctica— parece adoptarla nuestra moderna LOPj en su artículo 79-2: Los juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. [Esto es, por falta de una buena integración del principio de contradicción o de debida audiencia, o de bilateralidad del proceso.] Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción. Estas distinciones nos hacen pensar que se trata de la defensa de masas de intereses difusos". Ahora bien, el quid del "reconocimiento de esta legitimación" —que es la que permitirá que se extienda la futura cosa juzgada a todos los integrantes del grupo difuso.— es grave. ¿Crear ex offido —entiéndase, ope legis u ope iudicis en cada caso, con autorización legal— ideological plaintiffs como en los Estados Unidos? Podría ser la solución. Mas, ¿qué ocurriría si ese ideological plaintiff es rehusado por miembros del "grupo"? En cuanto a "la calidad" se refiere a la legitimación, incluida la "legitimación por sustitución". Y para determinar la identidad o diferencia de legitimación no se puede desdeñar la doctrina de la individualización (actuar en base a diferentes conceptos jurídicos, mas por los mismos hechos: por ejemplo, el administrador o el alcalde no podrán alegar la existencia de cosa juzgada en los respectivos segundos procesos en los que son demandados por su propio derecho (el administrador) o como persona particular (el alcalde) (Prieto Castro), etcétera. El Código civil también extiende la cosa juzgada por "identidad de personas", así: "Se entiende que hay identidad de personas siempre

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que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior..." (artículo 1252-3). Se trata del vínculo por adquisición de una "legitimación derívativa" (cfr. supra) de la del causante. Y además: -...o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas". En cuanto a los "vínculos de solidaridad-, podría estimarse que los que "no actuaron" —pero se ven alcanzados por la CJ— eran litisconsortes cuasinecesarios de los que comparecieron, Y análoga explicación puede darse a los otros dos supuestos de la norma (argumentado en Prieto Castro). Y con respecto a las "sentencias de estado civil" —además de ser y producir sentencias constitutivas, erga omnes—, su cosa juzgada, esto es, no los referidos efectos, alcanza a las legitimaciones de quienes pretendieron o fueron pretendidos. Y tornemos a recordar que el litisconsorcio cnasinecesario hace que haya sentencias cuya CJ afecta a los LC que no actuaron (es el caso de la impugnación y anulación, de un acuerdo social de una sociedad anónima, artículo 67 LSA, Fairén Guillén), 2. En lo penal Con respecto a los "acusadores", "El hecho de que la acción penal pública —dice Fenech— deba ser ejercitada por el MF (Pfeiffer, Schorebit) y pueda serlo indistintamente por el perjudicado o por cualquiera, por ser quivis ex populo, determina la irreIevancia de la parte acusadora en cuanto a determinar la producción de la Cj y su estimación en otro proceso posterior". Entendernos que esta irrelevancia se debe a que todos los que formamos la comunidad social —actuando por nosotros el ME— nos hallamos en situación de litisconsortes cuasinecesarios (Fairén-Guillén, Moreno Catena), y además --categorías procesales "superpuestas" o acumuladas"—, las sentencias penales son constitutivas (además de ser declarativas de condena). Este efecto constitutivo erga omnes, es el que cubre el dudoso caso de litisconsorcio cuasinecesario en los casos de delitos no perseguibles de oficio (sin "acción popular"). Al efecto constitutivo de las sentencias penales vienen a parar, por ejemplo, Leone, Muñoz Rojas, etcétera (a través del ne bis in ídem). Con respecto al sujeto pasivo, como su "legitimación" es muy estricta —es "originaria", ya que la responsabilidad penal no se transmite,

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artículo 115 LECRIM, y su búsqueda constituye casi todo o todo el proceso penal (Fairén-Guillén) — la cosa juzgada, queda delimitada subjetivamente por su identidad personal; afecta sólo a "quien fue realmente acusado y no a quien pudo y debió serlo" (Muñoz Rojas). El título de la condena no importa: basta el "hecho" histórico, que

sea el mismo (Hürxthal); una segunda calificación diferente, del mismo hecho, no tiene trascendencia, y la CJ opera lo mismo. Al igual que la entrada en escena de "otros acusadores", lo cual hemos dicho ya que no obsta a la CJ. Y "a la inversa", la resolución sobre un hecho... no impide proceder por este hecho contra un inculpado distinta; y excluido (en lo penal, ya se dijo) el efecto positivo o prejudicial de la CJ, el hecho que se declaró con anterioridad inexistente respecto a un acusado, en el segundo proceso puede declararse existente con referencia a otro —autoría— (Gómez Orbaneja). En cuanto al litisconsorcio pasivo, cfr. supra, sus especialidades. Recordemos aquí el artículo 903 LECRIM: "Cuando sea recurrente —en casación-- uno de los procesados (?), la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente [esto es claramente una "situación" de litisconsorcio cuasinecesario, que Muñoz Rojas llama "litisconsorcio cualificado"] y les sean aplicable los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudi-

cará en lo que les fuere adverso". "El contenido del referido precepto —.dice Muñoz Rojas— no es sino la aplicación concreta del principio general según el cual cuando el proceso se desarrolla unitariamente, la actividad procesal de una parte, de contenido no exclusivamente personal, ayuda a las otras, en el sentido que éstas obtienen la misma ventaja de aquel que actúa". Se trata de una aplicación del principio "favor rei", el cual, por su carácter rnetaprocesal, se impone a los del litisconsorcio (así como el clásico principio del LC necesario —aunque no es éste el caso-- de "que la actividad de uno de los LC aprovecha a los demás pero no les perjudica"). VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Regularmente, las disposiciones de carácter general, que obliguen a una pluralidad de personas, definida en su amplitud por la de una comunidad social determinada (nación, Estado, país), corresponde dictarlas, bien al Poder Legislativo, bien al Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria; pero también cabe el caso de que, jueces y tri-

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bunales, con base legal, naturalmente, dicten sentencias que alcancen en sus efectos a toda una comunidad de personas, sin que entre ellas exista litiscortsorcio cuasinecesario, y que no son alcanzadas por los efectos de cosa juzgada por no haber sido partes en "ese" proceso determinado. Trátase de las sentencias constitutivas, correspondientes a las pretensiones constitutivas, de que ya tratamos; mediante ellas, y en un proceso, se crea, modifica o extingue un status jurídico nuevo, o se le -determina", para una o varias personas, pero no con relación a otras en particular —ello constituiría un efecto normal de cosa juzgada si tales personas fueron parte en tal proceso— sino con respecto a -toda la comunidad de personas"; la misma sentencia realiza, por sí misma, el cambio jurídico de que se trate (Hellwig). Se ha hablado de -labor paralegisladora de los tribunales", o -cuasilegisladora" de los mismos. Y no hay duda de que la norma legal que autoriza a los tribunales a crear tales sentencias con semejante extensión y aplicabilidad, es una norma -en blanco", con enorme margen para los tribunales: éstos, al -juzgar sobre un caso concreto" (potestad puramente jurisdiccional) hacen que su -juicio", su sentencia, vaya mucho más allá del caso concreta, en cuanto que sujetan a él a todas las demás personas en el mismo supuesto. El condenado a una pena de prisión, no lo es solamente con respecto a sus acusadores, sino —aún en el caso de que el MF haya retirado la acusación— con respecto a toda la comunidad social a la que pertenecía; el absuelto por inocente en proceso penal, pasa a disfrutar de nuevo de su "presunción de inocencia", tan duramente disminuida durante el proceso, no solamente frente a su acusador (prescindiendo por ahora del MF, que ha retirado la acusación, o no ha llegado a acusar, artículos 642 y 643 LECRIM) y a su víctima supuesta, sino frente a todos los ciudadanos que integran la referida comunidad. El exmarido, por divorcio, y la exesposa, por el mismo proceso, no solamente pasan a tener tal status civil recíprocamente o con respecto a sus hijos, sino con respecto a toda la comunidad, etcétera. Prueba de lo extravagante (desde el punto de vista procesal-puritano) de estas "acciones" y resoluciones, es que, en muchas ocasiones, determinados stati ciudadanos se han de adquirir necesariamente mediante intervención judicial, por vía de -jurisdicción voluntaria": por ejemplo, el matrimonio (artículo 51 Código civil), pero en vía contenciosa en otros casos, también se atribuye legalmente el monopolio de extinguir stati civiles a los jueces y tribunales: así, la declaración de nulidad de un matrimonio (artículo 74 Código civil); el divorcio (artículo 85 y ss. Código civil); la adopción (artículo 172 Código civil); la ausencia legal (artículo 182 Código civil); la declaración de incapacidad

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(artículo 213 y ss. Código civil); la de "prodigalidad" (articulo 221 Código civil). Es una característica de muchas de estas sentencias constitutivas su publicidad en registros públicos (el Registro civil, en sus casos, artículos 325 y ss. Código civil y Ley de 8 de junio de 1957; en el Registro Central de Penados y Rebeldes; etcétera) y de manera análoga las resoluciones constitutivas obtenidas legalmente por la vía de la jurisdicción voluntaria. Y se llega a una conclusión pragmática: "las sentencias constitutivas son disposiciones de carácter general"; la sumisión de omnes con respecto a ellas va mucho más allá del "respeto" y "cumplimiento" de las sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza, del artículo 17-2 LOPJ. Se trata de unos efectos generales "por obra de ley” —de la que autorizó o impuso esta categoría de pretensiones procesales, y correlativamente de sentencias de esta índole y amplitud de efectos. Adoptamos la clasificación de estas pretensiones, desconocidas como tales en nuestro ordenamiento —excepto por sus efectos, naturalmente—; y salvo las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 38-1 Ley del TC y, cuando así se indique, las de Amparo del mismo, artículo 54; Cfr., además, los artículos 66, 75 de la misma Ley), de Prieto Castro, incrementada: 1) Naturalmente, las sentencias contencioso-administrativas de nuIidad de actos administrativos o disposiciones de carácter general (ar ricino 86-2 LCA; argumentado en artículo 28,I,b) y 3 idem). 2) Las sentencias de condena y absolutorias en materia penal (13e1ing) en donde el ne bis in idem es de enorme amplitud (principio de la persecución única) y fortísimo (Pfeiffer, Hürxthal). Y también las que anulan actuaciones por infracción de normas o garantías procesales (artículo 796 LECRIM); y los autos de sobreseimiento libre. 3) Las recaídas, en lo laboral, especialmente en materia de accidentes del trabajo "y otras contingencias- (artículos 122 y ss. LPL y bastantes más, como las recaídas en "procedimiento de oficio" como "consecuencia de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social (artículo 133 y ss. LPL). 4) En materia civil: A) Por la clase de modificación que apartan al derecho: a) Las que operan positivamente, creando un estado jurídico o complementando de modo integrador una obligación; por ejemplo, artículos 1167 y 1154 Código civil.

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b) Las que producen un cambio en el estado jurídico existente: las de división de la cosa común, argumentado en los artículos 400 y ss. 1059 y 1061 Código civil de reducción de disposiciones testamentarias (artículo 817 Código civil), retracto (artículos 1507 y ss. Código civil). c) Las que actúan de modo negativo, para dejar sin efecto un estado jurídico preexistente; gr., las que se refieren a alteraciones de dereellos matrimonial con efectos sobre las personas y bienes de los cónyuges (artículos 90 y ss., 1392 y 1436 Código civil); las disoluciones de las sociedades constituidas por tiempo determinado, o su disolución parcial, así como la alteración de las facultades de administración y representación de los socios (artículos 1700-49 y 1707 Código civil y 218 Código de comercio). d) Un subgrupo especial de estas acciones (para nosotros, pretensiones, interpolamos) --sigue Prieto Castro— y sentencias constitutivas, lo forman las resolutorias o de impugnación. El mecanismo consiste en que la sentencia es asociada a un hecho extraprocesal produciendo la revocación (anulación), con efectos jurídicos. Cuando la ineficacia existe ya fuera del proceso, no hace falta otra cosa que provocar la sentencia que haga atendible dicha ineficacia, y esto es lo que sucede con los negocios jurídicos inexistentes, como el contrato, al que faltan absolutamente los requisitos del artículo 1216 Código civil; el matrimonio contraído sin la observancia de los requisitos formales prescritos o con falta de consentimiento o de las condiciones para prestarlo, con impedimento dirimente de ligamen o parentesco indispensable O adulterio (artículos 73 y ss. Código civil) y junto a estos Casos existen otros en lo que no basta la existencia del hecho extraprocesal, sino que se requiere una manifestación de voluntad expresa del interesado para que (por la sentencia) se produzca la ineficacia. Genéricamente están incluidos en este subgrupo los supuestos de resolución de contratos (artículo 1124 Código civil), de resolución por las diversas causas legales, y en particular por anulabilidad (artículo 1.290 ss. y 1.30 as. Código civil), siendo hipótesis particulares las de anulación del matrimonio; impugnación de la filiación y reconocimiento de la misma (artículos 88, 132 y ss. y 136 y ss, Código civil); la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades anónimas ( Gómez Orbaneja,, Fairén Guillén, Gimeno Sendra) (artículo 67 y ss. LSA); la revocación de donaciones (artículo 644 ss. Código civil), la anulación de la división de la cosa común (artículo 403 Código civil); la rescisión de la venta (artículos 1469 y 1486 Código civil); la rescisión de la partición hereditaria (artículo 1073 y ss. Código civil); la declaración de indignidad

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para suceder (artículo 756 Código civil) y de rescisión de la transacción (artículo 1819 Código civil). B) Por la extensión de los efectos, las sentencias constitutivas pueden ser, produciéndolos a contar desde su firmeza ex nunc o de modo retroactivo, ex tune. a) El problema de mayor importancia se produce en materia penal. Dado el principio de irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena (artículos 23 y 24 Código penal), sin embargo, vemos que las sentencias de condena, y en cuanto al cumplimiento de las penas. tienen efecto retroactivo, ya que "el tiempo de prisión preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena, cualquiera que sea la clase de pena impuesta" (artículo 33 Código penal); incluso el tiempo de privación del permiso de conducir (idem). Luego también debe tenerlo la sentencia absolutoria. Y debe restaurarse "la presunción de inocencia" tal y como protegía al interesado antes de abrirse el proceso contra él. Pero, en realidad, más que de retroactividad, debemos considerar que se trata de sentencias constitutivas: que surten sus efectos ex tunc, pero, que pese a ello, no pueden ocultar a nadie que se ha producido todo un proceso penal —y perfectamente válido, que es lo más grave e importante-- durante el cual la presunción de inocencia se veía gravemente disminuida, y aun quizás avocada a su sustitución por la "certeza" de la no inocencia. La absolución, aunque sea "con todos los pronunciamientos favorables" (argumentado en el artículo 638, para el sobreseimiento libre), si no triunfa un proceso por querella calumniosa (artículo 141-49 LECRIM), y aun pese a ello, no borra ese lapso de crisis que sufrió a lo largo de él. Esta noción no será jurídica, pero es pragmática. La terrible "difamación judicial" (Fairén-Guillén, T.S., civil) sigue siendo cierta y subsiste por encima de caracteres constitutivos. La presunción de inocencia, por un lapso de tiempo devino "ficción". b) También, y por su propia naturaleza, hay sentencias laborales que deben producir efectos ex tune; por ejemplo, las dictadas en casos de accidentes del trabajo (argumentado en el artículo 125 LPL) y las dictadas en los "procedimientos de oficio" como consecuencia de las certificaciones de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social (artículo 133 y ss. LPL).

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c) Igualmente, en lo contencioso-administrativo, el artículo 86 LCA admite la posibilidad de efectos ex nunc de sentencias. d) Para lo civil. Como norma general .—dice Prieto Castro,—, las sentencias que crean estados jurídicos antes no existentes o que modifican el que existiere, sólo producen efectos ex nunc; el nuevo estado de derecho no debe existir hasta que es creado por la sentencia. Por el contrario, en las sentencias determinativas y en las resolutivas, puesto que arrancan de un hecho extraprocesal o de una situación existente antes del proceso, de uno o de otro hay que partir, siendo natural el efecto retroactivo (ex tunc), o sea, desde que el hecho o la situación se reputan existentes adquieren estado procesal. El efecto retroactivo de la sentencia ( firme) puede tener tres momentos, más o menos lejanos a ella: el de la originación del hecho extraprocesal, el de la demanda (¿interposición o admisión?) y el de la sentencia no definitiva. Así, por ejemplo, el de la sentencia que pronuncia la indignidad para suceder se retrotrae a los hechos (artículo 760 Código civil): el de la que pronuncia la prodigalidad, a la demanda (artículo 226 Código civil), y en la de alimentos (si se la estima como constitutiva) para lo que se refiere a la percepción de ellos, es decisivo el momento de la interposición de la demanda (artículo 148-1 Código civil); y por lo atañente a los derechos adquiridos, se refieren a la sentencia no definitiva (artículo 148-11 Código civil y 1617 LEC). (Prieto Castro: con las palabras "sentencia no definitiva" se refiere a /a sentencia recaída en el juicio sumario de alimentos provisionales). C) Las acciones y sentencias constitutivas —termina el autor citado en este punto— pueden, por último, afectar a situaciones producidas en el proceso mismo, recibiendo entonces el nombre de demandas de oposición o demandas-recursos (impugnatorias). Se conceden contra medidas adoptadas en el juicio que han creado un estado dentro del mismo y que, por tanto, no se podrían revocar o modificar por la vía normal delos recursos. Corno más importantes mencionaremos: el recurso (demanda) de revisión (artículos 1796 y siguientes) [añadiremos el 954 y ss. LECRIM y el 189LPL interpolamos nosotros], las demandas de modificación de sentencias que resuelvan sobre prestaciones periódicas (por ejemplo en materia de alimentos, artículos 147 Código civil y 1617 LEC) [no estamos conformes, interpolamos nosotros; las sentencias sobre alimentos, provisionales o definitivas, no nos parecen constitutivas; no vemos el erga omnes] o en la clasificación de incapacidades de trabajo)

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las de tercería (artículo 1532 ss.), las de alzamiento de la incapacidad (articulo 319 Código civil), las de revocaciones de las resoluciones que en ámbito de la jurisdicción voluntaria se .adoptan... y las de revocación de procesos fraudulentos (actualmente, el artículo 11-2 LOPJ) por la acción pauliana (artículo 1111 Código civil). Indudablemente en todos estos casos el actor trata de lograr un resultado favorable a su interés, pero el objeto no es una relación jurídica privada, sino procesal. [Y el artículo 11-2 LOPJ adopta un tono imperativo, de ius cogens]. VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZGADA MATERIAL

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Hay dudas sobre si algunas sentencias, por su contenido, dejan de surtir tal efecto. 1. Las sentencias de absolución en la instancia

(Inexistentes en material penal en España, justificada su desaparición en la "exposición de motivos" de la LECRIM.) En materia civil —y en la laboral, en donde pese a las precauciones adoptadas en la LPL pueden darse—, se da el caso de que en su sentencia, el juez o tribunal no pueda entrar a resolver el problema o conflicto litigioso de fondo iusmaterial, por alzarse ante él un obstáculo procesal impeditivo: en casi todos los casos, la falta de un presupuesto procesal, de procedibilidad. Los partidarios de la concepción "material" de la CJ se oponen a que tales sentencias produzcan efectos de cosa juzgada material, ya que la resolución no recayó sobre el fondo material del litigio "ni causó derecho material". Para Sauer, especialmente, estas sentencias procesales no evitan otro proceso; el tribunal que las dictó, resolvió solamente la posibilidad de proceder sobre una parte de la misma (sobre un presupuesto procesal, pero posiblemente sin haber examinado los demás); por lo que otro tribunal —el segundo— debe tornar a examinar la posibilidad, y en tal examen puede llegar a diferente resultado que el primero; no ve en el segundo proceso un peligro —y ahí tiene toda la razón. para el ordenamiento jurídico. Inspirados estos autores por doctrina romanística (por ejemplo, muy notable la de Von Bethmann-Hollweg), acudían al dilema absoluto romano absolutio o res iudicata, ya que el siguiente pretor tenía idénticos poderes. —

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Frente a tales argumentaciones se defiende la existencia de una cosa juzgada material limitada, de las sentencias de absolución en la ins-

tancia; exceptuando el caso de falta de jurisdicción o de incompetencia insubsanable, estas sentencias deben surtir el citado efecto rebus sic stantibus, esto es, mientras el defecto que las provocó no sea subsanado extraprocesalmente; una vez el citado defecto subsanado, la situación que se plantea con la segunda demanda, ya no es la misma (falta el citado defecto); luego no hay inconveniente en admitirla; no va contra aquella limitada cosa juzgada. Aludiendo al § 322 de la ZPO alemana, que causó un gran impacto doctrinal, al referirse tan sólo a las "resoluciones de fondo", Stein enfocaba el problema desde otro ángulo: el de la misma categoría de pronunciamiento estatal —jurisdiccional— de las sentencias que entraban en el fondo del asunto y de las que no podían hacerlo. Cuando actualmente se siente como dogma injustificado --decía— que solamente las sentencias sobre el fondo tienen fuerza de cosa juzgada, se olvida que emanan de los mismos tribunales que las meramente procesales, son actos estatales de la misma índole y del mismo valor (esto es una herencia del derecho germánico, con sus resoluciones ordinarias en forma de sentencia); la adecuación de todas ellas a la cosa juzgada es la misma; cuando la ZPO vincula al juez del proceso posterior a una resolución procesal recaída en el primero, no lo hace con diferente carácter que si se tratase de una resolución de contenido iusmaterial. Los tribunales alemanes no tuvieron nunca ninguna duda sobre ello. El § 322 de la ZPO, al hablar de resoluciones de fondo, comete una unilateralidad romanística (cit. a Bethmann-Hollweg). 2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios Para comenzar, estimamos que son juicios o procesos sumarios aquellos en los cuales está limitada la cognición y aún los medios de prueba; se trata de una cognitio prima facie con medios de prueba de los que inexactamente llamaron los antiguos, "rápidos" (Von Bayer). Como tras la sentencia dictada en uno de ellos era (y sigue siendo, ya que subsisten en nuestro ordenamiento: el juicio sumario ejecutivo, los de desahucio, los interdictos posesorios, los de alimentos provisionales) posible el abrir un "juicio plenario", en el que la "cognición" era —y sigue siendo— completa, "plena", surgió la doctrina de la inexistencia de la cosa juzgada en las sentencias dictadas en los citados juicios sumarios. (Cfr, crítica de Briegleb a Von Bayer).

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No hay tal. Las sentencias dictadas en un juicio sumario surten efectos de cosa juzgada material en el ámbito que en ellos fue tratado y sobre los medios de prueba admitidos y con la amplitud con que se admitieron (qr., por ejemplo, los artículos 1464 y 1465 y s. y la diferen-

cia con el-juicio ordinario" que se "ofrece" a sus partes en el 1479 LEC, con léxico erróneo). Como el ámbito del "juicio ordinario" posiblemente subsiguiente (no es necesario, naturalmente, no se impone a las partes) es "total" para el conflicto, todo él hecho ya litigio, está claro que la ilimitación de las alegaciones y la máxima amplitud de las pruebas (cfr, una limitación, por ejemplo, en el articulo 1656, interdictos posesorios) pueden dar lugar a una sentencia que "absorba" a la recaída en el juicio sumario anterior, y por razones fácticas o jurídicas más profundas (por ejemplo por penetrar en el examen del ius possidendi, en tanto que el interdicto posesorio, sumario, se ha limitado a examinar el factum possessionis) puede ser opuesta,, revocándola implícita o explícitamente (Fairen-Guillén). IX. LIMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA Asta recoge una "situación jurídica y fáctica" determinada en el proceso que con la sentencia que la suerte terminó. Lógicamente —a salvo algunos casos determinados y confusos, como el de las "prestaciones de futuro"—, la cosa juzgada se queda en un momento en el tiempo. Tras esa sentencia, pueden ocurrir muchos eventos que ella no puedo predecir. De ahí que. en casos muy graves, aparezca la demanda de revisión; pero en otros, la cosa juzgada, con el transcurso del tiempo, queda paulatinamente "amortecida"; no responde a su época; con suerte, en su conservación documental,, pasará a ser historia. Esto es, además, la cosa juzgada se formó en virtud de unas alegaciones y de unas pruebas de hechos que tenían un momento preclusivo y que respondían a una situación de "entonces"; lo que pueda ocurrir tras dicha preclusión ya no puede recogerlo. De ahí que con "nuevos hechos", con nuevos actos jurídicos, pueda llegarse a un terreno que ya no está protegido por aquélla. Es el principio z-ebus sic stantibus. X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Ya se ha podido observar que nos hallamos ante una figura de derecho público; nada menos que ante el máximo ejercicio de la jurisdicción: el "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Por ello, lo lógico sería

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que los tribunales pudieren examinar de oficio su no concurrencia en cada pleito o causa dudosos. Sin embargo, nuestro actual y viejo ordenamiento procesal deja en manos de las partes la defensa de la existencia de una cosa juzgada anterior, para que la aleguen en forma de "excepción" (artículo 544 LEC, 1252 a.p. Código civil; artículo 6662a LECRIM); y menos mal que la LECRIM admite, en su artículo 678, que se reproduzca, en el juicio oral, tal "cuestión previa" si hubiese sido desestimada -como medio de defensa"; pero ello no arguye que ex novo pueda hacerlo así la parte. Y sería necesario forzar un tanto el articulo 729 LECRIM, para llevar al tribunal a investigar sobre la existencia de cosa juzgada. XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Como hecho jurídico La sentencia es -un hecho jurídico", por su simple existencia como tal. De ahí muchas de sus repercusiones, sin contar con su contenido. Por ejemplo, puede ser objeto, ya no sólo de una "publicación" por medio perenne -oficial" (cfr. el artículo 1728 LEC y 905 LECRIM); en la Colección legislativa que, por cierto, y al parecer por falta de fondos, lleva un grave retraso, sino de -publicaciones particulares", en -colecciones particulares", y así ser utilizada como precedente, como material de estudio jurídico. 2. Corno documento público La sentencia es un -documento"; un -documento público (artículo 596-79 LEC) y tiene la fuerza probatoria de tal. Es la máxima muestra de la -fe pública" del secretario judicial, que la certifica (artículos 2662 y 281 LOPJ). Nótese la importancia que aquí puede tener la -fundamentación" de una sentencia y, sobre todo, la narratio facti. La redacción de las sentencias in voce (artículo 68 LPL; 794-2 LECRIM; 245-2 LOPJ) produce muchos problemas. 3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales Son las interrelaciones de mayor importancia (a ellas se pueden equiparar las de los órdenes laboral y penal). Si adoptásemos la -doctrina material de la cosa juzgada-, la consecuencia sería la de la extensión de la emitida por un tribunal de orden

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jurisdiccional a los demás; por el contrario, adoptando la "doctrina procesal de la Cr se llega a la conclusión de una muy amplia distancia entre ambos procesos: la cosa juzgada recaída en uno de ellos no debe repercutir automática y totalmente en principio en otro, por las diferencias existentes entre ambos procesos y es especial por el diferente régimen probatorio; además, recordemos que la CJ penal —con alguna excepción— no surte efecto positivo; por lo que los tribunales civiles, en caso de tratar de una sentencia penal (artículos 362 y 514) no quedan vinculados por ella en su CJ, sino solamente como -hecho jurídico" —sobre todo, el "hecho de la condena", si la hubo; esto es, el de la pena producida por una responsabilidad criminal (Gómez Orbaneja),— (y esta falta de vinculación se extiende también a los procesos contencioso-administrativos, Fenech). El mismo principio debe regir en cuanto a la eficacia de una sentencia civil o laboral en lo penal: actuará como un "hecho jurídico" o como "documento"; pero en el caso de las sentencias civiles constitutivas, por este peculiar efecto, vincularán al tribunal penal (artículo 59 LECRIM). Estos efectos "constitutivos" son los que, recíprocamente, harán que el tribunal civil esté y pase por los "hechos" penales de la condena a una pena, como se ha visto. Con el intento de ordenar este problema, la LOPJ incluye dos principios: El primero, y más importante a nuestro entender, es el del artículo 10-2: No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley establezca. Esto parece indicar una vinculación de los demás tribunales a lo penal: Le criminel tient le civil en état. Lo que no se dice es la amplitud de tal vinculación... El segundo —ya plasmado parcialmente en el artículo 3 y en 414 LECRIM--- es el siguiente: "Artículo 10-1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente." Nos parece entender en el trasfondo de esta frase la limitación concreta de la LECRIM: la resolución de la cuestión prejudicial por los tribunales de lo criminal, no

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trasciende del fallo penal. Se hace "para el solo efecto de la represión". "En el campo civil o administrativo —y por las razones que se indicaron—. Ja relación prejudicial queda absolutamente imprejuzgada" (Gómez Orbaneja). [En cuanto a los problemas "prejudiciales" producidos por la -acción civil" resarcitoria acumulada a la "acción" penal, entendemos que se trata de una cuasiacumuIación simple de procesos, artículos 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117 LECRIM.] También —y aunque la LCA no lo diga—, hasta el presente, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente. El -para el solo efecto de la represión" se extiende aquí a todos los órdenes jurisdiccionales... menos al penal. Solución análoga es la adoptada en materia laboral: "Las cuestiones previas o prejudiciales civiles y administrativas que propongan las partes serán resueltas por el Magistrado en la sentencia", dice el artículo 76 LPL. Más dudoso es el artículo 77 LPL: En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. En el supuesto del articulo 514 LECRIM ~supuesta falsedad documental—, el Magistrado continuará la vista hasta el final, y con suspensión de las actuaciones posteriores concederá un plazo de ocho días al interesado para que presente el documento que acredite haberle sido admitida la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento (?) en la causa criminal. Seguimos estimando que la "vinculación" del tribunal civil lo es a la sentencia penal como "el hecho de la condena a una pena por responsabilidad penal" y nada más. Esto es, no hay prejudiciaIidad en si misma. Otro sería el problema de que, en un proceso laboral, se plantease un conflicto de estado civil (por ejemplo en cuanto a la fijación del o de los beneficiarios de una indemnización por accidente del trabajo que causó la muerte del trabajador). El artículo 122 ss. LPL "procura evitarlos", mas no podría hacerlo en absoluto. Y entendiendo

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tales pretensiones de estado civil y de parentesco como constitutivas en sentido amplio, el magistrado de Trabajo debería suspender el procedimiento en espera de que, por el Tribunal civil competente, se dictare sentencia, y pasar por ella... 4. La ejecutabilidad de las sentencias Ya se ha dicho que puede no coincidir con la cosa juzgada. De un lado existe la -ejecución provisional", cuando una sentencia aún no es firme; de otro, la existencia de un recurso penal en concreto, el de casación contra una sentencia absolutoria el reo estuviere preso, será puesto en libertad" (artículo 861 bis a, LECRIM), mas el resto no se ejecuta hasta que precluya el plazo para preparar el recurso. (V. Tedh, caso Barbera, etcétera, y, Gobierno español, de 6/12/88, Hechos). Y los "cambios de efectos" —de solamente "devolutivo"— al "devolutivo más el 'suspensivo" de la apelación civil —actualmente, "vecino" legalmente a la ejecución provisional de las sentencias de primera instancia civiles, artículos 381 y 385 LEC.— suponen asimismo una diferencia entre la cosa juzgada y la ejecutabilidad (la cosa juzgada formal, si no se tratase de apelación contra sentencias). BIBLIOGRAFÍA Ha sido probablemente la aparición de las -sentencias constitutivas** una de las más importantes concausas de la división de la doctrina entre autores que diferencian "eficacia de la sentencia" y "cosa juzgada de la sentencia". Representante de tal tendencia por excelencia, era Enrico Tullio LIEBMAN, en su -ensayo" Efficacia ed autoritá della sentenza, reimpreso en 1962 por la Fundación Piero Calamandrei. En su Manuale di Diritto Processuale civile (II, 41 ed., Milán, 198l) puede verse, tanto una copiosa lista de autores italianos que son copartícipes (con más o menos diversidad de facetas y reservas) de tal distinción; pero LIEBmAN. autor honesto, naturalmente, no ignora —y cita una lista— de autores contrarios a tal tesis (entre ellos a Carnelutti, Allorio Segni, Vellani, Mandrioli, etcétera). El problema queda pendiente. En España, como bibliografía sobre la cosa juzgada civil, cfr., por ejemplo, PRIETO CASTRO, "Cosa juzgada material. Identidades necesarias. Pronunciamientos sobre la reconvención", en Estudios y Comentarios, cit., t. II; -Cosa juzgada de las resoluciones de contenido procesal", en Estudios y Comentarios, cit., II; el mismo, "Cosa juzgada

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y sentencias constitutivas'', en Estudios y Comentarios' cit., II; el mismo, Tratado, I; GÓMEZ ORBANEJA, Las teorias de la cosa juzgada. Madrid, 1932; SILVA MELERO, "CbSa juzgada", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix; IBÁÑEZ GARCÍA VELASCO, "Sobre la cosa juzgada", en RDPr., 1966-4; MuÑoz ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada", en RDPr., 1970-4. En lo penal, cfr. GÓMEZ ORBANEJA (con HERcE), Derecho Procesa/ penal, 91 ed., Madrid. 1981; CORTÉS DOMÍNGUEZ, La cosa juzgada penal (tesis doctoral), Bolonia-Zaragoza, 1975; FENECH, "Polémica sobre la cosa juzgada penal y la elasticidad de la pena", en Estudios. . ., cit.; MUÑOZ ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada penal", en RDP. lber., 1970. Cfr. la bibliografía sobre las "pretensiones", tema III de esta obra; además, fíjese la atención en la bibliografía sobre las class actions, y aqui, sobre la correlación entre "pretensión" y sentencia penales en especial, SOTO NIETO, Correlación entre acusación y sentencia, Madrid, 1980; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "La correlación entre acusación y sentencia", en sus Estudios de Derecho Procesal, cit.; y como medio para obtenerla, FAIRÉN GUILLÉN, "Sobre el pasado, presente y futuro del articulo 733 de la Ley de Enjuiciamiento criminal", en Librohomenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984; idem en la RDPrIber... 1983; y en Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, cit.. t. II. Cfr. HELiwto, Wesen uncl subjektive Begrenzung den Rechtskraft, 1901; HELLWIG, System des deutsches Zivilprozessrechts, t. I, 1912; GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2a ed., 1974; HABSCHEID,

"Rechtsvergleichende Bemerkungen zum Problem der materiellen Rechtskraft des Zivilurteils", en Festschrift fiir Fragistas (separata): PonLE, ''Gedanken über das Wesen der Rechtsk.raft", en Scritti in memoria di Piero Calantandrei, cit., 1957. CARNELUTTI, "Efficacia, autoritá e immutabilit'a della tentenza",- en Riv. Dir. Proc. civ., 1935-1; SEGNI, "Note bibliografiche", en Scritti giuridici, Milán, 1965, I; VELLANI» Appunti sulla natura della cosa gittdicata, Milán, 1958; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto al terzi. Milán, 1935; CARPI, L'efficacia "ultra partes" della sentenza civile, 1974; ATTARDI, "La cosa giudicata", en ¡TUS, Milán, 1961; VOCINO, "Considerazioni sul giudicato", en Riv. Trim. dir., e proc. civ., 1962; CERINO CANOVA, "La garanzia costituzionale del giudicato civile", en Studi in onore di Liebman, cit., t. III: MONTESANO, "Sentenze endoprocessuali", en Studi in memoria di Carlo Fumo, cit., DENTL "I giudicati sulla fattispecie", en Dalrazione al giudicato, Padua, 1983. También en lo penal, en la RFA, cfr. por ejemplo, BAUMANN, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, 3 ed., 1979;

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RoxIN, Strafverfahrensrecht, 16 ed., 1980; KLEINKNEca-r, op. cit. al § 449; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zar StP0 und zum GVG: Die Rechtstheoretischen und rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, G8ttingen, 1952 (hay trad. esp. de José Manuel Núñez, Buenos Aires, 1957); FIENKEL, Strafverfahrensrecht, Ein Lehrbuch, 2 ed., 1968; PFEIFFER, en Karlsruher Kommentar. Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Munich, 1982. Einleitung; HÜRXTHAL, Op. cit. 1§ 261 ss. StP0; SCHOREIT, op. cit., §§ 151 ss. StP0.: BELING, Derecho procesal penal (trad. esp. Fenech ), 1943; GARBAGNATI, "Sull'efficacia del giudicato penale a sensi del articulo 28 del Codice di Procedura Penale", en Foro Padovano, 1950-1; CARNELUTTI, "Efficazia diretta e riflessa del giudicato penale-, en Riv. Dir, Proc., 1948-1; CONSO, 1 fatti giuridici processuafi penali, Milán,. 1955.

TEMA XVI. LAS COSTAS I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

547 547

II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS

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III.

CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

565

IV.

CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569

V. VI.

'As COSTAS EN EL PROCESO LABORAL CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL

571 571

VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PRO-

VIII. IX.

CESO PENAL

572

TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS

574

PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS 1-10NORARIOS

575

X. Los "DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

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Bibliografía

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TEMA XVI LAS COSTAS

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

En sentido económico muy amplio —,rnetaprocesal— spn la totalidad de los gastos económicos que se produzcan en la sustanciación de un proceso, sea quien sea el que los sufrague". En efecto, el proceso, fenómeno social, implica múltiples dedicaciones de trabajo, de esfuerzos humanos a retribuir; el perseguir una meta económica en él no dispensa de tales gastos, de personal y de material; el no perseguirla, no deja de obligar a la sociedad— ya se verá a qué elenientos suyos— el sufragar- tales gastos. Así, esta vasta noción comprendería las tasas "o tributos especialmente destinados al pago de funcionarios judiciales y a sus auxiliares remunerados por el antiguo sistema de "tasas" por cada proceso —derivadas de las antiguas sportulae—; todos los gastos de.ámbas partes, todos los de personal representante y defensor cual`quiera qué fuera el concepto, aunque estuviere ligado de modo solamente mediato con "ese" proceso en concreto; los gastos producidos por terceras personas participantes en el proceso —peritos, testigos--; los gastos de material utilizado 'por los órganos' jurisdiccionales y auxiliares; los gastos de material utilizado por los peritos; los gastos de correo, etcétera, los gastos de transporte de personas por razón de Su relación con "ese proceso"; los gastos de instalaciones materiales a amortizar en su importe, por medio de los procesos celebrados con su

aportación (demás gastos de comunicaciones, como lo son y serán el telégrafo, el teléfono, la televisión, los "videos' y sus instalaciones y consumo de energía), más un etcétera muy pronunciado. Y, naturalmente, se comprenderían también las indemnizaciones de daños y. perjuicios • (que no se hubieran producido de no promoverse "ese proceso").

Pero esta "totalidad de expensas" debe diversificarse en partidas, como ya se prevé por su no exhaustiva enumeración. Un Estado deterinipado, puede —y debe— proveer el mantenimiento de su llamada "administración de justitia"; el llamado "atiogobier.

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no de los tribunales", no llega a emanciparlos de los presupuestos estatales; el medio de las "tasas judiciales" recaudadas para el Ministerio de Justicia, y como tales -tasas" dedicadas a este mantenimiento, no ha parecido equitativo y se ha suprimido (en España Ley 24/12/86) de tal modo que, aparentemente, "la justicia gratuita" —en lo que al Estado respecta—, en realidad, repercute, a través del sistema impositivo, sobre la generalidad de los ciudadanos españoles (Cfr. sobre el problema del "autogobierno de la magistratura-, por ejemplo, Prieto Castro). Piénsese el que un Estado, "X", sufrague también todos los gastos de las -comunicaciones judiciales a distancia" —partida muy alta, en ocasiones, Anzizu Furest—; pensamiento un tanto hipotético; en que el principio de "publicidad general" sea debidamente atendido por los periódicos oficiales (que no lo está, y así lo viene a reconocer el artículo 236-2 LOPJ, por lo que se acude a "cualquier otro medio-, pero -a costa de la parte que lo solicite"); etcétera. Aun así "los litigantes deben cargar con la mayor parte de los gastos, incluidos los honorarios profesionales". Dejemos aparte aquellos gastos que no lo son inmediatamente producidos por actuaciones procesales: por ejemplo, los ocasionados por las partes fuera del proceso: gastos de viaje para consultar letrados, honorarios satisfechos a éstos por asesoramientos previos —que quizás desemboquen en un "acto procesal", pero que, entonces, no tienen carácter de tales—; los gastos originados por la adquisición de los documentos necesarios para promover el pleito o causa y demás antecedentes que el día de mañana posiblemente servirán como pruebas (que -hoy" no sirven como tales, pues aún no hay proceso). Todo ello son "gastos" que, de modo mediato, la futura parte (que aún no lo es, por la razón expuesta, positiva) podrá repercutir en el proceso directamente, a través de "actos procesales" pero que en la actualidad sólo de modo "mediato- contribuyen a la preparación de un proceso, pleito o causa. No hay duda de que son "gastos" para el interesado, que ocurre a su pago de su bolsillo particular; pero como no se han producido "dentro" de un proceso.., no son "costas". Y éstas son,, en fin, la parte de -gastos" ocasionados por un proceso determinado y cuyo abono corresponde, según ley o jurisprudencia fija de los tribunales, a las partes en aquél. -Gastos inmediatamente procesales", podría decirse. No forman parte de las costas las indemnizaciones de daños y perjuicios por razón del fondo del asunto (claramente, artículo 92 LPL); ni las "multas" impuestas a los litigantes por -mala fe o temeridad

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notorias" (artículo 94 LPL, por ejemplo), ni las astricciones (si se admiten), Clasificación de las costas. Por tradicional doctrina germánica (cfr. Alcalá-Zamora Torres y Alcalá-Zamora Castillo, La condena en costas, Madrid, 1930) se clasificarían las "costas" en judiciales y extrajudiciales o de las partes. Las "judiciales" crearían una relación de derecho público, y las extrajudiciales una de derecho privado. Las judiciales se integrarían, a su vez, por dos partidas: las percibidas por el Estado de las partes, no de lo que algunos llaman "impuesto judicial", sino "tasas arancelarias", fijadas según la cuantía del asunto y clases de la actividad procesal; otro, las percibidas también por el Estado a título de ejecución de actos procesales, pago de viajes a los funcionarios judiciales que hayan de desplazarse (las "salidas", las producidas por pruebas a celebrar fuera de la sede del tribunal, de correos, telégrafos, etcétera), indemnización a peritos y testigos —si ha lugar según el ordenamiento de que se trate,—, etcétera. Otra clasificación anóloga se aplicaría, según transcriben los citados autores, a las costas extrajudiciales; de un lado, las retribuciones, libres o por arancel, de abogados y procuradores —más las indemnizaciones a testigos y honorarios de peritos, si no pagare el Estado,—; deI otro, los gastos que por su cuenta cada parte en. defensa de sus intereses y los que se aludió supra (viajes, consultas a abogados, adquisición de documentos y datos, etcétera) (nótese el paralelo de esta clasificación con la de "gastos" y "costas" procesales, cit. supra). Y otra, muy pragmática, las clasifica (Chiovenda) en dos grupos: resarcibles por la parte, y no resarcibles. II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS Seguimos en esto a Chiovenda, en una obra que ha adquirido universal difusión. Tres doctrinas y prácticas, en general, hay para determinar el sujeto que debe pagar las "costas" (desde luego, eliminamos ya de este concepto aquellas de que se carga el Estado, salvo lo que diremos en materia penal), tres soluciones: A) que cada parte soporte las suyas; B) que recaiga el pago de todas ellas sobre el vencido en el juicio; C) una solución intermedia, de pago o no por el vencido, pagos repartidos, etcétera. A) "El primer uso que se hizo de la solución de que cada parte pagase sus costas (¿Y las "comunes": su falta denuncia lo antiguo y rudimentario de esta solución, cabe interpolar aquí), "bien fuera vencedor, bien fuera e! vencido, fue la más antigua" (Chiovenda); 13) El

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sistema de imponerlas al vencido en juicio "fue en calidad de sustitutivo de aquellas penas que la necesidad de refrenar el espíritu litigioso había sugerido tiempo atrás el legislador contra el litigante temerario". En esta segunda etapa —decía Chiovenda— es condición de la condena en costas, /a mala fe del vencido". C) "El paso al tercer sistema —seguía Chiovenda, y lo acogieron Alcalá-Zam.ora Torres y Alcalá-Zamora Castillo en España— de la condena incondicionada o absoluta en costas al vencido, se verifica por influencia de dos hechos concomitantes: la dificultad práctica de comprobar, en la mayor parte de los casos, la mala fe o culpa del litigante, y la idea, que fue penetrando en el ánimo de los juristas, de considerar los gastos del proceso o costas como una disminución del derecho (al igual que los frutos son una disminución de la cosa), que debe resarcirse juntamente con el derecho declarado. Un desarrollo semejante nos ofrece también la historia más reciente en cuanto a la regulación

de las costas.

De las tres doctrinas, la de /a pena —imposición de las costas á

una de las partes a título de tal pena— respondía 'al equitativo prin-

cipio de que todo daño que se cause injustamente, debe ser reparado por d culpable". De manera ordinaria, normal, como "el juicio —proceso—. es el procedimiento lícito con que la sociedad sustituye a la fuerza para la defensa de los derechos" (a la "autodefensa", se aclara), no podían -diputarse daños injustos, los ocasionados por un proceso, cotí costas. Empero, cuando "no existe justa causa para litigar, porque el derecho del vencedor resultaba evidente ya a priori, y no era posible discutirlo de buena fe, el uso del derecho a litigar (el "derecho de acción desarrollado por el de pretensión, y ambos ya en ejercicio práctico, y aun posiblemente discutido el último, interpolamos nosotros) se convierte en abuso, y es castigado con la condena en costas". Ésta, en si misma, no es más que un resarcimiento". Si la mayoría, siguiendo fuentes romanas, le daba el nombre de pena, a pesar de que, limitada la condena a ordenar la restitución de las costas sufragadas, no pudiera tener aquel alcance, es porque veían en ella principalmente su función penal, resultante de estar limitada a los litigantes temerarios, o sea a los incursos en dolo o culpa lata; y resultante también de depender del magistrado la facultad de condenar, y no del ejercicio de una acción por la parte vencedora y perjudicada (Chiovenda, Alcalá-Zamora Torres, Alcalá-Zamora Castillo).

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•sobre todo en el siglo XVIII ~los más importantes defensores de la doctrina de la imposición de las costas como pena, los alemanes Hennemann y Emmerich—, surgió la del -resarcimiento" (Weber, también siglo XVIII), el cual llegaba a la conclusión de que la condena en costas debía regirse por la doctrina del resarcimiento, esto es, mediante la culpa en general. Esta conclusión la apoyó Weber así: 1) la responsabilidad aumenta proporcionalmente a la diligente prudencia requerida por el asunto y la -acción" de cuyas consecuencias se trata, prudencia requerida en gran medida por el proceso; 2) el vencido, por el hecho de serlo en el proceso, demuestra no haber puesto toda aquella diligencia, a menos que se trate de ignorancia excusable del factum alienum. De ello llegaba a la conclusión de que el vencido en juicio o proceso, debía responder de cualquier grado de culpa, aun de la levísima, y por ello quedaba obligado a la restitución de las coltas; salvo los casos de -ignorancia excusable", y el del mutuo vencimiento. • Como errores de la posición de Weber cabe señalar éstos: primero, la interpretación errónea de que hace objeto a los textos del derecho romano, que pretende utilizar para la justificación de sus puntos de vista; segundo, el considerar al vencimiento como prueba de culpa, sin darse cuenta de la inaplicabilidad de semejante principio en el terreno del proceso (especialmente en la práctica), debido a la falta de criterios comunes para apreciarle respecto a la cuestión de que se trate; tercero, la contradicción manifiesta que supone: aún aceptando el principio de subordinación de la condena. en costas al requisito de la culpa venía a excluir la compensación siempre, ,salvo cuando mediase ignorancia excusable del vencido. •caso en el que no se advierte tanto la falta de culpa en el vencido como la concurrencia de ella en el vencedor (Chiovenda, Zamora Torres y Alcalá-Zamora Castillo). Otro criterio es el del sistema del vencimiento puro y simple, en el cual no se atiende a un elemento subjetivo (mala fe o culpa), sino al resultado final del proceso, a tenor de la sentencia que defina el litigio o conflicto en él dilucidado (Alcalá-Zamora Torres, Alcalá-Zamora Castillo). -Pero si .1a noción de vencimiento es de fácil enunciación en abstracto y, como regla, de consecuencias lógicas y justas, ya no resulta tan sencilla su determinación en concreto, de un lado, porque entre la sentencia (plenamente) estimatoria y la desestimatoria (acaso más en lo' penal, por la graduación y fraccionamiento de las sanciones) hay toda

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una gama de sentencias intermedias, o parcialmente estimatorias, en las que no existe vencimiento absoluto" (autores últimas citas). El cual falta también en el vencimiento mutuo; esto es, el derivado de la existencia, no solamente de "resistencia" frente a la pretensión, sino de "oantrapretensión" --la reconvención civil, y las llamadas "contraquerellas“ ~impropiamente— penales, en casos como los resultantes de una "aclaración procesal" de una riña tumultuaria, en que unos se querellan contra otros y recíprocamente (Beling) o los casos de calumnias e injurias producidas "a gritos en reuniones públieas..." o en circunstancias o por medios análogos (artículo 463 Código penal), en donde puede producirse toda una serie de querellas recíprocas (con condenas o absoluciones). "Por otra parte, el inevitable apasionamiento del proceso (Carnelutti) y el entrecruzamiento de actividades que lo caracterizan, hacen que en la liquidación de costas aparezcan, si no siempre, sí con frecuencia, partidas que no sería lícito ni equitativo repercutiesen sobre el vencido . Ejemplo: artículo 645 LEC: "Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente sin limitación alguna de número; pero /as costas y gastos de los que exceden de seis por cada pregunta útil serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado"; y su repercusión en las costas hasta dicho número, en el 644 LEC; cf r. también el artículo 82 LPL en relación con los 164 y 176 ~recursos— y 203 —costas— de la misma LPL. No hay limitación, desde el punto de vista de "sus costas", de testigos, en el juicio oral penal (argumentado en el artículo 722 LECIUM), "Si el vencedor ha procedido con notoria temeridad o mala fe en alguna actuación, o ha dado lugar a diligencias inútiles o superfluas, el vencido no debe sufrir las consecuencias" (Alcalá-Zamora Castillo). Ejemplos prácticos en la LEC: Artículo 78 sobre "declinatoria o inhibitoria" como medios de alternativa de promover cuestiones de competencia: "El que hubiere optado por tino de los medios señalados en el artículo 72 (los dos citados), no podrá abandonarlo y recurrir al otro, ni emplear ambos simultánea o sucesivamente, debiendo pasar por el resultado de aquél a que. hubiere dado la preferencia." Artículo 78: "El que promueva la cuestión de competencia por cualquiera de los dos medios antedichos, expresará en el escrito en que lo haga no haber empleado el otro medio." "Si resultare lo contrario, por este solo hecho será condenado en las costas del incidente. aunque se decida a su favor la cuestión de competencia", lo mismo, en el artículo 33 LECRIIVI; y por remisión a la LEC, igualmente la LPL, artículo 6, Se trata de "condenas en costas al vencedor, en su caso. en -

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un incidente"; otro ejemplo: artículo 424 LEC: "No se comprenderán en la tasación (de las costas) los derechos correspondientes a escritos, diligencias y demás actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley--; y en relación con él, el 566 LEC: "Los jueces repelerán de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en el número anterior, y todas las demás que sean, a su juicio, impertinentes e inútiles"; y el artículo 639 en concreto: "El juez examinará el interrogatorio" (escrito, de testigos; luego devenga honorarios de abogado en su caso, argumento citado 10 LEC) y admitirá las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo". "Entendemos --dice Alcalá-Zamora Castillo —.que el criterio del vencimiento ha de completarse o perfilarse con estos otros dos: a) el de agravación de la condena del vencido, cuando haya procedido con temeridad o mala fe..." El criterio "subjetivo" de la mala fe o temeridad tiene, a nuestro entender, sus deficiencias; pero esa misma subjetividad, lo humaniza, en tanto que un código o juez con simples "tablas de vencimientos", absolutos o relativos, se convertiría en una máquina. Lo que ocurre y tanto simplifica el sistema del "vencimiento", sea total, sea parcial, es su menor dificultad, mas ello no lo libera de este reproche. Y si se quiere mayor garantía, que se adopte un sistema de "vencimientos", totales o parciales, en el que, de concurrir, además, la "temeridad", el juez, en su resolución sobre las costas, fundamente la existencia de su convicción de la existencia de la misma, que ha quedado a su arbitrio; debe fundamentar ese arbitrio. [De un modo análogo, el párrafo segundo del articulo 741 LECRIM, reza así: "Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la imposición de la pena Ie otorga el Código penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable aquí obligue a tener en cuenta." Aquí no se trata de pretender o de debatir sobre si este párrafo del artículo 741 LECRIM está o no en vigor, dado que servía al Código penal de 1928, éste sí derogado; tan sólo de poner un ejemplo de cómo en las sentencias —en su parte referente a las costas— el juez que aplique el criterio subjetivo de la "temeridad" o "mala fe" (ésta también rechazada por el artículo I 1 LOPJ), debe "justificarlo" expresamente, mediante una relación de hechos sucedidos]. Otro criterio de que trata Alcalá-Zamora Castillo para "completar o perfilar" el principio del vencimiento, es el de la "exoneración" de las costas superfluas a satisfacer por quien las haya originado. Ya vimos que el artículo 424 LEC se fija en ello.

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Pero el principio "del vencimiento", en abstracto, "deshurnaniza" ál procesó, como ya dijimos; hay muchas ocasiones, "casos" en los 'que el vencido, por su conducta procesal de defensa y de ataque, por las legales armas que ha esgrimído, no merece sino serio sobre el asunto de fondo, pero no condenado en costas de un litigio cuyo conflicto aún sería opinable; que no todas las leyes son axiomáticas. De ahí que la concurrencia de la famosa "temeridad" —admitida en el ordena'miento español— pueda contribuir, con su aparición o por su inexistencia, a suavizar tan fuerte principio. Naturalmente, la idea de "agravación" de la condena del vencido, Por la condena en costas, se debe llevar con enorme cuidado en el proceso penal, dado el carácter necesario de la defensa, desde el artículo 24 de la Constitución,, y el 118 y otros de la LECRIM. Alcalá-Zamora Castillo se refiere al espinoso tema, así: 'referirlo no tanto a la infundada resistencia a la acusación,- como a la forma de ser desenvuelta aquélla. Evidentemente, desde el punto de vista humano, -no es lo Mismo negar la firma para dejar de pagar una deuda en metálico, que negar contra viento y marea la comisión de un asesinato, para librarse de la pena de múerte, allí donde ésta se imponga". Pero el artículo 109 del Código penal instaura el principio del vencimiento "a los criminalesresponsables de todo delito o falta". En todo caso, no habiendo aparecido, o mejor, habiendo desaparecido históricamente la idea de la "justicia gratuita", hay "gastos" procesales, y una parte • de' ellos lo soportan las partes (por algún autor se ha pretendido que el MF podría y debería ser condenado en costas, én caso de absolución del. snjeto pasivo del proceso penal, Alcalá-Zamora Castillo —y por análogas, el abogado del Estado— en lo 'contencioso-administrativo; son cuestiones discutibles, al Menos). prescindiendo por • "Y de lo que se debe 'tratar aquí, en principio ahora sobre cuál de las .13 artes van a recaer—, es de "disminuir" el importe total de las mismas, como medio de facilitar el "acceso a la justicia", expresión que, por parecer un lugar común, no deja de tener un tremendo contenido y comportar problemática muy difícil de resolver; además, la mayor parte de lo que se dice en esta especie de "campañaabierta por una serie de jóvenes juristas, no sirve para el proceso penal (que es el obligatorio, el más grave); se está pensando en medios "sustitutivos" del proceso, que si bien cabrían caben, en efecto— en materia civil,' no caben en la penal. En Jun "proyecto-tipo" de "acceso a la justicia" (llamado "Proyecto de Florencia), a mejor, en el "Informe", fundamentación que lo precede, se ve claramente que sus múltiples autores, entre muchos proble-

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mas que provoca este "acceso a la justicia" —declarado como derecho en no pocas constituciones nacionales y convenciones y tratados internacionales— se halla el del "coste" y "las costas" del proceso. Hay que reconocer --dice uno de los promotores de dicho movimiento, Mauro Cappelletti—, que la expresión "acceso a la justicia" no es fácilmente definible, pero es útil para referirnos al principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estará encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Ahora trataremos el primer aspecto, o sea el "acceso", pero también tendremos en cuenta el segundo, porque es un principio básico de justicia social —tal como se la 'entiende en las sociedades modernas— que el "acceso" sea prácticamente posible. [Ya el ilustre procesalista austriaco Franz Klein, ponía los principios del proceso a merced de su "practicabilidad", de la cual resultaría finalmente lo que los justificara: su "utilidad".] "Aunque el 'efectivo derecho a la justicia' ha sido progresivamente aceptado como un derecho básico de la sociedad moderna...". Si él hubiera dedicado su atención a la historia del proceso penal, hubiera hallado casos muy antiguos de "acceso" de los "pobres", como partes activas, al proceso penal; así, por ejemplo, en el antiguo Reino de .Aragón —siglo XV— vemos cómo el "recurso" de máximo valor —el precedente del "recurso de inconstitucionalidad de actos y normas", el "recurso de greuge-s o agravios"— podía instarlo un indigente "a cargo de las Cortes", del Parlamento" --Blancas—; así como,e1 recurso de Manifestación criminal de personas" '—de importancia tan grande como el "habeas corpus",—, en sus fases más peligrosas. las iniciales, era gratuito para el sujeto pasivo (Fuero III, "De Manifestationibus pérsonarum", de 1461, colección de Fueros y Obsewanci-asL del Reyno de Aragefri). Un factor de encarecimiento de los procesos, y de trascendencia según los autores de Access to the justice, es el de las costas. El informe de la RFA para elaborar Access to the Justice, dice que un juicio con dos instancias, equivalente a ocho meses del salario medio de Alemania (más o menos 14 000 DM, o sea, 6 800 $ USA, según el tipo de cambio de 19 de enero de 1978, usado en este informe) supondrá un coste de cerca de la mitad de la cantidad reclamada (Bender y Strecker).

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El informe norteamericano para el "Proyecto de Florencia" cita un estudio sobre procesos por accidentes de automóvil, según el cual, la víctima obtuvo, por promedio, una indemnización de 3 000 $, de los que el 35% fue para el abogado y un 8% para otros gastos (Johnson, S. Bice, S. Bloch, A. Drew, V. Kantor, E. Schwarz y M. Truker, Cappelletti). Según Zander —1976—, una reciente investigación, empírica efectuada en Inglaterra sobre demandas por daños y perjuicios, llegó al resultado de 'que en cerca de la tercera parte del- de las encuestas contestadas. los costos fueron, en general, mayor es que las cantidades reclamadas. En Francia (Baraquin, 1975), según investigaciones efectuadas entre litigantes franceses, se llega a la conclusión de que para aquellos que tienen ingresos menores a 1 750 Fr. mensuales, el promedio del costo del proceso consumió no menos del 144% de sus ingresos en tal periodo. De Italia informan Castellano, Pace, Palomba y Raspini (1970) : en numerosos casos, de alrededor de 1 600 $ USA, el promedio de carga de las costas sobre las partes es del 8,4%, mientras que en los procesos menores, el porcentaje se eleva al 170% (Cappelletti). "La magnitud del costo es notable en el derecho norteamericano que no impone a la parte vencida el abonar los honorarios del abogado de la vencedora" (Cappelletti). Esta ley, se sigue "sólo aparentemente" también en el Japón y ha sido criticada a menudo (Ehrenzweig, McLaughin, Comment). La larga lista de los países que —con algunas variantes, dice Cappelletti.— imponen las costas al vencido [recordemos que en esta obra se trata solamente del proceso civil] incluye a Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Inglaterra, Francia, Países Bajos, Alemania y Suecia. Algunos otros, tales como Colombia, Italia, España y Uruguay, aunque adoptan el mismo principio [en España, sólo con los matices correspondientes al "vencimiento parcial", articulo 523 LEC, introducido por Ley de 6/8/84)1, le conceden al juez amplias facultades para distribuir las costas entre las partes (Cappelletti). En Inglaterra —costas impuestas al vencido, comprendiendo los honorarios de la parte vencedora— el actor no puede, frecuentemente, calcular el riesgo por las costas, en caso de perder el pleito, ya que los honorarios profesionales varían mucho, "porque son estimados de acuerdo con el trabajo que se hace". En el informe del "Evershed Committee" de 1953, se dijo:

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Es notoriamente imposible establecer de antemano el montante de las costas. Resulta difícil para una de las partes prever a cuánto ascenderán las suyas, dado que dependen,, en gran medida, de la actitud que asuma su adversario. No se puede pronosticar, de ninguna manera, cuáles serán las de éste, y quien se propone litigar no puede tener la menor idea de lo que tendrá que pagar, si pierde el proceso (Final Report of the Evershed Committe on Supreme Court Practice and Proceda re. 1953, cit.« por Zander; Jolowicz). En algunos países, como en la RFA, en donde los honorarios son regulados de acuerdo con el importe del contenido de la demanda, y no por el trabajo que en el proceso se consume, las partes, por lo menos, pueden prever a cuánto ascenderán las costas (Cappelletti). [En España, los honorarios de los abogados son libres (artículo 56-1 del Estatuto general de la abogacía, R. D. de 24 de julio de 1982), pero los colegios de abogados tienen unas "normas de orientación de honorarios mínimos", artículo 56; las impugnaciones de los mismos se resuelven, en muchos casos, por vía de arbitraje interno de comisiones de los colegios, sin utilizar los medios previstos en la LEC; estos laudos están previstos en el artículo 49 1) del Estatuto general de la abogacía, cit.]. "Finalmente, en algunos países, a veces, los demandantes deben dar caución por las costas antes de iniciar el proceso" (Cappelletti). Por esos motivos, cabe preguntarse si las legislaciones que imponen las costas al vencido no oponen obstáculos tan grandes como los del derecho norteamericano. Cualquiera que sea el montante, está claro que las altas costas, a pagar por una o ambas partes, constituyen uno de los peores obstáculos para el "acceso a la justicia". gasto mayor que el litigante debe afrontar es el honorario profesional. Por ejemplo, en los USA y Canadá el arancel por hora de servicios varía entre 25 y 300 $, pero también puede suceder que la complejidad del asunto exija mayor tiempo, causa por la cual los honorarios aumentarán" (Johnson, E. (Jr.), Copper, B. Kastner). El procedimiento del "honorario contingente" diverge, por supuesto, algunas veces, de este sistema, pero en la práctica, los abogados, -para fijar 'sus honorarios por horas deben equilibrar los muy altos de los juicios que ganan con, aquellos en que no cobren nada" (Cappelletti). [Esta solución, la estimamos escasamente ética.] "El problema se hace más profundo si los abogados han de ser remunerados, directa o indirectamente, de acuerdo con el tiempo que les lleva cada asunto [este criterio es de una lamentable subjetividad y ocasiona abusos, interpolamos] y el valor de ese tiempo es demasiado alto". Se ha dicho en

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USA: -Los abogados deben cobrar un mínimo de 20 $ líquidos por hora de trabajo para poder disfrutar de un ingreso de 16 000 $ (anuales)„ cantidad ésta que se halla por debajo del promedio que cobra un profesional en el ejercicio privado de la abogacía, por lo que es obvio que los abogados no pueden hacerse cargo de los pequeños juicios, de poca importancia económica" (Frank; en Alemania, "Franzen). También se presenta el problema de las costas en la mayor parte de los juicios donde se reclaman pequeñas cantidades de dinero... las costas pueden exceder del monto mismo del juicio, o absorber la mayor parte, haciendo prácticamente inútil la demanda. Lá información reunida para el "Proyecto de Florencia" demuestra claramente que la proporción entre las costas y la cantidad reclamada aumenta de manera costante, bajando, de la misma manera, el valor de la demanda (Cappelletti, Vigorini, Miguel Alonso, Fasching). Desde Victoria, Australia, informa G. D. S. Taylor que "las costas de ambas partes, ante los tribunales letrados, que el vencido debe pagar, abarcan más del 50% de cualquier juicio mayor de 800 $". Por ejemplo, en la RFA. Las costas de un juicio de cerca de 100 $ en un tribunal letrado de única instancia, son aproximadamente de 150 $, mientras que el de una demanda por 5 000 $, con das instancias, pueden ser, más o menos, de 4 200 $, que aún es muy alto, pero proporcionalmente inferior a la importancia económica del juicio (Bender, Strecker, Baumgártel). Una de las relativas causas del alto porcentaje de procesos pequeños en Alemania se debe a que los abogados perciben sus honorarios, no según el trabajo realizado, sino según el montante del objeto litigioso. En otros paises ese porcentaje es menor (Cappelletti), Pero no todo es la "culpa de los abogados", como parece quererse indicar. En España, los pequeños asuntos suelen tener como protagonistas a personas sencillas, de escasos medios económicos, por lo que, prescindiendo de quién sea finalmente obligado al pago, será siempre doloroso tener que soportar unos gastos desproporcionados. En los juicios verbales —actualmente hasta 50 000 pesetas de entidad económica, Ley de 6/8/84 (nótese que no es preceptiva la intervención de abogados, artículo 10-29 LEC) -- sabemos que la no imposición de costas imposibilita iniciar muchos procesos [luego aludiremos a esto como un

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coste psicológico o moral", muy difícil de calcular]; pero aun con imposición de costas al vencido-, el deudor obligado al pago satisfaría por tal concepto una suma a veces muy superior a lo que se le reclama (Anzizu Furest, Miguel Alonso). Un juicio verbal en el que se reclaman 9 000 pesetas, tiene unos gastos cercanos a las 12 000 pesetas si se precisan exhortos para emplazar, confesar y notificar la sentencia. [Lo caro de los exhortos, por la cantidad de personal que en su diligenciamiento intervenía, es modificada por el artículo 274-2 LOPJ ordenando la cooperación "directamente", lo cual deberá repercutir en la velocidad y precio de tales comunicaciones]. Si es desconocido el domicilio del demandado y se precisa publicación edictal, posiblemente se alcancen las 15 000 pesetas hasta la sentencia firme (Anzizu Furest: sólo la primera instancia; sin contar, naturalmente, con las costas de la segunda sentencia, Serra Domínguez). Supongamos que para el cumplimiento forzoso de ejecutar muebles el demandado: su valoración, las tasas, las mutuas y dietas de las diligencias de embargo y la publicación del edicto anunciando la subasta probablemente supondrán otras 11 000 pesetas. Así pues, aquella reclamación de 9 000 pesetas supondrá, a quien sea, un gasto de más del doble, a lo que deberemos añadir los honorarios de los profesionales intervinientes del derecho (Anzizu Furest). [Ya se ha dicho que para este tipo de procedimiento pequeño, del "juicio verbal", una small claim no precisa, ni representación por procurador, ni defensa por abogado]. "Atención: las tasas judiciales (hoy ya suprimidas), inicialmente concebidas como contribución al coste del servicio público, no alcanzarán la cantidad de 2 000 pesetas teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la ejecución, libramiento de despachos, oficios y edictos" (Anzizu Furest). "Ha ocurrido que una serie de aditamientos fijos a la gestión jurisdiccional, y la carísima colaboración de otras áreas de la Administración Pública (por ejemplo, "boletines oficiales"), encarecen el resultado, de suerte que el litigante, actor o demandado, usuario del servicio público, tiene serias dificultades para acceder a él (Anzizu Furest, procurador de los Tribunales de Barcelona). [Nota del A. Dado el tiempo que el original de esta obra ha pasado en edición (desde 1987) estos datos han quedado desfasados. Con tendencia a empeorar la situación. Esto se escribe en enero de 1990, terceras pruebas].

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Y aquí surge el concepto de "costo psicológico del proceso". Los quejosos también están privados de sus posibilidades de acceso a la justicia —dice el profesor Yosiyuki Noda,— si el costo psicológico de una acción es muy elevada. Tal ha sido el caso tradicional en Asia, en especial en el Japón. Como se sentían sujetos a los superiores, los inferiores o los iguales, durante siglos, se ha tenido vergüenza de recurrir a la máquina judicial. Esta actitud ha subsistido después de la industrialización del país, impidiendo a las víctimas de accidentes de circulación o de la contaminación, recibir una indemnización suficiente. La situación evoluciona ahora rápidamente. Sin embargo, sería sorprendente que todas las supervivencias de las antiguas inhibiciones hayan desaparecido. Y tan rápidamente como ha evolucionado la situación en el Japón. La Ley japonesa de 1970 sobre resolución de conflictos causados por la contaminación del ambiente, dadas las premisas de tales problemas: ha creado unas "Comisiones de Conflictos Ambientales" a las cuales los interesados —"intereses difusos"— pueden formular su queja, a muy bajo costo. Tales comisiones efectúan investigaciones especializadas, sin coste alguno para las partes, y disponen de tres tipos de soIu-

dones a los conflictos: las de una conciliación ante "comités conciliatorios" (subcomisiones) que dirigen las investigaciones, celebran las

audiencias y preparan un proyecto de arreglo que, Si no es objetado por alguna de las partes, tiene la fuerza obligatoria de un contrato; puede, por medio de "comités sentenciadores", disponer indemnizaciones en favor de los ambientalmente contaminados, aunque tal "sentencia" no obliga a las partes desde el punto de vista legal —es una cuasisentencia"—; pueden también intervenir como mediadoras en el conflicto. Y además, cualquier tribunal puede solicitar ex oficio el dictamen de la Comisión Central de Conflictos Ambientales, siempre que, en cualquier proceso, haya involucrada alguna materia ambiental. I I

De acuerdo con el informe japonés a Access to the justice, ese procedimiento (esos procedimientos) puede alterar el carácter del proceso, primero, porque el demandante queda relevado del alto coste de la prueba pericial científica; segundo, porque las atribuciones y facultades que la Comisión tiene para investigar —he aquí la antigua inquisición, debidamente modernizada y mostrándose necesaria; y no lo decimos en broma— pueden ser ampliamente utilizadas, de todo lo cual está desprovista la víctima (Kojima, Taniguchi).

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Además —y esto también es revolucionario— el sistema de protección del medio ambiente japonés incluye materias tan complicadas como las de la "unificación de la representación" para litigar, comparable a las class actions, y se refiere a los informes de los "Consejeros de Contaminación Ambiental". El resultado es... haberle dado al común de la gente una cantidad de órganos ante los cuales puede enfrentarse con los contaminadores y obtener gratuitamente el asesoramiento especializado que se necesita para ese objeto. También es muy importante, por la naturaleza de los problemas de la contaminación ambiental, que las personas no son consideradas aisladamente cuando se hallan en situación similar-.

Otro elemento que cuenta enormemente en el montante de "los gastos" del proceso: no ya su complicación intrínseca —ya hemos hablado asaz de ella, y aún hablaremos más— es el de su duración. En Italia, durante 1973, se ha comprobado que los juicios ante un tribunal unipersonal de primera instancia (pretore) duran unos 566 días; ante un tribunal colegiado de primera instancia, 994 días; ante el tribunal de apelación, 769 (Vigoriti); en España, un "juicio de mayor cuantía" (hoy en decadencia, por haberse extendido los límites económicos del "juicio de menor cuantía" a 100 000 000 de pesetas, y se han atribuido a tal trámite las demandas de estado civil de las personas, de familia, y las demás sobre las cuales la ley no disponga de otra cosa, artículo 484-LEC, según la Ley de 6/8/84) duraba, comprendida la primera instancia ante juez único, la apelación ante un tribunal colegiado —la audiencia— y casación —ante el Tribunal Supremo— 5 años y 3 meses —De Miguel Alonso—; el promedio de duración de los procesos civiles franceses en primera instancia, en 1969, era de 1 año y 9 meses (Kohl); en Bélgica, de 2 años y 33 días (Kohl). Los efectos de tales demoras son terribles: operan constantemente la inflación y el envilecimiento de la moneda; "presionan sobre los económicamente más débiles, obligándoles a desistir de sus demandas o a transigir"; incrementa —naturalmente— de modo directo los "costos" del proceso (contando los más ordinarios: los gastos de transporte; los de correos; los del teléfono, etcétera, todo ello necesario para atender a un proceso, con o sin letrado). De ahí que el artículo 69-1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50 —Roma, ratificado por España el 24/11/77.—, trata del juicio "dentro de un plazo razonable"; lo mismo hace el artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19/12/66 --New York, ratificado por España el 27 de abril de 1977,—; "derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas";

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la Constitución española de 1978, artículo 24: "sin dilaciones indebidas". Ya los tipos procesales, en muchas ocasiones no son modélicos, para que, además, por fallos de sus infraestructuras personales o materiales, se produzcan dilaciones irregulares (Guasp, Tedh, S. del caso Alimentaria Sanders, v. Gobierno de España", 7/7/89 núm. 16/1988/ 160/216). Los problemas prácticos fundamentales del "acceso a la justicia", en una primera etapa se refieren a "la asistencia jurídica a los pobres" (tema que trataremos, infra); después, a "la representación y defensa de los intereses difusos"; y por último, de "radicales reformas en el asesoramiento legal y búsqueda de que los "intereses públicos" estén representados", yendo más allá de la "representación legar: se pretende nada menos que "una amplia variedad de reformas, incluyendo cambios en el procedimiento y en la organización judicial; creación ,de nuevos tribunales; admisión de personas legas en derecho, tanto para juzgar como para defender; modificaciones al derecho sustantivo para evitar los conflictos o facilitar su solución; establecimiento de•órganos privados o informales para dirimirlos" (Cappelletti). Ante tal cúmulo de inconvenientes ~que dan lugar, según este y otros autores, .a tan radicales soluciones— se desvía su atención del proceso; por "-la necesidad de relacionar y adaptar el proceso civil [el penal queda en silencio siempre; y es el fundamental, para el que no sirven estas soluciones] a cada tipo de conflicto"; tener en cuenta en cada caso, como lo han hecho los sociólogos contemporáneos, a "las partes" que litigan en cada tipo de conflicto; lo cual ha sugerido que la mediación y otras formas similares son más apropiadas para solucionar los casos de relaciones permanentes (Sarat y Grossman, Gessner, Galanter). Pero, ¿y el coste de estas instituciones de mediación? No podemos quedarnos inmóviles ante la crisis actual del proceso, pero tampoco dejarnos llevar por direcciones totales dudosas. Cierto es que el sistema procesal de que habla Cappelletti fue, en su tiempo, un adelanto enorme. "Por lo menos desde la segunda mitad del siglo que vivimos ha habido significativas inquietudes para mejorar y modernizar el procedimiento y la organización judicial. Un expresivo ejemplo de eso son,, en Europa continental, los bien conocidos principios agrupados en la denominación de "oralidad" [mal fijada la denominación: deben centrarse, como lo hizo su gran autor, Franz Klein, en tomo a la "inmediación"1, que abarcan la libre convicción para apreciar la prueba [lo cual poco tiene que ver con la "oralidad" o la "escritura", cfr. supra], la concentración procesal, la inmediación —que pone a los jueces en contacto directo con las partes y testigos— y la oficiosidad (?), mediante la cual los

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jueces puedan averiguar la verdad real y equilibrar las situaciones procesales de los litigantes" (Cappeiletti, Fairén Guillén). "Cuando esos principios fueron establecidos en la Ordenanza procesal civil austriaca de 1895, contribuyeron a hacer —con las palabras del gran procesalista Franz Klein— un procedimiento civil simple, económico, rápido y accesible a los pobres" (Klein). El exagerado sistema dispositivo, de abstención judicial —que ya no subsiste en casi ningún país de Europa, por cierto—, ha sido muy criticado en Estados Unidos —dice Cappelletti--, al menos desde la famosa conferencia de R,oscoe Pound ("The causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of justice"). Ahora se acepta allí que una más activa intervención de los jueces puede ser beneficiosa y no ohstaculizadora del principio dispositivo [parece que él utiliza esta expresión en su sentido "metaprocesal" y no "intraprocesal", cfr. supra], desde que la igualitaria presencia de las partes aumenta la posibilidad de que la sentencia sea el resultado de los respectivos argumentos de aquéllas y no el simple reflejo de la inequitativa situación de los litigantes, Se refiere él, como un adelanto,, a la supresión de las "tasas judiciales" en Francia —también se han suprimido en España; pero recordemos su porcentaje, en el ejemplo que suministra Anzizu Furest, en relación con todas las "costas"—.; igualmente se refiere al famoso "Modelo de Stuttgart", imaginado y puesto en práctica según ideas del profesor Fritz Baur, por la 21 Sala de lo Civil del Tribunal de Stuttgart [audiencia principal única, § 272 ZPO; resumen por el tribunal de cuestiones de hecho y derechos; respuesta de las partes a las observaciones del tribunal; concentración de la prueba; intento de conciliación; un proyecto de sentencia es discutido con las partes (Bender, Bull, Strecker)]. Y en resumen, pese a tales avances, a veces se retrocede en cuanto a la famosa "inmediación", por resultar antieconómica (Novela austriaca de 1/5/83): la situación no es agradable. En las Repúblicas del Este de Europa y por Bulgaria, el profesor Zivhko Stalev dijo que: En Bulgaria, como en los otros países socialistas, no se necesitan procedimientos especiales para reducir las costas de los juicios de menor cuantía, porque el funcionamiento de los tribunales de justicia es gratuito y muy accesible a todo el pueblo. El procedimiento socialista en los países del Oriente de Europa y en la Unión Soviética proporciona, sin duda, una relativamente informal, rápida y económica solución de los conflictos

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[el mismo profesor Stalev, sin embargo, se ha mostrado partidario de conservar las formalidades que sean una garantía necesaria"; recuérdese que la palabra "forma" predica en el proceso "garantía"; sea para las partes, sea de imparcialidad, lo que perturba es "el exceso de formalismo"]. Sin embargo, cabe argumentar que "esos procedimientos ante los tribunales ordinarios han sido implantados en un sistema político y económico muy distinto del que existe en los países occidentales, con todas sus ventajas y desventajas" (Cappelletti). Si los jueces —termina aquí este autor.— están para cumplir su tradicional función de aplicar, amoldar y adaptar las leyes complicadas [dígasenos la fórmula para que todas las leyes modernas sean muy sencillas: quizás se nos diga que tornemos atrás en el camino de la cultural en situaciones diversas, justa e imparcialmente, parece que continuarán siendo esenciales la mayor destreza de los abogados de las partes y una muy buena estructura procesal. Ésta debe ser completada por un sistema más o menos paralelo de solución de conflictos, si es que estamos dispuestos a atacar, sobre todo a nivel individual, obstáculos tales como los costos, las "ventajas personales de las partes" y los "juicios de menor cuantía" (Cappelletti). Este desvío le lleva al estudio de "paraprocesos": al arbitraje moderno, a modernos tipos de conciliación como el japonés, al de los consejos vecinales de conciliación" franceses desde 1974; la conciliación intraprocesal —ya existe en España. en el "juicio de menor cuantía" desde la Ley de 6/8/94 y en la LPL—.; el llamado "pago de las costas" por el actor que no acepta la transacción propuesta por el demandado y considerada COM() razonable por el tribunal (Inglaterra, Australia, Canadá; Suecia, con base consuetudinaria, Bruzelius); sistema muy peligroso (el mismo Cappelletti, con Zander, lo rechaza como facilidad para el "acceso a la justicia"); la creación de tribunales especializados; la adopción de "juicios de menor cuantía" —adopción que ya se viene actuando, demasiado despacio, desde ha siglos, Fairén Guillén,— con reformas procedimentales —nihil novum sub lave— de simplificación y puesta a disposición de personas de cultura media --hic la intervención de "cuasiprofesionales'', como los ingleses /atet lepus McKenzie Mm, en ciertos aspectos, el Rechtsptleger alemán, así como más claramente los Rechtssekretáren de la Federación Alemana de Sindicatos; en España, y en materia social, la intervención de graduados sociales --título expedido por el Estado (artículo 440 LOPJ) servicios jurídicos prestados por "convenid' o "mutuales" (arg. en —

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el artículo 32 del Estatuto general de la abogacía en España); proceso monitorio, etcétera. Todas éstas son soluciones a estudiar, en teoría y en ensayos; quizás "ensayando" lleguemos a "descubrir" que ha siglos que los adelantos que se prevén ya existían..., tal es el caso sucedido en España con el Tribunal de las Aguas de Valencia, milenario, pero modelo de "modernidad", de economía procesal y de garantías de justicia (Fairén Guillén). Y mientras tanto, no debemos desechar el trabajo de "poner al día" procedimientos procesales, jurisdiccionales (muchas de las soluciones apuntadas, no lo son, y por ello sus resultados carecerán de la coertio característica de los actos jurisdiccionales). Y no olvidarnos del proceso penal. Es el más importante. Ahí si que no se pueden adoptar tendencias "parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de jurisdicción y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de grupo. Access to the justice ha prescindido de este proceso y de la "acción popular" en él. 1-le ahí su mayor defecto. E incluso el plea bargaining, tan abierto a abusos, se desarrolla dentro de un proceso, del penal. III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL La norma fundamental la hallamos en el artículo 523 LEC (nuevo, Ley de 6/8/84): En los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el juez, razonándola debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Cuando en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero de este articulo se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar de la parte que corresponde a los abogados, peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a aranceles, una cantidad total que no exceda, por cada una de las partes que hubieren obtenido tal pronunciamiento, de la tercera parte de la cuantía del proceso; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en un millón de pesetas, Esta limitación no regirá cuando el juez declare la temeridad del litigante condenado en costas.

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Tienen derecho a percibir honorarios, las abogados (artículo 56-1 del Estatuto general de la abogacía, R.D. de 24 de julio de 1982), sin estar sujetos a arancel. Tienen derecho a honorarios los procuradores, según arancel (articulo 17 del Estatuto general de los procuradores de los tribunales, R.D. de 30 de julio de 1982). Tienen derecho a honorarios o percepción de cantidades por sus trabajos, los peritos (artículo 523 LEC): los testigos tienen derecho a "reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda", a satisfacer por el procurador -como gasto del pleito" (artículo 664 LEC). Además, se han de incluir en las costas "los costes del servicio público"; y "debe incluirse en este concepto todo lo que le cuesta a la Administración el correcto desarrollo de su actividad, y ésta repite del litigante por uso público" (Anzizu Furest). "Básicamente, lo que se paga a la Administración Pública responde (respondía, interpolamos) a los siguientes conceptos: tasas judiciales (abolidas), dietas por salidas, anuncios en diarios oficiales e impuestos sobre actos jurídicos documentados". Tasas. Reguladas las vigentes por Decretos 1035/1959, al amparo de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 1958, se consideraban el principal componente de las percepciones del Estado por la prestación del servicio público de administrar justicia. Hoy no

puede decirse lo mismo, pues otros componentes, antes despreciables, han elevado su valor a cantidades altísimas que superan a aquéllas en muchos casos. El decreto regula tal cantidad de situaciones, que para alguien no experto es imposible manejar su articulado, y su complejidad colapsa la actividad de los Secretarios, encargados de su liquidación, en detrimento de otras funciones jurídicas (también, Prieto Castro). El devengo se produce desde que se presenta un escrito de petición, con independencia de que se adopte o no la solicitud, salvo escasas excepciones. Por lo tanto, no puede decirse que sean el precio por la prestación de un servicio; la inmovilidad de sus tipos durante más de veinte años, puede hacer que, progresivamente, al incrementar el coste de la vida, se han convertido en un precio político, lo que tampoco es correcto, ya que paralelamente ha crecido la Iitigiosidad y la cuantía de los procesos sobre los que se han aplicado sus índices positivos. Según datos del Ministerio de Justicia, en 1960 se recaudaron 257 millones de pesetas, en 1970 fueion 825 millones de pesetas, y en 1979, 1 931 millones de pesetas (Anzizu Furest).

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Atención —dice este autor--; las tasas judiciales —ha puesto un ejemplo de costas totales de un juicio de 9 000 pesetas de entidad y resultan hasta 26 000 de costas—, inicialmente concebidas como contribución al coste del servicio público, ni alcanzarán la cantidad de 2 000 pesetas, teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la ejecución, libramientos de despachos, oficios y edictos (abolidas, Ley de 24/12/86). Mutualidades judiciales. Reguladas por Decreto 1776/1971 y también por Ley de 18 de marzo de 1966, deben considerarse integrantes del coste del servicio público, por cuanto se destinan a las atenciones de previsión de los funcionarios y son sufragadas por el usuario. Se liquidan en cada periodo del pleito y por cada una de las partes con representación; es decir, que en los juicios declarativos serán dos hasta sentencia por cada parte, y en la ejecución otros dos. Dietas por salidas. Es uno de los componentes que mayor variación ha experimentado en los últimos años, pasando de un importe casi despreciable (25 pesetas en 1958) a una cantidad muy importante y a tener en cuenta (media de 200 pesetas en Barcelonaciudad). Se regulan en el Decreto 629/1980, de 7 de marzo, del Ministerio de Hacienda, que es en realidad una revisión del Decreto de 30 de enero de 1975, y que ya fue objeto de adecuación el 4 de abril de 1979 (BOE de 12/6/79) en cumplimiento del apartado 1/ de la Disposición general 44 del Decreto referido de 1975. Se cuestiona si es correcto o no la aplicación que de tales disposiciones vienen haciendo los funcionarios de justicia, ya que, en principio, se trata de indemnizaciones a funcionarios públicos por razón del servicio, cuando deban ausentarse de su lugar de trabajo. Las interpretaciones que ha conseguido la Administración de Justicia hacen pensar claramente en un complemento de sueldo por vía indirecta. Cualquier desplazamiento se considera un cuarto de dieta, que pasa a mayor qrado si excede de dos kilómetros del emplazamiento del juzgado. En Barcelona son numerosísimas las salidas que exceden de dos kilómetros. A ello debe sumarse la locomoción, a libre criterio del funcionario, que como es fácil de adivinar no utiliza un transporte público barato. Un cuarto de dieta: secretarios, 733 pesetas; oficiales, 525 pesetas; agentes, 375 pesetas. Dieta reducida: secretarios, 880 pesetas; oficiales, 720 pesetas; agentes, 550 pesetas. En todos Ios casos, la locomoción ha de estimarse en otras 200 pesetas.

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Cualquier pleito tiene como mínimo cuatro salidas, y posiblemente la media sea de seis; si tenemos en cuenta que en 1980 los Juzgados de Instancia de Barcelona contemplaron 22 000 procedimientos, con un mínimo de cuatro salidas, recaudaron, como mínimo, 70 400 000 pesetas por ese concepto. El servicio es carísimo con relación a cualquier sistema de mensajes privados, o con relación al servicio de correo del Estado, con el agravante de que no se realiza con prontitud, y es uno de los factores que retrasa la duración de los procesos. [Nota. Esto se escribía en 1982. En 1990, cuando corrijo pruebas ruego se consulten estadísticas fidedignas sobre el aumento del coste de la vida desde entonces...] Anuncios en diarios oficiales. Es otro componente fuertemente alzado, ajeno relativamente a la Administración de Justicia. Se sabe que los diarios oficiales: Boletín del Estado y Boletín de la Provincia, son mucho más caros que los privados, siendo inuumerables los actos procesales gratuitos, de los que se excluyen prácticamente los correspondientes a la Administración de Justicia [excepto anuncios de interposición de recursos contencioso-administrativos, cuestiones de lo penal y beneficiados con gratitud de pobreza]. También debe resaltarse que las publicaciones de Madrid son más caras que las de Barcelona, y ambas superiores a las del resto de España. Un estudio reciente del Colegio de Procuradores de Barce1ona, presentado a la Junta de Jueces de Primera Instancia, demuestra que los edictos suponen más del 50 por 100 de los costes tasables de los procedimientos; evidenciada la situación mediante un extenso y documentado dossier, la judicatura estuvo de acuerdo en adoptar dos medidas básicas mediante la colaboración de aquella corporación: implantar modelación para limitar la extensión de los anuncios a lo estrictamente necesario y adoptar criterios para evitar innecesaria duplicidad de anuncios en diarios oficiales y privados. La implantación del acuerdo está en vías de desarrollo, chocando con numerosos intereses creados (Anzizu Furest; también, Prieto-Castro). Impuestos sobre actos jurídicos documentados. Está regulado junto con las transmisiones patrimoniales mediante Real Decreto-legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre; texto refundido es otro componente importante, especialmente para que accedan al Registro de la Propiedad las abundantísimas anotaciones de embargo que se producen anualmente. También es considerable el valor del timbre del Estado en los escritos y resoluciones.

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Los otros costes necesarios. Deben incluirse en este apartado aquellos gastos que se producen como consecuencia de las modernas técnicas de gestión, especialmente la reproducción de documentos por

xerocopia, tanto en los despachos de los profesionales como en los de la Administración, que luego serán cargados en la cuenta del

litigante; los de desplazamiento de las personas en las grandes ciudades; los de correo y teléfono, aunque son de escasa incidencia, y aquellos que podríamos llamar de "aceleración" en las oficinas judiciales saturadas y/o disfuncionadas, y a los que me he referido al tratar de la oficina judicial, como componente de la motivación. También deben incluirse en este apartado el importante coste de los exhortos judiciales, híbrido de servicios-costes necesarios-honorarios de profesionales, debido a la múltiple intervención de personas y organismos en su diligenciamiento,.. Piénsese que un exhorto para emplazamiento de una persona puede costar desde 1.500 pesetas a más de 4.000 (según el lugar de su residencia), debido a los -pasos" de superior a inferior [algo de lo cual, ya mejorado en la Ley de 6/8/84, se ve "desvanecido" —así lo esperábamos—, por el artículo 274-2 LOPJ, que prevé la "cooperación judicial directa-], más la locomoción y las dietas cuando se trata de comunidades rurales. Ese exhorto deberá repetirse probablemente para la confesión en juicio y para la notificación de la sentencia, por lo que se da el caso de que una reclamación dineraria de 11.000 pesetas soporta más de 12.000 pesetas sólo en concepto de exhortos (Anzizu Furest, arg. Muñoz

Sabaté) IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN LO CIVIL Los criterios del nuevo artículo 523 LEC son los siguientes: 19 El del vencimiento total (si las pretenciones o defensas fueron totalmente rechazadas). Lo hallamos relativamente bien, con la excepción "subjetiva" de que, supra, tratamos. 29 El de la excepción cido). Lo hallamos bien.

al vencimiento (aunque éste se haya produ-

39 El de la -compensación" (cada parte paga sus costas y la mitad de las comunes). Lo hallamos bien en principio, más estimando que debería concederse elasticidad para que tal "compensación " pudiera ser parcial, combinándose con las "circunstancias excepcionales" que impiden la aplicación del sistema del "vencimiento"; esto es, abriendo la LEC a las -compensaciones parciales", consideradas y tasadas las costas por cada una de las actuaciones (lo cual nos reduce a la verdadera naturaleza jurídica de la condena en costas: una sanción de

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conducta procesal, buena o mala), sean de una de las partes, sean "comunes". 49 El criterio de "la temeridad" —malicia, dolo, culpa leve, mala fe, artículo 11 LOPJ— elemento subjetivo de diversa intensidad, deformable como una ameba, y, por lo tanto, imposible para ser aplicado automáticamente; se le debe sustituir por el de "mala conducta procesal de la parte", intentando objetivizarlo al máximo. Para ello, ya dijimos y repetimos, que el Juez que "aplique" la mala fe, temeridad, etcétera, deberá hacerlo actuación por cada actuación, y con fundamentación en cada caso. El principio del "vencimiento" aparece concretamente en 1a LEC, en cuanto al "beneficio de justicia gratuita" (artículo 50: pero al litigante contrario al "pobre", la denegación del beneficio puede suponerle igualmente la imposición de las costas, artículo 27); en los exhortos (artículo 292 en relación con el 523); apelación en el juicio de menor cuantía (artículo 710); apelación en los juicios de mayor cuantía (artículo 873, conforme con el 523); en la apelación del "juicio verbal" (articulo 736), etcétera. Los casos de "atribución legal de las costas" son muy abundantes en la LEC; e incluso observamos algún caso de condena en costas al vencedor de un incidente (artículo 78). Y una de las causas —sólo una, pero de gran importancia, ya se ha comenzado a ver— es la de la "extensión del procedimiento": "a mayor extensión", "mayores costas"; de ahí las esperanzas depositadas en los procedimientos de escasa extensión, muy simples, que comúnmente se desarrollan ante tribunales inferiores (small catires). [Nótese, a este respecto, que el "juicio declarativo más simple" del ordenamiento jurídico español es el llamado "juicio verbal", artículos 715 y ss. LEC, para asuntos de cuantía no superior a 50.000 pesetas y algunos supuestos especiales; pues bien, desde hace décadas, en sus bases éste ha sido el procedimiento elegido para el proceso de trabajo (y para el futuro, v. Ley de bases de 12/4/89, "Exposición de motivos" y bases XVI y ss.), en el cual se resuelven cuestiones muy complicadas y cuantiosas. He aquí un ejemplo de "adecuación" procedimental. Un small claizn's process transformado en el proceso-prototipo de toda un orden jurisdiccional moderno. Y, pese a vicisitudes políticas (entre ellas, y con repercusión procesal, el haber funcionado con jurados o sin jurados), se mantiene. Ha sido necesario añadirle algunos "procedimientos especiales", pero sus bases siguen siendo el referido arquetipo, que, en realidad, data de 1908 a 19101 (arg. en Fasching, CappelIetti).]

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V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LAI3ORAL

Aunque haya "costos" para el Estado, éste los carga sobre sí mismo hasta la ejecución de las sentencias. En efecto, "la justicia se administrará gratuitamente hasta la ejecución de sentencia" (artículo 12 LPL) : en su consecuencia, las partes disfrutarán de las exenciones de pagos al Estado, o a sus funcionarios previstos en los antiguos artículos 14 y ss. LEC; pudiéndose obtener también, en su caso, nombramiento de abogado y procurador de oficio (artículo 14-39) y el dar caución juratoria de pagar, si vinieren a mejor fortuna, los depósitos necesarios para la interposición de recursos —estos últimos beneficios, si obtuvieren las partes el de "pobreza" del texto antiguo de la LEC—. La gratuidad no comprende el periodo de ejecución de sentencia (artículo 12 LPL) (pues se presume que "ya hay bienes o dinero"): esto es, rige el principio del vencimiento; y "las costas de los incidentes que en ellas —en las ejecuciones de sentencias laborales— se promovieren, serán de cargo de la parte o partes a quienes se impongan, sobre cuyo extremo deberán (los magistrados de Trabajo) hacer declaración expresa al resolver el incidente. Si no la hicieren, "cada parte pagará las causadas a su instancia" (remisión del artículo 12 a.f. LPL). VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL Artículo 241 LECRIIVI. Consisten en: 19 El reintegro del papel sellado empleado en la causa —.abolido—. 29 En el pago de los derechos de arancel (tasas). 39 En el pago de los honorarios devengados por los abogados y peritos. [Nótese la falta de los honorarios de procurador.] 49 En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las, hubieren reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubieren ocasionado en la instrucción de la causa" (correo, telégrafo; por ejemplo, artículo 166 LECRIM; 00. de 9/4/70 y 7/1/73 sobre la utilización del "telex" judicial). De las partidas, hay que entender como "costas declarables de oficio" "aquellas cuyo abono puede no haber lugar aun no habiendo obtenido las partes el beneficio de justicia gratuita". Esta exención se produce cuando el tribunal, según la LECRIM, "declara las costas de oficio". Tales costas son las del papel sellado (derogado) y el reintegro de los derechos de arancel (ello abolido, Ley 24/12/86). Y -costas no declarables de oficio-, sin aquellas de cuyo pago no están exentas las partes nunca, salvo que hayan obtenido el beneficio

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de "pobreza" —o de "justicia gratuita"—. Estas costas son las del pago de honorarios a abogados, procuradores, peritos e indemnizaciones a testigos, en su caso, y los demás gastos de la causa (Fenech). VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PROCESO PENAL 19) En el caso de sentencia de condena rige el principio del "vencimiento" (lo expresa a contrario sensu el artículo 240-1 al decir que "No se impondrán nunca las costas a los procesados (?) que fueren absueltos"). En la sentencia de condena, de haber varios condenados, debe señalarse "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder". 29 Para el querellante particular o para el actor civil rige el principio -de la temeridad o mala fe" (artículo 240-39). 39) Cuando la sentencia sea absolutoria, no pudiendo condenarse en costas nunca el absuelto, éstas "se declaran de oficio"; esto es "se las carga el Estado". (Ahí es donde Alcalá-Zamora Castillo intentaba demostrar la lógica, en caso de una condena en costas al Ministerio Fiscal). Esto es, el absuelto no debería pagar ninguna costa; pero según el artículo 242 LECRIM, dice que -cuando declaren de oficio las costas, no habrá lugar al pago de las cantidades a que se refieren los números 19 —reintegro del papel sellado— y 29 —pago de derechos de arancel— del artículo anterior" (derogado). "¿Y las partidas 39 y 49 (honorarios de abogados y procuradores, y pago a peritos y testigos, las más importantes? El Estado —la ley— aquí, "se ha lavado las manos, como Pilatos") [si los interesados no disfrutasen del beneficio de justicia gratuita]. Los procuradores y abogados que hubieren representado y defendido a cualquiera de las partes, y los peritos y testigos que hubieren declarado a su instancia, podrán exigir de aquélla ( ¡de la parte absuelta!), Si no hubiere obtenido e/ beneficio de pobreza, el abono de los derechos, honorarios e indemnizaciones que les correspondieren, reclamándolas del Juez o Tribunal que conociese de la causa. "En buenos principios de derecho —dice Gómez Orbaneja— el procesado absuelto (y lo mismo el favorecido por auto de sobreseimiento libre), no debe pagar ninguna de las partidas que integran el contenido de las costas, es decir, no las declarables de oficio, ni las no declarables de oficio, independientemente de su posición económica". [Ello

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constituye una intolerable injusticia impuesta por regalía estatal injustificada, añadimos.] "Señala Alcalá-Zamora Castillo lo injusto que es, en efecto, que el procesado absuelto solvente haya de pagar las costas que no sean de oficio, y que lo procedente sería que se le compensara con una indemnización económica". "Cuando el tribunal absuelve al procesado, niega el fundamento de la pretensión punitiva —sigue Gómez Orbaneja— y, por tanto, debe recaer la culpa, en principio, sobre las partes acusadoras públicas o privadas; mas como las costas no pueden ser impuestas al Fiscal, es de equidad que todos los gastos procesales corran a cargo del Estado." Para Alcalá-Zamora Castillo, el ministerio fiscal puede y debe ser condenado en costas, en su caso, por el siguiente razonamiento: Sea cual fuere la posición procesal que al Ministerio Público se asigne en el proceso penal, es evidente que como órgano de la acusación puede resultar vencido y, aun sin serlo, ocasionar actuaciones superfluas a incluso, ya que no la institución, sí el funcionario que la desempeñe en una determinada causa, obrar con temeridad o mala fe. Llevado el principio del vencimiento a sus últimas consecuencias, en caso de ser vencido el acusador estatal debiera ser condenado en costas, con la misma razón, y acaso con más, y en idéntica medida que el acusado, el acusador particular o las partes civiles. La única diferencia consistiría en que siendo responsable el Estado de la designación de sus funcionarios, procedería aplicar a esta hipótesis la conocida distinción del Derecho administrativo entre la falta del servicio y la falta personal, o con otras: la condena en costas impuesta al Ministerio Público vencido en un proceso penal, será satisfecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los limites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personal. Por el contrario, Gómez Orbaneja estima "que el Ministerio Fiscal no debe ser condenado al pago de las costas,, por razones de conveniencia y de prestigio. [Lo cual no nos convence; querríamos razones de "justicia".] Aunque el fiscal —,continúa— es parte ( formal) en el proceso penal, como actúa en calidad de órgano del Estado y por ser suya una función personalmente desinteresada, es justo que los gastos procesales los sostenga definitivamente el Estado". El conflicto —que no vamos a desentrañar aquí— entre la "responsabilidad personal" de un miembro determinado del Cuerpo del Ministerio Fiscal" y "la responsabilidad del Ministerio Fiscal" está en la contradicción sobre la cual sigue reposando pese a protestas de muchos

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juristas, esta.. institución: "El MF, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad" (articulo 2v-Uno del Estatuto del MF de 30/12/81) : "El Fiscal General del Estado será nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el CGP]...." (artículo 29-1 EFM) ; "El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de sus funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos". Resuélvase el problema, si se puede. Pero no contra la parte absuelta en juicio penal. Ni contra terceros contribuyentes al Estado. Otros criterios de la LECRIM en cuanto a la imposición de las costas: está el del vencimiento en el recurso, para los de casación (artículo 901); en cuanto a las costas de los incidentes, se sigue el sistema del vencimiento del que lo promovió (artículos 70, 82, 136); predomina el sistema de la temeridad --repartida entre ambas partes, es posible—, en las cuestiones de competencia por inhibitoria (artículo 44),, aunque el tribunal puede declararlas de oficio (artículo citado); en el antejuicio para exigir responsabilidad criminal a jueces y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se impondrán las costas al querellante, cuando éste no sea el ofendido por el delito de que se trate, y al ofendido se le impondrán cuando hubiere actuado de mala fe o con notoria temeridad (artículo 776). VIII. TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS Es regla general que las costas sean tasadas por el Secretario del tribunal "incluyendo en ellas todas las que comprende la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasación" (articulo 422 LEC, artículo 242 LECRIM); con base en las minutas de honorarios y demás justificantes. Si los honorarios de abogados y peritos u otros funcionarios no sujetos a arancel fueren impugnados por excesivos, se oirá al sujeto que presentó la cuenta o minuta, tras él a la Junta de su Colegio correspondiente, y si no lo hubiere, a dos individuos de su profesión (artículos 427 LEC y 244 LECRIM; remisión en el 203 LPL, y 131-3 LCA), tras lo cual, el juez o tribunal aprobarán o reformarán la tasación (artículo 28 LEC, 245 LECRIM). Y se "procederá a su exacción por vía de apremio" (artículo 245 LECRIM, 421 ss. LEC).

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IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

El articulo 89 LEC, dice que Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que éste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito, preentará ante el juzgado o tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada; y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame, mandará la sala o el juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo que no excederá de diez días, bajo apercibimiento de aprem'o. Igual derecho que los procuradores tendrán sus herederos respecto de los créditos de esta naturaleza que aquellos le dejaren. Verificado el pago, podrá el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare habers.e excedido el Procurador en su cuenta, devolverá el duplo del exceso con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento. También se protege al abogado en cuanto a la percepción de sus honorarios: "Los abogados podrán reclamar del procurador, y si éste no interviniere, de la parte a quien defiendan, el pago de los honorarios que hubieran devengado en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechas" (articulo 12); "Deducida en tiempo esta pretensión, el juez o tribunal accederá a ella en la forma prevenida en el artículo 8:...". Se trata de procesos del tipo del "monitorio", de la familia de la procédure crinjonction francesa, del Malinverfahren alemán, del Mandatsverfahren austriaco (éste aumentado hasta cuantías de 30 000 Sch. ante los Bezirksgerichte por la Novela de 1/5/83); procedimiento basado en un mandato de pago que, al rec7bo de un determinado documento en el que consta una deuda ,--todo depende de la amplitud que se conceda al dicho "documento" y "sus requisitos"—, emite un juez contra el deudor, de que pague su deuda ea un determinado plazo; pasado el mismo, sin que el deudor haya pagado y sin que proteste la deuda, ésta queda firme; pero si el deudor paga" en el plazo fijado, tiene el derecho de reaccionar contra el cobrador de la deuda por los trámites del juicio ordinario que corresponda. Con ello se evitan muchos pleitos declarativos ordinarios de la cuantía correspondiente; y así, se ve su gran porvenir (Madiener, Thcry, Bender y Strecker, Fasching) : en la RFA —en su Informe— se decía que hay anualmente unos 4 000 000 de sentencias dictadas en Mahnnerfa.hrerz frente a 1 000 000 de casos tratados por procedimiento

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ordinario—; en España hay una "proposición de ley" para introducir el proceso monitorio sin limitación de cuantía, cuando el conflicto derive de "servicios prestados por profesionales e industriales -con establecimiento abierto" (proposición de ley de 21 de mayo de 1983, de la que no hemos vuelto a saber nada más). [En otro lugar, y en resumen, hemos dado ideas sobre las medidas a adoptar, que podrían producir una aceleración del procedimiento y una sensible disminución de sus costas. Cfr. mi libro La Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, cit., pág. 213 a.f. y ss.] X. Los

"DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

Aquí no se trata de 1a condena a daños y perjuicios cuando ello fue el motivo del conflicto de fondo; sino de "daños y perjuicios" motivados por y durante el proceso, por mal uso de las normas legales, que causa tal efecto en la parte adversa. En lo civil, tenemos ejemplos claros de tales "daños y perjuicios" en la indemnización de 1 000 a 10 000 pesetas que la parte que hubiere pedido y obtenido plazo extraordinario de prueba lo hubiera ejecutado tal prueba, salvo que apareciere que no ha sido por su culpa. .." (artículo 662 LEC); en el incidente de recusación de peritos, además de condenarse en sus costas al recusante rechazado, se le podrá condenar a que abone, por vía de indemnización, a la parte o partes que la hubieren impugnado --dicha recusación—. la cantidad que el juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas" (artículo 625 LEC). Es dudosa la expresión, ref. a los testigos, de su derecho a percibir "auxilios o la indemnización que corresponda"; que se contarán 'como gastos del pleito"; esto último nos hace desechar la idea de que se trate de "una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el testigo, que, por comparecer, deja su trabajo y ganancias"; pero no totalmente. De "indemnización" a los testigos habla también el artículo 722 LECRIM. En ésta, vemos las "indemnizaciones" a satisfacer por el Estado en los casos de admitirse un "recurso de revisión" (artículo 960 LECRIM) habrá lugar a pedir "indemnización" por la parte agraviada, por demora en el cumplimiento de resoluciones y diligencias (articulo 198 LECRIM). En materia laboral, una indemnización —dudosa— es la constituida por la obligación del empresario vencido en la primera instancia, de "abonar al demandante que personalmente hubiera comparecido, el importe de los salarios correspondientes a los días en que se hubieran

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celebrado los actos de juicio ante la Magistratura de Trabajo y conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación" (artículo 95 LPL). En lo contencioso-administrativo, las "indemnizaciones" son frecuentes, pero no por "un inadecuado manejo de las normas procesales que produzca daño o perjuicio"; sino en virtud de la regalía estatal —fundada o no en la actualidad, regalía nos parece— según la cual, la Administración vencida en juicio, a través del Consejo de Ministros "decreta" (sic) "la inejecución en absoluto, total o parcial" del fallo (artículo 105 LCA). No es "que se haya usado mal del proceso"; es que el proceso está concebido así. El thema procedendi ha sido de tal importancia, que la ley prevé, dando supremacía al Poder Ejecutivo sobre el Judicial, que el fallo de la sentencia "se suspenda" por "cierto y dado plazo" o "no se ejecute, parcial o totalmente", Como se trata nada menos que de un obstáculo "legal" opuesto por un poder al obrar de otro, es necesario que las causas de "suspensión o inejecución" de la sentencia serán muy graves: 2.19, Peligro de trastorno grave del orden público [El motivo más elástico de ellos, dado lo vago del concepto de "orden público]; •29, "Temor fundado de guerra con otra potencia si hubiera de cumplirse la sentencia"; 39, "Quebranto en la integridad del territorio nacional"; y 49, "Detrimento grave de la Hacienda Pública" (artículo 105 - 2, LCA). Naturalmente, este "acuerdo" de suspensión en la ejecución o de inejecución de la sentencia, supone que en su lugar, aparece el que "a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas,, y previa audiencia de las demás... (el Tribunal)... señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender en otra forma a la eficacia de lo resuelto por la. sentencia" (artículo 106-1 LCA.). "La resolución que recaiga se pondrá en conocimiento del Gobierno para que haga efectiva la indemnización o que se cumpla lo mandado, sin perjuicio de que en el plazo de 2 meses pueda ejercerse la facultad a que se contrae el párrafo 3 del artículo anterior". El cual, a su vez, trata de las dificultades que puede sufrir la Hacienda Pública si la "sentencia se ejecutase en sus propios términos"; buscando una fórmula de pago "menos gravosa" para el tesoro público, por medio de la abogacía del Estado "para que, oídas las partes, resuelva (el tribunal) en definitiva sobre modo de ejecutar la sentencia" (artículo 105-3), incluso con pago de intereses al vencedor, si se tratase de "fraccionamiento o aplazamiento del pago" (artículo 105-4); si en plazo de 2 meses no se adoptare ninguna de estas medidas, "se ejecuta-

578 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN rá la sentencia en la forma y término que en el fallo se consignen, bajo la personal y directa responsabilidad de los agentes de la adrainistración" (artículo 105-6 LCA). Es un plea bargaining del Estado... Como se puede notar, estos "daños y perjuicios" son de carácter totalmente diferente al de los indicados anteriormente, ya que la ley los prevé "casi como ordinarios", por razones "de alta política", muy graves, y alguna de ellas muy discutible en cuanto a la necesidad de su aparición (tal es el "detrimento grave de la Hacienda Pública"; que puede aparecer, pero por mala gestión de la misma). No se trata de "daños y perjuicios" provocados durante el proceso por su mal uso —aunque quizás de responder la Administración evitando el recurso contencioso-administrativo se los pudiera haber evitado al después demandante y vencedor—, sino de producidos por "eventos" de grave alcance, extraños al proceso pero que, pese a la independencia del Poder Judicial, consagrada en la Constitución, influyen en la ejecución material de una resolución jurisdiccional hasta hacer que aparezca, subrogada en tal inejecución o suspensión, la noción de "resarcimiento de daños y perjuicios". RIBLIOGRAFíA CAPPELLETT1 y otros, Access to /ustice (6 vols.), Milán y Alphen van den Rijn, 1978-1979, passim. PRIETO CASTRO, "El autogobierno de la Magistratura", en Temas de Derecho actual y su práctica, Univ. Salamanca, 1979; ZANDER, "Preraiére vague de mouvement tendant á faciliter l'accés á la justice", en Accés á la lustice, et État Providence, dir. por Cappelletti, publ. Institut Universitaire européen", París, 1984; CAPPELLETTI, "The protection of diffuse, fragmented and coIlective interests in civil litigation", ponencia (con Garth) al VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), ed. Gieseking, Bielefeld, 1983; PRIETO CASTRO, Estado actual y perspectivas de la legislación para la administrc2c:6n de Justicia, Madrid, Depart. Dcho. Proc. Univ. Complut., 1971; PRIETO CASTRO, Constitución y Justicia, Depart. Dcho. Proc. Univ. Salamanca, Cáceres, 1978; ALLEGRA, Azione e sentenza, Turín, 1930: CHIOVENDA, La condanna alle spese giucliziali, Turín, 1900 (y Roma, 1935), trad. esp. De la Puente y Quijano, con notas de Xftau Palau; MiNou, "La distribuzione delle spese tra le parti", en Riv. Dir, Proc., 1943; I: PAJARDI, La responsabilitá per le spese e per le danni, Milán, 1959; GUALANDI, SpeSe e danni riel processo civile, Milán, 1962; PÉREZ ARDÁ, "De las costas en materia civil", en RGLI, BECEÑA,

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TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA

. 581

L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE POBRE"

581

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA .

597

HL EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA .

598

1. 2. 3. 4.

599 El concepto de "insuficiencia de recursos" La insuficiencia de recursos en las personas físicas 599 El contenido del beneficio de justicia gratuita 602 .. .. 605 Las "multas procesales" . .

Bibliografía

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TEMA XVII

LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA 1. CONCEPTO DEL PROCESALMENTE "POBRE"

Según SchuItze, pobre, procesalmente hablando, es la persona que no puede satisfacer los gastos judiciales y a la que, sin embargo, se habilita para que haga valer sus derechos ante los tribunales. Entre el pobre y el rico en sentido procesal (saber quién no puede sufragar ningún gasto judicial y quién puede sufragarlos todos), se extiende una escala que Behrend llamó "de pobreza", pero que más bien era y es de "insuficiencia de riqueza" (Alcalá-Zamora Castillo, Behrend, Schultze). Todos los que se hallaren en esa escala debieran ser beneficiados con la concesión del patrocinio gratuito, proporcionalmente a su situación económica. Sin embargo, criterio tan flexible como justo, no se conoce en nuestras leyes procesales, las que... han preferido inspirarse en fórmulas demasiado rígidas (Alcalá-Zamora Castillo). Ya hallamos el patrocinio gratuito en la Roma Imperial; en una Constitución de Constantino, que autorizaba a los pobres a presentar directamente sus demandas al emperador; esta Constitución fue "recibida" por las Partidas (sobre 1263), partida III, título III, ley V, que relaciona los juicios en que los demandados han de responder ante el rey, y entre ellos "eI pleyto que demandasse huerfano, como pobre, o muy cuytadc>, contra algund poderoso, de que non podiesse alcangar derecho por el fuero de tierra". El "beneficio de pobreza" se confirmó en la Nueva Recopilación (1567), libro IV, título III, ley VIII, y en la Novísima Recopilación (1805), libro XI, título IV, ley IX. Por su parte, y en cuanto a la representación en juicio por procuradores —"personeros" en el Fuero Juzgo, se colocaba a los pobres bajo la jurisdicción de los obispos, que a la sazón disfrutaban de potestades jurisdiccionales importantísimas (cfr. por ejemplo, el Canon .11, del Concilio de Toledo XIII, año 683) —. El Liber iudiciorum se preocupó de nivelar las condiciones de la lucha procesal entre "pobres" y "ricos" (uno de los problemas a aclarar en favor del moderno access

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Cappelletti, argumentado por Galanter), de manera que el litigante "rico" no pudiera nombrar procurador ("personero") de mayor fortuna que su contrario, y a la inversa, el litigante pobre podría elegir personero tan poderoso como su adversario; libro II, título III, ley IX, que en romance dice:

to the justice,

Nengun omne non dave meter por personero de su pleyto ornne mas poderoso de si por querer apremiar su adversario por doper daquel. E si algun orune poderoso a pleyto con algun omne pobre, e non quiere traer el pleyto por si mismo, non puede meter p'3.r personero si non omne que sea cgual del pobre, o que sea mencs poderoso del que lo mete. E s id pobre quisiere mcler personero, puede meter personero tal omne, que sa tan poderoso tanto cuerno su adversario (Alcalá-Zamora Castillo). Esta institución de defensa procesal de los pobres pasó a la América española; durante la época de la colonización los Cabildos acostumbraban a designar un funcionario que se encargaba de defender jurídicamente a los pobres y asimismo a los indios; se le solía llamar "defensor de pobres y. protector de naturales". Las "Ordenanzas provisionales del Cabildo de Buenos Aires", dictadas el 13 de octubre de 1814, establecieron que uno de los regidores debía "agitar el despacho y defensa de las causas criminales de los pobres" los que también patrocinaba en juicio civil--. Según el "Estatuto Provisional" de 1815, los acusados en juicio criminal podían designar un padrino y además un abogado, que podía presenciar su confesión y la declaración de los testigos (Levene). "Hasta hace poco tiempo --dice Cappelletti—, las leyes de la mayoría de los países eran inadecuadas para ese propósito (el de la defensa y asistencia jurídica de los "pobres"). En muchos de ellos, la asistencia está confiada a los colegios de abogados (munas honorificum)" (las leyes francesas, alemanas, italianas y otras de la segunda mitad del siglo XIX imponían a los abogados el deber de asistir gratuitamente a los pobres). "Se reconoció, así, el "acceso a la justicia" y se 1e dio alguna base práctica, pero el Estado nada hizo para garantizarlo". "Como podía preverse, ese sistema era ineficaz. Por motivos económicos, los abogados más hábiles y experimentados prefieren dedicar su tiempo a asuntos remunerados y no a los que tienen que atender gratuitamente" (Cappelletti). [Sin embargo, aún recordamos personalmente los Estatutos del "Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza", en los que se establecía, para todo licenciado en derecho que se inmatriculaba en él —necesario ello para ejercer la profesión

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en Es:palia—, la obligación, indistinta para todos los colegiados, de participar, por -turno", en la defensa gratuita, en juicio, de "pobres". No Sé si tales estatutos siguen o no en vigor.] Los defectos de ese sistema fueron en seguida evidentes. Las relativamente tempranas reformas comenzaron en Alemania e Inglaterra... Entre 1919 y 1923 se inició en Alemania el sistema de retribución estatal a los abogados que proporcionasen asistencia jurídica gratuita a cualquiera que lo solicitase (la Ley de 1919 permitió a los abogados solicitar del Estado el reembolso de sus gastos, pero no de los honorarios, Hagelberg; la de 1923 los autorizó para cobrar del Estado sus ho.2orarios, aunque de montante legalmente limitado, Klister.), En Inglaterra, la reforma más importante comenzó con la ley de 1949, que creó el "asesoramiento y patrocinio jurídicos" --Legal Aid and Advice Act—, reformada e integrada en la Ley de asistencia jurídica de 1974 (Cappelietti). -Estas disposiciones crearon, entre otras, el llamado strategic scheme, de asistencia jurídica en general, frente al otro modele), el judicial, de legal service o service scheme, de asistencia jurídica en los procesos, caso por caso" (Zander). Ya volveremos sobre esta distinción. Siguiendo con la -asistencia jurídica genérica", por Ley de 3 de enero de 1972, Francia reemplazó sus disposiciones sobre asistencia jurídica, por un moderno sistema de "seguridad social", que pone la retribución de los abogados a cargo del Estado (Cappelletti). En Suecia, en mayo de 1972, entró en vigor un sistema innovador de "asistencia jurídica'', (Bruzelius-Cappelletti). En Inglaterra, también en 1972, la "Ley de asistencia jurídica" amplió las disposiciones de la de 1949, en especial en lo relativo a consultas jurídicas; en la provincia canadiense de Quebec se iniciaba la financiación estatal de la asistencia jurídica; en octubre de 1972, la 12FA ordenó la retribución de los abogados por servicios gratuitos a los pobres" (Cappelletti). En 1972 se creó en Estados Unidos la Legal Services Corporation para defender y ampliar los beneficios, de subvenciones, tras laborioso "iter" legislativo (esta ley prevé que las subvenciones a abogados no podrán ser empleadas 'para prometer o influir en la aprobación de una ley cualquiera"; ningún abogado de los servicios jurídicos "podrá actuar en política" ni intervenir en la organización de grupos Cappelletti). También Austria, Holanda reformaron sus disposiciones sobre asistencia jurídica, con mejores retribuciones a los abogados que las proporcionasen; y análogamente, en Australia (Taylor-Cappelletti).

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En cuanto al sistema de los legal services, o sea, los judiciales, que tienen como objeto, ya expuesto, el de "actuar en juicio" el pobre tras llenar los requisitos legales (el -incidente de justicia gratuita") y pagando el Estado los servicios de los abogados, pretende "la igualdad de las partes". En los modernos sistemas ingleses, aunque un cliente tenga medios para abonar los honorarios, puede elegir abogado en una lista de profesionales; tal lista es larga, porque la retribución estatal resulta suficientemente atractiva para casi todos los letrados" (Utton). Pero ya que la asistencia jurídica es necesaria antes de ir a pleito, pues debe demostrarse que se cumplen los requisitos para obtenerla, la reforma inglesa de 1972 permite obtener los servicios profesionales de menos de 25 libras de honorarios sin necesidad de autorización judicial. Esos servicios incluyen tanto el patrocinio como la consulta (Cappelletti). En España, lo más cerca que se ha llegado de este punto, pero solamente para lo penal, es la meta del artículo 130 de la vieja pero excelente LECIZIM de 1882: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (la necesidad de tramitar una -pieza procesal separada" acreditativa de la pobreza), podrá obtener la habilitación de pobreza, sin necesidad de previa justificación, el que estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los casos mencionados en el articulo 123 (casuística de pobreza), si a ello no se opusieren el Ministerio Fiscal o el que deba ser parte en el incidente, a cuyo efecto se les notificará el auto en que Ja habilitación se hubiere concedido... Y en lo civil, al discutirse en el Senado lo que pasaría a ser la Ley de reforma urgente de la LEC de 6/8/84, una enmienda socialista llevaba un párrafo que rezaba así: "No obstante, el Juez o Tribunal podrá, tras oír a las partes, reconocer de pleno (¿es una errata y quiere decir -de plano"?) el derecho (de pobreza) si quien lo solicitare estuviere notoriamente comprendido en las casos mencionados en los artículos 15 y 16 y no le comprendiese lo dispuesto en los artículos 17 y 19". Esta enmienda no prosperó. (Fairén Guillén). -De esta manera —sigue Cappelletti comentando el sistema ingles— el sistema les proporciona a los pobres la oportunidad de conseguir abogado. En este aspecto el sistema no se ha visto libre de críticas-. Se objeta que el concepto para medir el grado de "indigencia" es demasiado restringido, y porque no proporciona asistencia para accionar ante muchos tribunales de competencia especial [defecto de la organización inglesa, de difícil curación], en los que deben debatirse varios

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de los "nuevos derechos" (Pollock, Moeran, Dworkin). "Pero 103 resultados han sido, en general, impresionantemente favorables, porque la asistencia se ha extendido, de manera constante, a mayor cantidad de personas" (Cappelletti). Dice Pollock, que "Se estima que cerca de la mitad del trabajo realizado dentro o fuera de los tribunales (cuidado, estamos sólo en lo civil, lo penal ha quedado... como "La Cenicienta", una vez más), que en principio puede estar comprendido en la asistencia jurídica (excluyendo, por ejemplo, las demandas infundadas y otros por el estilo),, en las disposiciones de la ley, amparando ampliamente los derechos de las personas interesadas de manera gratuita o mediante el pago de una cantidad en dinero". [Cuidado: interpolamos; no es lo mismo "manera gratuita" que "mediante un pagol. "Sin embargo, infortunadamente, por muchos motivos, incluida la inflación, las pautas para apreciar el estado de necesidad han llegado a ser tan estrictas, desde el comienzo del sistema, que ahora es menor el número de personas que pueden recurrir a la asistencia jurídica" (Jacob-Cappelletti). "El sistema francés, sancionado en 1972, también ha avanzado hacia un efectivo sistema judicial. Una característica importante de este sistema, a partir de 1972, es que no sólo incluye entre los beneficiarios a las personas sin dinero, sino también a los "pudientes", es decir, a aquellos que sin ser estrictamente "pobres" tienen escasos recursos (Cappelletti). [Esto lo tenemos en España, en los artículos 15 y 16 LEC, desde el R.D. Ley de 3 de febrero de 1925,, confirmado por Decreto de 31/5/31: la vulgarmente llamada "media pobreza"; y en el artículo 123 LECRIM]. "Además —continúa Cappelletti refiriéndose a Francia—, desde 1972, la asistencia jurídica puede ser concedida, en casos importantes, sin computar la situación económica del beneficiario". [También tenemos este sistema, algo atenuado, en España, en los artículos citados de la LEC]. "El principal escollo de este sistema es que, pese a haber aumentado en un tercio, desde 1974, el montante de las retribuciones profesionales, éste es aún bajo" (TheryCappelletti: por lo que el sistema corre el mismo peligro que se ponía de manifiesto frente a la organización de la asistencia por los colegios de abogados). Otro "sistema estratégico" es, en Estados Unidos, del "Legal Service Program of the United States Office of Economic Opportunities", de 1965. Se trata de un sistema de asistencia jurídica desempeñado en "defensorias de distrito", por abogados a sueldo del Estado, con la misión de defender los intereses de los pobres como grupo social" (Cahn y Cahn, Note, Cappelletti).

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"Este objetivo no excluye la ayuda individual a las personas pobres indefensas". Pero "al contrario que el sistema judicial vigente, éste se caracteriza por los mayores esfuerzos hechos para que la gente conozca los nuevos derechos que tiene y recurra al abogado para defenderlos" (Cappelletti); ayudan a los pobres no sólo judicial, sino también extrajudicialmente. "Las ventajas de este sistema ("estratégico") sobre el sitsema "judicial" ("táctico") son evidentes: trata de solucionar, juntamente con el problema de las costas del proceso", otros del "acceso a la justicia", especialmente los que provienen de la falta de conocimientos legales de los pobres. Más aún; puede abarcar toda ciase de problemas de la gente sin dinero. Resumiendo: Además de las intervenciones de los defensores en los procesos individuales de los pobres (como sucede con los abogados del "sistema judicial"), el sistema norteamericano procura ayudar a los pobres a defender sus derechos y crea una abogacía especialmente dedicada a defender a la gente pobre como tal, como grupo social (Cappelletti). El mayor inconveniente de esa "defensa oficial en la guerra contra la pobreza", es que, necesariamente depende de la colaboración gubernamental para actividades de inevitable naturaleza política, por lo que a menudo ha de enfrentarse con el Estado (y de ahí las restricciones de sus abogados, antes citadas). Como vamos viendo, tradicionalmente, se describen dos "modelos" de servicios legales: los legal services, o sea los procesales, los ante jueces, y el sistema de servicios, estratégico, strategic scheme (Zander, en Access to the justice). "En una aproximación a lo judicial caritativo (lo de "caritativo" nos parece un exceso) —dice Zemans~, los "modelos de servicios" o "sistemas de servicios" o legal services ("tácticos", también), llevan su atención a los discretos problemas y quejas originados en el programa de un individuo con un problema legal fácilmente clasificable; son esencialmente legaIísticos e individuales; envuelven la construcción y promulgación de los estándares legales que definen las obligaciones del Estado, los correspondientes derechos del individuo y el medio de reparar judicialmente o cuasijudicialmente su incumplimiento; se asignan a cada individuo, la individualización de sus propios derechos y obligaciones y los medios de que se Ie apliquen imparcialmente sus estándares legales" (Zemans, Zander). Este service model, puede decirse que es -el sistema de la ayuda procesal caso por caso"; se examinan, con motivo de cada caso que surge en concreto, derechos y obligaciones y medios de reponer las

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cosas a una situación legal; pero este examen se hace ad hoc, para solucionar un conflicto individual (aunque el conflicto único sea lectivo", interpolamos para aclarar), sin aspirar a más. El sistema de las leyes españolas responde a este tipo. Que esta ayuda se preste por abogados privados o por comisiones de servicios jurídicos, como las de Quebec, o por oficinas municipales de ayuda legal, como en Suecia, es lo IlliSMO que si se suministrase con abogados que percibiesen honorarios. Las consecuencias son iguales (Zemans). En claro contraste con el modelo de los legal services individualizado, descrito, la "solución estratégica de los servicios legales" (su nombre ya lo indica, frente a la otra, que podría llamarse "táctica") se orienta a identificar los problemas sociales más significativos que afligen a una comunidad. Con la observación de los fenómenos corrientes, diarios, la estrategia de los programas de ayuda legal espera desarrollarse a largo término en la investigación, referma y educación, espera tratar diversas soluciones fundamentales. Más que tratando casos concretos que revelan la experiencia de los juristas, el "programa estratégico" concede prioridad a una o varias áreas que conciernen a una comunidad en particular, como el entorno, el alojamiento, la distribución de la propiedad, el trato de los propietarios particulares, la sanidad e higiene en el trabajo, la inmigración, etcétera. De concierto con una comunidad geográfica o con una comunidad de intereses, el profesional desea obtener soluciones colectivas o en las actuaciones de una clase de individuos (Za.nder). Y parece que nos hallarnos en un momento en el que se mezclan los "sistemas" de soluciones entre los "modelos de servicios" y los "modelos estratégicos", que combinan el uso de los colegios de abogados y de los juristas asalariados basados en clínicas, en las que prestan sus legal services (Cfr. sobre este fenómeno en la actualidad, Denti, Ponencia General al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Gante, 1977, "Accessibility of legal procedures for the underprivilegied: legal aid and advice", y Fairén Guillén, La Ley de 6/8/84, de reforma urgente de la LEC-, cit.).

Estos dos "modelos" aparecen combinados en Inglaterra y en Suecia; combinación que nos parecería la más adecuada para España. Opina Zander sobre el subsistema de "abogados no asalariados"; sus inconvenientes son sustancialmente opuestos por una ética tradicional de la profesión, que no autoriza o limita mucho la publicidad del trabajo de estas personas. Su afirmación de que "es muy poco probable

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que esta evolución —hacia la publicidad— llegue a un reclutamiento muy agresivo de clientes por prácticos no-asalariados", es susceptible de apreciaciones limitadas a un Estado o comarca; hay países en los que una -propaganda" bien "orquestada" por parte de estos -asalariados" [que incluso no tienen ningún título, o lo ostentan de modo exagerado, apoyándose en rimbombantes conexiones con importantes asociaciones jurídicas o no jurídicas, que deben ser más proclives a actuación eficaz pero oscura, y que hacen "trabajar a otro profesional", que por razones individuales muy respetables "carga con el trabajo jurídico" de todo el despacho (a éste, en el -argot" español, se le denomina "el negro") interpolo yo aquí] es proclive al intrusismo más descarado de personas sin escrúpulos que no dudan en encubrir metas menos benéficas bajo un exterior de desinterés. Que la corrección de estos graves inconvenientes se puede hallar en la intervención del "sector público" para ordenar estos "estudios de ayuda jurídica", es indudable (Zander). Pero favorecer el "curanderismo jurídico" en aras de una "supuesta ayuda al pobre" —.que en no pocos casos se salda con un delito de estafa— no es posible. Es como confundir a un exorcista con un psiquiatra, o a un buen cirujano con un sacapotras de novela picaresca [el "sacamuelas", prototipo de hombre verborreico, convencedor de gentes doloridas y de escasa cultura, personaje famoso de la literatura clásica y aún de la misma historia]; el Estado debe controlar, primero mediante la expedición de títulos, y luego por medio de otros fondos públicos, la legal aid (Zander). Para intentar aclarar aún más la clasificación (que veremos, no es única) de los medios de "ayuda legal", veamos lo que se dijo en el VI Congreso internacional de Derecho Procesal (profesor Denti, Ponente General). A) Se refiere a la "asistencia legal", nacida en el siglo XIX (?) para proteger a las partes igualmente, en connotación con la caridad, B) La fuerte llamada de las ideologías sociales a fines del siglo XIX, enfoca a los legal services en tres direcciones: 1) La "asistencia legal", corno un derecho honorífico inherente al estatus profesional del abogado, introducido en Francia [y en España, hasta 1974 ( Gómez Colomer) en que el signo cambia], el cual presta sus servicios gratuitamente. 2) Las formas solidarias de asistencia legal, constituidas inicialmente en grupos sociales relativamente cerrados (víctimas de delitos, automovilistas, en España) y después, extendidos a todas las gentes -sin privilegios" —palabra de Denti que no nos place por sus resonancias

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arcaicas—; las Legal aid societies de Estados Unidos que comenzaron por los grupos de inmigrantes. 3) Intervenciones públicas en la asistencia legal, en ocasiones ligadas con las administraciones locales (public defender offices, en Estados Unidos; public active bureau, en Europa). C) La ideología social que ejerció una mayor influencia en Europa, la del llamado "socialismo legar, •se teorizó por el austriaco Anton Menger. Según él, la débil desigualdad sustancial entre las partes se puede eliminar endosando al juez la obligación de asistir a la parte más débil; los tribunales deben salir de su pasividad y adoptar iniciativas de investigación, deben reunir y presentar pruebas para llegar a un mejor conocimiento de los hechos [es la reforma austríaca de Klein; la española de aparición de las leyes procesales laborales desde 19081910]. En esta línea, el juez tiene potestades "de oficio" para fijar el tipo de procedimiento que conviene a las partes, a fin de economizar —procesos asimétricos (Klein, Fairén Guillén) —,, como en los conflictos de trabajo (véanse las leyes españolas) o en los Small Claim's Court's (Fasching, ponencia general al citado Congreso Internacional, recogiendo amablemente algunos fragmentos de mi ponencia nacional sobre los Small Claim's Coures). Evidentemente, la ampliación del proceso monitorio en Austria, obligatorio en los Tribunales de Distrito y hasta 30,000 Sch., tiene un móvil de economía procesal (así como la "Proposición de Ley" española de 2/9/83 de extenderlo; la misma finalidad tienen la ampliación del área del "juicio de menor cuantía español", de 500.000 pesetas, a 100.000.000 de pesetas, Ley de 6/8/84 cit.). Según Denti, se dan actualmente tres soluciones: Primiera solución. Es un problema de igualdad ante el juez; se enfatiza garantizando un consejo libre, el cual debe proveerse por diversos medios, a saber: serán cubiertos los gastos —honorarios— del letrado por el Estado y en algún caso por los fondos públicos, mediante la introducción de un pago previo de los servicios legales en forma de seguro (público o privado) .—esto se halla ya cubierto en cuanto a los accidentes de automóvil, incluso internacionalmente, en Europa—; mediante servicios gratuitos de letrado, compensados por otras ventajas desde el punto de vista de su status profesional". Esta primera dirección es la más cohonestable con las leyes procesales civiles [el autor sigue sin dedicar ni un solo pensamiento al proceso penal] de los países liberales, se puede ver .en el marco del sistema legal introducido en el siglo XIX. Se basa, a) en la obligación del abogado de servir al cliente indigente, hasta 1874, en que se inicia una

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nueva tendencia; b) en comités especiales que establezcan los requisdos para ser elegido para la "libre asistencia" —en España, la misma, a través de los "turnos de oficio" a los que obtienen el "beneficio de justicia gratuita", artículo 57 y ss. del Estatuto General de la Abogacía vigente, de 24 julio 1982—; c) en una investigación preliminar sobre la posibilidad de que la demanda o contestación sean "sostenibles" (esto es lo que se dilucida en España por medio del llamado "incidente de justicia gratuita", artículo 13 y ss. —nuevos— de la LEC, aplicables a la LECRIM ya la LPL). Este punto de vista como una obligación honorífica del abogado ha permanecido inalterable en España, Italia y Bélgica, cuya legislación data del siglo XIX ( en España, de 1984, introducida en la vieja LEC). Al contrario, ha habido recientemente cambios en otros países, introduciéndose el cubrimiento directo o indirecto de los honorarios del letrado. [Es el caso del "turno" español, desde 1974, cubierto —en parte sólo.— por cantidades procedentes del Presupuesto General del Estado, que el Ministerio de Hacienda entrega, a través del de Justicia; entregas anuales cuyo importe aumenta gradualmente de año en año (y nótese la gravísima crisis general que atraviesa España),, lo cual es repartido entre los colegios de abogados (o de procuradores, naturiJmente), y a través de ellos, entre los abogados colegiados que han ingresado en el "turno de oficio"; una ayuda que fue de 2,400 mIllories de pesetas en 1984: para 1985 el Ministro de Justicia parecía prometer una ayuda de unos 3,000 millones de pesetas, etcétera; una gota de agua en el desierto]. [Noticias de los media en enero de 1990 —corrigiendo terceras pruebas— indican que el Ministerio de Justicia y el Consejo General de la Abogacía, han llegado a un acuerdo de altos vuelos. La abogacía asumirá el "turno de oficio" y la "asistencia al detenido'. —se hablaba ya de crear cuerpos de funcionarios para Se pagará "el turno" caso por caso, a razón de honorarios de 25,000 pesetas por cada uTo y de 10,000 cada "asistencia a detenidol. Por ello, por este tímido comienzo y cuya "timidez" actual, tanto está provocada por la decadencia del "sentido del honor'', ya caducado en no pocos países, corno por buenas conexiones —que envidiarnos-entre las Facultades de Derecho —cuya finalidad exclusiva no es la de crear prácticos",—, como por la juvenilidad de dichos abogados, e] sistema español deviene "mixto". La "investigación" independiente de los jueces y tribunales encargados de conceder —o denegar— el 'beneficio de justicia gratuita" (artículos 17, 24 LEC en su versión anterior a la Ley de 6/8/84; artículos 15, 16, 17, 22 y 731 de la LEC, tras su

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reforma cit., en relación con la aplicabilidad de las llamadas "diligencias para mejor proveer" de la vieja LEC, también ampliadas por la Ley de 1984, aplicables al trámite del "juicio verbal" previsto por la LEC para el "incidente de beneficio de justicia gratuita"), También se ha introducido (por ejemplo, en Francia, en la Ley de 3 de enero de 1972, supra), la "asistencia parcial" para que las partes puedan costear un fragmento del proceso (ya dijimos que esto, aunque con rigidez, lo tenemos en España desde 1925; la llamada "media pobreza"). Todas estas reformas proceden de que los honorarios son pagados directamente al abogado, de fondos públicos. Sin embargo, hay propuestas de compensaciones indirectas, como, por ejemplo, en Austria, para resolver el problema creado por una sentencia del Tribunal Constitucional, de 19 de diciembre de 1972, que decía —,contra la entonces Ley vigente sobre "asistencia legal" que la provisión de servicios libres al indigente con retribución inadecuada del abogado, violaba el principio de igualdad (Denti„ Cappelletti). Es Denti de opinión de que todas estas formas, viven de la gran autonomía de las asociaciones profesionales para decidir sobre las formas de asistencia legal y del controlar la efectividad de los servicios prestados por los abogados por falta de una advice organization capilar. Usualmente, la solución preferida en estos sistemas es simplemente para la justicia civil libre, una meta que se consigue en ocasiones en forma de seguros privados destinados a cubrir gastos legales. Esta aproximación es favorecida, si no promovida, por ciertas asociaciones profesionales (por ejemplo, en Estados Unidos, en donde la legal aid tiene diferentes tendencias). De otro lado .—continúa es perfectamente comprensible que los abogados tiendan a evitar cualquier control público de su labor profesional, y este control cae inevitablemente en manos del Estado, si es él mismo el que se encarga de los gastos de justicia del pobre. Hay que tener en cuenta, además, la actitud tradicional de los profesionales legales, que está en contra de toda forma de asistencia que vaya más allá de la solución de problemas que estén conectados con casos individuales, y que traza una línea entre "ayuda legal" y "avance social", y tampoco se puede despreciar la influencia en el campo de la asistencia legal de los cuerpos legislativos (Denti). La segunda solución a que se refiere Denti, que prevé la integración de los servicios de los abogados privados dentro de la armazón o esqueleto de un sistema orgánico, tomó cuerpo después de las reformas inglesas de 1949 ~ya aludidas—, en la provincia canadiense de Quebec y en Suecia, por la reforma de 1982. Esta reforma ( Bruzelius) cae

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ciertamente dentro de un "sistema hermano" de asistencia social, porque la asistencia legal es solamente una de las fuerzas básicas del Estado, de acuerdo con la ideología del Estado de bienestar, Lo que se ha hecho en este campo, tras un largo camino, por el Servicio Nacional de la Salud ("National Health Service") es comparable a lo hecho por el Servicio Nacional Legal y la idea subyacente a ambos es la misma. El cumplimiento, tan sólo parcial, de estos planes, puede ser cargado en cuenta a la oposición de abogados que también en estos paises están poco dispuestos a aceptar cualquier forma de control o de organización, y también a la crisis económica, que desde el cc>, mienzo de los afíos 70 ha provocado drásticos cortes a los fondos en materia de asistencia pública" (Denti). Y, en efecto, por ejemplo dice Fasching (Viena): La tentativa de introducir la igualdad de acceso al derecho por medio de un seguro forzoso de protección jurídica (un seguro social) conduciría a un enorme aumento de gastos, a una potente burocratización, y, esto no es lo último, a un perjuicio general de la libertad de la abogacía. Los seguros voluntarios de protección jurídica pueden aliviar considerablemente el riesgo de la dirección del proceso, pero no ofrecen una ayuda general para suprimir la "barrera de acceso (a 1a justicia, se entiende) de los indigentes". Como se ha dicho —sigue Denti~, el más importante modelo de esta tendencia es la English Legal Aid and Advice Act (de asistencia en juicio y de consultas extrajudiciales) de 1949; un esquema flexible que ofrece realizaciones parciales en tiempos diversos. La English Legal Aid (asistencia procesal gratuita) no cubre todas las formas de esquema inicial, y desde ha poco (ya se quejaba Cappe. lletti) no provee a la representación ante muchos tribunales (especialmente administrativos) —que constituyen uno de los mayores problemas de Inglaterra [cfr. el Report Francks, interpolamos]; y no se han creado hasta ahora "despachos de asistencia pública", De otro lado, se ha establecido recientemente una conexión entre los despachos de Legal Advice y Citizen's Advice, que contempla uno de los puntos más importantes del esquema. Además, fuera de este Plan Nacional, los Legal Center y los Neighborhood Law Centers (Centros legales vecinales) han incluido en la iniciativa de la administración local la línea del principio básico de asistencia, poniéndose de acuerdo con la Society oí Labour Lawyers, cuyos abogados ensanchan la base de la asistencia legal. Pero ya se han producido, • desde el comienzo, dificultades; desde su inicio, la Legal Aid (asistencia procesal gratuita) ha chocado con la Law Society, la Asociación • de Solicitara ingleses, que ha actuado, en ocasiones, de acuerdo con los intereses de su categoría. Como consecuencia, se han hecho pro-

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puestas para crear un cuerpo público independiente —no conectado con el gobierno [Legal Service Comission],— con la administración de la Legal Aid, con orden de resolver el actual conflicto entre los intereses públicos y los intereses privados de los miembros de la La w Society (Denti). De modo análogo a la reforma inglesa, la reforma de Suecia de 1982 —uno de los más avanzados sistemas de asistencia legal en Europa—, es un compromiso entre el sistema tradicional de los servicios prestados por abogados particulares y la necesidad de organizar la asistencia por medio de oficinas públicas establecidas al efecto. Basada en las Oficinas Públicas de Asistencia Legal, creadas en 1919 por las autoridades locales y subsiguientemente soportadas por el Estado, la reforma de Suecia, regula: 19, las "oficinas" de public law (30 en todo el Estado) bajo la supervisión de las autoridades regionales y financieramente a cargo del Estado; 29, adicionándolas a la asistencia por abogados particulares. Los que precisen de asistencia procesal, pueden elegir entre abogados particulares y los juristas de una oficina de Public law; no hay monopolio alguno... Como se ve, es una solución intermedia, un compromiso básico entre la ayuda legal por medio de abogados particulares y de oficinas públicas... La "asistencia" está íntimamente ligada al "consejo" y "este la distingue de los problemas en que están afectados los tribunales (Denti). Suecia se ha adelantado a otros países europeos.., en extender la asistencia jurídica a la clase media. Por ejemplo, a mediados de 1977, una persona con ingresos anuales de 80,000 Kr., estaba en condiciones de recibir subsidio por "asistencia" jurídica (Bolding); esa cantidad es reajustable de acuerdo al costo de la vida. Además, la combinación del seguro privado con la asistencia jurídica, tal como existe en Suecia, ha colmado el vacío existente en otros sistemas europeos ( Cappelletti), En todos los países donde prevalece el sistema de imposición de costas al vencido y en favor del vencedor, la "asistencia jurídica" —la gratuita—. no comprende el reembolso de las propias costas del vencedor, aunque el vencido sea insolvente. De tal manera, el vencedor de un litigante pobre puede verse imposibilitado para recobrar "sus" costas, con los perjuicios consiguientes ( CappeIletti) : salvo en algunos casos, en Inglaterra (cfr. Zander); pero cerca del 85% de la población sueca, tiene seguros por litigiosidad, que cubren, entre otros riesgos, la mayoría de las costas del vencido en juicio, causa por la que el vencedor de un litigante indigente que se halla asegurado, puede recobrar sus costas (Bruzelius, Bolding, HelIners). Es obvia la importancia de

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esa solución para acceder a la justicia en Suecia, pero va más allá de la simple "asistencia jurídica" (Cappelletti). Tercera solución.

Tiene su más significativo ejemplo... en el Legal Service Program, el programa de Legal Aid más desarrollado de los países capitalistas. Se basa en la convicción de que la actitud social de los países económicamente más débiles debe modificar las tradicionales relaciones entre el cliente y el abogado. Pivote de la reforma fueron las Neighborhood Law Firms ( firmas de abogados de vecindad) que se desarrollaron en las grandes ciudades y en las áreas rurales, cuya asistencia legal se provee a tiempo parcial o tiempo total por abogados cuyos honorarios se pagan con fondos públicos ( Denti). Cumplen muchas de las funciones que realizan los Oficials defensors en Estados Unidos, y han tratado les asuntos de que se les ha encargado, más como problemas sociales que como casos individuales. Tras algunas dudas del Bar —de abogados— estas asociaciones han sido calificadas como "una rama esencial de los servicios jurídicos" ( Cappelletti). A) La actividad de los centros de asistencia legal, se advierte en las categorías sociales que han de ser ayudadas, por medio de una extensa obra de información (que es más propia de un Ombudsman, Fairén Guillén); en contraste con fa tradicional "privatidad" de los profesionales del derecho —abogados particulares,— es motivo de algunos problemas éticos que fueron llevados ante los tribunales por asociaciones de abogados, y resueltos con grandes dificultades (Denti). B) El programa intenta ejercer una fuerte acción en las reformas legislativas. Se han producido casos test sobre las necesidades de los pobres y, en ocasiones, sentencias del Tribunal Supremo. Esta técnica de "acción legal" se aprovechó en los procedimientos del common latv, así como de las class actions para cumplir y hacer reformar los derechos de toda la categoría, así como los que correspondían a varios individuos de la misma. Actualmente, algunas resoluciones del Tribunal Supremo referentes a corrección civil y a la igualdad social fueron el resultado de procesos llevados por abogados de la OEB. Esta actividad de reforma legislativa, efectuada con los medios clásicos de las nuevas corrientes y resoluciones de los tribunales superiores,, se combinó con actuaciones pidiendo cambios legislativos y administrativos en favor de los pobres, cuya actuación precisó ser muy dramática: alojamiento, bienestar social, policía urbana. Para ello, los ciudadanos organizaron grupos de presión, a fin de ejercer su influencia sobre las administraciones central y locales (Denti).

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C) Finalmente, el programa se caracteriza por la participación directa en el funcionamiento de los centros de asistencia, de beneficiarios de la categoría. Este medio de intervención, una novedad en la historia de la asistencia legal, es expresión de la muy extendida necesidad de participar, típica a la acción administrativa en la actualidad (Denti). Con respecto a los países socialistas del Este, en ellos el "derecho al defensor" y también el concepto de "infraprivilegiado" en su conexión, "no pueden ser definidos claramente" (Denti). "El principio básico del sistema socialista del Este, puede encontrarse en el atenerse a una igualdad sustancial, a través de procedimientos simples y libres" (pero sin llegar a su "informalidad" total; esto es, presuponiendo "el respeto a todas las formas racionales y útiles en el procedimiento", Stalev), "facilitándose así a los ciudadanos la confirmación de sus derechos rápidamente y sin costas —dice Denti—; no obstante, en la URSS hay tasas judiciales, tanto en apelación como en casación (Sakarian); en la República de Checoslovaquia también hay costas y acciones para reclamarlas (Otakar Plundr). Tales objetivos se consiguen, según Denti, en particular: A) De acuerdo con el principio situado en los Códigos procesales de los Estados socialistas, el juez ejerce una acción auxiliar con referencia a todas las partes, así como interviniendo en la elaboración y concreción de la demanda (que puede presentarse oralmente) y dando directrices apropiadas en el curso del proceso. Ello es un deber y no un poder discrecional del juez; en algunos sistemas, su violación puede acarrear la invalidación de los procedimientos (Den ti) (Nada de procesos isonómicos: sí asimétricos), B) De acuerdo con el sistema socialista, la asistencia de un abogado defensor en la segunda instancia, no es obligatoria (ya que el tribunal debe examinar el asunto desde todos los puntos de vista, Sakarian, Chiarlomi) (esto es inquisitivo, interpolamos nosotros) y, como corolario, el problema no se plantea en términos de haber de pagar un defensor los indigentes, sino más bien el de contratar a un miembro de los colegios de abogados, sin honorarios; y ello puede reducirse a determinadas categorías de litigantes (Denti) y de procesos (accidentes del trabajo, alimentos, etcétera, Sakarian). C) También en cuanto a los "gastos legales", las reglas en vigor en los países socialistas difieren de las del mundo del Oeste; su excepción no se garantiza en relación con el status económico de las partes sino a priori, según las clases de proceso (laborales, de daños por accidentes, de alimentos, etcétera). Solamente, de manera sub-

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sidiaria, se garantizan excepciones individuales, a discreción del juez, sobre la base de condiciones económicas. Una evaluación discrecional semejante se efectúa por el presidente de los colegios de fiscales sobre peticiones de asistencia legal limitada (Denti) —en Bulgaria hay posibilidad de la Prokuratura de intervenir en los juicios civiles (Stalev). D) La organización de los abogados en oficinas públicas suministra la solución del problema del -consejo legal" ("asesoramiento", no "asistencia en juicio", aclaramos) sobre una base general. Los colegios de abogados están comprometidos a ofrecer consejos verbales gratuitos a todo el que los pide; mas por los "consejos" escritos, deben pagarse unos módicos honorarios. Hay que enfatizar sobre el hecho de que el juez mismo ejerce una función de "consejo legal" como consecuencia de su obligación de asistir a las partes a lo largo del procedimiento (Denti). Finalmente, ¡os sistemas socialistas ponen la necesidad de una más accesible justicia, a través de órganos peculiares de tales sistemas. En primer lugar el "persecutor público", que puede promover la acción civil como sustituto de las partes particulares y proteger sus derechos, si su falta de actividad se debe a condiciones económicas. En segundo lugar, las organizaciones sociales, que pueden intervenir en apoyo de una de las partes (por ejemplo, en Checoslovaquia, no sólo el Nationalausschuss [especie de fiscal en lo civil] (Otakar Plundr), sino también las Organizaciones de Trabajadores o de la Juventud, (Plundr). Y finalmente, los Tribunales Sociales, que son órganos jurisdiccionales especiales encargados de resolver las controversias menores, en ocasiones con funciones conciliadoras y de educación social (Denti). Como esto constituye un dibujo general del problema de la leal igualdad con respecto al acceso a los procedimientos legales en los países socialistas, debe subrayarse, de otro Lado, que radicalmente se ha producido una tendencia a incrementar la responsabilidad de las partes en el procedimiento (Denti, 1977). [Nota del A. en 1991: Es posible que la política de estas soluciones cambie.] Como ya decían Denti y Cappelletti„ las reformas austriacas de Klein fueron conectadas —se aprovecharon de ellas—. con las de los países socialistas, aunque no se refieran a éstas; en especial llama la atención el papel activo del juez en Austria, el cual se manifiesta a lo largo del procedimiento (sin que por ello hayamos de confundir un "proceso liberal y un proceso autoritario") (Alcalá-Zamora Castillo) no existiendo una pugna total entre "liberalismo y autoritarismo" procesales (idem). Sin duda, hay quien va mucho más allá que Klein, y que da entrada al sistema inquisitivo en el proceso civil. Una gran interven-

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ción en él, del juez, que rebasa su condición de "juzgador" para llegar a aconsejar a las partes en el curso del proceso, es inquisitiva (AlcaláZamora Castillo, Martín Ostos) a menos que tales "consejos" se hagan, no en beneficio de una parte, sino en el cumplimiento de la ley ( Cabrera Romero). II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA Es clásico el basarlo en consideraciones de moral (Cappelletti); como una reacción de parte de grupos caritativos ( Cappelletti) y de juristas compasivos; como un "honor" para los juristas (Cappelletti con referencia a Alemania en 1877); como una "obligación" ("obligación honorífica", dice Cappelletti, esto es, a mitad del camino entre la "obligación" y la "gracia"); como una obligación para facilitar la protección jurídica (Rosenberg-Schwab); de una "obligación", derivada de una multiplicidad de concausas, de las que hicieron aparecer y subsistir el fenómeno siniestro de la 'pobreza humana". Se ha dicho que esta reacción era una respuesta a los fenómenos de la industrialización, de la centralización y de otros caracteres de la época llamada "Victoriana". Mas, en cuanto a los "moralistas" —esta razón podía ser incluso la base del "honor" o de la "obligación" de defender gratuitamente—, nos encontramos con que aplicaban "criterios de moralidad" a situaciones que nada o muy poco tenían que ver con la "pureza", pero si con el "puritanismo"; así, las quiebras, los desahucios, los divorcios, carecían de la suficiente "pureza" y propiedad para ser dignos de una "asistencia legal" (Zemans). No son pocos los juristas que, en obras de carácter general, renuncian a examinar la naturaleza jurídica del "beneficio de justicia gratuita"; hemos examinado —casi al azar, pero, naturalmente, entre buenos juristas— a J, Goldschmidt, Prieto Castro, Alcalá-Zamora Castillo; de generaciones posteriores a Schónke y a Fasching; en sus obras generales no hay examen de tal naturaleza jurídica. Ello lo justifica Guasp, tras explicar ---su explicación la hago mía— lo palmario de la concesión de tal "privilegio" (expresión que no me place, aunque la vea utilizada por autores como Zemans y Denti), Como su necesidad es notoria, autores tales que Guasp renuncian al estudio de su naturaleza jurídica, diciendo que: Determinada, pues, la necesidad de la existencia de los gastos proces.:iles, no es dificil hallar el fundamento de la defensa por pobre dada el concepto que de ella se ha expuesto; es indiferente para ello acudir a los principios del derecho natural, a la equidad o a las

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exigencias de la justicia social de nuestra época; en todo. caso, aparece clara la necesidad de que sean dispensadas del pago de los gastos procesales las personas que por hallarse en la imposibilidad de sufragarlos no podrán tampoco solicitar la actuación de sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, produciéndose con respecto a ellas una verdadera e inicua denegación de justicia". [Que la "pobreza procesal" sea un aspecto del terrible fenómeno de la "pobreza" es claro; y claro el porqué de la alarma que produce, por qué las gentes sujetas a este horror lo comprenden en toda su extensión, por qué se sublevan...1 De lo que no hay duda, es de que se trata de "un potente instrumento para crear la igualdad de condiciones a los fines de persecución del derecho concedido a los círculos de población que tengan menos medios- (Zemans). Por lo tanto, y habida cuenta la vía procesal a tomar para obtener el "beneficio de justicia gratuita-, lo hemos calificado, bien de "proceso preliminar" (cuando se produce antes de formular la demanda o querella por medio del proceso de fondo o principal), o bien de "proceso incidental", cuando se produce al mismo tiempo que dicha demanda —o contestación, y en este caso, en favor del demandado—, o después de tales actos. Y en cuanto se trate simplemente de obtener una legal advice, un dictamen jurídico extraprocesal, estimamos hallarnos en el campo de la llamada jurisdicción voluntaria; y así lo dice expresamente y con acierto, a nuestro entender, el § 3 de la Ley alemana (RFA) de 18 de junio de 1980, sobre aconsejamiento jurídico y representación de ciudadanos con escasos ingresos económicos (Ley sobre asistencia extrajudicial). Nota. Corrigiendo pruebas: cfr. en esta obra —Procesos complejos"— sobre las sociedades de defensa de las víctimas de determinados y graves delitos, que crecen en España: fenómeno de gran interés). III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA La Ley de 6/8/1984, de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, introdujo importantes modificaciones en el anterior sistema (artículos 12 y ss.). Su tramitación es la misma para la LECRIM (artículo 129); para lo social; en los casos en que el proceso no sea gratuito ope legis: que lo es en primera instancia, hasta la ejecución de sentencia (artículo 12 LPL), rigiendo para este estadio procesal --si no hubiere "beneficio de pobreza"—, el principio del -vencimiento-, en gene-

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ral, artículo 950 LEC. No es la misma para lo Contencioso-administrativo (artículo 132 LCA). 1. El concepto de "insuficiencia de recursos"

Según el nuevo artículo 13 LEC, "la justicia se administrará gratuitamente a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para litigar ante el órgano jurisdiccional competente y a aquellas otras personas físicas o jurídicas a quienes por disposición legal se haya concedido ese beneficio". Se concederá el "beneficio de justicia gratuita" también a "personas jurídicas" que legalmente disfruten de tal beneficio: así, a los establecimientos benéfico-docentes de derecho privado --los públicos lo detentan las entidades públicas de que dependen (Gómez Colomer)—; entidades que no constituyen propiamente establecimientos de beneficencia, aunque la hagan, como la Cruz Roja, las entidades gestoras de la Seguridad Social —Instituto Nacional de la Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, etcétera, otras entidades de tipo social que actualmente despuntan con ciertos caracteres capitalistas, como las cajas de ahorros—; la Hacienda Pública, etcétera. En cuanto a las "personas jurídicas de derecho privado", los problemas, tan variados como arduos en ocasiones, impedirán una formulación genérica en una ley procesal; pero la solución debe hallarse en concederles el beneficio de gratuidad para ciertos procesos y no para otros. 2. La insuficiencia de recursos en las personas físicas

"Se reconocerá judicialmente el derecho a justicia gratuita a quienes tengan unos ingresos o recursos económicos que por todos los conceptos no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de solicitarlo" (artículo 14 LEC). [La LECRIM, aún no modificada en este punto, prevé la concesión del "beneficio de pobreza": "a quienes vivan de un salario o jornal eventual; 29, a los que vivan sólo de un salario permanente o de un sueldo, cualquiera que sea su procedencia, que no exceda del doble jornal de un bracero de la localidad donde tenga su residencia habitual el que solicite la defensa por pobre-1 Este concepto de "salario de un bracero de la localidad", daba a entender el emolumento más pequeño percibido por un trabajador no cualificado. Así, "la ínfima cantidad a percibir por el trabajador", era también el concepto en torno al cual (al doble del mismo) giraba la

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"declaración legal de pobreza" de la LEC, antes de su reforma de 6 de agosto de 1984. Ahora bien, el "salario mínimo interprofesional" (artículo 27 de la Ley 9/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores), es "el mínimo legal" que un trabajador español puede percibir; luego casi viene a equipararse a la vieja noción. El "salario mínimo interprofesional" aumenta casi constantemente, procurando las disposiciones legales que lo incrementan casi periódicamente, que se ajuste a la inflación y al envilecimiento de la moneda (sin que en muchas ocasiones se consiga). Pero, en todo caso, ya prácticamente, se equiparaba la vieja expresión "salario de un bracero de la localidad" a "salario mínimo interprofesional"; luego ambas leyes, puede decirse que en este punto básico, están equiparadas a tal "salario mínimo interprofesional". La dificultad de manejar como base la noción del "salario mínimo interprofesional" estriba en su relatividad temporal, ya que "asciende" desde hace años casi constantemente; la misma LEC, en su artículo 14, trata de él "vigente en el momento de solicitarlo" (el beneficio de justicia gratuita) . Por otra parte, el concepto es demasiado rígido: lo que puede ser suficiciente "mínimo vital"— en un determinado pueblo o ciudad de España, puede ser claramente insuficiente en otro, debido a la diferencia de precios entre artículos de primera necesidad para el individuo; no habrá más remedio que hacer "más elástico" el concepto, dando entrada al arbitrio judicial para evitar tan rudos "máximos" y "mínimos". Además, existe el triste fenómeno llamado del "trabajo negro", de quien, angustiado por su situación de paro forzoso, prefiere trabajar a bajo precio, ilegalmente, dejándose explotar por indeseables, y clandestinamente; y el del "paro fraudulento", para vivir sin trabajar. Criterios de limitación del arbitrio judicial para la concesión —cuantitativa— del beneficio de justicia gratuita, ya se hallaba en la obra de los profesores españoles de derecho procesal, Correción y Actualización de la Ley de enjuiciamiento civil, en cuyo proyectado artículo se dice así: Elementos de juicio para la procedencia de la concesión del beneficio de justicia gratuita. Para la concesión del beneficio de justicia gratuita se tendrán en cuenta: 19 Los medios económicos que el solicitante obtenga por el ejercicio de una profesión, arte, oficio, comercio o industria, 29 Los ingresos o rentas que le proporcione la propiedad o el disfrute de bienes y valores mobiliarios de todas clases. 39 Los rendimientos de los bienes de los hijos cuyo usufructo le corresponda [aquí había olvido del "usufructo legal aragonés"], como igualmente los que perciba su cónyuge y deba integrarse en

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la comunidad conyugal de bienes [vy si no hay comunidad de bienes, sino "separación absoluta"? No son escollos a esta excelente labor sino ejemplos de la imposibilidad de una enumeración exhaustiva de tales "elementos de juicio]. 49 Las circunstancias de familia del solicitante, el número de hijos, su estado de salud [y el de las personas que de él dependan, naturalmente], obligaciones que sobre él pesen y personas que tenga a su cargo. 59 Los gastos de vivienda del solicitante, de sustento de la familia y de educación de los hijos [y de los menores que estén a su cargo, naturalmente]. La propiedad de vehículos, según su clase, de fincas de recreo y cualesquiera otros signos externos indicativos de la situación económica del solicitante. La "clasificación" del concepto procesal y económico de indigente judicialmente, se halla en los artículos 15 y 16 LEC (y casi correlativamente, pero con más estrechez" —derivada de su no aún producida reforma— la LECRIM, artículo 123 LECRIM) : Artículo 15. No obstante, los jueces y tribunales, atendidas las circunstancias de familia del solicitante, número de hijos o parientes a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre él pesen, coste del proceso u otras circunstancias análogas, podrán conceder excepcionalmente los beneficios comprendidos en los tres primeros números del artículo 30 (cfr. infra) de esta ley a las personas físicas cuyos ingresos o recursos económicos sean superiores al doble del salario mínimo interprofesional y no rebasen del cuádruplo.

[La LECRIM, menos espléndida —aún sin reformar—, concede el 50% más del arancel y gastos de papel sellado (derogado) como bonificación, al que tuviere sueldo o salario superior al doble jornal de un bracero, pero que no exceda del triple, artículo 123]. En torno a esta cantidad —el doble del salario mínimo interprofesional o hasta el cuádruple— gira la LEC; y en torno al duplo del jornal del bracero o el triple, la LECRIM, sean estas cantidades producto de rentas, cultivo de tierras, cría de ganado, ejercicio de industria o comercio, los que tengan embargados todos sus bienes o los hayan cedido judicialmente a sus acreedores (artículo 123). Se computan los ingresos, no sólo del solicitante, sino también los del cónyuge, hijos, etcétera. (LEC, artículo 16; y no obtendrán el beneficio de justicia gratuita en lo penal, si los 'productos de todos estos bienes acumulados exceden del triple del jornal del bracero del lugar, artículo 126 LE-. CRIM). Y a la reciproca, si los "signos exteriores" de riqueza del interesado indican que tiene medios económicos superiores al mínimo exigido para obtener el "beneficio de justicia gratuita", éste no se le

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concede (artículo 17 LEC y 125 LECRIM); no obstando —he aquí una concesión acertada, de tipo social— que el solicitante sea propietario de la vivienda en que resida, siempre que aquélla no sea suntuaria (artículo 17 LEC); esta propiedad no cuenta como "ingreso". Cuando se trate de litisconsortes, y entre todos reúnan unos ingresos mayores a los mínimos citados, aun cuando individualmente no los alcancen, se les concederá el "beneficio de justicia gratuita" (artículo 18 LEC y 127 LECRIM); he aquí un caso clásico de efectos favorables del litisconsorcio. (En materia civil, sólo se puede litigar como "pobre" por derechos propios, artículo 19 LEC). 3. El contenido del beneficio de justicia gratuita 1) La formulación de la petición, ya produce efectos: "el que entablare la pretensión de pobreza tendrá derecho a que, desde luego, se le otorguen los beneficios legales de la misma, sin perjuicio de lo que definitivamente se resuelva" (articulo 132 LECRIM); "Se designarán abogado y procurador de oficio al que lo hubiere pedido al solicitar el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente..." (artículo 33 LEC). 2) "El beneficio de justicia gratuita", una vez concedido por la vía procesal que veremos, da lugar, al favorecido: Las partes futuramente acusadoras habilitadas para actuar como "pobres" tendrán derecho a que se les nombre de oficio procurador y abogado para su representación y defensa (artículo 119 LECRIM); el declarado "pobre" no tiene obligación de pagar honorarios ni derechos a abogado ni procurador que le hubiesen defendido y representado en la causa de oficio (artículo 138 LECRIM; 56 Est. Gral. Ab.; artículo 13 del Est. Gral de los Procuradores de los Tribunales, de 30 de julio de 1982; artículo 30-49 LEC). También quedarán exentos de pagar los honorarios e indemnizaciones de peritos y testigos causados a su instancia (artículo 138 LECRIM); lo cual no existe en la LEC. Igualmente quedan exentos del pago de toda clase de derechos "y tasas judiciales" —desaparecidas— y de la necesidad de reintegrar el papel que usen para su defensa (desaparecido) (artículo 30-P LEC); asimismo tienen derecho a la inserción gratuita en los periódicos oficiales de los anuncios y edictos que hayan de publicarse a su instancia (artículo 3029 LEC), y exentos de hacer los depósitos que sean necesarios para la interposición de los recursos (artículo 30-39 LEC y 875

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LECRIM, a. f., 11 LPL). (En lo penal, se utiliza "papel de oficio", 122 LECRIM). El nombramiento de abogado, en lo civil, está sujeto a ciertas normas: 19, el interesado puede nombrar abogado y procurador él mismo (abogado y procurador de confianza, artículo 42 LEC); si no aceptasen el cargo, se le nombrarán "de oficio" (artículo citado). A tal efecto, el juez o tribunal que conoce del "incidente de justicia gratuita" —.que es el mismo que verá el proceso de fondo, articulo 20 LEC-- se dirigirá inmediatamente a los Colegios de abogados y de procuradores; aI primero para que designe a dos de los que se hallen en el turno de oficio, y al segundo, para que designe uno de ellos por igual turno (artículo 33 LEC). El interesado debe facilitar al abogado designado, en primer lugar, los datos, documentos y antecedentes necesarios para el estudio del caso (artículo 34 LEC) y si los estima insuficientes puede pedir ampliación (artículo 35 LEC). Si halla la pretensión "insostenible", debe comunicarlo al juez o tribunal en plazo de 6 días, entendiéndose que si guarda silencio se le estima aceptado (artículo 37 LEC). Si el abogado no acepta el caso, el juez o tribunal pasará los antecedentes o fotocopia de los mismos al Colegio de abogados para que en 3 días, con audiencia del interesado, si lo estima necesario, dictamine, Si el dictamen fuere también negativo .—conforme con el del abogado— se pasarán los antecedentes (o fotocopia) al MF, para que a su vez dictamine también sobre si puede sostenerse en juicio la pretensión (articulo 39 LEC); y si el Colegio en su dictamen, o el MF en el suyo, estimaren defendible la pretensión del interesado, se entregarán los antecedentes al abogado señalado en segundo lugar .—del artículo 33, párrafo segundo LEC— "para quien será obligatoria la defensa" (artículo 40 LEC). Las mismas reglas se aplicarán cuando el que pretenda el beneficio de justicia gratuita sea el demandado, o cuando tal derecho se reconozca a una de las partes después de contestada la demanda o en segunda instancia (artículo 41 LEC). El abogado que defendiere a la parte antes de que ésta obtenga el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, estará obligado a seguir defendiéndola después de que obtenga tal reconocimiento (artículo 43 LEC). El reconocimiento vale solamente para un proceso con sus incidencias y recursos (artículo 32 LEC). En materia penal, el incidente de pobreza se sustanciará oyendo a la parte contraria, si comparece, al MF (artículo 134 LECRIM) y al abogado del Estado. Se hará ante el juez o tribunal que estuvieren

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conociendo de la causa, en pieza separada, sin efecto suspensivo, y por los trámites de los incidentes (el de la LEC, ya citado), (artículo 129). Puede solicitarse el beneficio en pleno desarrollo de la causa (artículo 136). Cabe, en lo penal, y ya la citamos, una especie de "sumaria declaración de pobreza" "sin necesidad de previa justificación" cuando el interesado "estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los casos mencionados del artículo 123" si no hay oposición (artículo 129 LEC); muy semejante, la hallamos en la LCA, artículo 132-2. En lo civil, la tramitación del incidente de justicia gratuita se promoverá ante el juez o tribunal que conozca o vaya a conocer del proceso o acto de jurisdicción voluntaria en que se trate de utilizar --sólo un proceso— (artículos 20 y 32 LEC) por demanda fundamentada y acompañada de los documentos justificativos de la "pobreza" —ingresos, etcétera—, pretensión que se quiere hacer valer y parte o partes contrarias (articulo 20 LEC); se tramita de manera incidental en pieza separada, por los pasos del "juicio verbal", con audiencia de las partes y del abogado del Estado, sin efecto suspensivo del proceso principal, salvo si lo solicitaren todas las partes. No obstante, el actor, al formular su demanda principal, podrá pedir la suspensión del proceso de fondo hasta la resolución del incidente de beneficio de justicia gratuita, si fuere él quien solicitare el reconocimiento del derecho, pudiendo instar las actuaciones de cuyo aplazamiento le pueden seguir daños irreparables (artículos 21 y ss. LEC). Cabe solicitar este beneficio durante el desarrollo de un proceso. por nova en la situación económica del interesado (artículo 26 LEC); y también cabe su cese por causas contrarias a las citadas (artículo 28). Respondiendo la base del beneficio a rebus sic stantibus, como se ve, las resoluciones que en el incidente recaigan, no obstan a su reteración, basado en nova (artículo 28 a. f., LEC). Si el amparado por el beneficio de justicia gratuita ( o "de pobreza", LECRIM) venciera en el proceso, deberá pagar las costas causadas en su defensa, siempre que no excedan de 1/3 de lo que hubiere obtenido por su demanda o reconvención. Si excedieren, se reducirán a lo que importe dicho 1/3 (artículo 45 LEC); en lo penal, se sigue el mismo criterio, si el "pobre" percibiere alguna cantidad por el resultado de la causa (artículo 140 LECRIM). "Los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaración legal estarán obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de la parte contraria, si fueren condenados en costas" (artículo 47 LEC); análogamente el 139 LECRIM. (Se ha suprimido el "apremio" perso-

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nal anterior). Pero, si torna a mejor fortuna, el beneficiado de justicia gratuita que hubiere resultado condenado en costas, en el plazo de tres arios, tiene la misma obligación de satisfacerlas (articulo 48 LEC y 14-39 LECRIM). 4. Las "multas procesales" Diferentes de las costas —sanción a la conducta procesal—, estas multas procesales" -tienden a evitar el empleo abusivo del instrumental dispuesto por el legislador para el buen desenvolvimiento del proceso". Dice Alcalá-Zamora Castillo que las "multas son "preventivas" y "represivas", comprendiendo entre éstas a los depósitos o fianzas que "sólo exigen la apropiación definitiva por el Estado cuando se desestime la pretensión a que acompañe, o bien la devolución al depositante, caso de que prospere". Es algo dudosa la equiparación de "fianzas" y "multas bajo condición", Responden las "multas" al anhelo de moralización del proceso, pero su defecto se halla, bien "en su modicidad —en España, a corregir notablemente— o en que, so pena de transformarlas en penas de privación de libertad, "prisión por deudas", no operan contra el litigante insolvente. Multas, hallamos en la LEC, por ejemplo, la de imponer a la persona que recibida una cédula de notificación para otra persona, no la entrega así que regrese a su domicilio o sepa su paradero (artículos 263 y 268); figuran, evidentemente, entre "los apremios" que el juez pueda acordar contra "el testigo inobediente que, sin justa causa, se niegue a comparecer" (artículo 644: una especie de contempt of court); multa al recusante cuando su recusación se deniegue (artículos 212; con prisión subsidiaria en caso de impago, artículo 213 LEC); multas a funcionarios subalternos (artículo 449 LEC), así como a abogados y procuradores (idem) [las sanciones a imponer a jueces y magistrados por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos, comportan la de multa de hasta 50 000 pesetas, artículo 420 LOPJ]; multa a quienes se resistieren a cumplir una orden del juez o tribunal, de expulsión del local, artículo 438 LEC —otro contempt of the court,—; etcétera, en la LECRIM hallamos "multas" al abogado y procurador por revelar el secreto sumarial (artículo 301), a los funcionarios de la policía judicial (artículo 295), a los peritos, por incomparecencia o desobediencia (artículos 463 y 661) o por ocultar circunstancias personales (artículo 464); a las personas que, en ausencia de su destinatario, reciban cédulas de notificación, si no la entregasen al regresar aquél a su domicilio (articulo 173); a los testigos por incomparecencia o desobe-

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diencia (artículos 420 y 661); por no comunicar su cambio de domicilio (articulo 446); al funcionario moroso en la práctica de gastos de comunicación (artículo 181 LECRIM y también 280 LEC); multa al médico que no asista en las primeras diligencias del procedimiento de urgencia (artículo 786-19); al recurrente por falsedad en queja (artículo 870); a los profesionales determinados en la ley, por no denunciar delitos (artículos 262); al recusante, cuando no prosperó su recusación (artículos 70, 71, 77 LECRIM); por falta de respeto al Tribunal (artículo 684), contempt of the court. BIBLIOGRAFÍA GOMEZ COLOMER, El beneficio de pobreza. Barcelona, 1982; el mismo (en colaboración con MONTERO ARocA), "Sección segunda: de la justicia gratuita", en Comentarios a /a reforma de la LEC, cit.; GÓMEZ CoLomER, ''La asistencia extrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania", en Justicia (Barcelona), 1984-11; obra colectiva, Corrección y actualización de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1974; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit.; FAIRÉN GUILLÉN, El Ministerio Fiscal y los actores populares, Madrid, 1984; GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas (con prólogo del prof. Jescheck), Barcelona, 1985; PRIETO CASTRO, Tratado, cit.; GuAsP, Comentarios a la LEC, cit., t. I, pág. 182;

—muy interesante según su época— AGuiLERA, "Estudios filosóficos sobre el beneficio de pobreza para litigar", en RGLI, 1886; RODRIGUEZ DRANGUET, "El nuevo beneficio de media pobreza y la reforma de este último", en Rey. ,Trib., 1925; PARRA CÁNOVAS, La demanda de pobreza, Madrid, 1962; GÓMEZ DE LIASIo, "Directrices predominantes sobre el beneficio de asistencia judicial gratuita, en la doctrina y en los proyectos de reforma", Pretor, 1969-1; GÓMEZ COLOMER, "La Ley alemana de 13 de agosto de 1980 sobre ayuda para las costas judiciales", en Justicia, Barcelona, 1984-1; MONTERO ARocA, ref. en "La duración del proceso civil", en Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1981. CAPPELLETTI, Processo e povertá, ya cit. y esp. "Povertá e Giustizia"; PACE, "Un aspecto dell'oferta di giusticia: il problema del gratuito patrocinio", en La demanda e rofferta di giustizia in Italia, Padua (Cedam), 1972; DE.NTI, "L'evoluzione del Legal Aid nel mondo contemporaneo", en Studi Liebman, t. II; DEvis ECHANDIA, "Die Notwendigkeit des Schutzes der armen Partei und der Sicherung ihren Rechtes auf Zugang zu Gericht", Comunicaciones al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), t. II Diskussionsberichte, Bielefeld —a cargo del prof. W. J. HABSCHEID~; CAPELLETTL "Dile

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disegni di legge institutivi del patrocino statale por i non abienti in Italia e in Francia", -Giustizia e societa-, Milán, 1972; ZANDER, "L'aidz judiciare aux pauvres. Premiere vague du mouvement tendant á l'accés á la Justice", en Accés á la justice et État-Providence, dir, por CappeIletti, Instituto de Estudios Europeos, París, 1984; BELow, en la misma obra, "L'aíde judiciaire aux pauvres"; BAua, "Armenrecht und Rechtsschutzversicherung", en hristen Zeitung, 1972; BAuR, "KosteurechtArmenrecht", en Nene Juristische Wachenschrift, 1976; KoEREL, "Zivilrichter und Armenrecht", en Nene juristische Wochenschrift, 1964; PAwLowsKI, -Zur Funktion der Prozesskosten", en lurischen Zeitung, 1970; PocAR, La procedura net socialismo giuridico. Perugia, 1989. KLEINKNECHT, op. cít,, al § 464 StP0; SCHüNKE-SCHR5DER, Strafgesetzbuch. Kornmentar por Lencker, Cramer, Eser y Stree, 20 ed., 1980; F. H. ZEMANS, "Recent trends in the organisation of Legal Services", ponencia general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), con ponencias nacionales de Báhm, Panier, Catmon de Passos, Mossman, Umafía Pavolini, Solano Carrera, Partington, Nousiainen, Laroche de Roussane, Lindacher, Polyzogopoulos, Fonseca, Agravia], Kretzmer, Varan°, Uchida, Maope, °fíate, Broinsma, Smith, Bustamante, Erecinski, Kentridge, Drugge, MenkelMeadow y Gelsi Bidart, en Effektiver Rechtsschutz und Verfassungs,mássige Ordnung, a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; en la discusión del tema intervinieron los ponentes nacionales, CappelIetti, D'Oliveira, Paterson, Eke16f, Ekezinski, Garth, Lovell, Hernández, Kojima, Nousiainen, Quintero Tirado, Schuster y Solano (Cfr. op. cit., t. II).